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论文关键词:环境政策评1什环境政策需求西部地区
论文摘要:本文对西部地区环境保护政策的适用情况与政策需求’调查问卷进行了分析。结果表明,现i亍环境保护政策总体上在西部地区是适用的,环境管理政策、环保产业政策和环境经济政策在西部地区的适用性好于环境技术政策;综合决策、公参与和清洁生产等引导性环境保护政策得到普遍认可。在环境保护政策需求方面,对综合决策和环境投入的需求最为突出。
在中央作出西部大开发的战略部署后,研究制定相应的环境保护政策就成为一项重要而紧迫的工作。在这个过程中,必须首先了解和评价现行环境保护政策在西部地区的适用性,再在此基础上了解和掌握西部地区对环境保护政策的需求。为此,前不久我们在开展西部大开发环境保护政策研究中,对西部地区环保部门的领导同志进行了一次“西部地区环境保护政镱适用情况与政策需求”的问卷调查,西部地区12个省、自治区、直辖市环保局长(均为正局长)亲自答题并写下了许多重要的意见。现将调查过程和结论总结如下。
1调查问卷内容设计
这次同卷设计了两方面内容:(1)现有环境保护政策在西部地区的适用情况;(2)西部地区对环境保护政策的需求c这里所说的环境保护政策分为环境管理政策、环境经济政策、环境技术政策、环保产业政策和其他政策等几大类。请西部地区12位省级环保局长根据实际工作经验,对这些政策在西部地区的适用性进行打分,必要时作出说明,并对西部地区需要哪些环境保护政策提出意见。l2位局长都认真作了政策评分,大部分局长还对得分进行了说明。我们计算了各项政策的平均分,并把说明意见综台归纳在一起,结果如下。
2调查结果
2.1对现行环保政策适用性的评价(见表1、2…345)
2.2西部地区对环境保护政策的需求(见表6)
3现行环境保护政策在西部地区总体上是适用的
在所有备类环境保护政策中,除环境管理政策中的“创建国家环境保护模范城市一项外,其余都得到肯定或基本肯定,这说明总体来看,我国现行环境保护政策在西部地区有较好的适用性。对创建环境保护模范城市,西部地区由于自然条件的限制,环境本底值很高,按照“国家环境保护模范城市”所列指标,有些指标(如总悬浮颗粒物)很难达到要求,影响了西部地区城市剖建环境保护模范城市的积极性。
(1)环境管理政策适用性较好.不同政策的适用性差异较大。环境管理政策在西部地区适应性较好.发挥作用较大。在政策效果上.工业污染防治的政策要好于生态环境保护的政策,
老的环境政策(三同时”制度、环境影响评价制度等)要好于新的环境政策(城市环境综合整治定量考核制度和创建国家环境保护模范城市等J。
(2)环境经济政策可以实行,作用有待加强:环境经济政策在西部地区都可以施行。其中,效果最好的为排污收费制度,其次为金融信贷政策和财税政策,环境保护投入政策效果最差。环境经济政策存在的问题包括:由于宣传力度不够.财政、税务部门颁布的新税减免、实行零税率、免增值税、进口税优惠等政策,很多企业甚至环保部门了解不多另外商业银行实行自主经营,在些环保项目上,金融信贷相关政策也难落实。环保投资的筹集渠道单一,投资的行为方式和管理方式严重滞后于社会整体的市场化进程等。
(3)环境技术政策有适用性但效果较差:虽然环境技术政策在西部地区可施行,却是5类环境政策中效果最差的,说明环境技术政策在西部地区还需要做较大改进。一是映乏有救的监督检查和责任追究手段。如对结合技术改造防治工业污染的政策.应该参照新建项目“三同时”一样有严格明确的要求.技术改造必须把治理污染作为重要的内容和目标。二是由于西部地区经济发展水平较低,一些政策还难以实行或达不到政策设计的预期效果。如为控制煤烟型大气污染,要大力推广型煤并逐步限制原煤散烧。但是由于西部地区相当一部分老百姓没有清洁燃料,很多县没有型煤厂,在产煤区用型煤还难推广:因此,急需针对上述问题寻找一些替代政策。
(4)环保产业政策适用性好但落实不够。现行的促进环境保护的产业发展的政策在西部地区都是可行的,但需要提高落实程度。局长们认为,建立环保产业发展专项资金的思路很好在产业政策调整中优先发展环保产业也更多地依赖于各级政府的重视程度。由于西部地区环保产业发展尚处于起步阶段,目前还不能完全依靠自身发展壮大,一定时期内还需要得到政府的扶持与保护
(5)引导性的环境政策得到较高认可=调查中,找们列举了5项预防为主的非强制性环境政策(综合决策、公众参与、1S014000、清洁生产和环境标志),这5项政策的平均分比前4类政策都高,这表明西部地区可以接受比较超前的环境政策。西部开发中,西部地区可能跨越末端治理的老路,更早地进入预防为主的阶段从国际上环境政策的发展历程来看,环境政策的制定可以分为两大类:第一类是针对污染物控制的政策,如控制大气污染的烟气脱硫设施政策。第二类是以预防为主的政策,如清洁生产。早期的环境政策基本上咀第一类为主随着科学技术的进步和更复杂环境问题的产生,第二类环境政策在环境保护中发挥着越来越重要的作用。
4在环境政策需求方面,综合决策和环境投入最为突出
通过调查,所列的7项环境政策西部地区都很需要。此外局长们还补充了“建立绿色GDP考核指标和“建立区域环境补偿机制”等政策
(1)对“参与西部大开发的战略规划、经济发展计划等重大决策过程”需求非常迫切。局长们对参与西部大开发的战略规划、经济发展计划等重大决策过程的重要作用十分重视,认为参与重大决策,特别是参与产业结构调整,有利于把些能定在西部地区的高新产业吸引过去,淘汰些规模小、污染严重的企业。“这是解决西部地区环境问题的关键,环保部门应当参与决策,提出意见,形成西部开发的各个领域整体政策”参与重大决策过程,关键是要保证环保部门有参与决策的权利,目前综合决策在西部地区进展不明显,关键是要在保障措施上有所突破,建立切实可行的综台决策及其考核奖惩的体制。
(2)“增加环保投入”是最普遍的政策要求。在西部大开发中实现环境保护跨越式发展,必须解决环保投入问题,这是西部地区最强烈的政策要求之一。“没有投入就不会有跨越,几乎每位局长都强凋“要下大决心加大投入”。有的强词“要建立有教、可靠的投入机制.要有具体的渠道和督查手段,落到实处。关于增加环保投入的方式,主要是依靠制定政策,开辟多渠道的资金来源。有的提出,在西部大开发中,国家应增加对环保系统的专项补助经费。青海、西藏等省匿提出应建立长江、雅鲁藏布江等江河源头保护基金。贵州省建议国家设立环境保护行政执法专项资金,并增加对西部重点工业污染源樗染防治资金的投入
(3)强化环保部门的执法权力和执法权威”是重点需求之一西部地区环保部门认为处罚权力不足是现行环保法规未能很好贯彻执行的主要原因。环保部门能行使环境行政处罚的只是警告、数额有限的罚款、责令停止生产和使用某些产品、责令重新安装使用环保设施等,但是如果企业不服从环保部门的行政处罚,继续违法生产使用或拒不重新安装使用,则只能等到行政复议期满,行政处罚生效后.申请人民法院强制执行,这就可能已对环境造成了不可弥补的损害。卫如限期治理、责令关停等,必须由相应的人民政府发出命令,过程比较长,环保部门受到的掣肘比较大.法律规定的执法权力打了折扣。环保部门对非法所得及非法财物无权没收也影响到环保部门执法权威。总之环保部门执法地位不够有力是一个很大的制约,因此西部地区希望政府赋予环保部门必要的管理权力和执法权力强化或硬化环保部门的权威,这应该是西部大开发环境保护的重点政策之一。
(4)迫切需要加强西部地区环境保护能力建设。西部地区另外一项比较迫切的政策需求是加强环境保护能力建设。各地普遍希望借西部大开发之良机,把环境保护能力切实加以改善,真正在能力上有所“跨越”.否则.政策再多也无人操作。关于如何改善环境保护能力.除希望国家和东部地区给予支持外,还要求国家制定专门的环境保护能力建设政策,包括在西部环保机构设置方面提出明确的目标要求等。新疆自治区提出,在西部大开发中,将集中一定财力,改善环境监测和装备条件,实现部分地区空气质量自动监测,并建立生态环境监测指标体系
(5)对动员社会力量参与环境保护工作”寄予较大希望。在西部地区.一直以来公众参与等社会性环境政策总体上不占太大位置,但在这次进行的环境政策需求调查中,西部地区普遍对“动员社会力量参与环境保护工作”寄予了很高的希望,局长们对此类政策赋值较高,将其视为新的环境政策的实施途径,同时也指出目前缺少参与渠道和保障措施。这说明社会力量在环境保护中的作用和潜力正在得到重视和开发,也说明西部地区可以接受比较超前的环境政策。
(6)“制定对西部地区环境保护的外部支援政策居于重要地位。在西部地区的政策需求中,对于国家支持、东西互助提出了很多希望,主要反映在以下方面;①政策倾斜,国家对西部地区不要按照东部地区的标准来要求西部地区,避免一刀切;②计划倾斜,在分配污染物排放总量时,应考虑西部地区经挤发展和环保投入承受能力,不能要求西部与东部承担相同的污染物削减义务;③投入倾斜,在安排环境能力建设时.应更多地考虑西部地区的困难,尽可能把有限的资金补助给西部地区,起到雪中进炭的作用,尽快加强西部地区环保部门的管理和执法能力;④项目倾斜,西部地区作为资源输出地承担着更多的结构型污染,污染集中,治理困难,应该考虑在西部地区安排一些由国家投入的污染治理项目,解决一些突出的环境问题;⑤财政倾斜,西部地区输出了大量能源和资源.把生态破坏和环境污染留给了自己,应该在环境保护方面也考虑甩财政转移支付的手段.对西部地区进行环境保护补偿;⑥对口支援,东部地区帮助西部地区加强能力建设,培训不同层次、不同类型的环境管理和技术人才,东西部之间环保部门工作人员定期变换岗位,东部地区向西部提供环保器材等。
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内容提要:在我国现行的诉讼制度中,调解最常用于民事诉讼,并且是民事审判的一大原则,而在公法诉讼中却被限制适用,依据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,行政诉讼除了赔偿诉讼之外,不适用调解,而赔偿诉讼也只是选择性的“可以”适用调解。但是,在现实的行政诉讼中,却存在着大量通过法院协调结案的案件,这类案件以原告撤诉的方式出现,并且早已形成了一种法官和当事人心照不宣的,被社会所默许的行政诉讼“类调解”制度或者“协调”制度,大量的行政诉讼撤诉实际上是没有调解书的调解,这已成为行政审判中公开的秘密。那么,是司法对立法提出的挑战,还是立法跟不上时代的步伐?由此,行政诉讼调解问题成为目前必须检视和值得研究的法律现象。我们应正确认定行政诉讼调解的适用范围和原则,探索适合行政诉讼调解的最佳程序结构模式,将调解结案作为法定的结案方式作出规定,并赋予调解书与判决书同等的法律效力。
关于行政诉讼的调解,根据《中华人民共和国行政诉讼法》第50条和第67条第三款规定,除“赔偿诉讼可以适用调解”外,“人民法院审理行政案件,不适用调解”。然而,行政审判中大量的行政诉讼撤诉案件实际上是没有调解书的调解。这是因为《行诉法》第50条规定禁止适用调解,而在审判实践中大量案件以调解化解了官民矛盾,制作法律文书时转用了“撤诉”这一法定形式。现行《行诉法》对行政诉讼调解制度规定得太狭窄,为了使行政诉讼调解制度适应我国行政审判工作的需要,发挥该制度对化解官民纠纷的应有功能,本文拟就行政诉讼调解制度的相关问题进行探讨,以一己之见抛砖引玉。
一、行政诉讼不适用调解制度的弊端
虽然行政诉讼法明文规定人民法院审理行政案件不适用调解,但在司法实践中,以调解解决官民矛盾是普遍存在的。这在很大程度上反映出行政诉讼法规定的撤诉制度与司法实践相脱节。
根据行政诉讼法的规定,行政诉讼中的撤诉可以分为申请撤诉、原告同意被告改变具体行政行为并申请撤诉、视为申请撤诉以及按撤诉处理四种情况。对于申请撤诉与原告同意被告改变具体行政行为并申请撤诉这两种情况,人民法院有审查的义务。被告对具体行政行为的改变正确合法,原告同意并申请撤诉的,法院可以准许;被告对具体行政行为的改变不正确,为了规避诉讼而无原则地变更行政行为的,即使原告撤诉,人民法院也不准许。如果人民法院查实原告的撤诉是由于他人欺诈、胁迫而提出的,亦不应当准予撤诉。
撤诉制度的规定是考虑到行政诉讼原告的权利亟需司法保障,但具体到司法实践中这一规定却成了空中楼阁,由于法院迫于压力或出于息事宁人考虑而怠于对撤诉申请行使审查权,面对原告的撤诉申请,法院几乎是一路绿灯,数十万的撤诉案件中原告申请撤诉但法院不准许撤诉的案件少之又少,这导致在大量的撤诉案件中,非正常撤诉的案件占相当大的比例。非正常撤诉是相对于正常撤诉而言的,多是指原告对被诉具体行政行为持有异议,其撤诉并非心甘情愿而是受外力影响,撤诉时原告权益未得到保护,法院对撤诉申请予以准许的情况。我国行政诉讼中撤诉率高的真正原因在于当前行政诉讼缺乏良好的制度环境,行政权缺乏制约,原告缺乏基本的安全,法院缺乏独立性和权威性。
撤诉是原告、被告和法院“合谋”中止诉讼。从撤诉的效果来看,由于双方当事人的案外和解协议不具有同调解协议一样的确定力与执行力,根据行政诉讼法的规定,原告撤诉以后不得以同一事由向人民法院再次起诉(按撤诉处理的除外),行政机关若反悔不履行和解协议,原告即丧失了请求司法救济的权利,这对原告权益的保护是极为不利的。行政诉讼法对撤诉后禁止以同一理由再起诉的规定与行政诉讼中双方当事人的案外和解的广泛存在产生巨大的矛盾。作为原告的公民、法人或者其他组织的权利无法通过行政诉讼得到理想的保护,也很容易引起相对人与行政主体之间的信任危机,同时也降低了法院的威信。立法者当初设立禁止调解制度的本意则是担心调解会损害原告利益或公共利益,而事实上,禁止调解不仅未能真正保护原告和社会的公共利益,相反却在诉讼程序以外悄然地进行着侵害。因“案外和解”而撤诉的这种非正常撤诉的现象,严重背离了行政诉讼的目的,使行政诉讼不适用调解制度的立法本意完全落空。“事实上,允许调解未必损害原告利益或者公共利益,不允许调解也不见得能够保护原告利益和公共利益。”与其让“案外和解”这种变相的调解成为规避法律和规避司法监督的工具,不如从制度上加以规范,以消除理论与实践严重脱节所产生的尴尬。因此,设立调解制度,将当事人的协商过程和内容置于司法审查之下,显得尤为紧迫和必要。
二、完善行政诉讼调解制度的理论基础
(一)公权力绝对不允许处分的理论欠缺
现行行政诉讼不适用调解的理论依据是“公权绝对不可处分”。该理论认为,在行政法律关系中,行政权属国家公权,具体行政行为是否作出或如何作出,法律法规都已预先设定,行政主体是不能自由处分。行政权不同于民事权利,行政主体不能采取全部或部分放弃其行政职权的方式来促成与相对人的和解。而调解则意味着行政主体能对行政权利进行自由处分。行政权的这种特殊性使行政诉讼失去了调解的前提和基础,因此,人民法院只能根据合法性审查的原则,对合法的具体行政行为判决维持,错误的判决撤销或有限变更,除此之外没有选择的余地。但是,随着我们对行政权力性质的认识不断深入,特别是进入21世纪以来,由于对经济与行政管理的社会需求不断增加,以及在现代市场经济和世界民主化潮流的推动下,传统的管理行政、秩序行政逐步转向以给付行政、服务行政为特点的现代行政,以行政主体为中心和行政权力的单向行使为全部内涵的传统行政日益转向以注重人权和民主的现代行政,在此转型发展过程中出现了行政方式的多样化、柔软化趋势,出现了非强制行政行为如行政契约、行政指导等。这就造成认为行政主体绝对不能处分行政权力的观点越来越站不住脚。因为,现行行政管理已不再仅仅是行政主体单方意志的体现,更多的则是表现为行政主体与行政相对方的合作,这样不但节约了行政成本,而且提高了行政效率,使行政目的得以圆满实现。在合作的行政中,行政管理的实现并非使用行政权力手段,而是常常在与相对人的征询、协商、沟通中做出行政行为。另外,公共利益和私人利益并不总是矛盾冲突的。即便在公益与私益发生冲突时,基于国家主义和个人主义的基本理论,立法、执法和司法都应以比例原则相互权衡,在一者的博弈中寻求最佳平衡区域。这个平衡区域为行政主体与相对人的协商提供了空间,行政主体在这一范围内行使处分权非但不会损害国家利益、社会利益,反而会使公权与私权获得共赢的效果。
(二)行政主体在法定条件下享有自由裁量权,是设立行政诉讼调解制度的理论支撑
根据行政法理论,行政主体在行使行政权时,拥有自由裁量权。而自由裁量权的行使在某种意义上就表示行政主体对公权力有一定程度的处分权。随着社会分工越来越细,社会关系越来越复杂,行政事务也复杂多变,单靠法律的规范性条款调节,根本不能满足现实需要。所以在客观上必须赋予行政主体拥有广泛的自由裁量权。一旦行政主体拥有自由裁量权,也就意味着行政主体具备了与行政相对人调解的前提和基础。另外,在具体调解过程中,只要法院监督调解的全过程,就可以避免行政主体在诉讼中与相对人达成损害公共利益的协议,使违法的行政行为逃避司法审查的问题。
(三)行政诉讼的目的要求建立调解制度
行政诉讼的目的是整个行政诉讼机制的核心与起点,任何制度都不得与其违背,这是法律逻辑的基本要求。“中国行政诉讼的惟一目的是保护公民、法人和其他组织的合法权益。”行政相对人一般提起诉讼的目的只是为了挽回损失或获取利益,如果在诉讼上花费大量的时间和金钱,并不符合保护行政相对人合法权益的逻辑起点,而通过调解会给相对人一个挽回损失的捷径。另外,从行政主体的角度上看,调解制度最终也是在维护行政相对人的权利。因为在行政诉讼中,行政主体要花费人力、物力、财力,而这些诉讼的成本最终由社会公众也就是广大的行政相对人来承担。以保护行政相对人合法权益出发,以调解方式结案,是对行政相对人一种最好的结局。一来行政相对人可以迅速快捷维护自己的权利,二来行政主体也不会事后报复,从而降低了审判成本,减少了社会不稳定因素,增进了政府与民众间的和谐与理解。
三、完善行政诉讼调解制度的思考
前文分析表明,随着我国改革开放的不断深入发展,我国行政审判工作需要一个完整的行政诉讼调解制度,不能再将行政诉讼调解制度仅限于行政赔偿诉讼。完善行政诉讼调解制度,主要是要扩大其适用范围,明确调解原则和规范程序运作。
(一)行政诉讼调解的适用范围
行政诉讼中,由于一方是行使国家公权力的行政机关,而依法行政的法制原则要求行政机关不得任意处分其行政权力,这就决定了行政诉讼的调解与当事人可自由、充分处分其实体权利的民事诉讼调解有明显的区别。因此,对行政诉讼调解适用范围的正确认定,是研究行政诉讼调解制度必须要解决的问题。笔者认为,以下行政诉讼案件可以适用调解。
1、涉及行政自由裁量权的案件。具体行政行为以行政机关行为时受法律、法规约束的程度为标准,分为羁束行为和自由裁量行为两种。由于羁束行为的内容、方式、程度等已由法律、法规作出了非常详细、明确、具体的规定,行政机关只能严格按照执行,不得有任何改变,不存在自由选择的可能,因此这类具体行政行为不能适用调解。而自由裁量行为却不同,它的内容、方式、程度等法律、法规未作规定或只规定一定的范围、种类和幅度,行政机关有自由选择的余地。在自由裁量权的范围和幅度内,行政主体有多种处理方式可供选择,行政主体所选择的每种方式应该说都是合法的,只不过对相对人而言,存在着是否是最合理选择的问题。从某种意义上说,自由裁量就是行政主体寻求最合理选择的过程。法院在行政主体的自由裁量权范围内进行调解,行政主体改变其不合理的行政行为,使其行政更趋科学、合理,符合行政诉讼的根本目的。如行政处罚显失公正的案件,是指有权处罚的行政机关,对被处罚相对人实施的行政处罚行为,虽然在形式上符合法律、法规规定的范围和幅度,但在行使自由裁量权的过程中,呈现出量罚上的明显不合理或不公正,违背了法律上基本的公正原则从而侵害了被处罚相对人或利害关系人的合法权益。对于此类案件,行政诉讼法规定法院可以判决变更。这一规定虽体现了法院对原告合法权益的直接保护,但这种“有限变更原则”实际上己超出了司法权对行政权的监督范围,存在逾越行政权的情况,从而违背行政诉讼的基本理论和原则。由于自由裁量权的存在,使行政机关接受调解并作出新的行政行为成为可能。如果对此类案件适用调解,在法官的主持下,查清原告违法事实,根据法律规定的处罚种类、幅度,经双方协商一致确定合理的处罚种类或数额,由被告予以变更,既可以防止司法权代替行政权,又可以更加迅速地解决行政争议。
2、裁决民事纠纷引发的行政案件。因裁决民事纠纷引发的行政诉讼案件,是指行政主体依职权或应行政相对人的申请,就行政相对人之间的民事权益作出裁决,或对行政相对人的民事实体权利作出确认,或许可行政相对人为一定行为,或行政主体不履行保护人身权、财产权的法定职责,而被行政相对人或利害关系人起诉至法院所致。此类行政争议大多由民事权益纠纷所致,而民事权益纠纷完全可由民事主体即行政诉讼中的原告和第三人协商解决,行政主体可以依据原告与第三人协商后的结果,作出变更、撤销被诉具体行政行为,最后达到解决行政争议的目的。
3、合意的行政行为案件。合意的行政行为也称双方行政行为或多方行政行为,也即行政协议或行政合同。该类行政争议主要是行政主体与行政相对人在履行行政合同的过程中引发的,因行政合同即是行政主体与行政相对人经过协商后达成的协议,行政主体有权处分合同的标的。因此,在行政诉讼中,双方仍然可以进行协商,通过调解的方式解决该行政争议。
4、滥用职权的案件。滥用职权一般是指行政机关及其上作人员故意违背法律所赋予的职权,在法定范围内作出不符合法律目的、精神、原则的具体行政行为。从形式上看,滥用职权似乎是一种“合法”行为,是行政机关在其职权范围内作出的行为;从实质上看,滥用职权是严重违背有关法律法规的精神和原则,严重违背正当行政目的的行为;从主观上看,滥用职权是行政机关出于不正当的动机而故意实施的行为。由于滥用的职权属于行政机关的法定职权,这就为行政机关重新调整自己的行为奠定了基础,也使调解的适用成为了可能。
5、适用法律、法规错误的案件。适用法律、法规错误的案件是指行政机关作出的具体行政行为所依据的法律、法规发生错误。主要表现为:应适用此法而适用了彼法;适用了无效的法律法规;法律法规中具体条文适用错误;违反了法律冲突的适用规则;适用法律、法规时没有考虑特殊情况;有规章以上的规范性文件却适用了规章以下的规范性文件。对适用法律、法规错误的案件,在法院的主持下,行政机关和行政相对人对具体行政行为适用正确的法律、法规,心平气和地达成协议,不仅使行政机关的违法行政行为得到了矫正,而且也维护了行政相对人的合法权益。
6、不履行法定职责,且仍有履行必要的案件。行政机关不履行法定职责的案件,主要涉及环保、土地、规划、工商、公安等行政领域。行政机关不履行法定职责,具体表现为拒绝履行、拖延履行或不予答复。对于行政机关拒绝履行或者拖延履行职责的案件,在行政诉讼过程中,如果仍有必要履行职责的,法院可以主持双方进行调解,促使双方当事人达成协议,促使其及时履行,不像判决那样还要留给行政机关必要的履行期限,这样能有效节约当事人的诉讼成本,提高效率,更有利于及时维护相对人的合法权益。当然,拒绝履行或者拖延履行职责,使行政相对人受到损害,即使行政机关再履行这一职责已经无法弥补或者已经没有必要时,则不能适用调解。
当然,行政诉讼调解制度在范围上并不适用于所有行政案件,笔者认为下列行政案件不能适用调解:一是具体行政行为合法的案件,因行政机关对此类案件作出任何让步都将使社会利益和国家利益遭受损害;二是超越职权(没有管辖权)的行政案件,行政机关并不拥有实施这一具体行政行为的权力,因而无法对该行为作出适当的处置或者妥协;三是具体行政行为严重违反法定程序的案件,因属于程序性质,依法应予撤销,行政相对人和行政机关不可能对程序的违法进行协商;四是事实不清、主要证据不足的案件,人民法院对行政案件进行调解,必须在事实清楚的基础上进行;五是涉及公民身份关系的行政案件,此类案件只有“合法有效”与“违法无效”一元选项,故不存在适用调解的空间。
(二)行政诉讼调解基本原则
1、合法原则。相对于民事诉讼来说,行政诉讼调解的合法原则更为重要。行政诉讼调解的合法原则应包括两个方面:一是调解协议的内容不得违反法律、法规的禁止性原则;二是调解协议的内容不得损害国家利益、公共利益和他人的合法权益。行政诉讼的根本目的是通过监督行政主体的依法行政来保护相对人的合法权益,监督和保护的功能是辨证统一的。这就要求在行政诉讼的调解中,人民法院不能为了换取相对人接受调解的条件而放任行政主体超越或放弃其行政职权,以行政权作交易,也不能站在行政主体的立场上压制相对人。既要平等保护各方当事人,又不能损害国家利益。公共利益和他人的合法利益。
2、当事人自愿原则。自愿原则是行政诉讼调解的本质属性和核心原则。人民法院在审理行政案件时,应根据当事人自愿原则,在查明事实、分清是非、明确责任的基础上,说服当事人互谅互让,依照法律、法规及有关政策的规定,让双方当事人自愿达成协议解决争端,进行调解。
3、调审结合原则。诉讼中调解往往以一方放弃部分权利为代价,行政诉讼的目的是维护公民、法人和其他组织的合法权益,监督、支持行政主体依法行政。行政诉讼调解也应象民事调解、刑事附带民事调解和行政赔偿诉讼调解一样,选择调审结合模式,不论是审前还是审判中,坚持能调则调,当判则判,妥善解决行政纠纷。
(三)行政诉讼调解的程序及操作
设立行政诉讼调解制度,探索适合行政诉讼特点的最佳程序结构模式,首先应针对行政诉讼的特殊性,同时要借鉴民事诉讼调解制度的成功经验和做法。
1、调解程序的启动。对可适用调解的案件,调解程序的启动主要应由当事人申请提出,人民法院也可以根据具体案情,在查明事实、对具体行政行为的合法与否作出判断后提出建议。
2、调解程序的主持。鉴于行政诉讼的特殊性和复杂性,行政诉讼的调解应有别于民事诉讼,不能适用简易程序由独任法官主持,而应与行政审判的组织一致,实行合议制,且由审理该案的同一合议庭主持,以保证合议庭成员熟悉具体案情,发挥集体智慧,对案件作出准确判断。同时,也能起到互相监督的作用,规范法官在调解中的行为,进而保证调解的合法与公正。
3、调解的阶段。具体行政行为是否合法决定着行政诉讼案件能否适用调解,因此,行政诉讼的调解只能在法院对具体行政行为是否合法作出明确判断的庭审中或庭审后判决前的阶段中,而不能适用于判决前的各个阶段,这点应与民事诉讼相区别。如果在诉讼伊始,原告与行政机关之间的矛盾异常激烈时,对其纠纷进行调解,不仅会使许多本能调解成功的案件被排除在外,而且不符合行政诉讼合法性审查的原则。因此,行政诉讼的调解只能在庭审中或庭审后判决前的两个阶段中进行。
4、调解的次数与时限。为防止案件久调不决,以拖压调,应对调解的次数作出限制。为了与调解的阶段相协调,调解的次数不应超过两次。两次调解可在庭审中或庭审后判决前各进行一次,也可以在其中的某一阶段进行,但不能超过两次的规定。调解的时限应在行政诉讼的审限范围内。调解不成立的案件,应当及时由法官或法官与人民陪审员组成合议庭做出判决。
5、调解协议审查的内客和标准。由于诉讼上的调解是行政主体在特定范围、特定条件对其权限处分的结果。故法官必须对调解协议进行审查,审查的内容包括:达成调解协议的当事人是否具有诉讼行为能力,调解协议是否属于当事人的真实意思表示,调解的事项是否属于当事人(尤其是行政主体)能够自由处分的事项,调解协议的内容是否违反法律或者社会利益。法官审查后认为调解协议无误的,应制作调解书。由于经过了调解过程,原告已不再对被诉具体行政行为持有异议,因此对调解协议的合法性审查标准可以放宽到行政非诉执行案件的审查标准。
6、调解书的效力。鉴于民事诉讼中赋予当事人调解的反悔权在民事审判实践中常常被滥用而暴露出的各种弊端,为节约有限的司法资源,避免当事人在调解时的随意性,以增强其责任感,在行政诉讼案件的调解中,如果当事人达成了调解协议,法院审查认可后应当制作调解书,调解书经各方签收即具有法律约束力,任何一方不得反悔。
7、确定调解结案为法定的结案方式。行政诉讼确立调解制度,应将调解结案作为法定的结案方式作出规定,赋予调解书与判决书同等的法律效力,一方不履行的,对方可申请人民法院强制执行。
结语
“最差的和解也胜过完美的诉讼”,这一西方法谚在我国的行政诉讼中可以真正体现出价值来。从行政审判角度来说,建立和完善行政诉讼调解制度,是符合构建和谐社会之政治背景和时代所需的。从具体案件调解来说,成功调解一起案件并不比审理一起案件轻松,既需要法官对事实的完全把握,也仰赖法官对法律的深刻理解。正如美国学者戈尔丁所指出:“调解需要一种高于‘运用法律’能力的特殊技巧”。调解结案不应被视为诉讼结案的另类,应还其应有的地位,调解应作为行政法官的用武园地。
当然,行政诉讼调解制度的建立与适用,还需要政治、经济、文化等人文社会资源作为背景支持,需要诉讼制度、司法制度及国家民主、宪政的完善。探明我国行政诉讼调解的出路,还是一个漫长的过程,我们只能逐步探索构建行政诉讼调解制度,使之成为依法治国与构建和谐社会的“黄金结合点”,从而更好地推进我国政治文明向前发展。
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税务行政诉讼中的大量争议是由经济事实的争议引起的,而这些客观交易行为或税收、分配活动已经结束,故法官所作的还原或认定事实的活动实际上只是一种主观性的事后认定过程。
今天读文网小编要与大家分享的是:论税务行政诉讼协调和解的理论基础相关论文。具体内容如下,欢迎参考阅读:
【摘要】随着实践的发展和理念的更新,协调和解作为解决税务行政诉讼纠纷的方式已经有了一定的理论基础。这主要表现为协商民主的理念渗入到税务行政领域和司法程序中、税务机关自由裁量权的普遍存在、涉税争议涉及的客观事实还原的困难以及税收法律关系具有平等性等四个方面。
【关键词】税务行政诉讼;协调和解;税收和解
论税务行政诉讼协调和解的理论基础
20世纪后期协商民主作为民主理论的一种新发展,引起了学术界的广泛关注,也深刻地影响了传统的行政模式和司法程序。那么,什么是协商民主(Deliberative Democracy)呢?米勒认为,当一种民主体制的决策是通过公开讨论———每个参与者能够自由表达,同样愿意倾听并考虑相反的观点———做出的,那么,这种民主体制就是协商的。因此,这种决策不仅反映了参与者先前的利益和观点,而且还反映了他们在思考各方观点之后做出的判断以及应该用来解决分歧的原则和程序。协商民主的理念引入税务行政领域后,改变了税务机关与纳税人之间的“命令与服从”的关系模式,树立了纳税人参与的“协商式行政”的新机制,使税务行政富有了鲜明的协商、合作精神,这集中体现为税务协商和税收和解。
税务协商和税收和解的核心理念是:税务机关和纳税人之间就涉税争议,通过信息交流、理性协商的方式,来理解彼此的关注和立场,相互倾听和交流,并在不违法的基础上调整各自的诉求,以寻求共识与合意。协商民主在司法领域的影响体现为协商性司法在民事、刑事、行政司法三大领域的兴起,这是世界各国推行的司法改革中最令人瞩目的现象之一。确切地说,协商性司法是指诉讼过程的不同环节所体现的当事人的意思自治,也即当事人可以通过协商与对话,合意选择解决纠纷的方式、主体、程序或方案。它具有对话性、程序性、合意性三个特征,表现为和解、调解、辩诉交易等几种类型。
传统理论认为,作为行政案件之一类的税务行政案件之所以不适用调解或和解,是因为税务机关行使的征税权及相关权力是税法赋予的职责,不得对这种公权力进行处分,必须依法行使,不存在与纳税人讨价还价的余地。然而,税务机关在税收活动中的行政行为,可以分为羁束性行政行为和裁量性行政行为。对于羁束性行政行为,它涉及到行政合法性问题,税务机关只能严格按照法律的规定,不存在自由选择的余地。
如《个人所得税法》对不同的收入标准所适用的税率,税务机关就必须严格按照法律执行,不存在裁量的余地。又如:《税收征管法》第32条规定:“纳税人未按照规定期限缴纳税款的,扣缴义务人未按照规定期限解缴税款的,税务机关除责令限期缴纳外,从滞纳税款之日起,按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。”税务机关对加收滞纳金的比例必须按照万分之五进行,也不存在自由选择的余地。但是税务机关在税收活动中也享有大量的自由裁量权,这涉及到行政行为的合理性问题,税务机关在法律许可的范围内可以选择如何适用。
如《税收征管法》第61条规定:“扣缴义务人未按照规定设置、保管代扣代缴、代收代缴税款账簿或者保管代扣代缴、代收代缴税款记账凭证及有关资料的,由税务机关责令限期改正,可以处二千元以下的罚款;情节严重的,处二千元以上五千元以下的罚款。”对于何为情节严重,在情节严重时是罚款2500元,还是3000元?抑或4000元?这都是税务机关可以自由裁量的。事实上,税收活动既涉及到复杂的经济关系,又关涉到繁琐的法律问题,税法不可能规定税务机关活动的每一个细节。因此,税务机关所享有的大量的自由裁量权是普遍存在的。税收活动中自由裁量权的广泛存在与行使,表明税务机关和纳税人之间不仅存在着协商妥协的可能性,而且这种可能性几乎无处不在。既然自由裁量权的行使是一个事实,那么,与其让税务机关基于单方面的判断和斟酌而行使这种权力,显然不如鼓励税务机关在通过协商对话方式获得合宜的基础上行使这种权力,因为后者更有利于自由裁量权的理性化,有助于“以权利制约权力”。
台湾学者邓德倩也认为:税捐稽征机关原即有裁量权……为使行政权之运作更加灵活与富有弹性,应肯认稽征机关得与人民缔结行政契约(在台湾和解协议被认为是一种行政契约)。而且,税法在本质上是一种侵权法,是对纳税人财产的剥夺,“征税的权力是事关毁灭的权力”(马歇尔语),让纳税人参与到税务机关决策过程中来,对于纳税人权利的保护,制约税收行政权力以及提高决策结果的可接受度都是大有裨益的。这可以极大地化解征纳双方的争议,真正实现“案结事了”。
税务行政诉讼中的大量争议是由经济事实的争议引起的,而这些客观交易行为或税收、分配活动已经结束,故法官所作的还原或认定事实的活动实际上只是一种主观性的事后认定过程。而在此认定过程中,法官要根据原被告双方所提供的证据进行,而这些证据往往是支离破碎的,再加上主客观方面的局限,很难还事实以本来面目。对这些难以查明的事实,或要查明这些事实需要花费巨大的人力、财力的,应该允许双方对纳税事实达成和解,以解决涉税争议。我国台湾税法学者以及德国学者也多有如此主张。如陈清秀认为:当事人间就事实部分发生重大争议难以调查明确予以澄清,则为除去该事实关系之不确定性允宜准许当事人间就事实状态互相让步,达成和解协议,以解决困难,并期当事人间利益之平衡。
德国学者Kruse也认为,不涉及税捐债务,而是涉及课税基础的推计(估计),而征纳双方达成之和解,是有助于事实的查明,其目的乃是促使课税基础数量接近实际的现象状态,因而一般认为,可以赞同限定于事实关系问题的和解。然而,值得注意的是,稽征机关若没有掌握其他客观、间接的事实,且基于合理的怀疑,堪以认定课税主要事实存在者,按照依法课税主义,稽征机关针对课税事实负担举证责任的原则,此时稽征机关既不得核课税捐,更不得主张此属课税事实不明,而径与纳税人成立和解。而且在税收实践中,大量的事实表明,纳税争议的产生并非源于纳税人逃避纳税的动机,而是由于双方对课税事实的认定、课税依据的理解和应纳税额的计算等方面存在分歧,这种理解、认识上的分歧,是建立在根本利益一致基础上的,完全可以通过协调、沟通达成共识,从而化解纠纷,避免对抗。
传统理论否定行政诉讼适用调解与和解的另一个主要理由是,在行政法律关系中,行政机关和相对人之间法律地位不具有平等性,不同于民事争议的双方当事人之间平等的民事法律关系。因此,不能像民事法律关系的双方那样在诉讼中适用调解与和解。然而,依据被人们普遍接受的“税收价格论”,税收是人们为享受国家提供的公共产品(如道路、国防、公安、司法等)而支付的价格费用。由于这种公共产品具有消费上的非竞争性和效用上的非排他性,让私人来提供公共产品是不可能的,只能由政府来提供。而政府要生产这些公共产品必须要有资金来源,于是政府和公民通过订立税收契约,产生税收之债,这种税收之债的客体就是税收和政府提供的公共产品。
因此,有人说“税收是文明的对价”。“税收价格论”在揭示税收价格的同时,更加深刻地揭示了税收价格仍然遵循“等价交换这一市场本性”,这一重大发现的必然逻辑结论是“税收征纳双方之间存在着根本的平等关系”。
而且,在税务行政诉讼中,税务机关和纳税人依法平等的享有诉讼权利和承担诉讼义务,这是“法律面前人人平等”的法治原则的要求,也是我国法律的明确规定。如我国《行政诉讼法》第七条明确规定:“当事人在行政诉讼中的法律地位平等。”值得注意的是,现在已经有不少行政法学者也认为,一般的行政法律关系也具有平等性。因此,主张包括税务行政诉讼在内的行政诉讼案件不适用和解与调解的立论基础已经动摇。
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一般而言,英美法系对刑事案件采“排除一切合理怀疑”标准,对民事案件采优势证据标准,要求陪审团进行自由心证。而对于行政诉讼,英美法系国家多采无证据标准和实质性证据标准。无证据标准指行政机关据以作出具体行政行为的事实根本没有证据支持。下面是读文网小编为大家精心准备的:行政诉讼中的事实审查与法律审查相关论文。仅供大家阅读参考!
行政诉讼中的事实审查与法律审查全文如下:
「摘要」行政诉讼具有不同于刑事诉讼、民事诉讼的构造,行政诉讼除了具有保障人权的基本价值外,还不得不重视权力分立的价值,即在行政诉讼注重司法权对行政权的控制和审查的同时,也要防止司法权对行政权的过度侵入,从而妨碍行政权的独立行使,这就是司法审查强度的问题。我国《行政诉讼法》应当重视区分事实问题和法律问题,并进行不同强度的司法审查。
「关键词」事实问题 法律问题 权力分立 行政裁量 不确定法律概念 判断余地
我国《行政诉讼法》第4条规定,人民法院审理行政案件,以事实为根据,以法律为准绳。同样,《刑事诉讼法》第6条、《民事诉讼法》第7条均进行了类似的规定,由此可见,法院审理案件过程中进行事实问题和法律问题的审查,不仅是对行政诉讼的要求,更成为我国司法诉讼的普遍原则。但是,由于诉讼功能的不同,刑事诉讼用来惩罚犯罪,民事诉讼用来解决当事人之间因财产关系和人身关系发生的纠纷,而根据《行政诉讼法》第5条,行政诉讼主要用来对具体行政行为的合法性进行审查,导致三种诉讼中审查事实问题和法律问题的性质的差异。
一个最显著的区别在于,作为行政诉讼审查对象的具体行政行为,是由与法院同为法的适用机关的行政机关作出的,而行政机关作出具体行政行为的活动本身就是一种将法的一般规范适用于特定行政相对人或事的活动,因此法院对具体行政行为合法性的审查,也就是对行政机关适用法的过程的审查,它所审查的事实是行政机关作出具体行政行为时已经认定的事实,它所审查的法律是行政机关作出具体行政行为时所依据的立法,[1][1]因此行政诉讼中法院适用法的活动带有“二次适用”的性质。英美法中将司法审查称之为司法复审,并看作上诉审,亦是该道理。相反,无论是民事诉讼,还是刑事诉讼,都不涉及二次适用的问题,法官根据自己的职权独立调查事实,适用法律。因此,行政诉讼本质上乃基于权力制约之功能,涉及司法权与行政权之间的协调,而与民事诉讼、刑事诉讼发挥单纯的司法权之裁断职能不同。
如果把行政诉讼看作是一种上诉审,那么相应地,行政机关适用法律的过程就是初审,传统地关于上诉审的结构可以有以下几种模式:
(1)复审主义,此种模式认为上诉审与初审无关,上诉审法院从头重新审理案件。
(2)继审主义,此种模式并不是把在初审中出现的资料置之不理,而是在初审已有审理结果的基础上允许当事人提出新的证据、追加新的资料,提出新的攻击和防御。
(3)限制继审主义,鉴于继审主义如果无限地承认上诉中的更新资料权,必然将事实审理的重点移至上诉审,削弱初审的作用,造成诉讼拖延,故此种模式主张上诉法院仅使用在初审中所提出的资料进行审理,而不采纳继审主义中的更新资料权,所以这是彻底的初审中心主义。
(4)事后审查制。无论继审主义还是限制继审主义,都是对案件进行审理后再回头看一看初审判决是否妥当,而事后审查制则是以初审判决所认定的事实为前提,上诉审法官认为初审判决的理由大体合理,而且推测自己亲自审理也会得出同一结论时,法官就不直接接触案件进行调查,而仅集中在对法律问题的审查。但是如果上诉审法官对初审法官认定的事实有疑问,就应该亲自审理事实并加以纠正。[i][①]因此,各国上诉审模式的不同,必然影响到行政诉讼中事实问题和法律问题的审查方式。我国长期以来对上诉审奉行复审主义,故在行政诉讼中区分事实审查和法律审查的意义不大,这种做法的好处是便于查清事实真相,但另一方面由于无视行政机关已经进行完毕的事实调查而重起炉灶,也极大地浪费了司法资源,造成了诉讼的拖延。反观美国,由于在上诉审中倾向于事后审查制,上诉法院通常不对初审法院业已决定的事实问题予以重新考虑,而仅对其法律问题享有绝对审查权,故事实与法律的区分在行政诉讼中至关重要。[ii][②]
当然,仅仅通过将行政诉讼类比于上诉审来说明事实问题与法律问题在行政诉讼中区分的重要性,理由还稍嫌不足。行政诉讼的真正独特之处在于诉讼程序的设计和诉讼过程的运作无不关系到行政权与司法权之间的关系,如何协调二者的关系,是各国行政诉讼都要面临的问题。根据权力分立的理论,行政诉讼固然是司法权对行政权进行监督的方式,但在宪法地位上,司法权并不比行政权有更高的优势,而是平等之关系。
所以,法院对行政行为的审查是有限的,这种有限性一方面体现在并非所有的行政行为都要接受法院的审查,即受案范围的问题,另一方面也体现在法院只能对行政行为的合法性进行审查,并不能侵入到与合法无关的合理性领域,同时,即使在合法性审查中,法院也要对行政机关基于自己的知识和经验优势作出的判断给与一定的尊重,当然这种尊重的前提是法院在此方面并不具有这种优势。后一问题又涉及到司法与行政的功能分化。与司法活动奉行不告不理而具有事后性和消极性相比,行政活动是面向未来的连续性的社会形成活动,[iii][③]具有主动性和积极性。司法和行政虽然都起到了将立法机关制定的法律具体化的作用,然而,行政适用法律固然要受法的支配,可是其解释法律、适用法律除了必须合法以外,还要考虑其所追求的目的,亦即行政目的,因为行政是追求利益的作用。
但是法官适用法律,却没有利益的考虑,法官只就其所认定的“法”加以宣示。当然,法官决不只是所谓制造判决的单纯的机器,法官仍然要运用各种解释的方法来发现法是什么,但是其所要发现的仅止于“法”,不同于行政在“法”之外还要追求行政目的、追求公共利益。这种合目的性的追求不仅决定了在与社会现实的联系方面,行政远比司法紧密,也决定了行政无法像司法一般处于独立的地位,超然地行使其权限。因此,对法律问题而言,司法机关是最后一道防线,其它的国家机关虽然也要正确地适用法律,但司法机关较其他机关有更正确的保证。[iv][④]所以,行政诉讼虽然以一种司法权审查行政权的面目出现,但两者并非一种鱼死网破的对抗,在统一的宪政体制下,更多是一种分工与协作,既要保证司法“说最后一句话”的权力,也要尊重行政的自主权和首次判断权。而在行政诉讼中区分事实问题和法律问题,并进而实行不同程度和标准的审查,正是这种诉求的反映。
所谓事实问题,是指如果争议中的事实不能得到承认,必须由听取和评价证据来认定的任何问题。事实问题是通过感官或通过从行为或事件中的推论而确定的,它包括诸如时间、地点、气候、光线、速度、颜色以及对人的所说、所作、所听的认定,也包括人的目的、精神状态、心理状况及知识等需要推断的问题事实问题需要通过证人、专家及证书、记录、报告等提供的合法和相关的证据来确定或否定。[v][⑤]法律问题则主要涉及到法律的解释。应该说,现实的案件中,事实问题与法律问题的界限非常模糊,难以区分。为了有效地进行这种区分,就需要对行政机关作出具体行政行为的过程进行分解,一般认为,行政机关执行法的活动与司法机关的适用法的活动具有类似性,均是严格遵照法律三段论的结果,即:
T R(符合T构成要件者将产生R法律效果)
S= T(案件事实S符合T构成要件)
S R(案件事实S产生R法律效果)
台湾学者将其再分解为四个步骤:[vi][⑥]
(1)确定法律事实;
(2)法律构成要件之解释及确定;[2][2]
(3)涵摄;
(4)确定法律效果。[3][3]笔者认为,鉴于行政诉讼也审查作出具体行政行为所依据的法律,因此,在(1)、(2)之间还应有一个选择应适用之法律的步骤,由此构成一个逻辑上连贯、自足之过程。分析上述过程,除第一步确定法律事实外,其余均属于法律问题。
对应具体行政行为的作出过程,司法机关的合法性审查相应为:
(1)审查行政机关作出具体行政行为所认定的事实,主要是认定该事实的证据范围和证明标准。
(2)审查行政机关依法作出行政行为的“法”是否正确、与上位法、法律(狭义)是否存在冲突。
(3)审查行政机关对依法作出行政行为的“法”的构成要件的解释,主要是不确定法律概念是否与该法或者授权法相符。
(4)涵摄常与上述解释过程同时进行,故审查的重点亦在于不确定法律概念之解释。
(5)审查作出的行政行为是否正确、适当,主要是行政裁量的合义务性。
事实问题的表现是事实认定。事实认定的关键是证明标准的问题。诚如前述,司法机关在审查事实问题上应该自制,防止对行政权的侵犯。因此,其证明标准不同于刑事诉讼和民事诉讼中的证明标准,一般而言,英美法系对刑事案件采“排除一切合理怀疑”标准,对民事案件采优势证据标准,要求陪审团进行自由心证。而对于行政诉讼,英美法系国家多采无证据标准和实质性证据标准。无证据标准指行政机关据以作出具体行政行为的事实根本没有证据支持。实质性证据标准指现有的事实认定是一个合理的人可以接受的结论,它不一定是个绝对正确的结论,但却是一个合理的结论,实质性证据标准较之“排除一切合理怀疑”的证明标准低,但高于优势证据标准。对此,笔者认为,事实审查中尊重行政权是相对的,因为行政诉讼的首要价值是保障人权,所以,须针对不同的事实认定对相对人权利影响大小的来确定司法机关审查事实问题的强度,其中对人身方面的行政制裁行为和非常重大的非人身性制裁行为应采“排除一切合理怀疑”标准,对其他行政行为,应采实质证据标准,而对于突发性的、需要行使行政紧急权的行为,证明标准相应更低。
法律问题表现为:
(1)作出行政行为所依据的法律的合法性。
(2)适用法律作出行政行为的合法性。这又根据法律本身对具体行政行为的拘束范围的大小,将其分为羁束行为和裁量行为。羁束行为,法律对其构成要件和法律效果都有明确规定,因此,行政机关只能严格依法为之,因此其审查标准采合法性之标准。而关于裁量行为,由于法律本身的不明确性,甚至立法机关特意授予其裁量权,而导致司法机关在审查将面临无审查标准之困难。传统的行政裁量理论,首先将裁量限于具体行政行为的裁量,其次将裁量行为分为法规裁量(羁束裁量)行为和自由裁量(便宜裁量)行为。
法规裁量是判断何者为法的裁量,除法律明文外,也要受法原则的拘束,从而存在由法所指定的客观基准,如果违反将生违法的问题。自由裁量是判断何者适合行政目的或公益的裁量,此种判断纵有错误也仅生当与不当的问题,而不生违法的问题。由此,羁束行为和法规裁量行为同为须受法院全面审查的行为,而自由裁量行为则为完全排除司法审查的行为。在上述理论构成下,传统行政裁量理论的中心课题即在于探求法规裁量行为与自由裁量行为的区别标准,日本法学界乃有要件裁量说与效果裁量说的争论。
要件裁量说认为行政机关的裁量权完全是在构成要件的认定中得以承认的,当法律条文明确规定了要件时,即使是不确定的概念,其解释也是法规裁量,应该看作是法律问题,当法律条文没有规定要件,或者仅规定作为行政的终极目标的公共利益概念时,行政机关只有根据自己对公共利益的判断来决定行政行为,这时的判断应解释为自由裁量。效果裁量说则认为,裁量权仅在行政行为的决定或选择中存在,只要法律没有特别的规定,侵害或者制约国民的权益的行为是法规裁量,赋予国民权益的行为是自由裁量。
但是,传统的法规裁量与自由裁量的理论遭到了批判,认为将产生以下的问题:(1)忽略了行政立法中的行政裁量问题;(2)对行使公权力的事实行为的裁量未加以重视;(3)非权力行政上所生之裁量问题亦极为重要;(4)将裁量权逾越与滥用视为违法,导致了法规裁量与自由裁量间的区别相对化,并逐渐失去意义。因此,日本学界现今之发展乃完全抛弃了要件裁量与效果裁量、法规裁量与自由裁量的二分法,裁量之有无及其范围完全视行政活动中何种判断及该判断在何种程度上为法律所尊重而定。一般认为以下两个领域,仍有允许行政机关之裁量与尊重行政机关的首次判断权的必要:(1)政治的、政策的考量;(2)专门的、技术的考量。
日本学界的该种争论在德国学界也有体现,称之为不确定法律概念与行政裁量的关系。类似于日本要件裁量说的为不确定法律概念,传统的德国理论认为不确定法律概念主要存在于法律的构成要件部分,应视为裁量的一种,法院对此只有有限的审查权。[4][4]二战后,德国学界对将不确定法律概念视为裁量的学说产生了疑问,认为凡涉及概念的解释问题,应属于认定或判断,只有认定对错之问题,并无裁量之多种选择的问题,因此,裁量仅限于法效果的决定领域,行政机关对不确定法律概念的解释应受司法机关的全面审查,这等于在实际上否定了要件裁量说。
但为了保留行政机关对某些涉及专业性、政策性领域的解释权的存在,认为行政机关对某些不确定法律概念有判断余地的存在,主要包括:
(1)高度属人性及专业性。(2)策略性考量之行为。(3)计划行政。(4)环境法及经济法上之预估与风险评定。(5)其它政策性之决定。[5][5]但是,基于现代行政诉讼保障人权之理念,德国法院于90年代重新对判断余地理论进行检讨,认为判断余地仍须区分判断之过程与判断之决定。判断之过程,应属法院实质审查之范围。而有关判断决定,则属专业性判断,在此范围内法院承认行政机关判断余地之存在,仅作形式审查。但如果判断决定涉及基本人权,仍要接受法院的实质审查。于此,判断余地理论已大大限缩,不确定法律概念中行政机关实际只对特别概念如专业或预估以及其他高度属人性中的判断决定中无涉基本人权的部分享有最终决定权。
由自由裁量向合义务裁量的演变,可知司法审查的强度乃呈现越来越大的趋势。如我们所知,对羁束行为可以实行合法性审查标准,那么,对于裁量行为,司法审查又如何渗透?各国多采合理性标准为之。英国是首采行政合理性原则的国家,其合理性标准可总结为:(1)不适当之动机与目的;(2)考虑不相关之因素;(3)未考虑相关之因素;(4)非理性;(5)荒谬;(6)恶意;(7)不诚实;(8)恣意;(9)刚愎;(10)反复;(11)过分;(12)禁反言之违反;(13)忽视公共政策;(14)法律期待之违反;(15)违反比例原则;(16)法律解释错误。
[vii][⑦]美国的标准为专横、任性、滥用,其中又可细分为:
(1)不正当的目的;(2)忽视相关的因素;(3)不遵守自己的先例和诺言;(4)显失公平的严厉制裁;(5)不合理的迟延。
[viii][⑧]德国、日本的标准为:
(1)逾越裁量;(2)滥用裁量;(3)怠于裁量。由上观之,各国标准表面上有繁简之分,但这并不表明对裁量的司法审查强度上有深浅的差别,毋宁与各国不同之法律体系有关,英美标准之繁乃其通过判例发展标准之故,德、日虽简,但实际上多通过一般之法律原则来判断,如平等原则和比例原则,而这些法律原则的内涵不可谓之不广。可以看出,各国通过合理性标准来控制裁量行为,在法律问题的审查上体现了保障人权价值对权力分立价值的优越。但仍须注意的是,权力分立价值并非在此全部抛弃,法院固然可以否认裁量权的合法性,但法院仍只能以撤销判决为之,并发回行政机关另为正确的裁量,法院不适合自行取代行政机关作出决定,除非该个案的法律关系,已经使行政裁量权的行使可能萎缩到唯一的选择对象时,这时法院才可以代替决定,此即所谓的“裁量权萎缩至零”理论。
鉴于我国仍带有大陆法系国家之特色,究竟在面对裁量问题和不确定法律概念问题上如何实施司法审查,并协调保障人权与权力分立之价值。笔者认为,对于不确定法律概念,可采判断余地理论,以此也可在一定程度上解决行政解释与司法解释之竞合问题,但鉴于我国立法权之单一格局,仍需立法机关的明确表态。对于裁量的审查,一些学者提出的以法律原则为建构,辅之以程序审查的建议较为可取,比如(1)实体性,包括公益原则、比例原则、平等原则、诚实信用原则等;(2)程序性,包括授权明确性标准、说明理由、听取相对人意见、行政公开等。
[i][1] 并不限于狭义的法律,还包括行政法规、地方性法规、规章等其他立法。
[i][2] 日本、德国、台湾学者多将法律规范分解为构成要件与法律效果两部分,其中构成要件相当于我国法规范三要素说中的假定和处理,法律效果则类似于制裁。
[i][3] 另外,日本学者盐野宏的一种分解也颇具有意义:(1)事实认定;(2)事实认定的构成要件之适用(要件认定);(3)程序的选择;(4)行为的选择:选择何种处分,是否作出该处分;(5)时间的选择:何时作出处分。参见「日」盐野宏著,杨建顺译:《行政法》,法律出版社2001年版,第91页。
[i][4] 根据司法机关对行政权的尊重程度,可将司法审查分为两种,一种为实质审查,亦即司法机关可以以自己的判断取代行政机关所为的决定,亦即享有最后的判断权,对行政行为实行全面审查;另一种为形式审查,司法机关原则上尊重行政机关的决定,仅就决定作出的过程中有无违法,作形式审查,亦称为有限的司法审查。
[i][5] 德国行政法学者毛雷尔的列举为:(1)考试决定。(2)与考试决定类似的决定,特别是教育领域。(3)公务员法上的考核。(4)由专家或者利益代表人组成的独立委员会作出的判断性决定。(5)主要在环境法和经济法领域的预测性决定和风险评估决定。(6)具有不确定法律概念具体因素的决定,特别是政策性的行政决定。见「德」哈特穆特?毛雷尔著,高家伟译:《行政法学总论》,法律出版社2000年版,第137-138页。台湾学者陈新民的列举为:(1)对于教育方面的认定。(2)对于公务员法中有关职务成绩的考核,实习公务员的成绩评定。(3)由独立委员会所作之决议。(4)属于高度专业、学术、科技的判断。(5)风险决定、评估判断。见陈新民著:《中国行政法学原理》,中国政法大学出版社2002年版,第151页。
[i][①] 「日」兼子一、竹下守夫著,白绿弦译:《民事诉讼法》,法律出版社1995年版,第230-231页。
[i][②] 「美」哈泽德、塔鲁伊著,张茂译:《美国民事诉讼法导论》,中国政法大学出版社1999年版,第184-185页。
[i][③] 「日」南博方著,杨建顺、周作彩译:《日本行政法》,中国人民大学出版社1988年版,第8页。
[i][④] 翁岳生著:《法治国家之行政与司法》,月旦出版社1994年版,第333-334页。
[i][⑤] 「美」戴维?沃克著,北京社会与科技发展研究所组织翻译:《牛津法律大辞典》,光明日报出版社1988年版,第743,325页。
[i][⑥] 蔡震荣著:《行政法理论与基本人权之保障》,五南图书出版公司1999年版,第364-366页;翁岳生著:《法治国家之行政与司法》,月旦出版社1994年版,第93-95页。
[i][⑦] 城仲模主编:《行政法之一般法律原则》(一),三民书局1999年版,第197页。
[i][⑧] 王名扬著:《美国行政法》(下),中国法制出版社1999年版,第687-689页
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洋务运动,又称晚清自救运动、自强运动。该运动是19世纪60~90年代洋务派所进行的一场引进西方军事装备、机器生产和科学技术以维护封建统治的“自强”、“求富”运动。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:洋务运动时期军事技术系统整体情况探究相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
一般来讲,洋务运动时期是指 1861 年衙门的成立至1895 年甲午战争结束这段时间。在这一时期,中国开始大力引进西方先进军事技术以图实现“军事自强”.洋务运动作为中国军事近代化的开端,对中国近代军事技术的起步和发展都产生了重要影响。学界目前对于这一时期有关军事技术发展的研究多集中在诸如某一武器装备技术的引进和发展、近代军事训练方法的兴起和改进、近代军事教育的发展以及近代兵工企业的发展等问题上面,而且大多都是针对这些问题的一个方面进行深入、具体的考查,针对军事技术系统整体在洋务运动这一时代背景下的综合研究和论述在学术界尚不多见。
值得一提的是李婷婷、朱亚宗的《19 世纪中期:军事技术系统时代的开端》一文首次从系统角度对19 世纪中期中西方军事技术发展差异巨大的原因进行了剖析,指出这一时代中国军事技术的发展没有形成类似西方那种系统性.笔者希望在对洋务运动时期军事技术发展的整体情况加以考查和论述的基础上,具体分析这一时期中国军事技术发展的系统特性,从而总结其对近代中国军事建设的正反两面影响。而要对军事技术的发展状况进行研究,首先有必要弄清楚军事技术的含义和内容。
对于军事技术的定义,刘戟锋教授认为,“军事技术是物化技术与观念技术的结合。”[2]同时,他还指出军事技术作为一个系统,具有一定的体系结构。从纵向上看,这种体系结构涵盖代表军事技术发展主流和趋势的主导技术、与主导技术密切相关的相关技术以及围绕主导技术和相关技术产生的辅助技术[3].可见,对洋务运动时期军事技术发展的考查也应该从军事技术体系的全面着手。军事技术作为一个系统具有其特定的内涵和外延,一般来讲,军事技术系统内部构成主要包括作为主导的武器装备技术以及作为协同技术的军事工程技术、军事交通技术、生活装备技术等等,其外延部分则涵盖了政治、科技、工业、人才等诸多影响因子。历史地看,在洋务运动时期,军事技术系统的发展主要就在武器装备技术、军事协同技术以及作为其外延的军事人才培养等三大领域得以体现,故笔者将从武器装备、人才培养和军事协同技术的发展等三个方面的实际情况出发来具体分析洋务运动时期军事技术发展的系统特性。
两次鸦片战争的失败,使中国的一些有识之士逐渐认识到中国和列强之间在军事上存在的巨大差距,所以在洋务运动伊始,奕 等人就上奏提出了“自强”、“练兵”的主张,并把采用洋枪炮练兵作为“自强”的首先之术[],开始引进西方的武器装备。
在陆军装备方面,晚清军队对步枪的引进经历了从前装滑膛枪、后装线膛枪到小口径连发步枪的发展历程。淮军最初采购的是英国士乃得、美国林明敦两种后膛枪,到世纪 70 年代,随着西方逐步放开了对中国的武器出口限制,温切斯特、李式步枪等一批性能优越的后膛枪先后输入中国,仅 1875 年一年,李鸿章就向德国毛瑟公司订购了枝步枪。但随着各国对新军事技术出口的严格控制以及晚清政府财政的日益紧张,使得淮军在引进新式小口径连发步枪方面进展缓慢,正如李鸿章所言:“新式快枪快炮不敷甚巨”[5].
在海军装备方面,先进舰船均系进口,甲午战前,北洋海军 28 艘舰船中,有 22 艘都购自德、英等国,只有 6 艘中小型舰船系中国自造,其余南洋、广东、福建等水师所使用的舰船虽多系中国自造,但也均有进口。除舰船以外,鱼雷艇也系由西方引进,据学者统计,这一时期中国从德国引进鱼雷艇的数量就在11 艘以上[6].
在装备制造技术方面,晚清政府将引进西方机器设备、建立近代兵工企业仿制西方武器装备作为装备技术引进的主要实现路径。洋务运动期间,中国共开设了近 30 个近代兵工企业,对西方制造的火药、轻武器、火炮、舰船等先进武器装备进行仿造。仅以江南制造局为例,同治四年年),江南制造局在购买美商上海铁厂的基础上成立以后,根据李鸿章的意旨,其初期主要制造枪、炮两项,以供对捻军作战之用,并成功仿造出前装滑膛枪。1869 年江南制造局添购造来福枪机器和大汽炉、刨床,另建枪厂、卷枪厂,并成功仿造出来福枪。1873 年,江南制造局又仿造美国林明敦枪成功.短短七八年间,其仿造能力就实现了从前装滑膛枪到前装线膛枪再到后装线膛枪的跨越式提升。
洋务运动时期武器装备技术的引进,不仅使大量先进的武器装备进入中国军队,促进了中国军队的近代化,而且还在中国建立起了较为完善的军事工业体系,带动了国防力量建设的近代化进程。但这一时期武器装备技术的引进仍存在着较大的局限性,对于整个武器装备技术系统的建设还很不完善。从横向上看,这一时期引进的很多武器装备及技术在当时的西方已经相对落后,装备技术引进的起点较低。同时,当时对于西方军事技术的引进还缺乏科学的指导,武器装备技术的引进缺乏系统性,且存在重复引进的现象,导致了有限资源的极大浪费。从纵向上看,由于国外出口限制以及清政府财政困难等多方面原因,这一时期军事技术的引进缺乏连续性,不能及时跟踪引进西方最新军事技术成果,导致洋务运动时期中西之间军事技术水平的差距越拉越大。在整个武器装备技术子系统中,无论是陆军装备,海军装备,还是装备制造技术,与同时期的西方列强相比,我们都处于明显的落后地位,且由于到洋务运动后期,对于西方武器装备的引进和装备制造技术的发展都陷于停滞,这就使得在武器装备这个层面,我们和列强的差距不降反增。同时,由于作为整个军事技术大系统核心的武器装备技术系统的发展不足,导致整个军事技术系统的发展水平也明显受限。
战斗力的提升是人与武器有机结合的结果。军事技术的进步也同样离不开军事技术人才的培养。随着西方先进武器装备的大量引进,如何培养一批既懂技术又会操作的军官和士官就成为提高晚清军队战斗力的一大关键。
洋务运动时期政府对于军事技术人才的培养主要通过两大路径实现。一是建立近代军事学堂。洋务运动期间,洋务派在全国各地先后兴办了 30 余所军事学堂。这些学堂大都将军工类人才作为人才培养的重要目标,并将军事工程技术列为教学的主要内容之一,为晚清军事技术的发展提供了一批专门的人才支持。二是向国外选送军事留学生。在整个洋务运动期间,清政府向英、法等国派遣了一批军事留学生,以学习西方先进的军事指挥和装备制造技术,他们大多学成归国,在一定程度上填补了晚清军事近代化过程中的巨大人才缺口。正是通过以上途径,晚清军事技术教育体系才得以逐步建立起来,为军事技术近代化提供了一定的人才和智力支撑。
不可否认的是,虽然洋务运动时期培养了一批军事技术人才,但不管从人才培养的规模还是质量上来讲,军事技术人才培养的整体水平并不高,不仅无法与西方列强系统化、规模化的技术人才培养体系相提并论,而且也远不能填补国内军事技术人才的巨大缺口,导致在洋务运动时期的整个军事技术大系统中,作为其外延支撑的军事技术人才的发展始终是一块短板,无法支撑起整个军事技术系统的不断向前发展。
近代化的军队不仅要有近代化的武器装备,同样离不开近代化的交通运输和军事通讯。在这一点上,刘戟锋教授认为,军事技术作为一个系统,从其内部构成来讲,除了最核心部分的武器技术外,其外围还包括军事工程技术、军事交通技术以及生活装备技术.随着武器装备技术的演进,交通与通讯等相关军事协同技术必然随之而发展。
在军事协同技术领域,洋务运动时期最具代表性的当属铁路和电报事业的发展。
铁路作为近代军队机动力的一个极重要载体,它的修建和完善关系到一个国家(尤其是战略纵深较大的国家整体的国防力量建设。李鸿章是最早呼吁建设铁路洋务派官员,早在 1874 年,李鸿章就曾提出“有内地火车铁路,屯兵于旁,闻警驰援,可以一日千数百里,则统帅尚不至于误事。”[5]
明确论述了铁路的巨大军事价值。1880 年,李鸿章、刘铭传上奏建设铁路,并在《筹建铁路以图自强折》中全面阐释了铁路的军事意义,认为铁路“于用兵一道尤为急不可缓之图”[7].但由于顽固派的各种极力阻挠,至甲午战前,中国也只建成铁路400 余公里,对于满足兵力机动以及战场建设的需要来说,可谓杯水车薪。
相较于其他军事技术而言,军事通信技术的发展一直比较缓慢。近代以前,人们往往只能通过人力、畜力或借助烽火、旗语来传递战场信息,信息传递的可靠性和时效性很难得到保障。这种状况直到 19 世纪电报技术发明并应用于军事领域之后才得以改善。可惜的是,与在西方国家所受的重视不同,电报技术直到十九世纪七十年代才在中国发展起来。1877 年,李鸿章在大沽北塘海口炮台和天津之间架设电报,并收到良好效果。1880 年,清政府批准架设天津至上海的电报线路。同年,李鸿章在天津开办电报学堂。与此同时,清政府还在天津设立电报总局,盛宣怀出任总办。此后,电报事业发展迅速,至 1883 年,初步形成了覆盖全国大部分地区的电报网络,“东北则达吉林、黑龙江额界,西北则达甘肃、新疆,东南则达闽、粤、台湾,西南则达广西、云南。”
全国电报网络的初步建成使得军事通讯有了新的更加快捷、可靠的手段,军队信息力大大增强。中法战争期间,有线电报就已经作为清军指挥通信系统的重要组成部分,为保证战场胜利发挥了重要作用。
就洋务运动时期军事协同技术系统发展的总体情况来讲,其发展较为不平衡。在军事交通领域,铁路的修建不仅起步晚,而且发展缓慢,至甲午战前,只修了 400 余公里,这根本无法满足幅员辽阔,有着巨大战略纵深的晚清王朝对于部队机动作战的需求。而这一问题也很快就在甲午战争中暴露无遗。在军事通讯领域,电报技术开始引进虽然也较晚,但所幸在其后续建设中阻力较小,且得到了清政府自上而下的大力支持,几年之内就基本建成了覆盖全国大部分地区的电报网络,并很快就对陆军作战提供了通信保障,在战场上发挥出极大的信息优势。交通和通讯这两种军事协同技术发展的不平衡,使得铁路和电报二者的技术优势无法在大范围内有机结合在一起,也就难以形成基于军事技术系统的体系作战能力。
四、洋务运动时期军事技术系统发展的不协调
总的来说,作为军事技术系统的有机组成部分,武器装备技术的发展、军事技术人才的培养以及军事协同技术的发展这三个方面相互联系、相互影响。武器装备技术系统的发展带动军事协同技术系统的发展,并对军事技术人才的培养提出需求;军事技术人才的培养为武器装备技术系统以及军事协同技术系统的发展提供人才和智力支撑;军事协同技术系统的发展使武器装备的效能得到更大程度的发挥,并对军事技术人才的培养提出更高要求。三者之间的相互作用推动了洋务时期整个军事技术系统的向前发展。
但在洋务运动期间,三者的发展状况各有不同,造成了整个军事技术系统的发展失衡。首先,在武器装备技术方面,依靠引进和跟踪仿造,至 19 世纪 80 年代,中国军队逐步进入后膛枪炮时代。尽管在这种时断时续的跟踪模仿发展模式下,武器装备技术的整体水平并不高,但这一时期军事协同技术的发展仍没有跟上武器装备技术发展的脚步,尤其体现在军事交通技术领域。这一时期随着陆军和海军装备的改善,面对机动能力较强的侵略者,中国军队机动能力严重不足的问题明显暴露出来,甲午之战中,400 余公里的铁路线终无法担负起对于漫长海岸线的防御,丁汝昌所言“全恃后路游击有兵,以防抄袭,方能巩固”的方案也只能沦为泡影,以至于威海陆路失守,北洋舰队全军覆没.与此同时,低水平的军事技术人才培养无法同时满足武器装备技术和军事协同技术发展的共同需要。
虽然在洋务运动时期,通过创办军事技术学堂以及派遣军事留学生等途径培养了一批军事技术人才,但一则这时人才培养的规模有限、质量不高;二则人才培养的体系不健全,无法适应武器装备技术以及军事协同技术领域的诸多门类对人才的需求;三则人才培养在很大程度上依赖洋人,无法完全独立。由于缺乏足够的军事技术人才支撑,武器装备技术和军事协同技术的发展也必然受限。
综上所述,在洋务运动时期,虽然军事技术系统的各部分都得到了一定程度发展,但从整体上看,军事技术系统的发展处于失衡状态。而这一时期西方军事技术整体上的发展则显得更加全面协调,更成体系,“这不仅表现为各项军事技术在战争中的协调统一,还体现为技术以外的诸多因素逐渐与技术形成一个不可分割的体系”.相比之下,无论是在战场应用上,还是在战争准备过程中,洋务时期中国军事技术发展的系统特性则呈现出一种严重失衡的状态,不仅人和武器装备没有有机结合到一起,而且对于武器装备技术系统形成支撑的军事协同技术系统也没有发展起来,无法对武器装备效能的发挥提供辅助,这就必然导致整个军队战斗力水平的低下。这一时期军事技术系统发展的失衡不仅使得现有武器装备的效能得不到充分发挥,而且还对军事技术的未来发展产生极大的不利影响,导致军队的整体战斗力无法持续提高,对整个军队和国防建设的可持续发展都将产生重大影响。甲午战争以及随后几次清军对外作战的失败就是其集中体现。
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调解是指双方或多方当事人就争议的实体权利、义务,在人民法院、人民调解委员会及有关组织主持下,自愿进行协商,通过教育疏导,促成各方达成协议、解决纠纷的办法。以下是读文网小编为大家精心准备的:寻求妥协: 医院内部调解合意重构的路径浅析相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
与普通的民事纠纷相比,医疗纠纷的成因和表现形式更加复杂。在中国,因为2006 年之前医疗卫生体制改革的定位有误,医患关系一直以来显得较为紧张。为了尽可能地减少医患冲突、修复医患关系,如何完善现有的患者权利救济机制就成为当下社会管理者必须正视的一个重要问题。
在这样的背景下,基于诉讼的高成本低效率,医疗纠纷人民调解日益受到重视。研究发现,不仅医疗纠纷人民调解在解决医疗纠纷过程中发挥了重要作用,医院内部调解机制的作用也不容小觑。Michigan卫生综合大学在1990 年代实施了积极的医院内部调解计划: 若医方存在医疗过错,则医生积极道歉、赔偿; 若医方不存在医疗过错,则准备应诉。由于医院内部调解的积极实施,该医院的医疗过错诉讼减少,由7. 03%下降到4. 52%; 医疗过错诉讼费用减少,由每件40 万元下降到每件22 万元,调解时间缩短,由每件平均花费1. 36 年减少到每件0. 95 年。
关于医院内部调解,我国大陆和台湾地区的相关理论和研究都很少。在台湾地区,学者们不承认医院内部调解的正当性,将其称为医院协商。但是在大陆地区的解纷实践中,部分研究者已经注意到并且民众也广泛认可医院内部调解。在美国,研究者也已经注意到医院内部解决纠纷的机制并将其称为医院早期调解或医院内部调解。
相较于法院审判和人民调解,医院内部调解能够更加迅速、简便、低成本地处理解决案件事实清楚、争议标的额较小的医疗纠纷。但在处理案件事实复杂、患方诉求标的额较大的纠纷时,它比其它调解机制面临更加严峻的合意困境。因此,如何在保持医院内部调解优势的基础上,尽量化解医患双方的合意困境,重构平等沟通的合意过程对于更好地解决医疗纠纷就有了更加显著的实践价值。
医疗纠纷内部调解是指医院内部机构主持的调解。内部调解是相对外部调解而言的,内外之分的标准主要是作为中立第三方的调解主体与纠纷当事一方是否属于同一具体的组织单位,若调解人与当事方属于同一组织单位,我们就把该调解定义为内部调解。《中华人民共和国人民调解法》第八条规定了“……企业事业单位根据需要设立人民调解委员会”,说明相关法律对单位内部设立调解机构非常支持。
在调解中,基于当事人对于调解的两项功能诉求: “低廉的成本”和“恢复共同体内秩序”,以及他们对调解合意依据的两项诉求: “合乎法律规范”和“依据当事人的选择”,相互结合构成了四种调解类型,分别是判断型调解、交涉型调解、教化型调解和治疗型调解。
而对应上述调解类型,医院内部处理医疗纠纷的调解主要有以下3 种:
( 1) 教化型调解。该类型调解一般针对的是患方指控医方存在医疗过错且索赔数额较大,医务部也认为医务人员存在医疗过错的纠纷,也可称为医疗过错合意类纠纷。此类纠纷中,医方主动承认存在医疗过失行为,并且愿意与患方进行协商沟通以承担损害赔偿责任。此时,医务部除了积极为医患双方提供沟通的平台外,还积极地寻找承担此损害赔偿责任应该适用的实体法律规范。从调解的功能诉求而言,医患双方都希望恢复正常的医疗关系,且其合意依据也偏重于法律规范的适用,纠纷得以终结。
( 2) 治疗型调解。该类型调解一般针对的是医务人员服务态度差或患方索赔金额较小的医疗纠纷,也可称为医疗服务态度类纠纷。医务部接到患方投诉后,主动调查案件情况,厘清争议焦点,为具体实施医疗行为的医务人员与患者间提供充分沟通的平台。患者在充分了解医疗服务信息之后,消除不满情绪,继续在医院进行治疗。从解纷的功能诉求看,医患双方都尽量实现医疗秩序的恢复; 从合意依据看,解纷过程中医务部充分尊重医患双方的合意,纠纷得以终结。
( 3) 判断型调解。该类型调解一般针对的是患方指控医方存在医疗过错且索赔数额较大,但医务部认为医务人员不存在医疗过错的纠纷,也可称为医疗过错冲突类纠纷。此类纠纷中,患方有意通过内部调解的方式解决纠纷而医方无意沟通。当有投诉来到,医务部会主动对患者认定是医疗过错的行为是否属于医疗侵权行为进行专业判断,当他们分析医方不存在过错,则会依据《侵权责任法》《执业医师法》等规范明确拒绝患者的索赔要求。此时,医务部可能偏离中介沟通的角色,由调解的中间人转化为医方的代表,医患双方无法达成有效的合意,纠纷处在持续状态。
经过上述分析,我们发现,按照目前医院内部调解的运作模式,教化型和治疗型调解的效用较好,可以较有效地解决医方存在医疗过错且索赔数额较大的纠纷以及医务人员服务态度差或患方索赔金额较小的纠纷。而判断型调解的效用最差,很难解决过错冲突类的纠纷。
调解解纷功能的四项评价标准为: 纠纷的终结力、当事方满意程度、社会效果、代价。医院内部调解适合处理医疗服务态度类纠纷和医疗过错合意类纠纷,在处理这两类纠纷时,纠纷终结度高、医患双方满意程度高、医疗秩序和医患关系得到较好的维护、付出的成本代价较低。因此,我们认为医院内部调解中的治疗型和教化型调解有效实现了解纷功能。
与此相对,在患方索赔数额较大、医方不承认存在医疗过失的纠纷( 即医疗过错冲突类纠纷) 中,患方权利未得到救济且医疗秩序遭到破坏,内部调解未实现解纷功能。而与其它两种类型的纠纷相比,医疗过错冲突类纠纷是索赔数额较高、双方争议最大,恰恰是最需要及时处理获得相应权利救济的。此类纠纷得不到妥善解决的话,极易发生医患暴力事件。例如,2011 年北京同仁医院伤医案中,患者王宝洺最初希望得到医生和医务部的医疗损害赔偿的回应,但得到冷淡答复及经受诉讼无望的困境后,最终选择了暴力维权。
如前所述,医疗纠纷内部调解遭遇合意困境的主要是判断型调解,其表现形式主要包括两种: 合意终结和合意向同意的转变。
2. 1 合意终结
其一,医方认为己方不存在过错,拒绝进行调解,医务部也未组织双方协商,合意直接终结。例如,一位女患者实施胆囊手术,但术后出现胆管破裂的现象,想要讨个说法并且拒绝缴纳住院费用。医务部副主任和主治医生同去催款,并称不缴费将强制出院。患者及其家属则反复申诉医生存在医疗过失导致身体受到伤害,要求医院给予赔偿。医生回避与患者当面交流,医务部认为医生不存在过错,拒绝继续聆听患方的医疗伤害陈述,无意促进医生与患者的调解合意,调解程序未启动。
其二,医方虽然同意进入调解程序,但是双方无法达成调解方案,合意也归于终结。典型的案例是一起孕妇流产事件的调解。一名孕妇因腹痛难忍到产科治疗,产科第一次判断是急性肠炎,让孕妇到急诊内科治疗。急诊内科进行抗感染治疗后,让孕妇回到产科进行相关治疗。产科医生第二次判断孕妇腹痛难忍的原因是阑尾炎,让其到普外科进行治疗,孕妇在去普外科的途中流产。孕妇家属认为流产是由产科医生不作为所致,而医生认为孕妇腹痛属于妊娠合并阑尾炎现象,合并症可能导致流产。
就此事件,医务部安排了专门的会议室让产科、妇科、普外科、急诊内科的医生与患方进行沟通,各位医生都发表了专业见解,产科主治医生还详细阐述了诊断孕妇为妊娠合并症的原因并嘱咐了流产后的注意事项。但患方依然不依不饶的质疑产科为何不进行保胎治疗,并提出10 万元的医疗损害赔偿及后续治疗的要求。医方不接受患方的要求,并选择当场离席。医务部停止调解,建议患者做医疗鉴定,走司法程序,合意终结。
2. 2 合意向同意转变
在判断型调解中,当当事方之间的合意出现贫困化时,合意就可能转化为对解纷主体的解决方案的同意。而国家鼓励调解解纷让渡民事审判权的初衷在于尊重当事方处理民事纠纷的意思自治,这种合意到同意的被迫转变破坏了调解的正当性基础。
例如,南昌某医院的一名患者因为鼻窦炎手术失败而向医院索赔20 万元人民币,而医院认为己方无过错,仅同意补偿患者600 元药费,患者在多次索赔无果的情况下同意了该调解结果,并签订了医院内部调解协议书。但患方随后又寻求外部医疗纠纷调解中心调解,经过人民调解员的反复多次沟通,患者最终获赔5 000 元,方才满意。
由此观之,医院内部的判断型调解在某种程度上忽视了双方的平等沟通,使双方由合意转变为一方对解纷方案的同意。从解纷功能评价标准的观点看有不可避免的缺陷:
1) 导致纠纷并未真正终结,二次解纷浪费社会成本; 2) 从当事人满意度看,在此类案件中,患者的满意度较低,不满情绪没有消失,正义感没有得到满足; 3) 从社会效果看,医患之间的对立情绪并没有真正消失,医患矛盾将继续在社会情绪中蔓延,因而由合意转为同意的调解机制不能彻底解决纠纷。
3. 1 医患双方的合意依据和功能诉求殊异
法制化社会中调解合意依据和功能诉求的根本对立是导致医疗纠纷内部调解合意困境的根本原因。在传统社会的民间调解中,低廉的解纷成本与共同体内秩序的恢复永远保持一致性。纠纷当事方自身对于共同体秩序具有认同感和归属感,其选择调解时的最终目的就是恢复彼此间的友好和睦关系。在调解人的主持下,双方展开平等沟通,接纳对方的利益诉求,互相谦让、礼遇,而且调解过程不耗费金钱成本,民间调解能够很好地运作。
费孝通认为真正地实现“无讼”社会需要依赖诸多条件:
1) 服膺于礼治规矩的乡村社会;
2) 官府对地方民众的道德教化和有效治理;
3) 远离讼师的民众;
4) 有效的地方自治,包括家族长老、乡绅等的调解;
5) 最后也是最为重要的是,相对成熟和稳定的社会。
而在现代社会中,民间共同体秩序破裂,法治建设强调公民的权利意识和审判正义,解纷的成本代价与程序正义的审判结果之间是正相关的关系。具体而言,当事人要想获得程序正义的审判结果就必须付出相对高昂的诉讼成本。而若想降低解纷的成本代价就不能期望解纷方式完全符合法律规范。因而,纠纷当事方在选择调解时应该达成一种共识: 调解不能带来“审判式”调解结果。
由此可见,合意诉求的根本对立就是指一方当事人期待低廉的成本代价与另一方当事方期待“审判式”调解结果之间不可调和的矛盾。一旦期待“审判式”调解结果的当事人的合意要求无法得到满足,往往主动终结合意进程或强迫对方当事人由期待合意转向同意自己的调解方案。判断型调解的功能诉求恰恰是追求廉价的成本代价和“审判式”的调解结果,因而其面临的矛盾最为激烈、突出,合意的困境显而易见。
在医疗过错冲突类纠纷中,医患双方功能诉求的差异在于患方索赔数额较大且希望与医方进行情感沟通,而医方对此诉求的反馈相对谨慎。具体而言,如果患者遭到的医疗损害较为严重,一方面期望医院内部调解机构能快捷、简便、低廉地解决赔偿金额的问题,另一方面也希望医生能够给出合理的解释,因为后续的康复还要仰赖医生的专业知识。虽然医患之间强烈对立的印象使人们误认为一旦发生医疗纠纷,双方间的情感将彻底破裂,但实际情形是患方一直希望得到医生真挚的回应与交流。
在那些患方索赔数额较大的情况下,医生在合意依据上会更多强调自己对相关法律和行业规范的遵守,重视医疗过错的合法证明,不愿意与患者进行长时间情感沟通。例如前述孕妇流产事件中,医患双方发生过多次言语冲突,患方律师几次建议“不要调解了我们直接起诉”,但患者丈夫仍然坚持希望听到医生对治疗行为的解释并希望医生提供流产后保养身体的建议。与此形成对照的是,各个科室的医生虽然都从医疗规范的角度证明了自己诊疗行为的正确性,但没有进一步与患方交流的意向。
产科主任的一段话可能较好地反映了医患之间这种不同的沟通需求。她说:“我知道像这种沟通会别的科室都是派一名年轻医生来,但我们科室人手少,我要是有时间我都会亲自来,我们产科医生是很认真的。我也去美国待过,我知道美国发生医疗纠纷后医生是不和患者直接见面处理纠纷的。”此时,医患双方遭遇的合意对立是,患方希望通过调解获得较大数额的赔偿和心理慰藉,而医方希望得到“审判式”的调解方案并且不愿意与患方多做接触,其结果往往是医生不愿意调解或轻易终止调解,最终导致合意终结或向同意转变。
3. 2 医患双方对诉讼和调解的偏好不同
医患双方社会地位的差异导致医方偏好于诉讼、患方偏好于调解,因此调解合意难以达成。在湘雅三医院,医疗纠纷的最主要的解决方式是医务部的调解。若调解不成功,医务部会建议患者走诉讼的途径,但患者却很少在医务部调解失败后又提起诉讼。从湘雅三医院医务部在2009 ~ 2011 年纠纷解决情况的统计数据中( 表2) ,我们发现医院内部调解结案率比较高,三年都维持在85% 以上。调解未终结又起诉的案件数量比较少,每年都在个位数上,占纠纷总数的比例非常低,都在3%以下; 占调解未终结的案件数量的比例也没有超过50%。换言之,医院内部调解可以解决大多数纠纷,而未解决的纠纷中,患方一般不会提起诉讼,纠纷可能不了了之。
患方未选择诉讼的原因,除却诉讼的成本代价较高外,患方本身的胜诉率偏低也是一个不争的事实。这一现象可以从纯粹社会学的角度进行分析。布莱克认为法律是纵向距离、关系距离、文化性、组织性、规范性的变量。医患之间的社会状态复杂多样,但在纵向距离、关系距离、组织性方面的差异导致了医方的胜诉率更高:
1) 纵向距离指当事人占有的财富之间的差异,贫者状告富者的法律量与纵向距离成反比,富者状告贫者的法律量与纵向距离成正比。因而垂直距离越大,司法审判对富者越有利。当下医患关系的特点,患者往往是因病致贫,医方则资产雄厚,因而诉讼对医院更为有利。
2) 关系距离指人们之间的生活距离、心理距离,它与起诉率呈“U”型变化。现阶段医学的专业性造成了关系距离的增大,医患双方的关系距离处于“U”字型的后半段,较易发生医疗纠纷诉讼。医方的诉讼意愿更强。
3) 从组织性来看,法律的变化与组织性成正比,组织比个人更热衷于诉讼。医院的组织性明显高于患者,因而医院比个人更倾向于诉讼。由此可见,诉讼对医方更为有利,对患方更为不利,患方更倾向于调解解纷。据此,医方和医务部就会对患方的权利救济方式形成判断,多数情况下,患方没有实力和精力进行诉讼,当患方不接受医务部调解的时候,难以寻求其它更有效的救济途径。如果不接受调解,纠纷很可能就此不了了之。所以在医院内部调解中,医方的合意意愿较患者要低。
3. 3 医务部主动增强调解的强制功能
棚濑孝雄始终强调调解指的是具有中立性的第三者通过当事者间交换或者提供正确的信息从而帮助当事者达成合意的场面……像这种第三者始终不过是当事者之间自由形成合意的促进者,从而与能够以自己的判断来强制当事者的决定者区别开来。因而调解中中立的第三者是调解的促进者而非决定者。在调解实践中,第三者的行为标准是由“他的动机以及周围的具体状况”所决定的他有可能倾向于被动性的中介功能,也有可能倾向于主动性的判断功能甚至强制功能。
在医务部的调解中,医疗服务态度类纠纷对于医患双方的利益影响小,医务部付出的时间成本也小,合意容易达成,医务部发挥的功能侧重于中介功能,主动为医患双方提供沟通渠道,整理争议点,倾听患者抱怨,运用情理说服患方。而医疗过错冲突类纠纷中,医患之间的矛盾激烈,涉及的损害赔偿数额较大,且可能影响医生的工作效率和正常的就诊秩序,医务部付出的时间成本较大。
在此情况下,医务部更希望以一种快捷、保护医生的调解方式了结纠纷,因而会更加强调判断功能和强制功能,意图以自身调解主体的地位迫使患方对调解方案的同意。例如,医务部会主动援引法律规范作为自己的判断主张,然后依据患方的不同反应终结纠纷。若患方坚持医院做出一定程度的妥协让步,医务部则拒绝调解,拒绝安排医患之间的沟通,使调解程序无法启动或合意终止。若患方接受医务部提议的不合意愿的解决方案,则合意变为向同意转变。在此类纠纷中,医务部作为调解人丧失了中立性地位,直接导致或加剧了合意困境。
不论是合意终结还是合意向同意转化,带来的都是纠纷被搁置或者纠纷在持续的状态。对医患关系的修复以及社会治理都将产生十分消极的影响。从功利主义的角度看,如果能够重构合意不仅有利于解决纠纷,而且能够恢复医患关系,其表现为: 加强医患沟通、增加理解、方便信息交流、关注纠纷人性化的一面、增加协商机会并恢复双方关系。为了重构合意,我们可以从医院内部调解的合意困境成因出发,从以下四个方面进行尝试:
4. 1 医务人员应该注重与患者的沟通,不要回避争执
本着合意与治疗同样具有治愈性的目标,应该改变医疗环境以创造合作的氛围。许多知名机构呼吁采取详细措施促进合作,包括推动互相惩戒活动、彼此规则的互动、对医务人员进行定期有规划的合作教育、团队训练、建立自信的互相尊重的解纷沟通过程和规范、为合作行为提供激励。这些活动可以包括:
1) 在医患共识基础上识别和建立对话。此目标是克服规则实践中参加者的误解和假象中的隔膜,增加对共同价值和目标的关注,为共同体创造基础,共同思考恢复沟通的途径、减少日常生活实践中冲突的影响的创造性方法。
2) 通过未来一代医务执业人员改变医疗文化。为了避免亚文化的破坏性影响,一些创新性的学校开设了“互动规则”的课程。例如,Wisconsin - Madison 大学有两项特别的研究生课程,一个是研究患者问题,另一个关注执业医生的自我反馈、交流能力以及以患者为中心的医疗伦理考虑;
3) 广泛采纳以兴趣为基础的沟通技术。一些医疗体制通过以兴趣为基础的广泛训练正在营造一种合作的文化氛围,以期改变医生和患者及其家属间的关系,例如医疗调解机构通过采用训练临时逗乐人的教育模式,将实践技术、想法应用于解纷过程中。
4) 以患者安全为中心改变医疗文化。医疗安全的拥护者认为绝大多数医疗伤害可以通过识别、诊断医疗复杂体制的缺陷予以避免,这又进一步依赖于广泛的实际过错、伤害的汇报,而传统医疗文化的价值重视力量、自治、可靠和声誉,所以这种以自我保护和社会期待结合的机制导致了指责、回避患者的医疗文化,传统医疗文化应以患者为中心进行改变。
为改变医生一般不愿意与患者进行过多沟通的现状,医生应该树立沟通意识,关注患方关于疾病本身的担忧、阐述如此医疗行为及产生如此医疗结果的原因,向患方介绍术后注意事项,关心患方的情感慰藉。在沟通方式上,可以参照以下几点: ( 1) 提供解释和倾听的机会; ( 2) 表达悔恨; ( 3) 道歉; ( 4) 表示理解; ( 5) 表达同情; ( 6) 获得亲密关系; ( 7) 请求原谅; ( 8) 恢复到应有的关系。
4. 2 患者可以利用自己的关系网络,增进与医方的关系距离
患方相对偏好医院内部调解,但医患之间的纵向距离、关系距离和组织性的差异都阻碍了医方的合意意愿,若能改变着三者之间的差距,则能够增加医患达成合意的可能性。在这三者中短期能改变的是医患之间的关系距离。如前所述,医疗纠纷的起诉率与关系距离呈“U”型变化,现阶段医患关系比较疏远,因而患方应该利用关系网络增加社会资本,拉近与医生间的距离。社会资本可以作为一种社会性交换资源对弱势群体起到增权的作用,从而患方可以利用这种嵌入性的社会网络使用一些他们本来不拥有的社会资源,最后达到维护权益的目的。
在实际生活中,患方可以利用的资源包括亲友、律师、卫生部门、公安部门、社会团体组织、媒体等以增加己方的医疗专业知识和沟通说服能力。但支持者的介入应该以患方的合意需求为主,不能忽略患方的合意依据。例如,在孕妇流产案件和其它调解事例中都有一种情形,即律师忽视患方的情感诉求,只关心医疗赔偿问题,甚至在一次性沟通不合后就倾向于诉讼,反而增大了距离,这一现象应该避免。
4. 3 医院内部调解机构应该将强制功能最小化
医疗过错冲突类纠纷中,医务部不考虑患者诉求而直接决定终止调解过程或者威胁患者不接受此调解方案则终止调解的做法是滥用强制功能的表现。为了维护合意进程,保障患者的权利救济,医务部应该充分发挥中介功能和客观的判断功能,尽量将自己定位于协助者的角色:
其一,医务部应该尽量为医患双方的沟通安排好时间、场所; 其二,利用对于医学专业知识熟悉的优势向患方解释相关专业术语和医疗行为的规范标准,扫除医患沟通的专业性障碍; 其三,运用与医生的亲密关系和影响力,督促医生认真履行合意中的认真对待义务; 其四,在判断合意依据方面,不要局限于医疗损害责任的规范性判断,而要尽量帮助双方扩大合意依据,主动引导对纠纷本身的关注、多多提及社会常识以及照顾医患双方的感情需求,将强制功能最小化。
4. 4 完善医院内部调解的程序化过程
与审判必须作出裁决不同,调解不以结果为导向,注重的是合意过程。一项持续关注建筑业纠纷调解的研究表明,几乎没有因素影响调解的最终结果,能够起作用的只是调解过程本身,具体而言:
1)95%以上的调解花费两天以上的时间;
2) 纠纷类型、问题数量、当事方数量对调解结果无明显影响;
3)多样化的调解策略非常重要,多样化调解策略的效果是单一化调解策略的两倍;
4) 调解规则的来源最能预测调解结果——当事方自己制定的规则比解纷机构制定的规则更能解决纠纷;
5) 关于纠纷的信息越多,纠纷越易解决;
6) 自愿开始的调解还是强制开始的调解对调解结果影响不大。这种过程由“保障结果公正、诚实的角色行为的规范集合”组成。
程序正义是实体正义的基础,因而完善的调解程序过程能够保障合意的顺利展开。
建议医院内部调解分为7 个阶段进行:
1) 营造医患之间非对抗的信赖氛围;
2) 调查纠纷事实和整理争议点;
3) 提出针对调解事实的解决方案;
4) 医患双方充分自由交涉并形成意思表示;
5) 医务部制作调解协议;
6) 合法性审查加工;
7) 履行。
由此观之,完善的程序过程既能够保障合意过程的开展,也能够保障调解过程的执行效果。
除此之外,还应该扩展医院内部调解的作用场域。当医疗过错冲突类纠纷的调解遇到合意困境后,患方若提起诉讼,则医患之间的合意沟通将彻底终结,譬如,湘雅三医院的做法一般就是静待审判结果。但是值得借鉴的是,在美国,即使医患双方进入司法审判阶段后,医院内部调解机制依然可以发挥作用。美国国家经济研究局对一家大医院进行实证调查后发现,医院内部调解解决的纠纷竟然集中在患方起诉后,也就是说当患方起诉后医院内部调解机构才成功地解决了多数纠纷,最终患方撤回起诉,双方达成调解协议。
在美国一家医院中,医院内部调解过程中46% 的案件得到解决,这其中有20% 是在诉前解决,80%是在诉讼阶段的内部调解中解决。这是医院理性选择的结果: 当患方向法院起诉后,医院基于医疗行为是否存在过失的可能性判断以及诉讼成本和调解代价之间的效益对比分析而主动进行调解。因而即使医院内部调解中医患双方合意破裂,那当患方起诉后,医务部仍然可以再次组织调解,恢复合意,这是一个双赢的过程。
2009 年国务院正式颁布《深化医药卫生体制改革的意见》,开启了我国新医改的序幕,确立了到2020 年基本建立覆盖城乡居民的基本医疗卫生制度的远期目标。这说明,国家对于解决医疗卫生市场化所带来的“看病难”“看病贵”问题将立足于国家对公民健康权的保障。医疗纠纷不仅涉及医患之间的信任和沟通、医疗技术发展水平,还涉及卫生体制、医疗保障和社会整体环境,是一个比较复杂的问题。
要尽可能地预防和减少医疗纠纷,当然离不开国家对医疗卫生机构的投入和卫生体制的整体改革,但在现阶段,从数据来看,最重要和最有效的医疗纠纷解决方式就是医院内部调解。医院内部调解符合调解的正当性要求,并且具有其它解纷机制不具备的积极功能。尽管医院内部调解也存在诸多问题,但只要我们从医患双方合意依据、医院内部调解的程序规范等多方面推动重构双方合意,就可以期待医院内部调解的活力有能力更好地解决医疗纠纷,维护患者权益。
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行政诉讼法是规范行政诉讼活动和诉讼法律关系的法律规范的总称。它是规定人民法院、诉讼当事人以及其他诉讼参与人进行诉讼活动,及其在诉讼活动中形成的诉讼法律关系的法律规范。行政诉讼是一种诉讼程序法,主要是确定诉讼参加人的法律地位和相互关系的法律规范。以下是读文网小编为大家精心准备的:浅谈民国初年行政诉讼体制的确立相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
确立一个国家的行政诉讼体制,实质上是确立行政审判权的归属。一方面,由于行政诉讼具有监督性,决定了被诉行政行为的最终效力,因此为保障审判独立与公平,掌握行政审判权的机关应独立于整个行政权力体系;另一方面——同样因为行政审判的审查对象是行政行为——因此若由立法机关或司法机关掌握行政审判权,则又有侵犯权力的独立性与专属性之虞。是以在行政诉讼发展史上,形成了两类行政诉讼体制,即以英美两国为代表的司法审查体制和以法国、近代日本为代表的行政裁判体制。前者以普通法院掌握行政审判权,一方面符合英国的议会主权原则、普通法传统及美国所强调的权力制衡的宪法精神,并且法院审判具有被动性,受当事人主义和严格的程序规则约束,不至于使司法权凌驾于行政权之上。
后者则以专门机关独掌行政审判权,因为近代法国重视权力的专属性,长期以来以行政复议为唯一的行政救济渠道。直到1872年议会才立法授予“国家参事院”(Le Conceil d’Etat)行使行政审判权,从而形成行政审判与普通司法审判相分离的体制。近代日本亦仿照法国设立“行政裁判所”,其直属于天皇,独立于立法机关、行政机关和司法机关。这一体制较行政复议更能保证审判独立,同时也避免了司法权与行政权的权限问题。
1906 年,清廷曾拟具《行政裁判院官制草案》。但当时的立法者对行政诉讼的认识尚不成熟,认为“(行政诉讼)公开裁判许庶众旁听,扶助私益许吏民对质,实与中国都察院大略相等”,“用以尊国法,防吏,似于国家整饬纪纲、勤恤民隐之至意不无裨益”。在制度的功能、效果层面上将行政诉讼与传统御史监察制度混为一谈。观察《草案》中行政裁判院的职权,其亦是一个直属于君主,兼具行政审判与传统监察职能的机构(第9、10、13 条)。辛亥革命后,君主集权不复存在,但在接下来的一系列制宪、立法活动中,受政治形势迅速变迁及行政诉讼理论深入传播等因素影响,行政诉讼体制的确立亦经历了曲折历程,具有鲜明的“时代印记”。本文以南京临时政府时期、国会制宪时期以及北洋政府统治初期的制宪、立法活动为中心,探讨立法者选择行政诉讼体制的深层原因。
武昌起义后,1911 年11 月9 日湖北军政府颁布了由宋教仁、汤化龙等起草的《中华民国鄂州临时约法》。虽非全国性的宪法文件,但《鄂州约法》不仅首次确立了立法(议会)、行政(都督与政务员)与司法(法司)三权分立的体制。同时也首次将针对违法行政行为提起诉讼的权利列为民众的基本权利之一:“人民⋯⋯对于行政官所为违法损害权利之行为,则诉讼于行政审判院。”(第14 条)。第57 条复规定:“法司⋯⋯依法律审判民事诉讼及刑事诉讼,但行政诉讼及其他特别诉讼,不在此例。” 可见《鄂州约法》确立了行政诉讼与刑事、民事诉讼相分离的制度。
虽然湖北军政府嗣后未制定行政审判院组织法以确定行政审判院的法律地位与职权,但一方面其颁布的《政务省管辖各官署官职令草案》与《各部官职令通则草案》中均无行政审判院这一机关, 另一方面,《鄂州约法》第三十条规定:“都督除典试院、官吏惩戒院、审计院、行政审判院官职及考试惩戒事项外,得制定文武官制官规。”而与行政审判院相同的是,典试院等机构亦都不在上述两份官制草案当中。可见行政审判院等机构当不属于“都督”所执掌的行政权范围之内,而具有高度的独立性。《鄂州约法》拟建立的行政诉讼体制实类似于与法国、日本的行政裁判体制。
《鄂州约法》之后,江西、浙江等省约法亦确立了相同的行政裁判体制。民国元年(1912)年初宋教仁在《中华民国临时政府组织法草案》中,除以“平政院”一词代替“行政审判院”外,其余文字表述与《鄂州约法》相同。2 月,福建省法制局亦向省府提出在省内设立行政裁判所的建议,其理由有“三权分立之国,司法与行政绝不统属。若以行政裁判委于司法官厅,是司法权侵入行政权,则行政权之活动,必萎靡不振”等语。可见在当时人的眼中,法国、日本式的行政裁判体制是首选的参考对象。
与此同时,南京临时参议院也展开《中华民国临时约法》的制定工作,并在3 月11 日正式颁布《临时约法》。在行政诉讼体制上,《临时约法》亦选择了行政裁判体制,即《临时约法》第10 条和第49 条规定之内容:“人民对于官吏违法损害之行为,有陈诉于平政院之权。”“法院依法律审判民事诉讼及刑事诉讼。但关于行政诉讼及其他特别诉讼,别以法律定之。”
3 月28 日,已辞任但未正式解职的临时大总统孙中山在《致各省都督》电中,亦要求各省都督“出示晓谕人民,有受前项疾苦者,许其按照《临时约法》来中央平政院陈诉”。但与先前各地军政府相同的是,南京临时政府在其存续期间亦未制定平政院组织法或行政诉讼法以确定平政院的性质、地位与职权,平政院亦未实际设立。并且由于现存《参议院议事录》过于简略,仅逐日记录会议议程与表决结果,未记录《临时约法》制定期间各参议员发表的意见,因此难以直接断定当时立法者选择行政裁判体制并将行政审判机关定名为“平政院”的理由。
但笔者认为,可以从一些间接因素看出端倪:例如首先从《临时约法》的文本上看,《临时约法》第10 条使用“陈诉于平政院”一语,与第8 条“人民有陈诉于行政官署之权”用词一致,而与第9 条“人民有诉讼于法院受其审判之权”形成对比。而“陈诉”一词的含义,则为民对官、下级对上级提出的陈情、控告。可见当时立法者对行政诉讼性质的认识尚有在“民”与“官”地位不平等的前提下“为民伸冤”的倾向,与普通法院审理的刑事、民事诉讼存在差异。
再者,笔者认为,凡自上而下的法制建设,在移植外部法律时难免受到相关法律理论在本土的传播与立法者知识背景的影响。而行政诉讼理论在当时国内的传播尚处在起步阶段,有限的译著均为日本学者著作,重在阐述日本如何效仿法国确立行政裁判体制,对司法审查体制仅有简单介绍。因此,日本行政诉讼理论中对行政裁判体制的认同,对当时国人有着难以替代的影响力。
如1907 年译介至中国的日本法学博士清水澄所著《行政法泛论》一书,第三章第二节“行政裁判之机关”中,称英美等国的司法审查体制:“以司法裁判所监督行政,是以司法权拘束行政权也,终将使行政权陷于萎靡不振之地。”与前述福建省法制局向省政府提出的建议基本相同。又该书误以法国为“使行政厅为行政裁判之制度”,与前述清廷《行政裁判院官制草案》序言部分称“意、法两国以行政衙门自行裁断(行政案件),其弊在于专断”亦相一致。
从立法者的知识背景上看,则无论是《鄂州约法》《中华民国临时政府组织法草案》的起草者宋教仁,还是南京临时参议院指定的《临时约法》文本起草者张一鹏、马君武、王有兰、景耀月、吕志伊等人,其知识背景均为留学日本,无留学英美者,亦无专注于行政诉讼之比较法研究者。宋教仁在1911 年8月发表的《论都察院宜改为惩戒裁判所》一文中,即根据大陆法系公法、私法两分的理念,将行政诉讼的性质认定为“公法上责任之裁判”,且为“人民向国家(请求)责任之裁判”,在于使“国家负其责任”而非使某个个人承担法律责任,因此行政诉讼相对于民事、刑事诉讼为“特别裁判”,故应“提出诉讼于特别机关”。理论传播的不足与立法者知识结构的相对单一,难免影响到法律移植过程中对外部法律制度的选择。
武昌起义后,章士钊、王宠惠等具有英美法学教育背景的人士陆续返国。他们虽未参与《临时约法》的制定及此后的国会制宪活动,但在行政诉讼体制问题上,则不遗余力地提倡司法审查体制。1912 年,美国学者古德诺的《比较行政法》等介绍欧美国家行政法与行政诉讼法理论的专著也在国内翻译出版。在新思潮传入的背景下,民国二年(1913)七月,由第一届国会(民元国会)参众两院各选出30 名议员组成的宪法起草委员会在天坛祈年殿开始宪法起草工作,十月完成《中华民国宪法草案》,即《天坛宪草》。在这一时期,围绕着行政诉讼体制的选择,各方人士展开激烈争论。
(一)章士钊、王宠惠对司法审查体制的提倡
民国元年二月,时任同盟会机关报《民立报》主笔的章士钊,就前文所述福建省法制局呈请省府设立行政裁判所一事,发表《论行政裁判所之不当设》一文。
章士钊引用英国学者甄克思(E·Jenks)的学说,认为英美法系国家司法审查体制的正当性与优越性有两条。一是平等:“盖英夙取法律平等主义,自内阁以至贩夫走卒,一律受审判于普通法庭,毫无等差行政裁判与民事裁判之分,为英律所不解。”二是保障民众权利:“在法兰西以及大陆政家视之,分权云者,乃行政大臣独立不受法庭之制裁(因是之故)政府之官吏,实享有一种特权寻常法庭(对政府官吏)全然失其效力,不足为人民权利之保障,而私权之受侵乃益甚。”因此,章士钊批评行政裁判体制:“于此而言卫护私权,直欺人耳!要之,平等之国,行政审判制度不应发生。”
不久章士钊又发表《论特设平政院与自由原理不相容》一文,首先批评当时法政界盲从日本的风气:“迩来贩卖宪政者流,八九取日本成规而盲从之。其事之果于原理当否?国情当否?不暇问也。”继而引述英国宪法学大家戴雪(Albert.V. Dicey)的观点,同样指出在法国人的权力分立理念下,“何以所谓审判机关者,不属之普通审判院,而必属之平政院,则其答案,亦惟曰行政官较之平民,当得一种特待之权而已。易词言之,则行政官如或违法,须有特别机关保护之而已”。
行政官吏享有不受普通法院审判的特权,那么,“宪法上所许之自由,其意味安在?”可见,章士钊所反复强调者,正是建立行政诉讼制度的目的在于保障自由,实现“民”与“官”站在平等的地位上接受司法机关的审判。司法审查体制在这一点上具有行政裁判体制所不具有的正当性与优越性。嗣后,章士钊又发表《覆汪君叔贤书》等一系列文章,继续提倡自己的观点。
次年,王宠惠发表长文《中华民国宪法刍议》。在第五章《非行政法》中,王宠惠首先指出行政法本有广义与狭义之分。从广义上看,“凡法律中之关乎行政事项者,即可成为行政法⋯⋯在英美二国,皆杂乎普通法律中”;从狭义上看,即从古罗马公法、私法两分的角度出发,行政法仅是对“官吏以官吏之资格而为之行为”所制定的“特种法律”。因此,在法国公法学理论中,基于公法而发生的行政行为,自“应于特别机关审判之”。但至20 世纪初,随着行政事务的日渐繁杂与法国式的行政审判在实践中已趋近司法审判,法国行政法本身已不再强调上述区别而有“与普通法律合而为一”的趋势。因此,中国需要什么样的行政诉讼体制,只需考察两种体制在实践中的利弊即可。王宠惠指出,行政裁判体制具有以下弊端:
一是当普通法院与行政法院产生管辖权争议时,必须像法国那样再增设“权限裁定法院”以裁定有争议的个案究竟归谁审理,“法院之复杂,莫此为甚。国家因而增多无益之繁费,人民亦苦于诉讼手续之繁难”。
二是与章士钊相同,行政裁判体制实为赋予官吏“享有行政上之特权,而不绳之以普通法律”。因此,“行政法院既为行政便利而设,则其审判已有偏袒行政之虞”。
三是从法社会学的角度看,“行政诉讼普通法院无权审理是以人民对于普通法院既有轻视之心,对于行政法院又怀疑惧之态,殊非所以尊重司法之道”。
四是行政裁判体制使“官吏既有特别之保护,国民势难与之抵抗,而国民权利致有被蹂躏之虞”。综上所述,“实行民权之国,其人民与官吏于法律上为平等,即应受同一法律之支配,乃宪法上之一原则行政法者,即官吏与人民于法律上为不平等也”。
因此,中国不应当选择行政裁判体制。可见,王宠惠对行政裁判体制的批评与章士钊具有一致的价值取向,即行政裁判体制是赋予行政官吏的特权,是不平等的表现,不利于保障自由。尤其对于刚刚走出两千多年君主专制体制的中国,这一体制实不足取。
诚然,章士钊、王宠惠的观点有站在英国学者的立场上审视行政裁判体制的倾向,未尽客观。如行政裁判体制赋予行政官吏以“特权”而违反平等原则说即难以成立。因为诚如上文所述,在秉承公法、私法两分理念的大陆法系国家,行政法属于公法,而“一类专门的案件对应一个专门的法官是顺理成章的,尤其是⋯⋯这个专门的法官代表权限的保障”,因此应当由专门机关依照公法规则来审理行政案件。同时也实现了行政权与司法权的互不相涉,并非赋予官吏特权的表现。
而英美两国乃基于不区分公法与私法的普通法传统,“凡人皆受治于普通法律,而普通法律复执行于普通法院”,故不区分普通法院与行政法院。再者,就行政裁判体制而言,掌握行政审判权的机关本身具有独立地位,立法者亦可以制定严格的程序规则来保证“民”与“官”地位平等。因此,笔者认为,司法审查体制与行政裁判体制的差异,是大陆法系与英美法系法律传统上的差异,也正因为如此,才会出现王宠惠所述的“普通法”与“行政法”渐有合一之趋势。故不能简单地说司法审查体制意味着平等,行政审判体制意味着特权。
但不可否认的是,章士钊、王宠惠以实现平等作为确立行政诉讼体制的首要价值,并以此论证司法审查体制相对于行政裁判体制的正当性和优越性,不仅实现了国人对行政诉讼制度价值认识的一大进步,并且对刚刚走出君主专制、民权勃兴的民初社会也具有现实意义。在宪法起草委员会的会议发言中,议员伍朝枢、王绍鳌等即持章士钊、王宠惠等人的观点力主建立司法审查体制,反对设立平政院。如伍朝枢主张建立司法审查体制的三大理由即为保护人民之自由、保障司法独立之精神、避免行政裁判机关与普通法院的权限争议等。
(二)行政裁判体制支持者的辩驳
虽然章士钊、王宠惠的主张在当时产生了较大影响,但亦有不少人士主张建立行政裁判体制。论其理由,主要有以下三点:
一是如前文所述的“公法”“私法”两分说,即公法(行政法)的适用与私法(民法、商法)的适用应有区别。
如时任国史馆顾问的朱青长(署名“天顽”)撰文指出:“司法审判,其目的在乎救济私权,凡一私人与一私人间之争讼,应根据私法以救济之。其法律关系为私法上之关系。行政审判,其目的在乎救济公权,凡公共团体与其团体员之一私人(即行政官与一私人)间之争讼,应根据公法以救济之,其法律关系为公法上之关系,此行政审判与司法审判法律关系之不同一也。因法律关系之不同,故其适用之法律亦异,司法审判所适用之法律为民法商法,行政审判所适用之法律为行政法规,此行政审判与司法审判适用法律之不同二也。有此根本上不同之点二,故行政审判必当离司法审判,而独立特设平政院以为匡救官吏违法行政处分之机关。”
二是确立行政裁判体制重在确保行政权与司法权的分立,以及行政官员的自由裁量免受司法机关的干涉。
如国会议员陶保霖指出:“行政诉讼之被告为行政官厅,若以民刑诉讼程序行之,实有司法侵入行政之嫌,为破坏三权分立之原则。”日本学者有贺长雄则从行政自由裁量的角度分析:“自由裁量为行政官不可少之职权。然因自由裁量之故,违背根本之法律,亦非法治国所宜。故于司法审判之外,另设行政审判制度⋯⋯新宪法案第八十七条则以行政诉讼与民事刑事相提并论,均为法院内之一部事业,若此可决,则各部及各省之行政事务,均被束缚于独立不可干涉之法官,而行政官原有之自由裁量之权,所谓察时势之所宜,考地方之情况,便宜行事以求达法律之目的者,强半归于消灭矣。”
三是行政事务的复杂性、专业性使普通法院法官不宜审理行政诉讼案件。
如黄云鹏在宪法起草委员会上的发言指出,设立平政院一是“分权上之必要”,其二即是“技术上之必要”。“行政管辖事务,性质复杂⋯⋯如以此等事件概付诸普通裁判,则裁判官既无各项专门知识,必不能审慎周详,处理尽善也。若强为行之,技术不精,难保无有拘文牵义,昧于事实之武断。” 有贺长雄亦认为:“审判民事、刑事适用之法律与为各部行政事业施行之法律,其间大有差异夫法官之征用民法刑法,乃须依据法律文字谨守而行,不得以己之私意左右其间。而为各部行政施行之法律则不然,其所定范围较大,行政官于其规定之范围内有自由裁量之权。” 相比之下,行政裁判体制下的平政院就可以由对行政事务较为熟稔的人士组织之,就算“或虑官吏左袒,则慎其选任,严定法律,其弊亦易剔也”。
通观以上论述可以看出,这三点主要理由亦正是大陆法系国家对行政诉讼体制的认识。正如伊藤博文在《日本帝国宪法义解》中指出:“因正如司法权独立之必要一般,行政权亦同样有必要保持独立。如行政权之实施受司法权之监督⋯⋯则将不免出现行政官隶属法官之情况。”“行政之事宜,通常非法官所熟知也。其判决则不免陷入危道。故行政之诉讼,必须要由密切熟知行政事务之人来加以断定。”
但总体上看,笔者认为,行政裁判体制支持者的理由相较于章士钊、王宠惠等高举“平等”大旗,站在权利保障的角度论证司法审查制度的正当性与优越性而言,在共和肇建、民权勃兴的民初社会便显得相对缺乏说服力。更何况王宠惠已论述了两类行政诉讼体制渐有融合的趋势,更凸显了当时中国行政诉讼制度的确立应重在考察两种体制各自的利弊以及中国社会的现实需要,而非纠结于“公法”“私法”之分。
再者,行政事务的复杂性、专业性也并不构成支持行政裁判体制的理由。因为一方面法官毕竟扮演的是居中的“裁决者”角色,对其要求应当是对宪法、行政法原理和行政法律、法规的精深理解,而不是对行政事务的样样精通;另一方面,亦可以通过在普通法院内部组织行政审判庭,或在司法权力体系内单独设立行政法院,任用专业化的法官来审理行政案件,并可建立专家征询制度,从而解决这一问题。不过,通观前文所述章士钊、王宠惠等的观点,他们虽力倡平等与权利保障的理念,但亦未曾深入分析行政裁判体制支持者所主张的司法权与行政权的权限界分,以及行政审判的专业性等问题。是亦未能有效地说服对方。
(三)《天坛宪草》对司法审查体制的确立
民国二年(1913)九月七日,宪法起草委员会第十六次会议审议了行政诉讼体制问题。根据现存《宪法起草委员会会议录》记载,当日到会者47 人,有伍朝枢、黄云鹏、王绍鳌、黄璋4 位委员对这一问题发表了意见,伍、王反对设立平政院而黄云鹏、黄璋主张设立平政院。最后表决,主张设立平政院者12 人,反对设立平政院者35 人。
《天坛宪草》第87 条遂规定:“法院依法律受理民事、刑事、行政及其他一切诉讼,但宪法及法律有特别规定者,不在此限。”从整体上看,《天坛宪草》确立司法审查体制,也与其权力制衡的精神相一致。如大总统由国会议员组织总统选举会选举产生(第57 条),国务的任命须经众议院同意(第80 条),当众议院对国务员通过不信任决议时,大总统要么解散众议院,要么就须免去国务员之职(第82 条),大总统发布紧急命令须经国会的常设机构国会委员会的同意(第65 条),等等。上述一系列规则使大总统的权力和中央行政部门的权力均受到国会的有力制约。是以有贺长雄戏称《天坛宪草》确立的体制为“二权分立”体制,行政权居于立法权之下,还要受司法审查制度的制约,从而最大限度地减少了行政机关凭借强大的力量侵犯民众权利的可能性。
《天坛宪草》在民国二年十月出台后,以袁世凯为首的北洋政府统治阶层对各项权力制约规则大为不满。10 月25 日,袁世凯发出《为宪法草案事致各督》通电,指责《天坛宪草》确立的各项权力制约规则“必使各部行政,事事仰承(国会)意旨”。“国务员随时可以推翻,行政权全在众议院少数人之手,直成为国会专制矣!”司法审查体制亦未能幸免:“各部各省行政之务,范围甚广,行政官依其施行之法,均得有适当之处分。
今草案第八十七条,法院依法律受理民事、刑事、行政,又其他一切诉讼云云。不按遵《约法》,另设平政院,使行政诉讼亦隶属法院。行政官无行政处分之权,法院得掣行政官之肘。”通电发出后,各地督军、民政长的回电亦一边倒地认同袁氏主张。如直隶都督冯国璋在回电中指出:“要使立法司法行政三权,各有权限,各尽职务,不偏不倚,悉协中庸。”山东都督靳云鹏称:“行政范围,千端万绪,行政官吏施行法律,体察各方面情况,得有适当之裁量。设因处分行政,引起诉讼事项,自应设特别机关受理⋯⋯今草案第八十七条混入普通裁判之范围,不惟三权鼎立之原则因以破坏,而行政方面,将尽失括动,更何有运用之可言。”
临时副总统兼湖北都督黎元洪电云:“行政裁判为行政监督之作用,即使存而不用,亦足以使下级官吏有所严惮。若属于法院是以司法干涉行政官吏,其不可者一;行政上之自由裁量权,较司法上之自由裁量权不同自非娴于行政法规且具有行政上之特别智识者,其判决难以允当,而国与民交受其病,其不可者二。”南京民政长韩国钧,河南都督张镇芳等人的电文亦极力反对司法审查体制,主张建立行政裁判体制即设立平政院。
分析以上观点可以看出,笔者认为,袁世凯等所持行政审判权应归属平政院的理由,除黎元洪将行政审判与行政监察混淆外,与前文列举的陶保霖、黄云鹏、有贺长雄等人所持的理由基本相同,即强调行政权与司法权的纯粹分立,互不干涉,行政官员在其职务行为中享有的自由裁量权应当得到尊重与保障等。然而,除黎元洪提出的行政审判专业性要求外,尚未站在保护行政相对人权利的角度来思考行政诉讼体制问题,而仅仅从一个角度即强调行政权力运行不受干涉从而证明行政裁判体制的合理性与优越性。
前文已述,保护相对人权利这一角度,正是章士钊、王宠惠、伍朝枢等人力倡司法审查体制、认为司法审查体制不仅具有正当性,更较行政裁判体制具有优越性的出发点。可见这一时期北洋政府统治阶层对行政诉讼体制的认识,是以自身的地位——掌握中央及各地方行政权力——为出发点,以既实现自身权力范围最大化,确保政令畅通无阻、不受制约;同时也在形式上、外观上建立包括行政诉讼体制在内的各项宪政体制为目的来认识并选择行政诉讼体制。这同样也是他们在立法权与行政权的关系上极力反对《天坛宪草》确立的国会对大总统和中央行政机关的各项制约规则的根本原因。
1913 年11 月4 日,袁世凯以“叛乱”罪名下令解散国民党,并驱逐国民党籍的国会议员,导致国会由于人数不足无法运作而休会。次年初,袁世凯正式解散国会,由其与各部总长、各省督军指定的代表组成“政治会议”起草《中华民国约法》,从而使《天坛宪草》成为具文,使自南京临时政府以来确立的权力分立体制分崩离析,亦以政治上的强力打破了原有的法制建设进程,将民国初年法制建设的主导权转移到自己手中。
三月,袁世凯颁布《平政院编制令》,设立平政院。《编制令》第一条将平政院的地位确定为直隶于大总统的机关:“平政院直隶于大总统,察理行政官吏之违法不正行为。”反而未指出其所承担的行政裁判职能。平政院下又设有肃政厅,与平政院审理行政案件的审判庭并列。根据《平政院编制令》,肃政厅的职权包括三方面,一是发现“人民未陈诉之事件”,可向平政院起诉;二是“依《纠弹条例》,纠弹行政官吏之违反宪法、行贿受贿、滥用职权、玩视民瘼事件”。三是监督平政院判决之执行。在组织上,平政院院长、肃政厅长官“都肃政史”均由大总统直接任命,平政院的评事和肃政厅的肃政史亦由平政院院长、各部总长、大理院院长等向大总统“密荐”,由大总统任命。
同年,北洋政府又制定了《平政院裁决执行条例》,第二条规定:“行政诉讼事件经评事审理裁决后,由平政院长呈报大总统批令主管官署按照执行。”第四条规定:“纠弹事件之执行,涉于刑律者,由平政院长呈请大总统令交司法官署执行;涉于惩戒法令者,由平政院长呈请大总统以命令行之。”可见平政院的裁决和肃政厅的决定最终还要通过大总统命令的形式产生效力。并且,平政院虽有权审理行政案件,但一方面平政院无权审查行政法令的合法性,亦无权像大理院那样针对法令的适用问题作出解释例,从而很大程度上限制了对行政行为的审查。
另一方面,根据同年七月颁布的《行政诉讼法》第一条,行政诉讼实行诉愿(即行政复议)前置原则,当事人对行政行为有异议者,必须依次诉愿至省、部一级,对诉愿决定仍不服方可向平政院起诉。既增加当事人讼累,亦因时间拖延而有证据灭失之虞,极不利于平政院的审判工作。
因此,从总体上看,北洋政府建立的行政诉讼体制,实为法国、日本式的行政裁判体制和传统中国监察体制的混合物,与前述直隶于君主,兼理行政审判与御史监察职能的行政裁判院大同小异,只不过在内部区分了两种职能。正如台湾学者指出:“就平政院之结构加以分析,则系中西合璧、古今混杂之设计。平政院掌理‘百姓告官’,其下又设肃政厅,负责整肃官箴,有明清都察院或御史台之遗迹存在。”民国三年(1914)五月颁布的《中华民国约法》则将上述体制在宪法典上确认。《约法》第8 条虽然仍将行政诉权确立为基本权利之一(人民依法律所定,有请愿于行政官署及陈诉于平政院之权),但第39 条规定:“行政以大总统为首长,置国务卿一人赞襄之。”
第43 条规定:“国务卿、各部总长有违法行为时,受肃政厅之纠弹及平政院之审理。”可见平政院尤其是肃政厅实已成为大总统用以控制国务卿、各部总长乃至各级行政部门官员的机构。同年七月,《行政诉讼法》颁布实施,至此,行政诉讼制度正式确立,平政院亦开始行使行政审判职能。应当指出的是,平政院体制虽有为大总统集权服务的色彩,但一方面承担行政审判职能的审判庭与承担行政监察职能的肃政厅实现了分立,较之清末官制改革过程中拟设立的行政裁判院有所进步;另一方面,就平政院从1914 年到1927 年的实际运作效果看,虽然每年审理案件不过数十件,但亦判决撤销了许多违法的被诉行政行为,有效地保障了行政相对人的权利,维护了法制的统一。肃政厅亦参与查办了八厘公债案等民初贪腐案件,在当时政坛产生了一定影响力。
通过以上分析可以看出,辛亥革命后,面对着同样不稳定的政局与权力分立体制,行政诉讼体制的确立走过了一段不平坦的道路。南京临时政府时期由于西方行政诉讼理论传播尚未深入、立法者总体上的知识背景以日本行政诉讼理论为主等因素,从《鄂州约法》至《临时约法》均选择了行政裁判体制。与此同时,伴随着章士钊、王宠惠等人士对英美法系国家司法审查体制的引入和大力提倡,经过激烈的论争和宪法起草委员会的表决,司法审查体制“后来居上”,服务于整个《天坛宪草》旨在制衡行政权力的目的。但随着袁世凯解散国会,将法制建设的主导权转移到北洋政府统治集团手中,原有的法制建设进程亦遭断裂。
最终以北洋政府统治集团确立了由大总统直接掌握、服务于大总统集权要求的,兼具行政审判和行政监察职能的行政诉讼体制。可见,在自上而下推动法制建设的过程中,掌握着法制建设主导权的“上位者”的身份背景、知识背景和法治理念很大程度上决定了移植外部法律时的选择。尤其是当“上位者”难以受到制约时,则在法律移植和法制建设过程中难免从自身利益出发,选择既能实现自身利益最大化,又能在形式上与外部先进法律制度接轨的道路。
当前我国《行政诉讼法》的修改已成热点问题,有不少学者主张设立行政法院专司行政审判,2013 年12 月31 日全国人大会发布的《〈中华人民共和国行政诉讼法〉修正案草案》业已开始探索行政审判管辖区域与行政区域分离的制度。反思民国初年确立行政诉讼体制的历史,笔者认为,当下更应当以行政相对人权利保护为出发点,审视并借鉴域外先进的行政诉讼制度,使行政诉讼真正成为民众维权最有权威、最具公正性与民众最信任的制度。
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行政诉讼原告是指对行政主体具体行政行为不服,依照行政诉讼法的规定,以自己的名义向人民法院起诉的公民、法人和其他组织。所以说,行政诉讼原告大多是行政管理中的行政相对方。以下是读文网小编为大家精心准备的:我国行政诉讼原告资格认定标准的路径探究相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
行政诉讼原告资格是一个动态发展的概念,它反映了行政法制现代化的发展水平,美国著名的行政法学者伯纳德·施瓦茨曾说过:“行政法的任何方面都没有有关原告资格方面的法律变化迅速,变化总趋势是逐步放宽对原告资格的限制。”与世界上多数国家一样,我国的行政诉讼原告资格认定的标准也经历了一个由窄到宽的过程。我国以往关于行政诉讼原告资格的规定主要集中在1989 年的《中华人民共和国行政诉讼法》以及2000年发布的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称“若干解释”)的条文中(《行政诉讼法》第24 条、第41 条条,《若干解释》第12 条,第13 条)。2015 年5 月1日新修订的《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)已经出台,本文结合新旧法条文关于行政诉讼原告资格认定方面的差异进行分析,通过解读立法本意,完善我国行政诉讼原告资格认定的标准。
(一)关于“行政行为”的一点解释
不论是曾经的《行政诉讼法》还是《若干解释》,在原告资格认定标准上都有一个“具体行政行为”的限定。这说明,行政诉讼原告资格与行政诉讼的受案范围存在着密切的联系。行政诉讼受案范围是行政诉讼原告资格产生的前提,即原告所受的权益影响必须是由受案范围的行政行为引起的,属于受案范围是确立原告资格的一个基本前提条件。对于不属于人民法院受案范围的具体行为引发的侵犯合法权益的争议,任何主体都没有取得原告资格的可能性。最新的《行政诉讼法》第25 条对此进行了修订,即行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或其他组织,有权提起诉讼。把“具体行政行为”改为了“行政行为”,这一修订的意义,不仅把因抽象行政行为受侵害的行政相对人纳入到了原告资格中,同时也在暗示行政诉讼的受案范围不再局限于小范围中,而是向更有利于行政相对人的趋势上靠拢。
(二)“侵犯合法权益”与“法律上的利害关系”之标准并存的分析
这两种表述也是学界划分我国行政诉讼原告资格认定标准即“合法权益标准”和“利害关系人标准”两个阶段的主要依据。但是,这样的表述常常给我们一种错觉,即在分析原告资格时完全用后一种标准取代前一种标准。
笔者认为,在分析原告是否适格问题时,可以综合这两个因素进行考虑,两个标准并不是排斥的关系。在双方法律关系即行政法律关系只存在双方主体不存在利害关系人的情况下,行政行为侵犯的是行政相对人的合法权益;第三方法律关系即有利害关系人存在的情况下,侵犯的是相对人以及利害关系人的合法权益。因此,“法律上的利害关系”是可以吸收“合法权益标准”的。在分析行政主体和直接相对人这对概念时,宜选择适用前一个标准。这里笔者将就原告资格设定的两个标准进行具体分析。
1. 合法权益标准之分析
首先,关于“合法权益”的理解问题。马怀德教授认为,合法权益既包括权利,也包括利益。新的《行政诉讼法》颁布以后,事实上扩大了对旧《行政诉讼法》“权利”的理解。使得“权利”不再局限于受案范围所规定的人身权和财产权而扩大到诸如知情权、相邻权等权利。
其次,还需要注意的一个问题是,新的《行政诉讼法》仍然只规定公民、法人或其他组织只对自己的合法权益受到行政行为侵害有权提起诉讼,对公共利益以及他人的合法权益不具有原告资格。例如沈某诉浙江省桐乡市国税局行政不作为案。沈某知悉某建材厂偷税逃税行为,便署名向桐乡市国税局举报,但国税局久久未予回复,沈某便起诉状告国税局行政不作为,后被桐乡市人民法院以原告资格不适格为由,驳回起诉。在这里,我们可以通过分析得出沈某和桐乡市国税局的关系并不受行政法的调整,该案中沈某的合法权益并没有受到侵害,而国税局的不作为也未对沈某合法权益产生实质影响。故沈某并不符合法律规定的原告资格,法院依法驳回沈某起诉在我国现行法律中是合法的。但是这种公共利益的合法权益谁来维护,却值得我们深入思考。
2. 利害关系人标准之分析
无论是理论上还是实践中,对“法律上的利害关系”的理解均存在分歧。这种分歧的根源在于,《若干解释》第12 条规定的“法律上的利害关系”,到底是“法律上保护的利害关系”,还是“法律上应当保护的利害关系”。所谓“法律上保护的利害关系”,是指当事人的权益属于包括实体法和程序法在内的实证法明确予以保护的范围内。所谓“法律上应当保护的利害关系”,是指当事人可以期望通过诉讼得到法律保护的利害关系。权利有三种存在形态,即应有的权利、法定权利和实有权利。这三者之间不是平行关系,而是层次关系,三者的内容有很大一部分是重叠的。上述的两种分歧,就是从这三种权利中引申出来的。很明显,前者对于利害关系人的保护力度是比较小的,而后者则更有利于保护利害关系人的权利,也更符合现代行政法治的精神。对于这个问题的理解,学界仍然存在争议。新修订的《行政诉讼法》也没有在法律条文上给予明确的界定。笔者认为,秉着保护公民权益以及监督行政的理念应采取“法律上应当保护的利害关系”标准。
在这里,笔者列举两个典型国家,英美法系的美国,大陆法系的日本,并且考虑原告资格范围扩大的总体趋势,仅对这两个国家现行的行政诉讼原告资格设定标准进行分析,以便找到可借鉴之处。
(一)美国“事实不利影响标准”
“事实不利影响标准”,即相对人只要其利益受到了所指控的行政行为的不利影响,他就具有了原告资格,而不管这种利益是否有特定法律的直接规定,也不管这种利益是人身利益、经济利益还是其他利益。如审美的、娱乐的、环境的利益等等。这样,一般纳税人、竞争者、普通消费者、环境利益人都可以成为司法审查诉讼的原告,取得司法审查诉讼原告的资格。
根据这一标准,在美国,无论是联邦法院还是州法院,都已经承认了纳税人、消费者、环境利益人、竞争人的原告资格;对于社会团体的原告资格,现在美国法院己承认了保护自然资源、风景、历史文物的公民团体具有原告资格,承认全国保护组织具有请求审查高速公路修建决定的原告资格;承认公共福利社团有代表一切具有生命、健康、享受自然资源等权利的人,提起反对核爆炸决定诉讼的原告资格;承认环保组织有请求审查农业部长不采取措施限制剧毒农药使用行为的原告资格;承认地方资源保护组织有请求审查国有森林采伐决定的原告资格,等等。
(二)日本“法律上的利益标准”
根据日本《行政案件诉讼法》(有的学者译为《行政事件诉讼法》)第9 条的规定“具有法律上的利益者”的解释论,日本对行政诉讼的原告资格采取“法律上的利益标准”。对于“法律上的利益”,大致有两种相互对立的说法,即法律上所保护的利益说和法律上值得保护的利益说。
在日本,《行政案件诉讼法》第2 条列举了抗告诉讼、当事人诉讼、民众诉讼和机关诉讼四种诉讼类型。其中后两者属于客观诉讼,以民众诉讼最为典型,它不以法律上所保护的私人利益的救济为目的。民众诉讼,按照日本《行政案件诉讼法》第5 条的规定,是指请求纠正国家或者公共团体机关的不符合法规的行为的诉讼,并且是以作为选举人的资格或者其他与自己的法律上的利益无关的资格提起的诉讼。日本的民众诉讼,包括根据《公职选举法》进行的选举诉讼、《地方自治法》所规定的居民诉讼等。这种居民诉讼,是在普通地方公共团体的长官等进行了违法或者不当的公款支出以及财产的管理处分时,居民在经过对监察委员进行监察请求后提起的诉讼,对于地方行政的民主化、公开化发挥了极大的作用。在民众诉讼中,起诉者的资格与个人的私益无关,是基于选举人的资格或者其他与自己的法律上的利益无关的资格。在维护公共利益方面,对原告资格的条件要求是比较宽松的。
(一)原告资格过窄
基于行政诉讼受案范围等因素的限制,我国行政诉讼原告资格的门槛过高,使得很多本应受到司法保护的权利和利益,不能得到司法的有效保护。因此,很多本应该纳入司法审查的行政行为游离于行政诉讼规制范围之外。如政府投资决策行为因不属于行政诉讼受案范围使得纳税人不具有原告资格。
(二)“合法权益”中排除了公共利益
对于“权益”的限制性解释使得公共利益、集体利益常常因为缺乏合格的起诉人而得不到有效的保护。我国要求起诉人只可以对自己的合法权益受到的侵害提起行政诉讼,而全面排除了“公共利益”的标准。如上文提到的沈某诉国税局一案。
(三)没有实行行政诉讼类型化制度
我国还没有建立行政诉讼的类型化制度。综观日本行政诉讼原告资格设定的标准以及理论界存在的两种学说,与我国颇有相似之处,但日本的原告资格范围仍然比中国要宽泛得多。究其原因,主要还是因为日本存在客观诉讼和主观诉讼的诉讼类型,而且专门针对客观诉讼这种特殊的诉讼类型,设定了较为宽泛的原告资格标准,从而与主观诉讼区别开来,并且使原告资格标准的设定更加符合现代行政法治的精神。而我国缺少这种诉讼类型的划分,因而不利于针对不同的诉讼类型设定区别原告资格标准。
(一)扩大行政诉讼的受案范围,拓展原告资格
原告资格与受案范围是一种双向互动的关系,行政诉讼受案范围的扩大,会促使一部分行政行为的相对方具备原告资格条件;原告资格范围的扩大,客观上也能扩大行政诉讼的受案范围。如“法律上利害关系”的规定,使得“权益”不再仅仅囿于人身权和财产权的规定,开始向其他如相邻权、知情权等权利拓展。
虽然新《行政诉讼法》在原有基础上扩大了受案范围,例如增加了行政强制执行、行政许可、行政征用等新的行政行为,并且设置了双重兜底条款:除了认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的以及除前款规定外,人民法院受理法律、法规规定的可以提起诉讼的其他行政案件。但这还远远不够,如前文提到的沈某诉浙江省桐乡市国税局行政不作为案,这种公益诉讼的主体也应纳入到行政诉讼原告资格中来。
(二)探究行政诉讼类型化道路,完善行政公益诉讼原告资格
我们可以借鉴日本行政诉讼的分类方法,将我国的行政诉讼进行类似客观诉讼与主观诉讼的分类,尽快完善行政公益诉讼的制度。日本的民众诉讼限于与公职选举有关的诉讼和居民诉讼职权,而美国的一般适用于环境保护、价格、税收等公共领域,同时,在公益诉讼的提起条件上必须将“利害关系的非直接性”严格限定在公共利益,及公益诉讼起诉人所请求保护的利益不能是公共利益之外的特定的个人性的利益,后者适用一般的行政诉讼制度。
传统的行政法理论学说排除了界定中“公共利益”的含义,使得行政公益诉讼原告资格缺失,这是我国在原告资格标准上的一个明显不足。因此,我们应在理论上扩大对“合法权益”的界定,并逐步通过赋予我国检察机关以及依法成立的公益性组织和社会团体的行政公益诉讼原告资格的方法,建立并完善我国的行政诉讼原告资格的标准。
(三)通过司法实践中典型案例的法典化,扩大行政诉讼原告资格
美国关于起诉资格的法律主要由判例产生,因为宪法的规定非常抽象,如何适用由法院决定。联邦行政程序法关于起诉资格的意义不是十分明确,在解释上存在重大分歧。法院有时不适用这个法律,有时根据自己的观点适用这个法律,离开法院的判例不能了解美国关于起诉资格的法律。离开了法院的判例就不能解决美国关于行政诉讼起讼资格的问题。在日本,关于原告适格,最高法院的判决有相当多的积累,并且现在下级审判决定几乎是服从最高法院的观点,在抽象层次上形成了判例法。日本于2004 年6 月对《行政案件诉讼法》进行了实施42 年来的首次修改,增设了四项标准,其中前三项只不过是最高法院判例的法律化。域外经验告诉人们,仅仅通过立法机关制定的法律无法圆满解决原告资格问题。中国现行的司法实践也充分说明了原告资格认定标准不仅仅是一个立法问题,面临不断涌现的新型案件,需要司法机关通过运用个案解释不断拓展原告资格标准。
我国虽然不是实行判例法的国家,但是,在实践中却存在着事实上的案例指导制度。最高人民法院公报上公布的一些典型案例,在法院的审判实践中,或多或少都存在着一定的指导意义。因此,我们可以借鉴日本的经验,通过总结司法实践中的典型案例,找出其中关于原告资格设定的一些共通标准,以法律修订的方式将其固定下来,作为判断原告资格的一般标准。对于我国行政诉讼原告资格的逐步完善会有一定的积极意义。
【我国行政诉讼原告资格认定标准的路径探究】相关
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“公安”广义上是指人民警察,分为公安部门管理的公安警察(即狭义“公安”,包括治安、户籍、刑侦、交通等)、国家安全部门管理的国家安全警察、及法院检察院系统的司法警察三大类。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:英国、丹麦两国警察教育培训情况及经验借鉴相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
2015 年 6 月,笔者随团赴英国警察学院和丹麦国家警察学院进行了一次短期考察。通过两国同行的介绍、相互之间的交流以及实地观摩,对两国警察教育培训情况有了进一步的了解。为此,笔者仅就考察所见、所闻,结合当下我国正在推行的警察职业化教育改革,谈一点粗浅的认识和体会。
(一)英国警察学院建设及教育培训
英国是世界上最早创立现代警察制度的国度之一,现有 15 万名警察,隶属于内政部。共建有两所警察学院,即英国警察学院和英格兰警察学院,其主要功能是从事警察职业培训,不搞学历教育。
英国警察学院是为英格兰和威尔士所有警察服务的专业机构。本机构建立于 1912 年,成立后接管了前英国国家警政改进署(NPIA)曾负责的警务培训和发展职责。学院目前的性质是担保有限公司,首席执行官为前汉普郡警察局长亚历克斯·马歇尔,学院董事会由 15 名成员组成 :其中包括英国内政大臣直接任命的三名代表、三名警察局长和高级警官代表 ;英国警察局长协会、警察工会,英格兰和威尔士警督协会、警察协会提名的代表 ;学院独立董事长、首席执行官等。作为英国警务领域主要从事专业研究与培训机构,警察学院的首要目标是加强英国警察的职业精神,培养合格人才,收集整理优秀警务实例并在全国警察机构予以推广 ;其主旨是保证所有警务人员都能熟练掌握警务工作所需的知识和技能。具体职责包括:(1)确立警务活动的标准;(2)为各地方警务培训教官提供资格认证 ;(3)收集、研究和推广优秀警务案例 ;(4)收集、研究和推广警察职业道德、职业精神和价值观 ;(5)开展中、高级警察职业培训。
(二)丹麦警察学院建设及教育培训
丹麦警察始建于 1911 年,现有约 1.5 万名警察,隶属于司法部。丹麦国家警察学院是全国唯一一所警察教育训练机构,于1914 年 10 月设立,由于当时培训规模较小,故而主要以租凭场地为主。1989 年,司法部取得了Brondbyoster 小学及邻近的土地,在对该校旧址进行全面翻修改造后,于 1996 年作为警察学院用地,此后经过不断扩大,2003 年基本完成建设工作。
学院现有 150 名教职员工,可以同时容纳 1200 人受训。由院长负责警察学院的日常管理工作,下设基础培训、在职进修、IT 培训、行政管理四个职能部门和国际处、首席顾问处两个独立的处。学院的主要职责是制定警察职业标准、开展对见习警官的基础培训和正式警官的提高培训,其中,开展对见习警官的基础培训是其主要任务。丹麦每年招收 400 名见习警官,凡是年满 21 周岁且符合警察招录条件的丹麦公民,均可报考警察,申请人通过招募考试录取后,即被任命为见习警官。所有见习警官又必须在一年的见习期内分四期(每季度一期,每期100 人)接受丹麦国家警察学院提供的基础培训。学制为三年,毕业后获得本科毕业文凭并授予学士学位,是一种典型的学历教育。
英、丹两国,虽然警察队伍数量悬殊,管理体制也不尽相同。但是,由于地缘相近的原因,两国在警察队伍建设、业务建设,尤其是对警察素质养成教育方面的思路与做法十分接近。
(一)警察职业素质的“五星”(*)结构
两国警察教育界同行一致认为,警察职业素质由两个部分组成 :一是所有警察必须具备的基本素质,即“五星”的中间部分。
包括对时政的正确认识、文化素养、警察职业伦理、职业心理、警务理论、体能和实战技能等。
这一部分的素质主要通过基础阶段的教育训练来完成。每位警察要获得执业资格,必须首先经过这一环节的系统教育与培训,能够满足基本的治安巡逻、社区管理、现场急救、追捕逃犯、文书制作等勤务要求,并为下一步向不同的专业方向发展打下坚实的基础。二是不同警种与不同层级的警察应当具备的不同素质,即指“五星”的各个尖角部分,这是一种更高层次的素质与能力。
当每位警察具备了所有警察必须具备的基本素质后,即可以根据自己所从事的岗位和兴趣,选择不同的发展方向,如专攻侦查破案、网络安全、技术鉴定等。每一尖角又呈一座宝塔形,分别代表着一个警种、一个层级、一种专业,塔底宽、塔尖窄,体现出各类人才的梯状结构。并以此为基础,两国均制定有符合本国特色的警察执业的基本素质要求及各层级、各警种的素质能力标准,这种分类标准也成为两国警察教育培训课程设置及警察素质等级考核的主要依据。
(二)突显实战的教育理念
突显实战又是两国警察教育培训与队伍建设的共同特色。这种特色主要表现在三个方面 :一是要求每位警员必须时刻保持强壮的体魄,以确保“追得上、打得赢”.丹麦在警察招录的体能测试中,坚持女性与男性一个标准、中年与青年一个标准 ;并且规定,凡是 55 周岁以下的丹麦警察,每两年须接受一次体能测试,不合格者必须离开警队,这就迫使每位在职警察每天须自觉地进行必要的体能训练。这一规定的基本出发点是,警察在与犯罪嫌疑人的交锋中,对手不会因警察是女性或年长者而特别宽容。二是校局合作的培训模式。丹麦的见习警察教育采用的是“三上两下”的校局合作模式。新生入学后,首先在校内完成 33 周的基础理论与基本技能的培训,主要开设警察学、丹麦语交流、体育、驾驶员培训、刑法、急救等课程,核心课程为警察学,然后下派至警区进行 22 周的实践性培训,主要通过巡逻熟悉警区结构以及了解治安勤务的基本流程,实习结束后再经过返校--实习、返校的过程。通过这种往返交叉的学校教学与岗位实践,使理论及时转化为实践,实践及时上升为理论,不断加深对警务知识与技能的理解与把握。每一阶段学习或实习时,分别由学校和实习单位进行严格的考核,不合格者即时淘汰。三是实战化的课堂教学。
两国同行认为,警务活动是一种程序性很强的活动,许多职务行为,如巡逻、盘查、取证、抓捕、枪支使用等都可以制定一种规范化的操作流程--职务活动标准。警察在职务活动中只要按此程序执行,其结果即受到法律的保护。警察学院不仅负责这种职务活动标准的研究、制定与推广,而且,在校内教学训练中,也是以这种职务活动的标准作为范本,并以小班化授课形式,串插案例边讲、边练、边讨论,使课堂教学内容完全与实战同步 ;实战训练课则采用一对一的指导模式,确保每位学员、每个环节、每一动作规范到位。
(三)警察学院与警务实战的高度融合
从表面上看,两国的警察学院都是一个相对独立的教育、研究机构,但实际上却与警务实战保持着密切的联系与合作,学院工作成为警务活动的重要组成部分。具体表现在 :一是由于两国警察职业素质和警务活动标准由学院负责制定,这种规范标准一经获得通过,即在全国范围内生效。为了保证这种行业标准的科学性与合理性,学院必须牢牢掌握警务实战的动态,并始终处于引领实战的前沿。二是具有收集、整理并向全国推广警务优秀案例的职责。全国各地警务活动中形成的经典案例须定期汇集于警察学院,由学院专家进行精心筛选、整理,形成案例库并向全国推广,使得学院成为全国基层在职警察学习警务知识、提高警务技能的重要阵地。三是在教官队伍建设方面,警察学院的所有教官都是来自各地警察机关年富力强的实战高手,学院教官与实战岗位形成定期的良性互动,同时这种来自于实战的一流高手也成为高质量后备警务实战化人才培养的有力保证。
他山之石可以为我所用。英、丹两国的国情虽然与我国大不相同,但是,由于两国在警察队伍建设和职业化教育方面起步较早,许多理念与做法已经过实践的检验,值得我们学习与借鉴。笔者以为,就当下我国的警察职业化教育改革而言,英、丹两国的做法至少给我们四点启示 :
(一)结合职业特征,制定民警职业素质标准和警务活动标准
警察教育是为警察队伍建设和业务建设服务的。因此,警察院校的培养目标应以警察职业素质为导向,警务课程的教学内容应以警务活动标准为依据。在这方面,我们完全可以参照英、丹两国的做法,由公安部(或委托公安大学等院校)牵头,集全国警察院校和全国公安机关的集体智慧,制订适合我国国情的三个标准体系 : 一是所有警察应当具备的基本素质标准 ;二是各警种、各层级警察的特殊素质标准 ;三是按警种分类,制订诸如巡逻、盘查、搜索、抓捕、取证等重要警务活动标准。这种明确的职业素质标准和警务活动标准,不仅有利于人才的培养,而且对规范警察职业行为,开展警察业务素质考核也是大有裨益的。
(二)遵循人才培养规律,实行分段、分类教育训练
警务活动是一项极为庞杂的活动,警务人才的培养也是一个渐进的过程,分阶段培养无疑是一个可行办法。因此,警察高等院校的学历教育可以采用“先打基础,再分专业”的做法,即 :第一阶段,围绕所有警察应具备的基本素质开展教学训练,以解决“五星”结构的中间部分,使其毕业后能尽快适应公安基层工作 ;第二阶段,再进行专业性和拓展性教育训练,以解决“五星”结构的尖角部分,为今后向更高层次的发展打下基础。在职民警培训则主要以分类培训为主。由于警察职业存在警种类别及序列高低之分,不同警种、不同层级民警的职责存在较大差别,其素质要求也明显不同。因此,对于在职民警的培训,除了各级培训基地应根据培养对象的实际,确定培训内容及培训方式外,公安部及各省(市)、自治区公安厅(局)的业务主管部门,也必须承担起警种条线民警的培训任务,与培训基地一起,制定培训计划、落实培训课程、参与培训管理与考核等,做到队伍建设与业务建设相互促进。
(三)推进校局合作,加快院校教育的实战化进程
开展校局合作,强化实习环节,是警察教育的有效方法之一。
从现实状况看,许多院校在这方面存在诸多问题,主要表现在合作基地的选择不适合、实习安排不合理、缺少高质量的指导教官等。要解决这一问题,一是要发挥各省(市)、自治区公安厅(局)政治部的功能,制定实习基地及指导教官的选拔标准并给予适度的经费支持,明确校局双方的权利义务,严格过程管理与实绩考核,对优秀的实习基地、实习指导教官及时给予奖励,不合格者及时淘汰。二是制定详细的实习大纲,明确不同阶段、不同岗位的实习目的、内容、要求和考核标准等,以确保实习质量。同时赋予实习基地对实习学生相应的管理与考核权,学生实习期间由实习单位负责管理,实习成绩亦由实习单位负责考核,不合格者不发毕业证书,真正形成院校与实战部门的共育人才机制。此外,各警察高等院校还应发挥自身的人才和智力优势,成立专职的现代警务研究机构,引导教师深入基层一线开展调研,针对当前公安工作的热点难点问题开展研究,形成有价值的研究成果指导警务实战 ;及时收集经典案例,进行整理、分析、点评并向基层推广,以牢固确立自己在公安工作和公安队伍建设中不可或缺的地位。
(四)内外结合,构建实战化师资队伍
实战化师资队伍建设应坚持以院校为主,实战部门为辅的原则。首先,警察高等院校可以对教师实行分类管理,即是将校内教师划分为基础理论课程和公安业务课程两个类别,并根据其各自不同的特点实行分类管理。前者主要以理论教学与研究为主,定期利用教学间隙开展警务实战调研活动,了解警务工作的基本情况 ;而后者则应根据自己的专业方向,在邻近公安机关选择固定的实习单位和联系点,采用有课上课,无课参与实战的模式,做到在校能教、上岗能干,真正成为“双师型”人才。在教师职称和职务晋升方面,亦应针对不同类别的特点,制定相应的配套政策,以调动两个方面的积极性。
其次,由各省(市)、自治区公安厅(局)教育训练主管部门牵头,定期在全省范围内选拔既有丰富的实战经验、又有一定理论水平的领导及业务骨干组成教官人才库,给予必要的政治、经济待遇,实行专向培养,为警察院校和各级培训基地服务。也可以根据实际需求,在本地公安机关退居二线的局级、处级以及科所队领导骨干中选拔一部分优秀人才,到学校担任实战教官。由于这部分同志不仅实战经验丰富,而且工作压力、家庭生活压力也相对减轻,在即将退休前的二三年内,完全可以有更多的时间与精力投入到教学活动之中,是一笔不可忽视的宝贵财富。
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农业保险(简称“农险”)是专为农业生产者在从事种植业、林业、畜牧业和渔业生产过程中,对遭受自然灾害、意外事故疫病、疾病等保险事故所造成的经济损失提供保障的一种保险。农业保险是市场经济国家扶持农业发展的通行做法。在中国,农业保险又是解决“三农”问题的重要组成部分。以下是读文网小编为大家精心准备的:我国农业保险中发展相互保险的适用情况探析相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘要】目前,我国农业保险的发展重重困难,在农业保险中大力引入和发展相互制公司的模式具有重要意义。本文对相互保险在我国农业保险中发展的必要性、可行性及实践情况进行了探析。
【关键词】农业保
1906年,英国《海上保险法》中规定:“两人或多人彼此同意承保海上损失的情况,称为相互保险”,相互保险公司获得的保费收入占全球总保费收入的约40%,它是保险市场最主要的组织形式之一。农业相互保险是指农民为自己办理保险业务的合作性保险经营模式,被保险人和保险人合为一体是其重要特点,赢利不是其最终目的,其主要宗旨是分散会员所面临的农业生产风险。
目前,我国农业保险的发展重重困难,在农业保险中大力引入和发展相互制公司的模式,具有重要的现实意义。
(一)加强农业生产防灾减损的需要
防灾减损是保险存在的主要目的之一。我国是一个农业大国,自然灾害频发,防灾减损更显得尤为重要。在农业保险中采用相互制的组织形式,可以保证投保人和保险公司利益的一致性,从而使农民积极地参与防灾减损工作。在灾害发生前,参保农民会积极地联合起来,充分利用各方面的资源,降低灾害造成损失的可能性;在灾害发生后,他们会主动集合起来,抢险救灾,减少损失。同时,农业相互保险公司也会对农户进行相关的技术指导,更加保证了防灾减损的科学性。
(二)降低农业保险高成本和解决农业保险经营困难的需要
股份制保险公司开展农业保险工作时,成本很高。过去开展农业保险成本包括营业机构的经营费用、销售成本、定损理赔费用和委托代理等问题而引发的相关成本。而农业相互保险公司组织形式简单,经营费用和销售成本较低,避开了股东和被保险人的利益冲突,有效降低了委托代理问题引发的相关成本。
同时,由于农业相互保险公司保险人和投保人的一致性,比较好地解决了过去农业保险经营中存在的展业、核保、定损、理赔等困难之处,提高了农业保险的经营效率。
(三)防范农业保险中严重的道德风险和逆向选择的需要
我国农业生产的特点之一是以个体农户小规模分散经营为主,因而在实际经营中面临着严重的道德风险和逆向选择。而农业相互保险可以较好地解决这一困境。首先,农户之间及其生产活动彼此都非常熟悉,保险人和被保险人合二为一的特性使信息不对称程度最小化,有效预防由此引发的道德风险和逆向选择。其次,农户作为投保人是公司的所有者享有公司的控制权,完全解决了公司的经营利益和个人利益之间的矛盾,将农户投保的道德风险隐患彻底消除。
(一)我国发展农业相互保险的社会基础优良
首先,思想观念基础浓厚。我国农村有互助合作的传统,因此相互保险很容易被农民所接受。相互保险公司是投保人之间的互助机构,它不以盈利为最终目的,农民之间互助互济,直接地体现了损失分摊的共济原则,符合我国传统的互助观念。
其次,我国相互保险组织已经有了较好的发展基础,例如职工保险互助会、船东互助协会等相互保险组织已经开展多年。股份制保险公司不大愿意承保农业保险,为了规避农业经营过程中的风险,更应该组织农业相互保险,它可以提高专业化经营水平,使农业保险得到快速发展。
(二)属于政策性保险的农业保险更适合发展相互保险
一般来讲,农业保险属于政策性保险领域,但是,目前股份制保险公司是我国农业保险的主要经营者,其目的是实现股东利益最大化,这和政策性保险的初衷相违背。然而,相互保险公司则把保险人和投保人统一起来了,是参保农民根据自愿互利的原则合作建立的,实现了公司、客户和社会效益的有机统一,在实现保险人利益的同时能够更好地发挥政策性保险的准公共产品的社会效益。从其社会使命来看,它并不局限于其成员的利益,与国家扶持农业保险发展的目标相吻合,维护了全体社会成员的利益,。
(三)在经营管理方面具备较好的经验和技术
虽然我国农业相互保险的发展刚刚起步,其与股份制商业保险公司相比,在企业性质、所适用的法律法规等方面有所不同,但在保险开发、定价及准备金的管理等技术方面有高度的相似性。1980年我国恢复保险业经营以来,股份制保险公司已经得到了充分的发展,经营管理技术方面也取得了长足的进步。所以,现阶段建立农业相互保险制度需要的经营管理经验和技术条件我们已经具备。
我国不少地区曾经开展过农业相互保险的实践:河南新郑县的农村统筹保险互助会;太原地区的农业保险合作社;广州地区的农村保险合作社等。目前以黑龙江阳光农业相互保险公司的做法最为成熟。
(一)阳光农业相互保险公司的经营实践
2005年,阳光农业相互保险公司成立,它是全国首家相互保险公司,10年来它的经营取得了巨大成功。其主要做法是:第一,保费来源由农垦总局、农场和农户三方承担,保费收入则公司留50%,保险社留50%;第二,以农作物和家畜为主要承保对象;第三,以生产成本确定费率和保额;第四,业务管理实行承保到户、定损到户和理赔到户的“三到户”和承保内容公开、损失测定方法公开和理赔兑现公开的“三公开”原则;第五,核灾定损由定损员、保险社和公司共同参与。
(二)阳光模式成功的原因
阳光模式成功的主要原因有:第一,相互制符合当地农业生产的特点;第二,现代公司制在人才、技术和设备等方面发挥了积极作用;第三,政府相关部门在人、财、物和政策等方面的大力支持。
我国农业是高自然灾害高风险的行业,即便费率较高,股份制商业保险公司仍然不大愿意承保农业保险。同时,我国农业发展落后,农业人口众多,而政府财力有限,难以大规模高额度的补贴农业保险。因此,我们应该大力发展农业相互保险,它不仅可以降低农业保险高成本,解决农业保险经营困难,还可以防范农业保险中严重的道德风险和逆向选择,为农业防灾减损做出巨大的贡献。无论从理论还是从阳光农业保险的实践上看,我们都应该大力发展农业相互保险。
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保险法是指调整保险关系的一切法律规范的总称。凡有关保险的组织、保险对象以及当事人的权利义务等法律规范等均属保险法。解放前,中国曾进行过一些保险的立法工作,由于政局不稳,没有相应的执行措施,所以大部分没有真正的实施。最新的《保险法》是中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议于2009年2月28日修订通过的。以下是读文网小编为大家精心准备的:。内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘要】商业医疗费用保险是否适用损失补偿原则,是一个理论上争议不大但因现行立法的规定而争论不休的问题。本文中案例的角度分析,以便在此类案件的法律适用上做到公正、明确,以求与损失补偿原则的立法和功能相统一。
【关键词】损失补偿原则 保险法
唐某是一名中学生。学校为学生的安全考虑,组织学生统一购买保险,唐某某作为唐某的法定代理人,以投保人的身份向保险公司购买了以下三项保险《学生、幼儿意外伤害保险》、《附加学生、幼儿住院医疗保险》和《附加学生、幼儿意外伤害医疗保险》并与保险公司签订了合同,合同规定保险自2008年3月20日起生效,有效期为12个月。保险公司在唐某交付了保险费用后签发了编号为No.0800801235的保险单。2009年1月20日,王某(无驾照)骑着一辆没有牌照的摩托车行驶至某某路时与相向而来的唐某相撞,从而导致唐某受伤。事故发生后,当地交通警察经过现场勘查认定该事故的主要责任应由王某承担。作为唐某的法定代理人唐某某在保险公司要求的期限内告知了该保险公司,希望得到赔偿。2009年4月5日,唐某某将有关保险赔偿案的相关材料提交给了保险公司。2009年6月10日,该保险公司指出,由于唐某未能提供由医院开据的其在事故后住院养伤的原始费用收据,所以对其提出的赔偿要求不予受理。
2009年10月25日,唐某将肇事者王某和保险公司作为共同被告告上了法庭,要求得到人身侵权损害赔偿。被告以唐某所提出获得意外损失的赔偿缺失证据为由,要求人民法院驳回唐某的诉讼请求。
一审法院判决,其一,被告某保险股份有限公司自本判决生效后20日内赔偿唐某住院医疗保险金9000元、意外伤害医疗保险金2889元、交通补贴金100元以及超期履行职责所造成的损失。其二,对唐某提出要求保险公司赔偿1000元的意外伤害保险金则不予支持。
该保险公司不服一审判决,继而向中级人民法院提起上诉。中级人民法院经过审理,作出驳回上诉,维持原判决。
(一)“肯定说”及理由
持“肯定说”者认为医疗费具有补偿性质,应适用损失补偿原则。该说认为,医疗费用保险具有典型的损失补偿性,应当适用适当与财产保险合同相同的处理原则。被保险人参加保险发生医疗费用之处后,如果该医疗费用已经从第三方得到全部或者部分补偿的,保险人就可以不再给付医疗保险金,或只给付第三方补偿后的差额部分。如果保险人已经支付了医疗保险金,而事故责任由第三方承担时,被保险人应该将第三方的追偿权转移给保险人,保险人因此而获得代位求偿权。在保险实务中,保险条款多规定保险公司仅对公费医疗、社会保险机构报销后或第三者承担赔偿责任后剩余的费用承担给付保险金责任。
一些学者根据中国人民银行总行(1998年)第63号文《关于医疗费用重复给付问题的答复》,认为当事人至少可以通过约定的方式达到适用损失补偿原则的目的,从立法的角度出发,法律不可能事无巨细,对所有民商事活动作出具体的规定,这是不现实的,也有违私法自治的基本法理。而“合同自由”原则为规范商业医疗保险经营行为,减少此类保险纠纷提供了法律依据。由此不难得出结论,规范商业医疗保险市场是合同问题而非法律问题,应给商业保险领域的司法自治留有空间。从法律适用来看,《保险法》未全面禁止损失补偿原则在人身保险原则中应用。既然法律并没有全面禁止保险代位权在医疗费用保险领域的适用,保险公司完全可以从规范保险合同本身入手来加强管理,充分利用“合同自由”原则以最大限度地维护自身的合法权益。
(二)“否定说”及理由
“否定说”主张医疗费用保险不能适用损失补偿原则。坚持此说者认为,在人身保险合同中,损失难以确定。生命以及死亡、健康等因素是难以用金钱来衡量的。加害人不得以损益相抵为由,减轻自己的责任。被保险人能够同时获得侵权赔偿或社会保险给付与商业医疗费用保险的赔偿。该说否定了侵权法损益相抵原则在个案中的适用。关于损害赔偿请求权人受领保险金时,赔偿义务人是否可以主张损益相抵,通说采“否定说”。赔偿权利人请求赔偿义务人赔偿时,赔偿义务人不得主张保险金额给付请求权乃一种利益而要求损益相抵。依据保险给付与损害赔偿不相抵的原则,被保险人可以从保险人和加害人获得双重赔偿,与损失补偿制度在于填补损失之原则不符。小心谨慎的被保险人购买了保险,应享受其谨慎小心的利益。否则被保险人缴纳保险费,却无法享受利益。无异对被保险人加以处罚,并非合理。
支持双重赔偿制度者认为,被保险人缴纳保险费,在于提供可能发生的医疗给付,保险给付的利益应由被保险人享有,而非加害人享受,纵使因而发生不当得利,亦应由被保险人取得,而非加害人因而发生不当得利,亦应由被保险人取得,而非加害人因而免除不法行为的责任。若加害人可以主张保险给付之损益相抵,则被害人投保保险,缴纳保险费,并未获取利益,其受法律保护之地位,反不若未参加保险之被害人,其不公平,显而易见。加害人对于保险给付,即未支付任何费用,不应享受被保险人支付保险费之保险契约利益。就侵权行为法的功能而言,侵权行为法之功能除损害填补外,还具有吓阻行为人从事侵权行为之目的。若加害人就保险金给付主张损益相抵,无须承担行为结果的全部成本,侵权法对于加害人的吓阻作用,将因而丧失或减损,与侵权行为法的目的不符。保险给付请求权之发生,系以定有支付保险费之保险契约为基础,与因侵权行为所生之损害赔偿请求权并非同一原因,后者之损害赔偿请求权,殊不因受领前者之保险金给付而丧失。
综上所述,法律法规并没有禁止合同上方在事先同意的前提下把损失补偿原则适用到人身保险合同中来。具体到本案,双方当事人并未就实行损失补偿原则进行过特别约定,根据以上的分析,可以认定一审、二审的判决是公平、合理的,符合保险法的立法目的和社会的价值判断。
【保险法损失补偿原则的适用范围探讨】相关
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现代国家政治经济活动范围日益扩大,财政需要不断增加,作为国家财政收入主要形式的税收,已渗透社会经济生活的各个领域。然而,随着公权力日益膨胀,税务管理相对人合法权益遭受侵害的现象时有发生。在强制性的法律法规和执法机关已经基本具备的情况下,要进一步强化国家税权的保障体系,建立合理、公正、高效的税务行政争讼制度,对税务行政活动进行全面审查和监督,促进税务机关依法行使职权,保护公民、法人和其他组织的合法权益,实属必要。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:我国现行税务行政复议与税收行政诉讼衔接问题探讨相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘要】税务行政复议和行政诉讼制度对纳税人权利的保护是不可或缺的,而我国现行法规中对于税收救济制度的规定增加了纳税人的救济成本,不利于纳税人行使行政救济。
【关键词】行政复议 行政诉讼衔接救济成本
我国的税务行政复议在与税务行政诉讼的衔接方而,采取“必经复议”与“选择复议”相结合的模式或体制。
(一)“必经复议”,即复议前置侵犯税收行政诉讼司法权,不利于纳税人救济
作为行政相对人自由选择行政复议或行政诉讼的例外――对于因征税及滞纳金问题引起的争议,税务行政复议是税务行政诉讼的必经前置程序,未经复议,行政相对人不能向法院起诉。对于其他税务争议,如因处罚、保全措施及强制执行等引起的争议,行政相对人才可以选择适用复议或诉讼程序。
对与征税有关的税收争议采取前置模式的理由:一是争议的专业性;二是减缓法院的压力;三是降低税收成本。然而我国的复议前置规定较随意,只依赖于税收单行法规、政策,在实践中,行政复议前置使得税收争议的最终解决时间拉长,导致案件久拖不决给当事人造成了额外的经济和精神损失影响了宪法保障人民迅速获得公正接受司法审判的权利,有“行政权侵犯司法权”之嫌,诉权作为一项受宪法保障的基本人权在没有正当理由的情况下不应被限制和剥夺。
(二)“纳税前置”有违法治精神,同时增加了纳税人的救济成本
《税收征管法》第八十八条规定了复议前置,但又对此附加了先行纳税或提供相应担保的条件,即所谓的“税务行政复议双重前置”。该规定对纳税人实施税务行政复议救济制度带来不利影响的分析如下:
第一,从理论层面上,“税务行政复议纳税义务前置”的基础是公益为尊,公权至上,效率优先,这些观念在执行中却屡屡受到冲击。首先是公共利益和私人利益的关系。公共利益未必就是国家利益,它还可以包含经过抽象和集中的私人利益,政府并不总是公共利益的维护者。从普遍的私人利益集合成公共利益的观点看,如果政府行为损害了普遍私人利益那就应当被认为是政府对公共利益的损害,而不应当仅仅被认为是对私人利益的侵害。其次是公权力与私权利的关系问题。公权力尊重私权利成为民主和法治的一大要求,而“税务行政复议纳税义务前置”这种“清债后再说理”的做法,显然不符合行政文明、民主和法治的要求。再次是公平与效率的关系问题。“税务行政复议纳税义务前置”的设置无疑是为了保障行政管理的效率,而疏于关注行政机关与管理相对方之间的公平问题。
第二,从法律经济的角度看,救济费用的高低直接影响到相关主体购买“救济产品”的积极性,进而影响到救济资源的有效利用。如果通过救济来“复原”权利的费用是如此之高,以至于把除“‘富人”之外的大多数主体都拒之于救济之外,那么救济就不能实现,行政复议程序就失去法律经济学价值上的意义。
第三,纳税前置可能损容纳税人的合法权益,牺牲公正性纳税前置弱化了行政复议救济功能和监督功能。行政复议的首要目的是保护申请人的合法权益,是权利救济得以实现的重要保障,行政复议也是行政机关内部自我纠正错误的一种监督制度。在法律已为纳税争议司法审查设立了行政复议前置制度的前提下,再对行政复议设立先予履行前提条件.明显与“有权利、必有法律救济”的公理相悖。这样的做法很容易使得税务机关的违法行为因此得以躲避相关的审查,这显然与设立税务行政复议制度的初衷相背离。
第四,从实际实施中看,税务机关在作出征税决定前,首先必须确定具体法律关系中的特定纳税主体,该纳税主体也就以征税决定的方式确定下来,由于税务机关的征税决定具有行政法上的先定力,这就让纳税人复议申请权限制条件的危害性显现出来了。
例如,税务机关在确定纳税主体时,把本应为纳税人A确定为纳税人B并作出征税决定,此时B就负有了在相应的纳税期内缴纳税款的义务。但是,在实际工作中,税款及滞纳金的数额往往很大,当事人无力按全额缴清该款项也无力或无法及时提供相应的担保时就不能提出行政复议申请以寻求行政救济。并且,由于《中华人民共和国税收征收管理法》规定纳税纠纷实行复议前置程序,当事人同时也就丧失了通过诉权以寻求司法救济的资格,即不能向人民法院提起税务行政诉讼。在这种发生纳税主体争议的情况下,由于税务机关拒绝了假的纳税主体B的复议申请,税务机关就不利于发现问题,同时也让真正的纳税主体A逍遥法外,还可能在客观上为A提供了转移应税对象、抽逃税款的时机,造成税款迟迟不能入库或实际无法入库,最终使国家财政遭受损失,这种负面影响是不可低估的。
现行税务复议制度虽然在一定程度上对纳税人的法律救济起了限制作用,但其本质是合理的,在我国税收制度不断完善的过程中,可以从各方面对其进行完善,如:修改复议终局裁决的规定,确立司法最终解决原则;废止纳税前置相关规定或保留复议前置制度,并明确列举复议前置的范围;增加选择性的异议审查制度以及税收复议制度司法化。
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随着经济的快速发展,中国城镇化进一步加快,城镇人口不断增多,人们的出行也越来越频繁。当然,出行方式也是多种多样,有飞机、火车、汽车等,但是城市内交通最方便的还是公交车,公交车在人们的出行方式中占有不可忽略的地位。目前,国内公交车安全管理机制还不健全,大量的公交车安全问题已经引起社会各界对公交安全的深度思考。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:萍乡市公交车安全管理及运行情况探讨相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘 要:根据《萍乡市新型城镇化规划(2014�D2020)》,认识到优先发展公共交通是促进我市经济转型的必由之路。随后介绍了我市目前公共交通网络情况、我市公交车管理、运行现状及其存在的安全隐患,分析了造成我市公交安全管理、运行存在诸多不和谐因素的原因。最后从六个方面阐述优先发展我市公共交通的新举措。
关键词:公交车;安全管理及运行;优先发展公共交通
萍乡市位于江西、湖南两省交界处,素有江西“西大门”之称,是沪昆城镇发展的重要节点,是赣湘两省联通的重要通道。萍乡市城镇人口198.22万,面积3823.99平方米,随着《萍乡市新型城镇化规划(2014-2020年)》的推进(以下简称《规划》),经济社会的转型加速发展、区域协调发展、城乡一体化发展,农村人口、外来人口、本市人口和经济形成区域空间集聚,萍乡市依托交通主轴,初步形成了中心城市、县城、重点镇、一般镇四级城镇结构体系,市域城镇化基本形态已经形成。
我市《规划》第九篇中提出,“要统筹安排新型城镇化建设项目,促进城乡基础设施和公共服务设施一体化与均等化建设。公共道路要对外强化与周边城市道路网的衔接和交通辐射作用,加强赣湘开发合作试验区湘东园区、上栗园区和莲花园区与湖南省交通对接,对内要优化整合萍乡市公路网络系统,缩短城区与市域县区、旅游区的空间距离,发挥交通先导作用,完善交通体系、构建一体化交通网络。
第一,突出主轴,完善骨干公路网络,上莲高速、沪昆高速、G319、G320共同组成了贯穿我市的“井”字型双十字轴公路快速交通通道。随着萍莲高速、沪昆高速复线的规划实施,将使我市形成完善的骨干交通网络。
第二,优化升级干线公路网络,根据《江西省道网规划(2013-2030年)》中对省道网络的调整,结合我市的规划,进一步优化和梳理萍乡市次干线路布局,增强城市与各组团及旅游区之间的便捷联系,增强县区与县区之间的快速连接,提升二级干线公路网络,加强城乡及旅游区之间的交通联系。
第三,完善农村公路网络,全面提高萍乡市农村公路网密度,提高和改善农村公路技术等级,做好农村公路管养工作,为广大农村地区经济发展服务,形成全面适应小康社会的农村公路网。”因此,我市的中心城市(含主城区、湘东城区、芦溪城区)、上栗城区、莲花县域和重点镇建设为重点,优先发展公共交通是促进我市经济发展转型的必由之路。
我市公共交通公司创建于1964年,到2012年止,企业拥有固定资产1.16亿元,职工人数达1600多人,主城区生产运力400台,营运线路21条,公交场站4处(西站、南站、北站和安源城区站)。主城区公交线网长度106.3公里,公交线路总长度为152.3公里。整体线网站结构形式是以公交西站和公交北站(火车站)为首发中心。由于我市主城区的发展主要是以城西南老城区向东北方向拓展,主干道以南北走向为主,东西走向为次,城西南汽车站和城北火车站为主要集散地,所以主城区公交线路以城西南至城北为骨架线共有10条线路:1路,2路A、B线,9路A、B线,18路,20路,15、17、4路线;以环城线为基本线路4条,包括5、6、7、8路;另外,以北站、西站始发辐射城区周边镇为补充线路7条,包括16A、B线,19路,23、3、21、11路,37路线;此外,还新增高铁快速巴士专线,萍乡火车站至萍乡高铁站。
3.1 主城区至湘东城区的公交线路情况
湘东城区下辖地区1街道8镇2乡,面积858.76平方公里。从萍乡西门老长途汽车站可以坐到湘东方向的公交客车;从萍乡火车站往萍乡九中方向走300米,坐峡山口专线;此外还可以直接打出租车到湘东,车费一般40-45元;公交13路到湘东。
3.2 主城区至芦溪城区交通线路情况
芦溪城区下辖5镇5乡,面积959.50平方公里。从萍乡南站乘坐到芦溪各乡镇的公交客车可以到芦溪各乡镇,或者从东门巴士停靠点坐巴士,这些是私人巴士;或者直接打出租车到芦溪,车费大约40-45元;还可以坐火车到达芦溪。
3.3 主城区至上栗城区交通线路情况
上栗城区下辖5镇4乡,面积720.91平方公里。从萍乡长途汽车站坐到上栗方向的公交客车票价8元,可以达到上栗的各乡镇,还可以坐到浏阳等湖南方向的车,途径上栗。还可以从金三角附近安源客车站坐萍乡至上栗的公交车。萍乡有18路、25路公交车到彭高镇;今年萍洪高速开通,萍乡至上栗由近40分钟缩短为20分钟,打出租车也只要60元。
3.4 主城区至莲花县域的公交线路
莲花县域下辖5镇8乡,面积1063.11平方公里。从萍乡长途汽车站可以乘公交车到莲花各乡镇的公交客车,票价20-21元。此外,还可以打出租车,票价每人100元;还可以乘莲花出租车公司的车,4人拼车,每人25元左右。
通过对中心城区及上栗城区、莲花县域的交通网络查询,我市主城区公交营运线网长度为106.3公里,公交营运线路总长度为152.3公里。
4.1 我市主城区道路网络条件较差,机动车逐年增多,繁华区主要道路通行能力不足,形成道路拥堵的局面
随着我市城市化机动化进程的加快,近几年来我市主城区交通拥堵日益严重,车辆行驶速度降低情况越来越严重,车辆行驶速度降低情况逐年严重。尤其是广场路、公园路、北桥至鹅湖公园段、八一西路、环城南路南站、东门道口等地段。公交运行速度不断下降,造成高峰期公交运力严重受阻,每天上下班高峰期大多数车辆被堵在路上无法回场,以致车辆周转不及时而断流。 4.2 主城区公交车上下班高峰期人满为患,存在安全隐患
主城区流动人口多,在工作日的上下班高峰期,公交车上人满为患。特别是公交2路、20路、7路,简直是挤得水泄不通。公交车上一般30个左右的座位,车上有50个乘客就比较饱和,旦逢学生放学,那2、20、7路等车上起码有70-80人。可怜那些小学、中学及接小朋友回家的爷爷、奶奶们,每天起码乘坐两次公交车,都要面临高峰期挤车的困境。萍乡上半年雨水较多,乘客门总是冒雨等公交车,车子一来,大家争先恐后挤上车,公交车司机也来者不拒,有多少就载多少,前门上不了,就从后门上,直到挤上去为止。好多小学生经常站到后门口下车的台阶处,后门到站开来开去,真的担心这些学生手脚被挤压、骨折,甚至滚落到马路上,造成不堪设想的后果。因此存在较大的安全隐患。
除人多外,还要防止财物被盗。在大家蜂拥上车时,给小偷提供了极好的作案时机,有的乘客还没上车东西就已经被偷了,等到发现时,小偷早已溜之大吉了。还有在车厢内拥挤的环境,小偷也是唾手可得。最终还是老百姓遭殃。
4.3 乘客的素质有待提高,公交车上的老弱病残孕的位子永远不会空
由于人多,车子上设置的老弱病残孕的位子总是被占座,真正有老弱病残孕等特殊人群上车时,位子是没有了,除非有人让座,否则,这些特殊人群要站在公交车的过道里,一站到底。
4.4 主城区有的公交车有待更新
“有网友曝料,萍乡15路公交车上长蘑菇。因为公交车卫生太差,又因上半年雨水多,缝隙中有一些泥土,为蘑菇生长提供了适宜环境。”还有的网友称公交车存在“伤残”运营,部分线路公交车十分破旧,座椅破旧,遮阳避雨的窗帘也没有,外面下大雨,车内下小雨,车内靠窗的椅子上尽是雨水。还有的说18路公交车上作为围挡的三合板出现了一个大缺口,里面的铁支架也裸露在外,如果不及时修理公交车也会出现安全故障。有的公交车没有空调,炎热的夏季,车内像一座焖炉,给人一种烤焦的感觉。
4.5 公交车站台设计人性化不够
在主城区公交站台等车比较辛苦,有时等了20多分钟都没有看到自己要乘的车子来,在下雨天或者大热天,乘客只好打伞挡雨遮阳,站台上方只有一个1米至1.5米宽的遮阳篷,但保护的是下面的广告牌,广告牌大多都用玻璃罩住,乘客与广告牌相比,人不如广告牌。
4.6 公交车司机素质技术有待提高,安全意识淡薄
有的司机素质较差,性子急,停靠站台时间较短,有时乘客还没有下完,他就开始启动车。特别是车内人多的时候,乘客要从拥挤的人堆里走到后门口,需要一定的时间,而等前面的人下车也要一定的时间,有的司机不等乘客下完就开车。
有时车上位子坐满了,但过道还有几个人站着,但司机将车开得飞快,碰到紧急情况来个急刹车,或者到站急刹车,站在过道里的乘客身子前俯后仰,站立不稳,摇摇晃晃,如果不拉住吊环,在公交车上真的会摔跤。
4.7 公交车发动机噪音大,人声鼎沸,听不清广播报站
有的公交车发动机噪音大,遇到车内人声鼎沸,有时经常听不清车内广播报站,有的公交车正前方上装有一条电子显示屏,如果人多的话,乘客很难看得到电子显示屏。在不熟悉的公交车上,乘客有可能提前下车或者坐过了站。
4.8 萍乡市主城区发往各县城区行政村的公交车太少
笔者在网上查询公交公司发往各县区的客车时刻表,只有萍乡长途汽车公司发往莲花的几趟车时间比较全,到上栗的有几趟,其他的根本查不到。萍乡去到各行政村的公交客车很难查得到。我们曾经要去湘东麻山的桃源村,每天只有四趟车,如果碰上麻山镇街上赶集的话,这趟车的起始站就改为从麻山桥路口,直接到桃源村。其他的一些行政村一天也只有两趟车,有的村根本没有开通公交车。萍乡市总共640个行政村,交通网络严重滞后。
4.9 公交运输乏力,私家车必然增多
由于人们出行情况不通畅,在经济条件允许下很多人就购买私家车或者摩托车,电动车,目的就是节省时间,出行便捷。比如等公交车上班,公交车的线路、站点不合适;又比如从萍乡主城区到其他县城区的任意一个行政村,都要辗转换乘二到三次的交通工具,乘了公交客车、再搭摩托车,交通确实不方便,打出租车又比较贵。平时私家车的主人开着车子在县城与主城区之间穿梭,私家车越来越多,主城区的交通拥堵现象越来越严重,造成恶性循环。
(1)主城区缺少一个以公共运输网络为主体、快速道路为骨干的综合交通体系。上下班高峰期公交车内人满为患,道路严重拥堵是因为我市城市化、机动化进程加快,车辆快增长,道路慢增长,这是一对矛盾。无论怎么拓展道路,都赶不上小汽车的增长。除非经济停滞不前,我市要建立起一个以公共运输网络为主体,快速道路为骨干的综合交通体系。一方面要加快道路的增长;另一方面,建立了道路怎样充分、科学、公平地使用道路。公共交通是载人多的一种交通工具,它是人均占道路面积最小的交通工具。所以要充分发展公共交通。
(2)我市其它县城公路网络发展缓慢。几个县城内的公交网络刚刚起步,向各行政村推广公交客车更是滞后,其主要原因是交通基础设施建设资金欠缺,公路建设规划没有与城镇发展规划协调一致,依赖私人客车运营。
(3)公交车环境狭小,停靠站频繁,人员复杂,在紧急情况下,乘客缺少逃生知识,应对风险防控能力差。公交车交班次数多,停车多,乘客上下车频繁,没有相对封闭的运行环境,安检相对薄弱,制造案件社会影响大,辐射面广。空间狭小密闭,逃生相对较难,是犯罪分子发泄不满、报复社会的作案场所。例如2014年杭州公交车纵火案件,广州纵火案件都充分体现了这一点。杭州纵火案中,无论乘客还是救援群众都没有掌握击碎车窗的正确方法;广州纵火案是不少乘客爆炸前从公交车上跑下来后,又回到公交车旁边聚集观望,火势一瞬间爆发起来之后,立刻殃及周边车辆和观望的乘客。
(4)没有备用车辆顶替,维修工作不及时,资金短缺。对于“伤残”运营,公交公司解释这是由于车窗玻璃是在运行前拆卸下来的,由于线路班次、车辆紧张,为了保证正常发车,所以还来不及安装。这反映出公交公司没有备用车辆顶替,维修工作不及时,让公交车“带病”上岗,存在很大的安全隐患。还由于公交公司是一个公益性的企业,缺少资金也是一个最大的原因。
(5)公交公司的司机素质不高,缺少培训督导。公交公司有很多司机是面向社会招聘的合同工,福利待遇不高,工作辛苦劳累,引发司机没有耐心对待乘客,到站不停车,停车时间短,开车技术有限,都是造成公交车在运营途中发生不和谐行为的原因。
(6)公交公司以从事车身广告业务谋取利益。在站台的设计上,广告牌占据着重要的位置,忽略了对乘客的关怀。
(7)缺少学生专线。
(8)交通参与者法律意识淡薄,安全意识缺乏。交通参与者一般分为行人、乘车人和驾车人,不打灯强行并线,或随意压超中心实线超车、酒后驾车、越线行驶、闯红灯等违法行为,有的行人走路不规范,乱穿马路、攀越栏杆、闯红灯、行走在慢车道上。
6.1 新政策出台,是加快我市公共交通发展的有效载体
我市2014年10月出台了《城市优先发展公共交通实施意见》(以下简称《意见》)。“第一,《意见》提出了我市优先发展城市公共交通的目标,计划到2015年底,我市中心城区(主城区、湘东城区、芦溪城区)实现公共交通站点500米全覆盖,中心城区人口万人公共汽车拥有量达到12标台以上,公共汽车进场率达到50%以上,公共交通占机动化出行比例达40%以上;各县区城区基本实现公共交通站点500米全覆盖,城区人口万人公共汽车拥有量达到8标台以上,公共汽车进场率达到50%以上,公共交通占机动化出行比例达到30%以上。第二,到2020年,我市中心城区和县区要全面建成社会公众出行信息服务系统,车辆运营调度管理系统,安全监控系统和应急处置系统。
第三,到2020年我市中心城区新能源和清洁燃料公共交通车辆使用比例要达到60%以上。第四,完善基础设施,在城市新扩展区要重大建设集停车、保养、发车等多功能于一体的公共汽车停车场以及步行道、自行车道、公共停车场等配套服务设施,公共汽车停靠站要建设成港湾式停靠站。第五,建立补贴制度,要建立并实施城市公共交通企业成本评估制度、城市公共交通补贴补偿制度。第六,保障路权优先,逐步增加城市公共交通优先通行网络。”《意见》几点规划都比较切合我市公共交通要害。
6.2 以《意见》为准绳,优先发展我市公共交通新举措
借鉴外国公交优先经验,助推我市开辟快速公交车道。《意见》第六点提出的保障路权优先,增加城市公共交通优先车道更为贴切。我市既无地铁(地下公共交通),也没有一条快速公交专线。在国外,提倡公交优先,经验丰富。如英国是在市区设立公交同向和反向公交车道。同向公交车道,在这条车道上行驶的公交车与非公交车的行驶方向相同,反向公交车道,这条车道上行驶的公交车与非公交车的行驶方向相反,多用于单行道;法国注重保护公交车道。法国巴黎许多街道都非常狭窄,而且多为单行道,但是设有公交车专用车道,在很多路段有专门的公交车道信号灯。
在个别路段接近路口的几十米,公交车道不仅用粗线划分,而且还有一定的凸起作为隔离,其他高速行驶的汽车若要抢道,就会有很大的颠簸。在少数关键路段,全程建有与人行道护栏一般高的隔离栏杆,形成封闭的公交车道以阻止其他车辆入内。如果在公交车道上乱开、乱停,法国警察就会对车辆开出罚单。普通车辆的司机不敢驶入公交车道,公交车优先得到了保障。除此之外,公交车在公交线路受阻或中断的情况下可以自由出入普通车道,而此时其他车辆同样要让公交车先行。日本东京主要通过大力发展轨道交通。东京轨道交通种类很多,包括高速铁路新干线、电气化铁路、地铁、轻轨、无人驾驶的有轨电车。分布面广、出口数量多,一些大地铁站的出口多达几十个,许多出口直达当地的著名设施、商场、企业或政府部门,乘坐地铁可以非常精确地到达目的地。
东京的轨道交通性价比很高。“德国从城镇到乡村都布建了高效稠密的公交网络。据统计,德国公共交通系统每天运送3000万人次。86%的德国公民选择使用公交工具出行。德国主要从政策保障与资金支持两方面来发展公共交通。德国联邦政府制订了《乡镇社区交通资助法》和《区域化法》这两部法律,规定了联邦政府在推行公交优先政策及推动德国公交建设中的投资数额,以及联邦公交建设投资的分配和使用。”在我国首都北京,自从1996年开通专用车道后,到2002年长安街上的公交车平均运行速度提高了15%,正点率提高20%。
要解决我市主城区交通拥堵,车辆行驶速度不断下降,高峰期公交严重受阻的局面,完全可以在交通繁华的路道开辟公交专用道,这是一条最快又最简便的方法。在上下班高峰期,公交车道畅通无阻,为乘客节省时间,出行便捷舒服。
6.3 借鉴国内大中城市经验,建立快速公交系统(简称BRT公交)
快速公交系统30年前起源于巴西的库里蒂巴,是一种快速轨道交通,与常规公交之间的新型公共客运系统,是一种大运量交通方式,通常也被人乘坐“地面上的地铁系统”。它是利用现代化公交技术配合智能交通和运营管理,开辟公交专用道路和建造新式公交车站,实现轨道交通运营服务。快速公交系统的特点是具有高品质、高效率、低能耗、低污染、低成本的公共交通形式,充分体现了以人为本,构建和谐社会的发展理念。它采用先进的公交交通车辆和高品质的服务设施,通过专用道路空间来实现快捷、准时、舒适和安全的服务。在我国已经建设运营BRT的城市有北京、杭州、大连、常州、郑州、济南、合肥、昆明、重庆、厦门等城市。
建设快速公交系统(BRT),可以缓解城市的交通拥堵,提供舒适的乘车环境,节约市民的出行时间。乘客节省费用,乘坐BRT比普通公交的费用更少,在同一个站台换乘(可以换乘在该站停靠的任一BRT车次)都是免费,全程只需购一次票。快速公交系统的车站十分宽敞,乘客不会像以前一样在日晒雨淋下站在狭小的站台候车,快速公交系统运力得到极大提高,人们再也不要蜂拥而上挤公交了。而且下辆车的到达信息和线路号码都会在站牌上显示出来。快速公交系统(BRT)的优点繁多,建议我市能够在以城南站为起点,开辟一条南向北方向的快速公交专用道路。如果开通快速公交系统(BRT),主城区公交车拥挤情况将迎刃而解,小偷也无从下手,犯罪分子也缺少作案时机,公交车存在的安全隐患也会迅速降低。 6.4 我市公交公司将新购70辆新能源公交车,创造舒适、环保的乘车环境
今年11月以前,我市公交公司拟投资3000多万元新购70辆插电式、柴油混合动力新能源公交车,准备投放在公交4路、8路等线路上,使原线路同等数量的黄标车及老旧公交车陆续下线,减少车辆尾气排放。给主城区市民创造一个舒适、环保的乘车环境。一改过去那种“伤残”公交、屁股后面冒黑烟、发动机发出强大噪音的公交形象。
6.5 公交公司重点整治公交服务不规范、不均衡运载导致乘客久候公交问题,搞好车厢卫生,提供一个整洁、干净的乘车环境
公交公司要求驾驶员做到仪容仪表大方、着装整齐规范、文明礼貌用语、友善对待外来人员、主动回答乘客询问、倡导乘客排队候车、依次上下车、革除不文明陋习、注意服务细节、时刻为乘客提供满意服务。还要做好公交车一趟一小扫、一天一大扫及雨后及时洗车工作,清除卫生死角、有专人在发车点、停车场现场监督保洁、保持车厢内外整洁,给乘客提供一个整洁、干净的乘车环境。
6.6 增强公民遵纪守法意识,争做交通安全使者
驾驶员要严格执行公安部令第123号文件《机动车驾驶证申领和使用规定》和公安部第124号文件《机动车登记规定》,驾驶员要遵纪守法、文明出行。我市公交公司也在今年重点整治公交车辆行车秩序,治理公交车不遵守交通信号、抢道占道、强超强会、三五成群、越站不停、乱停乱放、扎头并站等违法违规行为。市民出行要走人行道、不得横穿马路、乱闯红灯、不得攀越护栏等。增强遵纪守法意识,争做交通安全使者,文明行车,礼让行路,让有序的交通秩序成为我市流动的文明窗口。
6.7 完善城区与各县城区交通网络,推动农村各乡镇、行政村的客运发展
主城区要与各县城区、各组团旅游区之间加强联系,完善农村公路用路,推动各乡镇、行政村的客运发展。
从主城区到各县城区、各组团旅游区的景点,公交车道更应加大建设速度,一到节假日好多人都去武功山等旅游景点。可是武功山等旅游景点的停车场较小,私家车停太多,给旅客带来诸多不便。如果充分发挥公交车的作用,建立快速公交系统(BRT),使用快速公交旅游车道,扩大宣传力度,提倡公交快速运营,实行公交全方位服务,市民出行必定首选公交出行。
我市芦溪公路运输管理所2015年2月5日拟许可芦溪县公交公司三条公交线路的公式,拟开通芦溪公交1路、2路、3路公交线路。经营范围是以芦溪县核心城区为中心向邻村镇辐射,覆盖范围北至高速收费站,南到沿河大道,东至火车站。在高峰期时段间隔8-15分钟至少发一班,平时间隔15-30分钟至少发一班。公交车辆平均运行速度达到20公里/小时以上。拟计划前期共投入公交车10辆,票价一般1-2元。这种模式是新型城镇化规划的新亮点。
要想富、先修路。这是早已被许多省份证明了的经验。我市上栗县金山镇立足解决现有农村公路总量不足、质量不高、结构不合理、分布不合理等问题,全面改善农村交通条件,实现村与村连接,村与镇连接,镇与镇连接的四通八达的交通网络。该镇21个村,共计完成乡村公路建设38公里,全面打造县交通局提出建设的“四个一百”,共报12个行政村,当前各项建设工作正有序开展。
如果我市的其他的城区、县域地区、乡镇都能像芦溪城区、上栗金山镇这样有计划、有步骤拟开通公交线路,联通交通网络,那我市《规划》中提出的形成全面设应小康社会的农村公路网一定会指日可待,公交车通往640个行政村也不会是虚无缥缈了。
城市公交是展示一座城市流动的音符,是指引老百姓了解这座城市现状的向导,是方便乘客出行最便捷、最优惠的线路,是我市推进经济转型,加快经济发展的催化剂。要想富先修路,要想快公交帅。城市公交安全管理及运行反映老百姓生活质量的高低,我们要让城市更美好,让城市中的老百姓更美好。
[1]萍乡市新型城镇化规划(2014―2020)[Z].2014,(10).
[2]问政江西[Z].中国江西网,南昌,2014,(7).
[3]萍乡部分线路公交破旧市民期待尽早更换[Z].中国江西网,南昌,2014.
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[5]李有观.国外如何实施“公交优先”[J].交通与运输,2015,(1).
[6]陈良球,梁永明.市公交总公司提升社会评价和乘客满意度[N].萍乡日报,201505.
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随着计算机技术与网络技术的快速发展,多媒体技术得到不断进步,且在教学中得到广泛的运用。多媒体教学在中小学语文教学中的运用,具有一定的优越性,能够有效调动中小学生学习的积极性与主动性,且利用教学情境营造良好的教学氛围,以便有效提升中小学生的素养。以下是读文网小编为大家精心准备的:新课标下小学语文课程中适用性教学媒体的研究相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘 要】随着各种教学媒体在学科教学中应用的不断广泛,且这些教学辅助工具的优越性的不断体现,很多教师对于这些教学媒体的适用性缺乏应有的考察。在小学语文课程的教学中,并不是所有的教学素材以及教学环节都可以让教学媒体很好的发挥其辅助功效,教师要深切意识到这一点。这样才能够更好的培养与发展学生的各方面能力,并且让教学媒体更积极的发挥其教学辅助功效,并且推动课堂教学效率的不断提升。
并不是所有的教学媒体都能够为小学语文课程的教学带来积极的辅助功效,然而,很多教师对于这一点都缺乏认知。鉴于各种教学辅助工具使用上的便捷,不少教师对于这些工具都产生了越来越强的依赖性,对于其真正能发挥的功效却缺乏了解。教师要转变自己的这种观念,这样才能够更好的展开对于学生各方面能力的培养,并且让教学媒体真正为知识教学带来推动。
如果对于教学辅助工具的使用不得当,或者是过度依赖于这些教学媒体,这首先很可能会对于学生语言表达能力的培养构成阻碍。越来越多的语文课本中讲到的很多故事或者典故都被拍成了儿童电影,不少内容还被制作成了非常生动的视频影像。很多教师在教学这些内容时就是简单的让大家观看这些内容,学生看完后再进行适当的分析讲授。这种教学方法并没有最大程度发挥教学素材的价值。教师如果能够生动的给学生们讲授这些故事,过程中引导大家积极参与进来,并且想象故事的发展模式,这将会为学生的语言表达能力提供一个很好的平台。然而,教师一旦简单的让学生们观看视频片段后,学生的这种表达能力的训练也就随之消失了。例如,在教学《揠苗助长》、《郑人买履》这部分内容时,这两个成语故事已经有专门的多媒体课件,而且制作得非常生动,有些教师就直接给学生播放多媒体课件了,教师给学生讲故事的环节就取消了。而教师在给学生讲故事时,其实是引导学生学习语言表达的一个方法,教师在给学生讲故事时,可以比划出一个动作,让学生自己体会这段故事怎么表达更生动、怎么表达能更准确的表现出幽默感等。师生通过互动,学生能模仿教师讲故事、教师能引导学生表达,而多媒体课件虽然生动、直观,却没有培养学生表达能力的作用。
教学媒体确实能够让很多内容的教学更加生动形象,并且能够极大的激发学生的观看积极性,然而,这也会带给学生很强的依赖感,甚至会阻碍学生想象力的发展。在没有播放视频片段前,学生可以任意想象故事可能的情节,能够充分发挥自己的想象力与创造力。然而,看到故事后学生们通常就只能接受故事中呈现的那一种情节,学生的想象力也会极大的受到制约。例如,在学习《哪吒闹海》一课时,有些教师觉得当年我国拍摄的哪吒闹海的动画片非常生动,于是不必再讲,直接给学生看电影。而哪吒闹海的事件,可以从多个角度进行描述,比如从李靖的角度、哪吒的看法、龙王的看法等来展开对于文本的剖析,不同的人物对这件事有不同的看法,教师可以引导学生从不同的角度去想象故事。而电影却直接以哪吒为视角描述完成故事,学生把整部动画看完,最后不再进行深入思索,对于故事的想象空间也很大程度受到制约。这同样是知识教学中的一种阻碍,教师要意识到这一问题,并且要杜绝对于教学媒体的过度依赖,这样才能够真正展开对于学生各方面能力的发展与构建。
对于小学语文课程的教学过程而言,知识教学中培养学生的情感交流能力也是一个很重要的教学目标。这不仅能够帮助学生更深入的体会文本,这也是对于学生语文素养的一种培养与构建。教学媒体的产生对于学生这方面能力的培养也会构成限制。很多教师会在文本朗读时给学生播放朗读课件,教师的原声朗读就取消了。其实,教师在给学生朗读文本时是一种很好的和学生间进行情感交流的方式,教师如果取消这个环节,和学生间的情感碰撞也会越来越少。在学习《山行》、《枫桥夜归》这两首古诗时,教师觉得播音员的郎读非常标准,于是自己不必再引导学生进行郎读,只需要直接放多媒体郎读课讲,让学生跟着多媒体诵读即可。
久而久之,学生会认为多媒体课件比教师还要棒,那么教师又有什么用?当学生觉得多媒体课件能代替教师的引导时,在学生心里,教师的引导地位已经可有可无,教师也不能再从感情上对学生进行有效的引导与启发。教学媒体的使用使得师生间的关系越来越疏远,这一点在很多其他方面也能得到体现。教师要意识到这一问题,并且要充分考虑教学媒体的适用性,这样才能够真正让教学媒体为课堂教学提供积极的辅助,并且进一步发展与提升学生的各方面能力。
新课程标准下的小学语文课程教学中,教师应当对于教学媒体的适用性有进一步考察。并不是所有的教学环节都适合采取教学媒体,过度依赖教学媒体还会制约学生各方面能力的发展与构建。教师要充分意识到这一点,这样才能够真正让教学媒体为课堂教学提供积极的辅助,并且进一步发展与提升学生的各方面能力。
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贝卡里亚是刑法学界家喻户晓的伟人,《论犯罪与刑罚》是誉满古今的经典名著。此人此书传承的思想引领了几个时代的刑法学,并继续教育着21世纪的刑法学人。 贝卡里亚对封建刑法进行了无情的批判,并建立了功利主义刑法体系。以下是读文网小编为大家精心准备的:试论贝卡里亚《论犯罪与刑罚》死刑观在我国的正确适用相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘 要】废除死刑风潮不一定适合在我国推行。文章尝试反驳贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》有关死刑观的言论,结合我国国情提出目前我国需保留死刑的原因,并举例我国在慎用死刑方面的进步,最后得出在现阶段国情下,我国应慎用死刑,而不是完全废除死刑的结论。
【关键词】贝卡里亚;死刑;人道主义
贝卡里亚《论犯罪与刑罚》一书自发布之日起便引发了一个为刑法学界所热议的话题――死刑存废问题,至今尚无定论。当今世界在欧洲一些国家已经废除了死刑,从总体而言,各国的刑罚趋于宽和,不得不令人佩服作者的远见卓识。然而,我们发现,贝卡里亚在论证死刑并非真的必要和有益的过程中,并没有下必须废除死刑的定论。因为他同时承认“废除死刑存在两种例外的理由”,即贝卡里亚并非一个彻底的死刑废除论者。
(一)社会契约论。贝卡里亚认为,“每个人在对自由做出最小牺牲时,怎么会把冠于一切财富之首的生命也搭进去呢?”然而,订立社会契约在于保障自身权益,自然也包括人身权益,人们为了免受自己的权益受到侵害,从而同意以自身同样会因此受到惩处的条件,来订立契约。人们不押上自己的生命权,又如何保证当他人侵害自身生命权时能受到相应的惩处呢?同时,社会契约认为,罪犯杀害了他人生命,就是将自己推到了人类的敌人的位置,是战争状态,其本身的生命将不再受到法律的保护,因此对杀人者处以死刑是合法合理的。
(二)死刑并非最佳威慑。贝卡里亚认为,“历史上任何最新的酷刑都从未使决心侵犯社会的人们回心转意”,“正确的刑罚,它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了”,因此主张以终身苦役的强度来替代死刑。
然而,死刑的威慑力是具有不可替代性的。首先,死刑的个别威慑力无可替代。我们必须承认,还是有一小部分穷凶极恶的恶徒,只有死刑才能扼杀其二次犯罪的动机和行为。这与贝卡里亚认为的废除死刑存在两种例外的理由一是“某人在被剥夺自由之后仍然有某种联系和某种力量影响着这个国家的安全”,二是“处死他是预防他人犯罪的根本和唯一的防范手段”也相吻合。其次,死刑对于潜在犯罪者的一般威慑作用同样不可替代。美国埃默里大学3名教授在充分考虑了几乎所有可变量之后,通过对美国过去25年处死717人犯罪案例分析,发现每处死一名死刑犯,可以打消18名潜在罪犯的杀人念头。因此,用终身苦役来替代死刑是具备不合理性的。
(三)刑罚人道主义。这大概是贝卡里亚死刑观的基础,正如他在书中所说,“如果我要证明死刑既不是必要的也不是有益的,我就首先要为人道打赢官司”。
然而,刑罚与人道本身就有着无法完全调和的冲突。因此刑罚是否人道,关键在于刑罚惩罚的是否是犯罪人自由意志的体现的犯罪。对死刑而言,如果惩罚的是重大的犯罪人自由意志体现的犯罪,而且死刑给受刑者的痛苦只以致其死亡为限,而不附加额外的痛苦和折磨,则是人道的和正当的。并且,刑罚的人道对象应该是犯罪人以外的社会成员。刑罚是社会自身的防卫手段,其保护对象是作为社会全体成员之多数的普通人,而不是危害社会权益的犯罪人;而对犯罪人的人道,是对其他成员的不人道。
(四)死刑不可挽回。这确实是我们必须面对的不可完全避免的风险,但若由此便摒弃死刑却与因噎废食无异。事实上任何刑罚都有其风险,就好像我们同样也无完全避免终身监禁或终身苦役中存在的越狱类问题一样。但这些问题的关键都在于我们要如何更加完善司法体制和执法系统,使这种风险降为最低,而不是由此大谈废除一种刑罚,却无视解决问题的更好方法。
首先,死刑作为一种刑罚制度,属于上层建筑的范畴,而经济基础决定上层建筑。当前我国仍属于发展中国家,处于社会主义初级阶段,社会物质文明程度比较低,而“在一个物质生活水平较低的社会,犯罪对社会造成的危害大,人的生命价值相对低,因而缺乏死刑废除的必要物质条件”。
再者,观念因素是中国废除死刑的一大障碍。“现阶段大众的集体意识仍然要求对严重犯罪给予公正的报复与道义的报应,人类文明与价值体系还没有完全实现对报应的超越,在现阶段公众的正义观念中,公正的报复与道义的报应仍然是国家和社会必须对犯罪作出的正义的反应方式。”“杀人偿命,欠债还钱”是中国几千年来民众根深蒂固的心理,朴素的报应思想和社会正义感相比人权法制观念更占上风。因此,目前中国只能是在保留死刑的基础上,严格限制死刑的适用。
虽然我国现阶段还不具备废除死刑的条件,但全球刑罚趋于宽和却是大势所趋。早在新中国成立之初,我国执政党就提出了“保留死刑、少杀慎杀”的思想,并将其作为指导我国死刑适用的基本政策。
我国慎用死刑的进步,主要体现在:一是严把政策关。提出了宽严相济刑事政策,宽中带严,严中带宽,慎用死刑。二是复核关。将死刑的复核权收归最高人民法院,严格复核死刑案件,据最高人民法院的调研,因为事实证据不核准死刑占到了30%,还不包括大量的补充侦查的情况。三是证据关。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》对死刑的证据认定进行严格把关。四是罪名关。《刑法修正案(八)的出台》,废除了13个罪名的死刑,完善死刑的法律架构,这也是新中国成立以来对死刑刑罚的最大幅度削减。
综上,死刑的废除与否是一个利弊博弈的过程,贝卡里亚并没有给我们一个定论。在人类刑罚趋于宽和的今天,我国严格控制死刑、减少死刑罪名等,是慎用死刑的结果,并不代表我国将废除死刑。综合我国国情来考虑,我国现阶段并不具备废除死刑的条件。因此,慎用死刑,而不是完全废除死刑,才是贝卡里亚《论犯罪与刑罚》死刑观在我国的正确适用。
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唐代的法制是中国封建时代法律的最高峰,本文通过对唐律的分析,认为唐律的死刑适用在维护封建统治这一目的的基础上,规定了较为科学和严密的程序,许多地方对今天的司法实践都具有借鉴意义。以下是读文网小编为大家精心准备的:论唐代死刑适用制度相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘 要死刑制度作为人类法律史上历史最为悠久的刑罚的同时,也是最为严酷的,它是对人生命的一种剥夺。唐代是中国封建时代法律发展的最高峰,死刑制度不论是在适用范围还是适用的程序上都形成了比较成熟的理论和完整的制度结构。在保证法律威慑性和维持社会秩序的同时,更加看重刑罚在进行时的文明性。本文通过对唐代死刑制度的罪名和适用对象以及影响死刑制度的适用观念进行分析,并结合唐代死刑适用制度的相关程序,希望为我国现代刑事立法中死刑制度的存废问题有所借鉴。
在我国封建社会的历史长河中,唐代无疑是最鼎盛的时期,而且还是从夏商一来中国古代法律制度发展水平最高的朝代。唐代的法制建设不管是从立法内容上还是立法技术上来看都显示出了相当高的水平,不但是中华法系中的典型代表,在世界法律文化发展历史中也占据极其重要的作用。死刑制度在唐代刑事制度中占有非常重要的地位。相对于其他朝代来说,唐代的死刑制度是比较克制和宽缓的,从唐代的适用对象和适用程序上都能体现出唐代的“慎行”思想。所以,对唐代死刑制度进行研究,不论是在法学史上还是对当今我国的社会主义法制建设都具有重要的意义。
在唐代,关于死刑的法定刑有绞刑和斩刑两种。根据清末沈家本的统计,唐律中与死刑相关的罪名条款共有232条,其中绞刑有143条,斩刑89条。下面对唐代死刑的罪名及适用对象进行分析。
1.1谋逆罪及以上重罪
在唐代死刑制度的适用中谋逆罪及以上重罪占到了所有罪名的半数,谋逆也就是谋反、谋大逆、谋叛,具体来说是指谋反、谋叛、构逆、图谋不轨等犯罪行为。[1]在唐代刑法中,将那些对冲击到政权甚至为政权的稳定带来严重破坏的犯罪行为的打击范围和惩罚力度都予以扩大,将“谋”作为对政权破坏最大的犯罪行为的构成要件之一,并且将这些犯罪行为明文规定排除在“八议”以外,得不到宽恕和赦免。除此以外,将这些犯罪行为还在“十恶”中也有所规定,在刑法典比较突出的位置予以防止。这些都深刻地反映出凡是严重危害到统治者根本利益,向皇权发出挑战的行为都是十分恶劣和不能宽恕赦免的,对待这些犯罪行为,不但要加倍进行预防,还要在立法中特别予以强调,在出现这些犯罪行为时更要严厉惩罚。
1.2官吏赃罪
官吏赃罪是唐代赃罪中的一种,是身份犯的一种罪名,只对有公职身份的人员适用。在唐代有公职的人员当然也就是官吏,其具体犯罪行为包括枉法、不枉法、受所监临、坐赃和监守自盗。在唐律中,关于对官吏以及其他公职身份人员赃罪的规定,在罪名上种类繁多,而且都很详细具体,可以称得上是完备。但是也并不是每一个罪名都可以被适用于死刑,也只有在出现监守自盗、盗所监财物和监临主受财枉法这三种犯罪行为的时候,才可能会被适用于死刑。
1.3其他罪名
在唐代刑律中,除了谋逆罪及以上重罪和官吏赃罪这两大死刑罪名之外的其他死刑适用罪名也占到了三分之一,再具体到其中每一个的死刑罪名来说与前面所提到的两种罪名相比之下,比例差距相当悬殊。其中在唐代后期皇帝所颁发的昭制中可以看出,这个时期死刑的适用主要集中在盗贼和强盗的犯罪行为。此外唐代死刑制度在适用对象上涉及到各个阶层的人,其中最为集中的适用对象就是官吏大臣,在职位上没有明显的高等之分。在唐代社会中,官吏作为一种拥有特殊地位的人群,是联系统治者和普通百姓之间的桥梁。在唐代立法中对官吏的行为规定了大量的条款,由此可见唐代统治者对于官吏的态度以及在刑律当中对官吏行为规制的特别重视。所以,在唐代刑律中,死刑适用对象大多是官吏犯罪的规定也都是可以理解的。
在唐代对死刑的适用上会受到各种观念的影响,影响力大小不同,重点对以下几个明显影响唐代死刑制度的观点进行讨论。
2.1礼法迭相为用的观念
在我国古代社会,礼和法一直都是两种不同的社会规范,同样也存在于唐代社会当中,它们的内容不同。礼是礼仪道德领域的规范,主要是指封建社会的等级制度以及能够与其相匹配的一整套礼仪规范。而法主要是政治统治领域的规范,是统治者用来进行国家管理和社会整顿的手段。虽然礼和法是两种不同的行为规范,但是对于统治者来说是同样重要的,二者缺一不可。礼主要是对人们内心的一种修养,教化的规范,积极地引导人们向善守法,而法主要是对人们行为的一种约束,以防人们胡作非为,与礼相比,法就是一种消极的防范措施。唐代统治者利用礼来对人们的内心进行约束,利用法来预防犯罪行为的发生,二者相结合,这样一来,天下就可以太平,社会也就得到了和谐和稳定。
2.2慎刑恤杀的观念
清末的法学家沈家本曾经对唐代慎行恤杀的观念大加称赞和肯定,唐代统治者也将慎行恤杀的观念当作是崇尚的刑罚观念之一。慎行恤杀观念是以民为邦本作为指导核心和理论基础的。[2]孟子认为,如果统治者不按慎行恤杀的观念来治国,当统治者出现大的过失时,臣下反复进行进谏而统治者不予听取时,统治者就应该交出手中的权力,当统治者做出伤害仁义、残暴无道的行为时,臣下就可以将统治者予以驱逐或者进行讨伐。慎行恤杀的观念在唐律死刑的立法和执行上都有显著的影响。在死刑的立法上,唐律将死刑条款进行了大幅度的削减。将以往朝代残酷死刑的执行方式予以废除,用法律的形式规定为绞刑和斩刑两种,还对死刑适用的对象范围进行了限制。
2.3公平的观念
公平的观念是我国古代社会中一种重要的社会思想,它也是唐代统治者治国的主要观念。唐代统治者太宗皇帝认为治国者要以天下为公,不能有私心存在,治理国家必须要采用同一的标准,要公平并合乎规矩,对待下属平等要求,做到正而不偏,平儿不倾,直而不曲。早刑罚的适用中同样也被贯彻了公平的治国观念,唐代名臣魏征认为对于刑罚的适用要始终坚持公平,他强调在法律中公平的重要性,如果不能在刑罚中坚持公平的原则,那么刑罚的适用就会出现不公正,这样一来就会对那些为非作歹的人出现放纵,使他们伤害到善良的人们。总而言之,公平的观念不管是在死刑中的适用还是其他刑罚中的适用,对于唐代统治者来说,这样既能够树立统治者不可挑衅的权威,也能使增加普通民众对统治者政权的信服,同时,也能为顺利执行死刑判决带来一种无形的社会支持力量。
唐代的死刑制度中制定了很多种死刑适用的程序,其中在太宗皇帝在位时对于死刑案件的审理程序十分谨慎和严格,并创设了两个特殊的死刑适用程序,也就是死刑平议程序和死刑五复奏程序。
3.1死刑平议程序
太宗皇帝创设的平议程序也就是在审判案件时,要所有五品以上的官员来参与,对案件的是非曲直进行公平的商议和评定,这项制度主要是为了解决过度刑讯的问题。[3]该项制度的创设,不但对案件的审判进行了有效监督,再加上参与人员较多,可以集思广益,大大减少了案件的重判、错判,明显控制了适用死刑的案件数量。
3.2死刑五复奏程序
死刑五复奏程序的起源是在贞观五年,太宗皇帝对盛怒之下将交州都督卢祖尚和大理寺承张蕴古杀害一事后悔不已,而大臣们在当时也没有提出任何异议,司法机关也没有经过查实和复议就错杀了人感到不满。[4]所以太宗皇帝觉得仅有三复奏的死刑程序还不能将滥杀事件予以避免,就将三复奏的死刑程序改为了五复奏的死刑程序,这样一来,大大减少了滥杀的案件数量。
总而言之,唐代的死刑制度比较完备,死刑适用的手段相对宽缓,充分体现出法律在平稳社会中的适用特点。在当代世界各国的死刑制度中大多为限制或者废除,目前已经有不少国家将死刑制度予以废除。但是由于我国现在的国情决定了对于死刑的存废还不能有一个明确的结论。对唐代死刑制度进行研究,可以为我国社会主义法治建设中死刑制度的存废提供一定的借鉴,促进我国社会主义法治建设的进程。
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近年来,为满足科研需求和知识服务工作的多样化,各高校图书馆重视学科服务的建设,学科服务形式包括很多,学科馆员、学科分馆、学科库、学科导航、学科信息门户……而构建各学科相应的知识服务平台已成为主流趋势,设计整合资源和服务的网站,主要基于内容管理系统CMS的建设、利用其他Web2.0嵌入等技术,通过自主研发并建立、利用其他开源软件或利用商业软件依托运营商,结合服务模式,将学科馆员的服务与资源结合,构建以用户为中心的,一站式、个性化、交互式特点的学科服务平台。以下是读文网小编为大家精心准备的:985高校图书馆学科服务平台建设情况调查与分析相关论文,内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘要】:文章通过对国内39所985高校图书馆网站网络调查并辅以文献和其他方式的调查,从学科服务开展和学科服务平台建设情况、平台搭建方式、平台搭建内容、平台搭建特点和创新之处等方面对这些图书馆的学科服务平台建设情况进行了调查,总结和分析发展现状及其存在的问题,并从平台搭建方法选择、平台内容建设策略、管理维护、宣传4个方面对高校图书馆学科服务平台可持续建设提出建设发展策略。
【关键词】:工程 高校图书馆 学科服务平台 调查分析
学科服务自1998年被清华大学图书馆引入国内至今已有十余年,随着学科服务工作的深入发展,学科信息资源组织管理、学科服务宣传推广与成果展示等方面的需要及用户对“自助型”和“交互型”服务的强烈需求催生了学科服务平台。国内外相关研究[1-2]也表明,对于高校图书馆而言,学科服务的模式需要从“以学科馆员为中心”到“以学科服务平台为中心”进行转变。北京师范大学图书馆2013年11月启动“3.0版”学科服务后,充分认识到学科服务平台建设的重要性,随即启动学科服务平台调研和建设工作。而对国内重点高校图书馆学科服务平台建设情况进行系统调研和定期跟踪,及时总结各馆经验以应用到本馆的工作实践中则是一项非常有意义的事情。国内近年虽已有部分研究成果涉及学科服务平台建设,但要么只限于本馆实践的介绍[3-4],要么调查内容[5]还不够深入,可参考内容还比较有限。为此,笔者对国内985高校图书馆学科服务平台建设情况进行了调查,以为本馆在建的学科服务平台提供重要参考,也期对其他高校图书馆的相关工作提供一些借鉴。
调研时间:2014年1月确定调研项目,2014年3~4月进行调查,2014年6月对调查结果进行分析,2015年6月进行跟踪补充调查和分析。
调研内容:国内985高校图书馆学科服务平台的建设情况,具体包括是否开展学科服务、是否有学科服务平台、学科服务平台采用什么方式建立、学科服务平台主要栏目和内容、平台特色和有创新意义的内容等。本文对于学科服务平台的界定:利用某种信息技术手段,以基于网络的形式向用户提供学科化信息资源和学科化服务的一种媒介与系统平台。平台至少要能够提供一定程度的馆藏资源揭示、学科资源导航、学科信息发布、学科资源组织管理和服务的功能。
调研方法:根据教育部网站公布的39所985高校名单,通过互联网访问其图书馆主页,根据网站服务导航的指引寻找学科服务及其学科服务平台情况,并结合使用最多的学科导航平台LibGuides(http://libguides.com/)的“China”区域对相关高校进行梳理,对于能够访问的学科服务平台,一一打开各学科的服务网站,根据预定项目了解、记录、分析和总结其建设情况,对于因IP地址限制或者需要登录才可以了解的学科服务平台,则在该图书馆网站和搜索引擎中以“图书馆名+学科服务平台(或相关名称)”、该馆发表的相关研究成果中了解情况,并辅以少量的QQ和电话咨询进行调研。
2 调查结果分析
2.1 基本情况分析
调查发现:39所985高校图书馆目前学科服务平台建设的情况大体可以分为三类:①未开展学科服务无学科服务平台(占10%)。在该类图书馆网站上未找到学科服务相关栏目和内容,也未能通过其他渠道发现其正在提供学科服务和搭建学科服务平台的线索。这类高校目前有中国科技大学、中央民族大学等4所高校;②开展学科服务无学科服务平台(占10%)。在该类高校图书馆网站上有学科服务相关的栏目和内容,但仅限于静态页面形式介绍本馆学科服务的基本情况、学科馆员职责、相关学科馆员和图情教授的联系方式等简单信息,或在相关部门职责介绍中明确指明了学科服务职责,但未找到学科服务平台方面的线索。这类高校目前有西北农林科技大学等4所高校,其中华东师范大学和中国海洋大学虽在LibGuides中开通账号但未搭建或搭建完成一个学科导航;③开展学科服务并搭建了学科服务平台(占80%)。其余31所大学图书馆或多或少都利用建设的各类学科服务平台提供服务。
2.2 学科服务平台的搭建方式
虽然31所高校图书馆都搭建了学科服务平台,但搭建方式却有很大不同。总体来说,各图书馆学科服务平台搭建的方式大致可以分为静态网页方式、商业专业学科导航平台方式、第三方平台免费搭建方式、以特色数据库的形式自建方式、利用开源软件自建方式、多种方式混合搭建等6种方式。 (1)静态网页方式。对于绝大多数图书馆而言,静态网页在学科服务平台上的主要作用就是介绍学科服务情况、学科馆员职责、学科馆员负责的学科院系和联系方式等较为固定不变的内容,也有一些图书馆以静态网页的形式提供某个学科的学科资源导航,其中最为典型就是清华大学图书馆,该馆对没有博客、LibGuides和院系主页等平台方式揭示的学科以静态网页形式搭建学科资源导航。复旦大学图书馆、同济大学图书馆、重庆大学图书馆、湖南大学图书馆学科服务平台的部分学科或服务内容也是静态网页方式实现的。
(2)商业专业学科导航平台。从目前的学科服务平台搭建实践来看,商业专业学科导航平台是各馆选择使用最多的搭建方式。调查发现:985高校图书馆学科服务平台搭建中所使用的商业学科导航平台主要有三个:美国SpringShare公司提供LibGuides、湖南纬度信息科技公司的纬度信息共享空间系统和重庆维普公司的LDSP平台(具体情况见表1,数据截止时间为2015年6月30日)。
目前使用纬度信息共享空间系统建设学科服务平台的是湖南大学图书馆和武汉大学图书馆,前者已经正式推出,后者已利用其建成法学学科服务平台并正在试运行,国内使用该平台的还有西北大学图书馆,由于该平台需要登录后才能看到,所以暂无法获知其搭建学科平台的数量。需要说明的是:中南大学图书馆也采购了该系统并用其搭建了“文献信息资源共享与服务平台”[6],但由于没有专门说明用于学科服务平台的建设,这里未将其纳入。使用重庆维普公司LDSP系统搭建学科服务平台是华南理工大学图书馆[7],目前该馆已利用其搭建了食品科学与工程、化学工程、材料科学工程三个学科的服务平台,充分利用维普科技期刊的数据,对相关专家学者、学术机构、热点主题、重要期刊和经典论文进行分析和揭示。LibGuides是CALIS为国内高校采购的商用学科服务平台,由于平台功能非常强大,前期推广也比较到位,985高校中28所高校在该平台开通了账号,26所高校图书馆共创建了286个学科导航(见表2)。
(3)第三方平台免费搭建方式。985高校中,北京大学图书馆、清华大学图书馆、华中科技大学图书馆和华南理工大学图书馆利用第三方的社交网络平台免费搭建了本馆的学科服务平台,这里的第三方平台主要是新浪博客平台,并且北京大学图书馆除了使用新浪博客,还使用了豆瓣。华中科技大学图书馆利用新浪博客搭建了本馆学科博客群,为本校21个学科都搭建了学科博客,而且通过“首页不显示博文,首页两侧放置需要长期固定的学科资源和服务”等博客页面统一的设计和规划,较好的解决了博客作为学科服务平台无法实现重点内容长期置顶的问题,能够承担起学科服务平台资源导航、服务宣传、成果展示、馆员和用户交流互动等多项功能,以法学[8]和计算机学科[9]的学科博客最为典型。
(4)以特色数据库形式自建。华南理工大学图书馆和同济大学图书馆利用本馆的特色数据库建设平台搭建了某些学科的学科服务平台。如,华南理工大学图书馆利用这种方法搭建了土木与交通工程等7个学科服务平台[10],对相关学科资源和服务以数据库搭建的方式重新进行了组织和整理,便于读者使用。
(5)开源软件自建方式。技术力量比较雄厚的图书馆还利用相关开源软件开发建设了学科服务平台,其中用到的开源软件有3大类:①开源博客系统。上海交通大学图书馆利用的是开源中文博客系统PJBlog,北京师范大学图书馆使用的是国外经典博客开源系统WordPress,哈尔滨工业大学图书馆则使用z-blog系统;②学科知识门户系统。南京大学图书馆的学科服务平台借助于国外比较流行的专门用于学科知识组织和共享的开源软件Subject Plus;③开源内容管理系统。同济大学图书馆利用开源的内容管理系统DotNetNuke搭建了医学与生命科学等学科的学科服务平台。
(6)多种方式混合搭建。基于多方面原因的考虑,一些985高校图书馆在搭建学科服务平台时采用了多种方式混合搭建,比如清华大学图书馆使用静态网页、院系主页、LibGuides、学科博客等4种方式,华南理工大学图书馆则使用特色数据库、商业学科导航平台(两种)和博客4种方式。除此之外,北京大学、上海交通大学、北京师范大学等10余所高校图书馆都存在多种学科服务平台并存的情况。
2.3 学科服务平台的内容建设
不管是博客平台、静态网页平台,还是LibGuides平台和相关开源平台,学科服务平台最终发挥的作用如何关键还是要看具体内容的建设。调查发现,目前学科服务平台上的内容大体可以分为3大类:
(1)图书馆服务宣传和开展的相关内容:基本上各个平台都有,主要包括图书馆资源和服务相关的新闻、各项规章制度、重点服务内容(比如使用)、学科服务相关内容(学科服务情况、学科馆员职责、特定学科馆员的基本情况及相关联系方式)。另外,鉴于信息素养教育是图书馆学科服务重要内容,各学科服务平台大多也提供了各馆培训的日程安排和相关讲座的课件或音视频,北京师范大学图书馆还将信息素质教育课程内容录制成微课程以供下载。
(2)学科导航相关内容:学科导航是学科服务平台最基本的内容,需要将特定学科的相关资源从纷杂的馆藏资源中抽取出来,统一揭示、统一提供服务。这里学科资源包括馆藏资源,也包括互联网上免费的非馆藏资源。学科导航实际上要建设的是学科信息门户,不但包括常用的学科数据库、学科电子期刊和电子图书、中外文图书排行,还有学科名著、学科中外文核心期刊、学科讲座和音视频、学科相关的著名机构、专业论坛等。除了这些基本上都可以涵盖的学科资源外,一些图书馆对于专业名人(如哈尔滨工业大学图书馆和浙江大学图书馆都有名人名家内容)、专业奖项(如:武汉大学的数学学科服务平台对于沃尔夫奖、菲尔兹奖,南开大学图书馆医学学科服务平台对于诺贝尔医学奖)、专业新媒体(如中国人民大学图书馆科学哲学服务平台对于微博、微刊、微信、微群、微视频内容)等资源也进行了整理。另外,还有一些图书馆直接将学科数据库的检索入口嵌入到学科服务平台上,比如东南大学图书馆嵌入了本馆发现系统Summon的微件,清华大学图书馆嵌入了Metalib学科集成检索等。
(3)学科资源相关内容:不同于学科导航主要针对网站、数据库等内容的组织与服务,学科资源相关主要侧重在学科知识层面。具体内容包括聚合各个网站学科相关的新闻、抽取展示某些数据库提供的学科态势分析(如中国人民大学图书馆学科平台上利用“中国知网的学科馆”对学科文献内容抽取展示、武汉大学诸多服务平台英文学科热点则来自于EBSCO数据库相关功能)、各馆对ESI学科评估的分析、聚合展示学科重要期刊的最新目次信息等。除此之外,很多学科服务平台将学科工具也纳入了学科资源的范围,比如武汉大学图书馆学科服务平台上对于化学常用专业软件ACD/ChemSketc、ISIS/Draw、Origin、Marvin等提供了使用说明和软件下载链接,但各个学科服务平台上提供更多的其实是NoteExpress、EndNote、JabRef等参考文献管理软件的使用指导。
3.1 学科服务平台建设现状分析
从以上对图书馆学科服务开展和学科服务平台建设的总体情况来看,学科服务平台建设已成为绝大多数(80%)985高校图书馆学科服务工作重点关注的内容之一,各馆在平台的内容充实和功能探索方面也做了很多工作。可以说,近年学科服务平台建设工作逐渐走入正轨并取得了比较大的成绩。但总体来看,目前的学科服务平台建设还存在一些问题:
(1)相当多的图书馆对于平台的功能定位尚不够清晰。这一点从各馆学科平台不断尝试过程中可以窥得一斑,除部分图书馆多种类型学科平台功能互补性外,很多图书馆不断尝试利用各种途径搭建平台且很多工作具有互相替代性,这虽在一定程度上说明了各馆对学科服务平台探索的热情,但也从另一个侧面说明各馆对于学科平台在学科服务中承担的作用、要实现哪些功能还不够清晰,还在不断摸索过程中,造成了一定程度的人财物的浪费,也给用户识记平台地址和使用平台带来了很多困扰。
(2)重建设轻维护情况严重。排除掉某些馆废弃某种平台完全改用其他平台的情况,在2015年的跟踪调查中发现,从平台更新时间来看,相当多的学科服务平台一年中除了少量自动聚合内容外基本未做任何更新,甚至有些平台自建成发布后就未做任何的更新,某些学科导航的链接已经失效。一些图书馆的学科服务平台虽然内容经常有更新,但内容更多的是图书馆资源、服务相关的新闻,而与学科资源和服务相关的内容很少,学科馆员自己原创性的内容则更少,很难对学科用户有太大的吸引力。
(3)部分图书馆重建设轻宣传,用户的知晓度和使用度不高。调查中发现,除少数图书馆的学科服务平台外,相当多的学科服务平台的使用量并不高,每个月的访客数屈指可数,这其中还包括各图书馆间学科馆员的互访了解情况的使用,甚至部分图书馆搭建的学科服务平台并未在图书馆主页或者相关院系主页上有所展示,用户无法获知已建成的学科服务平台的地址或者无法通过这些站点的导航方便地使用这些学科服务平台。
3.2 高校图书馆学科服务平台的发展策略
3.2.1 清晰定位学科服务平台功能,选择合适平台搭建方式
系统的总结前文学科服务平台所具有的功能,笔者认为一个完整的学科服务平台应该具有“信息发布”、“资源服务整合导航展示”、“资源内容自动聚合展示”、“课件、指南、报告等文件的上传、发布、在线查看和管理”、“馆员与读者间交流互动”以及“平台管理”6个方面的功能,其中“平台管理”功能主要包括“工作量及使用量相关的统计”、“学科馆员及用户的角色定义和权限控制”、“数据导入、导出、备份”等。各馆搭建本馆学科服务平台时可以依据这6大功能研究和思考本馆平台具体的功能定位,是实现全部功能,还是只实现其中的部分功能,然后综合考量本馆的技术力量等实际情况,分析前文提及的6种实现方式,包括对相关商业软件和开源软件的综合评估或者设计自开发系统的功能需求和实现的技术线路,最终选择适合本馆实践需求和馆情的搭建方式。
3.2.2 围绕平台建设的主要内容组织资源,充分利用和共享其他图书馆已有的建设成果
平台建成后,内容非常重要,需要结合前文调查得出的三类内容根据本馆学科服务主要目标和任务收集和组织相关的资源,尽可能三类内容都能涵盖。内容丰富并用心组织且定期及时更新的平台才有活力,才能吸引到用户充分利用它。调查发现某些图书馆学科服务平台发布的内容主要就是图书馆的各类服务资源新闻,最终的结果就是没有人访问和使用,因为读者在图书馆网站上已经可以看到相关新闻了,没有必要再换一个平台继续看新闻。在内容具体组织过程中,对于那些学科网络资源,鉴于学科资源的通用性,应该充分借鉴和利用其他图书馆已有的建设成果,这样可以节省很多时间和精力,当然不能是纯粹的拿来主义,还需要对这些资源甄别、有效性检验、补充,然后和原建设者进行必要沟通、交流和资源共享。
3.2.3 重视学科服务平台的长期规划和管理,重建设更重维护
“凡事预则立,不预则废”。学科服务及服务平台建设也是如此,各馆应该充分重视服务平台的长期性和完整性规划以及可持续发展管理。这就要求图书馆一旦决策开展学科服务和搭建学科服务平台,就要将其纳入到图书馆服务和管理整个工作中,从可持续发展的角度思考和规划相关的岗位设置、人员调整,需要结合相关学科的特点制定发布内容、发布频率、发布内容质量、链接监测机制和频率等后期维护等相关的规章制度以约束和激励馆员学科平台内容建设行为。
在具体学科服务平台建设过程中,虽然学科服务平台需要依据学校学科情况依次搭建,但需要有总体规划,要尽可能全部涵盖本校的重点学科领域,这样才有可能有“轰动效应”,使图书馆借助于学科服务提升自己在学校和用户中的整体影响,这方面华中科技大学图书馆(学科博客校内学科基本全覆盖)、武汉大学图书馆(LibGuides校内学科基本全覆盖)都做出了很好的榜样。而且,虽然各个服务平台可以依据不同学科特色呈现一定程度的“个性化”,但总体上还应该有一些统一规范,比如常设栏目、统一Logo等,使所有学科的服务平台又浑然天成为一体,这既便于管理,也便于交叉学科的用户方便地使用不同学科服务平台上的内容。 3.2.4 加强学科服务和服务平台的揭示与宣传
学科服务平台建设是为用户提供服务的,不是图书馆员用于自娱自乐的,所以对于建成服务平台要花大力气去揭示、宣传和推广。比如北京大学图书馆和华中科技大学图书馆为所有学科的学科服务平台都设定了统一的服务口号,前者使用的是“学贵精专,服务亦然”,后者使用的是“学科馆员架起您与图书馆的彩虹”,东北大学图书馆还专门制作了统一的“助力科研、推动创新”学科服务Logo。也有些图书馆为了推动学科服务平台的用户利用,不但在本馆主页上进行准确明晰的揭示,还将学科服务平台的链接嵌入到相关院系的主页,如同济大学图书馆、北京师范大学图书馆、中国农业大学图书馆等。当然,揭示和宣传还不限于此,还需要图书馆将宣传推广工作也列为平台建设工作非常重要的一部分,需要统筹规划,充分利用本馆媒体和宣传推广渠道定期广泛宣传,以提升平台的使用率。
北京师范大学图书馆通过调研分析,利用开源博客平台WordPress搭建了自己的学科服务平台并已经发布使用。该馆平台的选择是系统分析现有平台现状和本馆实际后做出的“最优选择”:静态页面基本上只能实现信息发布、资源服务整合导航展示的功能;第三方平台,比如新浪博客,可以实现上述的大部分功能而且搭建难度较低,但囿于博客系统的自身限制,资源服务的整合导航展示会比较困难,而且第三方平台的商业广告和无关博客内容推荐会对用户造成较大的困扰,平台提供给图书馆可控的管理功能也非常有限;LibGuides平台非常便于搭建学科导航平台,也便于不同图书馆之间的共享,但因其云服务器设在国外,国内访问速度会比较慢或某时段比较慢,影响用户的使用效果,平台使用也需要支付一定的费用;
从产品说明书来看,商业平台纬度信息共享空间系统功能非常强大,可实现上述的绝大多数功能,但需支付一定费用且国内用户还比较少需继续观察;如果想对平台功能有更多地把控,最好利用开源软件搭建台,专业的平台SubjectPlus和内容管理系统是最佳选择,但平台搭建比较耗力。PJBlog等国内博客平台功能有限,用户社群不够成熟,国外经典的博客平台WordPress目前已经具有强大的内容管理功能,用户社群成熟,有大量可用的插件协助实现很多平台无法提供功能,系统搭建也比较简单、快捷,值得国内其他图书馆尝试。
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