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法律逻辑学没有探讨法律的逻辑(此处的逻辑意指客观事物发生、发展变化的规律),但它告诉我们批判性地分析法律的逻辑(此处的逻辑意指思维规律、规则和方法,主要是推理和论证的规则与方法)。后一种逻辑理性地看待前一种逻辑的现有观点,思考其未来走向。在法律教育和学习中,法律逻辑不但是基础,是工具,而且更是目的。这正如台湾著名的民法学家王泽鉴先生所言:“学习法律,简单言之,就在培养论证及推理的能力”。
当前,法学教育困惑于怎样提高学生的法律思维能力,法律逻辑学教学困惑于怎样对学生进行有效的法律思维训练。对此,本文结合讲授法律逻辑学的体会,总结一些法律逻辑学的教学方法,就教于同仁。
提问式教学法,又称苏格拉底式教学方法,是老师不断向学生提出问题,务求达到学生被穷追猛问,难以招架的地步。其目的是促使学生思考,通常不会问问题的人,也就不会发现问题,不会提出问题。因此,要在不断的提出问题的过程中,促使学生不仅会回答问题,更主要的是会注意问题、发现问题、并以适当的方式提出问题。
有人说,律师的作用就是重新组合案件事实,寻找法律理由,维护当事人的利益。而怎样在复杂的案件事实中找到突破点?借鉴MBA逻辑考试的方式,针对一个案件,请学生总结各方当事人的可能观点及证据,思考怎样支持、加强、反驳、削弱某一方的论证,怎样解释、评价某一方的观点和论证。同学之间可以假设案情,展开辩论。
在个案分析中,不断提问的方式可以启发学生的思路,鼓励学生们积极思索,互相反馈信息,并与教师沟通,在提问、反问、自问自答、互问互答中,探求解决问题、难题的路径与方法。
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摘要:尽管法律逻辑学没有探讨法律的逻辑(此处的逻辑意指客观事物发生、发展变化的规律),但它告诉我们批判性地分析法律的逻辑(此处的逻辑意指思维规律、规则和方法,主要是推理和论证的规则与方法)。后一种逻辑理性地看待前一种逻辑的现有观点,思考其未来走向。以培养和提高法律思维能力为目的,法律逻辑学教学需要注意:从强调逻辑自律意识着手,引导学生重视逻辑思维;用法律逻辑学理论思考,引导学生提高法律思维能力;从法律逻辑学的角度分析案件,让学生产生学习期望;提问式教学,使学生学会思考;适当课堂辩论,引用典故事例,设计课堂游戏,激发学生听课的兴趣;既讲普通逻辑学的知识,又讲辩证逻辑学的知识,找寻法律的生命。
关键词:法律思维 法学教育 法律逻辑学 教学方法
法律逻辑学没有探讨法律的逻辑(此处的逻辑意指客观事物发生、发展变化的规律),但它告诉我们批判性地分析法律的逻辑(此处的逻辑意指思维规律、规则和方法,主要是推理和论证的规则与方法)。后一种逻辑理性地看待前一种逻辑的现有观点,思考其未来走向。在法律教育和学习中,法律逻辑不但是基础,是工具,而且更是目的。这正如台湾著名的民法学家王泽鉴先生所言:“学习法律,简单言之,就在培养论证及推理的能力”。
当前,法学教育困惑于怎样提高学生的法律思维能力,法律逻辑学教学困惑于怎样对学生进行有效的法律思维训练。对此,本文结合讲授法律逻辑学的体会,总结一些法律逻辑学的教学方法,就教于同仁。
人从2岁左右就开始逻辑思维,在成长的过程中,逻辑思维能力不断提高,但是逻辑自律意识淡薄却是大家的通病。有一些人,我们不能说他逻辑思维能力欠缺,但在写论文、教材、专著中,在讲话、演讲、辩论中,在处理一些重要问题时,却犯了一些不该犯的简单错误。例如:《中国法学》、《法学研究》中的两篇文章。
《中国法学》2002年第2期《社会危害性理论之辩正》第167页:“根据通说,犯罪的本质在于它是具有社会危害性的行为,简单地说,犯罪是危害社会的行为。显然,它是一个全称判断,即所有危害社会的行为都是犯罪。于是,反对者很快反驳”这里,作者明显在偷换论题,从“犯罪是危害社会的行为”推不出“所有危害社会的行为都是犯罪”,只能推出“有的危害社会的行为是犯罪”(全称肯定判断不能简单换位,只能限制换位)。
《法学研究》2004年第1期《证据法学的理论基础》第109页:“客观真实论者一方面声称‘实践是检验真理的惟一标准’,另一方面又将刑事诉讼定义为认识活动与实践活动的同一,这样一来,在诉讼中,所谓的‘实践是检验真理的惟一标准’这一命题可以替换为‘认识是检验真理的惟一标准’。而所谓真理无非是符合客观实际的一种认识,因此,上述命题可以进一步替换为‘认识是检验认识的惟一标准’。”作者在这里混淆了概念,将辨证思维中的“同一”理解为普通思维中的“同一”,依此作推理,结论肯定不正确。“认识活动与实践活动的同一”指的是辨证思维中的“同一”,是你中有我,我中有你,相互依存的同一,而不是普通思维中你就是我,我就是你的同一。
当然,讲到这里,老师还要告诉学生:出现逻辑错误只是作者和编辑缺乏逻辑自律意识的结果,核心期刊还是核心期刊,法学专家还是专家,我们不能因此而否定全部(作者的文章还是有创新之处,这个例子还可以用来讲解思维形式与思维内容的关系等),需要注意的是,核心期刊的编辑、专家尚且出现这样的错误,我们更应该培养和提高自己的逻辑自律意识,把自发的逻辑思维转变为自觉的逻辑思维。这是学习法律逻辑学的第一个目的。
法律思维由法律思维形式和法律思维内容组成,法律思维形式和法律思维内容相互依存,但又具有相对独立性。法学专业课讲授法律思维内容,法律逻辑学讲授法律思维形式,各有侧重,但在培养和提高法科大学生的法律思维能力,对学生进行法律思维训练时,法律思维形式和法律思维内容彼此相依,形式离不开内容,内容也离不开形式。法律逻辑学教学中融入法律思维内容,法学专业课讲授时注意法律思维形式、方法和规律,将会大大提高学生的法律思维能力,实现法学教育的目标。举两个例子:
在法律逻辑课堂上,我让学生把“合法行为”、“违法行为”、“行为”、“犯罪行为”四个概念之间的关系用欧拉图表示出来,大部分学生把行为划分为合法行为和违法行为,在违法行为中划分出犯罪行为。他们认为,一种行为,要么合法,要么违法,为什么?他们说“不违法的就是合法”,“法不禁止即自由”嘛!且不说这样给合法下定义不合逻辑规则,也先不提合法的定义到底应该是什么,就举个例子,一个人坐在座位上,另一个人上来打他一下,不重,也不轻,违法吗?不违法。合法吗?没法回答,说是说不是似乎都有问题,但你肯定不能说这种行为合法。还有更多的例子,不违法的并不能说合法。“合法行为”、“违法行为”、“行为”、“犯罪行为”四个概念之间的关系用欧拉图应该这样表示:先将行为划分为法律调整的行为和法律不调整的行为,然后,再将法律调整的行为分为合法行为和违法行为,违法行为中有一部分是犯罪行为。想一想,“法不禁止即自由”是多好的一个借口啊,法不禁止的就是自由的,但逻辑理性告诉我们,不是所有时候都这样。
在和学生一起聆听的一次学术报告中,一位教授将“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”修改为“科学立法,依法行政,司法公正,执法公平”。目的是希望“依法治国”落到“依法治官”、“依法治权”上,而不是“依法治民”。但是如果要“依法治官”、“依法治权”,那么,凡是官和权都要依法而治。行政是权,我们呼吁依法行政,司法也是权,为什么不说依法司法呢?是现在我国的司法已经依法了,还是司法需要凌驾于法律之上,还是司法依不依法并不重要,至少不如行政依法重要,只要公正就可以了?而什么是公正?司法官说了算吗?这是从逻辑三段论推理想到的质疑。当时,正好讲到三段论推理,学生感触非常深刻。
以上说明尽管法律逻辑学没有探讨法律的逻辑(此处的逻辑意指客观事物发生、发展变化的规律),但它告诉我们批判性地分析法律的逻辑(此处的逻辑意指思维规律、规则和方法,主要是推理和论证的规则与方法)。后一种逻辑理性地看待前一种逻辑的现有观点,思考其未来走向。
“案件分析是指对案件事实进行分解、条理剖析,并提出应如何适用实体和程序法律意见的活动。”案件分析是法学专业教育中一种重要的教学方法。案件分析在于揭示案件中的法律理由,包括事实根据、法律依据和二者在法律上的逻辑结合。事实和法律都是由概念组成命题,由命题进一步组成推理,以此来论证法律理由。所以,案件分析也可以从概念、命题和推理入手。
例如,某地方法院判决的婚姻关系上的违约金案。原告和被告结婚时订立书面的婚姻合同,上面约定了违约金条款:任何一方有第三者构成违约,应当支付违约金25万元给对方。现在被告违约,原告起诉请求违约金。法院审理本案,遇到的难题是:本案是婚姻案件,应当适用婚姻法,但婚姻法上没有违约金制度。违约金是合同法上的制度,而合同法第二条第二款明文规定:婚姻关系不适用合同法。
怎样解决这一难题?从法律逻辑学的角度讲,合同和婚姻,一是财产法上的行为,一是身份法上的行为。但两者均属于法律行为,法律行为是其属概念。法律行为与合同、婚姻两个概念之间是属种关系。因此,法官可以适用关于法律行为生效的规则,具体说就是:其一,意思表示真实;其二,内容不违反法律强制性规定;其三,内容不违反公序良俗。审理本案的法官认为,本案婚姻关系上的违约金条款,是双方的真实意思表示,现行法对此并无强制性规定,并不违反"公序良俗",因此认定该违约金条款有效,并据以作出判决:责令被告向原告支付25万元违约金。
提问式教学法,又称苏格拉底式教学方法,是老师不断向学生提出问题,务求达到学生被穷追猛问,难以招架的地步。其目的是促使学生思考,通常不会问问题的人,也就不会发现问题,不会提出问题。因此,要在不断的提出问题的过程中,促使学生不仅会回答问题,更主要的是会注意问题、发现问题、并以适当的方式提出问题。
有人说,律师的作用就是重新组合案件事实,寻找法律理由,维护当事人的利益。而怎样在复杂的案件事实中找到突破点?借鉴MBA逻辑考试的方式,针对一个案件,请学生总结各方当事人的可能观点及证据,思考怎样支持、加强、反驳、削弱某一方的论证,怎样解释、评价某一方的观点和论证。同学之间可以假设案情,展开辩论。
在个案分析中,不断提问的方式可以启发学生的思路,鼓励学生们积极思索,互相反馈信息,并与教师沟通,在提问、反问、自问自答、互问互答中,探求解决问题、难题的路径与方法。
逻辑学是在“辩”的基础上产生和发展的。我国古代,逻辑学也称为“辩学”。“诉讼”的目的就是找到法律理由,说服别人,维护自身利益。故辩论对于学好法律逻辑学而言,不失为一个行之有效的方法和手段。辩论的题目可以是学生生活、学习中的热门话题。辩论要求语言流畅,有的放矢,持之有故,言之成理,以理服人,分正反两方进行。如“法学教育应侧重于理论(实践)”等。这是一大部分大三学生所困惑的问题,大一、大二学习了一些专业知识,大三开始思考未来发展时,发现所学的理论与实践之间有差别,而又不知道怎样解决。辩论的过程中,我发现,他们自己可以解决这个问题。这是辩论的一个作用。此外,辩论中,学生的思维过程展现出来了,逻辑问题也出来了。如:概念的内涵外延不明确,机械类比、循环论证、诉诸无知等等。往往是当局者迷,旁观者清,也往往是知其然而不知其所以然。老师可以提醒学生注意,引发学生学习的积极性和主动性。
法律逻辑学是一门研究法律思维的形式、规律和方法的工具性学科,学好它对于我们的法律学习、司法实践大有裨益;同时,它又是一门交叉学科,高度抽象的逻辑学学科溶入具体的法学学科,概念多、规则多、符号多、公式多,法科学生学起来有一定难度。鉴于课程的抽象性和应用性,有必要设计一些课堂游戏,活跃课堂气氛,深化学生对知识的理解和应用。例如,为强化学生对等值命题的理解和运用,在课堂上用10—15分钟做“换一句话说”的小游戏:第一排学生写一个命题,后几排学生换一句话说,然后在传回来,前排学生评价是否等值;讲到法律规范逻辑时,为了引起学生对“应当”、“允许”等规范词的重视,请学生们课后研读法律条文,寻找三个相关法律条文,编造“两个事实与一个谎言”,上课时,请其他同学判断那一个是谎言;讲法律概念时,请学生用三个词语编一段故事;讲推理时,做“谁是作案者”、“故事接龙”的推理游戏等。
对思维形式和思维规律可以从不同的视角加以研究,因而逻辑学本身是一个庞大而又多层次的学科体系,如今人们通常把逻辑学分为普通逻辑、辩证逻辑。普通逻辑形成最早,它侧重于静态地研究思维形式的逻辑结构及逻辑规律,研究单向的思维;辩证逻辑研究动态的思维,研究多向的思维;恩格斯说“普通逻辑和辩证逻辑就象初等数学和高等数学的关系”。辩证逻辑思维时针对某一方面的论述同样要遵守普通逻辑思维的形式和规律。在通常情况下,对于简单案件,人们使用普通逻辑思维就可以了,但对于复杂案件,必须使用辩证逻辑思维才可以维护法律的正义。毕竟,人类已经进入辩证逻辑思维时期。
从某种意义上讲,法律、道德、经济、政治是统一的,经济效益有国家、集体、个人之分,有近期、中期、长远之分;道德上善与恶的标准、政治上利与弊的权衡也因出发点的不同而有差异;谈到法律,当它确定时,我们以合法性为标准进行法律思维,当它不确定时,我们怎么进行法律思维呢?而什么是合法?为什么法律如此规定呢?答案是,以当时的政治、经济、道德为标准所制定。所以,当我们讲用法律来思维时,我们仍然要考虑到政治、经济、道德的因素,当法律确定时,是立法者考虑;当法律不确定时,是司法者考虑。这样,法律就是活的法律,而不是死的法律;合法性仅仅是法律思维的重心,而不是法律思维的唯一前提。
因此,既要讲普通逻辑的知识,又要讲一些辨证逻辑的知识。这是一个不能回避的问题。必须告诉学生,形式推理重要,但仅有形式推理是不够的,在形式推理解决不了的地方,需要使用辨证推理。这样,学生分析案例发现逻辑知识并不能简单地应用时,就不容易产生“法律的正义是个变数”等消极看法。
法律离不开逻辑,法律的长足发展要求每一个法律人思考逻辑、应用逻辑,寻找法律的逻辑。法律逻辑学还是一个不成熟的学科,它的成熟需要逻辑学者和法学学者的共同努力,这也是法律发展的要求。
[1]秦玉彬.我国当前法学教育困境探微.http://www.dffy.com,2004-2-26 20:45:34
[2]林吉.法律思维学导论.[M]山东人民出版社,2000年8月版
[3]王泽鉴.《法律思维与民法事例》.[M]中国政法大学出版社,2001年版
[4]全国工商管理硕士入学考试研究中心.2005年MBA联考综合能力考试辅导教材逻辑与写作分册.[M]机械工业出版社,2004年7月版
[5]曹培忠.从澳洲高校课程结业形式谈当前法学考试.http://www.dffy.com,2003-11-21
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学号:(楷体·四号字)姓名(楷体·四号字)
检察机关的基本职能是公诉,检察权在本质上主要表现为公诉权,以公诉权威基本内容的检察权在本质属性和终极意义上应属于行政权。检察机关在刑事诉讼中的各项权力都是具体的诉讼程序性权力,与所谓的法律监督权并不存在必然的关联性(宋体·五号字)
谈论中国的检查体制,探讨检察机关的职能以及检察机关的改革,首要的问题就是对检察权的性质给出一个科学的解释。目前学术界对这个问题已近作了初步的探讨,但是意见颇多分歧,归纳起来大致存在以下四种主要观点。
观点一:行政权说,认为检察权就是行政权。(1)
……
观点二:司法权说,认为检察官与法官同质但不同职,具有同等性,检察官如同法官办执行司法领域内的重要功能。(2)
毕业论文写作格式
(五号字·宋体)
(1) 龙宗智:《论检察权的性质与检察机关的改革》,《法学》1999年第10期。
(2) 谢鹏程:《论检察权的性质》,《法学》2000年第2期
(五号字·宋体)
1、 朱勇、利于编著:《台湾司法制度》,时事出版社1989年版,第37页。
2、 张穹、谭世贵:《检察制度比较研究》,中国检察出版社1990年版,第34页
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摘 要 法律信仰作为法治国家的精神基础在依法治国的当今无疑意义重大,本文通过对法律信仰和良法概念的界定、什么样的法律才能被信仰的阐述,阐释了良法在法律信仰形成中的作用。
关键词 法律信仰 良法 作用
一、前言
依法治国作为我国的基本治国方略已经有十二年之久,为了实现依法治国的理想图景,我国已基本建立了社会主义法律体系,社会主义各项事业基本有法可依。虽然有法,但法律在实践当中权大于法、人大于法、以言代法、以权废法的现象比比皆是,为什么会出现这种情况?归根到底是法律不被信仰,如果法律不被信仰,与一纸具文无异,就似伯尔曼所说:“法律必须被信仰,否则它将形同虚设①。”法律作为信仰的唯一对象在培养法律信仰中具有不可替代的作用。但是,我们究竟要信仰什么样的法律?良法作为一种有别于恶法的良善之法应作为法律信仰的当然对象。本文正是以良法在法律信仰形成中的重要性为理论基础,通过以下逻辑来分析良法的这种重要性:法律信仰是依法治国方略的精神基础,这种精神基础又是如何形成的?法律作为法律信仰的唯一对象对法律信仰的形成起到了关键性作用,那什么样的法律才会被信仰呢?价值合理、规范合理、体制合理、程序合理的良善之法应成为法律信仰的对象②。
二、法律信仰与良法概念界定
(一)法律信仰
法律信仰一词在《辞海》中并没有针对性的解释,只有对信仰的解释为:“信仰是对某种宗教,或对某种主义极度信服和尊重,并以之为行动的准则③。”谢晖教授认为“法律信仰是两个方面的有机统一:一方面是主体以坚定的法律信念为前提并在其支配下把法律规则作为其行为准则;另一方面是主体在严格的法律规则支配下的活动④。”由此,笔者认为法律信仰是指社会主体对法律的信服和尊重,并将这种信服和尊重的心理状态转化为行为准则的过程。法律信仰是一个动态的过程,而非静止不动的,是包括心理状态和行为过程的有机统一。也就是说,法律信仰不仅存在于理论上,而且践行于法治实践中。
(二)良法
良法是与恶法相对应的法哲学范畴,是一个广泛且不断发展的概念,它包括法的实质良善性和形式良善性两个不可分割的方面。要对良法下个确切的概念不容易,可从良法的标准来探讨良法的概念。李龙教授主编的《良法论》一书认为良法的基本标准是:价值合理性、规范合理性、体制合理性、程序合理性⑤。笔者认为,良法应从应然角度考虑,良法应是实质良善和形式良善的有机统一,由此,法律应当是怎样的,而非法律实然或已然是怎样的。价值合理性应是良法的灵魂,规范合理性、体制合理性、程序合理性都是为了实现良法的价值合理性服务的。因此,良法应是符合自然、社会、人类发展规律的,能够满足主体享有最一般人权、公平正义的,并能为大多数独立社会主体所信奉和行使的准则。
三、法律是法律信仰的唯一对象
法律信仰作为信仰的一种,其信服和尊重的准则当且仅当是法律,而不能是诸如权力、教义、风俗习惯之类的对象,如果法律信仰除法律之外还有其他对象,那就不是法律信仰,也培养不出法律信仰。法律的三品性“自由――人权性、效用――利益性、保障――救济性”是法律成为法律信仰对象的内在因素⑥。此外,规范的至上性是法律成为法律信仰对象的前提条件⑦。正是因为法律保障人权、救济权利、实现利益的特性及其至上性,确定了法律是法律信仰的唯一对象。
四、什么样的法律才会被信仰
依法治国的前提是有法可依,只有建立并不断完善法律体系才能为依法治国提供法律基础,而法律被信仰是依法治国的精神基础,只有法律真正为社会主体所尊崇和行使才能实现法治,但是并不是只要是法律就一定会被信仰,还要看这种法律是否具有价值合理、规范合理、体制合理、程序合理等特性,是否能够保障人权、救济权利、实现利益,是否能够体现法律的应然性(公平正义性),即法律应是良善之法,是为良法。
五、良法对法律信仰形成的作用
根据谢晖教授将法律信仰分为法律信念和在法律信念支配下的活动两方面来看⑧,良法对法律信仰形成的作用可通过以下两方面来实现:1.良法对法律信念形成的作用。法律信念是一个有关个体主观心理的概念,内在包涵着个体对法律的信服和尊崇,并把这种信服和尊崇内化为一种恒定的意念,而这种信服和尊崇的前提是法律可以实现主体的某种利益。良法因其效用-利益性、保障-救济性、自由-人权性,使其具备被信仰的价值基础;2.良法对法律实践的作用。法律实践的前提是有法可依,而这个法的良善性决定了法律实践的有效性,法律的有效实行是法律实践的应有之义。法律的善恶决定了人们对其信仰的最基本的逻辑起点和价值基础,只有善法――以人权保障为宗旨的法律,才能获得社会主体的普遍认同并加以普遍遵守,法律的良好实施才能促使人们去信服和尊崇法律,法律信仰才能形成。
六、结语
法律信仰在依法治国的当今无疑是非常重要的,但要真正让法律成为普通民众的信仰,首先法律应是良善之法,且应有效实施,法条具文的泛滥,除了带来种种社会成本,还会阻碍法律人职业自律,而法律人职业素质的降低,无疑会鼓励人们在法制外另辟渠道,解决纠纷维护权益,即求助于私力救助。因此,法律不仅在制定过程中要不断向良法靠近,而且制定出来的良法要得到有效的实施,这样才能为民众提供法律榜样,使民众信服法律,将法律内化为信念,从而信仰法律。
注释:
①[美]伯尔曼.法律与宗教.生活•读书•新知三联书店.1991:28.
②李龙.良法论.武汉大学出版社.2001:71-72.
③辞海.上海辞书出版社.1979:565.
④谢晖.法律信仰的理念与基础.山东人民出版社.1997:15.
⑤李龙.良法论.武汉大学出版社.2001:71-72.
⑥钟明霞,范进学.试论法律信仰的若干问题.中国法学.1998(2).
⑦谢菲.小议形成法律信仰的前提条件和经济基础.律师世界.2002(7).
⑧谢晖.法律信仰的理念与基础.山东人民出版社.1997:15.
摘 要 保险在我国社会中已经被越来越多的民众所重视,在保险法律关系实践中也出现了相当多的司法案例。本文首先分析了保险活动中法律道德风险的表现形式及产生原因,并对我国《保险法》在防范保险道德风险上存在的缺陷分析,从法律人的角度,对我国保险法的制定和修改提出建设性的意见。
关键词 保险 道德风险 保险道德
一、保险道德风险的表现形式及产生原因
(一)保险道德风险的基本概念
道德风险是指与人的品德有关的无形因素,即是指由于个人不诚实、不正直或不轨企图,促使风险事故的发生或扩大,以致引起社会财富损毁和人身伤亡的原因和条件。 道德风险以前主要存在于经济领域,但是近年来随着保险领域的不断扩大,加之保险制度自身特点和相关法律法规的不健全,道德风险越来越广泛的存在于保险领域,保险道德风险成为保险业中一个特有的术语。
“保险道德风险”是指通过投保获取不正当利益的一种精神或心理状态,即投保人为了谋取保险金赔偿或给付而投保,通过促成或制造保险事故而骗取保险金的危险。 本文认为保险道德风险的主体除了投保人外,还应该包括被保险人和受益人。保险道德风险同一般的风险相比,具有自身特点。一般情况下,实际危险是有形的,而保险道德风险是无形的,很难运用保险业的相关法则加以预测,因此比较难以加以识别。
保险制度的基本功能在于分散危险和补偿损失,但是人为的保险道德风险却造成保险机制的非正常运转,因此有必要从法律角度寻求防范保险道德风险的具体措施,以求将其发生率尽量降到最低。
(二)保险道德风险的表现形式及产生原因
随着社会的发展,保险道德风险的表现形式越来越多样化,常见的表现形式主要包括以下几种:虚构保险标的;故意制造保险事故;故意违反告知和保证义务;故意编造未曾发生的保险事故。道德风险源于人的自利本性,人们在利益的驱动下,可能做出一些不法行为。加之保险机制的自身特点和相关法律法规的不完善,就导致了保险道德风险的广泛存在。保险道德风险的产生原因主要包括以下几点:
1. 保险活动中信息不对称。信息的不对称指在交易双方之间或者所形成合作关系的双方中, 一方拥有另一方所不知的信息,在相互对应的经济人之间不作对称分布的有关某些事件的知识或概率分布。 在社会保险活动中,投保人所了解的保险商品信息都来源于保险人和中介人的介绍。保险人则通过投保人和中介人来掌握保险标的信息。彼此间存在着明显的信息不对称。
2. 逆向选择的存在。所谓逆向选择( adverse selection) 是指事前隐藏信息的行为。保险人与投保人在保险过程中,必须要达到信息的完全对称与知晓,才能签订保险条约。但在现实中,这种绝对知晓与坦白的现象是不存在的,彼此都不能绝对知道对方的形象。因此,投保人在投保时,往往能根据自己的实际情况来选择性的投对自己有利的保险,而并不把这方面的所有情况让保险公司知晓。所以,由于信息的不对称,保险公司总是处于劣势。这样就导致了有些投保人不愿向保险人真实告之被保险人已存在的风险状况,保险人处于被动选择的位置为投保人的行为承担相应风险。
3. 立法对相关利益主体规制不足。人们追求利益的欲望是无止境的,在利益的驱使下,一些人就会做出一些不法行为,表现在保险活动中,就会引发保险道德风险。要想减少甚至消灭保险道德风险,非常重要的一点就是加强对相关主体的规制。正是因为现有立法对保险道德风险的规制不足,对骗保、诈保等行为惩罚不够,才会造成保险道德风险的广泛存在。
4. 我国保险法仍不完善。我国现在的《保险法》及与其配套的法律法规还不十分健全。存在着保险利益不清晰、归责原则不合理、缺少近因原则的规定等一些立法缺陷。特别是在约束方面,对保险欺诈的惩罚力度不够,客观上纵容了保险道德风险的发生。
因保险活动中信息不对称以及逆向选择而引发保险道德风险,主要还是由于保险法中相关制度不健全造成的。可以通过在保险法中设立和适用相关的原则和制度来加以解决。通过在保险法中规定投保人的如实告知义务并且在保险事故发生后适用过错责任推定制度来让投保人负担举证责任就对解决保险活动中信息不对称与逆向选择问题起到了有效的作用。也可以通过加大对骗保行为的处惩罚力度来约束各个保险利益主体,防范保险道德风险。所以,归根结底,我们要从立法角度来防范保险道德风险。
二、我国《保险法》在防范保险道德风险上的缺陷
(一)保险利益不清晰
保险利益原则对防范保险道德风险具有重要的意义,但是我国保险法对保险利益的法律规定却并不清晰。特别是对保险利益应该存在于何人何时,并未作详细的规定。
保险利益应该归于于何人,大多数国家规定为被保险人,而我国《保险法》规定为投保人。我认为,在财产保险合同中,被保险人与保险标的之间具有更明确的保险利益。因为,假如被保险人与保险标间不存在保险利益,其又为合同受益人,那么保险标的发生损失时,不仅不会对其利益造成损害,反而为其带来利益。这样以来便容易引发被保险人的道德风险。
(二) 缺少近因原则的规定
我国《保险法》只是在相关条文中体现了近因原则的精神而无明文规定。我国《保险法》第二十三条至第二十五条规定:“投保人、被保险人或者受益人在保险事故发生后应当向保险人提供与确认保险事故的性质、原因、损失程度有关的证明资料。保险人应当及时予以核定,对属于保险责任的,履行保险责任;对不属于保险责任的,应当向被保险人或者受益人发出拒绝赔偿或拒绝给付保险金的通知”。近因原则是确认保险人之保险责任的主要依据。正确认定近因,对防范保险道德风险有重要的意义。在《保险法》中增加关于近因原则及其适用标准的明确规定是十分必要的。
(三) 归责原则不妥当
按照保险的一般规则,保险责任的归责原则适用无过错责任原则:不考虑行为人有无过错,或说行为人有无过错对民事责任的构成和承担不产生影响。 就保险领域来说,就是基于保险合同的约定,在保险事故发生后,如果发生该事故的原因属于承保范围内的原因,那么保险人就必须承担保险责任。而不必考虑该事故是否是由投保人、被保险人或受益人的过错造成。
无过错责任归责原则能使因保险事故遭受的损失得到及时的赔偿,有利于保护投保人等的利益。但由于保险活动中的信息不对称,在保险事故发生后,保险人并不能及时准确的获得事故的有关证明和资料,这样,对于保险人来说,证明投保人等是否存在故意是十分困难的。在此情况下,无过错归责原则的适用客观上加重了保险人的负担,增加了保险道德风险发生的危险。
(四) 对骗保等相关行为的惩罚力度不足
《保险法》中投保人、被保险人和受益人在实施了骗保等行为后,主要承担的是违约的合同责任。“利益与风险相当”是一句古老的法谚,它指的是获得一定的利益必须负担相当的风险,如果利益大于风险,则必然会导致不法行为的产生。实施骗保等行为后所承担的责任远远小于通过骗保行为所获取的利益,必然会引发道德风险。另外,如今保险道德风险在保险领域广泛存在的现实说明,仅让他们承担违约责任是不足以防范保险道德风险的。所以《保险法》有必要加大对骗保、诈保行为的惩罚力度。
三、 防范保险道德风险的立法建议
(一) 进一步明晰保险利益
“无利益者无保险”,保险利益对保险道德风险防范的意义自不待言。保险利益具体明确,可以避免投保人利用对保险利益的不同理解而利用保险道德风险。
由《保险法》第二十二条规定可以看出,真正有权在保险事故发生时领取保险金的是被保险人,而非投标人。而《保险法》第十二条规定:“投保人对保险标的应当具有保险利益”。可见,《保险法》第十二条同第二十二条的规定明显不一致。
保险利益存在于何时,根据《保险法》第十二条的规定,可见与保险合同订立时应当具有保险利益。根据英美保险法通例,保险利益存在于何时因险种不同而不同。财产保险合同与人身保险合同分别具有补偿性和给付性特点,决定着保险利益原则在适用过程中的时间限制不尽相同。其中,对财产保险合同而言,一般要求从投保时至保险事故发生时应当始终对于保险标的具有保险利益。与此不同,保险利益原则适用于人身保险合同时,仅要求明确一个时间点,至于保险事故发生时是否具有保险利益则在所不论。因此,我国《保险法》应该借鉴英美法的规定,明确保险利益产生于何时。
(二)增加近因原则的相关规定
由于我国《保险法》未明文规定近因原则。应在《保险法》中明确规定近因原则及其适用标准。根据近因原则的要求,认定近因的关键,在于寻找致损的因果关系。
关于近因原则的适用标准,保险界普遍认可的是直接作用论,即将对于致损最直接起着决定作用的原因作为近因。如果保险事故是作为直接原因造成保险标的损失,保险人承担保险责任。如果保险事故并非造成保险标的的损失的直接原因,保险人不承担保险责任。
(三) 适用过错责任推定制度
基于诚实信用原则在保险法中规定投保人的如实告知义务,对解决信息不对称引起的保险合同签订前的逆向选择问题起到了重要作用。但对于信息不对称所引发的保险合同订立后的道德风险该如何解决呢?则依赖于过错责任推定制度。
在保险事故发生后的保险理赔过程中,对保险人来说,想要证明投保人等是否存在故意是十分困难的。而将举证责任的负担通过法律规定合理分配给投保人,可以使其自身受到相应的约束,对于弥补保险人的信息滞后性,防范保险道德风险无疑有所裨益。 例如,对于常见的汽车骗保案件,由于经常存在投保人与汽修厂联手骗保,所以更具有隐蔽性,这无疑增加了保险人对案件事实调查的难度,造成联手骗保畅行无阻。而过错推定责任原则的适用,将举证责任转移给投保人,给投保人增加了举证的负担,势必会增加联手骗保行为的难度,从而遏制保险道德风险的发生。
(四) 设立惩罚性的损害赔偿制度
惩罚性损害赔偿制度对防范保险道德风险起着重要的作用。首先,通过对骗保人施加更重的经济赔偿责任来制裁他们的不法行为,更好达到惩罚的目的。同样,通过惩罚也达到了威慑的目的,可以防止道德风险再次发生。其次,这一制度具有补偿功能,在补偿性损害赔偿不足以补偿保险人所遭受的损失时,惩罚性损害赔偿能更好的维护保险人切身利益。再次,惩罚性损害赔偿制度的完善,可以对保险交易起到鼓励作用。同样,这一制度在保险领域适用能够促进保险活动的正常进行,因为它使潜在的骗保人等认识到遵守保险合同的约定比实施骗保行为更加合算。
注释:
程婧.保险道德风险的产生及规避.福建金融.2001(5).第37页.
尹田主编.中国保险市场的法律调控.社会科学文献出版社.2000年版.第172页.
张新宝.侵权责任法原理.中国人民大学出版社.2005年版.第35页.
魏建文、邹国雄.论保险道德风险的法律防范.经济师.2002(3).第71页.
参考文献:
[1]杨林.遏制保险欺诈.中国保险.2005(8).
[2]张欢.中国社会保险逆向选择问题的理论分析与实证研究.管理世界.2006(2).
[3]黄海骥.保险信息不对称的表现及影响.保险研究.2003(12).
[4]卓志、熊海帆.保险领域逆向选择与道德风险的经济分析.保险理论与实践问题探索.西南财经大学出版社.2002年版.
一、引言
随着我国法制化进程的发展和社会主义法律体系的逐步建立,军队的法制建设引人瞩目。其中,法律服务工作的蓬勃开展,直接促进了国家的政策法律在军队中得以更好的落实,这对贯彻中央军委依法治军的方针,保护国家军事利益,维护军队和军人的合法权益意义重大,但是,这只是法律服务工作显而易见的一些作用。其实,对军队来说,法律服务工作作为司法行政工作的重要内容,不仅有利于加强我军的政治建设,发挥我军的政治优势,也在落实依法治军方针、依法管理部队、拓展政治工作职能和形成政治工作合力等领域发挥着作用,从而全面提高战斗力和保证各项任务的完成。
二、法律服务工作与军队政治工作的相互作用
(一)军队政治工作的需求催生了法律服务工作的发展
随着依法治军原则的提出和部队法治建设的需要,具有军队特色的法律服务工作在部队应运而生。1995年5月,《中国人民解放军政治工作条例》将司法行政工作、军队保卫工作、军事审判工作和军事检察工作作为军队政治工作的一个组成部分,而法律服务工作就是其中司法行政工作的重要组成部分;同时《政治工作条例》把“领导司法行政工作、管理律师、公证和法律服务”作为总政治部的重要职责,把领导、负责法律服务工作作为各级政治机关的主要职责之一。这样,在《政治工作条例》这一军队政治工作的权威法规中确立了法律服务工作在政治工作中的法律地位。因此可以看出是军队政治工作的需求催生了法律服务工作的发展,法律服务工作纳入军队政治工作体系中,在实践中有利于加强对法律服务工作的组织领导和健康发展。
(二)法律服务工作的开展促进了政治工作任务的完成
《政治工作条例》明确规定了法律服务工作和政治工作的共同任务是“打击军内违法犯罪和境内外敌对势力、敌对分子的渗透破坏活动,从政治上、组织上纯洁和巩固部队,运用法律手段保护国家利益和军事利益,维护军队和军人的合法权益”。这一任务的确定,是由法律服务工作本身的工作性质决定的。律师工作、公证工作和基层法律咨询工作,从法律角度为部队建设提供各项服务,适应部队建设需要,促进部队的全面建设。这些任务与政治工作中任务的方向是一致的。因此,军队政治工作中不能缺少法律服务工作,法律服务工作对加强军队政治工作,实现政治工作任务具有很重要的意义和作用。
三、法律服务工作在军队政治工作中的作用机制
(一)开启法律服务工作,加强军队政治建设
过去,我军的法律服务工作是潜在的,没有明确的组织机构和专业的法律队伍,也没有明确的人员职责分工。出现了法律问题,有了法律服务需求,则由保卫、组织、干部、宣传等部门办理。这些法律问题体现在为首长和机关提供法律咨询,为官兵涉法问题提供解答官兵,协调处理军地纠纷,参与诉讼和调解以及法制宣传教育等。依法治国和依法治军方针的贯彻,法律已经涉及国家和军队生活的方方面面。单纯的依靠行政手段和途径,单靠组织、干部、宣传、保卫等部门的工作已不能满足部队政治建设的需要。只有开启法律服务工作,满足日益增多的涉法问题解决的需求,提高政治工作的有效性,发挥我军政治工作的优势。
(二)加强法律服务工作,落实依法治军方针
依法治军,就是依据法律管理国防和军队建设事业,把国防和军队建设的各个方面,各个环节纳入法制化的轨道。依法治军是军队建设全局性、基础性、长期性工作,中国特色军事法规体系的形成,为依法治军提供了有力支撑。依法治军是一个系统工程,如何才能找到依法开展工作的突破口和切入点?那就是通过法律服务工作。法律服务工作是贯彻实施军事法律法规的重要方面,在依法治军,有效地依法管理部队上发挥着巨大作用。
(三)加强法律服务工作,形成政治工作合力
军队法律服务工作具有独立的工作对象、工作任务和业务范围,相对于政治工作中的保卫、组织、干部、宣传、纪检等工作来说具有独特性。但是,法律服务工作又不是孤立存在的,它和政治工作中的其他业务工作存在相互促进、相互制约的关系,开展得好可以和其他政治工作形成合力。首先,法律服务工作与政治工作中的其他工作存在分工负责、互相配合、互相制约、形成合力的关系。对政治工作是一个很好的充实,又促进了政治工作其他方面工作的开展,形成政治工作合力,更有利于完成政治任务。其次,法律服务工作对纪检、组织、干部、宣传、文化工作及群众工作等同样具有促进作用。法律服务工作与其他各项业务工作都能相得益彰,形成合力,将系统论中整体大于部分之和的原理运用到政治工作中,定会更好地搞好政治工作,实现其任务和职能。
(四)做好法律服务工作,加强基层政治工作
政治工作是我军的生命线,在我军的建设和发展中,政治工作占有十分重要的地位,而基层部队的政治工作则是整个政治工作最基本、最具体体现,部队基层政治工作的好坏直接影响部队的战斗力生成,对确保党对军队的绝对领导起到了至关重要的作用。基层政治工作必须做到有法可依,当前,基层政治工作主要依据《军队基层建没纲要》,那么在贯彻这一法规开展基层政治工作的过程中,法律服务工作的重要性就显而易见,法律服务工作要做好《纲要》的宣传教育工作,使基层官兵树立《纲要》就是法规的意识,从而增强贯彻落实纲要的自觉性。因此,法律服务工作应面向基层开展工作,帮助基层搞好依法管理、依法施训、依法理财、依法搞好教育和法律宣传、依法维权等。所以,法律服务工作在加强基层全面建设,加强基层政治工作方面起着重要作用。
四、结束语
总之,军队政治工作的需求催生了法律服务工作的发展,法律服务工作的开展促进了政治工作任务的完成。军队法律服务工作在军队政治工作中发挥非常重要的作用。
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法律是国家行使权力的表现,我们要做一个遵守法律的公民。下面是读文网小编带来的关于法律5000字毕业论文的内容,欢迎阅读参考!
随着我国资本市场的不断进步,许多居民倾向于通过使用商业银行的个人理财业务来实现个人财富的保值和增值,对于理财服务的需求也不断上升。但是在个人理财业务不断发展蓬勃的过程中,也不可避免的出现了一系列风险,其中,最为严重的风险就是法律风险。个人理财业务面临的法律监管体系还不是非常完善,同时,由于我国公民理财过程中法律一时的欠缺,也使得个人理财业务面对着巨大的风险。对于个人理财业务风险的探究不仅可以有助于社会成员防范个人理财风险,也能够进一步促进金融市场的稳定和发展。
1 我国商业银行个人理财业务的法律风险
1.1 分业经营格局下的法律风险
分业经营和分业监管是我国商业银行长期以来实行的管理模式,商业银行的经营范围十分广泛,主要包括证券、保险、信托以及存款等各个方面,但是《商业银行法》的颁布和实施却将商业银行的业务范围进一步扩大,商业银行出现了混业经营的局面,虽然商业银行也与一些理财机构进行了一定的合作,但是其合作范围以及合作深度都有待提升,分业经营和分业监管的局面并没有得到有效地改变,商业银行所提供的个人理财业务范围也比较狭窄。居民在投资时,主要将商业银行的国债、金融债以及央行票据作为理财的对象,但是由于理财产品的性质划分不清,使得相关的法律法规适用范围并不明确,当出现法律纠纷时,法律依据也不清晰。
1.2 理财业务从业人员资格引发的法律风险
作为一项专业性较强的业务,商业银行个人理财业务人员需要较强的专业水平和综合素养,需要具备财经、法律以及经济、统计等各方面的知识和素养,同时为了更好的开展个人理财服务的供给,相关理财人员的资格也是具有法律要求的。根据有关法律法规要求,理财人员必须具备一定的金融监管知识和金融法律知识,熟悉金融业务的操作,能够根据理财产品的特性以及收益率等指标向客户做出科学、准确的介绍。但是,在我国商业银行个人理财业务发展过程中,该方面的人才比较匮乏,商业银行部分的理财员工的专业化水平不过关,由于理财业务人员专业素养的问题所造成的理财业务经济损失需要承担相关法律责任,而这也是居民在个人理财业务办理和实施过程中面临的风险之一。
1.3 投资风险揭示不充分的法律风险
据有关法律法规的规定,商业银行在提供相关个人理财业务之前,需要对理财业务的风险向客户做出完整、准确的介绍,保护客户的知情权,对于可能影响理财收益的各项因素,商业银行也有义务做出说明[1]。在进行风险提示过程中,商业银行需要注意一下几个问题:首先,风险提示必须遵照及时、准确、全面以及科学的原则,符合客户的本意,不可对客户判断做出不合法的干扰;其次,要按照客户的投资意愿以及个人投资能力选择合适的理财产品,同时,理财产品的购买以及理财服务的提供需要遵循自愿、平等的原则;再次,理财业务人员有义务对将来可能出现的资产贬值以及收益受损等状况对客户做出详细的说明,提示客户理财风险的存在以及种类。但是在实际的业务开展过程中,难免存在风险提示不到位的状况,法律风险的揭示不到位使得客户的判断受到影响,也有可能对客户的收益状况造成不良影响。
2 控制我国商业银行个人理财业务的法律风险
2.1 完善监管机制,统一监管标准
虽然,我国商业银行理财业务发展具备强大的发展潜力和良好的市场支持,且具有广阔的发展空间,但是和发达国家相比仍有一定差距,且面临金融业风险及杠杆率增加、对传统金融体制、业务及运行等产生巨大冲击等问题,所以要根据我国实情,不断健全和完善相关法律建设,健全监管体系,充分利用好现代科学技术,积极进行创新,减少个人理财业务风险,如此才能确保个人理财业务的健康、稳定、可持续发展。首先,要健全法律法规,加强对商业银行个人理财业务的监管[2]。一是要进一步推进理财产品和理财服务相关的法律建设。应妥善解决好金融交易的合法合规性,支付货币、商业银行信用等方面的行为规范,及跨国银行法律等方面的问题,制定出理财产品发行、支付及结算等相关的数字化制度。同时,应明确基于商业银行的信用在实际社会的征信中的效用,将其纳入到央行的征信系统中,逐步健全个人理财业务信用管理体系。同时,还应不断加强个人理财业务保密制度建设,通过法律法规的方式规范个人理财业务的发展,减少风险。最好,基于监管层面要拓宽规范商业银行金融的创新和发展。应对商业银行金融的影响力和个人理财业务存在的风险进行科学合理的评估,对它的创新和发展予以合理引导,进而为个人理财业务乃至整个金融体系的发展提供宽松、规范的政策环境,还应不断强化商业银行创新的知识产权意识,使新技术、新k理财理念、新的理财产品得到应有的保护。
2.2 商业银行提升服务能力和水平
理财业务和理财产品的发展不是一成不变的,而是处于动态的不断变化过程之中,两者在不断变化的过程中相互碰撞、相互发展,最终决定了理财活动发展的整体态势。在传统金融的最先发展时期,交易需求的产生催生了理财产品的产生,由交易需求而引发的一系列经济活动不断向着个人理财业务延伸。因此,在个人理财业务的办理过程中,商业银行应该集中精力于提供专业化、个性化的服务,以此提升市场竞争力和风险应对能力,避免赢者通吃的状况[3]。首先要建立基于第三方支付平台的银行金融生态系统,从而促进商业银行的健康发展以及可持续发展。其次,以商业银行为主体的金融机构应该将自身定位于服务性中介的发展范围。金融机构不再扮演资金融通过程中主导者的形象,而是充分推进金融市场的公开化、透明化改革,使得资金的融通统一于互联网金融平台之中。此外,商业银行要想获得持续的发展,提升服务水平,必须推进金融市场的自由化改革,扩大个人理财业务积累的渠道,增加个人资本流通的次数,加快个人资本的循环和周转。同时,要促进个人直接融资的发展,刺激市场理财需求,增加市场理财投资,以投资的增加来刺激个人理财业务的增加,使得商业银行金融发展态势符合市场化需求。
3 结语
综上所述,我国商业银行个人理财业务中存在的法律风险主要包括分业经营格局下的法律风险、理财业务从业人员资格引发的法律风险、投资风险揭示不充分的法律风险等方面,因此,要从完善监管机制、提升服务水平等方面加强对个人理财风险的控制,促进个人理财业务收益的提升,促进我国金融市场的可持续发展。
自十八届四中全会审议通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》之后,我国各部门积极推动全面依法治国。但我们发现,法治在为实现美好生活做出贡献的同时,其自身存在很多缺陷与不足。本文接下来会从两方面进行分析――我国法治为个人社会以及人类发展所带来的积极作用以及其自身的弊端,以更好的发挥法治积极作用。
一、法治的光芒
(一)促进人的创造力的开发。正如博登海默所说,人的生性是这样构成的,即在他为维护自身的生存和繁衍后代的努力奋斗中,他的创造才能和精力并不会全部耗尽[1]。他会渴望参加某种有价值的事业,追求更高的生活目标,建设一个丰富而令人满意的文明。在这个过程中,法律制度发挥着重要而不可缺少的作用。它可以通过为人们确立更高的生活目标,为人们走向美好生活作出间接贡献:法律可以为基本的生活条件方面为个人创制并维序一个安全领域;法律通过创设有利于发展人的智力和精神力量的有序条件促进人格的发展与成熟;法律帮助人们从不断关心的低层次的问题中摆脱出来,将人们的注意力集中在较高层次的文明任务的履行上。总之,法律通过践行上述的职能,促进潜存于社会体制中的极具创造力和生命力的力量流入到建设性的渠道中,促进人们创造力的开发。
促进和平。当个人或群体发生伤害或消灭对方的冲突争斗中,使得整个社会秩序陷入混乱之中时,人们会将其全部精力用于自我保护与谋划驱逐侵略者破坏性活动之中。为了使社会斗争不长久存在,频繁发生,人类便成功的确立起各种使社会成员和平共处的措施与制度。法律制度当然属于各种使社会和谐制度中的一种。
调整相互冲突的利益。社会中存在个人利益,集体利益等各种利益的冲突与矛盾。为了协调这些冲突与矛盾,在某种程度上必须颁布一些评价各种利益的重要性和提供调整这种种利益冲突标准的一般性规则。法律的主要作用之一就是调整及调和上述种种相互冲突的利益,无论是个人的利益还是社会的利益之间的冲突,这样才能使人们的精力不被消耗或浪费在各种利益冲突中,才能确保人们的创造力被用于实现最有价值的文明目标。[2]例如,宪法规定,公民的合法的私人财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权与继承权。同时,宪法还规定,国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或征用并给与补偿。这是一个很好的处理个人利益与集体利益,国家利益冲突的例子。很好的印证了法律可以调整相互冲突的利益。
二、法治的阴影
有光的地方,就有阴影。不可避免,法治自身也有弊端。由于法律调整社会关系是以社会关系相对成熟为前提的,因而它很难有预测性,预先对尚未出现尚未成熟的社会关系进行规范.这样,在根多时候就会形成一种“法律虚位”的真空状态。因此,不难理解,当出现社会危机时,法律变化跟不上社会变化而产生法律滞后的问题的原因。 与法律滞后相关的一个问题,便是法律具有僵化性。法律是一般性、普遍性和抽象性的规则,但人际关系具有无限的多样性和复杂性,这将给法律在解决个案问题的过程中带来许多问题与困难。面对个案,法律犹如一张普罗克拉斯提斯的床,它忽略社会关系的丰富多彩和具体人性的殊异,把所有的一切都整齐划一。
总之,有光的地方,就有阴影;阴影的发生,正因为有光的存在。法治对于我们国家的管理有着巨大的力量,同时也有弊端。只有那些以某种具体的和妥切的方式将刚性与灵活性完美结合在一起的法律制度,才是真正伟大的法律制度。具备伟大的法律制度,便能更好更快的实现我们国家健康的发展,给老百姓带来更美好更富裕更有尊严的生活。而我们法学专业的学生,也有幸可以利用所学,从一点一滴之处,为这伟大的制度贡献自身微薄之力。
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在如今互联网时代的推进作用下,金融领域正逐渐发生着深刻的变革,在当前金融抑制、金融行业同质化竞争以及互联网金融法律不全等现实环境中,金融行业得到了前所未有的飞速发展。金融创新作为驱动金融行业发展的前进动力,通过与互联网的充分结合,金融行业又形成了一种新型的生态环境。在这种情况下,互联网金融模式迅速席卷了整个中国,成为了现代金融行业里的一种新型金融模式,同时也打破了传统金融行业的生态平衡。
一、互联网金融常见的法律风险种类
对于互联网金融产品所存在的法律风险可分为商业信息泄露风险、隐私侵犯风险、借贷风险、非法集资风险、互联网直销风险和网络虚拟货币风险等多种类型。
(一)商业泄密隐藏的法律风险
对于网贷平台来说优质的借款人就是其核心竞争力的体现,而P2P网贷平台为了使信息得到平衡,通常会在网上会发布一些优质借款人的具体营业信息,以获得更多投资人和出借人的信任,这样以来,网贷平台无意间就泄露了自己的商业信息,同时也给其他的竞争者提供了宝贵的信息。
(二)侵犯隐私隐藏的法律风险
这种风险主要存在于互联网金融的消费者和投资者之间。下面将通过一个案例来进行分析,2013年上半年,据部分网友反映支付宝有一些用户的个人信息(如姓名、手机号码、余额等)在谷歌网站上被曝出。经过相关调查后支付宝回应,“支付宝对相关的个人信息已经加强了安全防护,在正常情况下所有的搜索引擎都不能够再抓取到支付宝的用户信息,出现这场事故也不排除是因少数用户主动将自己的个人信息发布到公共网络上的缘故。”在如今互联网发展膨胀的时代,借助大数据的手段虽然可以帮助金融业挖掘出更多具有价值意义的信息,但在一定程度上这也与个人隐私保护形成了巨大的冲突。在2014年《消费者权益保护法》修订以后,更加明确提出对个人隐私和公民信息保护的法律规定。互联网金融机构对保护消费者以及投资方的个人信息和隐私具有法律责任,一经发现泄露个人信息和隐私的情况,法律部门会严格的追究其责任,并进行严厉的处罚。
(三)借贷之间存在的法律风险
这种风险主要是由于借贷之间利率比较大时产生的,据网贷第三方服务平台在2013年对所有网贷平台的数据进行了统计分析,其中将近35%的网贷平台每年的收益增长率超出了23.5%。根据相关规定,民间借贷虽然可以在银行利率的基础上适当增加自己的利率,但也不得超过普通银行同类型贷款利率的四倍,一旦借贷利率超过法律限度,超出部分将不会受到法律的保护。因此对于网贷平台的高利率约定将存在不可兑现的法律风险,同时这也在一定程度上构成的违法行为。
(四)非法集资隐藏的法律风险
非法集资主要表现为一些网贷平台采用秒标或天标的形式为自己的母公司融资,这些情况通常会在一些刚上线的平台上表现尤为明显。对于那些没有资格吸收资金的网贷平台在未得到相关监管部门批准时,常常冒着法律风险来进行非法集资。另外众筹平台也存在着一些变相的捞取大众资金的法律风险,其主要表现为以下几个特征:1.在法律上没有获取资金的资格;2.通过一些网站媒体对公众进行融资宣传;3.向大家承诺一段时间以后会有丰厚回报;4.融资对象没有特定标准。而这些犯罪行为往往都是以非法占有为目的对公众进行集资诈骗,不顾及法律后果。
(五)互联网直销潜藏的法律风险
互联网经济主要用刺激网民眼球的方式来达到营销的目的,因此它也经常被称为眼球经济,许多互联网的行业在业务扩展到金融业以后,其销售模式多少也会触及到法律的边线。例如百度在2013年年底就打着零风险的口号,大力的推行百发基金这个项目。从销售宣传形式上来看这些互联网基金在一定程度上与现行的销售法规和证券基金法都产生了明显的冲突,而在有关法律规定中也明确指出,任何销售机构都不能向投资者承诺基金的收益,也不能打着基金没有风险和100%安全等禁用口号。
二、互联网金融法律当前面临的管控问题
(一)创新发展的管理政策面临着不可预测的风险
在如今互联网金融不断冲击的环境下,国内多家银行都开始对互联网金融进行了严密的布局。但这些过程也促使了互联网金融的不断创新,许多互联网企业从中也获得了不少丰厚的利益。与此同时,这也为有些银行带来了政策方面的风险,让它们在市场竞争中逐渐失去优势。一方面在政策上缺少了支持,互联网企业通常会利用自己的技术优势,向碎片化理财的方向进军,并结合消费理念将业务范围扩大到金融行业,从而使互联网金融得到了快速的发展。而商业银行在多重政策的监管之下,在经营许可、客户认可以及市场准许等多方面都受到了强烈的管控,从而导致商业银行在互联网的金融创新领域失去了很多竞争机会。另一方面监管部门对自己的职能任务分工不明,由于监管部门对商业银行的理财、电商以及实时通信等多种创新业务认识并不明确,而导致有关部门采取的监管措施也十分不合理,此外对业务的重叠部分,监管部门也存在监管不到位的现象。
(二)转型过程面临着法律落后的风险
互联网金融出现的各种问题因法律法规滞后,导致无法及时的解决。其中突出的表现为:其一,相关的法律规定还没有推出,大多数监管部门仍然沿袭传统的监管方法对现在的互联网金融进行监管,其中的依据也多半是适用性的法律条文。另外由于监管法律在互联网领域的制定意图、权利义务以及责任后果方面相比于金融领域都有极大的差异,所以监管部门在处罚互联网金融违规违法的行为时也难以做到公正的处理,其二,相关的法律规定难以实施,虽然在《消费者权益保护法》中提到了有关网络交易和金融销售的管理措施,在其规章制度中仅仅只是强调了一些交易规则,对网络金融方面并未提出一些具体的保护方案。致使客户和银行信息都得不到充分的保护,如今互联网金融具有十分广阔的业务范围,而现有的网银信息保护制度已经无法覆盖这些开放性的业务,因此电子金融领域缺乏统一的认证标准,缺少对法律文件和网络用户身份识别认证的完善系统。
(三)互联网与金融的叠加风险对控制体系的冲击
由于《商业银行法》对金融业务的风险管理已经提出了明确的规定,这也使得风险控制在外部监管和内部控制之间形成了相对比较完整的体系,从而为商业银行的金融安全提供了良好的保障。但由于金融与互联网行业自身的结构特点和操纵模式以及信用监管机制带来的影响,使互联网金融发展道路上面临着各种风险挑战,对于信息化银行的管控要求来说,互联网金融的规范制度已经不能再为银行的安全做出保障,所以现在急需健全和完善互联网金融的管理控制体系。
三、对互联网金融法律风险的预防措施
为了让投资者的权益得到合法的保护,使市场秩序得到稳定,必须加强对互联网金融的监管。同时考虑到当下互联网金融与监管法律的不对称现象,本文对互联网金融法律风险提出了几条预防控制措施。
(一)实施互联网金融业务许可制度
目前国内互联网金融监管主要采用的是分业经营、分业监管的监管模式,其中监管主体众多,导致监管效率提不上来,因此在不断加强互联网金融监管的过程中,还需要各监管部门之间积极地配合、沟通工作,另外对于互联网企业有关业务,监管部门还可以实施第三方支付许可证、中间业务许可证以及基金销售许可证等准入制度,进而使消费者得到相应的知情权,加强社会群体对互联网金融机制监管。此外对p2p融资平台和第三方支付平台的运作形式和资金去向还需要进行严格的控制,在互联网企业稳定发展之后,再适当的放宽其准行条件。
(二)建立互联网金融的征信制度
根据中国人民银行近几年所公布的一系列管理规定,可以看出它们对金融机构的监管工作十分重视,同时对支付机构的监管工作也正在不断的进行强化处理,而这些文件中的有关规定也需要通过不断的进行革新和完善,使复杂的网络反洗钱工作能够得到充分的体现。因此我们需要为互联网金融企业建立一套比较完善的征信制度,并建立一个信用数据库来综合分析p2p融资和第三方支付平台上所有交易人的交易数据。同时还要联合互联网金融机构与银行机构,使资金的存管权交与第三方管理。同时对于反洗钱调查工作还要单独建立一个有效的数据库,针对一些大额度、复杂以及跨区域的互联网金融交易数据逐个的进行排查,严厉的打击有关洗钱的犯罪活动。
(三)制定互联网金融的监管制度和行业准则
在对互联网金融风险防范过程中,需要充分的结合政府监管和行业规定,以促进互联网金融产业安全稳定的发展。而政府在界定互联网金融业的经营范围时也需要制定一些监管制度,给网络金融制定一个规范的国家标准,从而是市场经济能够有一个良好的竞争环境。为互联网金融消费者的合法权益制定合理有效的法律法规,并建立相关的保护协会和维权机构,然后不断的健全和完善互联网金融的控制体系,倡导群众多建立一些行业协会和自律机构,给消费者提供有力的法律保障。例如在2013年就有多家互联网金融企业联合成立了一个千人俱乐部,还针对身份识别、资金安全、消费者保护、合法经营以及金融风险控制方面发布了互联网金融自律公约,给互联网金融行业搭建了一个完善的管理体系。
(四)健全互联网金融责任追究机制
相关的互联网金融企业应当按照现在的法律制度加强对客户信息的保护。对于那些资产庞大的p2p网贷以及众筹平台,由于其牵动着整个社会的利益,因此需要在当地的执法部门进行备案,并在公安部门提取相关的备案证明,从而使企业自身得到国家信息安全部门的安全保护。同时还应该加强对互联网金融投资的安全教育工作,让投资者对互联网金融有一个全面的认知,逐渐增强他们的风险意识及自我保护能力,对集体诉讼和多元纠纷等各种调解机制进行优化,并将责任制度简化落实,为投资者的合法权益提供了良好的保障。
四、总结
互联网金融理论在一定程度上不仅使金融行业的交易结构发生巨大的改变,而且也为以后的金融发展奠定了良好的发展基石。互联网金融在逐步趋近于金融民主和惠民金融过程中,也给互联网金融监管体制的创立带来了巨大的挑战,因此我们应当根据互联网金融的实际发展需求,逐渐完善互联网金融的管理体制,并积极地探索新型的互联网金融体制,对系统可能产生的各种金融风险做出合理的评估和控制,再运用有效的法律手段逐步完善信息的核查制度,为金融消费者提供合法的权益保障,同时也为互联网金融的法律体制提供了良好的基础建设,并促进未来互联网金融产业持续稳定的发展。
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所谓错案是指错误裁判的案件。错误裁判是指根据法律和事实,对案件实体处理和程序适用上存在错误的案件。也就是说错案分实体处理错误和程序适用错误两种。以下是读文网小编为大家精心准备的法律专业论文范文:傲慢与偏见是造成错案的罪魁。内容仅供参考,欢迎阅读!
错案就像天空中的雾霾,让人感到压抑;更像一把锥子,刺痛了社会的良知。
那么,错案到底是怎样造成的呢?
通过以上四个错案,我们发现一个道理,那就是一果多因。
中国政法大学终身教授陈光中教授认为,刑讯逼供是错案的罪魁祸首。这四起重大错案中的主角都曾遭遇暴力取证。如果检察院、法院严格依法办案,绝对能通过剔除刑讯逼供下破绽百出的口供避免错案铸成。错案之所以一错再错,就是公、检、法三家的办案人员的头脑里已经把犯罪嫌疑人当罪犯来看,这就是有罪推定。
刑讯逼供固然可怕,但比刑讯逼供行为更可怕的是公安机关和司法机关的傲慢与偏见,而这才是真正错案的罪魁祸首。
虽然“尊重和保障人权”已作为“打击犯罪”之外的另一项任务写入《刑事诉讼法》,但在过去相当长的一段时间内,执法者头脑中只有“打击犯罪”一根弦。
在接受《法律与生活》记者采访时,杜培武的辩护律师刘胡乐回忆说,杜培武案件是云南有史以来投入司法资源最多的案件。从主观上说,公、检、法三家都没有想办错案;但从客观上看,尽管大量证据表明杜培武是绝对清白无辜的,但所有办案人员还是往一个错误的方向跑——背道而驰。公安局办案民警咬定杜培武是凶手;在法院测谎时,一名20 岁刚出头的女书记员给了杜培武两个耳光;检察官和法官对杜培武在法庭上出示的证明遭遇刑讯逼供的血衣视而不见。开庭时,杜培武反复说:“我没有杀人。”法官却说:“那你拿出证据来。”由于办案人员在思想上先入为主,在搜集证据时就带有强烈的主观倾向性。而且在讯问时,如果嫌疑人不承认,那就是态度不好。嫌疑人越不招供,就越觉得其顽固。刑讯逼供,成为部分公、检、法机关的一些手段。
傲慢与偏见,障蔽了法眼
新华社记者汤计向《法律与生活》记者讲述了呼格吉勒图案的一个细节。时任专案组组长的冯志明认为,“女厕所发生杀人强奸案,你呼格吉勒图怎么知道的?一定是贼喊捉贼,还装见义勇为!你演的好戏该收场了。来啊,给我拿下!不招,上手段!”
由于办案的指导思想出了大问题,加上办案人员的傲慢与偏见,便会导致后面的环节一错再错。呼格案到检察院时,两名检察官提审呼格吉勒图,他全面翻供。检察官却说:“哎?你怎么态度不老实?狡辩!在公安机关你都招了,到我们这儿就翻供了,欺负我们斯文是吧?”
因为偏见已成壁障,案件真相就被遮蔽。最恶劣的情形发生在二审法院。在一审被判处死刑后,呼格吉勒图上诉到内蒙古自治区高级人民法院。但是,二审审判长根本没有阅卷,而是让书记员代他签了字就维持了原判。
佘祥林案也是如此,虽然证据已经非常充分,证明佘祥林没有杀妻,但却难以撼动办案人员头脑中固有的偏见,认为佘祥林就是杀妻凶手。
在邻近京山县的湖北省天门市姚岭村,佘祥林的母亲杨五香发现一条重要线索:一位名叫聂麦清的农家女子曾见到过张在玉。出于同情心和正义感,聂麦清不仅动员见过张在玉的村民给杨五香作证,而且让担任村支书的丈夫倪乐平给杨五香写了证明。这份日后被媒体称为“良心证明”、盖着姚岭村党支部公章的证明被杨五香交给公安机关后,却被当作“伪证”杨五香和聂麦清也因此被公安机关关押。如果当时京山县公安办案人员重视这份证据,怎么会有惊天冤案发生呢?
犯罪是一种双趋冲突,犯罪分子既想实现犯罪利益,又想逃避司法机关的打击。所以,除了抓捕到正在实施作案的犯罪分子外,大部分刑事案件的侦破都要靠证据说话——法律要求办案人员要全面、客观、真实地搜集证据,让证据形成一个牢不可破的完整证据链条,也就是近乎于百分之百地还原犯罪经过,才能指控犯罪。
明察秋毫,在案件侦破方面尤为重要。办理刑事案件,关系一个人是否失去自由甚至被剥夺生命,办案人员绝对不能戴着有色眼镜,怀着傲慢与偏见去对待证据。由于客观世界的复杂性,我们即使有时“看见了”,但未必“看得透”。因为,我们也许只是看到了事物的表象,没有看到事物的实质。如果“管中窥豹”就妄下结论,其他人也“鹦鹉学舌”,就会出现连环误判,最终形成错误结果。
在此,有必要重温“颜回吃粥”的故事——在数以千计的学生中,孔子最看中的人是颜回。子曰:“贤哉回也,一箪食,一瓢饮,在陋巷,人不堪其忧,回也不改其乐。贤哉回也。”
孔子这番赞美,引起了其他弟子的嫉妒。有一次,孔子与弟子们在陈、蔡交界的地方被围困,没有饭吃。在子贡好不容易弄来点儿米后,孔子就让颜回给大家煮粥。不一会儿,子贡带着几个同学来报告:“老师呀,颜回在那里偷着喝粥呢。”子贡等人的潜台词是,你平时不是总夸颜回德行好、爱学习吗,他可是在做这种小人才会做的事呢。
孔子听完汇报说,“那我们一起去看看”。到了“厨房”后,孔子问:“颜回啊,粥煮得怎么样了?如果煮好了,我要祭天了。”
颜回说:“老师啊,不能祭天了,粥已经脏了。这间房子很久没有人住了,我刚才煮粥的时候,顶棚上的塔灰掉进锅里了。我捞出来后,发现上头沾了几个米粒,也让我吃了,没有浪费。”
颜回的回答,让子贡等几个告状的同学深感惭愧。孔子听完,手捻胡须,微笑着点点头,看了看告状的弟子,没有言语就走了。
最近,《法律与生活》记者采访了北京师范大学法学院院长赵秉志。据他介绍,最高人民法院收回死刑复核权的8 年来,有的省份的死刑数下降了1/3,甚至一半。对死刑案件复核,即使不上诉,也不是简单地阅卷核准,而是必须开庭,因为“人头不是韭菜”。
联系赵作海冤案,他被堂兄赵振响砍了一刀后,赵振响畏罪潜逃。几个月后,邻村的井里发现一具无头男尸,根本没做DNA 比对,公安局的办案人员就锁定赵作海是凶手。这样的办案过程就像文学创作一样,随意杜撰。“锁定”之后,他们又把赵作海作为凶手的形象塑造得越来越丰满——赵振响失踪,他俩有矛盾,肯定是报复杀人,之后抛尸井里。这么一番合理怀疑,是赤裸裸的“有罪推定”。
自古就有“杀人偿命”的说法。赵作海虽然明白这一点,但由于被打得“生不如死”,他就招了。后来,虽然赵作海两次被判死刑,但河南省高级人民法院在死刑复核时,还是觉得许多关键的证据存疑,就“疑罪从轻”判了死缓。
古语云,“寸心不昧,万法皆明”。这里的“法”,如果往深处引申,不仅指国家出台的各种法律规范,而且包括道德。
道德不是简单的思想品德。道,就是宇宙万物、人类社会的规律和秩序;德,就是按照规律、秩序去做。刑事科学有其特有的规律,办案人员必须遵守。也只有这样,才能像主席所说的那样,“让公民在案件中实现公平正义”。
法官,不是官,但他们比官员的权力更大,掌握社会正义的最后一道防线。因为生杀大权在握,法官必须严格按照法律去办——甚至“如履薄冰、战战兢兢”地敬畏法律,不能有丝毫的傲慢与先入为主的偏见。一旦有了傲慢与偏见,冤假错案就难以避免。
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真正的法律逻辑,应当是在罗马时期,几乎所有健全的法律概念和法律技术都成就于罗马时代。这是它影响世界的超文化因素。法律逻辑学在中国的兴起,是20世纪70年代末80年代初期的事情。1983年9月,中国法律逻辑研究会正式成立(1993年更名为中国逻辑学会法律逻辑专业委员会)。首任会长是法学家李光灿先生,首任名誉会长是著名法学家张友渔先生。以下是读文网小编为大家精心准备的:我国法官的司法论证义务:对法律逻辑学的反思相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
司法裁判是一个“据法讲理、以理服人”的过程,说这是现代司法的一个常识,似不为过。但在我国目前,似乎并不如此,以致对“司法裁判必经充分论证”这一点,常常不仅需要学理层面的论证,还需官方层面的三令五申。近十余年来,学界持续传出加强裁判文书说理性的呼声。 并且,最高人民法院亦在1999年、2004年的“人民法院改革纲要”中两度将裁判文书改革确立为人民法院改革的基本内容之一。2013年,党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中将“增强法律文书说理性”作为深化司法改革的内容之一。
中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议于2014年10月23日通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中,也明确提出“加强法律文书释法说理”的要求。为贯彻和十八届三中、四中全会精神,最高法院在2015年2月26日正式发布的《人民法院第四个五年改革纲要(2014-2018)》中提出拟采取多项措施对裁判文书说理机制进行改革。但遗憾的是,截至目前,我国的大量司法裁判却仍然习于多年的粗陋风格,在论证说理方面尚未见明显改观。
与此相形对照的是,近年来理论界和实务界同时出现了某种转向:一方面,理论界有知名学者不仅提示“特别强调撰写论证详细的判决书”不过是前些年“司法系统人力资源一直还不算紧张,有些法院一度还有些余力”的表现,并同时转而大力强调裁判结论“对错”才是个案系争当事人真正在乎的;另一方面,当前些年司法实务部门忙于践行“能动司法”这一司法“新政”的当口,法学理论研究者也同样对诠释司法“新政”更有兴趣而无意留心于法官司法论证这一看似琐屑的“技术问题”。
然而,笔者认为,既然法官对承审个案作出裁判乃是其工作的核心部分,那么法官的裁判是否达到、能否达到以及如何达到“据法讲理、以理服人”这一底线要求就始终是个值得关注的问题。有鉴于此,本文重拾法官个案司法论证这一“冷”问题,并结合我国法学院校所开设的“法律逻辑学”这一与法律论证问题最密切相关的课程,做些不合时宜的思考。
或许我们可以设想,在法治理念初生且民智未开的年代,人们有可能单凭裁判结论而不问结论得出过程来衡量案件裁判之“好坏”。但是在现代法治观念已然很大程度上深入人心、成为民众的日常话题的今天,并且民众知识文化层次已然大幅度提高且眼界已然较为开阔后,仅凭裁判结果对错衡量裁判水准高低的“以结果论英雄”式的想法,显然就再也行不通了。
到今天,我们必须承认的是,个案裁判水准的高低,不仅在于个案裁判结论本身的正确与否,还在于法官对个案裁判过程以及裁判结论所做的司法论证的充分与否、正确与否。一方面,个案裁判结论的正确性与个案裁判水准之间是正相关关系。裁判结论错误,无论是缘于事实认定错误还是法律适用错误,都是错案,都意味着裁判的低水准。另一方面,法官对个案裁判过程以及裁判结论所做的司法论证的充分性、正确性与个案裁判水准之间同样是正相关关系。充分、正确的个案司法论证反映出个案裁判的高水准,而粗陋甚至错误的论证则意味着个案裁判的低质量。此外,充分、正确的司法论证,不仅对于提升个案裁判水准具有独立的价值,而且对于个案裁判结论的正确性具有有效的保障作用。
在我国,目前提升个案裁判水准关键在于强化和落实法官对承审个案的司法论证义务,提高个案司法论证的充分性、正确性。
无论是从《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》关于全面推进依法治国的总体要求来看,还是从我国司法主政者对司法工作理念的要求来看,抑或是从现代社会民众对司法的预期来讲,擅断而不充分讲理的司法都是不可接受的。然而问题是,对于司法这一类由活生生的人所操持的活动,靠对司法运作作“自动售货机式”的想象来否认司法擅断的可能性是不现实的,寄望于法官个人自觉克制其擅断冲动也是不可靠的。要减少或杜绝司法擅断,显然只能依靠相应的制度约束和技术支撑。法官对承审个案的论证义务正是有益于防范司法擅断的制度约束,相关论证规则和论证技能则是有益于防范司法擅断的技术支撑。
确立法官的个案司法论证义务,正是旨在将法官对个案裁判过程及其结论的充分、融贯论证作为一项刚性要求以规范法官的个案裁判行为,进而促成裁判结论的证成以看得见的方式展现出来。从正面来讲,此项义务将促使法官对承审个案进行尽可能充分的论证,作出尽可能严密的说理,以保裁判过程记录结论不流于恣意;从反面来讲,此项义务客观上将使得裁判过程及其结论的恣意更为困难,也将使得司法的擅断等具有更高的可见性,从而更便于国家监督机关以及一般社会公众对审判权运作过程的监督和检视。
(三)明确个案论证义务有益于革除司法裁判粗陋之积弊
长久以来,我国法院裁判文书的制作极为粗陋,尤其是欠缺对个案裁判意见(包括裁判根据与裁判结论)的充分论证、说理。实践中,我国法院裁判文书盛行的是以“原告诉称……被告辩称……本院经审理查明……根据我国X法律X条之规定判决/裁定如下……”这一格式化的表述。这一格式化的裁判文书,看似要件齐备,实则省略了对个案所涉多元规则、多重价值以及复杂利益纠葛的循法依理的细致解析和充分论证。
粗陋的司法论证,产生了多重不良后果:一是,隐藏了法官在个案裁判中的真实考量过程,以致法官的个案裁判的妥当性事实上难以监控和评判。因为在程序法中,经由论证而做出理性的裁决意见与上诉审查,两者是配套的制度设置。此正如克拉玛德雷所说:“普遍的规则是,在不需要理性意见的地方,也就不会提供上诉审查;因为,上诉预示着批评和指责其反对的行为,而当行为未提供理由和说明时,这几乎是不可能的。”二是,欠缺对个案当事人所承受之有利或不利法律后果的理据的全面解析,以致因强烈的武断色彩削弱个案裁判的可接受性。三是,在极端情形下,方便了法院外部势力对裁判的不当甚至违法介入和干预,也为部分法官上下其手、枉法裁判预留了空间。
很显然,仅仅通过加大裁判文书篇幅之类办法肯定是不足以革除上述弊端的。因为此前裁判文书粗陋之所以成其为问题,根源在于与粗陋相伴生的说理论证不够,以及因为疏于说理论证所带来的上述种种负面后果。因此,若不通过强化法官对个案裁判意见(包括裁判根据与裁判结论)进行充分论证的义务,进而提高个案司法论证说理的质量,裁判文书无论如何改革,都只会流于形式、停留在表面,而无法触及深层的真问题。
在现代社会,随着法治观念越来越深入人心,民众的法律意识越来越高,民众对司法权运作及其结果所怀抱的期望也同样越来越高。此时,仍寄望民众无条件认同司法权运作过程以及通过该过程所输出的司法产品,显然是不现实的。
民众认同司法权运作及其结果的条件固然有很多,比如裁判结论符合其内心的是非标准、符合其利益诉求等等,但是其中一项至关重要的条件是司法裁判过程是“讲道理的”。相比于纯粹不讲道理的简单粗暴的命令,讲道理的决定就让人更好接受;相比于不够充分、透彻的讲道理的方式,越是认真讲道理、把道理讲得越清楚越充分就让人更好接受。这一点,其实仅从法治社会中民众最朴素的是非观念与正义情感就可以找到充分的理据,而不需要什么“高大上”的理论来证成。对此,意大利著名的政治学家、法学家克拉玛德雷说到:“(经论证而做出的理性意见,是)判决的证成根据,同时,它也尽可能具有说服力。”“在判决中,理性意见被用来说明判决的正义,并劝服败诉方,使他相信对他不利的判决是逻辑过程的必然结论,而非压制和武断的即兴作品。”
回到我国司法运作的现实语境来看,要让司法裁判过程做到“讲道理”并且认认真真把道理“讲好”,恐怕除了将法官必须对承审个案予以充分论证作为一项法定的义务确立起来并辅以相应的法律责任外,并无它途。一方面,正如前文提及,截至目前,中央决策层已然不止一次以“决定”形式要求司法裁判文书加强说理,而最高人民法院也已然不止一次将加强裁判文书说理性列入法院系统的“改革纲要”,可遗憾的是效果却并不好。因此,若继续停留于“决定”、“改革纲要”层面的呼吁——尽管其权威性不容置疑,但收效如何就不好说了。
另一方面,我国司法裁判者们之所以长期以来在裁判的说理论证问题上没有什么实质性改观,其原因虽然也与裁判工作传统、裁判人员能力、裁判工作量大等因素有关,但更主要的恐怕还在于裁判论证说理既没有成为一项强制性的义务,裁判者违反义务也不会招致什么不利的法律后果。在这种情况下,我们可以想见,对承审个案的裁判过程与结论要不要论证、如何论证以及论证到什么程度,就只能完全听凭裁判者个人的倾向、精力、时间宽裕度等不可控的随机因素了。甚至还可以说,从裁判者个人角度讲,对个案疏于论证恰恰是更理性的选择,因为:一来,既然充分论证不是一项强制性义务,那不论证就不算错;二来,一旦“擅作主张”作了论证,很有可能在论证的过程中犯下错误,给人口实,出力不讨好。
总的来说,法官对承审个案司法论证,必须既论证裁判的过程又论证裁判的结论;从涉及的问题来看,则必须既论证个案所涉的法律问题又论证个案相关的事实问题。
1.裁判过程与裁判结论
对裁判过程的论证,是指对本案适用的法律根据及其解释、定案事实及其认定过程以及如何从法律根据和定案事实得出某一裁判结论的全部过程,法官都必须展开充分全面的分析、论证。对裁判过程的论证,需要运用多种方法:一是法律解释方法。二是证据判定方法以及通过证据认定案件事实的方法。三是从法律和事实到结论的逻辑推理方法和实质论证方法。
对裁判结论的论证,是指法官在审判中不仅必须做出明确的中间性裁判结论(比如原告是否因诉讼时效已过而失权、原告所提出的证据能否支撑其诉讼请求等)和最终裁判结论(原告胜诉或者败诉、被告有罪或者无罪等),而且还必须就每一个裁判结论的法律和事实根据给出说明和论证。最终裁判结论的论证,核心目标是通过论证保障结论本身的合法性、合理性。
2.法律问题与事实问题
个案司法论证涉及的问题,主要有两大类:一是法律问题,一是事实问题。对法律问题的论证,主要体现在法官从有效的法律渊源中寻求适用于本案的法律根据的过程中。在我国这样的制定法国家的审判中,对于简单案件,法官通常只需明确说明应该适用于本案的法律条文、法律规范,即可视为完成对本案法律根据的论证任务。
但是,在复杂案件中,如果出现法律冲突、法律竞合、法律模糊、法律空白或者法律条文与伦理规范等其他正当规范之间形成严重冲突等特殊情形,法官对本案法律根据的论证就不能仅限于简单的罗列制定法条文。此时,法官必须就法律规范的选取依据(当法律冲突或法律竞合时)、法律规范的恰当理解及其理由(当法律模糊时)、空白如何填补及其理由(当法律空白时)以及激烈冲突的多元规范之间如何考量(当法律规范与其他正当规范形成严重冲突时)等问题明确地予以说明,并在裁判文书中将上述思考过程完整地展示出来。
对事实问题的论证,主要体现于法官对拟作为定案根据的本案事实的认定过程中。对事实问题的论证,核心问题是法官对依法进入法庭的全部证据材料如何进行审查、采信进而有效地完成从生活事件到定案事实的重构。
从依据所采信的证据对待证事实的证明效果来看,法官对事实问题的论证中可能遇到两种情形,须依据不同的方法予以处理。
一种情形是,证据证明待证事实确定为真或者确定为假。此时,法官只需依据法律规范对该事实所赋予的法律效果,给出相应的裁判意见即可。比如,证据证明被告对原告财产的侵权事实成立、被告不具备免责事由,此时法官只需依据《侵权责任法》有关侵犯财产权的有关规定,判定被告与原告之间侵权之债成立、被告须依法向原告承担相应的侵权责任即可。
另一种情形是,证据不能证明待证事实确定为真亦不能证明其确定为假,也就是说此时待证事实呈现为真伪不明的状态。此时,法官无法用任一具体的权利/义务规范来确定该待证事实引起的法律后果,而是必须借助专门的法律装置才能做出相应的判定结论。这一专门的法律装置,即是相关实体法和程序法对证明责任的分配,比如民事诉讼法关于证明责任所做的分配。据此,法官即可无须纠缠于该待证事实到底是真还是假这一死结,径直依据证明责任规范判定由对该待证事实承担证明责任一方承担相应的法律不利后果即可。需注意的是,在刑事法律领域,证明责任规范通常以“疑罪从无、疑罪从轻”(刑事实体法)和“存疑时有利于被告”(刑事程序法)两原则来表述。
完整的司法论证,要求法官同时运用内部论证与外部论证两种论证方式。内部论证与外部论证这两种论证方式所针对的问题不同,运用的论证工具以及欲实现的目标也有所不同。
1.内部论证
内部论证,指的是对裁判结论是如何从法律根据、定案事实得出来的这一过程所做的形式上的论证。对司法裁判而言,内部论证揭示了司法论证的整体结构性特征。
内部论证,主要与从法律、事实到结论的推论形式有关,而与法律根据的确定、事实的重构、结论本身的合法性、正当性等实质问题无关。因此,内部论证主要运用逻辑工具,并以实现上述推论过程满足基本的逻辑规则、无逻辑矛盾为论证目标。我国司法裁判中,以制定法规范为大前提、以定案事实为小前提推出本案裁判结论的“司法三段论”思维和裁判文书结构,即是内部论证的典型表现。
在个案司法裁判中,内部论证的主要作用在于从形式上保证裁判论证过程的正确性,增强裁判过程的逻辑说服力。其局限在于,内部论证对于裁判论证中必然会涉及诸多实质性问题无法提供解决方案。比如前述法律规范解释以及规范之间的冲突问题、个案事实的认定/重构问题以及裁判结论本身的正当性问题等。这些实质性问题的解决,须采用下述外部论证方式来实现。
2.外部论证
与内部论证相对,司法裁判中的外部论证主要是指对个案裁判中所涉及的各种实质问题进行分析、说理并做出实质合理的决定的过程。外部论证,反映的是法官在个案裁判中所进行的各种各样的实质考量和决定过程。
外部论证,须根据所针对的实质性问题的差异,采用相应的分析和论证方法。比如,针对适用于本案的法律规范,法官通常运用的方法主要是法律解释方法尤其是论理性解释;针对定案事实问题,法官运用的主要是经由内心确信对证据材料做出采信决定的方法;针对结论本身的正当性问题,法官通常须结合法律规范与包括道德观念在内的社会主流价值准则、特定的社会环境、主流政治倡导等多种因素进行综合、全面的考量。
任何个案司法裁判,都无法回避外部论证问题。因为,任何个案裁判都不可能仅仅是如何把法律条文套用到定案事实上从而得出唯一正确结论的纯形式问题。相反,由于裁判所涉及的法律问题和事实问题本身的复杂性、法官在裁判过程中的能动性所致,以及出于提高个案裁判的合法性、合理性从而增强当事方以及社会公众对裁判的认同度这一审判目的,都必须充分重视个案裁判中的外部论证问题。
在倡导和践行能动司法的我国审判工作中,尤其需要明确法官在个案裁判中的外部论证义务,并着力累积外部论证经验,提升外部论证质量。因为,所谓司法“能动”,其要义之一即在于“在司法活动中超越单一的法律维度,综合、统筹、全面地分析和考量对象所关涉的各种因素,合理平衡各种诉求和利益关系,恰当解决各种规则及价值的冲突”,从而实质性地提高个案裁判的整体质量、增强裁判的认同度和可接受性。显然,唯有通过充分的外部论证,才能在个案裁判中全面、恰切地回应能动司法的前述要求,因为无论是大局要求、多元价值还是复杂利益诉求,都难以经由内部论证过程予以证立。如果淡化法官的外部论证义务,忽视对外部论证的规制,则或者是能动司法因为上述要求无法进入个案裁判的考量中而落空,或者是个案裁判因为欠缺承载能动司法各项要求的妥当机制而沦为“乱动”。
1.总体标准:充分性
总体上,司法论证应该达到“充分性”标准。充分性标准要求,个案司法论证应该达到论证全面、说理透彻、结论可接受性强。论证的充分性,既要求个案司法论证过程符合逻辑规则、裁判结论具备合法律性,又要求个案司法论证对必须论证的事项涵盖全面、对论证方式运用完整,形成说服力强的完整论证。
具体到内部论证与外部论证这两种不同的论证方式,适用的测度标准有所不同。其中,对前者宜适用融贯性标准,对后者宜适用可接受性标准。
2.内部论证:融贯性
前文述及,内部论证主要只与个案裁判中的形式问题有关且以“司法三段论”的逻辑推理为具体表现。因此,应当采用逻辑标准来要求内部论证。具体来说,个案中的内部论证最核心的标准是论证必须满足三段论逻辑规则,以无逻辑错误为底线。换言之,逻辑上的融贯性既是内部论证应达到的目标,也是衡量内部论证的标准。
3.外部论证:可接受性
由于外部论证是对各种实质问题的综合、全面考量过程,因此,也不能依照单一标准来衡量个案中的外部论证的质量。由于强化个案裁判中的外部论证,其最终目的在于提升个案裁判的水准,增强裁判的合法性与正当性,提升司法裁判的社会认同度。因此宜将可接受性作为外部论证的衡量标准。
提高个案外部论证的可接受性,与决策层关于我国社会主义司法的根本要求是一致的。我国社会主义司法坚持司法为民原则,以人民满意为司法工作的最高目标。而所谓的“人民满意”司法工作,也就是人民认同司法工作、人民接受司法工作。显然,在民智已开的当下,要做到这一点,靠司法“作秀”是不可能的,只能靠切实地提高司法裁判的质量,尤其是司法裁判说理论证的质量。在个案裁判中,外部论证的可接受性越强,则人民对个案裁判工作的满意度越高;反之,外部论证的可接受性越弱,则人民对个案裁判工作的满意度越低。
在我国,导致个案司法论证普遍缺失——遑论论证的质量高低——的根本原因在于法官自身的司法素养欠缺。就司法论证而言,法官司法素养欠缺指的是我国法官群体总体上既欠缺“凡裁判必经充分论证”的职业意识,又欠缺完成充分论证的职业技能。具体表现有二:
一是论证意识淡薄甚至阙如,充分论证尚没有成为绝大多数法官的职业习惯,以致大多数法官并没有认识到除了裁判结果“对错”之外同样重要甚至更重要的还包括对裁判的过程和结论的充分论证。
二是,论证技能欠缺,我国的绝大多数法官几乎未曾接受过司法论证技能的有效训练,以致许多法官并不清楚论证什么、以什么来论证以及如何论证。因此,强化和落实法官的个案司法论证,治本之策应是大力提升我国法官的职业素养,强化其司法论证意识,培养其司法论证技能。
一方面,应将“凡裁判必经充分论证”作为法官职业伦理的一项基本要求,通过法律院系的法律职业伦理课程、法官任职前培训、法官在职培训等环节传达给法官,逐步促成论证成为法律职业群体内部的共通意识和职业习惯。其中,特别需要强化的各法律院系对在校法科学生的法律职业伦理(包括司法论证意识)的培养。理由在于:
第一,由于未来的大多数法官将来自法科毕业学生,所以法科学生的职业伦理状况(包括论证意识强弱)直接关系到未来法官群体的职业状况(包括论证意识强弱)。
第二,鉴于包括司法论证意识在内的法律职业伦理的养成和巩固必须经过较长时间的培养教育和自我内化过程,无法通过短期培训和单靠外部强制来实现,因此错失在校期间的养成过程往往意味着错过了一个极佳的系统养成时机,指望法官入职以后再来培养其职业伦理往往为时过晚。
第三,重视并着力加强我国各法律院系对在校法科学生的职业伦理养成教育工作,在当前具有现实紧迫性。因为,当前我国各法律院系对在校法科学生的法律职业伦理培养,已然聊胜于无。另一方面,应及时调整法律院系课程设置,增补法律论证技能培养课程。
目前我国法律院系的课程设置中,与法律论证技能培养有关的几乎只有本科段的“法律逻辑学”课程和部分院校硕士、博士段的法律方法、法律逻辑课程。其中,由于仅在极少的院校法学院中设置硕士、博士阶段的法律方法、法律逻辑专业或者课程,所以我国的法科学生主要就是通过本科阶段的“法律逻辑学”课程完成法律论证训练的——如果说“法律逻辑学”课程教学还算是严格意义的法律论证技能训练的话。
因此,在我国的法科教育、培训中,对法官司法论证技能的培养和训练几乎是全靠本科阶段的法律逻辑学课程教学来完成的。更严重的问题是,即便是本科阶段的法律逻辑学课程的教学,目前不仅课程显得极为边缘,而且教学内容也极为陈旧以致根本不能敷司法论证之用。
换言之,即便在校期间曾经接受过法律逻辑学课程的训练,既不足以促成学生培养论证意识,也根本不足以培养法科学生在毕业后的法官岗位上完成高质量的司法论证所必需的技能。有鉴于此,调整现行法律逻辑学课程设置,以法律论证知识和技能为核心内容的法律论证知识和技能替换陈旧的普通逻辑作为教学内容,应是当下法科教学改革当务之一。
1.立法明确法官个案论证义务
前文述及,“凡裁判必经充分论证”本当属于法官自觉的职业意识,也该成为法官裁判时的职业惯习。对于已然养成这一职业意识、形成这一职业惯习的法官来说,有无法律关于论证义务的明文要求意义不大。但遗憾的是,我国大多数法官既没有这样的职业意识也没有这样的职业惯习。在此情况下,没有法律的明文强制则极易成为法官疏于论证的借口。此如前述,不赘。
截至目前,除了前述《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》、十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》、《人民法院五年改革纲要》(1999-2003)、《人民法院第三个五年改革纲要(2009-2013)》以及《人民法院五年改革纲要》(2014-2018)这几个权威性文件对“裁判说理”问题有所提及外,我国现行法上尚没有关于法官论证义务的明确规定;
加之,较长时期以来所形成的判决文书粗陋风格,更是成为法官有意无意地忽略个案论证的有效屏障。所以,可以说,到目前为止我国事实上没有有效的外在约束促使法官切实展开个案论证。有鉴于此,我国宜借鉴域外经验,在适当的时机下将法官个案论证义务明确写入相关法律文件中,确立约束法官个案论证义务的明确法律根据。
2.强化对法官个案论证的监督和评估
法官在个案裁判中所做的司法论证,其是否达到前述论证标准的要求,必须通过对论证的监督和评估来测度。为此,法官的个案论证必须接受上级法院、检察院在内的其他国家机关以及包括当事人在内的社会公众的监督。这也是落实法官对个案的论证义务、追究违反义务行为之法律责任的一项条件。
为使得对法官个案司法论证的监督和评估落到实处,须满足两个基本前提。
一是,必须规范裁判文书尤其是判决书的制作,要求法官须将个案裁判中的全部论证过程真实、详尽地记录在裁判文书中。唯此,对法官个案论证的监督和评估才能有的放矢。如果对裁判文书特别是判决书的制作没有较为细致的强制要求,那么裁判文书特别是判决书中对哪些事项做出论证、如何做出论证以及论证到何种程度等都只能听凭承审法官依个人意愿来决定。若此,期望对法官是否做出了个案论证以及论证的充分与否等问题进行充分监督和恰当评估,就很困难。
然而,遗憾的是,虽然最高法在“四五改革纲要”中对“院、庭长行使监督权的全程留痕、相互监督、相互制约机制,确保监督不缺位、监督不越位、监督必留痕、失职必担责”等做出了规定,但对裁判文书中如何记录与呈现法官个案论证这个问题仍然没有明确的要求。因此,到目前为止,规范裁判文书的制作,特别是规范裁判文书对个案论证过程真实、详尽的记录,仍然是个未竟的课题。
二是,除法定特殊情形外,个案判决文书应尽可能以恰当的方式向社会公开,方便公众接近,方便监督者依法调阅。非此,对法官论证的监督和评估将不可能实现。可喜的是,《人民法院第三个五年改革纲要(2009-2013)》已明确将“研究建立裁判文书网上发布制度和执行案件信息的网上查询制度。”作为“三五”改革的内容之一。
自2013年始,最高人民法院已全面启动审判流程公开、裁判文书公开和执行信息公开三大平台建设。在此基础上,“四五改革纲要”进一步对深化司法公开工作提出了更高的要求,特别是提出继续加强中国裁判文书网网站建设,严格按照“以公开为原则,不公开为例外”的要求,实现四级人民法院依法应当公开的生效裁判文书统一在中国裁判文书网公布。如果确定的改革任务完满完成,裁判文书的可知性应该可以得到较大的提高。
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法律存在我们生活的方方面,我们要遵纪守法。下面是小编为大家推荐的自考法律毕业论文,供大家参考。
文章摘要:这在客观上促进了法律尤其是民商事法律的变革.代理制度在近代的发展是我国民法近代化的一个重要组成部分.《大清民律草案》中对代理制度的规定基本仿照《德国民法典》相关内容.考察民事代理制度在我国近代的发展,除了《大清民律草案》中相关法律条……
代理制度在民法中占有重要的地位.代理制度的价值,在于其适应社会经济发展的需要,提高市场主体的交易能力,丰富其交易手段和延展其交易范围.社会专业化分工的发展使单个市场交易主体无论是在专业技能、信息占有度还是时间分配上,都无法应付日趋复杂的经济活动.市场交易主体适当的选任代理人代替其进行具体交易,可以有效降低交易成本,提高交易效率,代理制度正是在这种情形下逐步发展起来.
为收回治外法权,推动社会制度变革,实现救亡图存之目的,自晚清变法修律开始,中国近代的法学先驱们开始了不懈的努力.一方面,晚清政府、社会知识精英阶层和普通民众都对收回治外法权抱有很大期望,并希望以收回治外法权为契机仿照西方国家法律体系来构建本国法律.另一方面,鸦片战争后中国的资本主义工商业经济开始有了较快发展,商品经济需要有与之对应的法律制度和规范,传统的法制已经不能适应越来越多的交易需求.这在客观上促进了法律尤其是民商事法律的变革.代理制度在近代的发展是我国民法近代化的一个重要组成部分.《大清民律草案》中对代理制度的规定基本仿照《德国民法典》相关内容.
考察民事代理制度在我国近代的发展,除了《大清民律草案》中相关法律条文外,民初大理院所做的判决尤为重要.此外,当时法学家的学说反映了法学精英们从学理上对于代理制度的研究,对于探析代理制度在中国近代的演变过程具有重要的意义.除成文立法、大理院判例和法学家学说之外,探寻代理制度在近代的发展还应关注的就是习惯.因此,本文对代理制度在近代的发展主要从立法、大理院判例、法学学说和习惯等几个方面展开分析.
在立法方面,大陆法系和英美法系对于代理制度的规定有很大的区别.在代理权的来源、代理与委任的关系以及代理的分类方面,两大法系由于传统的不同而存在着诸多差异.《大清民律草案》基本以大陆法系尤其是《德国民法典》为参照构建代理制度.在司法方面,大理院通过对不同法源的甄别、适用进而形成若干关于代理制度的判例.尽管民国政府成立伊始即宣布不承认《大清民律草案》
的效力,但是在民初司法实际运行中由于制定法缺乏,各地民商事习惯又未被系统的整理出来,大理院实际上处于无法可用的境地.法律的缺乏给大理院的审判带来了困难,但也给其提供了大有作为的契机.大理院在审判中不能直接援用《大清民律草案》,而是将其作为条理加以参考.大理院充分运用各种制定法、《大清法律草案》、民商事习惯等,形成了一系列关于代理制度的一般规则,并用这些规则指导后来的审判.藉由这些判例,大理院实际上充当起了立法者的角色,大体上构建了民初的代理制度.在大理院构建代理制度的过程中,自然也存在一些缺失,其通过判例要旨的方式形成代理制度的一般规则,无法做到像制定法那样逻辑严谨、内容全面.大理院的法官以判例要旨的方式将审判理由加以精炼,不同的个案所形成的判例要旨之间存在重复规定,而在有的方面却又集体缺失.此外,司法的被动性也决定了大理院无法在整体上遵从法律逻辑从而构建体例严整的代理制度.
代理制度是民法中非常重要的一项内容,是伴随着社会经济的发展而逐渐发展起来的.无论是在德国、法国等大陆法系代表性国家,还是英国、美国等英美法系国家,资本主义工商业的迅猛发展,使处于社会经济中的个体急需扩张和补充民事能力,延伸其意志.随着社会专业化分工的发展,单个市场交易主体无论是在专业技能、信息占有度还是时间分配上,都无法应付日趋复杂的经济活动.
“法律上的代理制度正是随着社会实践的需要逐渐地确立和发展的.在现代社会,几乎每个人都要为他人做事,同时也需要他人提供各种服务.因此代理关系无时不在,无处不在.尤其是在服务和商业领域,更是以为他人服务的各种中间人为主体的.法律无疑应该反映现实,提供便利人们交易的规则和相应的法律保护机制.”一个交易的完成,从初期的信息搜集,到交易对象的初步确定,再到交易的谈判以及最终交易的达成,实际上是一个信息交换与商品交换的双重过程.在这一过程中,单纯的商品交易成本以及交易过程中所产生的各种辅助性成本构成了总交易成本,由于上述原因所限,市场交易主体如果对于每一宗交易都亲力为之,则不可避免的会造成交易成本不必要的上升.如果市场交易主体适当的选任代理人代替其完成具体交易,则可能会有效降低总交易成本,提高交易效率,代理制度正是在这种情形下逐步发展起来.
代理制度在近代的发展是我国民法近代化的一个重要组成部分.在我国的传统法制中,重刑轻民的传统使得民事法律相对落后.传统的农业经济下商品交易规模一直无法形成重大突破,从而建立起像西方商品社会那样比较成熟的一套市场交易规则,进而推动相关民法理论和规则的发展.中国的民法近代化是一种被动的选择与继受.一方面,西方列强的坚船利炮迫使中国的士大夫阶层“天朝上国”的梦想破灭,随着洋务运动的失败和甲午中日战争中国的惨败,社会精英们把救亡图存的着力点从单纯的器物引进转变到制度上的引进与革新.另一方面,年鸦片战争后,海禁被迫开放.随着通商口岸的不断放开,中国与世界各国的商贸往来迅速增加,双方贸易中的摩擦不断出现,导致贸易摩擦的一个重要原因就是中国当时落后的民商事法律无法适应近代商品经济的需要.为了减少贸易中出现的争端,维护自己利益,唯有仿照西方,建立全新的法律体系.与此同时,无论是清政府还是社会知识精英阶层,抑或是普通大众,都对收回治外法权抱有很大的期望.统治阶层以及知识阶层都认为,治外法权之所以存在的一个重要原因就是中国法制的落后,西方列强无法相信中国的法制水平,因此才要求保留治外法权.如果仿照西方的法制来进行法律革新,建立一套全新的法律制度,就会成为一个收回治外法权的绝佳的契机.这种理念对当时法律的引进尝试起到了相当大的推动作用.此外,从生产力发展的内在需求来看,鸦片战争后,中国的资本主义工商业经济开始有了较快发展,商品经济需要有与之对应的法律制度和规范,传统的法制已经不能适应越来越多的交易需求,这在客观上促进了法律尤其是民商事法律的变革.
相对于刑事法律来说,中国的传统民事法律更为落后,因此,也更倾向于整体的引进.从《大清民律草案》到《民国民律草案》,再到《中华民国民法》,都有相当的内容几乎为原封不动的引进.究其原因,民事法律的落后造成在近代民商事纠纷中往往出现“无法可用”尴尬,相对于传统的刑律,民事法律是一片更大的空白.为了尽快适应近代经济的发展,与西方列强的法律制度对接,无疑会更倾向于采用直接引进的做法.此外,与刑律相比,民事法律尤其是涉及到近现代资本主义经济的民商事法律条文,一般并不会与传统的封建伦常发生根本性的冲突,这样对其引进所遭遇的来自于保守派的阻力会相对小一些.因此我们可以看到,在《大清民律草案》中,大量的法律条文直接来自于日本以及德国的法律.
《大清民律草案》作为一次法律变革的尝试,在其颁布不久,清政府即告覆亡,其实际效果并没有得到展现.
考察民事代理制度在我国近代的发展,除了《大清民律草案》中相关法律条文外,民初大理院所做出的判决尤为重要.大理院的判决例不仅直接从司法层面上反映了代理制度在当时的理论构造和运行效果,而且大理院的判决例本身就在一定程度上成为法律渊源.台湾学者黄源盛认为,对于大理院判例既不能否定其法源价值,又不能完全将其类同于英美法系中的判例法.“大理院判例的性质,从理论上言,宜属‘条理’;而从实际上看,它具有创新规范、阐释法律及漏洞补充等功能,可以说,‘实际上创例视同立法’.换言之,它具有‘裁判的准立法机能’,或可以说有‘司法兼营立法’的功能倾向,但犹不能说它就是完全等同于英美法系的判例法性质”.此外,当时法学家的学说反映了法学精英们从学理上对于代理制度的研究,对于探析代理制度在中国近代的演变过程具有重要的意义.除成文立法、大理院判例和法学家学说之外,探寻代理制度在近代的发展还应关注的就是习惯.民事习惯在民间历来发挥着重要作用,尤其是我国民事立法向来匮乏,习惯更是在民间纠纷解决中发挥着重要的实际作用.晚清以来,对于代理制度等民事法律制度采取的基本都是整体引进的做法,这种“革命式”的立法方式无疑使法律制度在司法运行中产生适应性问题,习惯或多或少会对司法审判产生影响.更何况,虽然近代的民事法律制度创制基本采取借鉴西方法律的做法,但是对于习惯仍然给予了相当的关注.一方面,立法者们注意使引进的法律与具有典型意义的习惯相融合.另一方面,一些法律条文正是从习惯改造而来.
随着会计理论的不断发展,会计职能也在不断拓展,简单的核算功能已经远远不能满足市场经济发展的需要,为决策者和投资者提供有价值的会计信息已经成为会计的一项重要职能。这种有价值的信息自然是要真实客观和有效可靠的,这也是会计核算的一项重要原则。然而,在现实工作中,由于外部环境、法律法规不健全、以及财务人员内在职业素养低下等因素的存在,导致我国会计信息失真现象较为普遍、会计信用程度普遍偏低。本文仅就法律层面上对我国会计诚信问题进行初步探讨,并就如何通过完善法律法规来规制我国会计诚信问题提出一些个人浅见。
一、有关会计诚信的法律层面问题
会计诚信要求会计信息真实客观地反映经济活动,并为会计信息使用者提供可靠的信息服务,这也是会计行业职业道德的基本要求。要维护会计诚信,一要靠人、二要靠法律保障,两者缺一不可,相辅相成。当前,我国已经初步建立了以《会计法》为核心的会计法律体系,但我国的会计法律体系还不够健全、完善,“有法不依、违法不究”的现象还比较严重。
1.立法方面
(1)《会计法》
《会计法》是会计人员严格执行的行业基本性法律。我国《会计法》已有30多年的历史,分别于1993年12月和1999年10月修改,日臻完善,尤其是在1999年10月的修订,进一步规范了行业准则、明确了会计主体责任。但从其具体内容上看,仍然没有从根本上解决会计诚信问题,还存在如下3个方面不足:
①对相关责任人的责任界定不明确。《会计法》总则第四条明确:“单位负责人对本单位的会计工作和会计资料的真实性、完整性负责”,但当单位提供虚假会计信息时,单位负责人具体要负怎样的法律责任等情形没有加以明确。
②举证制度设计不科学。《会计法》第四十五条规定:“授意、指使、强令会计机构、会计人员及其他人员伪造、编造会计凭证、会计账簿、编制虚假财务会计报告或者隐匿、故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告,构成犯罪的,依法追究刑事责任”,但在实际工作中,由于会计人员地位较为弱势,要求会计机构和会计人员对单位负责人的“授意、指使、强令”等行为进行举证就变得较为困难和复杂;
③责任追究缺乏具体规定,可行性不强。《会计法》仅在第四十九条规定了“违反本法规定,同时违反其他法律规定的,由有关部门在各自职权范围内依法进行处罚”,但对于提供虚假会计报告的民事责任并未作出明确规定,从而使得对提供虚假会计报告者提起民事责任的诉讼很难实施;
(2)《公司法》
①对会计信息的质量要求界定模糊,没有明确规定会计信息披露的质量标准,只是言明需披露信息的概貌,导致在实际执法过程中无法有效合理的运用;
②《公司法》在第一百二十二条中仅作出了这样的规定:“上市公司设独立董事,具体办法由国务院规定。”对独立董事的人数、比例及职权等方面缺乏具体规定,使得独立董事制度缺乏操作性和科学性;
③对公司自身以及与管理人员之间各自承担的信息披露责任界定不够明确。
(3)《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》
①对因共同侵权下的各赔偿主体责任划分不够明确
②对财产损失赔偿的时间界定没有考虑到会计信息披露存在明显的提前效应,从而使得被侵权人向虚假陈述行为人提起证券民事诉讼缺乏可操作性,严重影响了民事诉讼的及时性。
③设置前置程序,限制原告的起诉。该规定只允许有条件进行民事侵权的诉讼,而且必须在证券监督管理委员会或其派出机构公布了对虚假陈述行为人作出的处罚或在财政部、其他行政机关以及有权作出行政处罚的机构公布了对虚假陈述行为人作出的处罚决定或在虚假陈述行为人未受行政处罚,但己被人民法院认定有罪的,并已经作出刑事判决生效的情况下才能提起诉讼。这种前置程序的设置极大地限制了对违法批露信息的上市公司的民事起诉。
2.责任制度设计方面
(1)关于行政责任
行政责任是政府部门、主管机关或证券经营管理机关依据有关法律法规对违法行为进行的裁决和处理的一种行政处罚。虚假陈述的行政责任一般针对范围较小,损失较少、影响较轻、违法程度轻微的虚假陈述,对于这种虚假陈述,政府部门或主管机关一般只会给予批评教育、纪律检查、罚款等。目前,我国法律法规对上市公司披露虚假会计信息的处罚主要以行政责任为主,而刑事责任、民事责任则相对较少。
(2)关于刑事责任
刑事责任的设定对于严重的信息造假者威慑作用意义重大。如果没有刑事责任作保障,惩罚严重违法者,那么良好的会计信誉体系就不可能建立。在我国,除少数严重案件适用刑法外,大多数案件以行政法律责任为主,而且对公司的处罚力度要比有关管理层的力度更大一些。相比较市场经济较为发达的一些国家对虚假信息纰漏责任人的处罚力度,我国刑事责任规定偏轻。
(3)关于民事责任
虚设、编造、提供虚假信息的各种违法违规行为,其责任主体都应该对受害人进行一定的民事赔偿。民事赔偿也是解决证券市场虚假信息泛滥的一种有效方式,在美国,公民法律意识非常强,财务报告的责任主体最怕的就是民事赔偿,因为民事赔偿足够让他们倾家荡产,永无翻身之地。而我国在这方面非常欠缺,民事责任极不完善,如在《证券法》中,仅就违反信息披露真实性和准确性的行为规定了民事赔偿责任,而未将违反信息披露及时性标准的行为列入民事赔偿责任条款之中。从完善信息披露制度,有效保护投资者利益的角度考虑,对于上市公司信息披露及时性的民事责任没有作出明确规定是我国信息披露立法的一个重大缺陷。我国现行的有关证券法规规定,违反信息披露规定的责任人要负行政责任、刑事责任和民事责任。但对披露行为违规如何认定、怎样追究民事责任、责任人之间的责任如何划分等问题,几乎没有涉及,或规定得过于原则和抽象,给具体的司法实践带来很大的困难。
二、重塑会计诚信的法律对策
1.完善会计相关法律法规
(1)《会计法》
《会计法》是规范会计行为的基本法律,其他涉及会计行为的法律,如《证券法》《公司法》等应与《会计法》保持一致。根据当前的实际情况,《会计法》应进行如下方面的修改:首先,《会计法》在“法律责任”部分扩大单位负责人对会计信息失真承担责任的范围,使得“单位负责人对本单位会计工作和会计资料的真实性、完整性负责”的规定那个得以落实;其次,进一步完善《会计法》中关于民事责任的规定,尤其是单位负责人的民事责任。因此,加大对造假者民事责任的处罚应当成为今后立法修改的重点。
(2)《公司法》
新《公司法》已于2013年12月28日修订通过,但是修订后的《公司法》在信息批露以及职责权限、责任认定等方面就公司治理结构还应该有更进一步的宏观布局和设置。第一,独立董事制度应确定独立董事的人数和比例,并明确独立董事的职责和义务;第二设立独立的审计委员会,负责对公司的经营和财务活动进行审计监督;第三,强化监事会的职权,完善监事会的功能,真正发挥监事会的作用;第四,明确公司和管理人员各自承担的信息披露责任。
(3)健全会计信息虚假陈述的民事赔偿机制
2003年1月9日,最高法院颁布的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》预示着我国证券民事赔偿机制真正进入了司法实践阶段,它包括一般规定、受理与管辖、诉讼方式、虚假陈述的认定、归责与免责事由、共同侵权责任、损失认定、附则,共三十七条。但是,由于相关理论研究与司法实践的不足,使得该规定许多方面显得简略和模糊,缺乏司法实践的可操作性,应在以下几个方面做出改进:一是关于共同侵权条件下对各责任主体的赔偿责任划分,应对发起人或发行人和上市公司之外的虚假陈述人包括独立董事、中介机构及其责任人设定一个最高赔偿限额,在这个限额内虚假陈述人应承担无限连带责任,而发起人或发行人和上市公司对剩余的赔偿额承担无限连带责任:二是由于会计信息存在的提前效应,应把虚假陈述实施日适当提前;三是取消对原告起诉的不合理限制。
2.提高会计人员业务素质、加强会计行业诚信建设
“市场经济作为信用经济,要求在道德上弘扬信任精神。”因此要更加注重提高会计人员职业素质加强会计诚信道德建设。首先要不断提高会计行业的从业门槛,提升会计从业者的专业化水平,强化会计人员职业化能力及尊荣感。其次,会计从业人员还应该不断提升自身职业素质,培养良好的职业道德和职业技能,熟悉相关法律法规和财经制度,不断提高会计信息的质量和合理化水平;单位负责人应该着眼于企业的长远利益,鼓励和支持会计人员提供真实可靠的会计信息;会计信息监管者应该不断提升自身业务能力,加强会计信息监管力度,努力为会计信息使用者把好关、参好谋。最后,要逐步建立会计人员诚信档案制度,建立会计信用等级评价制度,明确等级评价内容;最后,公布会计信用等级评价结果,进行舆论监督等。只有会计人员以及相关责任人的诚信意识提高了,法律意识增强了,我们才能在有法可依的条件下做到有法必依,会计诚信体系的建立才能得到法制保障。
会计诚信体系的重塑是一个复杂的社会系统工程,非一朝一夕之功,需要综合治理。而这个治理过程中的一个重要举措就是要进一步完善相关的会计法律法规体系、不断提升会计相关人员的业务素质和守法意识。这还有待于我国法律工作者和会计工作者的共同努力,唯此,才能有效构建我国会计信用的法律体系,尽快解决我国会计诚信危机日趋严重的问题。
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摘要: 司法公信力是司法赢得社会公众尊重、信任的能力,体现了社会公众对司法的认可与信任程度,建设法治国家必须提升司法公信力.司法不独立、法律观念、法官素质是影响司法公信力的主要因素.提升司法公信力必须从过渡独立、法制宣传、系统培养入手,实现公正司法、民主司法和能动司法.
关键词: 司法公信力;司法独立;法律观念;法官素质
法律的生命力在于实施,而司法是法律实施的重要机制,是法律权威得到保证的最后关口,要实现依法治国,就要将司法置于崇高的地位.司法能否发挥其应有的作用和功能,使其价值最大化,很大程度上取决于司法是否具有公信力.如司法这一处理纠纷机制丧失公信力,后果将极其严重.这正如培根所说:“一次不公正的(司法)判断比多次不平的举动为祸尤烈.因为这些不平的举动不过弄脏了河流,而不公的判断则把水源也败坏了.”[1] 司法公信力是司法赢得社会公众尊重、信任的能力,体现了社会公众对司法的认可与信任程度,建设法治国家必须提升司法公信力.[2] 因此,从当前的实际情况出发,发现和分析影响司法公信力的因素,不失为一个探讨当前如何提升司法公信力的实用性课题.
一、司法公信力缺失的现状
近年来,随着我国经济社会的发展和法治化的逐步推进,各种新类型的社会问题和纠纷不断涌现,而司法机关作为“社会公平正义的最后一道防线”,人们更多地把解决争议的目光投向司法机关,寻求司法救济,这是法治进程中令人鼓舞的进步.但从社会实践中看,司法公信力依然面临着挑战.
首先,涉法信访折射司法公信力不足.据最高法院2004至2005年度工作报告统计,最高法院在2005年办理来信来访147449件人次,地方各级法院办理来信来访3995244件人次,其中2005年全年涉诉信访达455242件人次.2005年《半月谈》第21期也撰文指出,涉法涉诉信访在信访中的比例超过30%,为数最多,并就司法公信力在社会和人民群众中的持续下降问题进行了深入研讨.[3] 涉法信访问题是部分群众对司法不信任的表现和结果,司法公信力不足导致“信访不信法”现象的产生.
其次,司法“乱作为”.司法乱作为主要表现在一些司法机关或司法人员违反法律程序和实体规定,为谋取个人利益、部门利益或地方利益,滥用司法权、乱罚款、乱扣押、乱查封、乱冻结.当前,有的法官办人情案、关系案、金钱案,甚至徇私舞弊、枉法裁判,造成恶劣影响.据2006年最高人民法院工作报告显示,2006年全国共查处违法违纪审判人员292人,其中依法被追究刑事责任109人.卢卡斯曾说过:“正义不仅应当得到实现,而且应当以人们能够看得见的方式加以实现”.[4] 而在我国的司法实践中,司法机关内部的红头文件、请示、批示、指示、通知、讲话等形式却提供了各种暗箱操作程序,为司法不公和司法腐败提供了捷径,蚕食着司法公信力,拖累着法治建设进程.
最后,司法不作为.司法不作为主要表现为司法机关或司法人员不履行法定职责,有案不立,对案件久拖不决,效率低下.尤其是效率低下,不仅容易使当事人对司法能否公正心存疑虑,而且还可能使当事人在遥遥无期的等待中失去对法律的信心.“立案难”、“申诉难”和“执行难”作为司法不作为的主要表现,主要表现有老百姓没钱打官司,诉讼成本高、费用大;一些案件有理打不赢官司;一些案件诉讼周期长,判决没有稳定性;当事人对已发生法律效力的判决不服,进行申诉尤为困难;生效的裁判得不到有效执行,合法权益得不到有效的保障.2006年全国法院司法统计公报显示,全国法院全年处理申诉374714件,其中各类再审案件收案的只有48214件,而这收案数包括了因抗诉而收案的,可见再审立案之困难.肖扬在2006年10月30日向全国人大会所作的报告中称,还有八十多万件积压案件未能执行.面对执行难,一些当事人赢了官司,又陷入了新的痛苦煎熬中,有的还无奈街头叫卖生效判决书(如武汉,广州、西安等地的拍卖生效判决书事件),以极端的方式叩问着司法公信力.
随着网络、电视及报刊等传媒的深入传播,其报道的一些案件也引起人们对司法公信力的关注和忧思. 例如“银法造假案”、[5] “三名基层法庭法官编造25起假案事件”,[6] 等等.这些案件均引起了公众对司法公正的极大质疑.在构建社会主义和谐社会,推进依法治国方略深入实施的形势下,我们的司法公信力为何仍然日渐缺失呢?盲目的司法改革并不能带来社会公众对司法的认同,找准病因,对症下药.
二、影响司法公信力的主要因素
(一)司法不独立——影响司法公信力的制度因素
制度是司法公信的核心层面,司法公信力更多地靠先进的司法制度以及制度的执行来塑造和体现.司法独立目前已成为各国普遍承认的司法制度原则,因为司法要取得公信,关键在于独立.[①]首先,司法独立能为司法公正提供制度支撑,而只有公正才有公信.其次,司法独立是树立司法权威的重要保障,权威是产生信赖感的前提.对所有的法律纠纷,司法机关有最终的话语权和决定权,对所有可以接受法律评价的社会纠纷都应由司法机关最终裁决,其他机关则不具有这样的权力,同时司法机关独立行使司法权不受行政机关的非法干涉,也是维护司法权的基本前提.只有保持司法独立,才能维护司法的既判力,保证法院判决的执行,树立司法的权威,满足社会公众对司法的要求和希望.
我国现行司法制度存在着种种弊端,这些弊端或其表征,人们常常用“三化”加以概括,即“行政化”、“地方化”和“非独立化”.所谓“行政化”,是指法院在整个体制构成和运作方面与行政管理在体制构成和运作方面有着基本相通的属性,是按照行政体制的结构和运作模式建构和运行的.所谓“地方化”,是指各级法院在人事、物资、财政等方面都要依赖于同级政府和党委,使法院在审判中不得不考虑和顾及地方利益,形成地方保护主义.所谓“非独立化”是指法院和法官不能完全独立地审判案件,受制于各种权力.[7] 其实,正是司法制度的“行政化”与“地方化”共同导致了“非独立化”,极大地影响了我国的司法公信力.
从法律规定来看,上下级法院之间原本应该是监督与被监督的关系,而不是领导与被领导的行政隶属关系.但通过评比、考核、听取汇报、部署工作,上级法院几乎具有了所有的上级机关应当具有的权力,成为了下级法院事实上的领导机构.可见,上下级法院关系的异化损害了下级法院的独立性.为降低二审改判、发回重审率,取得好的考核名次,下级法院经常在判决前向上级法院汇报、请示,这使得二审法院因已对原案产生先入为主的观念,即使受理上诉也很难做出不同的判决,使二审终审变成了一审终审,当事人想通过二审获得第二次司法救济的期待只能落空.长期以来,我国对法官一致沿用国家干部称谓,设立了从院长、副院长、庭长、副庭长、审判员、助理审判员的等级体系,建立了以行政级别为中心的法官管理体制.在审判中,事实上级别低的法官要服从级别高的法官,法官的独立裁判权基本不存在.#p#副标题#e#
要保障法院的司法独立,就必须使法院与地方利益割裂开来,摆脱地方利益的约束, 而现今的情况却是法院按行政区划设置,在人、财、事均受制于地方,地方法院变成了“地方的法院”.这样就不大可能在审判方面不受制于地方,司法的地方保护主义也就必然难以克服,法院与地方政府的利益共同体关系决定了法院很难超越这种利益关系做出中立的裁判.在不当干扰和非法妨害面前徒唤奈何的软弱无能的司法权,一个在外部压力下不断变形的司法权,一个见风使舵、根据力量对比来确定司法行为方向的司法权,不仅无力承担起它本应承担的司法职能,还会彻底毁掉公众对法律制度的信心.
在司法机关的内外部都无法保持独立的司法体制下,当事人及社会公众会将自己的意见与心声通过一定的途径反映到有权制约审判机关的权力主体,希望通过办案机关以外的权力来影响、干涉司法进程,而有关机关为了体现自己权力的正当性,常常会通过批准信件、行使质询权等方式来具体地过问具体个案,甚至会将权力机关的具体意见强加给司法机关,这种作法一方面容易导致司法活动的庸俗化;另一方面也延宕了司法审判的效率,加大了司法机关依法办案的难度,降低了司法机关的公信力,不利于司法权威的塑造;反过来没有权威的司法又直接导致当事人及公众不能认同判决,除了当事人在可能情况下拒绝执行判决以外,还会对生效判决进行无休止的上访、申诉,滥用诉讼权利,浪费司法资源,并进一步消解司法权威.
由此可见,司法不独立的体制弊端根本不能给民众信任司法提供多少满意的担保.
(二)法律观念——影响司法公信力的心理因素
传统法律观念是司法公信力缺失的深层意识原因和历史原因.在中国人的意识和理念深处,我们还是一个崇尚权力、权力至上的社会,我们还是一个不习惯讲规则的社会,我们还是一个尚未摆脱熟人关系的社会,遇事不靠法律、不讲程序,我们存在着片面的工具主义法律观,过度的国家主义法律观,泛道德主义的法律观以及过分理想的无讼法律观,使司法获得公众的认同存在无形的障碍.
在法与权力、权利的关系上,中国传统法律文化强调国家权力本位,皇权至上,法律受权力的支配与制约,体现出极强的人治主义和工具主义.其表现为:在立法上法自君出,君主为最高法权渊源,法律只是帝王统治臣民的工具;在司法上,中国古代没有出现职业化法官,中国古代的审判官是地方行政官,曰父母官,是一个地方的大家长,这正如家族(庭)内由家长族长兼任家内纠纷的审判官的情形一样;诉讼也只能以“请老爷为小的做主”的方式提出,而不是用平等双方争讼时诉诸一个客观中立的仲裁权威的方式提出.但现代司法理念应当是贴近社会、贴近民众,而不是高高在上.这在法治比较发达国家的司法改革中,已经有所体现.如国外有的法院正在推行的“圆桌审判”方式,即让法官脱掉法袍,走下审判台,与民事当事人及其代理人围坐在没有高低排序的圆桌前,平心静气地讨论如何解决纠纷,就体现了司法的亲和力.而在我国,国家本位主义的法律传统在制度层面上虽然已经被否定了,“人本精神”、“人文关怀”的法制观念受到了广泛的重视,但是国家本位主义的法律观念仍然在一定程度上控制着人们的思想,影响着人们的行为.我国法院大楼越盖越高,法庭越来越庄严,审判台越来越高,不少法官仍以“大老爷”自居,仍有不少老百姓认为,进法院就意味着进“班房”,简单地视司法为“刀把子”,将司法机关视为“专政工具”,而现在的职权主义诉讼模式也只是新瓶装旧酒,实质上仍然是“坐堂问案”式的权力本位司法,这样就使司法更加远离民众,难以获得公众的认同.
同时,在法与德的关系上,中国古代社会的主导认识和主流思想是道德在法律之上,是法律的法律,法律与道德相比,没有自己独立的地位和价值,只是道德教化的辅助手段,在法律与道德发生冲突时,往往是屈法律而全道德.这样,在老百姓的文化领域里,法律的目的就是维护社会实质的公平和公正,纠纷一旦进入法律程序后,他们的脑海里并没有实体法是如何规定的,程序法又该如何的书本知识,他们只关心案件的处理结果,关心法院的判决有没有符合他们在生活中认定的某种“人情正义”观,法院对纠纷的解决结果必须要在情理上说得过去,即法院的处理结果必须要符合他们的某种价值观念、习惯行为或道德性规定.在这样的法律传统中,法官的审判过程及其结果不得不接受各种价值观念的评价,只有符合社会主导价值观的裁判行为和判决才可能有较高的社会可接受性;法官必须得尊重既定的法律文化传统和价值观念,顾及有关的习俗、伦理规范来确定并实现个案中的正义;裁判结果不得与一般的法律心理相背离.司法很大程度上受到以顺应现实为基本价值取向的“合理主义”的影响.清官们往往可以灵活变通,重视缓和、协调当事人之间的关系,最大限度地为百姓解决纠纷,减少社会矛盾,稳定社会秩序,通过司法实践,法律条文与社会实践之间可能存在的矛盾得到了相当程度的调和.这也使得国人形成了一定的“清官情节”,使得人们心中形成了对现代法官实践社会正义的期望.然而,中国的现代司法建立在西方理性主义逻辑的基础上,开始倾向于重视程序正义,无视我国农村人口占到9亿多,相当多群众从未接触过法律,他们的法律意识与常识还很贫乏,根本不懂什么法律程序,一味地要他们打官司讲证据、讲举证质证等,反倒被公众认为是法官在有意刁难他们行使诉权,无法相信这种司法会给他们的争讼带来实质正义.
当然,中国传统司法文化的最根本价值取向当属“无讼”的法律心理.“无讼”思想是孔子最早倡导的,他说:“听讼,吾犹人也,必也使无讼乎”![8] 在他看来,理想的社会应当是“无讼”的社会,“无讼”是实现“和谐”的首要条件.在儒家文化的代代熏陶下,人们信奉“和为贵”,把诉讼看成是极不光彩的事情,甚至认为诉讼是道德败坏的表现.[②]在以无讼为有德行、以诉讼为耻辱的社会氛围之下,息讼、止讼于家族、家庭乃至个人而言,也是爱惜自己颜面、保持自身品德、维护家族声誉之所需.在社会生活中,有很多的案件在报到官府之前,就在宗法家族的多方劝解说教之下化为乌有了.当然,“无讼”作为一种文化现象,是在中国传统农业社会和自然经济中长期孕育而形成的,归根到底是农业文化的产物.农业社会是一种相对稳定的静态社会,农民世世代代被定着在静态的土地上,日出而作,日落而息,过着相对稳定的生活,这便注定了需要一个稳定和谐的社会环境来保护、维持和发展农业社会生活.在此背景下产生的“和谐”、“无讼”理想,都是与这样的农业社会生活和文化相适应的,即农业性的安定太平追求.
另一方面,由于作为“无讼”理想最完美的话语表现形式的儒家思想被历代统治阶级所利用和强化,“无讼”被染上浓厚的政治色彩,统治者痛恨给社会带来不安定因素的争讼是非,重狱轻讼,信奉泛刑主义,使民事审判刑罚化,对鼓励、教唆、帮助当事人“兴讼”的“讼师”更是深恶痛绝.自“唐律”开始,法律上便将“教唆词讼”以犯罪行为论处,对鼓励、帮助人们进行诉讼的“讼师”予以打击,将其作为一种颇有效的息讼方式.息狱讼、求“无讼”、维护社会的和睦安定,成为了中国古代各级官员的首要职责.听讼虽然是各级官员的分内职责,但他们的最大政绩并不在于审理了多少诉讼案件,而在于他们是否通过种种努力息讼,使治下百姓皆以争讼为耻,达到民风淳朴、无讼是求的社会效果.
这样,在民众厌讼、法官息讼的共同作用下,人们选择追求“无讼”,顺应了自给自足的自然经济的价值取向——重秩序、重义务、轻权利,淡化了社会公众的诉讼意识和权利意识.在这种追求无讼的法律传统心理下,在我国正处于从传统农业社会向现代工业社会转变的过程的基本国情下,人们自然而然地就不会选择司法作为解决纠纷的方式,司法公信力也就更加无从提起.
(三)法官素质——影响司法公信力的主体因素
司法公信力的缺失在某种程度上反映了司法主体(本文仅指法官)与社会之间的冲突,司法主体要从自身查找原因.司法公信力主要通过法官的司法行为来体现,法官素质是影响司法公信力的直接因素.法官是司法权的承载者,法官素质的提高,是司法发挥作用的基本前提,也是提升司法公信力的前提.
法官应该是高素质的人才,这是由法官地位、作用和责任的特殊性决定的.法官的权威来自法律,而法律规定是抽象的,如何将法律的一般规定从抽象过滤到具体化,从而实现案件处理中的具体公正,这正是法官在审判案件适用法律时的作用和职责.低素质的法官不可能带给当事人和一般公众正确而深刻的法律认识,也担当不起公正适用法律的重任.
然而,由于我国自古就没有形成独立的法官和法律职业群体,法官的职责历来由地方行政官员统一行使,而建国后一段较长的时间里,在历次_运动的冲击以及传统观念的影响下,法官职业化建设未能受到重视,缺少完备的法官培养和管理机制,使得目前我国高素质的司法人员仍相当缺乏.据前些年的统计,全国法院系统本科以上学历法官的人数只占全部法官的10%都不到,甚至一些法盲也混进了法官队伍.[9] 众目睽睽的司法考试制度,虽然提升了法官的准入“门槛”,但是“门槛”提高了,法官的待遇却没有得到相应提升,缺乏吸引力,以致形成了一种逆向机制:法院系统许多人通过司法考试后,就转行当律师去了.报载有的法院三年来除了选调生以外几乎没有进人,法官队伍出现严重“断层”.[10] 尽管这些年司法人员素质在提高,但整体素质不高的状况短时间内是难以改变的.
正是我国法官素质在应然与实然上的冲突,使得我国法官的社会评价普遍不高,自然无法奢望民众信任在他们主导下的司法.
为了解决这个矛盾,我国司法改革的其中一个价值趋向就是实行法官职业化和专业化,应该说,这一改革趋向有助于提升我国法官的司法能力,是正确的,而且也取得了一定的成果.但是应当注意到,目前我国社会生活的规则化程度不高,普通民众的规则意识不强,如果严格实行专业化治理,未必能取得良好的效果.就日本和台湾地区的经验来看,虽然司法人员的专业化,使得法律的操作更具有可预期性,但是造成了司法与社会的隔绝.法官逐渐以专业化为理由排除社会生活对司法活动的任何影响,日益游离于社会之外,成为“两耳不闻窗外之事,一心只读法律条文”的现代苦行僧,自我封闭,与世隔绝.日本的司法制度特别是法院系统,表现出浓郁的行会主义和官僚主义的气息.[11] 台湾学者也认为,台湾的司法因为忽略了民众对司法的参与,从而陷入了“法官越专业就越自以为是,民众越不懂就越不信任司法的困境,司法的专业性越高,社会的疏离感越强”.[12]
对于我国而言,由于迷信职业化,在职业化方面缺乏本土调研,搞水土不服的“大跃进”,导致在职业化过程中诞生的不少法官仍然是“法条派”,在形形色色的不同案件中机械地适用法律,把法庭看作赛场,把法官当作裁判,形成一种“竞技式司法”,走向所谓“纯粹的程序主义”,认为没有关于结果公正性的衡量标准,只要遵循了既定的程序规则,无论出现什么结果,当事人也必须认为它是公正的.[13] 这种“法条派”法官忽视了法律本身的局限性,没有从我国正处于从乡土社会缓慢蜕变发展的国情出发,将法理与常理全然对立起来,很明显是错误的.司法必须要植根于现实社会,反映普遍的观念意识,承载浓厚的人伦道德,符合社会生活的规律.不了解当地社会,不考虑当地的观念意识、人际关系和伦理规范,一味以一硕博在线论文网性的官方法律文本来处理当地的纠纷,这种方法和处理结果不可能解决乡土中国环境下的问题,只会不断地让我国的公众重复秋菊式的疑惑.
司法公信力作为赢得公众信任和信赖的能力,当然地包含着公众对司法人员素质能够予以信任和信赖的内容.那些准备对司法予以信任和信赖的人们,必须能够相信法官具有公允地对争议事实作出认定的理性判断能力,具有公允地将抽象的法律适用于具体的涉讼事实的理性判断能力,而构成这种理性判断能力之基础的,就是既熟知“常理”又精通“法理”的司法“职业智慧”.如果司法不能满足公众这种理性的期待,法官队伍缺乏必要的职业素养,时常在案件事实问题或法律适用问题上作出一些经不起理性分析的错误判断,那么,即使人们相信司法裁判具有绝对既判力,它也还是不能唤起公众的信任和信赖.
今天的法官已经不是孟德斯鸠所谓的“自动售货机”,输入法律即出来裁决结果的可能几乎不复存在.司法素质不是简单的“以事实为依据,以法律为准绳”就可以概括得了的.可以看出,正是对司法素质存在误解,我国的依法治国正从一个极端走向另一个极端,司法公信力受到极大的拖累.
三、提升司法公信力的几点对策
(一)过渡独立,公正司法
由于中国司法体制的“三化”弊端和司法独立在西方司法文明中起到的积极效应,在不少学者的思维中,司法独立是司法公正的前提和保障.没有司法独立就没有司法公正,更不用提司法公信力,这几乎是无需论证的公理.但笔者认为,在中国的语境中,绝对的司法独立,只会成为某种形式主义或毫无内容的功能主义,只能是一种水土不服的西方法律移植,我国目前应当提倡一种过渡性的司法独立.
面对司法体制的“三化”弊端,要重塑司法独立的理念,我们可以建立问责机制规制行政机关对司法机关、上级司法机关对下级司法机关的不当干预;在中央设立专门的法院经费管理部门和人事管理部门,每年定期调研,按各地区司法实际情况进行人、财、事的统一调配管理,脱离地方政府的不当限制.诸如此类的措施还有很多,也是值得一试的,但这些围绕司法独立而采取的措施却与司法公正之间没有必然的联系.事实上,许多人认为司法独立会使法官徇私舞弊、枉法裁判的腐败现象愈演愈烈,对司法独立的实际效益缺乏足够的信任与期待.在我国,可以肯定的是,公众对司法腐败的诟病远甚于执政党和其他机关、团体和人员对司法施加的体制性不当干预的批评.这也是在我国推动司法独立的努力一直收效甚微的重要原因.
司法公正面临的主要危险是来自司法外部的非法干涉,司法越独立,其抵御此种危险的能力越强,司法公正就越有保障,但如果司法体系自身不过硬,成为妨碍司法公正的最大因素,那么司法公正就必须从司法的外部寻求确保其实现的力量.在中国,就有不少法官把司法独立变成了对腐败势力的依赖或工作效率低下.在这种情况下,结构性的司法独立反而蜕变为实现司法公正的障碍.
司法的主要价值是对其他国家权力进行制约和平衡,并由此为公民权利提供体制性的根本保障.司法独立未必有助于司法解决其自身的问题,但当司法基本解决了其自身问题后,司法功能的发挥和价值的实现却无法离开司法独立的保障.我们不能等到司法腐败及其他司法本身的问题解决后再去考虑如何通过建立司法独立的机制帮助司法切实充分地施展其制衡作用,事实上,这两件工作应当而且只能同时进行.反过来说,我国实现司法独立的关键在于遏制司法腐败,切实提高司法机关和法官的司法技能和效率,公正司法,解决司法自身存在的问题,而不在于各种旨在完善司法独立的直接性措施.这也正是笔者倡导的过渡性司法独立的要旨所在.
(二)法制宣传,民主司法
由于中国广大老百姓的法律知识匮乏,传统法律文化观念根深蒂固,很难自我革新,国家机关和社会应将责任承担起来,采取积极的措施革新广大民众的法律意识.在这种变革中,法制宣传教育无疑是最为基础性的措施.而通过各种媒介的法制宣传和各类院校的正规法学教育,加强普法工作,也不失为法制宣传的有效途径,但是正所谓解铃还须系铃人,只有司法机关本身也投入法律宣传教育,改变司法机关在公众心目中的形象,才是在法律观念方面提高司法公信力的基本出路.
在我国现阶段,最优秀的法律专门人才大多集中在法院,我国法官法第30条规定人民法院和法官负有法律宣传的责任,是完全符合我国社会转型时期法制建设实际情况的.因此,人民法院和法官进行法律宣传,“送法下乡”,“送法进社区”,不仅具有合理性,也具有合法性,它与人民法院依法独立行使审判权及公正履行司法职责并不冲突.2003年11月,中央综治委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、教育部、司法部曾联合下发《关于规范兼职法制副校长职责和选聘管理工作的意见》,许多基层法院的法官担任了辖区内中小学的兼职法制副校长,在促进学校法制教育,增强青少年学生遵纪守法意识,维护在校学生合法权益,预防和减少青少年违法犯罪等方面,都发挥了十分重要的作用.一些法院在农村地区广泛开展法律宣传活动,送法下乡,就地办案,以案释法,引导广大农民学法、懂法、守法,不断增强法律意识,依法维护自身的合法权益,极大地推动了农村的社会主义法制建设.
当然,法制宣传教育针对的是全体公民,而那些真正参与司法的公民对司法是否具有公信力才最有发言权,尽管目前能参与司法的公民只是相当少数,但他们对司法的评价却往往决定和代表着真正的司法公信度,所以笔者坚决认为这部分特殊人群才是真正的司法受众,除了法制宣传教育外,司法机关应该采取民主司法,加强司法主体与司法受众的互动,才能从根本上使司法获得真正的公信力.
要加强司法民主建设,从制度上保证人民群众广泛参与司法、监督司法,司法机关必须做到以下几点:第一,尊重广大人民群众的诉讼权利,切实解决群众“打官司难”的问题,特别是要使经济困难的当事人打得起官司;第二,为案件当事人参加诉讼活动提供充分的保障,包括及时告知当事人享有的诉讼权利,依法为当事人指定辩护人,要求有关机构为符合条件的当事人提供法律援助等;第三,切实贯彻审判公开原则,将审判活动置于人民群众的监督之下,依法受理当事人和群众对司法人员违法违纪行为的检举、控告并及时查处;第四,注意听取人民群众对司法工作的意见和建议,不断改进工作,提高司法的公正性与效率性.第五,完善人民陪审员制度.人民陪审员制度不仅使与案件无关的普通公民也能参加审判,而且在一个更深层次上,有助于把普通民众的良知和直觉引入司法裁判过程中,使得判决更加接近大众情感,符合一般公众的认知需求,从而也更容易得到公众的认同.总之,只有坚持不懈地推行法制宣传教育,并着重加强司法的民主性和参与性,才能进一步提高人们对司法的认同感.
(三)系统培养,能动司法
高素质的司法人员队伍是建设社会主义法治国家的决定性力量,在新的历史发展时期,针对司法人员职业化程度仍较低的现状,我们必须构建与全面实施依法治国战略相适应的法官人才培养体系,提升法官的群体素质.
笔者认为,作为一项系统工程,法官培养体系应该由法律的学科教育、统一的国家司法考试制度、统一的法律职业培训和终身化的继续教育制度所构成.在这一系统中,鉴于法律是一门应用型学科,法律学科教育主要是一种素质教育和基础教育,主要任务是培养应用类法律人才;国家统一司法考试制度是法律学科教育和法律职业的联系环节,是法官职业的准入途径;法律职业培训主要是职业岗位技能训练为主的非学历性质的在职培训;继续教育主要是新理论、新知识、新技能的补充和更新,是与司法实践密切相关的研修活动.这样,系统中的各个部分相互衔接、相互补充、相互促进,应该能发挥出一个良好的整体效能,有可能促进法官职业化,实现建设高素质的法官职业共同体的目标.
同时,针对司法职业化所带来的弊端,我们必须提倡能动司法.在中国的语境下,法官在案件审理中,必须坚持在依法的前提下,准确把握法律条文蕴涵的合理性,努力培养平衡利益冲突的能力,从而将司法公正自觉融入到社会正义中去,达到合法性与合理性的统一.只有充分施展司法智慧,参酌公共政策、民风民俗民意、案件起因背景等因素,让群众真正感受到法院的司法人文关怀,追求宋鱼水式的“辨法析理、胜败皆服”的境界,圆满解决纠纷,为化解社会矛盾而不懈努力,司法公信力才能得以全面提升.
法官应当始终能动地处理案件,克服“胜负是当事人自己的事情”的消极思想,通过法官和当事人之间必要的信息交流,确保各方当事人拥有影响诉讼过程和裁判结果的充分的参与机会.在尊重司法中立性的前提下,通过法官能动性的适当发挥,可以达到以下目的:一是可以更好地发现案件事实,确保案件实体公正;二是恰当地驾驭庭审过程,提高司法效率,尽快解决当事人的纠纷;三是降低当事人之间的对抗程度,通过调解方式结案,使纠纷得到最终解决;四是通过诉讼指导和风险告知,最终使当事人理解裁判结果,实现案结事了.而这些都有利于使公正的判决转化为公信,提高司法的公信力.
诚如孟子所言:“徒善不足以为政,徒法不足以自行.故有其人,然后有法;有其法,尤贵有人”.[14] 法官是国家法律的执行者,是国家法律的化身,是社会正义的守护神和社会良知的象征.我们只有倡导系统培养法官职业群体,促进法官的职业化进程,并要求法官坚持司法能动主义,善于协调法理情理的关系,才能做到法律效果与社会效果的高度统一,提升司法公信力.
司法公信的主体是司法机关与社会公众.司法机关拥有强制力量,而处于弱势的公众“惩罚”司法机关的可选手段只有一个,那就是撤回“信”或干脆“不信”.因此,公众对司法机关的惩罚手段虽然是唯一的,但却是最终手段,直接威胁司法权威和存在的基础.[15] 由此,从司法主体和司法受众的维度出发,阐释法官素质、法律观念、司法不独立对司法公信力的影响,并据此提出解决建议,不失为研究司法公信力的较全面之分析思路,希望对司法公信力的提高有所裨益.
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[①]司法独立(judicialindependence)是西方国家司法制度的第一大特点,主张司法权必须同行政权和立法权分立,非经司法机关,非经正当司法程序,不得剥夺任何人的生命、自由和财产.
[②]古代在纠纷的解决上,素来追求无讼是求,恕让为先的至境,其文化根源是儒家思想中的和谐伦理和中庸之道.曲阜孔庙碑刻“忍讼歌”,说明这种文化本质上反对冲突和对抗.
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社会在高速的发展和进步,在我们的生活中,法律的作用越来越大,无论是国家还是我们广大民众,对于法律的认识也越来越清晰,而且法律和我们生活的关系也随着社会的发展变得越来越密切。下面是读文网小编为大家整理的本科法律专业毕业论文,供大家参考。
一、大学生就业歧视的内涵
关于就业歧视的内涵,我国大部分学者直接援引《就业与职业歧视公约》对歧视所下的定义,即“基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身的任何区别、排斥或特惠,其效果为取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等。”另外“有关成员在同雇主代表组织和工人代表组织———如果这种组织存在———以及其他有关机构磋商后可能确定其效果为取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等的其他区别、排斥或特惠”,也是歧视[1]。歧视总是相对于平等而言,但差别是绝对的,平等是相对的。因此,在就业问题上差别待遇的形成是不可避免,但并非所有差别待遇都构成歧视,一定范围内的差别待遇是雇佣双方的共同需要,同时也正是劳动者平等就业权的体现。因此,是否构成就业歧视,关键不在于是否存在差别待遇,而在于这种差别待遇是否合理;判断差别待遇是否合理,应以差别待遇是否为职业岗位自身的需要为标准。从这一角度出发,就业歧视可以界定为:基于职业自身需要以外的各种因素而产生的导致取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等的任何区别、排斥或特惠,都构成就业歧视。这一定义与《就业与职业歧视公约》关于就业歧视定义的最大区别在于:承认在就业机会或职业待遇方面存在差别不可避免,但并非所有差别对待都构成就业歧视,差别对待是否构成就业歧视应看该差别对待是否因职业需要而合理形成;本定义的最大功能在于提供了判断就业歧视的标准。与之相对应,大学生就业歧视是指在大学生就业时,用人单位因职业合理需要以外的各种因素的差别,而给予大学生不公平,不合理的区别对待,从而取消或损害大学生就业平等权的现象和行为。
二、大学生就业歧视问题现状
(一)大学生就业歧视具有普遍性
目前,我国就业歧视问题较严重,就业歧视已经成为影响社会和谐稳定,影响国家综合国力提升的社会、经济和法律问题,引起社会广泛关注。在这一汹涌的社会逆流中,天之骄子———大学生同样不能幸免,且正日益身陷其中,深受其害。中央电视台发布的2006年大学毕业生就业状况调查显示,有74%的求职者遭遇过就业歧视。在接受调查的111家企业中,51%的企业曾因性别、年龄、相貌、地域等因素拒绝过应聘者,如果有歧视,有75%的企业不会告诉求职者真实原因[2]。
(二)大学生就业歧视具有多样性
大学生目前遭受的就业歧视主要有:性别歧视、户籍/地域歧视、身体/容貌歧视、年龄歧视、工作经验歧视、学历/学校歧视、社会关系歧视等人尽皆知的歧视。除此以外,还有很多令人啼笑皆非的就业歧视,如属相歧视、姓氏歧视等,形形色色,不一而足。其中,性别歧视、户籍/地域歧视、身体/容貌歧视是各种歧视中历史最长、问题最突出的几种,而年龄歧视、工作经验歧视、学历/学校歧视则呈方兴未艾、愈演愈烈之势。
(三)大学生就业歧视的致害人具有特殊性
与其他弱势群体遭受就业歧视的致害人不同的是,对其他弱势群体构成就业歧视的主要是企业,而大学生就业歧视的致害人中,国家人事行政主管部门和作为用人单位的国家机关是一类主要的致害人,且该类致害人的行为给大学生带来的侵害最严重。据对23个省、自治区、直辖市人民政府及其人事行政主管部门关于高等院校应届毕业生就业条件的65份规范性文件分析,各地在接收应届毕业生就业时所确定的主要的限制条件有:学历、毕业院校、专业、英语考试及计算机考试合格证、户籍等其他条件。存在明显的不合理现象,如无正当理由,限制受教育程度,要求全国大学英语考试、计算机考试合格证,划定毕业生就读学校院校的范围,年龄、户籍条件等要求[3]。如上海就规定,进人上海的生源“一般为毕业研究生或上海高校,国务院各部、委、办、局划转地方的高校和列人‘211工程’建设计划的地方高校的本科毕业生”。
(四)大学生就业歧视危害具有全局性
大学生就业歧视给社会造成的危害已经远远超出事件本身的影响,已经严重影响构建社会主义和谐社会的努力。性别歧视助长了“重男轻女”的封建观念的影响;户籍/地域歧视、社会关系歧视与人人平等的现代法治观念水火不容;身体/容貌歧视、年龄歧视、工作经验歧视为新的“读书无用论”提供了最新版的有力论据;学历/学校歧视不仅浪费大量宝贵的人力资源,而且损害教育公平。更为重要的是,我国大学生不是太多,而是太少,我国接受过高等教育的人数占全国总人口的比例为不到5%,美国和日本的比例分别为35%和32%[4]。如果把我国丰富的人力资源比作一棵大白菜,大学生就是那白菜心,因为就业歧视却出现了大家都在抢白菜帮,而白菜心却没人要的现象。如此巨大的人才浪费,最终将使我们整个民族的素质提升和国家综合国力的提高失去了有力支撑,我们迟早将喝下这杯自酿的苦酒。
三、大学生歧视问题的原因分析
大学生就业歧视问题在今天日益凸显,其原因是多方面的,国内学者对此多有论述。“就我国就业歧视产生的原因,立法的不完善是多数学者共同持有的观点。”[1]本文仅从法学的角度对此作一简单分析。
(一)反就业歧视的法律规范严重缺失和不完善
我国没有专门的《反就业歧视法》,有关反就业歧视的规定散见在宪法及其他相关的法律、法规和规章中,且大多数属于部门规章、地方性法规,立法层次低、修改变化多、地区差别大,在实践中很难得到实施。即使是在最新的劳动法律如《劳动合同法》、《就业促进法》等法律中也很难见到具有可操作性的反就业歧视法律条文。
(二)反就业歧视相关法规的适用范围有限
作为我国劳动保障基本法的《劳动法》调整的是已经形成劳动关系的劳动者与用人单位之间所发生的争议,即使是今年1月1日才开始实施的《劳动合同法》也只调整与用人单位已经形成劳动关系的劳动合同,对于尚处于求职阶段的劳动者与正在招聘的用人单位之间的关系几乎没有规范。因此,对处于求职期、实习期、试用期或勤工助学的大学生,现有的劳动保障法规一般不适用,大量应届大学毕业生遭受就业歧视时无法拿起法律武器维护自己的合法权益。
(三)就业歧视外延过窄
《劳动法》第12条对就业歧视范围界定为:“劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”这条采用封闭式列举的方式界定就业歧视,显得过于狭窄,难以涵盖我国目前劳动力市场上大量存在的歧视现象。[3]更不能涵盖仍在不断出现的新的就业歧视。同时,社会对就业歧视的关注主要集中于直接歧视,而对大量存在的间接歧视的关注明显不够。
(四)现有法律规定缺乏可操作性
我国现有关于平等就业权和反就业歧视的法律规范,都是权利宣示性的,基本上是原则性规定,而对就业歧视的界定、判断标准、法律责任、救济手段、举证责任分配等必须明确的规定却一直缺失,使遭受歧视的劳动者根本无法依据这些规定主张权利和获得救济。例如《劳动法》第46条和《妇女权益保障法》第24条都规定了同工同酬,但对什么是同工同酬,哪些行为构成报酬歧视缺乏具体判断标准。
(五)政府积极行为不足,有的甚至加剧了就业歧视
针对劳动力市场上存在的各种就业歧视现象,我国政府虽然作出了努力,也采取了多种积极行为,但与就业歧视发展的形势相比较,政府的积极行为仍很不足。而且,有些积极行为不仅没有起到预期的结果,甚至进一步加剧了歧视。在一些领域,政府的某些规章还成为用人单位实行就业歧视的“合法”依据。
四、完善反就业歧视法律制度,保障大学生平等就业权
加强反就业歧视立法,实现就业平等是保障基本人权的需要,也是构建和谐社会的诉求。针对前文所述我国反就业歧视立法的不足,应当从以下几个方面完善就业歧视法律制度。
(一)修订现有不合理法律规范
建议对《劳动法》中的禁止就业歧视条款予以修改,由封闭式列举改为开放式列举,扩大就业歧视界定范围。应加强对含有就业歧视的违宪、违法的法律、行政法规、部门规章和地方性法规、规章及红头文件的清理,纠正和防止因政府积极行为而导致就业歧视。
(二)制定专门的《反就业歧视法》
启动国家立法程序,制定专门的《反就业歧视法》,将劳动者所遭受的所有就业歧视现象都纳入调整范围,提供反就业歧视的法律武器。《反就业歧视法》应明确界定就业歧视,确立就业歧视的构成要件、就业歧视的法律责任、反就业歧视的机构、遭受就业歧视的救济途径。
(三)制定《大学生就业促进法》
制定《大学生就业促进法》,调整与改革一切不合理的制度,剔除大学生就业面临的最大的体制性障碍,如户籍管理制度等,创造更多就业机会,引导大学生理性就业,促进大学生就业,从制度上解决造成大学生就业歧视的内在与外在原因,保障大学生平等的就业机会与权利。
(四)建立反就业歧视仲裁和诉讼制度
通过制定行政法规、颁布最高人民法院司法解释等方式,将就业歧视作为劳动争议处理,纳入劳动争议仲裁和诉讼的受案范围。同时,可以考虑扩大行政诉讼和民事诉讼的受案范围,实现对受害者的司法救济:公务员在就业中发生歧视的,则认定行政机关的行为侵犯了劳动者在劳动上的平等权,构成行政侵权,受歧视的公务员可以对其所在的机关提起行政诉讼;一般劳动者在就业中受到歧视的,可以认定用人单位侵犯劳动者一般人格权,受侵害的劳动者可以提起侵权行为诉讼。并且,在就业歧视劳动争议案件的仲裁和诉讼中,实行举证责任倒置,由用人单位承担举证责任,使就业歧视劳动争议中资方和劳方失衡的天平得以平衡。
(五)强化劳动保障法律法规执行
要进一步完善和健全社会保障制度,待业的应届毕业生,可到户籍所在地劳动保障部门办理失业登记,民政部门应给短期内无法就业或生活有困难的毕业生提供最低生活保障;要优化大学生就业环境,充分保障大学生的平等就业权利,从制度上消除“就业歧视”滋生的土壤。同时各级政府要加大投入,为劳动监察机构配备相应的人员和物质条件,为劳动监察工作提供有利的执法环境,保证劳动监察机构有效地履行劳动监察职责,为就业歧视的受害者提供有力的行政救济。机会均等是社会公正与公平的重要体现,就业歧视行为不仅损害了大学生的权益,而且挑战社会公正与公平,影响着社会的安定和发展。因此,健全法律法规、纠正政策偏差、创造更多就业机会、消除滋生就业歧视行为的土壤,为每一位大学生提供公平竞争的平台,为中华民族的伟大复兴注入生生不息的永恒活力和永不衰竭的强劲动力,已成当务之急。
一当前人们对法律专业就业前景认识误区
近几年来,社会上某些人对法律专业发展、就业问题作了不恰当地评价,使很多家长和考生对法律专业发展、就业前景产生了误解:认为法律专业就业很难,对法律专业发展前景丧失了信心。法律专业就业难的问题的确存在。我认为法律专业就业难,绝不是法律专业本身的原因,也不是社会需求饱和,关键是自己。说法律专业就业难,只是对那些只想混文凭而缺少能力,没有真才实学,不能通过国家司法考试的人来讲的。如果没有真才实学,如果没有专业能力,你学任何专业,就业都很难,因为任何单位绝不会聘用不学无术的人。如果你有真才实学,如果你能通过国家司法考试,如果你能精通法律,在我们这样一个具有13亿人口、正在强化依法治国、公民法律意识正在逐步增强、市场经济日趋活跃、国际贸易往来日趋繁荣的大国,你还愁找不到施展才华的地方吗?为什么近几年来,人们认为法律专业就业难?原因可能有以下几点:
1.某些大学法律专业人才培养模式存在问题。据我了解,某些法学专业本科院校,偏重理论教学,不太注重法律实务,学生实践能力较差,缺少处理法律实务的能力,与国家对法律人才的要求脱节、与社会对法律人才的需求脱节。据调查,许多本科院校法学专业学生是按照学校统一计划来培养的,而不是按照他们自己的兴趣和社会需要来培养的。学生在校学习四年,知识体系单一,人才培养如同流水线生产,难以形成自己的专长和优势,不能适应社会需求。
2.课程设置和教学方式与国家司法考试内容要求相脱节。国家司法考试是一种职业资格考试,是从事法律行业的通行证,也是法律专业学生就业必须具备的能力之一。学生在大学法律本科学习四年,并且都是精英,不能通过国家司法考试,足以说明本科法学教育是存在问题的,再加上学生缺乏其他技术能力,很难就业就在所难免了。所以就出现了一个问题:一方面,法律专业学生“就业难”;另一方面,部分地区公检法部门面临人才匮乏,青黄不接。所以就有人指责国家司法考试的合理性,甚至呼吁取消国家司法考试,或者提出限制非法学专业人员参加司法考试,或者提出提高非法学专业人员参加司法考试门槛,所以公检法人才匮乏青黄不接问题,也成了人代会代表的议题。我本人对国家司法考试是持赞同态度的,理由有四:一是控制法律从业人员的数量;二是提高法律从业人员的质量;三是给其他非法学专业的人才提供一个在法律行业施展才华的机会,用以弥补单纯法律从业人员专业技能方面的缺陷,给法律行业注入新的活力,使法律人才结构更加合理。四是给法学专业降降温,让一些真正喜欢法律专业的人去从事法律专业。因为在前十几年法学专业是热门专业,就业岗位都是令人羡慕的行政机关部门或高薪阶层,为此各个大学都纷纷开设法律专业,其招生规模不断扩大,师资匮乏,教学质量低,学生能力难尽如人意。
3.对法学专业就业评价有问题。人们评价就业指的是毕业生当年的就业率,对法学专业来说,这是不十分科学和片面的。法学专业是一个跟很多学科不同的专业,在现阶段,法学专业学生毕业后,面临的一个最大挑战就是国家司法考试。很多法学专业的学生刚毕业为什么就“失业”呢?其实,很多毕业生是在复习备考国家司法考试。有相当一部分法学毕业生,毕业后没去急着找工作,其真正开始找工作是在考完司法考试之后。有的毕业生当年即使通过了司法考试,也没有签约单位,所以其当年就业率低也就不奇怪了。
4.大学生就业难是当前社会大环境影响,并非只有法学专业毕业生就业难。如果只有法学专业大学生就业难。温家宝就不会动员各级政府及全社会都来关注大学生就业了,大学毕业就等于失业的奇谈怪论就不会存在了。
二法学专业就业前景分析
那么,法学专业就业前景究竟如何呢?我的回答是:就业前景比较乐观,行业发展前景比较广阔。但前提是你必须扎扎实实学好专业技能,能通过司法考试就更好了。
1.中国巨大的法律市场需求尚未开发。广大农村地区,中小企业的法律需求和服务还没有启动。单纯就律师行业来说,就个人律师的拥有量而言,根据有关资料统计,全国平均每万人拥有律师的数量仅0.8个,这个比例不但低于发达国家,而且还低于一些发展中国家。就企业方面讲,我国现有企业5000多万家,仅有4万多家聘请了律师当法律顾问。因此,法律专业目前面临的就业种种挫折,只是暂时的。随着经济的发展、社会的进步、公民法治意识的增强、法治环境的改善,社会对法律人才的需求将会越来越大。要坚信:社会越进步,经济越发展,法律越健全,对法律人才的需求就越大,社会对法律人才重视程度就越高,法律人才社会地位就越高。
2.我国部分经济、教育欠发达地区,公检法系统人才匮乏、青黄不接,岗位需求数量较大。为此,国家对这些地区报考司法考试人员,报名条件给予放宽,学历放宽到专科,过关分数线给予极大照顾。以2008年、2009年为例,总分600分,全国平均成绩360分,放宽地区为315分,西藏地区280分。即使如此,每年能通过司法考试的人数也非常少。国家为什么会对这部分地区,放宽报名条件、降低分数线?就是为了使这些地区通过率高一点。为什么希望其通过率高一点?很显然这些地区人才缺乏。司法部给这部分地区降低分数线也是无奈之举:一是为了缓解社会需求的压力;二是为了缓和社会矛盾。据粗略统计,国家司法考试放宽地区达24个省市自治区,涵盖860多个县市区。这足以说明在当前全国有相当一部分地区法律人才是匮乏的,法律人才的需求量是比较大的。
3.近几年来,参加国家司法考试人数越来越多,说明法律专业仍是受青睐的专业之一。有一个奇怪的现象:都说法律专业不好就业,而每年又有众多非法律专业在职人员(有的还是国家公务员),自愿放弃原有工作,参加国家司法考试,用一种锲而不舍地的精神,连续拼搏几年,拼命往法律行业挤。一些非法律专业毕业生也放弃原有专业,加入司法考试大军。据司法部公布的数据,2008年参加国家司法考试人数达到了37万人,2009年报名人数达到42万人。这个数字说明了什么呢?我想大家都应该明白。这说明法律行业并非不好就业,而在于如何培养与社会需求相适应的人才,在于如何攻破国家司法考试这座堡垒。如果法律行业就业不好,待遇很低,发展前景不好,那全国几十万人自愿参加号称“天下第一考”的国家司法考试,,不都成了“傻瓜”了吗?有人认为法律专业就业难,难就难在司法考试,怕就怕在司法考试。有人说法律专业不好就业:一是道听途说;二是对司法考试缺乏自信。我认为,现在别人不愿意报考法律专业而你报考,这是一种逆向思维,这是你抓住了机遇。报考的人少了,就业的几率就大了。反正社会越发展所需要的法律人才越多。
4.律师行业收入高、社会地位日益提高。有统计数据显示,我国律师人均业务收费收入在2002年就达到了6.5万元。北京地区律师在2003年人均业务收费收入是40万元,这个数字在全国各行各业中是比较高的。山东省律师2009年业务收费收入平均约10万左右。有同学问,律师有没有收入低的?我告诉你,有。这没有什么奇怪的。一是因为不是所有的律师都能力很强,也不是所有的律师都受人们喜欢。道德品质不好、工作能力差,对当事人态度不好,工作不严肃认真的律师,也会被淘汰。其收入当然不会高;二是律师都有成长过程,新律师与老律师,还是有差距的,就像当兵一样,你不可能一参军就当将军,就像医生一样,年轻医生与年老医生,因为年龄与经验能力的差距,病人对医生的信任度还是有不同的。其待遇也是有区别的。尽管中国的律师,存在诸多让人感到不足的地方,但是在中国,律师作为一个方兴未艾的职业,经过近三十多年的发展,还是让人看到了律师行业发展的美好前景。正如中国的法学泰斗江平教授,在评价中国律师时所称赞的那样“:律师兴则法治兴,律师亡则法治亡,甚至可以进一步说:律师兴则国家兴,律师亡则国家亡!”律师作为社会法治进步的重要标志之一,必将在未来的政治、经济、社会生活舞台上展现出多姿多彩、举足轻重的一面,发挥其越来越多的作用,社会地位也将越来越受到社会的重视。
三现阶段法律专业人才
培养模式改革与探索对高职院校来说,在现阶段如何培养适应社会需求的法律专业人才呢?我认为:
1.教学理念、指导思想和培养目标要明确。总的意思可概括为:高职院校要紧密结合社会发展实际,注重培养学生实践操作能力,培养高素质应用型人才,解决毕业生就业出路问题。具体地说有三点:一是培养学生通过国家司法考试,实现真正意义上的就业;二是培养既具有法律专业基本能力,又具备其他学科技能的复合型人才,增强学生在社会中的竞争力;三是鼓励学生继续深造。
2.努力发展本科学历。学生只有具备本科学历才能有资格参加国家司法考试(国家司法考试放宽地区除外)。(1)对高职专科学生入学后实行高职专科课程与自考本科考试课程套读,力争在三年内使学生在完成高职专科学习、取得专科学历的同时,获得自考本科学历,在达到本科学历的基础上,加强对司法考试辅导培训。(2)对自考本科学生,加强教育教学管理提高学历考试通过率,使学生在规定的时间内完成学业,达到本科学历。在达到本科学历的基础上,加强对司法考试辅导培训。(3)对普通本科生来说,就是要加强司法考试方面的强化训练和法律知识应用能力的培养。
3.要改革课程设置,实现“三个结合”。对高职专科教学,实现高职专科与自考本科教学结合、与国家司法考试结合、与其他专业技能培养结合;对自考本科教学,实现与业余专科结合、与国家司法考试结合、与其他专业技能培养结合。
4.实行课堂教学与国家司法考试接轨。有些科目在讲授内容、期末考试内容与方式上,参考国家司法考试大纲和考试模式,以适应国家司法考试的要求,提高通过率,为就业打下基础。我概括为教学三原则:讲,要围绕国家司法考试考点来讲;练,要围绕国家司法考试考点来练;考,要围绕国家司法考试考点来考。法律专业的教学重点就是为了通过国家司法考试。因为通过国家司法考试本身就是一种职业能力的体现。
5.要以就业为导向,调整法律专业人才培养方案。法律专业毕业生就业大概有三个去向:一是毕业后当年就通过国家司法考试的,去公检法部门工作或者去当律师从事法律服务工作;二是当年未通过国家司法考试的,选择其他行业先就业,然后来年再考;三是毕业后直接考研,继续深造。为实现上述目标应采取三项措施:
(1)加强对学生理想目标教育,树立自信心。从大一开始就对学生进行力争通过国家司法考试的教育,灌输司法考试理念,培养自信心,强化训练。让所有的学生都必须领会这种精神,都必须确立这个目标,都必须围绕这个目标而奋力拼搏。
(2)努力培养复合型人才。国家司法考试固然重要,但不把通过国家司法考试作为就业唯一渠道。为了扩大就业渠道,在学好法律专业的同时,给予学生更多自主学习空间,鼓励学生跨学科,跨专业,学有所长,学有所专,提高综合素质。通过选修课或业余学习,掌握除法律专业之外的一种实用强的技能,如办公文秘,打字速记、实用性电脑软件等。加强考核力度,让学生真正掌握一门实用技能,而非只获得一个证书。这样,学生既具有法律知识专长,又能熟练掌握一门技能,就业路子就相对较宽了。在先就业的同时再谋求新的发展。其实,很多企事业单位,特别是中小型企业是非常欢迎和需要既懂法律,又有其他技能的、复合型人才的。如此复合型人才,就业和发展空间同样是比较乐观的。
(3)鼓励学生继续向高层次学历深造。如考研、考博等。
四、打破国家司法考试难的思维定式
有人认为国家司法考试很难,这也是许多考生在法律专业面前望而却步的重要原因之一。从表面上看,国家司法考试很难,因为每年的通过率摆在那里。08年最高,据估计通过率也就是25%左右。不过,这个通过率已经很高了,远远超过美国、日本和韩国。说国家司法考试很难,但也不尽然。有一个例子可以回答这个问题。山东东营市“破烂王”(收废品为职业)李坤,35岁、高中学历。自2007年1月到2009年9月,用两年零九个月时间,通过了法律专科、本科自学考试31门课程,取得了全国自考法律专科、本科文凭。2009年9月,他又顺利通过国家司法考试,以456分的总成绩居东营市第一,名列全国前茅。创造了自学考试奇迹。我们就是要通过努力,通过教学改革,打破司法考试通过难的思维定式。从我的考试体会来看,国家司法考试正如《小马过河》故事中讲得那样:既不象老牛说得那样“浅”,也不象松鼠说得那样“深”。只要有信心、有毅力、肯下功夫、学习方法得当,我相信一定会通过的。我觉得司法考试难,既是坏事也是好事。说是“坏事”,它使一部分只想混文凭、不认真努力、缺少毅力的人望而却步,被淘汰出局。说是“好事”,它可以磨练一个人的意志,提高了它的含金量,提高了法律从业人员的能力素质,对法律行业从业人员进行适当的控制,不至于使法律行业鱼龙混杂。如果花几百块钱,就能轻而易举拿一个法律职业资格证书,那我们国家司法系统人员的执业能力和律师的执业水平就真的令人担忧了。有的资格证,如计算机资格证人人都能过。这个证还有多少价值?现在,你想找一个计算机不精通的年轻人都很困难。
总之,我认为法律专业是一个社会需求的专业,是一个具有恒定发展的专业,她的就业和发展前景是比较乐观的。有分析人士预测,5年内,有十大热门行业,把法律类专业列入其中。这些分析人士认为,现阶段我国法律人才的供需矛盾十分突出,尤其是国际法、国际经济商业法、国际商法等,同时认为,随着全民的法律意识逐渐在增强,企业的法律意识也在增强,合同化的概念深入人心,对法律专业人才的需求将会大大提高。
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随着我国法律人才市场的逐渐饱和,法律人才的需求相对越来越细化,面对不同层次的需求,设置法律专业的高职高专院校应该确定具有自己办学特色的培养目标,以契合社会的需求,最终实现教学的意义。下面是读文网小编为大家整理的本科法律专业毕业论文,供大家参考。
一、法律术语的特征分析
(一)经常使用常用词汇的不常用的含义
由于法律术语的专业性很强,在我们翻译法律文件时,也许见到平常经常看到的一些词汇,然而在法律文件中,它却有自己独特的含义。例如:action是我们常见的一个词汇,它的意思是行动,然而在法律上它指的是alawsuit(eithercivilorcriminal);alien这个常用词汇在法律上的含义是totransferpropertytoanother;bill的法律含义是adraftlaw;就连我们最常见的color一词在法律中的含义也发生了改变,它的意思是apparentlegalright(e.g.undercoloroflaw),象这样的例子还有很多很多。
(二)经常使用古英语和中世纪英语词汇,甚至还有很多外来语词汇
例如:Aforementioned,Alack,Hereinafter,Howbeit,Nowise,Verily,Withal等等这些词汇均来源于古英语和中世纪英语,还有例如abinitio(意思是fromthebeginning),adhoc(意思是forthispurpose),alibi(意思是elsewhere),caveat(意思是awarning)等等这些词汇都是拉丁语单词和短语,但是这些词汇却出现在英文法律文件之中。还有例如:cypres(意思是asnearaspossible),delict(意思是wrong,offense),demur(意思是nottoagree)等等,这些词汇均来自法律法语的词汇。这些词汇在现代日常英语中很少看到他们的影子,但是它们却大量的被保留在法律语言之中。
(三)法律术语对用语的准确性要求很高
法律语言有一个很大的特征就是它的用语很精确,因为法律涉及到公民的权利和义务,所以它必须清晰,准确,以便公民能准确的预测自己的行为是否合法。在法律文件的翻译过程中,如果选词不准确就会使其原有含义大相径庭。例如同样是翻译公司一词,是翻译为corporation还是翻译为company,可能表达的含义并不相同。同样是contract这个词可能在不同的场所就有不同的翻译,有些法律文件中要翻译为合同,有的要翻译为契约,有的可能要翻译为协议。
(四)法律术语具有其独特的地域性和民族性
一个国家的法律规定都与这个国家的政治,经济,文化等制度息息相关,是其自身特殊国情下的产物,因此,法律术语具有其独特的地域性和民族性,有些词汇经过翻译后可能没有其相应的译词,这就给法律翻译带来很大的困难。例如和谐社会,三个代表,人民代表大会制度,政治协商会议等等,这些词汇在西方国家的法律制度中根本不存在,那么如何把这些词汇翻译的既简练又清楚,也是我们需要考虑的问题。
二、法律术语的误译及其原因分析
(1)不熟悉相应的法律知识,法律术语导致的翻译误差
我们都知道,法律是门专业性很强的学科,它有很多专门的法律术语,如果仅仅只是有很强的语言能力而不懂法律,不熟悉专门的法律术语就很难准确的翻译法律文件。例如reasonableperson或reasonableman,有的英汉法律词典译成“通情达理的人”,这是按其普通含义译的,在法律文件中这样译就不合适了。在法律文件中reasonableperson或reasonableman应该译为“普通正常人”,也就是说不是精神失常的人,那么这一词语的准确翻译就需要对法律知识和法律术语很熟悉。再如:remedy,有些英汉法律词典翻译为“治疗、疗法、医药”,这是按照它的普通词意的翻译,而没有反映出它的法律含义。它在法律文件中的含义是指法律规定的,执行、保护、恢复权利的方法,或补救权利所受侵害的方法,应当译“补救方法”或“补救”。具体地说remedy(补救方法)包括的内容主要有支付损害赔偿金,另外有强制令(injunction)、依约履行(specificperformance)的裁定、法院宣告(declaration)等。
(2)英美法系与大陆法系的差别导致无对应的译词引起的误解
我们国家的法律体系主要是借鉴和参照了大陆法系国家的规定,然而正是由于两大法律体系的不同法律规定和法律制度,有时如果对两大法系的区别把握不准就会发生误译现象,例如我国刑法有一个罪名是“非法侵入他人住宅罪”,有的人就把这个罪名翻作burglary,burglary一词来源于英美普通法,实际上在英美普通法中,burglary指的是"thebreakingandenteringofthedwellinghouseofanotherpersonatnightwiththeintentiontocommitafelonyoflarcenyinside",即行为人以犯重罪或盗窃为目的破门窗闯入他人住宅的行为。当今的法律修改后规定:为了伤害、强奸甚至杀害某人而进入他人住宅或其它建筑物(不一定是使用暴力的强行闯入),同样也构成burglary。而我国的“非法侵入他人住宅罪”与英美普通法上的burglary的含义并不相同,因为根据我国刑法,所谓非法侵入他人住宅,是指未经主人同意,没有正当理由擅自闯入他人居住的场所,影响他人生活安宁,或者经住宅主人提出要求退出,但无理取闹拒不退出的行为,而且侵入的目的不仅是为了实施其他犯罪,如盗窃、杀人、抢劫、强奸等,因为如果是为犯其他罪,如盗窃、杀人、抢劫、强奸等而进入的话,则按后者定罪,而不按数罪并罚处理,这一点恰恰与burglary的犯罪构成相反。
(3)同义词汇导致的翻译偏差
一个中文的词语如果翻译为英语,往往会有很多相近的词汇与它相对应,如果对这些相近的词汇把握不准往往会发生翻译误差。例如:“合并,兼并”可以翻译为acquisition,consolidation,merger,但是在“A公司与B公司合并为一家新的公司-C公司”此句中,如果翻译为“CorporationAandBmergerintoanewone-corporationC”,那么此翻译中的merger一词翻译的并不准确,事实上merger所指的是一个公司对另一个的兼并,其多以被兼并公司的消亡形式进行,被兼并的公司失去其法人身份,不再是独立的商务实体。而acquisition多指一个公司以收购某公司股份的方式进行接管或达到控股的目的,其结果是两个法人实体在合并后仍可同时存在。而恰恰是consolidation一词是指把两个或两个以上的公司合并成为一家新的公司,而原有的诸公司都得宣布解散。所以此句如果翻译为“CorporationAandBconsolidateintoanewone-corporationC”则比较贴切。
(4)由于一个国家特殊的国情和政策而找不到合适的对应
译词导致翻译困难各法律语言均有一系列专用术语,这些术语固化了相应的概念,每种法律语言的一套专用术语相对应的是一套法律概念系统。与其他词语相比,法律专用术语更能够体现某一法律体系或体制的典型特征。法律法规翻译的难题之一就是法律体系(或体制)间术语的不对应性,如法律汉语中的‘差额选举’、‘等额选举’、‘统筹安排’等在法律英语中就缺少对应的术语。另有一些如,‘厉行节约’、‘量入为出’、‘定罪量刑’、‘供认不讳’等,是法律汉语中固化的概念,常用四字词组表达,但蕴含丰富,译成法律英语的普通词语时,意义即会丧失。反之,法律英语的许多术语也没有对应的法律汉语术语,如tort,alibi,ombudsmen,lobby,equity,sheriff,mandamus,mansard,recorder,solicitor等,只能采用意译、解释性翻译、创造新词语等方法。这样,就无法完整表达这些词语原有的相对固定的概念,但是正是由于这种情形,大量的误译现象就出现了。
(5)由于法律文化差异所造成的错误
语言上的障碍可以通过翻译来解决,而文化差异则是翻译中的一大拦路虎。比如,英美国家的律师分为两种:solicitor和barrister,对于这两个词的翻译一直是一个棘手的问题。香港将前者译为“律师”,而将后者译为“大律师”,这样使人们产生一个错觉,即后者比前者地位高、水平也更高。而内地则将前者译为“事务律师”或“诉状律师”,将后者译为“出庭律师”或“辩护律师”,这种译法从一定程度上反映了这两种律师分工的不同,但也不是绝对的。于是有学者另辟蹊径,采用音义结合的方式,将之分别译为“沙律师”和“巴律师”,但或许是由于念起来像是对某人的称呼的原因,因此似乎至今尚未得到普遍接受。顺便提一句,虽然lawyer这个词在美国英语中使用的频率非常高,但是很少在律师的名片上使用,他们一般用attorney-at-law,而我国许多律师的名片用的都是lawyer,这也许是不了解美国的法律文化吧。
三、避免法律术语误译的对策
由于法律英语具有与普通英语不同的语言特点,因此对翻译人员提出了很高的要求;当然,正如普通翻译一样,法律英语翻译也具有一定的技巧。只有当翻译人员在翻译工作中能熟练掌握并灵活运用这些技巧,译文才能达到“忠实、通顺和流畅”的效果。为此,翻译人员必须从以下几方面着手:
一.加强语言学习的同时应加大对法律专业知识的熟知一些英语语言非常好的人,为什么一翻译起法律文件来就错误百出,究其原因是对法律知识不熟悉,所以对一些句子和词汇没有深入的理解,再加之翻译者对专业术语不熟,所以往往就会闹出很多笑话,如将action翻译为行动,而其在法律语言中的含义是诉讼,demise(原义是死亡),然而在法律中的含义是遗赠,present(原义是礼物),然而在法律中的含义是此法律文件等等。如果译者不熟悉这些专业术语,而只是用一般的常用语去翻译,必定会发生误译,所以翻译人员既要精通英语语言知识,又必须掌握一定程度的法律知识,同时还要大量的实践,才能逐步提高法律英语翻译水平。
二.学会转译,换译,省译,补译等方法,跨越文化障碍在法律翻译的过程中,译者发现在将源语转化成译入语时有些领域能很好地对应,但有些却不对应,这意味着源语文化中有某些因素在译入语文化中是不存在的,对这些因素的语言表达在译入语中“是空缺(gap)”“或空白(void)”的。这时如果逐字硬译,往往会出现看似准确贴切,实则貌合神离的“假等词”。正如将“Oil-PollutionLaw”译“成油污染法”就容易引起误解,此时结合我国的国情应将此进行转译,实际上正确的译法应当是“油污染防治法”。再如CrownCourt(s)不是按字面的意思译为“(英)皇家法院”或“皇室法院”,而应译为“(英)高等刑事法庭”,因为我国和英国属不同的法系,有着不同的法律文化和法律制度,我们如果不熟悉这一文化上的区别,就容易发生理解和翻译错误,此时我们应该改直译为换译,而不能严格拘泥于其字面意义来翻译。
三.释义(Paraphrase)翻译法,解决译词对应难问题释义是指舍弃源语中的具体形象,直接用译入语将其意图内涵表达出来。在翻译一些具有鲜明国家或民族特色的法律术语时,如果直译不能使译入语读者明白,加注又使译文冗长繁琐时,就可采用释义法。它既可使法律译本简练,又不损害对源语信息的表达,是解决缺少确切对等词的一个有效方法。例如,在翻“译quietpossession”时,如果按字面理解译“为安静占有”,就会带来理解上的困难。实际上,在法律文本中,该术语表“示不受干扰的占有使用”。又“如PowerofAttorney”一词,看来似乎意为“律师的权力”,其实指“授权委托书”。在采用释义法时,译者必须准确把握源语的实质含义,以免造成误译。同样,在我国社会发展过程中也出现了许多带有明显时代烙印并颇具中国特色的术语,例如,在《中华人民共和国民事诉讼法》第82条中出现的“劳动教养”在英语中就无法找到有相同内涵的对等词,目前较通用的做法是译“为reformthroughlabour”。在相关行政规章中频繁出现“的挂职干部”一词也只能采取释义的方法,即“cadreservinginalowerlevelunitforaperiodwhileretaininghispositioninthepreviousunit”。
四.求同存异原则。求同存异原则是指在不同法律体系(体制)间的法律翻译中,法律之间存在很多差异。因此,译者应该尽可能寻找两者共同点,在基本保证共同认可的情况下,允许差异存在,即译者在处理法律差异时,不得已可以运用与目的语有一定差异的表达。如:“中华人民共和国主席令”译为“thePresident’sOrderofthePeople’sRepublicofChina”而不是译为“StateChairman’sOrderofthePeople’sRepublicofChina”。过去,我们“国家主席”的官方译名确曾是“Chairman”,但这个译名在英语来说是不通的(有哪个或之类的会议是给我们这位“Chairman”去当“Chairman”的?)。现行宪法的英译有鉴于此而痛改前非——革掉“Chairman”作为“国家主席”的命而把“President”推上了汉译英舞台,这是个很大的进步。为了满足翻译的需要,译者有时可以生造一定的术语。如:Bilateralcontract译为“双诺合同”而非“双务合同”。法律交流的这几个原则并不是法律术语翻译的原则,但对法律术语翻译中存在的文化问题的解决提供了一定的借鉴作用。
四、结语
法律文本的翻译是一种以译者为主导的各种因素交互作用的交际过程,也是译者在既定框架内创新的主动思维过程。要使法律术语的译入语在准确传达源语立法本义的前提下保持法律文本的语言风格,译者不仅要熟悉相关法律体系、法律制度和法律文化,掌握主要的翻译技巧,还应当遵循法律术语翻译的一致性和连贯性原则,这是由法律语言体现权威所决定的。这种一致性和连贯性不仅体现在某一部法律法规之中,而且还体现在不同的法律法规之间。由于法律文体明显不同于其他文体,法律文本的语言表述必须表现其特殊性,这就要求翻译人员认真研究法律英语的语言特征,在翻译实践过程中采用有效的方法提高翻译质量。在翻译法律英语时必须考虑到其在语言风格、法律制度、法律文化方面的差异,努力寻求搭建这些差异的桥梁和通道,使译文能准确传递原法律文本的信息,并灵活运用一些翻译技巧。翻译人员只有通过多实践、多积累、多摸索,其翻译水平就一定能快速提高。
一、法律知识学习是工程管理专业的要求
1.专业培养目标与方案的要求
高等学校工程管理专业指导委员会1999年7月编制的《工程管理专业本科教育培养目标和培养方案》中明确,工程管理专业(四年制本科)毕业生应具备以下几方面的知识和能力:(1)掌握土木工程技术知识;(2)掌握相关的管理理论和方法;(3)掌握相关的经济理论;(4)掌握相关的法律、法规;(5)具有综合运用上述四个方面的知识从事工程管理的基本能力;(6)具有阅读工程管理专业外语文献的基本能力;(7)具有运用计算机辅助解决工程管理问题的能力;(8)具有初步的科学研究能力。根据人才培养目标与方案,设置了四个专业平台,这些专业平台是工程管理各个专业方向都必须学习的基础课程。其中,法律平台是与技术、管理、经济并列的四大平台之一。
2.土木专业毕业生调查反映的结果
为了分析土木工程类专业毕业生进入建筑施工企业后,需要哪些方面的管理知识,美国曾于1978年、1982年、1984年三次对400家大型建筑施工企业的中上层管理人员进行调查,当时建筑管理方向28门课程的重要性排序。数据显示建设项目相关法律一直被认为是土木工程专业毕业生最重要的课程。学习法律知识也是培养法律意识的一个重要途径,但是法律意识的培养远比法律知识的学习更艰巨,并不是设置一门课程就可以解决的,必须在课程体系中得到落实并长期贯彻。
二、工程合同管理课程必须强化合同法律意识的培养
西方国家有深厚的民主法律社会渊源,有关工程合同法律的研究也已经有100多年的历史。一些论著千锤百炼成为经典之作,如《Hudson'sBuildingandEngineeringContract》第一版发行于1891年,距今115年,现已发行第11版。西方的合同管理研究大致经历了三个阶段:20世纪80年代前,较多地从法律方面研究合同;进入80年代,较多地研究合同事务管理(ContractAdministration);80年代中期以后,开始更多地从项目管理的角度研究合同管理问题[1]。我国工程管理领域的合同管理理念是80年代以后才逐步引入的,与从事务及项目管理角度研究工程合同形成了较好的接轨,但是先天缺乏从法律角度对工程合同的研究。正是由于历史的空缺,工程合同法律意识缺少生根发芽的文化土壤。合同法律意识的缺乏不仅体现在我国工程管理人员的知识结构上,也体现在我国工程管理的学术领域。田威先生(中国土木工程集团公司的副总经理,长期在海外从事世行和亚行贷款项目)曾经说过,中国工程师的专业水平、技术能力和现场经验比外国人要强,但如果作为国际咨询工程师,欠缺的是经济、法律、海外工作经验。邱闯先生在他的著作《国际工程合同原理与实务》作了如下论述:我国期刊及书籍介绍国际工程合同的作者一般为工程技术和管理人员,这些文章和书籍对合同条款的理解一般是从工程师的共识角度出发,可能会有以下局限性:(1)强调的是工程师的看法,而未论述法官、律师、法学家的观点。(2)缺少对合同条款的法律意义推敲;(3)强调明示条款的论述,缺少对默视条款的论述。中西方工程合同管理的研究历史要求我们必须加强对合同法律的研究,强化合同法律意识。要依靠教育弥补与西方国家存在的100多年的文化意识差距。
三、工程合同管理课程能够延续法律意识的培养
西方工程合同管理100多年的法律研究历史表明,合同与法律密不可分。工程合同管理首先必须依法管理,建设法律是工程合同管理的前提与约束,反映在课程设置上,则建设项目相关法律知识应当是工程合同管理的先修知识。其次,工程合同管理必须严格按照工程合同进行,工程合同本身就是一部“施工法”。国际工程合同范本FIDIC就被公认为是一部“施工法”,FIDIC里面有许多英文的法律用语,非常讲究用词的准确与严谨。建设法律与合同管理的排序前后相连,也反映建设法律与合同管理的密切关系。工程合同管理与建设法律的密切关系说明,法律意识的培养完全能够在工程合同管理课程中得到传承与延续。四、加强师资力量培养是教育实施的关键尽管工程合同管理课程赋有并能够承担法律意识培养的重任,但是,目前合同法律意识的培养并没有在合同管理课程中得到体现。首先,根据工程管理专业指导委员会的课程设置建议,工程建设法律与工程合同管理课程是分开设置的,由不同的老师承担不同的课程,其优点是易于实施,但法律意识培养难以得到体现。如果合并授课,显然有利于法律意识培养的连续性,但是能够同时承担两门课程的老师却寥寥无几。其次,从当前工程合同管理教材看,重点是工程合同的事务性管理,管理程序、经验及做法,缺少法律意义的推敲与分析。一旦教育成为一种技能培训,培养的只能是操作型管理人员,老师怎么讲学生就怎么做,缺乏辨析能力。尽管早期的监理工程师培训教材中,将合同法的内容编入教材,但是与其它内容没有融合,显得苍白无力。从工程合同管理实践看,经过多年的教育,合同的概念已经深入人心,但是合同管理的概念却并未受到重视。“重视签合同,轻视管合同”的现象普遍存在,合同签完后,大都躺在文件柜中睡大觉,现场(无论是业主单位还是承包商的项目部)很少设置合同管理部门,即使有,其职责也仅是文档管理。我从99年开始讲授工程合同管理课,为了教学的需要,常常上网搜索相关案例,但总是很失望,国内工程合同管理案例极其单一(大都是工程款支付纠纷)。这说明,现场工程人员的合同管理意识普遍不高,这实在是教育的缺失。要解决合同法律意识的教育问题,最关键的是要强化师资力量的培训。要培养学生的合同法律意识,首先要培养老师的合同法律意识。工程合同管理人才应当是具备法律、经济与技术的复合型人才,作为工程合同管理课程的授课老师理所当然必须是复合型人才。只有具备工程建设法律、技术与经济等复合知识结构的老师,才能够在课程的衔接与教育思想的延续上游刃有余,才能提高授课效果,更好地实现教育目的。
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法律是一个国家生存的根本,一个国家的和谐是不能缺少法律对其进行震慑的。下面是读文网小编为大家整理的法律专业论文,供大家参考。
[摘要]市场经济在中国的建立和发展,以及经济全球化的冲击,使古老中国的传统法律文化正在发生现代转型。从制度层面看,中国传统法律文化需完成以下几方面的转型:以刑为中心到以民为中心;程序工具主义到程序正义的转型;法律属性的公法化到私法化;法律体系的封闭性到开放性;司法与行政的不分到司法独立。而在价值层面,应完成:从法律集团本位到个人本位;从法律的伦理化到理性化;从法的精神的人治化到法治化;从法律价值由“无讼”到正义。
[关键词]法律文化;现代转型;制度层面;价值层面
由于礼治文化、地理环境、民族习尚和专制政治制度等因素的影响,我国的传统法律文化逐渐地形成为一种独特的公法品格和制度特征。社会主义市场经济的确立和全球化浪潮等因素的影响,使我国传统法律文化正在向现代法律文化转型。本文从制度层面和价值层面对中国传统法律文化的现代转型进行阐释,并对它的源流作探讨。
一、中国传统法律文化
法律文化概念的理论界定,我国学界众说纷纭。有学者认为,法律文化即是法观念、法意识,所涉及的只是不同民族,不同地域,不同阶层的人们对法律及司法机构、法律职业家等的态度,对于解决冲突方式的选择、政府标准以及法律价值尺度等。〔1〕有学者也表述为,法律文化是人类文化的组成部分之一,它是社会上层建筑中有关法律思想、法律规范、法律设施、法律艺术等一系列法律实践及其成果的总和。〔2〕还有学者归纳为,法律文化是社
会观念形态、群体生活方式、社会规范和制度中有关法律制度的那一部分以及文化总体功能作用于法制活动而产生的内容,即法律观念形态、法律协调水平、法律知识沉积、法律文化总功能的总和。〔3〕以及,法律文化是由社会物质生活条件所决定的法律意识形态本适应的法律制度、组织、机构的总和。〔4〕法律文化是一定社会对法或法律制度的观点和态度的形态,包括法律意识及法律制度运行机制等方面。〔5〕如此等等。总之,法律文化是法律实践活动及其成果的统称。
中国传统法律文化是中国几千年法律实践活动及其成果的统称,是指从上古起至清末止,广泛流传于中华大地的具有高度稳定性和持续性的法律文化,主要包括以下内容:传统法律文化集体本位的总体精神,无讼息争的心理倾向,德主刑辅的理论学说,视法律为工具的价值判断。〔6〕中国传统法律文化在其演进的漫长的过程中,逐渐形成了独特的公法品格和制度特征,在世界法律史上独树一帜。这种公法色彩浓厚而私法属性淡薄的特色主要表现在以下方面:〔7〕
第一、在法律观念文化上,强调“礼法合一”,“德主刑辅”,而“礼”作为一种差别性的规则体系,被奉为治国之道。其中,古代中国过分地强调刑法与刑罚的作用,而忽视了法的预防功能。而且将法让位于伦理道德,使法律道德化和道德法律化,以至于道德成为社会的主要调整性手段,法律只是对道德起辅助性的作用。
第二、在法律制度文化上,强调国家权力本位,皇权至上,权大于法,法律受权力的支配与制约。其表现为:首先,在立法上法自君出,君主为最高法权渊源;其次,在司法上行政长官兼有司法职权,司法与行政合一;最后,在法律结构体系上,表现为公法与私法不分,诉讼法与实体法不分,形成了以刑法为核心的单一的、封闭的法律体系。
第三、在法律心理文化上,息事宁人,平争止讼的法律心理普遍。一方面,“天人合一”的哲学基础造就了中国传统法律文化追求秩序和谐,从而带来无讼的法律心理。另一方面,以家庭为本位的中国传统社会,注重人的社会义务,而忽视个人的权利;重视集体、大局的利益,使得个体成员的诉讼必然会受到社会、家族和家庭观念的抑制。
中国传统法律文化在市场经济观念、经济全球化浪潮和人们对权利的积极追求与重视的共同作用下,在制度层面和价值层面发生了转型。
二、中国传统法律文化的现代转型——制度层面
(一)以刑为中心(重刑轻民)到以民为中心(民刑并重)
古代中国,法即是刑,法律就意味着刑法与刑罚,同时,刑也就是法。刑事性的法律规范不仅存在于应当由刑法予以调整的社会关系领域,而且在许多民事经济领域,刑法与刑罚也涉及到其中,使本来由民事法律调整的社会关系被烙上“刑”的印迹。这样,整个社会基本上是以刑为中心,重刑轻民是其突出表现。从古代的一些立法实践来看,所立的基本上是刑事类的法律,不论什么原因都可能违反刑律的规定而受到刑事处罚。特别是对民事事务的刑事化,民事活动受到极大的打击,因而经济的不发达是必然的。法律的高度刑事性使人们都认为法律是用来镇压民众的,而不是用来保护人民的权利的,这种重刑轻民的倾向的基础就是在经济上的重农抑商。
而由于市场经济体制的建立,经济全球化带来其他各方面的全球化思潮,使得权利观念日益深入人心,进而导致基本理念和制度的变迁。由此导致法也不再是以刑为中心,而是以民为中心,民刑并重,刑法与刑罚是为民事领域的经济活动而服务的,刑法与刑罚被大大地限制,其作用的范围被大大地缩小。例如,中国目前已经制定了大量的民事经济类法律,其中最引人注目的是中国民法典的起草与制定,它为中国法律以民为中心奠定了最重要的基础,使民刑并重得到了立法上的认可。同时,中国现在的刑事案件比重日益下降,相对来说民事类的案件的比重却在上升,也验证了这点。
(二)程序工具主义(低程序化)到程序正义的转型
程序工具主义或低程序化是中国传统法律文化的一个重要特征,主要是指这种程序只重视判决的实体而轻视判决的形成过程。即使有程序的存在,也只不过是为实体服务的工具,自己本身没有独立存在的价值。具体表现在以下方面:⒈实体与程序不分,中国历来的立法重点是在实体方面,成文法典相当发达,却没有出现一部程序法典;⒉民刑不分,司法上没有刑事诉讼与民事诉讼的严格区分,民事案件的审判适用刑事诉讼的程序,采取刑事手段等;⒊从案件的审理来看,没有一套固定的应予严格遵守的规则,司法者可以随意启动和终止审判程序,庭审调查由司法者自己选择;⒋传统法律即使有程序性的规定,也是残缺不全的,没有一套封闭、有序、较为完整的程序。〔8〕
中国目前的情况是程序性的立法日益完善,其突出表现是在立法实践上有三部诉讼法的颁布并实施,另外,还有一些其他形式的程序性法律甚至是实体性的法律,也有相当多的程序性的规范,例如,《行政处罚法》中对程序作出了较为详细的规定,《仲裁法》本身就一个关于程序性规范的立法成果。同时,特别是1971年罗尔斯《正义论》的发表,对中国影响巨大,程序正义得到了空前的重视,体现了程序正义的价值。
程序正义在中国逐渐具有独立性的价值,为公正的审判结果的产生发挥了积极的作用,可以说,程序正义的观念和做法保证了司法结果公正的实现,是因为,即使被认为公正的实体结果,由于没有遵循严格的程序,也会使当事人难以认为是公正的;即使实体上不是非常公正,但遵循了严格的程序作出判决结论,当事人也是可以接受这个结论的,因为程序的独立性价值日益深入到人们的基本观念之中,程序并不是可有可无的东西,而是不可或缺的法治因子。
(三)法律属性的公法化到私法化
中国传统法律文化的公法属性基本上表现为法律的刑事性、刑法化和国家化,具有强烈的国家和社会的公的属性。具体表现为:一是法典的刑法化与刑事化,国家的法律基本上表现为法典;二是刑法的刑罚性与刑罚化,法律具有高度的惩罚性色彩,其实是一种刑法和被刑法化的官僚体制组织及行政执法等;三是民事法律也体现出刑法化的色彩,使民事法律刑法化,进而呈现出非民事化倾向。
中国传统法律文化的刑事性的社会原因中最关键的既不是商品经济的不发达,也不是社会的古老,因为当时所有国家都是这样的,最重要的社会原因是中国的国家权力观念发达,而且这并不表明中国法律文化的落后性,只是透视出这种法律文化的公法性国家政治性。〔9〕
法律文化的公法属性向私法属性的转型,是中国法律发展的必然要求。目前,中国法律更加趋向于私法化,谢怀栻先生说过:“法国民法典是19世纪初世界有影响的法典;德国民法典是20世纪初世界有影响的法典;我希望中国民法能成为21世纪初世界有影响的法典”。〔10〕例如,中国制定的法典基本上是民商事法律,最突出的例证是民法典的起草与制定,表明中国法律的走向正在向私法化发展;在司法上,人民法院审理的绝大多数是民事类的案件,而且有增加的趋势,其比重越来越大,而刑事类的案件却刚好相反,这样中国法律文化对外所体现的则是更多的私法性。
(四)法律体系的封闭性到开放性
中国的传统法律体系是非常封闭的,突出表现为法律的高度法典化,而法典化的体系造成与外界的交流与联系的减少,这更加剧了法律体系的封闭性倾向。原因大概有:⒈经济上中国以自然经济为基础,能够实现经济上的自给自足,与外界的交流与联系必然的减少,理所当然体现在其法律体系上是与外界的联系较少,另外小农经济属性也造就了法律体系的封闭;⒉政治上的高度专制,导致这种环境下的法律与法律体系必然与之相适应;⒊中国地理环境相对较大,这为人类的生存和繁衍生息提供了基本环境;⒋中国特有的宗法制度与宗法组织的封闭性,特别是家国一体化加剧了它的封闭性;⒌儒家思想成为古代中国唯一的思想渊源,思想上的封闭性导致法律体系的封闭性是必然的。
中国当前的法律体系正在逐步向开放性迈进,特别是中国改革开放以来,法律体系的开放性趋势越来越强。其重要原因表现为:⒈经济上不是自然经济,小农性的色彩也趋于消灭,取而代之的是市场经济的建立,市场经济本身就是开放型的经济,这为法律体系的开放性提供了经济基础;⒉政治上更加趋于民主,形成民主的基本条件是开放,也与法律体系的开放性相契合;⒊由于中国地理环境的封闭性是不可能改变的,可是中国采取的措施是进行全面与全方位的开放与交流,不仅在经济上,而且在法律文化上,促成了法律体系的开放性的生成;⒋中国的封建专制体制与对人进行封建统治的宗法制度和宗法组织基本上是消失了;⒌中国的法律思想也在朝多方位的发展,而不是以前单纯的儒家伦理化的思想束缚着人们,取而代之的是法律思想的多元化,从而导致法律体系的开放性。
(五)司法与行政的不分到司法独立
中国古代司法与行政的合一突出表现为司法行政一体化,即司法的行政化。〔11〕还有学者认为:“每一个官员不论中央行政机关还是地方行政机关的首脑,都拥有司法职权,官僚政治体制中的每一个机构都负有天生的职责来处理案件”。〔12〕主要体现在:⒈组织机构上传统中国的司法行政难以区分,中央虽有司法的专门机构,但要受行政的限制和制约;⒉司法主体上没有专门的司法人员,司法只是行政人员的职权之一;⒊司法权不是由特定部门来行使,同一级部门都有司法权。
章太炎提出了一系列的手段与措施保证司法独立,而且在《中华民国临时约法》中作出了明确规定。司法行政一体化到司法独立,是一种历史的必然趋势,我国的现行宪法规定司法机关依法独立行使审判权,其中《人民法院组织法》作出了较为详细的规定。同时,我国也从制度、物质保证、职业资格等方面作出了司法独立特别是法官独立的具体规定。
三、中国传统法律文化的现代转型——价值层面
(一)从法律集团本位(义务本位)到个人本位(权利本位)
中国古代社会从本位的角度来说是“集团本位”时代,这种本位在古代中国有着深厚的基础,它极可能会对个人的权利进行干预和干涉,甚至淹没个人权利。因而,从一定意义上说,集团本位主义的实质就是义务本位和权力本位,与法律属性的公的性质密切相关。这种义务本位的扩展,最大的后果就是对个人权利的无视甚至毫无顾及地侵犯,进而不利人们对权利的进取,于社会与个人等都是不利的。
中国现代社会开始重视个人权利,并正向权利本位扩展,无论是从主体抽象人格及财产权的绝对保护,还是对个人隐私权和精神利益在制度上的确认,在立法和司法实践上得到充分体现。这种本位观念的提出和推广,对人们积极地创造财富起着不可估量的作用,其本身就是对人的尊重,体现了一种人文主义关怀。例如,中国目前的立法基本上是权利性的立法,确认和保护各种权利及各种权利的行使,最为注目的是物权法的起草与制定,这本身就是确认权利归属,以及对权利,特别是对私权利的保护,从而鼓励了人们对财富的进取心,促进了社会的健康发展。司法上,越来越多的诉讼案件是一些民事类的案件,要求对权利的确认和保护的占绝大多数。总之,权利本位呈现出“权利化”倾向,并且日益强烈。德国学者耶林曾说过,为权利而斗争这句话深深地印证了权利本位的合理性。
(二)从法律的伦理化到理性化
中国传统法律文化的伦理化,并非指中国传统法律的全部内容是伦理性规范,或者说所有的伦理规范都是法,而只是表明,儒家伦理支配和规范着法的发展,成为立法与司法的指导思想,法的具体内容渗透了儒家伦理精神。〔13〕这种伦理化的产生不是偶然的,而有一定的原因,主要表现为:⒈占统治地位的自然经济结构是其产生的经济原因;⒉宗法制度具有深厚的土壤和悠久的历史;⒊儒家思想为其提供了牢固的理论基础;⒋封建统治者对父权、族权特殊作用的经验总结。〔14〕同时,这种伦理化的思想在司法领域表现为司法人情化,它主要表现为:⒈司法审判案件时按“君臣之义,亲子之亲”的道德原则去衡量而不是首先查清事实,分清是非;⒉司法判决不是首先寻找法律依据,而是考虑是否符合人情化的道德;⒊司法者经常受当事人的情感、生活状况等因素的影响。
中国目前正处在伦理化向理性化的转型的过程中,依法治国,建设社会主义法治国家的目标提出以后,人们处理各种事务基本上根据法律的规定。伦理化的道德虽然不能完全被消除,但至少可以在一定的程度上得以减少。中国制定法律的本身就是对伦理化道德的否定,使中国社会中法治因素与理性化的因子增多,全社会呈现出一种理性化的良好态势。这反映到人们的思维中则是更多的理性,而非非理性和伦理化的道德。需要说明的是这里并不说道德并没有任何作用,只是中国目前的法律正在呈现出理性化的趋势。
(三)从法的精神的人治化到法治化
法的精神是指构成法的各种关系的综合与抽象,也就是法的质的规定性,这种规定性直接决定于法的意志,意志具有专制性,也具有民主性;前者表现为人治,后者表现为法治〔15〕。人治在本质上来说所体现的是拥有极权的个人或极少数人的意志蕴含这种意志的法既是极权的一部分,又是维护极权的工具,从政治上构成了一种专制的模式。〔16〕这主要表现为:⒈人治在政治上的表现的不是民主和宪政,而是专制;⒉人治并不是没有法律,法律只不过是实行专制的工具而已,是通过法律进行专制的统治;⒊人治通过法律来对社会进行控制,但法律并不是社会的权力基础,是国家机器的工具,表现为权大于法;⒋古代中国社会的人治表现出高度化的极权。
中国向法治化的转型也是很明显的,特别是改革开放以来,这种趋势得到了较大的发展。依法治国,建设社会主义法治国家,后来被载入我国的宪法,这种法治观念与方法被提高到了宪法层面,同时也在其他的一些法律中得到了具体的体现。司法实践中,法官的基本观念也正在向着这一方面发展,他们运用法治的思维对案件进行审理,所得出的判决结论必然是法治化的结论。我国现在的法治既包括硬件性质的法治,也包括软件性质的法治,前者是依据法治的精神而被奉为的法制原则以及由这些原则所决定形成为制度的法律内容及表现方法;后者是法治精神,即对法律至上、权利平等观念的认可和应用。中国目前的法治正在重视这两方面的内容,但更重要的是对法治精神的培养与塑造。
(四)从法律价值由“无讼”到正义
古代中国人“无讼”,“贱讼”,并不是真正地对诉讼本身的鄙视,而是害怕诉讼,厌恶诉讼,其原因为:⒈不体面的诉讼有辱人格的诉讼程序;⒉官司(不管输赢)会导致“结仇怨”,“乖名分”等不良后果;⒊诉讼中易受讼师撮弄敲诈,不得不低声下气屈己求人。〔17〕概言之,古代中国人是以自己的利害为出发点,而不是对诉讼本身的道德或者价值评价为出发点而去无讼。〔18〕从宏观层面看,“无讼”的原因有:⒈地理环境的封闭性与农耕文明;⒉小农经济和重农抑商的经济因素;⒊宗法文化与宗族组织制度;⒋思想文化渊源是中国文明的法自然;⒌无讼的社会根源是家国一体的政治体制;⒍政治根源是和谐与稳定。超级秘书网
目前,中国的法律价值取向正在向正义与公平的方向发展。例如,中国现在的立法需要遵循法定的立法程序,这种程序并不是可有可无的,而是保证立法正义的必然性的措施,只有通过这种立法程序制定出来的法律才是正义与公平的法律。因此,从价值层面来说,立法的过程就是对立法正义的永恒追求的过程。司法实践中,具有正义观念的法官越来越多,其法律思维也具有正义的因素,特别法官对个案的审理与判决的本身,就是一个对正义与公平的追求的过程,是在动态的过程中实现法律的个别正义,通过正义化的程序审理案件所得到的结果也应该具有正义性,法官对每个案件的正义的不断的实现,在整个社会的范围来看,最终也可以达到全社会一般正义的实现。总而言之,通过法律来实现正义是我们的一般经验,对法律的制定和对法律的运用其实就是不断地实现一般正义与个别正义,在共同的协调中实现最大优化的正义与公平。这种公平与正义的观念与精神在现在的中国正在广泛地传播,逐渐渗透到广大民众的日常思维中。
综上,中国传统法律文化在制度层面和价值层面发生了现代化的转型,为市场经济的发展提供了法律文化上的精神支持,进而为判例法在中国的生成和发展奠定了文化基础,在宏观上对中国实行判例法提供了法律文化环境,从而加速了判例法之中国化进程。
[注释]
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[摘要]近代中国私立法律教育经历了由严禁到准允的转变,打破了官办法律教育的专制垄断体制,为这一时期法律教育的发展作出了贡献。其从无到有,大量涌现,很快就遍布全国,并在适应社会发展的客观要求中形成了自己的办学理念。其办学理念的时代意义主要包括三个方面:一是办学主体观念的转变;二是教育体制的完备;三是教学内容及形式的改善。在其一波三折的发展历程中,形成了一些可以辨识的价值和特点,启示着我们进一步认识法律教育现代化进程中的若干基本矛盾和基本问题。
【关键词】近代中国;私立法律教育;办学理念;现代化
中国传统教育向来是官学和私学并存,及至近代中国的大学教育仍承袭了这一传统。但近代中国新式法律教育在清末一度是被官办学校所垄断的,后因立宪形势紧迫才开通禁令。就近代中国私立法律教育而言,其经历了由严禁到准允的转变。私立法律教育从无到有,再到大量涌现,并很快遍布全国。虽打破了官办法律教育的专制垄断体制,在近代中国新式法律教育办学主体上增加了一种新形式,是对官办法律教育的一种补充,为这一时期法律教育的发展作出了贡献,但毋庸讳言,由于其发展中呈现出泛滥成灾的趋势,也产生了一些消极的影响。本篇拟以办学理念为视角,探索近代中国私立法律教育的发展,并总结其正反两方面的历史经验和教训。
一、近代中国私立法律教育的办学理念
近代中国的新式法律教育是伴随着法律制度的变革发展起来的。写作论文在清末法制改革中,为适应社会发展的迫切需要,清政府不得不把法律人才的培养和法制变革紧密结合起来,开始以西方资产阶级法学教育的思想、方法来培育法律人才。但在其起始阶段,私立法律教育并未纳入清廷政策的许可范围。1904年的《学务纲要》明令规定:“私学堂禁专习政治法律”。直到1910年清廷才明令准办并推广私立法政学堂的设置。此后,私立法政学堂从无到有到大量涌现,很快就遍布全国,并在适应社会发展的客观要求中形成了自己的办学理念。
第一,以养成专门法政学识,足资应用为宗旨。清末,由官治走向自治,在时人看来,“所有议员自治职员审判官吏,非有法政之素养不足以趋赴事机,需才既众,自宜广加培成以资任使,若专恃官立学堂为途未免稍狭”,需要另辟办学渠道、扩大办学规模,进而培养大批具有法学专门知识的人才,进入立法、司法、执法和行政部门。也就是在这一背景之下,1910年学部奏议复浙江巡抚折,准予私立学堂专习政治法律。同年,为进一步适应立宪形势发展的需要,学部在改订法政学堂章程的立学总义中.将此前的“以造已仕人员,研精中外法律各具政治知识足资应用为宗旨”,[2]改定为“以养成专门法政学识,足资应用为宗旨”。[3]这一培养宗旨的调整,不仅突破了先前“以造已仕人员”的局限,将招生对象扩大了,而且用“以养成专门法政学识”置换“研精中外法律各具政治知识”,很显然较之前更强调法政学堂教育的应用性。
第二,取法日本法学教育模式,与官办法政学堂整齐戈哇一。在1910年的《学部奏改定法政学堂章程折》中,虽明言“参考各国学制,拟具改订法政学堂章程三十一条”,但无论是其课程体系设置,还是其课程所反映的教学内容大多都蹈袭日本,这一局面及至民初也没有大的改变。为整肃私立法政教育,不仅在此前颁布的《学部奏议复浙抚奏变通部章准予私立学堂专习法致折》中规定,“各科课程、学生入学程度均按照官立法政学堂本科章程办理”,而且在《学部奏改定法政学堂章程折》中又申令,此后京外新开的私立法政学堂,均按照此改定章程办理。
第三,适应时势变化的客观需要,因时制宜调整办学层次和规模。在《学部奏议复浙抚奏变通部章准予私立学堂专习法政折》中,为防范“趋于简易,以滋速成之弊”,明令私立法政学堂“附设别科,惟不得专设别科”。但时隔半年之久,面对当时中学毕业生人数过少,各处法政学堂的正科难以正常开办的实际困境,为应一时之需,学部认为“自应量予变通,准其先设别科,以应急需,俟将来中学堂毕业生渐多,再将别科章程废止,¨做了应时变通的调整。及至民国二年,“各处法政专门学校纷纷添设别科,入学新生,动辄数百。考其内容,大率有专门之名,无专门之实。”学部为遏止流弊的发生,则严令“不得再招考别科新生”。同年,教育部又通咨各省,严令“所有省外私立法政专门学校.非属繁盛商埠、经费充裕、办理合法、不滋流弊者,应请贵民政长酌量情形,饬令停办或改为法政讲习所可也。”通过强化监督管理,关闭了一些条件不合格的私立法政学校。
第四,适当放宽办学地点,使用统编的审定教材。1910年,清廷在解禁私立法政学堂之始,为便于监督,参照日本的做法,将私立法政专门学堂的办学地点限于省会。但时隔不到半年,鉴于“按照光绪三十四年宪政编查馆奏定逐年筹备清单,省城及商埠地方等处各级审判厅须于第三年内一律成立。则通商口岸须用司法人材实与省城同关紧要,自应将私立法政学堂限于省会一节,酌量推广”,规定“凡繁盛商埠及交通便利之地,经费充裕课程完备者,一律准于呈请设立法政学堂,以广造就。”[7]与此同时,学部基于“各国法政之学派别不同,各有系统,必折衷于一是,始可以杜歧趋而崇政体”的判断,拟取京师法政学堂和京师法律学堂的各科讲义,“慎选妥员审定刊行,以资研究而端趋向,庶于制宜通变之中,仍寓划一整齐之意。”[8]在解禁私立法政学堂的同时,设想以颁发统一教材的办法来加以调控。
近代中国私立法律教育的办学理念集中体现了社会转型对新式法律人才的需求,而由于私立法律教育本身是在转型社会矛盾运动中发展起来的,所以在其发展的不同时期,其办学理念自然不可避免地包含着某些它自己无法彻底解决的矛盾,清末民初私立法政教育的畸形繁荣就是其外在的表现。
二、近代中国私立法律教育办学理念的时代意义
任何时代的特定社会的教育,都是这一时代和特定社会的产物。写作毕业论文近代中国私立法律教育也不例外。其办学理念所体现的就是尽可能满足和适应时代和社会的需要。可以说,它既是社会历史发展的产物,也是社会历史发展的构成。近代中国私立法律教育产生和发展不仅仅表现在新式法律教育量的增加和扩展,更体现于其办学理念的时代意义中。具体而言,其办学理念的时代意义主要包括三个方面:一是办学主体观念的转变;二是教育体制的完备;三是教学内容及形式的改善。
在1904年《学务纲要》中,清政府出于对濒危政治统治自救的目的,一方面,肯定了学习外国法律的重要意义,反对那种认为学堂没立政法一科将启自由民权之渐的观点;另一方面,又“害怕学生们可能会反对它而闹事,会蔑视皇帝的权威和不分轻重地一味坚持他们的权利”,极力诋毁人们谈论民权自由,严令“除京师大学堂、各省城官设之高等学堂外,余均宜注重普通实业两途。其私设学堂,概不准讲习政治法律专科,以防空谈妄论之流弊。应由学务大臣咨行各省切实考察禁止”,、法律教育完全官方垄断而排除私人加入。[10]
但在新政浪潮的推动下,法律教育变革的风帆已经高高扬起,没有任何势力能阻止其前进的步伐,转型社会的历史推动着清政府不由自主地进行变革。1907年10月,清廷谕令在中央设资政院不久,又令各省在省会设咨议局,并预筹各府州县议事会。接着,1908年7月22日颁布《咨议局章程》62条和《咨议局议员选举章程》l15条,限令各省于一年内成立咨议局。新政的迅猛发展,要求打破官办法律教育的专制垄断体制,开禁民间法律教育.从而满足社会变革对新式法律人才的广泛需求。为此,1909年浙江巡抚增韫上奏清廷,要求变通部章,准予私立学堂专习法政。1910年,学部奏准“各省私立学堂专习法政,以广教育而重宪政。”[11]自此,近代中国法政教育官方一统的垄断局面彻底被打破,办学主体走向多元化。
清政府由严禁私立学堂专习政治法律,到明令准办并私立法政学堂的设置,这不仅在办学主体上增加了一种新形式,带来了办学主体观念的转变,而且更重要的是办学主体观念一定程度的转变也促进了教育体制的完备,法律教育的布局、层次和结构日趋复杂多样。在私立法政学堂开禁之初,虽规定开办地点应局限于省会,但此后不久,这一规定即被突破,私立法政学堂扩展到包括繁盛商埠及交通便利之地,官办和私立法政学堂迅速地遍布全国。在1913年,仅江苏一省就兴办了15所官办、私立法政大学和法政专门学校,学生数为4742人。其中,私立法政大学和法政专门学校有13所。[12]
为配合法政教育的发展,1910年,学部参考各国学制,拟定了改订法政学堂章程,出台了一整套法政教育的具体规划。分设正科和别科,正科分法律、政治和经济三门,均四年毕业。别科不分门,三年毕业。如因学生过少,正别两科不能同时许设的,准其先办一科。正科学生须在中学堂得有毕业文凭者,经考试录取后,始准入学。别科学生以已仕人员及举、贡、生、监,年在二十五岁以上、品行端正,中学具有根底者,经考试录取后始准入学。每年级学生名额,按照各地方情形酌定,但每级至少在百名左右。[13]列官办法政教育与私立法政教育并重政策的制订,一定程度上扭转了以往法政教育偏狭的局面,推进了法律教育的大发展。
教育体制的完备要求教学内容的相应改善,其努力方向是进一步规范专业教学的课程设置,提升办学层次。自清束至民国,学部(教育部)都与时俱进改革原有课程,增设新课,对于法律门(科)的应设课程作了详细规定。在1910年的《学部奏改定法政学堂章程折》中,其明确规定:“从前所定法政学堂章程,其应修改者,约有三端:一日课程。当订章之际,各种新律均未颁布,故除大清会典、大清律例之外,更无本国法令可供教授。今则宪法大纲、法院编制法、地方自治章程等,均经先后颁行,新刑律亦不日议决,奏请钦定施行,此后法政学堂此项功课,自当以中国法律为主,此应改者一。”在其法律门课程表下又特附注:“民法、商法、诉讼等法,现暂就外国法律比较教授,俟本国法律编订奏行后,即统照本国法律教授。”及至民国,教育部在1912年公布的《专门学校令》中,又首次提出“专门学校以教授高等学术、养成专门人才”的教育宗旨,规定“专门学校学生入学之资格,须在中学校毕业或经试验有同等学力者”,将法政专门学校完全定位为高等学校层次。与此同时,在同年教育部颁布的《法政专门学校规程》十条中,又把法律科的必修课目定为:宪法、行政法、罗马法、刑法、民法、商法、破产法、刑事诉讼法、民事诉讼法、国际公法、国际私法和外国语;把法律科的选修课目定为:刑事政策、法制史、比较法制史、财政学和法理学。此时,法律教育虽仍处于模仿引进阶段,但较之以前课程设计明显趋于成熟。
三、近代中国私立法律教育的历史反思
在我国传统法律教育向现代法律教育的转型中,近代中国私立法律教育的产生和发展无疑具有十分重要的作用。其一波三折的发展历程形成了一些可以辨识的价值和特点,启示着我们进一步认识法律教育现代化进程中的若干基本矛盾和基本问题。具体而言有:
第一,法律教育不应是政治的简单附庸,不应是服务于短期政治目标的实用工具。教育既有别于政治,写作硕士论文又从属于政治。可以说,任何一个国家的法律教育制度,都不可能游离于这个国家的社会政治制度。近代中国私立法律教育的发展史不仅反映了近代中国法律命运的变迁史,而且也折射出了近代中国政治制度的演变。“新政”之初,在清廷统治者看来,“盖科学皆有实艺,政法易涉空谈,崇实戒虚,最为防患正俗要领”,因而私立法政学堂“概不准讲习政治法律专科,以防空谈妄论之流弊。”一直至1910年,才因立宪政治对新式法律人才的急需而有限开禁。很显然,新式法律教育在近代中国的发展,不单单是教育事业自身发展的结果,政治因素的影响也至为明显。清政府在法律教育发展之初就已把兴办法律教育与政治稳定联系在一起,且服从于政治发展的需要,对法律教育本身的价值和特点重视不够,忽视了其发展的独立性。这就导致近代中国新式法律教育从一开始就染上了政治至上的病毒,并一直隐藏于其肌体中起着不同程度的破坏性作用,严重制约了法政教育的健康发展,使得近代中国新式法律教育在产生的阶段就是个先天不足的畸型儿。近代中国法律教育现代化之所以表现出贫困和幼稚,这可以说是病根之一。
第二,时代落差造成的近代中国法律教育现代化变革,其形式上的模仿并不等于已认识到了西方近代法律教育的真正内涵。由于近代中国法律教育的现代化发展并非是传统社会的自我演进,而是在西方法文化与中国传统法文化的冲撞交融中整合而成的,从已经凝固的文化心理、情感和观念出发,中国传统法文化必然对西方法文化产生某种抗阻。在新式法律教育中,往往是封建思想的束缚依然故我,“新式法律教育”培养的只是“本领要新,思想要旧”的“新人才”。以《学部奏议复浙抚奏变通部章准予私立学堂专习法政折》为例,清廷学部就明言:“学术之所宗,必求与政治相应”,“盖君主立宪政体之国,一切法制必择其与国体相宜者然后施行,无杆格之弊,此则讲求法政学者所必应共喻者也。”[15]很显然,中国新教育的主持者并未真正领悟西方近代法律教育的精髓,不过是为消解内忧外患的交相煎迫,运用“以其人之道,还治其人之身”的推证,极力模仿西方法律教育制度而已。这就使得在磨难中产生的近代中国法律教育陷入既丰富多样又肤浅粗糙的困境,最终难以形成一个适合中国国情的严密的法律教育体系。
第三,如果没有一个清晰的价值目标和高昂的教育理想,法律教育发展就会丧失意义和迷失方向。清末民初,为适应国家由专制而走向立宪、进而创共和的形势需要,私立法政学堂从无到有到大量涌现,很快遍布全国,出现了举国学法政的繁荣景象。但其数量的增长和质量的提高并未同步实现。据1913年教育部经过调查后发现,数量众多的私立法政专门学校,多为迎合人们寻找新的入仕之阶而设,“考其内容,大率有专门之名,而无专门之实。创办者视为营业之市场,就学者藉作猎官之途径,弊端百出,殊堪殷忧”,[16]一些私立法政专门学校的办学已完全背离了教育部制订的法政专门学校规程,沦为失去灵魂、见利不见人的“教育工厂”。
第四,私立法政专门学校的畸形繁荣,导致教育设置的结构性失调。私立法政专门学堂自清末设立并推广后,进入民国即在数量上高居不下,写作医学有泛滥成灾之势。黄炎培在《读中华民国最近教育统计》一文中径言:“盖当民国初元,国家乍脱专制而创共和,社会对于政治兴味非常亢进;一时法政学校遍于全国,有以一省城而多至八九校者,其获列于政府统计,仅其一部分耳。”据其在民国二年的调查统计,在江宁、苏州、上海、镇江、清江等五处,即办有13所私立法政专门学校。对此,他大声疾呼:“诸学校之学生,与法政学校之学生较,其数乃不足十之一。”[17]这种私立法政专门学校过度兴旺的发展态势,自然阻碍了此时整个教育体系中门类的协调和均衡的发展,带来法政人才的相对过剩。与此同时,这种畸形的比例又掩盖了另一种不合理的现象。据(1916年8月一l9l7年7月全国专门学校统计表》统计,吉林、黑龙江、安徽、陕西、甘肃和察哈尔等省份,名义上虽已遵照新学制办起了高等教育,但实际上仅仅办了一所法政专门学校,造成地区分布上的严重失衡。这种教育结构发展不合理的现状,必然会对一些地区社会文化的综合发展产生消极的影响,长期以往,将会造成一种恶性循环,带来长久的社会不稳定因素。超级秘书网
第五,在谋求现代化急速发展的后进国家,法律教育必须协调好发展规模与综合国力的关系。清末民初,为满足政治制度由封建帝制到民主共和的人才需求,私立法律教育一哄而上。但此时因综合国力太弱,造成师资、生源、经费、设备和校舍等配套条件都无法跟上。私立法律教育的实际情况是,“大致以各校无基本金,仅恃学费收入,支给校用”,“教员资格不合,学生程度甚差,规则违背部章,教授毫无成绩,学额任意填报,学生来去无常,教习常有缺席,实属办理敷衍”,[18]教育质量毫无保证。1913年,教育部虽通咨各省酌量停办私立法政学校或改办讲习科,但并未起到明显的抑制作用。“以一个法治健全社会的标准衡量,这种局面是极为危险的,因为法学的失误可能导致灾难性的结果”。[19]
平心而论,近代中国私立法律教育对中国法律教育的现代化发展,既有适应和促进的一面,又有制约和滞后的一面。而在此双重效应中,适应大于制约是毋庸置疑的。近代中国私立法律教育中产生的问题,比之官办法律教育的一统局面,总是一大进步。关于这一点,可以从近代中国新式法律教育在社会极其动荡的环境下仍有较大发展的事实中得到证明。可以说,近代中国波涌浪击、多元并争的法律教育浪潮,拓展了中国教育界的视野,促进了中国新式教育的实践和理论的发展。近代中国私立法律教育的产生和发展昭示我们:法律教育制度要在实践中逐步完善,其现代化是一个长期且艰难的历史进程。
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高职院校法律专业是培养具有职业能力人才的教育,其显著特征是实践性。下面是读文网小编为大家整理的毕业论文法律专业,供大家参考。
编者按:本文主要从成都市法律援助的基本概况;成都市法律援助取得的成效;成都市法律援助存在的问题;完善成都市法律援助制度的对策,对浅析法律援助现状进行讲述。其中,主要包括:法律援助是国家行为或者是政府行为,由政府设立的法律援助机构组织实施、成都市法律援助中心成立于1996年。其下设有20个区县法律援助机构,设立100个法律援助机构乡镇社区站点、设立社会法律援助组织、提供法律援助的农民工援助率达到100%,积极开辟为农民工提供法律援助的绿色通道,成立农民工法律援助应急服务队和区(市)县法律援助中心工会工作站,对农民工法律援助案件实行24小时内受理制等,并对农民工经济困难状况一律免于审查,以实现为农民工提供法律援助的绿色通道和“一站式”法律援助便捷措施、宣传力度不足、相关部门协作配合机制还未真正建立起来、提高弱势群体的法制观念、积极开辟法律援助的人力资源,使众多的社会团体,法学院校参与进来,为法律援助事业的发展贡献力量、充分发挥个人法律援助的作用、以政府投入为主导,多渠道筹集资金,扩大“节流”的实体程序的设定和利用网络快捷的工作渠道,具体材料请详见:
摘要:法律援助的现代社会的一种法律保障制度。我国的法律援助虽起步晚,但成效显著。成都市法律援助事业也正呈现出蓬勃兴起与发展的态势,本文从介绍成都市法律援助制度的基本概况入手,阐述了成都市法律援助取得的成效,分析了成都市法律援助存在的问题及其原因,并探讨和研究了完善成都市法律援助制度的对策。
关键词:法律援助 现状 人权保障
法律援助是指在国家设立的法律援助机构的组织、指导和统一协调下,律师、公证员、基层法律工作者等法律服务人员,为经济困难或特殊案件的当事人给予减、免收费提供法律帮助,以保障实现其合法权益,完善国家司法公正机制,健全人权及社会保障机制的一项法律制度。①
法律援助有以下特征:
1、法律援助是国家行为或者是政府行为,由政府设立的法律援助机构组织实施。它体现了国家和政府对公民应尽的义务;
2、法律援助是法律化,制度化的行为,是国家社会保障制度中的重要组成部分;
3、受援对象为经济困难者、残疾者、弱者,或者经人民法院指定的特殊对象;
4、法律援助机构对受援对象免法律服务费,法院对受援对象减、免案件受理费及其他诉讼费用;5、法律援助的形式,既包括诉讼法律服务,也包括非诉讼法律服务。
我国第一部全国性的法律援助法规《法律援助条例》,已于2003年9月1日起开始施行,这标志着我国保障贫、弱、残等弱势群体平等实现其合法权益的司法救济机制度的确立。成都市法律援助工作在为贫困群众提供法律援助的同时,突出了为见义勇为行为提供法律援助的工作重点,率先制定了《成都市见义勇为法律援助暂行办法》,特别是三月份经终审的张德军见义勇为法律援助案件,引起了中央电视台、东方卫视、《 南方周末》和社会的高度关注,通过我们卓有成效的法律援助工作,进一步弘扬了社会正气,倡导了社会公平与正义。
一、 成都市法律援助的基本概况
成都市法律援助中心成立于1996年。其下设有20个区县法律援助机构,设立100个法律援助机构乡镇社区站点。成立法律援助中心是国家从司法制度上保障人权的具体体现,对经济特别困难
成都市法律援助中心为全额拨款事业单位,编制10人,隶属于成都市司法局,现有工作人员8名,其中多人工电话咨询等法律服务;指导律师事务所的法律援助工作。成都市法律援助中心还在市妇联、市残联、市总工会、成都大学成立了成都市法律援助中心市妇人具有律师资格,下设综合科、业务科。其主要职责是:免费受理公民的法律咨询,并经常向社会公众宣传法律知识;为各种法律援助对象办理法律援助案件;开设法律咨询热线,免费为公众提供联、市残联、市总工会、成都大学工作站。成都市法律援助中心经费由成都市政府预算拨款,并设立法律援助基金,接受社会捐赠。成都市法律援助中心成立以来已接受了15万余人次的法律咨询,代理了3000余件民事法律援助案件;办理了4200余件刑事法律援助案件。
二、 成都市法律援助取得的成效
㈠成都市法律援助工作在市委、市政府的高度重视和支持,在成都市司法局的直接领导下,认真贯彻落实党的十六届四中、五中全会的精神和市委十届四次全委会健身,围绕中心,服务大局,全面落实和树立科学发展观,围绕服务“产业年”和建设社会主义新农村,坚持在实践中创新工作和解决问题,切实加强法律援助组织机构建设,积极为农民工、贫困残疾人、下岗职工、妇女儿童等社会贫苦群体提供及时、便捷、高效的法律援助。成都市援助案件办案数量每年增长近20%,办案质量也不断提高,为创建社会主义新农村、构建和谐成都作出了积极贡献。
㈡设立社会法律援助组织。都市司法局与成都市工会、妇联、残联组织相互加强沟通和协调下,法律援助中心市总工会、妇联、残联、成都大学四个工作站建立,这些社会团体逐步承担起一定受理办理法律援助案件的职能。
㈢“12348”法律服务专线电话的开通,它是以法律咨询作为法律援助的重要形式之一,由成都市执业律师每天义务轮流值班解答咨询,方便了市民咨询法律问题,及时为咨询者提供法律方面的帮助,极大的满足了全市广大群众对法律的需求,受到了市民的良好评价。
㈣发展全市法律援助援助律师队伍,每个区、县法律援助中心不少于3名法律援助律师,使之成为直接办理法律援助案件的主要力量,还不同程度地吸收红市了一批专业突出、素质较高的人员,增强了法律援助力量,办理法律援助案件的效率明显上升。
㈤提供法律援助的农民工援助率达到100%,积极开辟为农民工提供法律援助的绿色通道,成立农民工法律援助应急服务队和区(市)县法律援助中心工会工作站,对农民工法律援助案件实行24小时内受理制等,并对农民工经济困难状况一律免于审查,以实现为农民工提供法律援助的绿色通道和“一站式”法律援助便捷措施。
㈥分解法律援助案件总量
成都市近年各类法律援助人员承办法律援助案件数,如下表所示
成都市各类法律援助人员承办法律援助案件数(件)
法律援助机构工作承办 社会律师承办 基层法律服务工作者承办 社会组织人员承办
2004年 785 706 38 0
2005年 394 1617 361 17
2006年上半年 259 814 252 35
(七)扩大宣传,发动全社会力量倾注对法律援助的奉献与爱心,通过开展法律援助爱心活动、成立农民工应急服务队、组织送法下乡律师宣讲团、农民工维权法律援助大型咨询活动等,广泛宣传,扩大影响。
三、 成都市法律援助存在的问题
㈠宣传力度不足
随着成都市劳动人事制度的改革和市场经济的发展,大量的农村剩余劳动力涌向城市,且有大批“外来工”他们的文化素质较低、法律意识淡薄,使他们的合法权益遭到侵害时,缺少通过法律途径解决问题的意识,也不知道如何求助于法律援助部门或者法律服务者,于是采取其他非法手段,从而引发更多的社会问题,严重影响社会的稳定和发展。而且,需要援助的弱势群体大多集中在基层,所以法律援助工作的重点应放在基层。然而一些县、区法律援助机构对法律援助的宣传力度不够,怕宣传多了,老百姓找上门来,应接不暇,这样就形成了恶性循环。因为越不宣传,老百姓就越不了解法律援助,开展法律援助工作也就越困难。
㈡相关部门协作配合机制还未真正建立起来。
目前,在法律援助工作中相关部门之间还没有形成有效的协调配合机制,直接影响了法律援助制度作用的发挥。在法律援助案件所涉费用中,由于诉讼费用以及相关部门收取的调查取证、坚定等所收取的费用相对困难群众的收入来说较高,而法律援助机构又无力承担这些费用,虽免除了法律服务费用,受援人最终因交不起相关费用,或者无法进入司法和仲裁程序,或者得不到相关的证据材料,法律援助的效果大受影响。
㈢有限的法律援助资源及其需求的矛盾突出
据了解,成都市每年需要法律援助的案件在4000件以上,而按成都市现有的1300多名律师每人每年免费办理2件计算,每年最多也只能办2600件,而这当中缺口很大。面对如此庞大的需求量,却不能予以满足。这就需要政府和社会加大对法律援助工作人力、物力上的投入。
四、完善成都市法律援助制度的对策
成都市法律援助制度在实践中发挥了积极的作用,取得了很大成效,但是作为一种新的制度,其不可避免的存在这样或那样的不足,故有必要在实践中逐步加以规范和完善。针对是法律援助的现状,联系中国法律援助制度发展的实际,笔者拟对完善成都市法律援助制度的对策作进一步探讨和研究。
法律援助既是一项专业性很强的工作,更是一项群众工作。它直接面对广大人民群众,特别是社会弱势群体。当前最重要的是要充分利用报纸、杂志、电台、网络等新闻媒体和通过法律下乡(如可以尝试制发法律援助服务卡,便于群众掌握法律援助知识)、法律咨询(尤其要加强“12348”专线律师值班,拓展法律援助咨询电话服务的领域)等途径,进一步加大对法律援助工作的宣传力度,使法律援助家喻户晓,让需要法律援助的人知道怎么寻求法律保护,让社会弱势群体及时得到法律帮助,以使他们“请不起律师,打不起官司”的难题得到解决,进而使他们的积极性得到充分调动,促进社会生产力的发展;并要让关心社会进步,有能力支持法律援助的社会力量来关心和支持法律援助事业;更要使成都市各级领导干部深刻意识到法律援助工作不是可搞不可搞的事情,而是依法治国、依法治市不可或缺的重要组成部分,是学习和实践“三个代表”重要思想、坚持执政为民的必然要求,从而真正把法律援助工作纳入党委、人大、政府的重要议事日程,使为困难群众谋利益具体落到实处。
㈡提高弱势群体的法制观念
法律援助的重要对象是在农村生活比较贫困的群众和一些特殊社会群体。在调查中,笔者发现弱者原本不是弱者,但由于他们经济上的贫困、知识和信息的匮乏、权利和义务意识的淡薄、缺少社会人际关系、心理中的劣势、生理发育上的某种残疾以及区域间法律服务资源存在不平衡等主客观因素,才使他们成为弱势群体。特别是由于缺乏基本的法律常识,他们不知什么可为什么可不为,不知国家鼓励什么限制什么,一切都是凭感情用事,无法用理性的眼光来判断,于是出现了大批“文盲”、“法盲”和“流氓”,更谈不上如何用法律武器来维护自己的合法权益。因此只有提高弱势群体自身的法制观念,才能使弱者成为强者,这是治本之策。
㈢积极开辟法律援助的人力资源,使众多的社会团体,法学院校参与进来,为法律援助事业的发展贡献力量。
完善的法援体系,包括一个高效的人力资源体系,法援案件的不断增多和复杂对从业者提出考验同时也增加了援助成本,自身制度设定的壁垒也限制部分热忱于法律援助的团体和个人。《条例》颁布以明显的规定吸引有能力从事法律援助团体和个人从事法援工作,面对于制度设计不完善的中国法制教育,过于注重理论,缺乏法律实务经验及社会经验成为被评击的重点,法学教育可否与法援工作相融合,答案是肯定的。“福特基金”在资助中国高校的法律诊所课程中将法学学生在导师的指导下开展具体的法律援助案件,取得了良好的效果。美国在其具体实践中获得极大的成功,以导师为业务指导,学生共同解决,并在《美国律师协会关于法学院的批准标准》302条e款中明确规定,法学院就鼓励学生参加提供减免收费的公益性法律服务活动,并为学生提供这样的机会,以制度的形势保证了学学院的实践融入法援体系,其主要的目的(一)向学生教授有效的辩护的技法,职业道德及法律对于穷人的作用(二)在为那些无法得到公正人辩护的同时,批判性的检验的应用法学理论。(三)改革法学教育弊端,并重视理论和实践的结合,学生的融入无非是教学与法援的两赢之选,除学生外,有能力的社团组织和个人也是扩宽法援人力资源选择的范围,部分省市下发的法援指导性文件中均提出引入法学院学生和社团意见,却鲜见实施的具体细则。此制度何参照美国英国等成熟的制度,推行导师制和公益性团体有限参加,即法学院的学生在老师的指导下开展援助活动,对于社会团体设定团体设定准入机制,依其水平,章程和法援的需要有限的介入援助工作。
㈣充分发挥个人法律援助的作用
1. 凡是有能力以自己的工作为他人提供法律服务者(如律师、公证员、基层法律工作者、具有较高法律理论素养和社会实践能力的志愿者),都可以参与到法律援助工作中来,为法律援助事业贡献力量。
2. 允许政法机关离退休人员到法律援助机构发挥余热,从事义务性质的法律援助工作。
3. 可以邀请人大代表、政协委员监督法律援助工作,多向他们汇报工作,请他们提出意见、建议。
4. 有效发挥基层摄取法律援助联络员、信息员的作用。
㈤以政府投入为主导,多渠道筹集资金,扩大“节流”的实体程序的设定和利用网络快捷的工作渠道。
人民不断增强的法律援助服务的需要同目前稀缺的法援资源产生矛盾政府的投入不足,大部分法援资金没有列入政府的预算,软、硬件建设相对于滞后。将法律援助纳入财政预算,建立起政府对法律援助的是低经费保障机制,充分的保障法援工作的正常开展,相对于增长快但经济基数较小政府收入有限,财政支持基础设施建设、教育的压力较重,通过利用常规的筹款方式满足不了法援需要,必须充分开展社会化运作,积极拓展法律援助经费的社会捐渠道,建立公益性的基金会。90年3月北京就已经成立了北京市法律援助基金会,内设办公室,财务部,集资部、外交部、开展大型法援公益活动筹集资金。
在开源的同时,采取一定保障节流的措施,降低法援的成本1、引导律师鼓励确已构犯罪的被告在法庭上做有罪答辩。法援的目的性决定了追求程序和实体公正的目的性,保障援助对象的合法权益,对业以犯罪的对象鼓励做有罪答辩,减少诉讼环节和调查费用。2、普及网上办公,加强援助网络的营造和以网络为基础的网上法援救助,利用网络的覆盖面和快捷方便援助人员和受援助者的交流和公开法援案件的援助流程。 通过程序上的公正高效有序的措施保障弱势群体权利的伸张,实体上的改革同样保证了法援工作的效益及提高资金的利用, 盘活法律资源,保证社会运行的稳定及司法公正。
㈥提高法律援助服务水平法律援助工作是一项系统工程,涉及社会方方面面的群众利益,法律援助的服务水平关系到政府在人民心目中的形象和地位。笔者认为,提高成都市法律援助服务水平应着重从以下几个方面进行。
1. 培养律师良好的素质和良好的职业道德。成都市各级司法行政机关在律师管理工作中,应把重点放在律师职业道德、职业纪律教育和责任意识、服务意识教育上,使法律队伍真正成为维护社会正义的力量。
2. 规范社会团体、法学院校及其其他民间组织的法律援助行为。这些部门提供法律援助必须经过司法行政部门审批,不使用政府资金,不利用法律援助从事有偿服务,同时接受司法行政部门的指导和监督,保证法律援助的水平和质量。
3. 拓宽法律援助的受援面。笔者建议成都市各级法律援助机构在受理法律援助案件时,适当拓宽援助范围,如给予老年人或高龄老人强制刑事辩护的援助,将法院诉讼费的缓、减、免真正纳入统一的法律援助中来,从而使法律规定与法律援助的宗旨真正一致起来。
4. 推行法律援助寻访制度。成都市地广人杂,这就需要政府支持和鼓励法律援助人员定期或不定期到指定的服务区寻访,主动调查,主动发掘案件,从而保证人民群众最大限度地获得最优质的法律援助服务。
5. 建立法律援助质量监控体系。虽然我国目前尚未建立法律援助质量监控体系,作为西南地区的发达城市,应当发挥西南核心地区的先导作用,尽早建立符合成都市实际的法律援助人员综合质量监控体系,其应包括四个方面的内容:持续教育、业绩考察、顾客反馈、质量评估。
法律援助作为一项神圣而伟大的“民心工程”,作为法律界的“希望工程”,作为泽惠人民的“光彩事业”,我们完全有理由相信成都市法律援助在市党委、市委的领导下,在市人大、市政协的监督、支持下,必将日臻完善,其工作也将跨上一个新台阶。
参考文献:
1、成都市法律援助中心2004年—2006上半年法律援助统计表、工作总结报告
2、成都市法律援助中心《法援简报》第一、二、三期
3、房保国 编著 《遇事找法—法律援助》 中国法制出版社
4、法律援助条例
摘要:防止腐败的关键是监督,监督核心是企业“一把手”,很多腐败案件都是由于“一把手”权力过于集中、缺乏有效的监督所造成的,文章从查找监督制约的薄弱环节入手,分析了对“一把手”权力监督中存在的缺位现象,制定了对“一把手”权力监督的措施对策,控制权力错位,规范领导行为,才能提高监督效果,保证“一把手”的廉洁从业。
关键词:国有企业;权力;监督;腐败
防止腐败的关键是监督,监督核心是企业“一把手”。近年来,随着集团公司治理和惩处腐败力度的不断加大,相继查办了一批领导干部腐败案件。从这些腐败案件上看,很多案件都是由于“一把手”权力过于集中、缺乏有效的监督所造成的。因此,加强对“一把手”的权力监督,是当前国有企业反腐倡廉工作的重中之重。我们必须从查找监督制约的薄弱环节入手,制定相应对策,控制权力错位,规范领导行为,保证“一把手”的廉洁从业。
1.对“一把手”权力监督中存在的缺位
英国著名思想家阿克顿说:在所有使人类腐化堕落和道德败坏的因素中,权力是出现频率最多和最活跃的因素。“一把手”集人、财、物管理权力于一身,再加上在监督、制度、体制机制等方面存在着缺位,导致“一把手”职务犯罪,极大地损害着企业形象,破坏着经济发展。
1.1监督上存在缺位。
从监督主体上看:一是缺乏责任,不敢监督。由于“一把手”掌管人、财、物以及职位升降等重要资源的分配权,监督者在“一把手”面前存在怯懦心理,过分重视自我保护,就出现了:班子成员怕粘上“不团结”之嫌,不愿说;中层干部怕影响进步,不敢说;群众说了又没用,不如不说。导致了“一把手”成为“上管不着、下管不了”的监督死角。二是患得患失,不想监督。纪委具有监督的职能,同时又受“一把手”的直接领导,有的思想上存在着畏难情绪,工作时畏首畏尾,担心得罪了领导,既即监督,也只是写在纸上、停留在口头上,使对“一把手”的监督职能形同虚设。三是缺乏保护,不愿监督。有的监督者坚持原则,对“一把手”出现的问题敢于直言,但在制度上对监督者没有明确的保护措施,使其遭到不同程度的打击报复,冷了监督者的心,导致不愿监督,这样无形中助长了腐败现象的滋生。
1.2制度上存在缺位。
近几年,国有企业逐步建立较为完善的制度体系,都对掌好权、用好权提出了一系列制度化要求,一定程度上规范了领导干部的用权行为。但是一些具体的规范标准还没有出台或者比较笼统。存在着“竹篮式”(漏洞多,只有粗线条的规定)、“橡皮式”(伸缩空间较大,如“不准什么”,“禁止什么”,没有具体的内容)、“瀑布式”(各企业都有各自的标准和规定)等问题,缺乏统一性、严肃性和可操作性。因此,导致制度约束力的软弱乏力,不能发挥应有的约束作用。
1.3体制机制上存在缺位。
一是有的“一把手”党政一肩担,他们既是决策者,又是执行者,还是监督者。由于“一把手”的权力过分集中,其他班子成员很难对其进行制约,这就容易造成他们的独断专权。二是多数监督部门和监督人员的权力和利益在被监督者的领导和控制下,监督权缺乏相对的独立性,易受控于被监督者,权益缺乏相对的保障性。三是现有的法规条款过于原则,掌握和操作有一定的难度;有些法规条款随着形势的发展又显得“力不从心”,很难把监督制约功能完全渗透到对“一把手”的权力运行过程中,使其对“一把手”失去或者减弱了监督制约功能。四是对违纪违法的“一把手”的处理仍然存在着失之于软、失之于宽的现象。有的一免了之,另行任职;有的一走了之,易地做官;有的虽然被撤职,但不久又官复原职。使监督、惩处难以收到预期的效果。
2.对“一把手”权力监督的措施对策
2.1加强思想政治教育。
重点要在党员领导干部尤其是“一把手”中抓好理想信念教育、党的宗旨教育、党风廉政教育和党内民主集中制的专题教育,要引导和启发他们树立正确的世界观、人生观和价值观,带头讲学习、讲政治、讲正气,自觉地接受职工群众监督。这是对“一把手”监督工作取得成效的治本之策。
2.2完善领导分工负责制。
按照权力与责任相统一的原则,科学合理分工,要明确各权力层次、职责和权限,明确“一把手”在班子中只是一票权,绝不是一票决定权;强化民主意识,充分发挥班子成员的作用,使其责、权、利到位,确保班子成员在分管工作上有职有权;班子成员要敢于承担责任,敢于发表自己的意见,要相互监督,正确、合法行使权力。
2.3探索合理授权形式。
要推进干部人事制度改革,推行选任制、试用制、聘任制、竞争上岗制等;要适当分解并合理配置权力,改变权力过于集中在“一把手”身上的状况, 要特别对“一把手”的权力范围作出明确、严格的界定,把决策、执行、监督三权分离出去;严格贯彻执行民主集中制原则,严格决策程序,重大事项坚持集体讨论决定。
2.4强化权力监管控制。
一要严格选拔任用“一把手”。严格按照“德才兼备、以德为先”的标准,真正选拔一些年轻有为、品德兼优的职工群众信得过的领导干部,尤其是“一把手”;干部任免要征求同级纪委意见,并严格落实任前廉政谈话、诫勉谈话等制度。二要建立“一把手”交流轮岗制。在保持干部队伍相对稳定的前提下,对在一个岗位任职时间过长的“一把手”进行交流轮岗。这样既可以打破企业关系网,又可以净化可能滋长腐败的土壤。
2.5健全完善制度监督体系。
不断健全完善和落实“一把手”定期向党委汇报工作制度、向职代会报告工作(包括党风廉政建设情况)制度、企业重大问题的决策程序、个人收入申报制度、领导干部重要事项请示报告制度、领导干部岗位责任制度、民主评议领导干部制度、住房登记制度等。此外,还要不断坚持和完善民主集中制制度、民主生活会制度、中心组理论学习制度、书记例会制度等一些行之有效的制度,用制度的强制力来约束“一把手”的履职用权行为。
2.6加强政务公开制度。
权力运行公开化是一切监督的基础,必须建立“一把手”政务公开制度。要根据“一把手”的工作职责,制订出可操作性强的政务公开制度,在不违反政策的前提下,对“一把手”的职责、权限以及决策内容、形式、程序等事项,在适当范围内进行公开,接受职工群众的监督,杜绝权力暗箱操作,纠正某些“一把手”在执行规章制度上搞特殊化和“制人不制己”的行为。同时,充分调动广大职工群众参与监督和管理的主动性和自觉性,让职工群众来衡量“一把手”的工作实效;充分发挥舆论导向作用, 不要怕家丑外扬,要有“请人打扫卫生”的姿态,请他们帮助把关,帮助监督,提高企业的管理水平,增强反腐倡廉的防线,促进企业“一把手”勤政廉政。
2.7完善领导干部任期经济责任审计制度。
加强领导干部任期经济责任审计制度,重点审计“一把手”在工作单位各项经济指标的完成情况、经济项目经营管理情况、个人经济收支情况以及遵守财经纪律情况。同时,改进和完善干部考察、年度考核等制度,不定期地对“一把手”进行考察和审计,增强监督工作的主动性和预见性。对考察过程中发现的苗头性问题,要给予重视,积极提醒帮助,防患于未然。
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社会在高速的发展和进步,在我们的生活中,法律的作用越来越大。下面是读文网小编为大家整理的关于法律论文,供大家参考。
【摘要】分析高职院校思想道德与法律基础课程教学面临的问题与困难,从“课程教学目的——为什么教”、“课程教学内容——教什么”、“课程教学方法——怎么教”三个方面对高职院校思想道德修养与法律基础课程教学进行思考,以提高思想道德修养与法律基础课程教学的实效性。
【关键词】高职院校;思想道德修养与法律基础;课程教学
在特色职业发展新形势下,作为高职院校德育工作开展主要途径之一的思想道德与法律基础课程面临着新的挑战。由此,课程改革需要重新思考和定位课程教学的初衷。本文试基于课程教学面临的问题与困难,从课程教学目的、教学内容、教学方法等方面进一步探讨课程为什么教、教什么与怎么教,以求提高思想道德修养与法律基础课程教学的实效性。
一、高职院校思想道德与法律基础课程教学面临的问题与困难
高职院校思想道德修养与法律基础课程教学改革研究不是一个新问题,尤其是课程教学实效性一直为社会各界所关注。2012年教育部职业技术教育中心研究所发布了《中国特色职业教育发展之路——中国职业教育发展报告》,报告中提出:高职学院要深入推进教学改革,坚持育人为本、德育为先,加强和改进德育工作,全面实施素质教育。由此可见,在特色职业发展新形势下,德育工作被提到前所未有的高度,作为高职院校德育工作开展主要途径之一的思想道德修养与法律基础课程面临着新的挑战。目前,课程教学主要面临以下问题与困难:
第一,因“不实用”而受轻视。高职院校主要是工学结合、校企合作、顶岗实习的学生培养模式,注重专业技能的培养,学生定位紧扣生产、服务、管理第一线。高职学生培养模式导致高职教育容易成为工业生产与市场的工具,即只重视知识与技能的实用性,思想、道德、法律等教育因“不实用”而受轻视。这样的观念也反映在学生的表现中,大多数学生对思想道德修养与法律基础等思想政治理论课程不够重视,接受积极性低,认为是政治说教、无用之学。如何转变学生观念,这成为思想道德修养与法律基础课程改革面临的首要问题。
第二,因学生生源复杂而教学费力。高职院校学生主要来自普高招生、单独招生、中职对口招生、“3+2”五年制招生等四个方面,生源较为复杂。因此,大部分学生具有文化基础与自控能力较差,自觉性不足等特点。在实际教学中,存在部分教学课堂纪律散漫、学生缺课现象严重、教师教学费力且教学效果不理想等现象。如何针对学生特点、能力组织开展教学也成为课程面临的主要问题。
第三,因课程改革而课时缩减、教学内容变化。从2011年开始,高职院校思想道德修养与法律基础课程课时缩减,由原来的56个课时,缩减到38个课时。《思想道德修养与法律基础》教材2013年修订版与2010年修订版也有所不同,部分篇章内容有所删减,其中法律知识部分,实体法律制度与程序法律制度篇幅减少甚至删除,增加了法律精神、法治理念等内容。解析领会新教材与新内容,将教材体系与教学体系相结合也成为课程面临的问题之一。综上所述,高职院校以求提高思想道德修养与法律基础课程实效性,任课教师就不得不重新思考和定位课程教学的初衷,高职院校思想道德修养与法律基础课程教学理念是什么?所谓教学理念就是课程到底为什么教、教什么与怎么教。本文试图从教学理念的视角介入,探讨分析高职院校思想道德修养与法律基础课程的教学目的、教学内容、教学方法等方面内容,从而实现课程的有效教学。
二、高职院校思想道德修养与法律基础课程教学目的——为什么教
高职院校思想道德修养与法律基础课程为什么教,即课程的教学目的是什么?其实不外乎三个目的。从政策层面看,是政治文化宣传的需要。思想道德修养与法律基础是一门思想性、政治性、知识性、综合性和实践性于一体的课程,课程性质中的“政治性”其实就表明了课程服务国家政治文化的功能。通过思想道德修养与法律基础等思想政治理论课程传播和发展马克思主义指导思想、中国特色社会主义共同理想、以爱国主义为核心的民族精神、以改革为核心的时代精神等内容。从教育层面看,是德育与法育的需要。理工科高职院校除思想政治理论课与选修课外,人文类课程几乎没有。类似道德修养、法律知识等内容的教学一般以思想政治理论课中的思想道德修养与法律基础课为主。课程德育部分,目的主要在于提高学生道德素养,包括道德认识与道德行为水平,认识了解社会现象,培养学生在协调各种关系、处理各种问题时是非判断与行为选择的能力。课程法律部分,与法律专业课不同,思想道德修养与法律基础课程不是法律专业知识的传授,法律专业条文的解析,课程的教学目的主要在于培养学生的法律意识,知法、懂法、守法。从《思想道德修养与法律基础》教材2013年修订版可以看出,教学目的更侧重于大学生法律意识、法律精神的培养。从现实层面看,是提高大学生综合素质的迫切需要。高职院校思想道德修养与法律基础课程一直处于尴尬又讽刺的地位。尴尬在于无实用性而受轻视,讽刺在于高职院校学生在道德素养与法律素质方面的确存在问题,主要表现有:人格缺陷,即情感和意志品质薄弱,承受能力、挫折容忍力差;自我能力、品德缺失,礼仪、公德意识较差;法律意识淡薄,学生违法行为、违法现象不断涌现。既然高职院校思想道德修养与法律基础课程教学目的有三个层面,那现在的问题是,三个层面有没有主次,如果有,三个层面以哪个为主?其实,与思想道德修养与法律基础类似的课程一直都有,但是大学生道德修养和行为仍是不尽如人意,问题的症结到底在哪里?症结就在于教学目的没有分清主次。要么教学过于强调政治倾向,导致政治化,要么过于强调教育性,导致脱离现实的假大空、不切实际的高要求。其实,高职院校思想道德修养与法律基础课程应以现实层面为主,教育层面、政策层面为辅,以社会相关道德、法律问题现象为切入点,在不脱离实际的基础上开展德育与法育,同时把政治文化作为常识性、陈述性知识进行宣传。这样的结果会怎么样?一是可以更好地将理论与实际结合,二是避免教学过于政治化,教育成为政治、意识形态的工具。明确教学目的是为了帮助教师更好地理解应该教什么与应该怎么教。
三、高职院校思想道德修养与法律基础课程教学内容——教什么
以往的教学过程中,思想道德修养与法律基础存在教学效果差与学生接受积极性低的现象,导致该现象的原因之一在于教学内容设计的一元化(源于教学过于强调政治性或教育性,导致教学内容脱离现实甚至违背现实或单一灌输与政治倾向相统一的教学内容),主要表现在两个方面:一方面,教学内容与现实环境存在反差,传授的内容与现实不符,甚至违背现实,或传授的知识不能解释或说明现实环境。另一方面,内容的价值导向单一,与现实社会的多元化价值导向存在反差,并将这些价值导向与原则作为多元化利益下的普遍要求或社会的制度性原则。因此,思想道德修养与法律基础课程教学效果往往不尽如人意。那么,高职院校思想道德修养与法律基础课程教什么?简单来说,教学内容主要有两方面:一是道德修养,即为人处世,协调各种关系、处理各种问题时所表现出的是非善恶判断能力与行为选择能力;二是法律,包括法律精神、法律基础知识、社会公共规范等内容。在具体操作、教学层面上,思想道德修养与法律基础课程到底教什么,或者希望学生学到什么呢?具体有以下几方面内容:首先是社会客观事实或客观现象,即社会存在的与道德、法律相关的客观事实、现象和过程。任课教师在讲述这部分内容时,切记不要添加个人主观成分,尽可能客观地讲述,避免脱离现实或违背现实。让学生通过对社会事实、现象的观察获得对社会现象的正确认识,了解社会道德、法律问题现象并学会分析社会现象。教学内容之所以选择社会客观事实或客观现象,目的在于贴近时代、贴近学生生活,着眼于解决社会实际问题。其次是知识,即在分析社会事实、现象基础上与道德、法律等相关知识。具体包括哪些知识呢?一方面是陈述性知识,这部分包括一些概念的分析与理解,还有一些常识性、基础性知识的宣传。另一方面是操作性知识(方法论),即理论知识的具体运用。可行性、操作性知识的讲述,有利于思想道德与法律基础避免课程教学内容的空洞、抽象、脱离实际,这也是课程改革的重点。例如,在理想与信念课程教学中,教育者向学生传授理想与信念的概念同时,可以利用目标为切入点,向学生教授一种可具体操作的方法:写成文字的目标更具有威力,将树立理想与信念从高层次的要求转化为与学生密切相关同时容易操作的具体要求。最后是规范与价值观念。规范包括基本的道德规范与法律规范。教育学生社会共同的观念和最起码的要求,道德的底线与法律的基本要求,将道德教育与法制教育相结合。所谓价值观念,即什么是好的,什么是应该的,应该做什么、选择什么。通过任课教师的观点和行为,发挥对学生的导向作用,引导学生的行为。值得注意的是,教师在设计教学内容的过程中,应该设计多层次的教学内容。在引导学生高尚品德的同时,是不是应该让学生了解社会现实环境中存在的其他声音呢?从而将坚守道德底线与追求高尚情操相结合。
四、高职院校思想道德修养与法律基础课程教学方法——怎么教
在思想道德修养与法律基础课程怎么教的问题上,高职院校课程教学过程中应该始终贯穿以适合学生特点、能力的方式组织并解释教学教材这一原则。高职院校学生生源复杂,传统、单一的理论教学或本科院校的教学方式已经不能适应高职院校思想道德修养与法律基础课程教学需求。针对大部分学生文化基础与自控能力较差、自觉性不足等特点,教学课堂应该活起来、学生应该动起来。首先,思想道德修养与法律基础课程应该充分利用多种信息化现代教育技术手段辅助教学,包括PPT教学课件、新闻网页、微视频。通过信息技术手段的应用分析,制作信息化教学资源列表、教学资源库。鼓励任课教师使用微视频教学,建议选择5-10钟的微视频资料,通过微视频对一个知识点或教学环节(重点、难点、疑点)开展针对性的讲解。任课教师可以微视频为介入点,引入社会事实或社会现象,在此基础上进一步描述情景、叙述事实、解释概念,或通过微视频,围绕视频反映的某一种中心问题展开讨论,调动学生的积极性和主动性,或是将方法论、做法以微视频的方式导入课程设计,引导学生学习。微视频讲解方式与传统的理论教学方式相比,更具有鲜活性、直观性,是学生比较喜闻乐见的教学方式。其次,思想道德修养与法律基础课程应该将案例教学引用到实际教学过程中。在教学过程中,任课教师需合理的选取教学案例,既要符合教学目标、教学内容,还要具有真实性、典型性,贴近学生生活。除此之外,案例的选取还要具有时效性和系统性。在引入案例后,教师将相关问题列出来,随后学生就问题对案例进行讨论和交流。值得注意的是,讨论结束之后,教师的教学总结非常重要,教学总结不仅能激发学生的学习积极性,还能帮助学生理清思路,对学生进行价值观念的引导。
五、结语
最后,思想道德修养与法律基础课程应该组织学生对教学内容进行戏剧化的模仿表演和情景再现,以达到学习交流和娱乐的目的,促使课堂活起来,促进审美感受和提高学习兴趣。在课堂教学过程中,可以增加朗诵、情景剧表演、唱歌、小品等与教学内容相关的活动,使课堂气氛活跃起来,拜摆脱枯燥乏味单纯的理论讲课方式,让课堂真正活起来,实现寓教于乐。
【参考文献】
[1]孙其昂.思想政治教育学前沿研究[M].北京:人民出版社,2013
[2]赵野田.高校思想政治理论课教学理念探析[J].思想理论教育导刊,2011(8)
[摘要]慕课背景下的思想道德修养与法律基础改革,是在当前学生学习的平台的开放性、学习主体的自觉性以及学习途径多元性的背景下提出的。做好慕课背景下的课程改革,教师要注重学生学习兴趣的激发,充分挖掘慕课学习的平台的功能,注重加强学生专业基础,探索理论与实践结合的课程学习模式,使学生学习主体地位确立,在获得更丰富学习资源的同时,也充实着学习体验。
[关键词]慕课;学生主体;课程改革;思想道德与法律基础
慕课,是新近涌现出来的一种在线课程开发模式,它发展于过去的那种发布资源、学习管理系统以及将学习管理系统与更多的开放网络资源综合起来的新的课程开发模式。“慕课”建立的基础是学习者的大量参与,这些学习者可根据他们的学习目标、背景知识和技能以及兴趣爱好自由选择课程并安排自己的学习进度[1]。慕课的现代新型学习方式,受到了学习者的欢迎,是值得推广和应用的。
一、慕课背景下的思想道德修养与法律基础课程学习特质
(一)学习的平台的开放性
互联网已经成为现代社会一个不可忽视的存在主体,学习的平台的开放性,已经成为现代学习的主要方式之一,人们的信息和资讯量大,传统的口授或者书本,已经远远不能满足人们的学习需求,尤其是学习欲望强的大学生群体,他们思维活跃,喜欢尝试新事物,而良好的学习的平台就至关重要,人们对于资讯,喜欢上网搜集信息,已经成为网络化的生活环境,网络也改变着人们的认知方式。因此,传统的课堂教学,以教材为主的学习方式,很难适应快速发展的社会环境,而且学习方式单一,与信息量大的社会环境格格不入,这已经成为教学上的弊端,也不能养成学生收集资讯,利用资讯,解决问题的实践能力。因此,学习的平台的开放性,尤其要在教学中重点关注,紧跟时代潮流。
(二)学习主体的自觉性
21世纪是信息大爆炸的时代,个体要树立终身学习的理念,在日常生活中不断提升自己的学习能力。主动和自觉学习是个人的一项优秀特质,主体的自觉性对于学习、对于生活是非常重要的。因此,在高校教学中,教师要激发学生兴趣,使学生从被动学习向主动学习转变,树立现代学习理念,转变为探究和自主合作学习,这样学生的创造力可以最大限度的被激发,学生的能力也能得到最大限度的发挥,这对于提升学生自身整体素质以及主体价值意义的追寻,对于学生从学习中领略乐趣,用学习完善自己的生命体验,对个人的价值和意义都是至关重要的。
(三)学习途径的多元性
随着信息社会的发展,人们对于信息的需求量日渐加大,学习途径也日渐多元、丰富,在这样的情况下,学习途径的多元性对人们提出更高的要求,不仅满足于传统的书本、教师,并从中汲取信息量,而且学习方式、途径也日渐多元。热门利用和借助信息平台,通过专门网站发布和信息的搜集与整理。网络成为人们学习、咨询的重要平台,而学习也不例外,学习途径多元化的发展,对于尝试新事物,喜欢电脑和网络的新时期大学生而言是很适合的,也是这个群体乐于并喜欢接受的重要传播媒介和平台。而这种学习方式的多元化,也使学生成为学习的主人,学习成为生活中重要的、不可缺少的一部分,不仅可以通过学习完善自身,也可以实现自身更好更快的发展,这点的价值和意义是非常显著的,多元化的学习方式也使个体在学习中不断完善和充实自己,是良好的学习的平台。
二、当前大学思想道德修养与法律基础课程学习存在的问题
(一)学生学习积极性不高
大学课程中,学生对于思想道德修养与法律基础学习,显现出明显的厌学情绪,兴趣度不高,对学习内容感到枯燥乏味,这些都成为学生真正体会这门课程乐趣和专业魅力的重大阻碍,学生在学习中不仅不能有所收获,对这门学科也带有偏见,影响了学习品质的培养以及教学效果的提高。这对于学生而言是危险的,也对于学习极其不利。学习方式为被动学习,学习中以消极和抵触的情绪去应对,对于整个高校学习氛围的塑造和良好学习习惯的培养也同样是不利的。这是综合因素造成的,有学生自身认识的偏差,教师讲授的不到位,教材上缺乏灵活性,这些问题在慕课上都能有所解决。公众学习的平台,学生对于学习专业的魅力和基础有基本的正确认识,最新的课堂和优秀的教师,可以激发学生的学习兴趣,学生可以在快乐中实现学习的目的与意义。
(二)理论学习多于实践应用
传统意义上的思修与法律基础课程的学习,较多的注重理论知识的讲授,而对于当前的热点缺乏解读的力度与深度,不注重与最前沿、最热门的社会焦点相联系,老师只注重对热点的简单解读,忽视了学习中理论与实践的结合应用,这些对于学生学习是非常不利的,不仅对这门课产生厌学情绪,学生也不能发展自己的学习能力。有份调查报告显示,大学思修课作为一门理论性较强的课程,如何加强理论与学习实践的结合,是教好这门课程的关键所在。有些非常优秀的教师,他们结合最新时政热点的解读客观、全面、上课内容充实,赋予表现力,不仅学生可以用心学,对于教师而言,也是一种学习和借鉴,能够有效的提高自身的教学能力和创新能力。
(三)学习途径单一
我们高校教学中,存在着尽信书的一种理念,多读书这本是好事,但缺乏对学生理想信念方面的引导,这点对于思想与法律基础知识学习是有较大负面影响的,容易造成学生思维上的局限,轻于实践,只是在理论上不断苦学,影响学生思维的提升,创造力的发挥,解决问题能力的锻炼与提升,这对于学生的学习是百无一利,是值得关注的。现在的互联网迅速发展,移动手机传媒咨询的快捷发展,影响着人们对信息的接收,处理与应用能力,因此传统的单一式教学,靠老师、靠书本,是不能满足自身发展的需求与需要的,这对于提升民族的创新能力是极为不利的,必须得以改进。而利用好新型平台学习,也成为学生学习关键重要的一部分,是值得关注和重视的。
三、慕课背景下思想道德修养与法律基础课程改革
(一)教师要注重学生学习兴趣的激发
慕课提供最优质的教学资源,注重学生创新与实践能力的激发。因为学生主动利用慕课平台,就是主动学习,主动接受知识的过程,而平台上提供最优质、全面的教学资源,是对平时课堂的重要补充与发展。同时,慕课教学将完整的课程内容分解为若干细小的知识点,制作8~12分钟的微课程,学生可以就某一知识点反复学习,在一定程度上降低了学习的难度、提高了学习的趣味性[2]。学生在学习中享受到充分的学习乐趣,爱上学习,学习兴趣得到最大限度的发挥,学生也养成主动学习的习惯,是值得推广的新型学习模式。
(二)要充分挖掘慕课学习的平台功能
慕课依托互联网而生,开启了线上教学的新时代,借助互联网开展线上教学,这样既可以突破传统班级授课制课堂教学模式的局限,又可以开展大规模教学,减轻线下教学的压力[3]。MOOC学院是最大的中文MOOC学习社区,收录了1500多门各大MOOC平台上的课程,有50万学习者在这里点评课程、分享笔记、讨论交流。在慕课的学习的平台上,有丰富的资源和信息,能够完全满足学生的学习需要和对学习资源的需求。借助于慕课平台与其他学习者之间的心得体会和笔记交流,使学生在学习中可以交流,对于学生的学习也有重要的意义。这种融学习与交流为一体的学习的平台,也受到广泛的欢迎。
(三)要注重学生学习主体地位的确立
学生是学习的主体,也是新课标的要求,对于大学阶段的学生而言,学习已经成为一项自觉的活动,因此,主体地位的确立是非常重要的。慕课以服务和方便学生学习为最终导向,同样也赋予了学生以自主学习选择权利[4]。慕课作为学生学习的一个重要平台,学生在学习的过程中,融入了主观的学习体验,“我要学”成为学习的主要动力,学习成为学生喜欢自愿的自觉行动。同时,慕课丰富的资源和信息量,又使学生在学习中,不仅满足其求知欲,而且在学习中享受到学习的乐趣,爱上学习,学习成为其发展的重要一部分,在学习中成长。
(四)要注重加强学生专业基础
慕课平台,目前做的比较成功的有慕课网和酷学习网等,慕课网是目前国内慕课的先驱者之一,由北京慕课科技中心成立的,现设有:前端开发、PHP开发,JAVA开发、Android开发及职场计算机技能等课程。其中课程包含:初级、中级、高级,三个阶段。而酷学习,是上海首个推出基础教育慕课的公益免费视频网站。酷学习的价值观,就是免费、分享、合作。该网站创始人李旭辉表示,对视频的热爱驱动他去无偿做这个公益慕课网站,希望孩子们看了网站后能更加快乐地学习,尤其是边远地区教育资源贫乏的孩子也能得到优质的教学。而这些视频,注重针对目前出现的学习上的最新问题,并对此予以解决,使学生在不断学习中努力提升自己。而这些精品视频学习资源中,对于学生的专业基础知识,以及对于其扎实与巩固,是有着非常重要的价值意义的,是对于日常课程不足的一种补充和完善,是对于其学习的一个提升与发展,是学习重要的平台,对学生发展起着重要的意义。
(五)探索理论与实践结合的课程学习模式
在学习中,注重理论与实践的结合,已经引起了教育界以及社会各界的重视,理论与应用型的人才,才是社会最终需要的,能给社会发展做出重要贡献的人。在教学中必须要有所调整和改革,大学思想道德修养与法律知识的学习,充分利用慕课平台的便利,实现自身对知识的学习和积累。老师通过借鉴和学习最新的课程理念,应用于教育教学过程中,可以积极地查漏补缺,且针对最新发展的时事热点,对其进行解读,不仅培养学生分析的思维能力,还对学生价值观的正确引导与树立,有着重要的积极意义。因此要注重理论与实践结合。这也是时代对于教学,对于学习方式提出的最新要求,是课程改革与实践发展的重要方向,是值得关注与重视的。
四、结语
慕课背景下的思想道德修养与法律基础课程改革研究,是现代科技的发展对教育提出的更高的要求,充分体现学生在学习中的主体地位。而慕课,也已经影响了学生学习和发展,对于学生的学习实践是极为有利的,这也要求学生充分利用这一平台,在这一平台上不断完善和发展自己,不断努力,提升自己的学习力,实践能力与创造力,实现我国社会发展进程中,学生自觉主动、自愿的学习理念以及发展。学生的不断学习,学习能力的不断增强,对于增强民族的凝聚力,民族的素质与水平,尤其是我国的创新水平与能力,有着显著地推进意义。授之以鱼不如授之以渔,这不仅是对教育最好的阐释,更是对慕课学习的平台的完美总结。这是学生主动参与学习的过程,是学生学习力凝聚和发展的平台,将有利于学生在学习中不断完善和发展自身,是学生实践能力的重大提升,对学生和教育发展意义重大,因此,借助慕课平台学习,已经成为现代学习方式发展的一个重大提升,具有发展的空间与潜力,必将会引起重视。
参考文献
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[2]汤俪瑾,黄金满.基于慕课的思想政治理论课混合式教学实践研究———以“思想道德修养与法律基础”课为例[J].思想理论教育导刊,2015(10).
[3]刘志山,李燕燕.慕课背景下“思想道德修养与法律基础”课教学面临的机遇、挑战及其对策[J].思想教育研究,2014(11).
[4]张鸷远.“慕课”(MOOCs)发展对我国高等教育的影响及其对策[J].河北师范大学学报:教育科学版,2014(3).
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一、我国中小企业民间借贷融资方式现状分析
随着经济迅猛发展,我国相当数量的中小企业也随之规模不同程度的扩充。中小企业发展壮大,需要有大量后备资金增援。而中小企业融资根本无法满足公司上市的基准条件,同样也无法满足国家金融机构融资借贷资金的基准条件。在这种情势下,中小企业只得依附于民间借贷这种调动资金灵活、融资条件相对便利的融资渠道。据中国中小企业协会会长李子彬在第二届中国中小企业投融资交易会新闻发布会上称,截至2012年底,民间借贷市场的总体规模已超过4万亿元,在工商部门注册的中小微企业超1300万户,其超过1/3的融资来自民间借贷。
二、我国中小企业民间借贷存在问题及其成因分析
一方面,我国中小企业民间借贷这种融资方式在解决企业资金链资金需求问题、经济市场上获取更多的利润从而市场占有率扩充起到了积极正面效应。但是另一方面,民间借贷高额利率、借贷手续简单无规范操作、中小企业民间借贷纠纷逐年递增,直接制约着中小企业的发展,甚至导致中小企业高比率的破产清算,扰乱了正常化经济市场秩序。
1、中小企业作为借方资质条件弱化
民间借贷往往贷方出让自有资金或者借贷资金于借方,借方向贷方出具收据,经双方签字认可所借款项,借贷关系这种诺成、双务合同即告成立。
在新型民间借贷关系中,作为借方的中小企业需要大量的融通资金实现产业升级换代、规模扩大创新,但是中小企业根本无法达到证券市场的融资需求,也无力满足国家金融机构放贷资金严格复杂的审批程序。因此,大量的中小企业只得诉求除国家金融机构以外的自然人、法人或者其他经济组织。
资本市场中,确实存在大量拥有资金、需求实现融资利润增速的贷方。他们与借方无实质上依存关系,或者经过中介机构,或者经过熟人介绍,借贷双方并无严格借方资质审查,也无严格放贷程序。双方合作签署一份往往贷方自制的格式合同(有些甚至口头约定、打借条的方式),完成对中小企业的放贷。
可见,民间借贷中小企业作为借方,资质条件弱化,只要有“介绍”,形式上配合完成借贷流程,实现资金借贷相对国家正规金融机构“容易”得多。
2、民间借贷高额的贷款利率
按照正常流程,中小企业按照约定的款项使用用途实现目的,于合同约定还本付息的期效还贷,借贷双方债权债务关系解除。但是,造成中小企业无力按照约定贷款利率还本付息,最终“跑路潮”的出现或者借贷双方融资纠纷出现对簿公堂,其中的主要原因:民间借贷高额的贷款利率。
民间借贷利率是指居民个人与企业、居民个人之间借贷的利息率。其特点就是当资金紧缺时,利率提高,需求疲软时,利率下降。利率完全受市场自发调节。
P2P机构微金所披露全国16个省、直辖市的民间借贷市场利率情况:据《中国民间利率市场化报告》显示,2014年9月份,调研地区的民间借贷平均利率达27.14%,持续居高不下。其中,福建省民间借贷利率最高,达28.81%,浙江省和山东省次之,分别为28.58%和28.48%。北京则相对处于较低水平,为22.26%,其余各省从27.89%到24.86%不等,地区间差异明显。报告显示,民间有息借出资金规模7500亿元,平均利率36.2%。农村地区无论是民间借贷利率还是银行利率都会比城镇更高,分别为25.7%和7.3%。
据中国经济网深圳2015年8月9日讯,2015年8月1日至7日中国民间借贷市场利率指数如表1所示。
而相对同期,2015年9月6日起执行的最新银行贷款基准利率如表2所示。
一般而言,中小企业贷款利率在基准利率基础上上浮30%左右。
通过两相对比,不难得出结论:民间借贷高额利率远远超出国家金融机构的贷款利率。国家虽屡次出招改变现状,但对于巨大的中小企业资金需求仍然杯水车薪。中小企业在资金链断裂,急需资金却无力获取其他资金来源渠道的情况下,只有获取高额息的民间借贷资金。
3、中小企业民间借贷纠纷案件显性递增趋势
首先,作为借方的中小企业资质弱化,和贷方之间基于信赖、情面松散签署融资合同;高额的贷款利率,无疑为后续中小企业按照约定偿本付息留下重大隐患。近年来,民间借贷的贷方也逐步严格要求中小企业提供适宜的抵押品,但是抵押品的估价认定、价值监管等一系列问题并没有得到有效妥善处置。
其次,中小企业民间借贷过程监管无力,甚至很多方面监管“留白”,这也是造成中小企业民间借贷纠纷案件递增的原因之一。中小企业民间借贷往往“暗箱炒作”,高额贷款利率、融资款项用途合法性及其专款到位后使用过程、逾期还贷或者无法偿债的情势下贷方追偿的手段等等,完全依赖借贷双方自我“约束”,任何中间环节的纰漏,都会引起双方融资纠纷。
据西宁市中级人民法院通报情况显示,从2013年1月至2015年6月,西宁市民间借贷纠纷案件数量逐年快速增长,案件诉讼标的金额翻倍增长。统计数据显示,2013年1月至2015年6月,西宁市两级法院共审结民间借贷纠纷一审案件2252件。法院审结民间借贷纠纷一审案件数逐年上涨,从2013年审结652件增至2014年的1052件,年均增速61.35%,2015年上半年增速68.1%。民间借贷纠纷结案标的额也在逐年增加,从2013年的1.79亿元增长至2014年的8.07亿元,年均增幅为350.84%。
三、我国中小企业民间借贷法理依据
中小企业民间借贷无可抑制的增长,仅仅依存我国现有的《民法通则》、《合同法》、《非法金融机构和非法金融机构活动取缔办法》以及中国人民银行发布的通知、最高人民法院关于民间借贷司法解释远远不足。立法,只有有法可依,才能切实保障借贷双方的合法权益,也便于国家实施有效监管。特别值得一提的是,2015年8月6日,最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《新规定》),自2015年9月1日已经施行。这是最高院时隔24年后,重新发布的关于民间借贷的司法解释。
1、民间借贷主体认定
《民法通则》第85条合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同,受法律保护。《民法通则》第90条合法的借贷关系受法律保护。2015年8月最高法《新规定》第1条,民间借贷,是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构,因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷,不适用本规定。
因此,可以认定,民间借贷只要主体适格,双方没有欺诈、胁迫、乘人之危等主观意思表示,应该确认民间借贷合法性。
2、民间借贷贷款利率规定
特别值得关注的是,除原有的民商法原则性规定外,2015年最高法《新规定》第26条明确规定:借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。
这条规定被看作是《新规定》最有亮点的内容,重新定义了民间借贷的合法利率范围。
3、民间借贷合法性认定
根据2015年最高法《新规定》第14条,具有下列5种情形之一的,人民法院应当认定民间借贷合同无效:(一)套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人,且借款人事先知道或者应当知道的;(二)以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利,且借款人事先知道或者应当知道的;(三)出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的;(四)违背社会公序良俗的;(五)其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。
最高法运用排除法明示了当然包括中小企业民间借贷合法性认定。
四、完善我国中小企业民间借贷建构设想
1、我国民间借贷法制规范存在弊端
结合我国既有的司法法规和最高人民银行工作指南,最高法2015《新规定》又在很大程度上明晰了民间借贷的相关问题。这些无疑对于规范和调整中小企业民间借贷 “向阳”良性发展起到了积极作用。
笔者从立法和司法实践角度方面,仍有以下完善中小企业民间借贷的看法和建构设想。
(1)中小企业之间民间借贷规范探析。商业实践过程中,中小企业之间拆借屡见不鲜。在2015年最高法《新规定》颁布之前,基于央行2006年《贷款通则》第2条规定:贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务,持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》,并经工商行政管理部门核准登记。第61条规定“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。此部门规章在司法实践中被长期遵守。企业间借贷合同一般都被认定为违反国家金融法规而无效。这次司法破冰无疑对于中小企业直接拆借这种民间借贷“有法可依”。
2015年最高法《新规定》明确认可以生产经营需要为目的的企业间借贷合同的效力。其规范意图显而易见:中小企业之间民间融资希望破除中小企业短期由于资金困难又急于生产、经营、流通等实体环节的困境。
但是事实上,中小企业短期资金融通往往存在于上下游企业之间、关系企业之间、关联企业之间。上下游企业之间、关系企业之间借方为了尽快便利获取融资资金,贷方为了资本市场获利;联营企业基于税收、整体集团利润考量,会计记账方式、融资资本是否真正落实到生产经营需要为目的从现实中都无从监管。这对日后融资资本还贷、融资纠纷的产生埋下伏笔。
(2)民间贷款利率的“新红线”。2015年《新规定》对于民间借贷贷款利率作出了重大调整。《新规定》第26条:借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。
此项废弃了长期以来“四倍利率”为界的两分法,以年利率24%和36%为界对约定利息的法律效力划出了“两线三区”,即《新规定》分别划定了年利率24%与36%两条红线,形成了受法律保护、双方自愿履行(法律不强制保护)、不受法律保护三个利率区间。其中,24%~36%贷款利率依靠借贷双方自愿履行,是属于司法不强制保护的范畴。大部分中小企业民间借贷利率会归于此档范畴。
笔者认为,24%~36%民间贷款利率形成的借贷双方债权债务关系是属于相对于法律债务对称的自然债务。自然债务是依赖借方自愿履行,债务人(借方)如自愿给付,则给付有效,债务人(借方)不得再以自然债务为由,要求返还;债务人(借方)有权拒绝给付,债权人(贷方)无法获得胜诉权而要求法院强制执行。那么毫无疑问,在此融资利率期间范围的中小企业,贷方债权实现完全取决于借方“意思自治”。这种“自由但不保护”是否会成为日后融资双方争议纠纷的“导火线”?
2、完善我国中小企业民间借贷建构设想
笔者认为,我国既有的民间借贷法律规范在很大程度上毋庸置疑的规范和保障了中小企业的民间借贷,但是仅仅只是依靠法制规范约制中小企业民间借贷远远达不到预期目的。因此,应该从以下方面完善中小企业的民间借贷。
(1)加强中小企业自身规范建设。中小企业是民间借贷中的融资主体,应该着力加强自身规范建设。财务做账、民间借贷融资项目风险评估与防范、民间借贷融资资金的附属担保(担保人、担保物)规范、民间借贷贷款利率的考量、民间借贷融资合同签署及履行等一系列问题都应全盘规划、严格规范,致力于将中小企业民间借贷的风险降到最低点。
(2)加强国家宏观监管。中小企业自身发展弱势,很难从证券市场上融资,也很难从国家金融银行业成功获取融资资金,更无从谈起中小企业续贷、短期快速筹资扩建。正是因为这样,中小企业才涌入民间借贷的高息洪流中。
国家应该从宏观金融政策上实施“偏袒”中小企业措施,帮助中小企业资金流顺畅充足。比如对于资信良好的中小企业可以以自身资信担保或者象征性担保、适量担保;对于中小企业短期融资,加快审批程序流程,缩短企业贷款融资时间成本,帮助企业尽快资金到位;对于2015年最高法《新规定》中,按照双方自愿履行(法律不强制保护)的24%~36%贷款利率的融资担保,加大监管力度,着力政策解读、加强市场引导,使其规范化;加强对中小企业融资项目的市场监管,在融资项目在建过程中提供相关部门合力帮助等等。
五、总结
中小企业民间借贷是一个系统工程,单纯依赖某一个部门或者机构、某一项规范出台、某一家企业都无法使其正常化、规范化,需要政府搭建平台引导企业良性运作,只有这样中小企业民间借贷才可以逐步走上正轨。
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法律教育是近年来法学研究中较为热门的话题之一,随着社会的发展法律教育面临着改革的趋势。下面是读文网小编为大家整理的2016年法律系毕业论文,供大家参考。
摘要:道德与法律是社会发展中不可或缺的力量之一他们在社会生活中是辩证统一的关系。在经济发展如此迅速的情况下,有些道德所提倡的行为已经开始为法律要求。道德法律化是一个必然的过程,而法律道德化也将成为一个必然的趋势,道德法法律化与法律道德化,都将转化为更高的道德权利与道德义务。二者的合理发展为我国建立和谐社会提供了条件。
关键词:道德法律
和谐社会但无论是哪种学派都无法否认道德与法律两者之间存在很深的联系。道德与法律的关系是中国传统文化中的一个非常重要的话题。“礼法合一”与“明德慎罚”都表明在中国传统文化的各方学派中都认为道德与法律存在其必然联系。马克思主义中的法学认为:法律与道德的关系是辩证统一的,两者之间不仅相互联系而且相互区别,彼此之间还能够渗透相互转化。在和谐社会中道德与法律的关系日益密切的今天。在党的十六届四中全会中出现了构建和谐社会的伟大构想。而和谐社会的基本特征总的来说就是:“公平与正义、诚信与友爱、安定且有序、并且充满活力、民主法治以及人与自然的和谐相处”。这充分说明了道德与法律的关系。社会主义的本质要求就是民主与法治的实行,反对社会的无序化。法治化的顺利进行是和谐社会正确运行的基本保障。和谐社会在本质上也是道德社会和谐社会是在所有人互相关心互相爱护的一种环境。而这样的环境构成的基础是诚信与友爱。所以在和谐社会的构成中,法律与道德是密不可分的,我们必须赋予和谐社会其特定的内涵还需要法律与道德的支持。在构建和谐社会的过程中研究道德与法律具有一定的现实意义。
一、和谐社会中道德与法律的结合是必然的
1.道德法律的起源。从我国古代开始道德与法律就已经是分不开的了。从汉朝实行对于儒家制度的推崇以来,开始实行由法制体系向道德体系转变;唐朝则实行“德礼为政教之本,刑法为政教之用”把道德与法律进行有机结合,从而实现法律的道德化。古语中我们可以知道礼节在法律之前形成,法律是礼节的条文形式这也就是礼则入刑的原理。在那时道德与法律就已经形成了密不可分的渊源。道德与法律的起源可以归纳为:法律是由道德转化而来,法律历经了道德法、独立法与混沌法几个阶段。纵观历史可以看出法律终将归于道德。并且法律也源于道德,两者之间是不可分割的。
2.道德对于法律的补充是建设和谐社会的需要。和谐社会的追求是和谐。但和谐社会的建立需要用法律作为它的保障。但仅仅依靠法律是不够的。所以在和谐社会的建立中不仅使用法律还要使用道德与宗教来弥补法律的不足。与法律相比道德与宗教都是注重培养人的内心但并不是每个人都信仰宗教并且不同宗教也有不同要求但并非每个要求所发挥的作用都是积极的,而道德则克服了这些缺陷。因为即使是不讲道德的人也无法否认道德的正确性。而且到的对于人的内心调整并没有消极性。所以在构建和谐社会的过程中应该对法律进行道德补充,用道德补充法律漏洞。在构建和谐社会中法律要争取法治地位到的争取德治地位。这是建设和谐社会的必然选择。
二、道德法律在和谐社会中的结合方式
1.和谐社会的实现需要道德法律一同发挥作用。随着社会经济体系的发展人们的交际范围日益扩大,社会不能仅仅只靠道德来对人们的行为进行约束。只有依靠法律进行有效地监督才可以保证人们能够遵守道德规范。目前社会所出现的一些问题需要法律的强制力。在强制力的方面法律相对于道德来说制动力更强。但与此同时不能忽视道德的自律。道德具有法律所没有的调节与规范作用,道德与法律相辅相成缺一不可。
2.道德的法律化是和谐社会产生的条件。道德与法律互为辅助,此消彼长,并且可以相互转化,也就是道德的法律化。与法律的道德化。道德与法律的相互转化可以成为控制社会关系的有力杠杆,现在社会中大量的出现了道德的法律化。大多公众道德被纳入法律中,但要使其实施还需要将人们的他律转化为自律。这就是法律与道德的相互转化,这是时代发展的要求。道德的法律化是侧重于从立法的角度来说,通过立法机关的立法活动将道德规范上升为国家意识,使国家进行强有力的实施。其目的就是借助法律促进精神文明建设的发展。所以不论是道德的法律化还是法律的道德化,都是在人治走向法治的过程中所不可或缺的,因此道德与法律是不可分离的。
3.法律道德化是将法律变为更高的道德权利与义务。在法治社会当中为保证公民权利我们不仅要依靠法律制度的完善还要依靠道德,依靠为人民服务的思想教育,来提高领导干部自我修养。只有这样才能使社会最大程度的趋向于公正。对于国家来说法治与德治缺一不可。在建设社会主义和谐社会的过程中需要加强社会主义的法治化,依法治国。同时还要坚持不懈的加强社会主义中的道德建设,这样才能够把依法治国与以德治国相结合,把法制与德治相结合,从而使中国特色社会主义不断的向前发展。随着社会的发展,在法治社会建设的前提下从前的道德提倡也有可能转化为法律要求。而且作为法律条例的某种行为也可能会转化成一种道德责任。道德的法律化与法律的道德化这两种趋势在社会规范中起重要作用。和谐社会的构建需要两者共同发挥作用。
参考文献:
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摘要:“基础”课与大学生的学习、生活和思想实际紧密相连,实践教学是其非常重要的环节。研究性实践教学以培养学生针对特定问题亲身实践探索并试图解决问题的能力为基本目标。这一模式由研究课题的提出、组织学生实施、学生具体实践、共同交流总结等环节构成。研究性实践教学的最后评价应注意全方位、综合性并贯穿全过程。
关键词:实践教学;研究性;思想道德修养与法律基础
1实施研究性实践教学的意义
2015年7月27日,中宣部、教育部发布《普通高校思想政治理论课建设体系创新计划》。《计划》强调,要“努力强化实践教学,建设与课堂教学相互促进的思想政治理论课第二课堂教学体系”,“注重总结实践教学成果,把优秀调研报告等作为课堂教学的补充材料”。思想道德修养与法律基础课程(简称“基础”课)一般在大学新生入学后的第一学期开设,是高校思想政治理论课的“导论篇”。这门课程的最大特点是与大学生的学习、生活和思想实际紧密相连,与大学生的成长成才息息相关,所以尤其应重视实践教学。就课程性质而言,“基础”课是对大学生进行系统的思想道德教育以及社会主义法制教育的主要渠道和重要环节,其教学目标是培养和提高大学生的思想素质、道德素养、法治观念和法律意识。学习这门课程要求大学生必须做到知行结合,对各种规范要求不仅要“内化于心”,更要“外化于行”。因此,“基础”课的实践教学不应该只是对理论教学的说明和补充,更不能纯粹为了完成这一教学环节而流于形式,而应该实行更具挑战的研究性教学模式。“基础”课的研究性实践教学是指在该门课程的理论教学期间,教师根据一定的教学目标和任务,坚持以人为本,力求贴近生活、贴近社会、贴近大学生学习生活实际,进而有目的、有计划地组织学生以实例考查、问题探讨、社会调研等方式,对思想道德知识和法律问题进行自主探索和研究,使学生在实践当中受到更直接更深刻的教育。这是一种学生自我管理、自我教育并真正实现理论联系实际、促进知行统一的实践教学活动。总而言之,“基础”课的研究性实践教学不仅仅是一个教学环节或一种教学手段,而且更是一种教学理念和必须具有的重要教学内容,对实现教学效果具有重要意义。
2实施研究性实践教学的目标
目前,在各高校具体实施方案中,“基础”课实践教学一般由课内、校内和校外的活动组成。就其具体教学形式来说,大多会采用课内的讨论、辩论、演讲以及观看视频等,课外的参观考察、访谈、社会调查、参加志愿者活动等。这些活动的开展是对传统的以课堂、教材、教师为中心的教学模式的改革,有助于提高学生参与教学的积极性、主动性,能在一定程度上改善教学效果。但也存在一些不足之处,如实践教学的目标不够清晰或目标层次偏低;只把实践教学当作点缀或任务在做,使得实践内容脱离教学目标或缺乏对实践内容的深度思考和挖掘等[1]。就其本质而言,实践教学的实质就是实践,也就是重在参与、体验、行动。但不能止于这个层次,而应在此基础上进一步提升或升华。因此,“基础”课实施研究性实践教学的目的应是为了更好地调动学生主动思考、勇于探索、努力参与社会生活的积极性,力求让学生在考察实践、调查研究、独立锻炼与相互合作的过程中亲身体会书本的理论,以更好地了解自身、认识社会,不断提升自己的思想素质、道德素养、法治观念和法律意识。它以培养学生针对特定问题亲身实践探索并试图解决问题的能力为基本目标。这一教学模式,要求大学生至少要在以下几个方面有所锻炼与收获:一是要学会用研究的方法主动思考并积极参与和课程内容相关的实践问题研究;二是要在研究过程中积极动脑、动手,亲身实践,主动设计、参与、搜集、分析相关的信息和资料,尝试对所研究的问题提出合理的建议;三是要联系所研究的问题,对比、反思自身的观念、态度及行为,切实提高自身的思想素质、道德品质和法律素养[2]。
3研究性实践教学的组织实施
“基础”课研究性实践教学要实现上述目标,真正成为与理论授课相互促进的“第二课堂”,最重要的是要把组织工作做实、做细、做好。
3.1组织实施的主体在研究性实践教学中,组织实施的主体主要是承担“基础”课教学任务的教研室和任课教师。对于整个教研室来说,在理论课程正式开始以前,就应组织全体授课教师集体讨论,详细制定并修改完善研究性实践教学的具体方案;承担教学任务的各位教师则负责具体组织学生严格按照教研室所制定的方案逐步实行。
3.2实践课题的提出承担“基础”课教学任务的教研室应提前组织教师集体讨论,根据“基础”课的课程性质、教学目标和教学内容,分门别类地归纳、编写相关实践课题供学生选择。为更好地实现本课程实践教学的目标,也可以让大学生亲自参与这一过程。如在某些教学单元中,教师可以先布置命题范围,然后引导学生去发现并提出问题,设计出有价值的研究课题,教学效果会更显著。总体而言,所设计的研究课题要从解决当代大学生学习生活中的实际问题出发,是大学生感兴趣又迫切需要进一步了解、思考、研究的,并且是本课程教学的重要内容和关注的主要方面,要做到有的放矢。以湖南大学为例,关于适应大学生活的问题,我们设计了“大学新生不适应新人际环境的典型案例分析”“关于大学生作息时间的调查与分析”“大学生逃课现象的调查与分析”等课题;在理想这个主题方面,则设计了“名人(政治、军事、经济、文化、教育)理想的调查与研究”“大学生理想现状的调查与研究”“个人理想与社会理想相结合的个案分析”等;在爱国主义方面,“我的爱国情、爱国心、爱国行”“中华民族的爱国主义优良传统对青年大学生的影响调查研究”“大学生国家民族意识的调查研究”等都是不错的选题。此外,“大学闲暇生活调查”“校园法治面面观”“大学校园十大不文明行为调查”“校园网络文明调查”“大学生诚信现状的调查与研究”“大学生道德素养与法律素养调查”“长沙城市主要交通道路人、车违章统计调研分析”“两地书?母(父)子(女)情”“何为低碳生活”“大学生网络交友状况调查”“大学生心理健康状况调查”“大学生活中的法律现象剖析”“大学生消费现状的调查”等实践教学活动的设计也都很有特色。
3.3组织学生实施教师组织学生对研究课题进行研究,应尽量避免单个学生独立进行,而是要大力倡导和推广小组形式。湖南大学在具体的教学实践中,通常是由学生自由组合形成研究小组,小组成员以4~5人为宜。在分组时须特别注意,一个小组的所有成员应是同一个专业班的同学,这就需要教师在学生自由组合的同时要及时宏观调控,以避免后期出现调研报告或研究论文在装订、存档以及成绩管理等方面的问题。具体的研究选题应由小组民主讨论确定,组长也须经民主推选产生。课题实践小组实行组长负责制,成员内部应有明确分工和合作要求,每一项具体任务都应明确落实到个人。如谁负责资料收集、谁负责问卷或访谈主题的设计、谁负责撰写调研报告或研究论文、谁负责打印排版最终稿件等等。以小组形式开展研究性实践教学,不仅能使学生的人际交往能力得到很好的锻炼,也能使他们的研究能力、实践水平以及团队合作精神得以提升。
3.4学生具体实践各课题研究组成员在经过多次讨论协商后,拟定详尽合理的研究计划,选择确定恰当的方法,积极开展社会实践与课题研究。比如,有的研究小组走出象牙塔,深入社区或农村,面对面采访社区居民、村民或郊区新市民,亲身感受民情民风;有的研究小组穿梭于学校教学楼、食堂和宿舍之间开展问卷调查或深入网吧暗访,了解大学生如何利用网络;有的小组直接在校园论坛或社交网络上进行调查,收集数据资料;有的则走进福利院、养老院,为孤儿和老人们带去欢乐与慰藉的同时,思考着怎么样才能更好地为这些群体服务;有的走上街头,观察记录公共生活中人们的公德意识与不文明行为;有的召开班级讨论会,交流各自对社会主义核心价值观的体会与思考;有的参观监狱、旁听法院庭审,感悟领会我国的法治精神……各课题组努力调动所有成员的积极性和主动性,充分发挥大家的智慧和能力,为完成实践研究课题坚持不懈地努力行动。
3.5共同交流总结“基础”课理论授课结束之前,教师可利用课堂时间或另外安排课余时间,让各课题组汇报交流研究成果和实践体会。在集中汇报之前,各课题组应对实践过程进行集体讨论,认真总结,利用相关软件对问卷数据和其它调查结果进行统计分析,在充分掌握第一手资料的基础上,高质量地完成一篇调研报告。湖南大学在具体的教学实践中,除要求学生提供调研报告作实践教学的成果外,还要求各小组的每位成员都要撰写和提交心得体会等。汇报时各课题组除了制作PPT讲解调研报告外,还可以制作电子相册或者微电影等,把实践过程中所拍摄的图片、视频、录音以及问卷调查结果等都通过多媒体设备生动形象地向大家展示出来。最后,由教师作总结与点评,指出各课题组的成绩与不足,并提出各组以后可更一进提高与完善的建议。
4研究性实践教学的评价
研究性实践教学的最后评价应注意全方位、综合性并贯穿全过程。既要综合考核大学生们对待研究性实践活动的态度和参与热情,又要考察他们能否把学到的知识应用到对具体问题的研究中去,并在问题提出和解决过程中主动获得新的体会和感悟。不但要评价学生们最后研究成果的质量,还要关注学生们在参与过程中的投入与表现,尤其是检查与评价学生在开展分工合作、解决实际问题过程中所获得的体验和感悟。评价者可以是研究性实践教学的组织者即教师,也可以是学生个人或课题研究小组等。在评价方式上则可多样化,如对调研报告和研究论文质量的评价与对研究小组的最后汇报、成果展示的综合表现评价要相联系;对整个研究小组的综合评价与对各个成员的独立考核要相结合;既要有定量考核,又要有定性评价;既要让学生集体互评,又要有教师综合考核等等。以湖南大学为例,对于“基础”课研究性实践教学的成绩评定一般包含两个部分:一是实践过程方面的分数,二是研究论文或调查报告方面的分数。实践过程方面的分数是评价学生对于研究性实践活动的参与态度和是否全身心投入、团队分工协作情况以及最后是否全部提交了研究论文或调查报告之外的所有其它材料(如实践计划、小组总结、个人心得等)。研究论文或调查报告方面的分数则是对研究论文或调查报告本身质量的评价。既包括对论文或报告这一最终成果的形式方面(如字体、字号、页面设置等格式)的考核,也包括内容方面(如课题论证的逻辑性、严谨性、创新性等)方面的评价。具体操作上,教师先对各研究小组的这两方面进行评分,然后在此基础上,根据各成员的具体表现以及在团队中的贡献来确定其成绩。
最后,教师还可将学生在研究性实践教学中的表现纳入课程考核内容,以此可以很好地弥补“基础”课考核单一的不足。跟以往单纯的卷面考试不同,此类考核更能锻炼和提高大学生的各项能力。无论是实践研究的选题、调研,还是研究论文、调查报告的写作、提交,自始至终,整个过程都能很好地锻炼提高学生多方面的能力和水平。如资料收集和查阅的能力、社会实践和调查访谈的水平、人际交往和组织协调的能力、调研报告撰写的水平等,收获是很大的。此外,以小组形式进行研究性实践,对于提高和加强大学生的民主思想、竞争意识和团队精神不无裨益。而且,这一实践研究过程同时也是学生自我学习、自我反省、自我德育的过程,从而更好地实现了“基础”课的总体教学目标。
参考文献:
[1]马建青.“思想道德修养与法律基础”课实践教学整体改革的思考[J].思想理论教育导刊,2011(2):82-84.
[2]贺俊燕.研究性学习教学模式的探索———以高校思想道德修养与法律基础课为例[J].现代教育科学(高教研究),2010(5):143-145.
一、 高职法律教学模式现状分析
20世纪90年代之后,我国进行了专科教育改革,随即高职教育改革蜂拥而至。高职教育中的法律教学模式是重要学科之一。而高职法律教学模式的现状却并不乐观。
第一,高职法律教学是一种实践性的教学模式,注重学生的实践能力培养,而我国现在的高职法律教学模式还停留在对理论知识的灌输,并没有把实践性教育放在突出位置,这就使得学生在接受学科教育之后,仍然无法领悟到高职教育的特点,掌握不住高职教育的精髓,无法适应法律界的需求。
第二,高职法律教学强调的是一种互动的教学模式,老师和学生交流推进课堂的进行。而现在我国的高职教学模式仍然停留在老师讲课,学生听课这一阶段,老师只是为了完成教学数量,并没有从培养优秀人才方面出发进行授课,而学生更是体会不到课程的重要性,下课时也不会向老师咨询不懂的地方,这种教学模式是一种死板、单一的教学模式。
第三,高职法律教学模式的考核制度应该具有创新性。强调对学生实际动手能力和分析操作能力的培养和考察。而我国现阶段的教学模式仅仅停留在对学生进行理论考试的这样一种现状,无法形成学生实践能力提升的优势。高职的教育模式优势相对于本科等等的教育模式更是体现不出来。
二、 高职法律教学模式改革必要性分析
面对高职法律教学模式的一系列现状,尤其在法治社会发展、法律职业一体化的大背景下,高职法律教育模式改革势在必行。
第一,人的认识分为感性认识和理性认识,而法律作为一种约束规则是理性认识的产物。法律学者王茂庆对理性认识进行过概括。他认为,法律理性包括法律的理性、法律人的理性和法律教育的理性。其中法律的理性是法律自身的理性,主要表现为法律规则的理性,包括价值理性、形式理性和程序理性;法律人的理性主要指的是法律从业者在具体法律实践中展现出来的智慧和能力,包括实践理性、职业理性和人为理性;法律教育理性即法学教育的目标、任务、内容方法等的理性化。这三者是相统一的,法律理性的实现是以人的理性为前提基础的,人的理性的形成却受之于法律教育的理性的影响。法律教育的理性也会对法律理性形成间接的影响。法律理性、法律人的理性、法律教育的理性的多元化决定了高职法律教育模式也应当是多元化的。
第二,高职法律教育模式具有与本科等其他教育模式不同的教学特点,教育部颁布的《普通高等学校高职高专教育指导性专业目录》中规定高职法律教育分为实务、执行、司法技术三种教育模式。其中,法律实务类又包括法律文书、法律事务等等方面,相同,法律执行、法律司法技术也分为不同的方面。高职法律教育内容的多元化决定了依据不同的教育内容实行不同的教育模式。随着经济的高速发展以及创新作用的不断凸显,在这种大众创业、万众创新的背景下,更加需要创新型人才的加入,创新型人才的培养需要高职法律教育模式不断多元化,只有高职教育模式多元化才会培养出多元优质的学生。随着信息技术的不断发达,法律教育的内容不断优化,与国外不断交流,这使得法律教育内容更加丰富,不仅如此,法律教育与其他学科教育的联系也更为紧密,比如逻辑学、经济学、哲学等等,学科之间的联系更加密切。多元化的交流、发展模式使得原来的高职教育模式弊端不断显露出来,这就相应的要求高职法律教育模式的多元化。
三、 高职法律教学模式改革探讨
(一)高职法律教学多元化模式
多元化的人才培养方式决定了教学模式也要多元化,高职法律教育模式是要培养实践性应用型人才,那么高职法律教育的教学模式必然是理论与实践相结合的产物,并且更加注重实践。高职法律教育应该在考察创新的基础上,不断增加实践课程,比如刑事侦查实验课程、案例教育课程、司法鉴定技术课程等等。并且优化跟进法律理论,从而实现理论与实践的结合。
第一,高职法律教育之案例教学模式。案例教学模式是指“以简洁的语言文字形式,再现一个法律实践活动的基本过程,从中提出法律制度完善问题或者法律适用问题,引发并组织学生讨论,使之由此掌握法律知识、技能和观念的一种教学方法。”案例教学具有强大的趣味性,因而能够吸引更多的学生投身于法律学习中,案例教学能够增强学生的分析能力,提升学生的反应速度。为了使案例教学更加具有实效性,需要从以下几点深入改革。一是老师必须在搜集典型案例的基础上,通过典型案例的深入剖析来说明一定的法律事实或者法律规则。高职教育一般是三年制,在学生修完理论课程时,可以组织学生进行实践性的实习,使理论知识加以运用和操作。二是课程的设置要遵循学生的学习规律和接受能力,要由简单到复杂,由表及里,由浅入深,可以将课程分成实体法和程序法课程,两种课程交叉进行。案例教学模式能够使学生在案例中学到关于实体法和程序法的知识,并且在实习训练中可以真实的加以体会,这样可以起到学生理解加深,课程效率加强的效果,最终培养实践性、应用型人才。
第二,高职法律教学模式之任务驱动教学模式。所谓任务驱动教学模式就是一种由老师指导,学生为主体,以任务驱动为导向的教学模式。老师会将课程根据一定的进程分成不同的教学模块,围绕岗位要求,设计相适应的工作任务,将具体操作步骤进行细化,通过对任务的解决,让学生了解实施细则,从而加深学生对课程的深入理解,符合岗位要求。这种驱动模式包括以下几个步骤,提出任务,学生根据提出的任务进行讨论总结解决方案,上课时学生展示方案,学生讨论,老师点评。等等。这样的教学模式打破了上课教师向学生灌输的模式,这种新的课程教学模式,使学生更加深入了解课程内容,提高了学生自己解决问题的能力。 第三,高职法律教学模式之抛锚式教学模式。这种教学模式是高职法律教学模式的一种具有特点的教学模式,这种模式给学生们设置一种场景,学生们会在场景中发现问题和解决问题,从而提高学生在解决问题方面的能力。这种教学模式的核心就是在一定的案情情境中让学生自己发现问题,通过讨论和交流来解决这些问题。
第四,高职法律教学模式之模拟法庭教学模式。我们现在的教学过程中开始更多的利用这种模式进行教学了,这种模式更使得学生具有兴趣,使学生有一种存在感和身份感,从而有利于教学的进行。这种教学模式就是在老师的指导下,学生作为演绎的主体,老师提出一个典型的案例,学生按照庭审现场推进课程进行,这种亲身经历会使学生更加体会实体法更重要的是程序法的存在,每个角色都有不同的思维方式和不同的身份程序,学生们的身临其境更加深了他们对法律的了解。“如果学生所学习的知识、所参与的活动,能与学生的认知兴趣相吻合,就能产生积极的用。”模拟法庭教学模式就是这样一种产生积极作用的教学模式,这种教学模式不仅让学生亲身经历庭审过程,更提高了学生的主动性和实际操作能力,这种教学模式在不同的学校的教学课程中也取得了很好的效果,是值得提倡的一种教学模式。这种教学模式需要教师选择更加典型的案例作为题材,做好人员的布置和调整,让学生掌握诉讼的流程,学生在进行庭审时。教师要认真观摩,记录学生们的思维方式和学习不足,对学生进行讲解庭审中出现的问题等等。
(二)高职法律教学课程多元化探讨
高职法律教学模式的多样化是很重要的一个方面,但是,教学课程的设置也其中不容小觑的作用,因而,也应该对高职法律教育的课程进行多样化的设置,不要仅停留在民法、刑法、行政法等这些科目上,可以增加相关课程,比如案例分析课程、刑事侦查实验课程、法庭模拟课程,以及相关专业科目的课程,比如金融、管理类课程等等。多样化的教学内容才会激发多元化的教学模式,因而这都是互相进步的。
四、高职法律教学模式目标定位研究
高职法律教育是一种培养职业型人才的教育基地,应该以就业为导向,来对教育模式进行改革。本文将从三个方面对高职教育教学模式进行目标定位研究。
(一)理论教学目标定位
第一,教育部对法学课程都有规定,规定开设14门核心课程,但是高职教育是为了培养应用型人才,因而高职教育应该有他相应的特点。要把理论课程的数量减少,为应用型课程提供更多的机会,理论课程的设置要简单明了,压缩课时量但是内容质量要有保障。
第二,理论课程的设置必须为培养实用型人才服务,以提高学生的实践能力为导向设置课程以及课程内容,高职法律教育就是时刻要突出教学的实用价值。在三年的高职法律教育中,要想培养出一个实践性人才还是比较困难的,因而对于一些没有太多实用价值的课程可以不开,比如说外国思想史、外国法制史等等。基于高职的法律人才不能考取法律资格证书这一短板来说,更应该培养学生的实践能力、操作技巧,在就业时可以找到更好地就业方向。所以说,高职法律教学会有别于中专与本科的教学,内容会根据自身的一些特点进行设置。
(二)技能培养目标定位
高职法律教育的定位一直是技能上高于本科,那么高职教育的培养目标当然要基于技能培养,由于学校开设课程的设置,使得学生只是懂得理论而没有很好的操作技能,再就业时往往表现为,各种技能的欠缺,比如,文书写作、现场调解等等。所以,高职法律教育模式要基于增强学生们的在就业过程中、在庭审过程中所需要的技能进行培养,比如培养学生的整理卷宗、文书写作、辩论调解等能力。
(三)就业目标定位
高职法律教育就是一种以培养职业型学生为导向的,正因为高职教育具有这方面的特点,所以高职教育模式必须以将来学生的就业为导向进行改革。高职法律教育的学生多以法律顾问、法律教师等形式就业,那么高职法律教学模式就要多设置一些能提高学生此方面素质的课程,这就是高职法律教育模式改革的方向。高职法律教育应该以学生的就业方向来设置课程,改革教育模式,形成教学特点,对学生进行指导、培训,对教师进行培训,对教学内容进行改进。
总之,基于高职法律教育院校对于人才培养的模式进行相应的改革,对教学模式进行多元的建设,对课程进行多元化设置以及对教师进行多元化培养,都有利于教学模式的改革,最终实现培养职业型、实践型、应用型人才的目标。无论是社会的需要还是个人的培养,高职法律教育模式的改革都是很有必要的,我国高职院校应该看到高职法律教育的现状,对模式改革的必要性进行分析,找准高职法律教育模式的人才培养目标,对高职法律教育模式进行针对化的改革创新。最终实现现代化人才的培养目标。
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随着民主意识的不断增强,人们对法院判决的正当性、可接受性提出了更高的要求。下面是读文网小编为大家整理的电大法律专业论文,供大家参考。
一、我国诊所法律教育存在的问题
(一)对诊所法律教育的认识不足
尽管我国已经有诸多的高校开设了诊所法律教育的课程,但对诊所法律教育的内涵、意义、性质及与传统教学方法和理念上的差别认识仍然不够清晰,导致各大高校的诊所法律教育课程各具“特色”,五花八门,诊所法律教育的实践效果不太理想。此外,部分高校将诊所法律教育的功能误认为主要是弥补传统教学方法的不足,将学生的职业技能培养作为主要的甚至是唯一的目标,忽略了对学生职业道德和社会责任的教育,掩盖了其法律援助的社会功能。此外,有些法学专业学生对诊所法律教育存在误解,在自身法律基础知识不牢固的情况下,试图通过选修诊所法律教育课程进行知识“恶补”,以弥补法律专业基础知识不足的缺陷。而事实上,诊所法律教育的目标主要是在培养学生的职业技能、职业道德和社会责任感,弥补传统单一知识教学的缺陷。故试图通过诊所法律教育弥补知识缺陷,是对诊所法律教育目标的重大误解,且从诊所法律教育的课程设置和教学方式来看,对提升法学基础知识的作用并不明显。
(二)诊所法律教育的实践性课程单一
我国当前诊所法律教育的课程设置———教师指导学生以律师诉讼业务实践为依托,开展法律咨询、调解、代理案件等活动。这种课程设置,缺乏法官、检察官的参与指导,课程内容过于单一,也很少有非诉讼业务的实践教学,导致学生无法选择多样性的实践课程。此外,一些高校过于强调诊所法律教育的实践性,将课程仅设置为教师指导学生办案,缺乏必要的课堂讲解、讨论、总结和反思,明显违反中国诊所法律教育项目和专业委员会公布的《法律诊所课程开设的基本规范》(指南)中的相关指导性要求,学生的职业技能学习效果并不十分明显。
(三)诊所法律教育的经费和案源难以保障
诊所法律教育的资金支持不足是制约其发展的重要因素之一,极少数高校可以获得如福特基金会的支持等,或者有多渠道的收入来源,大多数高校的诊所法律教育经费来源于本校的支撑。但实际上,由于整体上国家对高校教育的投入不足,高校自身的经费有限,再加上学校的发展定位和学科建设方向等因素的影响,对诊所法律教育的投入非常少,造成其办案经费紧张,有些高校的诊所法律教育所需的交通、通讯、打印等基本费用都是教师和学生处理的。这严重影响了诊所法律教育的实施,挫伤了教师和学生参与诊所法律教育的积极性。诊所法律教育的案源也十分有限。由于学生在学校生活和学习,难以接触到很多案件,有些案件也不适合学生进行诊所法律教育的实践教学,单纯依靠指导老师提供案源是十分困难的。我国相关法律也未规定在校法学学生具备“准律师”的身份,导致学生在诉讼案件中的身份出现尴尬,甚至遭遇到法院不允许其出庭,或公安、检察院拒绝其会见、阅卷等现象。此外,司法部门的法律援助也没有和高校进行联合合作并提供适当的案源,加上当事人对学生处理案件的不信任,导致学生能实际参与的诊所法律教育的案件并不多。
二、完善我国诊所法律教育的建议
诊所法律教育是实现法学职业教育的有效途径,对法学学生的职业技能、法律思维具有重要意义,也对法律职业道德、法律援助和法治国家的建设具有重要意义。应对我国的诊所法律教育进行完善,以更好地发展诊所法律教育。
(一)加深对诊所法律教育的认识,充分发挥其功能
在诊所法律教育中,要深入分析诊所法律教育产生的背景和原因,以加深对其认识,防止偏离诊所法律教育的教育目标。既要注意诊所法律教育的目标,又要与中国的实际情况相结合。高校在开设诊所法律教育课程时,应建立在学生已经掌握基本的法律专业基础知识之上,注意与传统教学方法的差别,注重学生对案件的参与和实践,但同时也要注意对课程的总结、反思和强化对学生的指导。通过学生参与实际案件的处理和法律活动,参与诊所课程的学习,培养学生从事实际法律工作的能力和综合素质。同时也要注重诊所法律教育目标的多元化,让学生了解和树立良好的法律职业道德,树立为社会服务的意识,培养社会责任感。诊所法律教育强调法律职业技能的培养,是将法学专业知识和实践合为一体的法律实践过程,故应充分认识到诊所法律教育必须建立在一定的法学专业基础知识之上,进行诊所法律教育的前提是学生已经具备一定的法律专业知识和法律思维能力。法律专业基础知识对诊所法律教育具有重要意义,在进行诊所法律教育前,应加强学生的法学专业基础知识的教学和训练,学生对于基本的实体法和程序法要牢固掌握。此外,在遴选参与诊所法律教育课程的学生时也要注重对其法学专业基础知识的考核。因此,应注重法律专业基础知识在诊所法律教育的前置性培养,以更好地发挥诊所法律教育的功能。
(二)采用多种教学方法,丰富诊所法律教育的课程
诊所法律教育所能接纳的学生数量受指导教师、经费和案源的影响较大,而且考虑到学生的兴趣等因素,应设置为选修课,适当控制人数,保证实践性教学的质量。在指导教师的配备方面,可以请有丰富实务经验的法官、检察官或其他专业法律人才等作为指导老师,丰富诊所法律教育的学习内容。在课程安排上,法律诊所课程一般应当包括两大部分内容:一部分是课堂上的教学活动讲授、讨论和分析总结部分;另一部分是实际案件处理并提供相应的法律实践的,即由学生实际参与各种法律咨询、协商、调解等非诉讼法律服务,或参与诉讼等法律代理活动,指导教师针对学生参与的案件作个别指导。课堂讲授部分与案件处理部分应当在讲课内容和进程上有机地结合在一起,为学生提供系统的理论和实践的训练。此外,还应兼顾案例教学法、传统的理论讲授等,使学生从理论到实践,再从实践到理论的升华,进一步提高其法律职业技能和水平。
(三)保障诊所法律教育的经费,扩展诊所法律教育的案源
基本的经费保障是发展诊所法律教育的基础,诊所法律教育的经费应坚持“内挖外引”。“内挖”是指,一方面整合法学院系的教学资源为诊所法律教育服务,如办公场所、教师配备、实践活动等,将司法实践课程和实践活动整合到诊所法律教育中以解决部分经费问题;另一方面要向高校积极争取法律人才培养经费,通过相关课题等方式获得部分经费支持,还可通过学校发展的相关政策扶持中获得资金支持,如高校的重点学科发展政策支持、教育部的卓越法律人才计划政策支持等。“外引”是指诊所法律教育的经费要坚持来源渠道的多元化,充分发挥法学院系师生的能动性,争取社会各方的资金支持。法学院系教师可以通过法律讲座或业务培训获得资金支持,可以通过校友会或社会捐赠等获得一定的教育资金,还可以和司法行政部门联合进行法律援助,争取司法行政部门提供基本的办案经费等。
三、结语
总之,诊所法律教育在当前政府投入很少的情况下,要坚持多元化的经费筹集渠道,以克服资金困难。尽管诊所法律教育的案源不多,但其扩展应控制在教师和学生的实际承受能力范围之内。扩大和丰富诊所法律教育的案源应从以下几个方面入手:一是加强与司法行政部门的法律援助合作,争取案源。我国已经建立了法律援助制度,司法行政部门每年会收到大量且内容丰富的法律援助案件,诊所法律教育积极参与法律援助案件既能缓解法律援助的供需矛盾,又能扩大诊所法律教育的知名度,同时也能解决案源问题,形成良性循环。二是积极主动地和残联、妇联、劳动社会保障部门等实务部门的联系,协助他们为公民提供法律帮助,获得案源。三是加强自身的宣传,利用网络媒体、讲座等方式宣传诊所法律教育机构,提高知名度,获得社会公众的认同,进一步扩展丰富案源。
一、我国目前对体育文化产业市场监管中存在的问题
正因为体育文化产业对我国经济发展的重要性和产业本身的复杂性,所以加强对体育文化产业市场的监管是非常必要的。《中华人民共和国国民经济和社会发展第十个五年计划纲要》中提出:“完善文化产业政策,加强文化市场建设和管理,推动有关文化产业发展。”但是,我国目前对体育文化产业市场监管还存在很多的问题,应该引起我们的重视和正视,在对问题有清醒认识和分析的基础上,寻找解决的对策,为体育文化产业的健康快速发展保驾护航。
1.1体育文化产业监管法律缺失
在一个法治国家中,保证社会正常运行的是科学健全的法律制度。在法治化的道路上我国已经取得丰硕的成果,但是不可否认的是在某些方面还存在立法上的缺失或者不足。其中,我国对体育文化产业的市场监管缺少专门的法律规定,有关的规定大多散见于一些相关的法律规范中,造成了法律适用当中的不便。即使存在一些关于体育文化产业监管方面的法律,也都是一些行政规章或者地方规章,效力级别偏低,还容易造成法律之间的冲突和矛盾,不利于对体育文化产业的监管。
1.2体育文化产业监管的执法、司法机关的执法、司法能力有待提高
当前对体育文化产业进行市场监管的机关没有专门的行政机关,而是由很多个行政机关进行不同方面的管理。如果监管部门职责分配不明,会造成各部门之间监管职能的交叉,出现互相推诿责任或者争抢监管市场的问题,也使得被监管人的负担较重。在一些执法人员当中还存在着不文明执法、执法能力欠缺的现象。围绕体育文化产业所产生的各种民事、行政和刑事纠纷也往往非常复杂,会涉及到各行各业,有的时候甚至不是个体之间的冲突,而是群体之间的矛盾,这就对司法机关和司法工作人员提出了更高的要求,不仅要具备丰富的法律知识,还要有丰富的实践经验。
1.3体育文化产业的监管方式比较单一和落后
当前的监管模式主要以执法人员的检查监督为主,形式单一,无法满足现代社会对执法现代化的要求。办事效率低下,对现代化设备和手段的应用较少,对突发状况的应急机制不够全面和灵活。没有建立各部门联合执法的长效机制和信息互享体系。
二、解决我国目前对体育文化产业市场监管中存在的问题的法律建议
大力发展体育文化产业,繁荣体育文化市场是我国贯彻落实科学发展观,促进经济社会文化发展的一项重要举措。但是如果没有良好的产业发展和市场经营环境,体育文化产业和文化市场的繁荣发展将难以得到保障。因此,当前积极探索体育文化产业监管执法新思路,建立健全体育文化市场监管体系显得相当重要。在此,笔者建议可从以下几个方面着手:
2.1树立坚定的共产主义信仰和为人民服务的精神
面临新形势、新任务和新要求,体育文化市场综合执法部门作为加强文化市场管理工作设立的机构队伍,将面临着更加艰巨、繁重和光荣的使命。为更好地肩负起保卫国家文化安全、规范市场经营秩序,促进体育文化产业繁荣发展的重任,文化执法部门必须进一步加强队伍政治思想教育,明确行动纲领和思想指南,使队伍牢固树立起建设有中国特色社会主义的共同理想,确保体育文化产业市场监管执法工作始终沿着正确道路前进。
2.2加强制度建设和体育文化产业监管法律立法工作
面临新的形势,当前文化执法部门结合当前工作实际,着力加强制度建设。一是要完善人才管理机制,积极创造条件提拔任用优秀执法人员,让优秀人才能够在执法工作中脱颖而出;二是要完善考核工作机制,考出实际,考出民意,指出不良表现,扫除不良习气,表扬奖励积极者,鞭策促进落后者,营造出良好干事创业氛围。立法机关要加强立法工作,完善和健全体育文化产业市场监管法律、法规,使执法机关的执法工作有法可依。
2.3创新市场监管方式
建立体育文化市场经营场所数据库,掌握体育文化市场的经营状况和动态逐步建成覆盖全国、上下联动、统一高效的文化市场技术监管平台,规范市场准入和综合执法工作,实现对主要门类文化市场的综合动态监管和应急指挥,全面提升文化市场监管能力。推进网络执法技术手段创新,提高文化市场监管效率。不断改进管理手段和方法,综合运用法律、行政、市场等手段加强对文化市场的宏观管理,实现管理的经常化、制度化、规范化。
2.4建设一支高效的行政执法、司法队伍
坚持“一手抓繁荣,一手抓管理”方针,拓展执法领域,壮大执法队伍,加强法律、经济、文化等知识学习,不断丰富学习内容,改革学习方式,继续实施“走出去、请进来”人才培养模式,加大交流轮岗力度,努力促进体育文化市场执法队伍专业化、知识化、年轻化,为文化体育市场的纯净繁荣有序提供坚强的组织和人才保障。加强队伍建设。按照“统一领导、统一协调、统一执法”的要求,加强综合执法队伍素质建设、装备建设、形象建设和业务建设,不断推进综合执法工作的专业化、科学化、规范化,建设一支政治强、业务精、纪律严、作风正、形象好的体育文化产业监管综合执法队伍。在执法工作中,树立执法为民意识,积极加强法制宣传和执法服务工作,尽量减少处罚和强制措施的使用,妥善快速地处理好文化市场存在的问题,实现文化市场繁荣稳定、规范有序的目标。加强体育文化产业市场诚信建设。全面实施政务公开,加强信息服务,建立全国及省、市级文化市场经营管理数据库,向社会公开政策信息、审批信息、文化市场发展及警示信息等政府基础数据。强化行业自律,充分发挥行业协会在体育文化市场诚信建设中的作用。开展文化市场企业信用等级评定,带动体育文化产业市场的行风建设。
三、小结
当前,积极探索体育文化产业市场监管的新思路,构建体育文化产业市场监管新体系,推动体育文化产业和文化市场繁荣发展已经成为现代经济社会文化发展的必然要求。体育文化产业执法部门应进一步加强队伍政治思想教育,加强组织领导,使队伍树立起一个共同理想,坚定理想信念,确保体育文化产业市场监管工作始终沿着正确的道路前进。在执法工作中,着力加强队伍和制度建设,突出市场监管重点,采取切实有效措施,积极研究和推行执法新方式。这不仅是理论界的重要课题更是新时期社会经济发展的迫切需要。
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