自考法律专业毕业论文范文精选
法律存在我们生活的方方面，我们要遵纪守法。下面是小编为大家推荐的自考法律毕业论文，供大家参考。
自考法律毕业论文篇一：《法律本科毕业论文》
文章摘要：这在客观上促进了法律尤其是民商事法律的变革.代理制度在近代的发展是我国民法近代化的一个重要组成部分.《大清民律草案》中对代理制度的规定基本仿照《德国民法典》相关内容.考察民事代理制度在我国近代的发展,除了《大清民律草案》中相关法律条……
代理制度在民法中占有重要的地位.代理制度的价值,在于其适应社会经济发展的需要,提高市场主体的交易能力,丰富其交易手段和延展其交易范围.社会专业化分工的发展使单个市场交易主体无论是在专业技能、信息占有度还是时间分配上,都无法应付日趋复杂的经济活动.市场交易主体适当的选任代理人代替其进行具体交易,可以有效降低交易成本,提高交易效率,代理制度正是在这种情形下逐步发展起来.
为收回治外法权,推动社会制度变革,实现救亡图存之目的,自晚清变法修律开始,中国近代的法学先驱们开始了不懈的努力.一方面,晚清政府、社会知识精英阶层和普通民众都对收回治外法权抱有很大期望,并希望以收回治外法权为契机仿照西方国家法律体系来构建本国法律.另一方面,鸦片战争后中国的资本主义工商业经济开始有了较快发展,商品经济需要有与之对应的法律制度和规范,传统的法制已经不能适应越来越多的交易需求.这在客观上促进了法律尤其是民商事法律的变革.代理制度在近代的发展是我国民法近代化的一个重要组成部分.《大清民律草案》中对代理制度的规定基本仿照《德国民法典》相关内容.
考察民事代理制度在我国近代的发展,除了《大清民律草案》中相关法律条文外,民初大理院所做的判决尤为重要.此外,当时法学家的学说反映了法学精英们从学理上对于代理制度的研究,对于探析代理制度在中国近代的演变过程具有重要的意义.除成文立法、大理院判例和法学家学说之外,探寻代理制度在近代的发展还应关注的就是习惯.因此,本文对代理制度在近代的发展主要从立法、大理院判例、法学学说和习惯等几个方面展开分析.
在立法方面,大陆法系和英美法系对于代理制度的规定有很大的区别.在代理权的来源、代理与委任的关系以及代理的分类方面,两大法系由于传统的不同而存在着诸多差异.《大清民律草案》基本以大陆法系尤其是《德国民法典》为参照构建代理制度.在司法方面,大理院通过对不同法源的甄别、适用进而形成若干关于代理制度的判例.尽管民国政府成立伊始即宣布不承认《大清民律草案》
的效力,但是在民初司法实际运行中由于制定法缺乏,各地民商事习惯又未被系统的整理出来,大理院实际上处于无法可用的境地.法律的缺乏给大理院的审判带来了困难,但也给其提供了大有作为的契机.大理院在审判中不能直接援用《大清民律草案》,而是将其作为条理加以参考.大理院充分运用各种制定法、《大清法律草案》、民商事习惯等,形成了一系列关于代理制度的一般规则,并用这些规则指导后来的审判.藉由这些判例,大理院实际上充当起了立法者的角色,大体上构建了民初的代理制度.在大理院构建代理制度的过程中,自然也存在一些缺失,其通过判例要旨的方式形成代理制度的一般规则,无法做到像制定法那样逻辑严谨、内容全面.大理院的法官以判例要旨的方式将审判理由加以精炼,不同的个案所形成的判例要旨之间存在重复规定,而在有的方面却又集体缺失.此外,司法的被动性也决定了大理院无法在整体上遵从法律逻辑从而构建体例严整的代理制度.
代理制度是民法中非常重要的一项内容,是伴随着社会经济的发展而逐渐发展起来的.无论是在德国、法国等大陆法系代表性国家,还是英国、美国等英美法系国家,资本主义工商业的迅猛发展,使处于社会经济中的个体急需扩张和补充民事能力,延伸其意志.随着社会专业化分工的发展,单个市场交易主体无论是在专业技能、信息占有度还是时间分配上,都无法应付日趋复杂的经济活动.
“法律上的代理制度正是随着社会实践的需要逐渐地确立和发展的.在现代社会,几乎每个人都要为他人做事,同时也需要他人提供各种服务.因此代理关系无时不在,无处不在.尤其是在服务和商业领域,更是以为他人服务的各种中间人为主体的.法律无疑应该反映现实,提供便利人们交易的规则和相应的法律保护机制.”一个交易的完成,从初期的信息搜集,到交易对象的初步确定,再到交易的谈判以及最终交易的达成,实际上是一个信息交换与商品交换的双重过程.在这一过程中,单纯的商品交易成本以及交易过程中所产生的各种辅助性成本构成了总交易成本,由于上述原因所限,市场交易主体如果对于每一宗交易都亲力为之,则不可避免的会造成交易成本不必要的上升.如果市场交易主体适当的选任代理人代替其完成具体交易,则可能会有效降低总交易成本,提高交易效率,代理制度正是在这种情形下逐步发展起来.
代理制度在近代的发展是我国民法近代化的一个重要组成部分.在我国的传统法制中,重刑轻民的传统使得民事法律相对落后.传统的农业经济下商品交易规模一直无法形成重大突破,从而建立起像西方商品社会那样比较成熟的一套市场交易规则,进而推动相关民法理论和规则的发展.中国的民法近代化是一种被动的选择与继受.一方面,西方列强的坚船利炮迫使中国的士大夫阶层“天朝上国”的梦想破灭,随着洋务运动的失败和甲午中日战争中国的惨败,社会精英们把救亡图存的着力点从单纯的器物引进转变到制度上的引进与革新.另一方面,年鸦片战争后,海禁被迫开放.随着通商口岸的不断放开,中国与世界各国的商贸往来迅速增加,双方贸易中的摩擦不断出现,导致贸易摩擦的一个重要原因就是中国当时落后的民商事法律无法适应近代商品经济的需要.为了减少贸易中出现的争端,维护自己利益,唯有仿照西方,建立全新的法律体系.与此同时,无论是清政府还是社会知识精英阶层,抑或是普通大众,都对收回治外法权抱有很大的期望.统治阶层以及知识阶层都认为,治外法权之所以存在的一个重要原因就是中国法制的落后,西方列强无法相信中国的法制水平,因此才要求保留治外法权.如果仿照西方的法制来进行法律革新,建立一套全新的法律制度,就会成为一个收回治外法权的绝佳的契机.这种理念对当时法律的引进尝试起到了相当大的推动作用.此外,从生产力发展的内在需求来看,鸦片战争后,中国的资本主义工商业经济开始有了较快发展,商品经济需要有与之对应的法律制度和规范,传统的法制已经不能适应越来越多的交易需求,这在客观上促进了法律尤其是民商事法律的变革.
相对于刑事法律来说,中国的传统民事法律更为落后,因此,也更倾向于整体的引进.从《大清民律草案》到《民国民律草案》,再到《中华民国民法》,都有相当的内容几乎为原封不动的引进.究其原因,民事法律的落后造成在近代民商事纠纷中往往出现“无法可用”尴尬,相对于传统的刑律,民事法律是一片更大的空白.为了尽快适应近代经济的发展,与西方列强的法律制度对接,无疑会更倾向于采用直接引进的做法.此外,与刑律相比,民事法律尤其是涉及到近现代资本主义经济的民商事法律条文,一般并不会与传统的封建伦常发生根本性的冲突,这样对其引进所遭遇的来自于保守派的阻力会相对小一些.因此我们可以看到,在《大清民律草案》中,大量的法律条文直接来自于日本以及德国的法律.
《大清民律草案》作为一次法律变革的尝试,在其颁布不久,清政府即告覆亡,其实际效果并没有得到展现.
考察民事代理制度在我国近代的发展,除了《大清民律草案》中相关法律条文外,民初大理院所做出的判决尤为重要.大理院的判决例不仅直接从司法层面上反映了代理制度在当时的理论构造和运行效果,而且大理院的判决例本身就在一定程度上成为法律渊源.台湾学者黄源盛认为,对于大理院判例既不能否定其法源价值,又不能完全将其类同于英美法系中的判例法.“大理院判例的性质,从理论上言,宜属‘条理’;而从实际上看,它具有创新规范、阐释法律及漏洞补充等功能,可以说,‘实际上创例视同立法’.换言之,它具有‘裁判的准立法机能’,或可以说有‘司法兼营立法’的功能倾向,但犹不能说它就是完全等同于英美法系的判例法性质”.此外,当时法学家的学说反映了法学精英们从学理上对于代理制度的研究,对于探析代理制度在中国近代的演变过程具有重要的意义.除成文立法、大理院判例和法学家学说之外,探寻代理制度在近代的发展还应关注的就是习惯.民事习惯在民间历来发挥着重要作用,尤其是我国民事立法向来匮乏,习惯更是在民间纠纷解决中发挥着重要的实际作用.晚清以来,对于代理制度等民事法律制度采取的基本都是整体引进的做法,这种“革命式”的立法方式无疑使法律制度在司法运行中产生适应性问题,习惯或多或少会对司法审判产生影响.更何况,虽然近代的民事法律制度创制基本采取借鉴西方法律的做法,但是对于习惯仍然给予了相当的关注.一方面,立法者们注意使引进的法律与具有典型意义的习惯相融合.另一方面,一些法律条文正是从习惯改造而来.
自考法律毕业论文篇二：《浅谈会计诚信问题的法律规制》
随着会计理论的不断发展，会计职能也在不断拓展，简单的核算功能已经远远不能满足市场经济发展的需要，为决策者和投资者提供有价值的会计信息已经成为会计的一项重要职能。这种有价值的信息自然是要真实客观和有效可靠的，这也是会计核算的一项重要原则。然而，在现实工作中，由于外部环境、法律法规不健全、以及财务人员内在职业素养低下等因素的存在，导致我国会计信息失真现象较为普遍、会计信用程度普遍偏低。本文仅就法律层面上对我国会计诚信问题进行初步探讨，并就如何通过完善法律法规来规制我国会计诚信问题提出一些个人浅见。
一、有关会计诚信的法律层面问题
会计诚信要求会计信息真实客观地反映经济活动，并为会计信息使用者提供可靠的信息服务，这也是会计行业职业道德的基本要求。要维护会计诚信，一要靠人、二要靠法律保障，两者缺一不可，相辅相成。当前，我国已经初步建立了以《会计法》为核心的会计法律体系，但我国的会计法律体系还不够健全、完善，“有法不依、违法不究”的现象还比较严重。
1.立法方面
(1)《会计法》
《会计法》是会计人员严格执行的行业基本性法律。我国《会计法》已有30多年的历史，分别于1993年12月和1999年10月修改，日臻完善，尤其是在1999年10月的修订，进一步规范了行业准则、明确了会计主体责任。但从其具体内容上看，仍然没有从根本上解决会计诚信问题，还存在如下3个方面不足：
①对相关责任人的责任界定不明确。《会计法》总则第四条明确：“单位负责人对本单位的会计工作和会计资料的真实性、完整性负责”，但当单位提供虚假会计信息时，单位负责人具体要负怎样的法律责任等情形没有加以明确。
②举证制度设计不科学。《会计法》第四十五条规定：“授意、指使、强令会计机构、会计人员及其他人员伪造、编造会计凭证、会计账簿、编制虚假财务会计报告或者隐匿、故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但在实际工作中，由于会计人员地位较为弱势，要求会计机构和会计人员对单位负责人的“授意、指使、强令”等行为进行举证就变得较为困难和复杂;
③责任追究缺乏具体规定，可行性不强。《会计法》仅在第四十九条规定了“违反本法规定，同时违反其他法律规定的，由有关部门在各自职权范围内依法进行处罚”，但对于提供虚假会计报告的民事责任并未作出明确规定，从而使得对提供虚假会计报告者提起民事责任的诉讼很难实施;
(2)《公司法》
①对会计信息的质量要求界定模糊，没有明确规定会计信息披露的质量标准，只是言明需披露信息的概貌，导致在实际执法过程中无法有效合理的运用;
②《公司法》在第一百二十二条中仅作出了这样的规定：“上市公司设独立董事，具体办法由国务院规定。”对独立董事的人数、比例及职权等方面缺乏具体规定，使得独立董事制度缺乏操作性和科学性;
③对公司自身以及与管理人员之间各自承担的信息披露责任界定不够明确。
(3)《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》
①对因共同侵权下的各赔偿主体责任划分不够明确
②对财产损失赔偿的时间界定没有考虑到会计信息披露存在明显的提前效应，从而使得被侵权人向虚假陈述行为人提起证券民事诉讼缺乏可操作性，严重影响了民事诉讼的及时性。
③设置前置程序，限制原告的起诉。该规定只允许有条件进行民事侵权的诉讼，而且必须在证券监督管理委员会或其派出机构公布了对虚假陈述行为人作出的处罚或在财政部、其他行政机关以及有权作出行政处罚的机构公布了对虚假陈述行为人作出的处罚决定或在虚假陈述行为人未受行政处罚，但己被人民法院认定有罪的，并已经作出刑事判决生效的情况下才能提起诉讼。这种前置程序的设置极大地限制了对违法批露信息的上市公司的民事起诉。
2.责任制度设计方面
(1)关于行政责任
行政责任是政府部门、主管机关或证券经营管理机关依据有关法律法规对违法行为进行的裁决和处理的一种行政处罚。虚假陈述的行政责任一般针对范围较小，损失较少、影响较轻、违法程度轻微的虚假陈述，对于这种虚假陈述，政府部门或主管机关一般只会给予批评教育、纪律检查、罚款等。目前，我国法律法规对上市公司披露虚假会计信息的处罚主要以行政责任为主，而刑事责任、民事责任则相对较少。
(2)关于刑事责任
刑事责任的设定对于严重的信息造假者威慑作用意义重大。如果没有刑事责任作保障，惩罚严重违法者，那么良好的会计信誉体系就不可能建立。在我国，除少数严重案件适用刑法外，大多数案件以行政法律责任为主，而且对公司的处罚力度要比有关管理层的力度更大一些。相比较市场经济较为发达的一些国家对虚假信息纰漏责任人的处罚力度，我国刑事责任规定偏轻。
(3)关于民事责任
虚设、编造、提供虚假信息的各种违法违规行为，其责任主体都应该对受害人进行一定的民事赔偿。民事赔偿也是解决证券市场虚假信息泛滥的一种有效方式，在美国，公民法律意识非常强，财务报告的责任主体最怕的就是民事赔偿，因为民事赔偿足够让他们倾家荡产，永无翻身之地。而我国在这方面非常欠缺，民事责任极不完善，如在《证券法》中，仅就违反信息披露真实性和准确性的行为规定了民事赔偿责任，而未将违反信息披露及时性标准的行为列入民事赔偿责任条款之中。从完善信息披露制度，有效保护投资者利益的角度考虑，对于上市公司信息披露及时性的民事责任没有作出明确规定是我国信息披露立法的一个重大缺陷。我国现行的有关证券法规规定，违反信息披露规定的责任人要负行政责任、刑事责任和民事责任。但对披露行为违规如何认定、怎样追究民事责任、责任人之间的责任如何划分等问题，几乎没有涉及，或规定得过于原则和抽象，给具体的司法实践带来很大的困难。
二、重塑会计诚信的法律对策
1.完善会计相关法律法规
(1)《会计法》
《会计法》是规范会计行为的基本法律，其他涉及会计行为的法律，如《证券法》《公司法》等应与《会计法》保持一致。根据当前的实际情况，《会计法》应进行如下方面的修改：首先，《会计法》在“法律责任”部分扩大单位负责人对会计信息失真承担责任的范围，使得“单位负责人对本单位会计工作和会计资料的真实性、完整性负责”的规定那个得以落实;其次，进一步完善《会计法》中关于民事责任的规定，尤其是单位负责人的民事责任。因此，加大对造假者民事责任的处罚应当成为今后立法修改的重点。
(2)《公司法》
新《公司法》已于2013年12月28日修订通过，但是修订后的《公司法》在信息批露以及职责权限、责任认定等方面就公司治理结构还应该有更进一步的宏观布局和设置。第一，独立董事制度应确定独立董事的人数和比例，并明确独立董事的职责和义务;第二设立独立的审计委员会，负责对公司的经营和财务活动进行审计监督;第三，强化监事会的职权，完善监事会的功能，真正发挥监事会的作用;第四，明确公司和管理人员各自承担的信息披露责任。
(3)健全会计信息虚假陈述的民事赔偿机制
2003年1月9日，最高法院颁布的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》预示着我国证券民事赔偿机制真正进入了司法实践阶段，它包括一般规定、受理与管辖、诉讼方式、虚假陈述的认定、归责与免责事由、共同侵权责任、损失认定、附则，共三十七条。但是，由于相关理论研究与司法实践的不足，使得该规定许多方面显得简略和模糊，缺乏司法实践的可操作性，应在以下几个方面做出改进：一是关于共同侵权条件下对各责任主体的赔偿责任划分，应对发起人或发行人和上市公司之外的虚假陈述人包括独立董事、中介机构及其责任人设定一个最高赔偿限额，在这个限额内虚假陈述人应承担无限连带责任，而发起人或发行人和上市公司对剩余的赔偿额承担无限连带责任：二是由于会计信息存在的提前效应，应把虚假陈述实施日适当提前;三是取消对原告起诉的不合理限制。
2.提高会计人员业务素质、加强会计行业诚信建设
“市场经济作为信用经济，要求在道德上弘扬信任精神。”因此要更加注重提高会计人员职业素质加强会计诚信道德建设。首先要不断提高会计行业的从业门槛，提升会计从业者的专业化水平，强化会计人员职业化能力及尊荣感。其次，会计从业人员还应该不断提升自身职业素质，培养良好的职业道德和职业技能，熟悉相关法律法规和财经制度，不断提高会计信息的质量和合理化水平;单位负责人应该着眼于企业的长远利益，鼓励和支持会计人员提供真实可靠的会计信息;会计信息监管者应该不断提升自身业务能力，加强会计信息监管力度，努力为会计信息使用者把好关、参好谋。最后，要逐步建立会计人员诚信档案制度，建立会计信用等级评价制度，明确等级评价内容;最后，公布会计信用等级评价结果，进行舆论监督等。只有会计人员以及相关责任人的诚信意识提高了，法律意识增强了，我们才能在有法可依的条件下做到有法必依，会计诚信体系的建立才能得到法制保障。
会计诚信体系的重塑是一个复杂的社会系统工程，非一朝一夕之功，需要综合治理。而这个治理过程中的一个重要举措就是要进一步完善相关的会计法律法规体系、不断提升会计相关人员的业务素质和守法意识。这还有待于我国法律工作者和会计工作者的共同努力，唯此，才能有效构建我国会计信用的法律体系，尽快解决我国会计诚信危机日趋严重的问题。
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自考法律毕业论文篇三：《论司法公信力缺失的原因及对策》
摘要: 司法公信力是司法赢得社会公众尊重、信任的能力,体现了社会公众对司法的认可与信任程度,建设法治国家必须提升司法公信力.司法不独立、法律观念、法官素质是影响司法公信力的主要因素.提升司法公信力必须从过渡独立、法制宣传、系统培养入手,实现公正司法、民主司法和能动司法.
关键词: 司法公信力;司法独立;法律观念;法官素质
法律的生命力在于实施,而司法是法律实施的重要机制,是法律权威得到保证的最后关口,要实现依法治国,就要将司法置于崇高的地位.司法能否发挥其应有的作用和功能,使其价值最大化,很大程度上取决于司法是否具有公信力.如司法这一处理纠纷机制丧失公信力,后果将极其严重.这正如培根所说:“一次不公正的(司法)判断比多次不平的举动为祸尤烈.因为这些不平的举动不过弄脏了河流,而不公的判断则把水源也败坏了.”[1] 司法公信力是司法赢得社会公众尊重、信任的能力,体现了社会公众对司法的认可与信任程度,建设法治国家必须提升司法公信力.[2] 因此,从当前的实际情况出发,发现和分析影响司法公信力的因素,不失为一个探讨当前如何提升司法公信力的实用性课题.
一、司法公信力缺失的现状
近年来,随着我国经济社会的发展和法治化的逐步推进,各种新类型的社会问题和纠纷不断涌现,而司法机关作为“社会公平正义的最后一道防线”,人们更多地把解决争议的目光投向司法机关,寻求司法救济,这是法治进程中令人鼓舞的进步.但从社会实践中看,司法公信力依然面临着挑战.
首先,涉法信访折射司法公信力不足.据最高法院2004至2005年度工作报告统计,最高法院在2005年办理来信来访147449件人次,地方各级法院办理来信来访3995244件人次,其中2005年全年涉诉信访达455242件人次.2005年《半月谈》第21期也撰文指出,涉法涉诉信访在信访中的比例超过30%,为数最多,并就司法公信力在社会和人民群众中的持续下降问题进行了深入研讨.[3] 涉法信访问题是部分群众对司法不信任的表现和结果,司法公信力不足导致“信访不信法”现象的产生.
其次,司法“乱作为”.司法乱作为主要表现在一些司法机关或司法人员违反法律程序和实体规定,为谋取个人利益、部门利益或地方利益,滥用司法权、乱罚款、乱扣押、乱查封、乱冻结.当前,有的法官办人情案、关系案、金钱案,甚至徇私舞弊、枉法裁判,造成恶劣影响.据2006年最高人民法院工作报告显示,2006年全国共查处违法违纪审判人员292人,其中依法被追究刑事责任109人.卢卡斯曾说过:“正义不仅应当得到实现,而且应当以人们能够看得见的方式加以实现”.[4] 而在我国的司法实践中,司法机关内部的红头文件、请示、批示、指示、通知、讲话等形式却提供了各种暗箱操作程序,为司法不公和司法腐败提供了捷径,蚕食着司法公信力,拖累着法治建设进程.
最后,司法不作为.司法不作为主要表现为司法机关或司法人员不履行法定职责,有案不立,对案件久拖不决,效率低下.尤其是效率低下,不仅容易使当事人对司法能否公正心存疑虑,而且还可能使当事人在遥遥无期的等待中失去对法律的信心.“立案难”、“申诉难”和“执行难”作为司法不作为的主要表现,主要表现有老百姓没钱打官司,诉讼成本高、费用大;一些案件有理打不赢官司;一些案件诉讼周期长,判决没有稳定性;当事人对已发生法律效力的判决不服,进行申诉尤为困难;生效的裁判得不到有效执行,合法权益得不到有效的保障.2006年全国法院司法统计公报显示,全国法院全年处理申诉374714件,其中各类再审案件收案的只有48214件,而这收案数包括了因抗诉而收案的,可见再审立案之困难.肖扬在2006年10月30日向全国人大会所作的报告中称,还有八十多万件积压案件未能执行.面对执行难,一些当事人赢了官司,又陷入了新的痛苦煎熬中,有的还无奈街头叫卖生效判决书(如武汉,广州、西安等地的拍卖生效判决书事件),以极端的方式叩问着司法公信力.
随着网络、电视及报刊等传媒的深入传播,其报道的一些案件也引起人们对司法公信力的关注和忧思. 例如“银法造假案”、[5] “三名基层法庭法官编造25起假案事件”,[6] 等等.这些案件均引起了公众对司法公正的极大质疑.在构建社会主义和谐社会,推进依法治国方略深入实施的形势下,我们的司法公信力为何仍然日渐缺失呢?盲目的司法改革并不能带来社会公众对司法的认同,找准病因,对症下药.
二、影响司法公信力的主要因素
(一)司法不独立——影响司法公信力的制度因素
制度是司法公信的核心层面,司法公信力更多地靠先进的司法制度以及制度的执行来塑造和体现.司法独立目前已成为各国普遍承认的司法制度原则,因为司法要取得公信,关键在于独立.[①]首先,司法独立能为司法公正提供制度支撑,而只有公正才有公信.其次,司法独立是树立司法权威的重要保障,权威是产生信赖感的前提.对所有的法律纠纷,司法机关有最终的话语权和决定权,对所有可以接受法律评价的社会纠纷都应由司法机关最终裁决,其他机关则不具有这样的权力,同时司法机关独立行使司法权不受行政机关的非法干涉,也是维护司法权的基本前提.只有保持司法独立,才能维护司法的既判力,保证法院判决的执行,树立司法的权威,满足社会公众对司法的要求和希望.
我国现行司法制度存在着种种弊端,这些弊端或其表征,人们常常用“三化”加以概括,即“行政化”、“地方化”和“非独立化”.所谓“行政化”,是指法院在整个体制构成和运作方面与行政管理在体制构成和运作方面有着基本相通的属性,是按照行政体制的结构和运作模式建构和运行的.所谓“地方化”,是指各级法院在人事、物资、财政等方面都要依赖于同级政府和党委,使法院在审判中不得不考虑和顾及地方利益,形成地方保护主义.所谓“非独立化”是指法院和法官不能完全独立地审判案件,受制于各种权力.[7] 其实,正是司法制度的“行政化”与“地方化”共同导致了“非独立化”,极大地影响了我国的司法公信力.
从法律规定来看,上下级法院之间原本应该是监督与被监督的关系,而不是领导与被领导的行政隶属关系.但通过评比、考核、听取汇报、部署工作,上级法院几乎具有了所有的上级机关应当具有的权力,成为了下级法院事实上的领导机构.可见,上下级法院关系的异化损害了下级法院的独立性.为降低二审改判、发回重审率,取得好的考核名次,下级法院经常在判决前向上级法院汇报、请示,这使得二审法院因已对原案产生先入为主的观念,即使受理上诉也很难做出不同的判决,使二审终审变成了一审终审,当事人想通过二审获得第二次司法救济的期待只能落空.长期以来,我国对法官一致沿用国家干部称谓,设立了从院长、副院长、庭长、副庭长、审判员、助理审判员的等级体系,建立了以行政级别为中心的法官管理体制.在审判中,事实上级别低的法官要服从级别高的法官,法官的独立裁判权基本不存在.#p#副标题#e#
要保障法院的司法独立,就必须使法院与地方利益割裂开来,摆脱地方利益的约束, 而现今的情况却是法院按行政区划设置,在人、财、事均受制于地方,地方法院变成了“地方的法院”.这样就不大可能在审判方面不受制于地方,司法的地方保护主义也就必然难以克服,法院与地方政府的利益共同体关系决定了法院很难超越这种利益关系做出中立的裁判.在不当干扰和非法妨害面前徒唤奈何的软弱无能的司法权,一个在外部压力下不断变形的司法权,一个见风使舵、根据力量对比来确定司法行为方向的司法权,不仅无力承担起它本应承担的司法职能,还会彻底毁掉公众对法律制度的信心.
在司法机关的内外部都无法保持独立的司法体制下,当事人及社会公众会将自己的意见与心声通过一定的途径反映到有权制约审判机关的权力主体,希望通过办案机关以外的权力来影响、干涉司法进程,而有关机关为了体现自己权力的正当性,常常会通过批准信件、行使质询权等方式来具体地过问具体个案,甚至会将权力机关的具体意见强加给司法机关,这种作法一方面容易导致司法活动的庸俗化;另一方面也延宕了司法审判的效率,加大了司法机关依法办案的难度,降低了司法机关的公信力,不利于司法权威的塑造;反过来没有权威的司法又直接导致当事人及公众不能认同判决,除了当事人在可能情况下拒绝执行判决以外,还会对生效判决进行无休止的上访、申诉,滥用诉讼权利,浪费司法资源,并进一步消解司法权威.
由此可见,司法不独立的体制弊端根本不能给民众信任司法提供多少满意的担保.
(二)法律观念——影响司法公信力的心理因素
传统法律观念是司法公信力缺失的深层意识原因和历史原因.在中国人的意识和理念深处,我们还是一个崇尚权力、权力至上的社会,我们还是一个不习惯讲规则的社会,我们还是一个尚未摆脱熟人关系的社会,遇事不靠法律、不讲程序,我们存在着片面的工具主义法律观,过度的国家主义法律观,泛道德主义的法律观以及过分理想的无讼法律观,使司法获得公众的认同存在无形的障碍.
在法与权力、权利的关系上,中国传统法律文化强调国家权力本位,皇权至上,法律受权力的支配与制约,体现出极强的人治主义和工具主义.其表现为:在立法上法自君出,君主为最高法权渊源,法律只是帝王统治臣民的工具;在司法上,中国古代没有出现职业化法官,中国古代的审判官是地方行政官,曰父母官,是一个地方的大家长,这正如家族(庭)内由家长族长兼任家内纠纷的审判官的情形一样;诉讼也只能以“请老爷为小的做主”的方式提出,而不是用平等双方争讼时诉诸一个客观中立的仲裁权威的方式提出.但现代司法理念应当是贴近社会、贴近民众,而不是高高在上.这在法治比较发达国家的司法改革中,已经有所体现.如国外有的法院正在推行的“圆桌审判”方式,即让法官脱掉法袍,走下审判台,与民事当事人及其代理人围坐在没有高低排序的圆桌前,平心静气地讨论如何解决纠纷,就体现了司法的亲和力.而在我国,国家本位主义的法律传统在制度层面上虽然已经被否定了,“人本精神”、“人文关怀”的法制观念受到了广泛的重视,但是国家本位主义的法律观念仍然在一定程度上控制着人们的思想,影响着人们的行为.我国法院大楼越盖越高,法庭越来越庄严,审判台越来越高,不少法官仍以“大老爷”自居,仍有不少老百姓认为,进法院就意味着进“班房”,简单地视司法为“刀把子”,将司法机关视为“专政工具”,而现在的职权主义诉讼模式也只是新瓶装旧酒,实质上仍然是“坐堂问案”式的权力本位司法,这样就使司法更加远离民众,难以获得公众的认同.
同时,在法与德的关系上,中国古代社会的主导认识和主流思想是道德在法律之上,是法律的法律,法律与道德相比,没有自己独立的地位和价值,只是道德教化的辅助手段,在法律与道德发生冲突时,往往是屈法律而全道德.这样,在老百姓的文化领域里,法律的目的就是维护社会实质的公平和公正,纠纷一旦进入法律程序后,他们的脑海里并没有实体法是如何规定的,程序法又该如何的书本知识,他们只关心案件的处理结果,关心法院的判决有没有符合他们在生活中认定的某种“人情正义”观,法院对纠纷的解决结果必须要在情理上说得过去,即法院的处理结果必须要符合他们的某种价值观念、习惯行为或道德性规定.在这样的法律传统中,法官的审判过程及其结果不得不接受各种价值观念的评价,只有符合社会主导价值观的裁判行为和判决才可能有较高的社会可接受性;法官必须得尊重既定的法律文化传统和价值观念,顾及有关的习俗、伦理规范来确定并实现个案中的正义;裁判结果不得与一般的法律心理相背离.司法很大程度上受到以顺应现实为基本价值取向的“合理主义”的影响.清官们往往可以灵活变通,重视缓和、协调当事人之间的关系,最大限度地为百姓解决纠纷,减少社会矛盾,稳定社会秩序,通过司法实践,法律条文与社会实践之间可能存在的矛盾得到了相当程度的调和.这也使得国人形成了一定的“清官情节”,使得人们心中形成了对现代法官实践社会正义的期望.然而,中国的现代司法建立在西方理性主义逻辑的基础上,开始倾向于重视程序正义,无视我国农村人口占到9亿多,相当多群众从未接触过法律,他们的法律意识与常识还很贫乏,根本不懂什么法律程序,一味地要他们打官司讲证据、讲举证质证等,反倒被公众认为是法官在有意刁难他们行使诉权,无法相信这种司法会给他们的争讼带来实质正义.
当然,中国传统司法文化的最根本价值取向当属“无讼”的法律心理.“无讼”思想是孔子最早倡导的,他说:“听讼,吾犹人也,必也使无讼乎”![8] 在他看来,理想的社会应当是“无讼”的社会,“无讼”是实现“和谐”的首要条件.在儒家文化的代代熏陶下,人们信奉“和为贵”,把诉讼看成是极不光彩的事情,甚至认为诉讼是道德败坏的表现.[②]在以无讼为有德行、以诉讼为耻辱的社会氛围之下,息讼、止讼于家族、家庭乃至个人而言,也是爱惜自己颜面、保持自身品德、维护家族声誉之所需.在社会生活中,有很多的案件在报到官府之前,就在宗法家族的多方劝解说教之下化为乌有了.当然,“无讼”作为一种文化现象,是在中国传统农业社会和自然经济中长期孕育而形成的,归根到底是农业文化的产物.农业社会是一种相对稳定的静态社会,农民世世代代被定着在静态的土地上,日出而作,日落而息,过着相对稳定的生活,这便注定了需要一个稳定和谐的社会环境来保护、维持和发展农业社会生活.在此背景下产生的“和谐”、“无讼”理想,都是与这样的农业社会生活和文化相适应的,即农业性的安定太平追求.
另一方面,由于作为“无讼”理想最完美的话语表现形式的儒家思想被历代统治阶级所利用和强化,“无讼”被染上浓厚的政治色彩,统治者痛恨给社会带来不安定因素的争讼是非,重狱轻讼,信奉泛刑主义,使民事审判刑罚化,对鼓励、教唆、帮助当事人“兴讼”的“讼师”更是深恶痛绝.自“唐律”开始,法律上便将“教唆词讼”以犯罪行为论处,对鼓励、帮助人们进行诉讼的“讼师”予以打击,将其作为一种颇有效的息讼方式.息狱讼、求“无讼”、维护社会的和睦安定,成为了中国古代各级官员的首要职责.听讼虽然是各级官员的分内职责,但他们的最大政绩并不在于审理了多少诉讼案件,而在于他们是否通过种种努力息讼,使治下百姓皆以争讼为耻,达到民风淳朴、无讼是求的社会效果.
这样,在民众厌讼、法官息讼的共同作用下,人们选择追求“无讼”,顺应了自给自足的自然经济的价值取向——重秩序、重义务、轻权利,淡化了社会公众的诉讼意识和权利意识.在这种追求无讼的法律传统心理下,在我国正处于从传统农业社会向现代工业社会转变的过程的基本国情下,人们自然而然地就不会选择司法作为解决纠纷的方式,司法公信力也就更加无从提起.
(三)法官素质——影响司法公信力的主体因素
司法公信力的缺失在某种程度上反映了司法主体(本文仅指法官)与社会之间的冲突,司法主体要从自身查找原因.司法公信力主要通过法官的司法行为来体现,法官素质是影响司法公信力的直接因素.法官是司法权的承载者,法官素质的提高,是司法发挥作用的基本前提,也是提升司法公信力的前提.
法官应该是高素质的人才,这是由法官地位、作用和责任的特殊性决定的.法官的权威来自法律,而法律规定是抽象的,如何将法律的一般规定从抽象过滤到具体化,从而实现案件处理中的具体公正,这正是法官在审判案件适用法律时的作用和职责.低素质的法官不可能带给当事人和一般公众正确而深刻的法律认识,也担当不起公正适用法律的重任.
然而,由于我国自古就没有形成独立的法官和法律职业群体,法官的职责历来由地方行政官员统一行使,而建国后一段较长的时间里,在历次_运动的冲击以及传统观念的影响下,法官职业化建设未能受到重视,缺少完备的法官培养和管理机制,使得目前我国高素质的司法人员仍相当缺乏.据前些年的统计,全国法院系统本科以上学历法官的人数只占全部法官的10%都不到,甚至一些法盲也混进了法官队伍.[9] 众目睽睽的司法考试制度,虽然提升了法官的准入“门槛”,但是“门槛”提高了,法官的待遇却没有得到相应提升,缺乏吸引力,以致形成了一种逆向机制:法院系统许多人通过司法考试后,就转行当律师去了.报载有的法院三年来除了选调生以外几乎没有进人,法官队伍出现严重“断层”.[10] 尽管这些年司法人员素质在提高,但整体素质不高的状况短时间内是难以改变的.
正是我国法官素质在应然与实然上的冲突,使得我国法官的社会评价普遍不高,自然无法奢望民众信任在他们主导下的司法.
为了解决这个矛盾,我国司法改革的其中一个价值趋向就是实行法官职业化和专业化,应该说,这一改革趋向有助于提升我国法官的司法能力,是正确的,而且也取得了一定的成果.但是应当注意到,目前我国社会生活的规则化程度不高,普通民众的规则意识不强,如果严格实行专业化治理,未必能取得良好的效果.就日本和台湾地区的经验来看,虽然司法人员的专业化,使得法律的操作更具有可预期性,但是造成了司法与社会的隔绝.法官逐渐以专业化为理由排除社会生活对司法活动的任何影响,日益游离于社会之外,成为“两耳不闻窗外之事,一心只读法律条文”的现代苦行僧,自我封闭,与世隔绝.日本的司法制度特别是法院系统,表现出浓郁的行会主义和官僚主义的气息.[11] 台湾学者也认为,台湾的司法因为忽略了民众对司法的参与,从而陷入了“法官越专业就越自以为是,民众越不懂就越不信任司法的困境,司法的专业性越高,社会的疏离感越强”.[12]
对于我国而言,由于迷信职业化,在职业化方面缺乏本土调研,搞水土不服的“大跃进”,导致在职业化过程中诞生的不少法官仍然是“法条派”,在形形色色的不同案件中机械地适用法律,把法庭看作赛场,把法官当作裁判,形成一种“竞技式司法”,走向所谓“纯粹的程序主义”,认为没有关于结果公正性的衡量标准,只要遵循了既定的程序规则,无论出现什么结果,当事人也必须认为它是公正的.[13] 这种“法条派”法官忽视了法律本身的局限性,没有从我国正处于从乡土社会缓慢蜕变发展的国情出发,将法理与常理全然对立起来,很明显是错误的.司法必须要植根于现实社会,反映普遍的观念意识,承载浓厚的人伦道德,符合社会生活的规律.不了解当地社会,不考虑当地的观念意识、人际关系和伦理规范,一味以一硕博在线论文网性的官方法律文本来处理当地的纠纷,这种方法和处理结果不可能解决乡土中国环境下的问题,只会不断地让我国的公众重复秋菊式的疑惑.
司法公信力作为赢得公众信任和信赖的能力,当然地包含着公众对司法人员素质能够予以信任和信赖的内容.那些准备对司法予以信任和信赖的人们,必须能够相信法官具有公允地对争议事实作出认定的理性判断能力,具有公允地将抽象的法律适用于具体的涉讼事实的理性判断能力,而构成这种理性判断能力之基础的,就是既熟知“常理”又精通“法理”的司法“职业智慧”.如果司法不能满足公众这种理性的期待,法官队伍缺乏必要的职业素养,时常在案件事实问题或法律适用问题上作出一些经不起理性分析的错误判断,那么,即使人们相信司法裁判具有绝对既判力,它也还是不能唤起公众的信任和信赖.
今天的法官已经不是孟德斯鸠所谓的“自动售货机”,输入法律即出来裁决结果的可能几乎不复存在.司法素质不是简单的“以事实为依据,以法律为准绳”就可以概括得了的.可以看出,正是对司法素质存在误解,我国的依法治国正从一个极端走向另一个极端,司法公信力受到极大的拖累.
三、提升司法公信力的几点对策
(一)过渡独立,公正司法
由于中国司法体制的“三化”弊端和司法独立在西方司法文明中起到的积极效应,在不少学者的思维中,司法独立是司法公正的前提和保障.没有司法独立就没有司法公正,更不用提司法公信力,这几乎是无需论证的公理.但笔者认为,在中国的语境中,绝对的司法独立,只会成为某种形式主义或毫无内容的功能主义,只能是一种水土不服的西方法律移植,我国目前应当提倡一种过渡性的司法独立.
面对司法体制的“三化”弊端,要重塑司法独立的理念,我们可以建立问责机制规制行政机关对司法机关、上级司法机关对下级司法机关的不当干预;在中央设立专门的法院经费管理部门和人事管理部门,每年定期调研,按各地区司法实际情况进行人、财、事的统一调配管理,脱离地方政府的不当限制.诸如此类的措施还有很多,也是值得一试的,但这些围绕司法独立而采取的措施却与司法公正之间没有必然的联系.事实上,许多人认为司法独立会使法官徇私舞弊、枉法裁判的腐败现象愈演愈烈,对司法独立的实际效益缺乏足够的信任与期待.在我国,可以肯定的是,公众对司法腐败的诟病远甚于执政党和其他机关、团体和人员对司法施加的体制性不当干预的批评.这也是在我国推动司法独立的努力一直收效甚微的重要原因.
司法公正面临的主要危险是来自司法外部的非法干涉,司法越独立,其抵御此种危险的能力越强,司法公正就越有保障,但如果司法体系自身不过硬,成为妨碍司法公正的最大因素,那么司法公正就必须从司法的外部寻求确保其实现的力量.在中国,就有不少法官把司法独立变成了对腐败势力的依赖或工作效率低下.在这种情况下,结构性的司法独立反而蜕变为实现司法公正的障碍.
司法的主要价值是对其他国家权力进行制约和平衡,并由此为公民权利提供体制性的根本保障.司法独立未必有助于司法解决其自身的问题,但当司法基本解决了其自身问题后,司法功能的发挥和价值的实现却无法离开司法独立的保障.我们不能等到司法腐败及其他司法本身的问题解决后再去考虑如何通过建立司法独立的机制帮助司法切实充分地施展其制衡作用,事实上,这两件工作应当而且只能同时进行.反过来说,我国实现司法独立的关键在于遏制司法腐败,切实提高司法机关和法官的司法技能和效率,公正司法,解决司法自身存在的问题,而不在于各种旨在完善司法独立的直接性措施.这也正是笔者倡导的过渡性司法独立的要旨所在.
(二)法制宣传,民主司法
由于中国广大老百姓的法律知识匮乏,传统法律文化观念根深蒂固,很难自我革新,国家机关和社会应将责任承担起来,采取积极的措施革新广大民众的法律意识.在这种变革中,法制宣传教育无疑是最为基础性的措施.而通过各种媒介的法制宣传和各类院校的正规法学教育,加强普法工作,也不失为法制宣传的有效途径,但是正所谓解铃还须系铃人,只有司法机关本身也投入法律宣传教育,改变司法机关在公众心目中的形象,才是在法律观念方面提高司法公信力的基本出路.
在我国现阶段,最优秀的法律专门人才大多集中在法院,我国法官法第30条规定人民法院和法官负有法律宣传的责任,是完全符合我国社会转型时期法制建设实际情况的.因此,人民法院和法官进行法律宣传,“送法下乡”,“送法进社区”,不仅具有合理性,也具有合法性,它与人民法院依法独立行使审判权及公正履行司法职责并不冲突.2003年11月,中央综治委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、教育部、司法部曾联合下发《关于规范兼职法制副校长职责和选聘管理工作的意见》,许多基层法院的法官担任了辖区内中小学的兼职法制副校长,在促进学校法制教育,增强青少年学生遵纪守法意识,维护在校学生合法权益,预防和减少青少年违法犯罪等方面,都发挥了十分重要的作用.一些法院在农村地区广泛开展法律宣传活动,送法下乡,就地办案,以案释法,引导广大农民学法、懂法、守法,不断增强法律意识,依法维护自身的合法权益,极大地推动了农村的社会主义法制建设.
当然,法制宣传教育针对的是全体公民,而那些真正参与司法的公民对司法是否具有公信力才最有发言权,尽管目前能参与司法的公民只是相当少数,但他们对司法的评价却往往决定和代表着真正的司法公信度,所以笔者坚决认为这部分特殊人群才是真正的司法受众,除了法制宣传教育外,司法机关应该采取民主司法,加强司法主体与司法受众的互动,才能从根本上使司法获得真正的公信力.
要加强司法民主建设,从制度上保证人民群众广泛参与司法、监督司法,司法机关必须做到以下几点:第一,尊重广大人民群众的诉讼权利,切实解决群众“打官司难”的问题,特别是要使经济困难的当事人打得起官司;第二,为案件当事人参加诉讼活动提供充分的保障,包括及时告知当事人享有的诉讼权利,依法为当事人指定辩护人,要求有关机构为符合条件的当事人提供法律援助等;第三,切实贯彻审判公开原则,将审判活动置于人民群众的监督之下,依法受理当事人和群众对司法人员违法违纪行为的检举、控告并及时查处;第四,注意听取人民群众对司法工作的意见和建议,不断改进工作,提高司法的公正性与效率性.第五,完善人民陪审员制度.人民陪审员制度不仅使与案件无关的普通公民也能参加审判,而且在一个更深层次上,有助于把普通民众的良知和直觉引入司法裁判过程中,使得判决更加接近大众情感,符合一般公众的认知需求,从而也更容易得到公众的认同.总之,只有坚持不懈地推行法制宣传教育,并着重加强司法的民主性和参与性,才能进一步提高人们对司法的认同感.
(三)系统培养,能动司法
高素质的司法人员队伍是建设社会主义法治国家的决定性力量,在新的历史发展时期,针对司法人员职业化程度仍较低的现状,我们必须构建与全面实施依法治国战略相适应的法官人才培养体系,提升法官的群体素质.
笔者认为,作为一项系统工程,法官培养体系应该由法律的学科教育、统一的国家司法考试制度、统一的法律职业培训和终身化的继续教育制度所构成.在这一系统中,鉴于法律是一门应用型学科,法律学科教育主要是一种素质教育和基础教育,主要任务是培养应用类法律人才;国家统一司法考试制度是法律学科教育和法律职业的联系环节,是法官职业的准入途径;法律职业培训主要是职业岗位技能训练为主的非学历性质的在职培训;继续教育主要是新理论、新知识、新技能的补充和更新,是与司法实践密切相关的研修活动.这样,系统中的各个部分相互衔接、相互补充、相互促进,应该能发挥出一个良好的整体效能,有可能促进法官职业化,实现建设高素质的法官职业共同体的目标.
同时,针对司法职业化所带来的弊端,我们必须提倡能动司法.在中国的语境下,法官在案件审理中,必须坚持在依法的前提下,准确把握法律条文蕴涵的合理性,努力培养平衡利益冲突的能力,从而将司法公正自觉融入到社会正义中去,达到合法性与合理性的统一.只有充分施展司法智慧,参酌公共政策、民风民俗民意、案件起因背景等因素,让群众真正感受到法院的司法人文关怀,追求宋鱼水式的“辨法析理、胜败皆服”的境界,圆满解决纠纷,为化解社会矛盾而不懈努力,司法公信力才能得以全面提升.
法官应当始终能动地处理案件,克服“胜负是当事人自己的事情”的消极思想,通过法官和当事人之间必要的信息交流,确保各方当事人拥有影响诉讼过程和裁判结果的充分的参与机会.在尊重司法中立性的前提下,通过法官能动性的适当发挥,可以达到以下目的:一是可以更好地发现案件事实,确保案件实体公正;二是恰当地驾驭庭审过程,提高司法效率,尽快解决当事人的纠纷;三是降低当事人之间的对抗程度,通过调解方式结案,使纠纷得到最终解决;四是通过诉讼指导和风险告知,最终使当事人理解裁判结果,实现案结事了.而这些都有利于使公正的判决转化为公信,提高司法的公信力.
诚如孟子所言:“徒善不足以为政,徒法不足以自行.故有其人,然后有法;有其法,尤贵有人”.[14] 法官是国家法律的执行者,是国家法律的化身,是社会正义的守护神和社会良知的象征.我们只有倡导系统培养法官职业群体,促进法官的职业化进程,并要求法官坚持司法能动主义,善于协调法理情理的关系,才能做到法律效果与社会效果的高度统一,提升司法公信力.
司法公信的主体是司法机关与社会公众.司法机关拥有强制力量,而处于弱势的公众“惩罚”司法机关的可选手段只有一个,那就是撤回“信”或干脆“不信”.因此,公众对司法机关的惩罚手段虽然是唯一的,但却是最终手段,直接威胁司法权威和存在的基础.[15] 由此,从司法主体和司法受众的维度出发,阐释法官素质、法律观念、司法不独立对司法公信力的影响,并据此提出解决建议,不失为研究司法公信力的较全面之分析思路,希望对司法公信力的提高有所裨益.
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[①]司法独立(judicialindependence)是西方国家司法制度的第一大特点,主张司法权必须同行政权和立法权分立,非经司法机关,非经正当司法程序,不得剥夺任何人的生命、自由和财产.
[②]古代在纠纷的解决上,素来追求无讼是求,恕让为先的至境,其文化根源是儒家思想中的和谐伦理和中庸之道.曲阜孔庙碑刻“忍讼歌”,说明这种文化本质上反对冲突和对抗.