试析驰名商标的反淡化保护
论文摘要驰名商标反淡化理论进入我国理论界后，经过十几年的发展，我国对驰名商标反淡化的保护已经渐渐地接近国际水平。但是随着经济的发展，驰名商标保护凸显出来的问题也越来越多，显示出我国对驰名商标反淡化保护的力度和措施仍然不够。例如规定的不统一和零散，保护范围的狭窄等等都与反淡化保护的宗旨相违背。因此完善驰名商标的反淡化保护显得尤为重要。本文将以反淡化理论作为入导点，通过分析我国反淡化保护的缺陷及对比我国与其他国家的立法规定，提出相应的完善驰名商标反淡化保护的建议。
论文关键词 驰名商标 淡化理论 反淡化保护
随着市场经济的不断发展，商品或服务经过销售和宣传后在消费者中广为传播并形成了一定的声誉，经过企业申请后标识该商品或服务的商标成为了驰名商标。。现在的市场上出现了越来越多淡化驰名商标的情况，驰名商标淡化的出现不以竞争为前提，因为他人可以将与驰名商标相同或相类似的商标使用在与驰名商标不同或不相类似的服务或商品上，利用驰名商标所具有的知名度和影响力来为自己的产品或服务作宣传，以此来提高销售。淡化造成的损害是通过时间的流失而渐渐积累起来的，长久下去必然会损害驰名商标的价值。普通的商标保护不能防止淡化行为的发生及其带来的后果，笔者认为应该要对驰名商标进行格外的反淡化保护。
一、驰名商标淡化概述
（一）概念
即他人在未经授权的情况下，在与驰名商标不相同或不相类似的商品或服务上使用与驰名商标相同或相类似的商标，使消费者混淆，误认为该商品与驰名商标的生产者或者来源有一定的联系，以此来降低驰名商标的知名度，削弱驰名商标的显著性和独特性，导致驰名商标对消费者的吸引力下降，最后沦为一般的商标。
（二）特征
1.潜伏性。驰名商标的淡化行为体现在驰名商标的显著性和识别性逐步降低的过程中，而这一个过程是缓慢且间接的，不容易被驰名商标的所有权人所察觉，具有相当高的隐蔽性。
2.长期性。淡化行为的潜伏性致使商标所有权人难以发现侵权行为的存在，当驰名商标所有权人察觉到异样并开始采取相应的保护措施的时候，淡化侵权行为已经经历了一个漫长的过程。
3.损害的难以挽回。淡化行为的出现冲淡了驰名商标与其专属商品或服务之间的密切联系。它容易误导消费者，误认为其他商品或服务具有与驰名商标相同的优良品质和保证。长久影响下，驰名商标的信誉度会因此而不断下降，其所代表的商业价值也会在慢慢的削弱中消失。
二、我国的立法现状
（一）立法依据
根据1996年8月16日由工商行政管理局颁布的《驰名商标认定和管理暂行规定》的规定，任何第三人如果将和驰名商标相同或者相近似的商标在非类似的商品上申请注册或者使用的，并且会因此而损害驰名商标所有权人的合法利益时，驰名商标的所有权人可以到国家工商行政管理局商标局申请驳回或撤销第三人的注册申请或者请求制止第三人的继续使用行为。这是我国保护驰名商标反淡化最早确立的行政制度，由于当时的法律水平有限，该规定的效力范围有限，制裁的力度不强。
2001年《商标法》经过了修订，跨类别地保护在中国注册的驰名商标，这一规定体现了国家对驰名商标保护的重视。修订后的《商标法》规定，任何第三人模仿或者复制他人已经注册使用的驰名商标，并用该近似商标在与已经注册商标不同或者不相类似的商品上申请注册的，致使驰名商标所有权人的合法权益受到侵害的，应当不予注册并禁止使用该近似商标。这个规定虽然对已经在中国注册的驰名商标提供了保护，但是却忽略了未在中国注册的驰名商标。而且，《商标法》也没有对可能减损驰名商标的标识能力的行为作出规定，例如他人把驰名商标注册为企业的名称。显然《商标法》对商标淡化的表现形式规定不全面，这必然导致法官在判决的时候缺乏法律依据。
（二）现行立法的缺陷
1.传统混淆理论的阻碍。传统混淆理论认为，不同的生产者生产不同的商品，商品的出处和来源也会因此不同，这是商标的主要区分作用。随着经济的发展和进步，商标积累了一定的知名度，成为了驰名商标。如果在非竞争的商品上广泛使用驰名商标，必然会降低或者毁损驰名商标的驰名度，因为驰名具有一定专属性，只属于某种特定的产品。驰名商标可能会因为非授权的使用而消失或者变成一种通用名称，不再具有驰名度，这对于商标所有权人是一种非常巨大的经济损失，是无法弥补的严重后果。
2.未注册的驰名商标得不到跨类保护。所谓的跨类保护是指非授权性地将某种驰名商标使用在非竞争（不相同和不相似）的商品或者服务上的行为必然受到法律的禁止。在我国，有些类似百年老字号的驰名商标虽然没有注册，但是因其年代久远深入民心而具有驰名度。对于这些没有未的驰名商标，它们的名誉和权益也应该受到法律的跨类保护，但是《商标法》只是规定了禁止在相同或者类似的商品或者服务上使用没有注册的驰名商标。这就意味着其他人可以在非竞争的商品或者服务上注册或者使用未注册的驰名商标。笔者认为如果不对未注册的驰名商标进行跨类保护，是偏离了《商标法》立法时对于保护商标的价值取向，因为只要有淡化行为的出现，商标的名誉和驰名度必然会受到侵害。
3.反淡化缺乏法律的保护。《商标法》对于驰名商标反淡化的保护并不完善，只是作了简单的规定。虽然其他的法律对反淡化的情况也有相关的规定，例如《反不正当竞争法》规定使用了与知名商品相同或者近似的名称或包装的，致使消费者产生混淆，误认为是知名商品的情况；《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》中也规定了相同或者相似商标使用后对驰名商标的显著性和市场声誉造成减弱或者贬损的后果。但是这些凌乱的规章制度凸显出我国法律对驰名商标反淡化保护的缺失。对如何定义淡化、其表现形式的判断、淡化有哪些损害结果及其法律责任等问题我国都没有明确的规定。#p#副标题#e#
三、我国驰名商标反淡化保护立法完善建议
（一）厘清商标淡化的概念
概念是认识事物的基础，认清商标淡化行为的概念，才能进一步地深入分析各种商标淡化问题。将与驰名商标相同或者近似的商标使用在不相同或者不相类似的商品或服务上是现在理论界对商标淡化的定义。这一个定义表明，在商标淡化行为认定的时候存不存在竞争关系并不影响认定的结果。也就是说不管是在相同或相类似还是不相同或不相类似的商品或者服务，都有存在商标淡化的可能性。因此笔者认为我国对商标淡化做定义解释的时候，可以参考《美国联邦商标反淡化法》中对商标淡化行为的全面定义。
（二）应用淡化理论认定商标淡化行为
各国在立法的时候已经引用商标淡化理论，但是我国在杂乱无章的规定中没有明确地体现出商标淡化理论。例如，在《驰名商标认定和保护规定》中规定在与未注册驰名商标相同相类似或不相同不相类的商品或服务上，未经授权使用与未注册驰名商标相同或相类似的商标，容易使消费者产生误认，致使驰名商标所有权人的合法权益有收到损害的可能的情形。《商标法实施案例》中也提到相关的商标侵权行为，但是在这些规定中并没有真正的直接使用“淡化”一次，而只是拘泥在防止“混淆”这个方面，显然这些都不能真正地体现商标反淡化的真正含义。因此笔者认为在考虑商标淡化行为的时候要更加全面地考虑行为是否对驰名商标的显著性和独特性产生了削弱，而不仅仅局限于可能会造成混淆或误解。
（三）提高驰名商标反淡化保护的立法层次
现在世界各国关于驰名商标反淡化的保护有三种立法模式，分别是德国和英国的商标法立法模式，希腊的不正当竞争法立法模式，美国的单独立法模式。经过长久的适用和比较，唯美国的单独立法模式可以全面地保护驰名商标，切实地维护了驰名商标所有权人的合法权益不受侵害，保护程度相对其他立法模式来说是最高的。那么我国是否能够借鉴美国的经验，对驰名商标采取单独立法的模式呢？笔者认为现阶段的中国国情并不具备单独立法的条件和环境。首先，驰名商标淡化理论进入我国理论界的时间并不长，学者们对淡化理论的认识和研究都比较表面，不够深入。没有良好的立法环境，便不能为商标反淡化提供现实的基础。其次，采取单独立法的模式不利于我国经济全面的发展。加入了WTO之后，世界的各大品牌不断地进入中国的市场，冲击着民族品牌市场。如果采用单独立法的模式便会削弱民族品牌的实力，使民族品牌不足以抗衡强大的国际品牌，不利于国内经济的长远发展。因此，笔者认为单独立法的模式并不适用于我国，而应该采取专设章节的办法来保护驰名商标反淡化。
（四）建立防御商标制度
著名品牌“娃哈哈”申请注册了“娃哈哈”这一个商标，为了防止他人模仿或者翻译，把一系列诸如“哈娃娃”等相似或可能被竞争对手窥伺的其他商标都通通注册了。这一种做法是为了防止任何第三人在不相同或不相类似的商品或服务上注册并使用与驰名商标相同类似的商标，避免其降低驰名商标的显著性。商标所有权人除了可以在其商品上申请注册原商标外，还可以在不相类似的商品上分别申请注册，原来的商标我们称为主商标，在不相类似商品上申请注册的商标称为防御商标。笔者认为，为了更好地保护商标所有权人的合法权益，应该建立防御商标制度，使这些防御商标能够合法化、制度化。
（五）扩大反淡化保护的范围
笔者认为，面对变化多端的商标淡化形式，扩大对商标保护的范围势在必行，因此必须加快反淡化保护措施及制度的完善。许多国家在立法时认为注册只是认定驰名商标的一个必要条件，保护驰名商标反淡化不应该过多地关注该商标是否已经注册。《巴黎公约》明确提出商标的驰名不会受到该商标是否注册的条件限制。除此之外，《与贸易有关的知识产权（包括假冒商品贸易）协议（草案）》在规定商标的注册领域的时候也没有把驰名商标限制在内。可见，在完善商标反淡化保护的范围时，不仅要保护已经注册的驰名商标，还要保护未注册的驰名商标。
网络的广泛应用为企业和商家开发了更广阔的销售市场，越来越多的企业和商家都会在网络上建立自己的网站来进行销售或者宣传。因此，建立网站时所注册的域名便显得尤为重要，因为它是属于某特定企业或者某一商家的，是企业和商家的专属标志，其所特有的显著性和独特性和商标具有同样的商业价值。利益的趋势下，驰名商标被其他企业或者商家用作域名而被抢先注册的情况屡见不鲜，对于驰名商标所有权人来说是重大的经济损失。笔者认为对于这样的情况，应该立法禁止他人在注册域名的时候禁止使用驰名商标。但是我国法律在这一方面却没有任何规定，显得一片空白，因此在商标反淡化保护制度完善的时候必须夸大保护范围，减少淡化带来的严重损失。