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民俗学的基本概念是什么-民俗学和民俗有何区别
民俗文化是一个笼而统之的概念,它涵盖俗民物质生活、精神生活的方方面面。而研究它们的民俗学更是博大精深,下面是小编为大家精心准备的“民俗学的基本概念是什么”的相关内容,内容仅供参考
“民族学” 由族体民族和 科学两字组成,是指研究民族共同体的学问。以民族为研究对象的学科。它把民族这一族体作为整体进行全面的考察,研究民族的起源、发展以及消亡的过程,研究各族体的生产力和生产关系、经济基础和上层建筑。它是社会科学中一门独立学科。
而民俗学是一门针对风俗习惯、口承文学、传统技艺、生活文化及其思考模式进行研究,来阐明这些民俗现象在时空中流变意义的学科。民俗学具有交叉学科的性质。民族学和民俗学的研究对象是不同的,民族学包括民俗学。相对于民俗学,民族学的研究更加全面,更加多元。
1.民族性:分为同一类和不同的两种类别。
2.历史性:历史性是社会历史文化的反映与再现。
3.集体性:集体性是集体创作与传承的结果,体现了人与社会的本质。
4&5.传承性和扩布性:传承是沿袭的手段和途径,在潜移默化中实现,因而形成文化惯性。
在空间平面上的延伸,是文化交流与融合的过程,两者的结合使民俗成为时空文化连续体,扩布性随条件的变化而反映出差异。
二者是时间上和空间上的沿袭和融合。
6.地方性:自然环境起着决定性的作用,表现出空间上的特征与差异。
7&8.稳定性和变异性:稳定性是指民俗文化经过传承形成相对稳定性,部分属于意识形态领域内容,因而会形成文化墮距现象。
变异性是在传承于扩布、自发和渐进基础上的变化,力量取决于在多大程度上符合整体价值观与取向,不能采取行政命令的手段加以改变。
1.民俗学又称民俗文化,是指一个民族或一个社会群体在长期的生产实践和社会生活中逐渐形成并代代相传的稳定的文化物质,可以简单概括为流行的民俗。
2.民俗文化是流动和发展的,它会在社会的各个阶段产生变异,并在变异中寻求生存和发展。当中国社会处于经济转型的关键时刻,人们观念和生活方式的变化必然反映在民间文化的变化上,这是一个不取决于人们意志的客观现实。寻找民间文物,留下人们生活的历史已经成为一个严重的问题。中国是一个有着悠久民俗文化历史的大国。民俗文化不仅是历史的延续,而且会延续下去。正是这种民间文化在其形成和发展过程中造就了中华民族的精神传统和人文品格。因此,弘扬中国民俗文化传统,增强中华民族凝聚力具有重要意义。
理论民俗学是民俗学中的一个分支,它对民俗事象发生、发展、演变及其性质、结构、功能等方面的规律进行理论探索,包括对综合或单项问题进行研究。
理论民俗学的研究领域涉及民俗学的三个方面:基本概念、基本理论、主要方法。
民俗学中最基本的概念是关于“民”和“俗”的概念。
虽然民俗自古有之,但是民俗学的确立却是19世纪后半叶的事。民俗学作为学科术语来自英国学者汤姆斯(William Thoms)创用的词汇“folklore”原意是指民众的知识或学问,后渐渐用于指称民间风俗现象,又指研究这种现象的学问。但是,民俗学界对这个定义的讨论从未停止,先谈“俗”,历史出现过的理解有:
“文化遗留物说”这是英国文化进化论学派的观点,他们认为民俗是一个已发展到较高文化阶段的民族中所残存的原始观念与习俗的遗留物,就象由猿猴进化而来,身上残留着一根尾椎骨一样。我们今天仍旧有许多人认为民俗只存在于边远、偏僻的山区,便是承袭了文化进化论学派的思维方式。
“精神文化说”:这也是英国学者的观点,例如他们著名的例子是“引起民俗学家注意的,不是耕犁的形状,而是耕田者推犁入土时所举行的仪式,不是渔叉和渔网的构造,而是渔夫入海十所遵守的禁忌。”
“民间文学说”:这种理论认为民俗学即民间文学。
“传统文化说”:即把民俗仅限于传统之中,将生活中涌现中来的大量民俗排斥在外。
这些说法都不能体现民俗的真谛,现在民俗学界对于民俗的认识渐渐达成了一致,见上文。
关于“民”的讨论有人认为是指野蛮民族,有人认为是指农民和边民,而现在我们的“民”是指与官方相对的民众,即使是最高统治者本人,只要他不站在官方的立场上,他也就变成了“民”——皇帝也照样要过年。高丙中博士的学位论文《民俗文化与民众生活》具体的讨论了这些问题。
关于民俗的特征也有几个基本的概念:集体性、传承性、变异性、模式性,这些概念在“什么是民俗”中略有介绍,详见钟敬文主编《民俗学概论》一书。
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人权的法律保障是人权最基本的保障,在人权的法律保障中,刑法作为基本法,由于其所保护利益的广泛性和重要性,使刑法在保障人权方面具有至关重要的作用。下面是读文网小编为大家整理的刑法毕业论文,供大家参考。
[摘要]我们经常处于各种风险之中,这种风险不仅来自自然界,更多的来自人类自己。恐怖主义、分裂势力等,就是这种风险的具体体现。它多表现为跨国性,涉及多个国家,每个国家都是这种风险的受害者。在全球化背景下,刑法变成管理这种不安全性风险的控制工具。文章从研究风险社会本身的特点出发,对风险社会的刑法问题进行一些探索性思考,以期对这项事业提供一些有益的帮助。
[关键词]风险社会;刑法
一、风险社会的涵义
1.国内外对风险社会的研究1986年,德国慕尼黑大学哲学家乌尔里希?贝克(UlrichBeck)教授出版了《风险社会———走向新的现代性》,第一次提出了“风险社会”这个概念。此后,各国专家学者开始关注并研究这一问题,我国学者也在研究这一问题,并取得了一些具体成果。这里,有必要介绍一下贝克研究这一问题的背景,弄清楚“风险社会”这一概念的本源。
2.风险社会理论提出的背景
任何一种理论的产生,都有着深刻的历史背景,贝克的理论也不例外。1986年4月26日当地时间1点24分,前苏联的乌克兰共和国切尔诺贝利核能发电厂4号反应堆发生严重泄漏及爆炸事故,导致30人当场死亡,上万人由于放射性物质的长期影响而致命或患重病。这次灾难所释放出的辐射线剂量是广岛原子弹的400倍以上,至今仍有被辐射影响而导致畸形胎儿的出生,因事故而直接或间接死亡的人数难以估计。不仅如此,大约还有1650平方千米的土地被辐射,后续的爆炸引发大火并散发出大量高辐射物质到大气层中,涵盖了大面积区域,包括前苏联的西部地区、东欧地区、北欧的斯堪地那维亚半岛,其中乌克兰、白俄罗斯、俄罗斯受污染最为严重。这次灾难是人类利用核能发电以来最大的一次灾难。当时核电普遍被看作是一个国家科技发达的象征,也是一个国家实力的象征,世界上拥有核电站的也仅限于美国,日本等少数发达国家。绝大多数发展中国家不仅没有核电站,而且连正常的电力都比较匮乏。在此之前,人类通过美国在广岛和长崎投放的原子弹,只知道核爆炸的威力,但是对核电站的安全性能并不怀疑。切尔诺贝利核电站发生事故后,许多科学家开始认识到,科技的进步能够给人类带来巨大进步,但是另一方面,科技的进步也会给人类带来巨大的风险。尤其是在全球化的背景下,这种风险扩张速度更快,带有全球性质,这种风险一旦变成现实,它的涉及面和影响程度都将大大高于传统社会的灾难。贝克的风险社会理论,正是在这样的背景下产生的。从1986年以后全球社会发展的情况看,发生的许多事情应验了贝克的理论。
3.风险社会理论的主要观点
风险社会的概念是:在全球化发展背景下,人类实践所导致的全球性风险占据主导地位,在这样的社会里,各种全球性风险对人类的生存和发展存在着严重的威胁。在这个概念中,有这样几个关键词,风险社会产生的背景是全球化,产生风险的原因是由于人类实践,特征是全球性风险占主导地位。
(1)风险社会是人类追求自身发展过程中产生的。在人类发展的过程中,一直伴随着各种风险。有战争的风险,古今中外,在我们这个星球上不知道发生过多少次战争,每一次战争都对人类的安全和生命财产造成巨大损失。但是,除两次世界大战,这些战争都发生在局部范围内,所造成的影响也没有威胁到整个人类社会。有自然灾害风险。古往今来发生的自然灾害同样也只是限于局部地区,还没有威胁到整个人类的生存。除此之外,还有瘟疫等传染病的危害等等。人类就是在与自然做斗争的过程中,逐步掌握了战胜自然的钥匙,然而这把钥匙有时候并不掌握在掌控者手里,反过来倒成为人类生存和发展的风险。
(2)风险社会是人类面临的共同威胁。风险社会中的“社会”,不是我们所说的社会主义社会、资本主义社会等所说的“社会”,它不是一种社会形态,它是一个社会发展阶段,在这个阶段,全球性风险占主导地位。从风险的构成或者结构上说,人为风险超过自然风险,制度化风险和技术性风险等新类型风险,成为现代风险中的主要类型,具有潜在的全球性影响。在条件允许的情况下发生会产生全球性威胁。出现了可能性小但是后果严重的风险。所有这些风险,又引发了全球风险意识的形成,人类在应对共同风险上有了整体认同。
(3)风险社会是与科技的进步紧密联系在一起的。特别需要指出的是,风险社会所说的风险,是与科技的发展有着密切联系的。科学技术的高度发展,不仅提高了人类战胜自然的能力,还大大改善了人类文明和人们生活水平,但是,人们通常只是看到科技进步带来的对人类有利的一面,而对所带来的负面的东西忽略不计。其实,正是由于科技的进步,它所带来的后果也越来越难以预测和控制。正是因为如此,现代社会风险的一个重要来源,就是科技进步本身。人类发明了汽车,现在更向智能化发展,越来越智能化的东西,人类反倒难以控制。这种智能化以后可能带来的风险,是一般人难以应付得了的。一句话,人们对科技发展后果的控制能力越来越低,这就是技术风险,有些风险已经超出了人类自身的管理能力。
二、风险社会下的刑法
我国现行《刑法》是于1979年7月1日由第五届全国人民代表大会第二次会议通过,7月6日由全国人民代表大会常务委员会委员长命令公布,并自1980年1月1日起施行。1997年全面修订《刑法》后,我国先后通过了一个决定和九个修正案,对1979年《刑法》作出修改、补充。根据刑法的定义,刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律,是掌握政权的统治阶级为了维护本阶级政治上的统治和经济上的利益,根据其阶级意志,规定哪些行为是犯罪并应当负刑事责任,给予犯罪人何种刑事处罚的法律。这里需要注意,刑法规定针对的是某种行为是否构成犯罪,所谓犯罪行为,必须有这样几个要件:
第一,要有犯罪主体。每一种犯罪都有犯罪主体,有的是一个人作案,有的是一个群体作案,还有的法人可以构成犯罪主体。
第二,就是从主观上来说,犯罪主体对其所实施的行为及其后果,在犯罪实施前主观上已经意识到,但是为了达到目的而故意对他人身体或者财产进行侵害。当然,有的属于过失犯罪,是由于犯罪主体非故意或者疏忽大意造成的。
第三,就是犯罪主体所实施的具体的的犯罪行为,或者称为犯罪表现,如盗窃罪,犯罪人在未经物主同意的情况下,以侵占他人的财产为目的,故意把他人的财物由一个地方转移到另一个地方从而达到占为己有的目的。
第四,就是要有实施犯罪行为时主观意识中所要达到的目的所指向的具体人或物体。也就是某种具体的犯罪行为所直接指向的的对象,如人,钱物、财产等。
我国《刑法》规定的犯罪概念是:一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。归纳起来说,刑法是在某种犯罪行为实施后且已经达到刑法所规定的惩处条件时才发生作用的,是一种事后的惩戒而不是前期的预防和控制。刑法法定原则是我国刑法中的一个重要原则,也就是“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”换句话说,如果存在某种风险但是并没有触及刑法规定的条件,这种风险也不适用刑法来规范,尽管几年来全国人大会作出的有关刑法的补充规定和决定,修改编入了一些民事、经济、行政法律中涉及刑事责任的条款,增加了危害国防利益的犯罪。同时,在新出现的需要追究刑事责任的犯罪行为中,对比较有把握的,尽量增加规定,如黑社会性质的犯罪、组织进行恐怖活动的犯罪、煽动民族仇恨的犯罪、民族歧视的犯罪、洗钱犯罪、计算机犯罪、证券犯罪、破坏土地资源的犯罪等等。我国1980年《刑法》只有192条,而新《刑法》猛增至452条,但是在风险社会中,这种针对行为而不是针对行为防范的规定,恐怕远远难以应对风险社会给我们的威胁。此外,我国刑法的一个重要原则是属地原则,也就是属地管辖权原则,我国刑法规定:“凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法。”“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的,也适用本法。”“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的,就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”通过对风险社会特征的描述,我们知道,风险社会具有跨国性、全球性特点,是与科技的发展密切相关的,它是人类共同面对的威胁。显然,以一国之刑法,去应对风险社会所带来威胁,也是远远不够的。但是应对风险社会带来的全球性威胁,又必须以每个国家的刑法为主要的安全保障手段。
三、风险社会中的犯罪
风险社会下,有的风险没有变成实际的犯罪行为,有的则不仅具有极大的潜在危害,而且正在变成影响非传统安全的主要犯罪行为。从目前的情况看,这种犯罪具有反人类的性质,如当前在全球蔓延的恐怖主义威胁,极端势力和极端组织实施的反人类行为以及一些分裂组织为了达到分裂目的所实施的爆炸、袭击等行为,都是世界各国必须加以应对的全球性安全问题。应对风险社会中的犯罪,不同于传统意义上的犯罪。如前所述,传统意义上的犯罪,是在某种触犯刑法的行为实施后通过刑法所采取的惩罚性措施,而应对风险社会中的威胁,则要复杂的多。在风险社会中,刑法面临着全球化时代、信息社会所带来的挑战。
1.风险社会背景下的犯罪特点
风险社会虽然是全球性的,伴随着科技进步产生的,但是作为一种现实威胁,则是通过具体的犯罪行为来实现的,也就是说,风险社会的威胁重在防范,也需要对已经发生的犯罪依据刑法进行严厉惩处。风险社会下,由于科技进步具有全球性质,打破了国家间的界限,科技进步同样也被一些犯罪分子运用到犯罪行为中,使得犯罪行为也具有了“科技含量”,犯罪形式和犯罪手段日益多样化、复杂化。其特点是:
(1)犯罪手段升级。科技进步尤其是互联网的广泛应用,给犯罪提供了更多的手段和渠道,一些互联网平台本身就成了犯罪分子实施犯罪的工具。如金融诈骗,一些犯罪分子借助互联网平台,根据一些人急于需要资金的心里,仿制正规网站,发布虚假信息,诱引一些人上当受骗,诈骗受害人的钱财。2011年福岛大地震以后,福岛核电站发生核原料泄露,国内一些人就通过社交媒体发布我国沿海领域受到核污染的虚假信息,引起一些地区疯狂抢购食盐,导致市场混乱。这些年网络诈骗、电信诈骗时有发生,犯罪手段技术含量高,犯罪手法隐秘,犯罪手段不断翻新。
(2)犯罪团伙性越来越明显。在近年来侦破的涉及电信、网络犯罪中,一个显著特点就是团伙性强,形成了一个犯罪集团。贩毒,贩卖人口等传统犯罪都带有典型的团伙犯罪特征。而随着电信和互联网的发展,团伙犯罪日益成为犯罪的重要表现形式。在公安部查处的犯罪中,许多犯罪都是一个团伙,团伙内分工明确,各负其责,有的还以合法企业的形式出现。尤其是近年来出现的一些极端分裂分子的犯罪,更是带有团伙性、组织性。而且深受极端宗教意识毒害,对我国公共安全造成极大威胁。
(3)犯罪分子的构成发生了变化。在传统犯罪中,犯罪分子一般来说文化程度不高,缺乏一技之长,而在风险社会下,犯罪分子的文化程度之高是过去不可想象的,他们不仅是受到高等教育的人,而且还是某一专业的行家里手。如一些犯罪分子本身就是计算机方面的行家,他们可以利用计算机窃取、篡改或删除别人电脑中的机密信息,将国家政府、军队的核心机密、企业的商业秘密或公布于众、或出卖、或敲诈勒索等。这进一步说明,如果一种发明,一种技术被犯罪分子所利用,其造成的危害远远超过传统犯罪;另一方面我们也要防止一些掌握先进技术、核心技术的人利用所掌握的专门技术走上犯罪,他们如果走上犯罪的道路,给国家和集体带来的常常会是巨大的损失,产生极大的危害。
(4)有意识的报复性犯罪增多。随着我国经济社会的发展,一方面人民生活水平不断提高,人民生活普遍得到改善;另一方面,贫富差距不断扩大,造成社会不公等种种问题。与三十年前相比,现在的人普遍感到压力大,住房压力、教育压力、看病压力,以及个人成长过程中的种种压力,社会不安全感普遍增强。面对种种压力,在某些情况下,个人所遭遇到的一件偶发事件,都可能激发聚积已久的被剥夺感、挫折感,从而产生报复社会的想法或者行动。这些年,有的人采取极端手段,如投毒、杀人、爆炸、劫持等报复社会,这种风险日益增多。
2.风险社会下犯罪的主要根源
新中国成立以来尤其是经过三十多年改革开放,我国经济发展成就瞩目,已经成为世界第二大经济体,但是不可否认,我国当代社会所面临的风险,也是历史上所没有遇到过的,这种风险不仅来自国家安全方面的挑战,更来自于我国内部经济结构调整,收入差距扩大等所带来的内部风险。各种风险叠加,交互影响,说我国进入风险时代并不过分,这也成为诱发各种犯罪的主要原因。
(1)贫富差距扩大是引发风险的客观基础。新中国成立以后,我国在住房、医疗、教育等方面实行的是国家承担的政策,除了工农业之间存在剪刀差之外,干部与工人之间的收入差距并不大。从国家统计局的数据来看,1978年中国的基尼系数为0.317,自2000年开始越过0.4的警戒线,并逐年上升,2004年超过了0.465。这种收入上的差距表现在机关与企业之间,企业与事业单位之间,比如,同样是一年参加工作的,如果是在机关退休,那么比企业退休拿到的退休工资要高上1倍以上。更重要的是,这种差距表现在地区与地区之间,阶层与阶层之间,行业与行业之间,企业员工与企业负责人身上,私人老板与私人企业员工身上。这种不公平具有普遍的社会性。以企业和机关退休职工来比较,这种贫富悬殊、收入差距扩大反映在城乡之间、地区之间、阶层之间和行业之间。贫富悬殊,收入差距不断扩大,必然增大不同利益主体的碰撞机率和摩擦系数,增加了矛盾激化的可能性,从而产生群体矛盾,引发群体性事件,产生与社会的对抗行为,影响社会稳定,甚至导致社会的动荡与冲突。
(2)政府公信力下降是引发风险的深层次原因。毋庸讳言,政府作为社会治理的中心,其威信和公信力在不断下降。首先表现在人们对官员的不信任上。造成对官员不信任的一个重要原因,就在于现在的高级领导干部选拔制度;政府公信力不强的主要根源,也在于现行的领导干部选拔制度。还有一些政府官员办事不公,作风霸道,眼睛里只有上级,没有群众,一些公共政策掺杂部门利益等等,都造成人民群众不相信政府。导致政府其社会控制能力或社会治理能力下降。
(3)涉及公共利益方面的突发性小事常常是引发风险的直接原因。诸多风险之所以最终演变为影响社会稳定的源头,直接的原因常常是一件具体的并不起眼的小事。美国警察枪击黑人,突尼斯警察暴打摆摊青年,还有埃及所谓的“颜色”革命,最初都是由一件具体的事情引起的。因为有与这样的事件所面临的命运相同的社会土壤,这样一些看上去不大的具体事件,加上网络的迅速传播,就会瞬间引发社会共鸣,从而酿成社会性事件。因此在处理社会事件上,不能再按照原来的思维模式进行处理,必须把与事件本身相关联的各种因素考虑进去。当然,风险社会下,引发风险的绝不仅仅是上述三个原因,环境问题同样也给人类带来风险,据国家环保部统计:七大水系污染程度由重到轻依次为海河、辽河、黄河、淮河、松花江、珠江、长江;空气质量达标城市的人口比例仅占统计城市人口总数的26.3%,暴露于未达标空气质量的城市人口占统计城市人口的近3/4。再加上近年来全国水土流失、荒漠化等等都给我国带来无法估计的损失和社会风险。由全球化带来的风险。经济全球化,给我国参与世界经济竞争提供了更为广阔的空间。但是,在意识形态领域,我国在话语权竞争上远远赶不上西方发达国家。前不久,国内一个所谓的知名经济专家发明了一个“爱国贼”的名词,批评国内的爱国主义教育。不说这个所谓的专家还是不是中国人,起码来说,他的思想已经完全被西方的思想体系控制了,他考虑这个问题的出发点也完全不站在中国的立场上了,可见西方在意识形态领域对我们国内的一些所谓“公知派”影响有多大,在政治领域给我们带来多大的风险。此外,在全球化背景下,我国的军事安全、社会安全、文化安全、科技安全、环境安全等等都受到了极大的挑战。在风险社会,各种风险无处不在,如影随形。风险如同一头打瞌睡的狮子,一旦醒来就会造成实际的危害。
四、风险社会下的刑法治理
1.强化风险意识,加强风险教育。风险社会下的各种风险,很多需要的是预防而不是实际行动,一旦变成实际行动,也就等于实际上的危害已经产生了,这是每一个国家都不愿意看到的。防范风险变成实际危害,把预防放在第一位,是我们应对风险社会各种风险的首要任务。预防犯罪,也是我国刑法的一个重要原则。我们要采取多种多样的形式,让广大群众明白,我们所生存的这个时代,就是充满各种风险的时代,外出旅游存在风险,开车出门存在风险,甚至吃东西也会因为假冒伪劣存在着风险。通过引导,提高公众对风险的认识和防范风险的能力,加强防范风险的心理素质,提高公众抗御风险的心理承受力,从而避免或减轻风险来临时的社会恐慌,降低风险的危害。一些地方把风险作为所谓的敏感问题,封锁风险信息,堵塞群众的耳朵,这种做法是有害而无益的。如果人们不了解风险,在风险来临时,就会盲目相信谣言,盲目从众,从而造成社会恐慌,妨碍有秩序地控制风险,加大社会风险的危害。
2.构建风险刑法体系。很明显,用传统的刑法理论和刑法体系应对风险社会的各种风险,存在着许多理论上和现实层面的困难。传统刑法针对的是实际上已经发生的,危害已经产生以后的犯罪行为,而风险社会中的刑法是潜在的,没有变成实际行为但是又很可能造成危害的一种社会现象。传统刑法不可能适用到某种现象而只能适用到某种已经发生的行为上。所以,为了应对风险社会下的风险,有必要制定风险刑法,专门针对风险社会的各种风险,从刑法的角度对其进行规范。风险刑法与传统意义上的刑法可以并存,只不过所适用的领域不同,对犯罪的概念不同,其功能也会不同。两者一同存在,相互补充,最大程度地防范好,处理好风险及其犯罪,达到共同维护社会秩序和公共安全的目标。
3.加强全球治理。风险社会的一个重要特点就是全球性,必须加强在全球领域的刑法合作和刑法治理。不仅在政府层面加强政府间的信息沟通和合作,而且在刑法的执行部门,也就是加强国际刑警组织以及各国警方之间的合作,在全球性问题上加强联合国有关组织和各国相关部门之间的合作,例如在应对全球温室气体的排放,埃博拉病毒等的致病菌的防治,都需全球统一协调,一致行动,共同负责,化解风险,防范风险。
摘要:回应风险社会命题的要旨在于实现风险分配的均衡性与正当性,因此,刑法介入风险社会的重要目标在于推动社会风险的多元化分配。针对风险社会中矿产资源开发所引发的公害问题,抽象危险犯的引入在一定程度上是以增加风险制造者刑事风险的方式来强化其对于公害风险的注意义务,但这一路径的局限性在于未能打破风险分配的简单格局。刑法在推动风险的多元化分配过程中须有所作为,应当实现矿产资源开发公害风险承担主体的多元化,将拒不履行生态环境恢复治理义务的不作为行为独立入罪,并强化对相关辅助行为人的刑事责任追究,以积极的刑法机制来建构起新型的风险分配格局与风险监督体系,推动刑法的积极一般预防功能之实现。
关键词:风险社会;矿产资源开发;公害犯罪;刑事政策;风险刑法
20世纪80年代,德国社会学家乌尔里希?贝克(UlrichBeck)在反思现代性的过程中提出了“风险社会”的命题,自此,风险成为社会科学研究中的重要话语。反思现代性的过程也是正视全球所经历的由“工业社会”向“风险社会”转变的过程,在这一过程中,风险成为观察社会变革的重要线索。可以肯定,提出“风险社会”命题的重要价值在于其建构起反思现代化的新体系与新视角。在对风险社会展开思辨的同时,人类回应风险社会的手段方法是否应当发生变化,或者说是否已经发生了正确的改变;刑法机制在风险社会中应当扮演什么样的角色,刑法应如何介入风险社会中的风险分配,对于上述问题反思与决断恰恰是刑事政策的思辨品格。鉴于风险社会的现实境况,以治理矿产资源开发公害问题为切入点来探讨风险社会中的刑法对策选择,颇具现实意义。
1矿产资源开发公害犯罪风险分配
工业社会的进取心促进了人类的财富积累,但这一财富积累的过程也在人们的身边制造出诸多风险。人们的目光开始逐步由“聚焦财富”向“忧患风险”移转,关注风险分配过程中所引发的“不确定性”或“不安全感”已经逐渐取代财富积累在人们心中的重要地位,易言之,风险社会中的人们所关注重点将不再是财富的分配,而是风险分配中的正当性问题。
1.1风险社会中的风险分配
不可否认,人类自其诞生之日起就开始面对诸多不确定的自然风险,冒险成为人们的意愿或选择——即使这种冒险多是出于被迫;与此同时,人类去冒险的终极目标却是要寻求安全——即使这种安全可能是相对的、暂时的。事实上,现代社会的发展变革营造出特有的“风险”话语乃是源于风险结构的改变。由于人类干预自然的深度与广度都已明显加大,人们在社会活动中的制度设计与公共政策本身成为制造风险的主要来源,而自然风险开始退居次要地位[1]。简言之,人化风险已经超越物化风险的作用,并推动着社会风险结构的本质变化。即使凭借现代的技术手段与制度化治理模式,人类预防与应对风险的能力随之提高,但在技术发展与制度推进的同时又会带来新的风险,在这一风险反复循环的过程中,人为的不确定性风险便逐步在社会风险结构中占据主导地位。正是由于在风险结构上的改变,以往自然风险分配中的均等模式或曰随机模式被打破,人类社会将不得不面对如何分配风险的现实问题。在相对稳定的社会背景下,推动社会结构变化的力量可能是多样的,不同力量对社会结构的影响各不相同,它们的彼此叠加或相互冲突,在这些力量的作用下,处于变动之中的社会结构也将呈现出复杂样态。传统来看,在我国以改革开放为主导的社会转型过程中,观察社会结构的变动或者说分析社会问题的坐标是财富的分配。21世纪初,一些社会学家都通过各自的论述来表明,“风险”作为决定社会资源配置的关键性因素开始受到重视,“风险”的社会地位正逐步崛起[2]。可以肯定,在社会转型过程中,作为发展成果分配的财富分配过程与作为发展成本分配的风险分配过程将会对中国的社会结构产生复合性冲击,对所得财富量过少的抱怨与对所得风险量过多的担忧将会交织成为社会制度诉求的主旋律。如今,我国的社会转型过程正伴随着风险高峰期,而风险的分配又在一定程度上与利益阶层的分化具有密切的联系,在这种情况下,风险便演变成为诱发新型社会冲突的重要因子。更为重要的是,现阶段中国社会中风险分配问题是由于风险分配机制缺失、风险的累加效应、风险认知因素等共同造成的。而从风险分配的实际结果来看,与财富在分配过程中有向强势人群集中的趋势相对应,风险也表现出有向弱势人群集中的趋势,简言之,风险分配的过程也呈现出“马太效应”,风险的实际分配受到社会地位优劣的影响[3]。可以肯定,正当的风险分配机制将成为风险社会中核心的制度诉求,而实现风险分配的正当性——避免出现分配不均或风险转嫁——的基本要求则在于以法治化的制度框架来确保风险分配正义的实现。
1.2刑法机制在风险分配中的角色定位
目前,我国经济的高速发展为生态环境带来了巨大的压力,由此也暴露出发展过程中存在的发展成本(风险)分配不均问题。其中,矿产资源开发过程中暗藏着环境污染与生态破坏的风险,其不仅成为危及人身安全的重要危险源,并且直接制约着我国社会的均衡发展。如何在保证资源的开发、开采与利用满足经济快速发展的情况下,科学治理矿产资源开发过程所引发的生态环境公害问题,合理分配公害风险并实现风险的弱化与预防,这是我国社会转型期所面临的现实问题。矿产资源开发中引发的生态与环境问题是整个社会所要面临的公害问题,刑法上对其所做出的严重评价被称为“公害犯罪”。公害犯罪,通常是指由人类的生产活动对不特定多数人的生存环境或生活条件造成严重威胁的犯罪形态,是以对大气、水、土壤、噪声、固体废弃物、放射性物质、电磁波、地面沉降及光照妨碍等造成危害的生态环境问题为基本内容[4]。长期以来,我国未能对矿产资源开发过程中存在的风险给予应有的重视,因此风险逐步演变为现实的侵害。由于缺乏保护矿山生态环境及恢复性治理的基本意识与有效制度性约束,矿业人员只重视开采资源进而导致生态环境遭破坏后无法得到有效治理。在2009年国土资源部出台《矿山地质环境保护规定》之时,据统计,我国113108座矿山中,采空区面积约为134.9万公顷,占矿区面积的26%;采矿活动占用或破坏的土地面积238.3万公顷,占矿区面积的47%;矿产资源开发中引发泥石流、矿区山体崩塌、采空区塌陷、尾矿污染水源等现实问题,发生地质灾害累计12366起,造成直接经济损失166.3亿元,人员伤亡约4250人[5]。事实上,传统刑法基于其惯常的实害评价之思维范式,通常难以全面回应现今社会面临的诸多风险,这一状况被认为是与刑法之事后法、保障法的地位相符的。1997年修订后的《刑法》对与环境资源相关犯罪做了专门规定,直接规定了破坏性采矿罪与非法采矿罪等罪名。此后,于2011年颁布的《刑法修正案(八)》又对我国《刑法》第343条第1款“非法采矿罪”作出重大修改,取消了该罪名原有的行政前置要件“经责令停止开采后拒不停止开采,造成矿产资源破坏”,并引入“情节严重”、“情节特别严重”之概括性评价要件,由此,该罪的入罪门槛进一步下降,性质也由单一的结果犯向结果与行为相结合的模式转变,罪名所覆盖的范围进一步扩大,这必将有利于加大刑法对破坏环境资源犯罪的有效制裁。当然,需要明确的是,我国的矿产资源开发犯罪中并没有将破坏生态环境的公害行为纳入犯罪体系之中,也未能在量刑政策上对矿产资源开发引发公害问题设定明确的从重量刑情节。因此,在传统语境下,刑法在风险分配中并未扮演特有的角色。对于目前我国的刑法立法现状,张明楷给予肯定。他认为,“一方面,乌尔里希?贝克所描述的风险社会并不一定是一种绝对的、可靠的社会状态,在这种可能被假定的社会状态面前,我们是否必须要选择刑法机制来做出反应,这是需要深入论证的”;“退一步讲,即使当今确实面临着风险社会的现实问题,并且必须依靠刑法来加以规制,但也应当在(行为)对法益侵害(结果)的危险性已经被充分证明的情况下,易言之,法益保护乃是刑法的基本立场”;同时,“在所称的风险社会中,刑事责任评价方面也绝不应采取严格责任原则,更不能引入客观归责理论;风险社会中,责任主义也应当是恪守的基本原则”[6]。而在“风险刑法”论者看来,现代社会中风险的制造者更多是强势群体。按照“谁产生、谁负责”的原则,强势群体应当承担更多的风险。而在现实中,由于刑法等法律规范并没有在风险社会中发出自己的声音,依托于实害犯模式的刑法没有介入到风险再分配的行动中来由此更多出现乌尔里希?贝克先生所谓的“有组织地不负责任”现象,即由于制度供给的不足,那些以制造风险为主的强势群体能够(基于制度的缺失)正当地逃避责任;而在多数情况下,他们所制造的风险及其可能转化成的实害后果却由作为弱势群体的广大公众来承担[7]。因此,有学者进一步指出,“传统上以实害犯为基础的立法模式使得刑法无法及时介入到风险规制中,在回应公害问题时,这一立法模式的弊端暴露得尤为明显;而只有当风险转化成具体危害后果之前,刑法机制就已经积极介入,如此方能有效阻断风险的实害转化”[8]。只有如此,风险制造者及相关主体才会承担更多的社会责任,而不会肆无忌惮地制造风险或助长风险的扩散,普通公众则可以在风险转化为实害结果之前得到更为有效的保障。因此,刑法介入到风险社会中的重要目标应当是推动风险分配的结构优化。
2治理矿产资源开发公害犯罪的困境
在风险社会的背景下,矿产资源开发过程中引发的公害问题需要刑法的及时回应。但对于刑法在回应风险社会、介入风险分配时的路径选择问题,一些学者仍然受制于传统刑法中抽象危险犯之思维困境。对此,应当作进一步反思。
2.1与抽象危险犯之习惯性链接
固有的传统刑法理论是以“结果无价值”作为基本立场,只有出现侵害法益的现实结果时,发动刑罚权才具有其合理性。即使在面对环境污染、生态破坏等公害问题时,刑事立法在传统上也是以实害结果为基础,进而表现为刑法是对公害性的实害结果作出事后评价,并科以严厉的报应性惩罚。在1997年刑法典修订之时,风险社会的话语尚未在我国广泛“散播”,公害犯罪问题也未能引起立法者的足够重视,因此,客观来看,1997年刑法以实害犯模式来回应尚不算显著的公害问题也是符合当时的社会现状的。但随着风险社会的到来,刑法在风险分配过程中的作用日益得到重视,有学者已经明确指出,“刑法或者说刑罚措施再不应局限于已然犯罪的现实危害,现代刑法还应在防止未然风险向具体危险或现实危害转化的过程中展现出积极的一面,即通过刑法的预防功能来扭转广大公众在风险社会中的不利地位,并控制风险社会中公众的心理恐慌”;“在这一诉求之下,以抽象危险犯为核心来进行风险再分配已经成为维持社会安定性的路径选择”[9]。从理论界定上来看,抽象危险犯是表明特定行为本身即具备了侵害法益的可能性,即使其难以转化具体危险状态也应当被禁止的情况[10]。可以说,引入抽象危险犯的刑法进路俨然成为刑法介入矿产资源开发公害风险分配时固有的思维定式。在提倡引入抽象危险犯的学者看来,正视并及时回应风险社会之理论命题,应明确传统刑法实害犯模式的缺失。考虑到社会风险自身复杂性以及在外部因素作用下的多变性,风险被放大后所转化成的实害后果难以预计,在这种情况下,拟制出一种危险状态往往成为确立刑事可罚性的基本依据,事实上,这种拟制危险的做法更多的是着眼于人类在风险社会中寻求安全的本能[11]。此外,有学者进一步指出,“风险刑法理论提倡引入拟制的危险状态,是对传统结果责任主义作出反思后的必然结果,这将是刑法机制与风险社会制度诉求相契合的现实选择,甚至可以说,传统的犯罪构成理论都应在风险社会中作出调整”。同时,该观点还认为,“在刑事司法实践中,对风险制造者所引发的危险状态及其可能引发实害后果无须作出实质性判断,因此,只要行为符合了立法者所确立的高风险性构成要件,拟制的危险状态便已经达到,司法者便可以对该行为作出刑事评价”[12]。可以说,较之于传统的实害犯以及具体危险犯,抽象危险犯的犯罪门槛将会明显降低。
2.2对抽象危险犯困境的理论反思
近年来,由于环境污染、生态破坏等公害事件频繁发生,但传统刑法未能将公害风险纳入评价范围,关注风险社会中的风险分配问题已经成为对传统刑法进行修正与补充的基本要求。与传统的犯罪行为相比,矿产资源开发中的公害问题具有正当性与危害性相重叠的特点,且危害结果具有长期潜伏性,因此实际损害程度往往难以准确预测。此外,矿产资源开发过程中的公害问题涉及人类对待自然的态度以及人类应用高科技等伦理问题,而公害犯罪所产生的危害后果又具有长期累加性,一些非人为因素的作用也将对此产生影响,因此,对某种行为的危险性判定往往受制于现有的认知水平。同时,对于风险对公众及周边环境带来不利影响以及影响程度大小,我们也可能缺乏全面的认知[13]。而刑法在防范矿产资源开发中的公害问题时想要有所作为,便需要对公害风险作出更为系统的回应。那么,刑法在回应风险社会、介入风险分配时是否一定要引入抽象危险犯的模式呢,目前的答案似乎并不确定。正如多数学者在评价风险社会或风险刑法时指出,“风险刑法的重大变革在于推动刑法的预防观念从传统上消极的一般预防转向现代的积极的一般预防,是一种以刑法信赖为基础的预防理念”;“与消极的一般预防侧重于刑罚执行的威吓效果有所不同,积极的一般预防反映在公众的规范认同感与法治忠诚度上,即通过向公众宣示法秩序的不容侵犯,强化公众的法治信仰;因此,风险社会下所展开的积极的一般预防并不需要依赖于引入抽象危险犯”[14]。事实上,积极的一般预防理论认为,只要立法者基于必要的生活经验将引发公害的行为犯罪化,进一步严密刑事法网,就可以向公众表明哪些行为是不被刑法所允许的;通过政策导向层面与法律实践层面的双重推动,公众便可以在内心上逐步认可并遵守这些刑法规范,积极的一般预防目的就能够实现。客观而言,抽象危险犯虽然在一定程度上实现了从惩罚到预防的转换,体现出犯罪成立前移与处罚早期化等思想。但实际上,抽象危险犯在回应风险社会时只是将刑法对风险评价适度前移,在一定程度上减少了普通公众所承担的社会风险,并将这种风险以刑事犯罪风险的形式转嫁给风险制造者。然而,这种转换模式实际上只是体现出“量”的变化,风险的分配仍然是以普通公众为主,以风险制造者为辅。可以说,在抽象危险犯的模式下,矿产资源开发中的公害风险仍然是在开发者所面临的刑事犯罪追诉风险与普通公众所面临的实害后果风险之间摇摆,只是通过增强风险制造者所承担的刑事风险能够强化其在制造公害风险时的注意义务,但这一变化实际上并没有引入新的风险承担者。易言之,抽象危险犯模式下风险量的移转并没有打破现有的风险分配之简单结构。在另一方面,抽象危险犯的成立只要求证实行为人明知并实施了立法所预设的高风险行为即可,而对于行为人有无实害之预期与可能、危险与实害结果之间是否具有特定的因果关系,司法过程中往往都不严格考察。由此观之,引入抽象危险犯在一定程度上暴露出对于“刑罚万能论”和刑法(刑罚)的迷信,而这种思维在我国刑法学界中依然有较大的市场。事实上,刑法应被视为是保护社会稳定的重要手段,一旦刑法进行毫无节制的扩张,犯罪的评价逐步成为一种风险承担或责任转嫁的途径,而将危害公共福利的行为不分轻重纳入刑法范畴,对治理者来说,或许是最容易、最便捷的手段。当然,还有另一个现实问题需要我们做出前瞻。一旦我们在回应矿产资源开发公害问题时引入了抽象危险犯,那么,抽象性危险的标准应当如何确定,或者说,如何确定可行的入罪标准将成为司法实践中的难题。可以肯定,抽象性危险衡量标准的不确定性也必将对罪刑法定原则带来冲击。
3治理矿产资源开发公害犯罪的刑事政策进路
笔者认为,单一的抽象危险犯进路在回应矿产资源开发公害问题时更多地体现出理论上的“一厢情愿”,这一进路难以发挥出良好的治理效果。而确立治理矿产资源开发公害犯罪刑事政策的核心内容在于科学地分配风险、分散风险、扩张风险的承担主体,并将相关的制造或助推风险的行为独立入罪。当然,在扩大犯罪圈、严密刑事法网的同时应当体现宽严相济刑事政策,注意刑罚的适度轻缓化。
3.1风险承担主体之多元化
抽象危险犯论者主张将刑法对风险的评价阶段前移,以此来减少普通公众所承担的公害风险,而增加风险制造者所承担风险的比例。但这种转换模式实际上只是体现出“量”的变化,风险的分配仍然存在于矿产资源开发者与普通公众之间,原有的风险分配结构未发生本质的改变。而刑法理性介入风险社会中的风险分配,其所扮演的角色应当是推动风险分配的多元化在矿产资源开发者所面临的刑事犯罪追诉风险与普通公众所面临的实害后果风险之外引入新的风险承担主体并确立更多的风险类型。易言之,我们应当确保矿产资源开发中的公害风险在更多的主体之间来分配,由此形成风险分配的基本链条,并推动不同风险承担者之间的相互监督。笔者认为,除了矿产资源开发者与普通公众之外,需要引入的风险承担者还应当包括矿产资源开发的监督者、矿产资源开发的辅助人,并进一步明确合法的矿产资源开发行为在引发公害问题时也需要承担不利后果。不可否认,矿产资源开发中的风险承担应当以资源开发者为核心,其中,既应当包括不具备资质、未获得行政许可的非法开发者,同时也应当包括那些具备资质甚至是具有国有企业背景的合法的矿产资源开发者。只是目前来看,我国在处理矿产资源开发中的公害行为时,多数情况下是以开发者是否获得行政上的许可(是否取得采矿许可证)作为判断其犯罪是否成立的依据,最高人民法院于2003年颁布的《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中则对“未取得采矿许可证”的情形做出了细化。易言之,目前我国在矿产资源开发公害问题中承担刑事犯罪追诉风险的责任人是那些未获得采矿许可证的非法开发者,而具备合法资质的开发者并不需要对其在矿产资源开发中引发的公害问题承担刑事风险。具体而言,一旦矿产资源开发公害行为的实施人获得了采矿许可证,那么即使在开采的过程中有公害行为,由于有行政许可免责条件而不构成公害犯罪,这是我国立法上存在的一个缺陷。而破除这一立法缺陷,需要进一步明确风险分配的平等性立场,无论是合法的矿产资源开发者,还是非法开发者,都需要对其开发过程中的公害行为承担刑事风险;对于未取得采矿许可证的非法开发者引发的公害行为,可以将之作为从重处罚的量刑情节。此外,在矿产资源开发监管过程中,相关部门应履行监督检查职责,对矿产资源开发环境生态保护与治理恢复方案确立的治理恢复措施落实情况和矿山地质环境监测情况进行现场检查,并对违反相关法律、法规的行为及时制止并依法查处。对于在矿产资源生态环境保护与治理恢复监督管理中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,可以参照“环境监管渎职罪”将上述行为独立入罪,以此来强化矿产资源开发监管者所承担的刑事风险。当然,对于矿产资源开发中的相关辅助人而言,我们也应当通过刑事立法确定其在矿产资源开发公害问题中所承担的风险,即可能被刑事犯罪追诉的风险,这一问题,后文将进一步展开。
3.2不履行恢复治理义务行为单独入罪
目前,我国刑事立法并未对矿产资源开发中的公害行为作出特有的评价,易言之,矿产资源开发引发的公害行为目前难以被作为犯罪行为来惩处,考虑到风险社会公害治理与风险分配的现实需要,应当在推动风险承担主体多元化的同时,进一步将矿产资源开发中的公害行为独立入罪。此外,需要明确的是,相关部门规章针对矿产资源开发中的公害风险引入了恢复方案审查与保证金制度,以此来强化采矿权人在破坏生态环境后去积极履行环境、生态恢复义务,但这种“先破坏、后治理”的模式显然与风险社会下对风险控制与预防的“现实”立场相背离。同时,在法律实践中,一些采矿权人在缴纳保证金之后,对于环境生态治理恢复义务不屑一顾,以为其提交的保证金便可以成为其不履行治理义务、恢复义务的免责事由。事实上,由于矿产资源开发引发的公害风险转化为实害结果呈现出几何式放大效果,采矿权人所缴纳的保证金在多数情况下根本无法弥补实害结果所造成的经济损失,同时,收取保证金的国家机关也不一定利用保证金来恢复生态环境,因此,保证金制度绝不应当成为一种不承担刑事风险的免责事由。针对上述矿产资源开发中的现实问题,笔者认为,独立入罪的重点应当放在相关行为人破坏生态环境后拒不履行恢复义务的行为。具体而言,对于采矿者,应将“采矿权人未履行环境生态治理恢复义务或未达到环境生态保护与治理恢复方案要求(经验收不合格的),经国土资源行政主管部门责令限期履行恢复治理义务而拒不履行的”不作为行为独立入罪,并规定所应承担的刑事责任。此外,对于探矿者而言,应将“探矿权人在勘查矿产资源过程中遗留的钻孔、探井、探槽、巷道而未能进行回填、封闭,对形成的危岩、危坡而未能进行治理恢复,且情节严重的”不作为行为独立入罪,并规定所应承担的刑事责任。最后,对于矿产资源开发中相关行为人实施“扰乱、阻碍矿产资源生态环境保护与治理恢复工作,或侵占、损坏、损毁环境监测设施或者环境保护与治理恢复设施,情节严重的”,可以通过司法解释的形式明确其符合《刑法》第277条“妨害公务罪”的入罪标准,以此来保障矿产资源开发中相关执法活动的顺利进行。
3.3相关辅助行为应依法追责
追究相关辅助行为人的刑事责任也是有效分配风险的基本手段,可以克服传统刑法注重对直接责任人刑事制裁、忽视相关辅助性间接责任者的弊端。通过强调对明知型或疏忽型的服务商、辅助人、工具提供者进行制裁的确定性并注意制裁力度的合理把握,可以对矿产资源开发中相关辅助行为人产生威慑作用,并强化辅助行为人对直接的公害风险制造者的变相监督,进而科学地分配矿产资源开发中的公害风险。我国在依法严格惩治生产、销售有毒、有害食品犯罪问题时,对于明知他人生产、销售有毒、有害食品,而为生产销售者在资金、证明、场所、运输、存储、技术、广告等方面提供帮助支持的行为人,可以以生产、销售有毒有害食品罪的共犯论处。此外,2015年11月1日生效的《刑法修正案(九)》针对日益严重的网络犯罪,采取了辅助行为独立入罪的基本立场[15]。《刑法修正案(九)》规定,对于明知他人实施网络犯罪活动而“拒不履行网络安全管理义务的网络服务提供者”、“准备或为他人准备实施网络违法犯罪活动创造便利条件的行为人”、“帮助网络犯罪人提供互联网接入、网络储存及通讯传输的行为人”,应当依法追究其刑事责任。借鉴上述立法及司法解释,立法者或最高司法机关应当通过刑法修改或出台司法解释的方式将相关矿产资源开发公害风险的辅助行为依法追究其刑事责任。具体而言,在参与矿产资源开发过程中,对于明知或应当知道开发者或采矿人具有破坏生态环境的公害行为且拒不履行恢复治理义务的,仍然“为开发者提供资金帮助、账号、证明文件甚至是许可证件的;为开发者提供生产经营场所、设备的;为开发者提供运输、仓储便利条件的;为开发者提供生产技术、材料或辅料的”,应当以共犯论处并追究相应的刑事责任。同时,在司法实践中应遵循立法目的,准确把握共犯行为的适用标准。
3.4刑罚应适度轻缓
当然,在强调针对矿产资源开发公害问题应严密刑事法网的同时,我们还应当注重刑罚配置的科学化。刑罚配置科学化倡导宽严相济刑事政策,在治理破坏环境资源犯罪时针对不同犯罪主体、不同情节不应只强调刑罚的严苛性,同时也应推动刑罚的轻缓化与适度性,重视罚金刑与禁止令等非监禁性刑罚措施的科学应用。简言之,对于直接的矿产资源开发者所引发的公害风险,应当将之独立入罪,并考虑到其对生态环境的破坏程度,考虑其在恢复治理过程中的态度与意愿以及事后采取的补救措施,等等,依法对其定罪量刑。对于矿产资源开发公害行为的辅助人而言,我们在引入共犯或独立入罪的同时,还应当贯彻宽严相济刑事政策,对于确实属于帮助犯且未获得超过正常经营利益的行为人,可以综合考虑其他情节采取轻缓化的刑罚措施;对于适用缓刑或罚金刑不致产生再次危害社会的结果且更有利于行为人复归社会的,可以判处缓刑或单处罚金,并积极运用禁止令来限制行为人继续从事矿产资源开发中的相关辅助行为。
4结语
以风险分配为线索来观察当代社会,我们逐步认识到,科技的进步使得人类变革社会生活与改造自然环境的意愿与能力显著增强,风险在现代社会中以合法身份存在,成为塑造社会结构过程中强有力的“参与者”。面对不断涌现的、复杂多样的风险以及由此衍生出的实害结果,如何最大限度地实现风险预防,这对包括刑法在内的法律制度体系提出了新的挑战。值得注意的是,目前刑法理论界对于风险社会的理解仍可能具有其片面性,部分学者对风险社会理论的认识往往是受制于刑法学的知识话语结构之间而不能自拔。而作为保障法、事后法,刑法所规制的乃是社会最不能容忍的危害行为,因此,在积极回应社会风险防控问题时,盲目地将传统的刑法思维(抽象危险犯)移植到风险社会下将会只有“治标”的表象,难以产生“治本”的效果[16]。可以肯定,在风险社会面前,如何有效预防风险、减弱风险,形成合理的、具有正当性的风险分配格局,这将成为全世界所共同面临的新课题,更是人类所面临的全新挑战。
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“人权刑法”是继“国权刑法”、“民权刑法”之后,刑法发展的新阶段。“人权刑法”以保护人权为基本理念,代表着我国刑事立法和刑法理论研究的新的发展方向。下面是读文网小编为大家整理的刑法毕业论文,供大家参考。
摘要:在我国经济的不断进步和发展及城市化进程不断加快的时代背景下,各种工业和城市污染问题也越来越突出。当前,超标排水、排气、排污、重金属污染等破坏生态环境的现象,给人们的正常生产生活带来了严重的影响。为了及时采取有效措施,打击环境犯罪,用法律途径惩治环境犯罪行为,促进我国社会生态环境质量水平的不断提高,进一步完善我国环境犯罪的刑罚迫在眉睫。因此,本文将在分析当前我国环境犯罪相关刑法存在问题的基础上,对完善环境犯罪刑法做进一步的研究,以为打击、惩治环境犯罪提供充足的法律依据。
关键词:环境犯罪;刑法;问题完善
生态环境是人类社会赖以生存和发展的必要保障,然而当前人类对生态环境的不断破坏已经给社会的正常生产生活带来了严重的威胁。进一步完善环境犯罪相关刑法,既能充分发挥刑法在惩治违法犯罪行为方面的教育、震慑、惩治作用,又有利于帮助人们树立环保意识、规范环境保护行为。然而当前我国相关的环境刑法还不完善,其作用发挥的还不够彻底。因此,研究如何进一步完善我国环境犯罪的相关刑具有重要意义。
一、完善我国环境犯罪刑法的重要性
随着人类社会的不断进步和发展,生态环境问题越来越成为人们不可回避的重要课题。由于人类前期的对生态环境的不断索取和破坏,导致当前雾霾、全球变暖等环境问题严重威胁着人类赖以生存的家园,使得很多国家纷纷走上了通过立法来打击环境犯罪的路子。因此,完善我国环境犯罪刑法是保护我国当前生态环境的必然选择。我国改革开放以来,工业化程度的不断提高也带来了日益突出的环境问题。为了促进我国社会经济的长期稳定可持续发展,我们必须采取及时有效的措施来改善当前生态环境。近年来,国家提出了一些环保策略,对改善生态环境有所帮助但效果有限,导致我国的生态环境仍然在不断恶化,环境污染问题正逐步由城市向农村扩展,污染程度也在不断加大。研究表明,生态环境破坏给我国的经济带来了严重的损失,水土流失、酸雨等环境问题的不断加剧给人们的正常生产生活也带来了越来越严重的影响。在这样的时代背景下,要想有效的保护生态环境,控制环境犯罪行为,离不开环境犯罪刑法的不断完善。特别是针对当前我国现行环境保护环境相关法律中存在的系列问题,进一步促进我国相关刑法的完善已经迫在眉睫。
二、当前我国环境犯罪刑法中存在的问题
(一)保护客体、保护范围不明确
在对我国当前环境犯罪相关法律调查和研究的基础上,发现当前我国法律中对环境犯罪的客体的界定十分不明确,有时甚至存在无法确定环境犯罪客体的现象。造成这一现象的原因离不开传统的立法模式,由于当前我国相关环境犯罪的刑法立法仍然采取传统的立法模式,而环境犯罪又具有一定的独特性,最终导致环境犯罪客体界定模糊的问题。此外,我国环境犯罪的保护范围也不明确,我国当前的环境犯罪刑法虽然对常规的环境违法行为做了相应的规定,然而却对水土流失、噪音污染、非建筑引发污染等新的环境问题没有做出明确的规定,导致在处理一些环境犯罪行为过中出现无法可依、无章可循的问题。
(二)归责不科学
当前我国的环境犯罪刑法对环境犯罪的归责方面存在不科学、不合理的现象,并缺乏有效的追责机制。虽然我国社会各界对环境犯罪行为都普遍持有一种批判的态度,然而对环境犯罪的惩治方面仍然存在低限度处罚的问题,甚至对于一些环境破坏行为就采取警告、行政处罚、经济制裁等措施一了了之,而没有严格的明确责任。这些现都,不利于保护我国当前的生态环境,反而为一些个人和企业进一步破坏生态环境带来了可乘之机,必然会导致我国的环境问题和环境犯罪行为的不断加剧。
(三)对环境危险犯规定不足
一般而言,对环境造成的实际危害结果是当前我国现行环境犯罪法律来界定环境犯罪行为的必要条件,然而由于环境犯罪具有持续时间长、行为持久性等特点,必然导致以此来惩治环境破坏行为不但根本无法起到预防和惩治环境犯罪的刑法立法目的,而且还会对人类的生产生活及赖以生存的环境造成不可扭转的影响。当前,我国这种事后处理的环境犯罪刑法模式使得刑法预防和惩治环境犯罪方面的作用无法充分发挥。因此,进一步完善环境犯罪刑法对环境犯罪危险犯方面的规定,明确环境犯罪的范围具有十分重要的意义。
(四)立法不完善、可操作性差
在充分调查和研究当前我国现行环境犯罪刑法的基础上,发现当前我国现行的环境犯罪刑法将环境犯罪行为和妨害社会管理秩序行为同等对待处理,这根本无法满足打击和惩治环境犯罪的实际需求。从本质上而言,环境犯罪行为和妨害社会管理秩序行为之间存在着较大的差异,环境犯罪对社会带来的影响在某种意义上而言要比妨害社会管理秩序对社会带来的影响更大、更深远。因此,当前我国现行环境犯罪刑法中这一规定根本无法体现对环境犯罪的惩治决心和重要威慑力,导致对环境犯罪的处理可操作性差。此外,当前我国环境犯罪刑法对一些环境犯罪行为的相关罪状存在描述迷糊、界定不明确等一些纰漏和问题。
三、完善我国环境犯罪刑法的相关思路
(一)进一步明确界定保护客体及保护范围
为了进一步改善我国当前环境犯罪刑法中存在保护客体、保护范围界定模糊的现象,完善我国环境犯罪刑法首先要明确界定犯罪客体和保护对象,才能充分发挥我国环境犯罪刑法在保护当前生态环境方面的重要职能和有效作用。其次,完善我国环境犯罪刑法还要进一步扩大对环境保护的范围,特别是针对随着社会发展而不断出现的新的破坏环境的问题。环境犯罪刑法只有,不断的从保护生态环境的层面寻找新的突破口,才能够真正的发挥保护生态环境的目的和有效性。
(二)明确环境犯罪的相关责任
当前我国社会存在环境问题不断突出,一些个人和企业环境破坏行为和环境犯罪屡教不改,部分社会个人和群体对生态环境保护意识淡薄。这些现象的存在与环境犯罪刑法打击力度不够、归责不明确之间存在直接的关系,导致我国环境犯罪刑法根本无法充分的起到预防和惩治环境犯罪的作用。因此,我国环境犯罪刑法必须进一步明确对环境犯罪的相关责任,加大对环境犯罪的打击和处罚力度,只有这样才能够真正的起到预防和惩治环境犯罪行为的效果。
(三)增设危险犯的规定
危险犯,即“以行为实施的危害行为造成法律规定的发生某种危险结果的危险状态作为既遂标志的犯罪。”当前,我国现行环境犯罪刑法中没有对危险犯的相关规定,而增设对危险犯的规定可以有效地预防以破坏结果来规定犯罪而带来得对环境破坏不可扭转的损失。在我国环境犯罪刑法中增设危险犯的规定,能充分发挥刑法对环境犯罪的预防作用,可以在环境破坏最终结果发生前采取有效的措施对环境破坏行为进行遏制,以达到达到惩治环境犯罪的目的。
(四)设置独立立法体例
通过对当前我国环境犯罪刑法中存在问题的分析,发现当前我国并没有对环境犯罪设置独立的犯罪类型,而将环境犯罪与妨害社会管理秩序罪混为一体,这必将会影响环境犯罪刑法对环境犯罪的打击和惩治力度。因此,我国必须采取对环境犯罪独立立法的相关措施,基于环境犯罪的本质及特点出发,通过独立立法来加大环境犯罪刑法的威慑力和法律效力,以充分发挥其在保护生态环境方面的重要作用。总而言之,环境犯罪刑法是保护生态环境的有效途径,针对当前我国现行环境犯罪刑法中存在的系列问题,我们必须不断的完善环境犯罪刑法才能够应对随着社会不断发展而出现的环境问题,才能真正的起到提高人们环保意识,打击、惩治环境犯罪行为的重要目的。
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[5]李立旺.我国环境犯罪刑法完善的有效途径探讨[J].浙江经济学院,2011,11(15):132-136.
一、公民个人信息安全问题概述
(一)公民个人信息的基本概念
从基本概念进行分析的话,首先,个人信息的主体是公民,根据我国宪法规定,凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国的公民,国家尊重和保障人权,任何公民享有宪法和法律规定的权利,同时必须履行宪法和法律规定的义务。通过法律规定我们可以了解到,个人信息的主体并不仅限于居住在国内的中国公民,还包括获得中国国籍的外国人和无国籍人士,在这些人的个人信息权受到不法分子侵害时,一律享有我国刑法的保护。其次,关于个人信息的解读,各学派一直存在着争议,无论哪种观点,都没办法准确涵盖个人信息的全部。笔者认为,公民个人信息是公民个人所拥有的,能够直接或间接的识别本人的特定资料所反映出的内容。如姓名、性别、年龄、身高、体重、肖像、身份证号码、职业、教育状况、联系方式、家庭背景等等和本人人身密切相关的信息,还包括着隐私范畴内的如既往病史、财产收入等信息。与此同时,对于个人信息的定义,还需要根据社会的发展,在日后的立法过程中进一步完善。
(二)公民个人信息的法律属性
在公民个人信息的保护中,其法律属性一直颇具争议,成为法学界研究的重点。就目前来说,关于个人信息的法律属性,主要有三种观点:一是所有权学客体说,他们认为个人信息具有实际利用价值,所有者对其具有支配权,可以作为商品买卖出售,从而为信息的所有者带来经济上的收益,具备财产属性,因此被列入所有权范畴;二是以隐私权客体说,认为个人信息属于个人隐私,个人隐私包含个人信息,在这方面美国是最早将个人信息纳入隐私范畴进行立法的国家,比如《隐私权法》和《联邦电子通讯隐私权法案》中对个人信息都有详尽的保护措施;三是人格权客体说,将个人信息划分到人格权中,认为保护公民的个人信息安全就是维护公民作为人最基本的尊严,体现的是公民个人的人格利益,因此应该受宪法和其他法律的严格保护。
(三)公民个人信息与相关概念的区别和联系
公民的个人信息涉及内容较广,和很多专有名词的概念都有着相似之处,通过分析,笔者主要将目光集中在个人隐私上面。个人隐私指私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护,不被他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开。比如我国在《侵权责任法》中明确规定:“未经公民许可,公开其姓名、肖像、住址和电话号码”以及“私拆他人信件,偷看他人日记,刺探他人私人文件内容,以及将他们公开”等行为,都属于侵犯公民的隐私权。由此可见,个人隐私大多是公民不希望被外人所知的、敏感的信息,而个人信息不仅包括禁止他人干涉的敏感信息,还包括可以向大众公开的信息。因此,个人信息与个人隐私是两个相互交叉,又在外延方面相互区别的名词概念。就对公民的立法保护工作来说,个人信息的保护比个人隐私的保护更加全面。
二、公民个人信息安全的法律保护现状
(一)公民个人信息安全受侵害的具体表现
当今社会,互联网的使用,让人们的生活被手机、电脑等各种电子产品包绕,在这种大环境下,人们在从事购物、交友、出行、入住宾馆等各种社会活动时,很多情况下都会将自己的个人信息告知与商家,进行登记,这就造成了个人信息泄露的可能和隐患。对于商家而言,信息就是资源,信息就是商机,那么利用信息进行违法犯罪的活动就应运而生了。一些机构疏于管理再加上一些不法分子的违法犯罪行为,致使我国公民信息泄露的情况非常严重,大量兜售车主房主信息、大学毕业生应聘人员信息、商务人士信息、患者信息、电信用户信息的现象在社会上层出不穷,一些商家将自己搜集到的客户信息进行出售,甚至形成了一个新兴的“信息倒卖”产业。商家利用这些信息进行推销,违法犯罪分子利用这些信息进行诈骗,甚至通过“人肉搜索”对当事人进行名誉侵害,通过某些编程窃取网银密码盗取用户存款等等,这些行为已经严重影响到人们正常的工作和生活,应当给予严厉的打击和制裁。
(二)现有法律对公民个人信息安全的保护
宪法、民法、行政法和刑法是构建我国法律框架的四个关键部位,对于公民个人信息安全保护的相关法律法规,也应该由这四个方面进行分析。首先是国家的根本大法———宪法明确规定:“公民个人尊严不容侵犯,任何侵犯公民的行为都要受到法律制裁。”这一规定虽然没有出现“个人信息”的字眼,但个人尊严与个人信息紧密相关,从此种意义上来讲,宪法对公民的个人信息安全提供了原则性的保护;其次是民法,对与公民的个人信息有关的姓名权、名称权、肖像权和荣誉权做出了相关的司法解释,任何人如果侵害公民的这四项权益,都将受到民法的制裁;另外,涉及公民个人信息保护的行政法近些年才开始颁布施行,有《居民身份证法》、《物业管理法》、《电信条例》等等;直到《刑法修正案(七)》的出台,才首次将侵害公民个人信息安全的行为定罪入刑,填充了我国刑法保护公民个人信息的空白。
(三)刑法保护公民个人信息安全的必要性
刑法作为法律的最底线,只有在其他法律都无效的前提下,才会实行刑事处罚,给予犯罪分子最沉重的打击。在我国现有阶段,对公民的个人信息安全的相关法律的制定还不到位,虽然宪法、民法以及行政法都对公民的个人信息安全保护有所涉及,但通过施行效果可知,宪法作为国家的根本大法,其中的法律条文尽是原则性的规定,没有触及到根本,仅仅提供了一些原则性的间接性的保护;民法虽然明确提出了对姓名权、名称权、肖像权以及名誉权的保护,但公民的个人信息涉及的内容远远不止于此,过于零散的法律规定,削弱了民法的可操作性,针对公民个人信息的犯罪行为得不到应有的制裁;行政法对于破坏公民个人信息安全的实施主体限制范围相对狭小,主要针对行政机关人员,而且处罚力度较小,不能对公民的个人信息提供全方位的保护。因此,加强刑事立法,对公民的个人信息安全保护有着显著的现实意义。
三、公民个人信息安全的刑法完善建议
(一)明确公民个人信息的概念和犯罪主体范围
要解决公民个人信息安全的刑事立法问题,首先要明确个人信息的基本概念和犯罪主体范围。现阶段,我国在这方面的刑事法律还不够完善,新出台的《刑法修正案(七)》中规定:“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员,违反国家规定,将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息,出售或者非法提供给他人情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”虽然指出犯罪对象是公民的个人信息,但同宪法、民法、行政法一样,没有对公民的个人信息做出具体的解释,不管是公开信息还是属于个人隐私的信息,在量刑规定中没有针对不同的犯罪情节做出清晰的界定,以至于不法分子得不到相应的惩罚。同时,在条文规定中使用“等”字,也让犯罪主体模糊化。为了避免法律上的漏洞,给犯罪分子以严厉的打击,明确公民个人信息的概念以及犯罪主体的范围,是当前完善刑法的重中之重。
(二)根据犯罪的行为和情节细致刑罚
《刑法修正案(七)》中,第七条增设了出售、非法提供公民个人信息罪及非法获取公民信息罪,根据刑法规定,区别本罪“罪与非罪”的界限就是情节是否严重。而根据我国的立法情况来看,当前并没有任何法律条文对情节是否严重划分出明确的界定范围。因此,在裁判过程中,对于“罪与非罪”就存在争论,司法机关必须根据案情酌情评判情节的轻重,给司法机关的案件处理带来不小的难度。如果出台的法律能够将犯罪行为细致量化,司法机关审判案件的压力将会大大减小,比如立法机关可以根据公民个人信息被出售的份额,或者非法提供公民个人信息所得利益对刑事处罚的幅度进行划分,份额由小到大对应犯罪情节由轻到重,相应的刑罚也会逐渐增加,尤其是给当事人带来重大人身或财产损失时,犯罪行为更不可姑息。如此一来,犯罪主体都能够得到与之犯罪情节相对应的惩罚,不会出现钻法律漏洞的现象,实现司法的公平性。
(三)构建立法司法执法部门工作一体化机制
在保护公民个人信息安全的过程中,必须要贯彻“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的基本要求。因此,首先从立法层面上讲,立法机关要深入社会调查,根据实际情况构建法律条文,尤其要充分听取群众的意见和建议,对于刑法的完善有着积极的现实意义;其次从执法层面而言,公安机关要严格按照法律规定处理对公民个人信息进行侵害的犯罪分子,绝不姑息养奸,让犯罪分子有机会逃脱法网;从司法层面来说,法院及检察院在裁定犯罪结果的过程中,要秉承公平公正的原则,给受害者一个满意的答复。同时,立法、执法、司法机构要互相监督,互相制约,才能有效打击此类犯罪。
(四)借鉴学习国外在公民个人信息保护方面的立法经验
在公民的个人信息安全保护中,不仅要完善刑法,宪法、民法、行政法都要同时完善,只有构建完备的法律体系,才能为公民的个人信息安全提供坚实的堡垒。将来随着立法的逐步完善和条件的逐步成熟,借鉴国外的先进经验无疑是明智的选择。从立法模式上,笔者比较倾向于以德国为代表的统一交叉立法模式,制定专门的法律条案,对公民的个人信息进行整体归类,同时视情节轻重给予相应的处罚措施,避免了法律零散化带来的不便。
四、结语
综上所述,刑法作为保护公民个人信息安全的最后一道屏障,它的完善对于公民个人权益的保护有着极为重要的意义。对于刑法涉及到的“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员”,要切实做好法律宣传,对核心的工作人员做好监督工作。同时,有关部门也要加强对公民保护个人信息安全的宣传教育,只有提高公民个人信息安全自我保护的法律意识,才能从根本上遏制犯罪行为的产生。
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刑法具有保护价值与保障价值,而刑法保障价值作为刑法保障功能之价值彰显,具体表现为刑法保障国民利益价值和刑法保障被告人特定利益价值,而刑法保障价值之根本追求则在于使国民利益免于刑事司法权力的无故干预、防止被告人特定利益遭受刑事司法权力的过度侵害。下面是读文网小编为大家整理的刑法本科论文,供大家参考。
[摘要]《刑法修正案(九)》新增了“虚假诉讼罪”罪名,但仍难解对诉讼欺诈刑法规制乏力之难题。法律适用标准不统一、适用罪名混乱是关键性问题。建议将“虚假诉讼罪”罪状中的“捏造的事实”和“提起诉讼”作扩大解释,修改其罪量要件;将“帮助毁灭、伪造证据罪”中的“指使他人作伪证”作扩大解释;或将“伪证罪”的适用范围从刑事诉讼扩大到其他诉讼程序。在司法上采取类别化的适用规则,以客体内容作为主要划分标准,有区别地运用竞合犯和牵连犯理论,才能在整体上防止出现诉讼欺诈罪名适用混乱之困境。
[关键词]诉讼欺诈;虚假诉讼;恶意诉讼
近年来,各种形式的虚假诉讼、诉讼欺诈不断出现,且有愈演愈烈之势。《刑法修正案(九)》专门新增了“虚假诉讼罪”新罪名,但实践中行为人因诉讼欺诈被追究刑事责任的案件为数不多。这与大量存在的诉讼欺诈现象不太相称,缘于何故?如何进行刑事司法应对,才能对诉讼欺诈进行有效规制?新增的“虚假诉讼罪”立法如何才能真正发挥规制效用?都是必须研究的问题。
一、诉讼欺诈刑法规制的现状及困境
“诉讼欺诈”并非立法用语,在我国现有规范性法律文件中并没有关于“诉讼欺诈”的概念表述。理论界对“诉讼欺诈”的称谓和范围一直认识不一,常常将“诉讼欺诈”与“诉讼诈骗”“虚假诉讼”“恶意诉讼”“滥用诉权”等近似概念相混淆。本文所论述的“诉讼欺诈”包括所有在诉讼活动中弄虚作假,以使法院作出错误的裁决或执行的行为。即,为了骗取人民法院裁判文书,在提起或进行诉讼过程中,恶意串通,作虚假陈述或意思表示,或向人民法院虚构事实、提供虚假证据的行为。包括专门以侵财为目的的“诉讼诈骗”,《刑法修正案(九)》新增的以捏造事实提起诉讼的“虚假诉讼”,也包括在诉讼中“作假证”等诉讼作假行为,但不包括具有真实诉讼内容的“恶意诉讼”“滥用诉权”行为。根据《民事诉讼法》第112、113条的规定,在诉讼过程中有伪造证据、恶意串通、作伪证等欺诈行为,构成犯罪的,可以追究刑事责任。但在实践中,行为人因诉讼欺诈被追究刑事责任的情况并不多,且存在很多司法困境。
(一)因诉讼欺诈被追求刑事责任的比例
普遍较低从近年来新闻媒体的报道和各地数据统计就可以看出,诉讼欺诈在司法实践中普遍存在,且有愈演愈烈之势,但最终被追究刑事责任的情况却较为少见。据广东省高级人民法院统计报道,2001年至2009年,广东省识别出存在虚假诉讼的案件有940件,并逐年增加,最终作为刑事案件处理的比例较少,以致有政协委员要求将虚假诉讼独立成罪入刑。[1]据浙江方面统计,仅2008年上半年,浙江省法院已确认受理的民事案件中存在“诉讼欺诈”的就有107件。[2]但这些案件中被移送公安机关作为犯罪处理的不多。据统计,2006年至2010年,浙江省全省虚假诉讼犯罪案件只有86件104人。[3]江苏省全省2006年至2010年共识别发现虚假诉讼案件1839件,2011年至2013年共监督识别525件,但能移送追究刑事责任的比例极少。[4]北京市第一中级法院对2008年审理的100件二审改判案件进行抽样,发现超过20%的案件存在诉讼欺诈。[5]但本文通过北京法院网的裁判文书数据库统计发现,2003年至2013年,北京市法院审理涉嫌诉讼欺诈的刑事案件只有18件。
(二)诉讼欺诈犯罪不易被立即识别、案发时间过长
广东省2009年发现的940件虚假诉讼案件,80%都是2005年后才识别。这可以看出,实践中很多诉讼欺诈不易被识别案发,或识别历时很长。北京市审理的18件涉及诉讼欺诈的刑事案件中有近2/3是在法院已经作出裁决后才案发的,只有1/3是在未作裁决前案发。案发历时一年以上的占72%,三年以上的有4件,最长的达五六年之久。在从案发原因上看,11件是被害人或利害关系人报案案发,5件是因涉及其他刑事案件案发,2件是法院审理发现案发。很多被害人报案经历了较长的时间,且在克服较多困难下才报案成功。
(三)对诉讼欺诈犯罪行为适用的罪名不统一
实践中对诉讼欺诈处罚适用的罪名不尽相同。以江苏省苏州市为例,2000至2013年检察机关提起公诉的27件诉讼欺诈刑事案件,适用的罪名包括妨害作证罪、受贿罪、帮助当事人伪造证据罪、诈骗罪、滥用职权罪、贪污罪、非法吸收公众存款罪等。[6]北京市审结的18件诉讼欺诈刑事案件,以诈骗罪判决的有10件,以妨害作证罪判处的有3件,以帮助伪造证据罪判的有2件,以贪污罪判的1件,以职务侵占罪判的1件,以拒不执行判决、裁定罪判的有1件。对不同类型的诉讼欺诈适用不同的罪名无可厚非,但问题是对于同种类型的诉讼欺诈,不同的地方,甚至同一地方不同法院或法官有时会适用不同罪名。有的以诈骗罪论处,有的会以妨害作证罪,或是帮助毁灭、伪造证据罪论处,或是因行为人的职务身份而以职务侵占或贪污罪论处,甚至以审判人员的共犯论处。[7]如,湖北省检察机关办理的一起诉讼欺诈案件,公安机关对与法官勾结制造假案的李某以伪证罪移送审查起诉,检察机关认定李某构成徇私枉法罪共犯[8]。虽然有可能是基于具体案情不同方面的原因,但实务部门之间对此类案件在法律适用上存在认识分歧也是不容忽视的问题。
二、诉讼欺诈的刑事规制机制乏力之原因
对诉讼欺诈进行刑法规制乏力的原因何在?笔者认为主要有以下三方面的原因:
(一)适用罪名的理论认知存在分歧是重要障碍(有法可依与无罪可用)
对于构成犯罪的诉讼欺诈行为,应以何种罪名判处?学界一直存在争论。有学者认为审查证据真伪是法院应尽义务,刑法上没有将诉讼欺诈规定为犯罪,不宜将之作为犯罪处理[9]。最高人民检察院2002年10月《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律的答复》也基本持此观点。还有“三角诈骗”论观点认为,诉讼欺诈是一种特殊形式的“三角诈骗”,应当以诈骗罪论处[10]。但也有学者提出,诈骗罪的被害人交付财物不是基于自己的错误认识,而是在迫于司法的强制力,这与传统的诈骗构成理论确实不太相符,其实质是借助法院的强制力迫使他人交付财物,更符合敲诈勒索罪特征[11]。还有的认为,诉讼欺诈应按妨害作证罪处理。最高人民法院第194期法院公报中刊登的一则刑事案例主张把诉讼双方合谋串通的虚假诉讼中指使对方当事人作假证逃避债务的行为,扩大解释为“指使他人作伪证”行为,从而以“妨害作证罪”对该行为作出判处[12]。这实际上是试图通过具体案例的合理扩大解释来弥补立法上的不足。上述观点、《答复》、案例虽都不具有普遍法律约束力,但这些认识分歧在一定程度上也催生了实务适用混乱,也反映出针对诉讼欺诈的立法不足。特别是2015年7月最高人民法院发布实施的《关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》,更是加剧了上述认识分歧。该解释第二条第(四)项规定“与他人串通,通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行,致使判决、裁定无法执行的”,属于刑法第三百一十三条解释中规定的“其他有能力执行而拒不执行,情节严重的情形”,应当以拒不执行判决、裁定罪处罚。这就使得一些通过诉讼欺诈手段拖延、拒绝法院执行的行为,在罪名上会出现诈骗罪、妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪、拒不执行判决、裁定罪的适用混乱问题。为此,很多学者主张对诉讼欺诈犯罪应在刑法上单独设立一个罪名。《刑法修正案(九)》采纳了这种意见,在刑法中专门增添了第三百零七条之一条规定,增加了“虚假诉讼罪”。新增一个独立的罪名,对于统一立法标准,加强和提升打击诉讼欺诈力度而言,确实很有意义。但笔者认为,即使新增了“虚假诉讼罪”的独立罪名,也未必能完全消除上述分歧。原因如下:
1.从“虚假诉讼罪”罪状表述上看,仅针对“以捏造的事实提起民事诉讼”的行为
从文义上看,其规制范围就仅限于“提起诉讼”的行为。对于在诉讼、仲裁、公证、保全、执行程序中做假证,提供虚假证据、作虚假或和解等行为,则难以此罪名论处。此外,“捏造的事实”一般是指完全虚假的事实。而“诉讼欺诈”的作假程度可分为“完全虚假”和“部分虚假”两类情况。那么,对于客观上存在一定诉争关系,但在诉讼中虚构或隐瞒部分事实,或制造、提供部分虚假证据,以使法院作出错误裁决,即人们常说的“作假证”的行为。如伪造部分证据、篡改证据、隐匿证据等虚构部分事实,或虚增部分损失、债务,或向法院作出虚假调解表示,或对部分权属、权益作出虚假确认或处分等。是否都属于“捏造事实”,如何界定虚假诉讼和伪造部分证据的诉讼欺诈行为,还将是司法适用不可回避的问题。
2.对于既存在侵财目的又存在其他非法目的的诉讼欺诈行为,以及行为目的不明确等复杂情形,其所侵害的客体
属于复杂客体如何进行全面有效的评价,并非“虚假诉讼”独立成罪可以解决的,也不是诈骗罪或其他任何一个个罪名可以独立解决的。实际上,主张单独设立罪名观点的一个重要理由,就是认为可以将犯罪行为侵害的财产法益和司法秩序法益全部包括进去。但是,司法实践惩处带有竞合性质的犯罪最终适用的罪名未必具有囊括全部法益的性质。《刑法修正案(九)》新增的“虚假诉讼罪”罪名也不可能将这些法益全部囊括。即,不能适用于全部的诉讼欺诈行为。对于其中的竞合性犯罪,仍然需要借助刑法上竞合犯理论和原则进行处罚。在实践中,很多“诉讼欺诈”并非只有单一目的,也不限于侵财目的。如:为了规避北京车辆摇号、房屋限购政策;或是为了获得获得北京户籍等特殊社会身份、资质;是毁坏竞争对手品牌声誉;或是为了影响其他关联案件、其他诉讼活动的进程或结果。
3.新增的“虚假诉讼罪”如何与现有的其他妨害司法类罪名的衔接与协调的问题
特别是存在共同犯罪或其他妨害司法的行为情况下,对于帮助伪造证据、指使他人作伪证,或是采用欺诈、串通等手段拒不履行法院裁定、判决等行为如何适用相关罪名。以及在司法实践中,行为人通过恶意串通、虚假诉讼、伪造证据等作假手段,转移、隐匿财产,导致法院无法执行等,应以“虚假诉讼罪”还是“拒不执行判决、裁定犯罪”处理,难免还会存在分歧。
(二)入罪标准不明确、民刑衔接不顺畅是机制性因素
刑事立法的标准不明,导致司法实践操作过于宽泛,入罪难。表现在:因缺乏明确的立案标准,民事审判部门即使在审判中发现有诉讼欺诈嫌疑,也不好判断是否应当移送公安机关;因缺乏明确的标准,公安机关立案处理缺少硬性规定,公安机关也会担心越权干涉法院审判而不敢贸然立案;因缺乏明确立案标准,利害关系人不好判断是否应向公安机关报案,面对司法机关不作为时,也不能找出明确法律规定予以维权抗辩。
(三)信息沟通有障碍、诉审发现不及时是源头性因素
从司法实践中看,诉讼欺诈案件不易被及时识别发现,案发历时长,主要原因如下:
一是被害人等利害关系人信息掌握不足。一是利害关系人没有参与诉讼,或是没有掌握有效证据,不能及时发现;
二是利害关系人虽参加诉讼,但因对信息不对称,不能及时察觉其中的欺诈行为;或因掌握的证据不足或法律知识欠缺,不能及时报案。
三是法院对诉讼各方及关联主体、关联信息掌握不足。如,对诉讼各方的真实身份信息掌握不全面,对诉讼参与人之间的真实关系不易查实,特别是对于合谋串通的欺诈,很难对双方真实意思进行核查,对关联案件、纠纷信息掌握不足等。很多行为人在其他法院或仲裁机构存在关联案件,因全国法院内部信息不畅通,相互不了解,不易发觉其中的欺诈行径。四是利害关系主体与司法机关之间的信息沟通不够及时、顺畅。表现在,部分利害关系人因基于畏惧、不信任等心理,不愿意将实情全部告知法院,或因自身知识水平等原因,不能准确或及时地向法院表达自己的意见或愿意,部分司法人员缺乏与当事人沟通的必要耐心或警觉性,相互推诿等。
三、健全和完善诉讼欺诈刑事应对机制之建议
通过上述问题分析,笔者认为应从以下几方面健全和完善诉讼欺诈的刑法规制机制。
(一)立法上统一明确的“入罪”标准对于诉讼欺诈的“罪与非罪”的界限必须明确。具体而言,包括:
1.应明确诉讼欺诈的范围,将之与滥用诉权、恶意诉讼或诉讼技巧、诉讼策略等相近行为严格区分开,防止打击面过大。
2.应对诉讼欺诈犯罪进行系统分类,并根据不同类型的诉讼欺诈,设定不同的入罪标准。建议作“侵财类诉讼欺诈”与“非侵财类诉讼欺诈”两大类型区分。
3.对不同类型的诉讼欺诈的程度要件进一步细化。如,对侵财类诉讼欺诈的入罪“数额标准”,建议参照诈骗类犯罪标准。对于非侵财类诉讼欺诈的入罪“情节标准”,建议以司法程序进度、是否采取司法措施及裁决、欺诈次数、手段恶劣程度、欺诈次数、涉案人数、涉案面、社会危害后果等方面作为评判标准。《刑法修正案(九)》新增的虚假诉讼罪的罪状对非侵财类诉讼欺诈,仅以“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的”作为入罪的罪量要件,仍不够全面。因为有些非侵财类诉讼欺诈不仅妨害了司法秩序和当事人权益,而且还可能谋取其他非法目的,侵害其他社会权益或公共利益,或是破坏行政法令的实施、执行,甚至有时侵害性更大。如果仅以“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的”作为入罪要件,则难以对这些诉讼欺诈进行刑法规制。建议使用“情节严重”,或增加“或有其他严重情节的”作为入罪要件,并出台相关司法解释对具体标准予以明确。
4.解决牵连行为的“入罪”问题,即对诉讼欺诈中的伪造公章、公文、文件,伪造金融票证等牵连行为,即使这种欺诈不成立诈骗类犯罪或妨害司法类犯罪,也可对这些牵连行为进行刑法评价。如,可以伪造国家机关公文、印章罪,伪造金融凭证罪,提供虚假证明文件,出具证明文件重大失实等罪名论处。
(二)司法上对诉讼欺诈分类别适用相关“罪名”
《刑法修正案(九)》正式施行后,如何准确适用好“虚假诉讼罪”,解决处理好与之相近、相似或相关罪名的关系,同样成为司法实务界需要面对的新问题。笔者认为,没有必要再对诉讼欺诈行为增设独立的新罪名。实际上,只要对刑法上现有的个别罪名的适用范围稍作修改和调整,依据现有刑法理论和解释方法,同样可以有效应对和处罚。
1.应根据不同的欺诈类别、行为方式及对象客体,选择适用不同罪名,不搞“一刀切”
建议侵财类诉讼欺诈,根据其侵犯的财产权属、性质及特征,选择相对应的罪名。如侵犯诉讼对方或第三方财产的,可定诈骗罪;如果有利用职务便利诉讼欺诈,侵占本单位财物或公共财物的,则以职务侵占或贪污罪论处等。同时给司法秩序造成破坏了,可作为一种从重情节,在量刑时予以评价。对于非侵财类的诉讼欺诈,主要考虑妨害司法类罪名,以其对司法秩序的破坏程度作为定罪量刑的基本依据,对其他社会秩序或利益的侵害作为补充情节予以考量。
2.罪名的解释适用应全面,能囊括所有的诉讼欺诈行为
特别是对于“非侵财类”的诉讼欺诈,在罪名适用选择规定上,必须考虑不同的行为人身份、手段、方式及诉讼完成程度等。例如,当事人虽未伪造证据,但相互串通,合谋虚假调解、撤诉的;或只是伪造部分证据,没有捏造完全虚假的事实。如果仅从“伪证罪”、“妨害作证罪”、“帮助毁灭、伪造证据罪”、“虚假诉讼罪”的罪名字面解释上,不能完全契合的。那么,建议尝试进行合乎法意的扩大解释。如,可将“帮助毁灭、伪造证据罪”中的“指使他人作伪证”,扩大解释包括指使对方当事人作伪证,与对方当事人合谋作伪证,指使他人提交虚假证据,让他人制作伪证后提交给法庭等情形,则对于在诉讼中伪造部分证据,谋取其他非财产性利益的诉讼欺诈,或未骗到钱款的诉讼欺诈就可以这一罪名进行规制了。又如,可将“虚假诉讼罪”中的“捏造的事实”扩大解释包括捏造完全不存在的事实,也包括通过欺诈手段虚构部分事实的情形;将“提起诉讼”扩大解释包括在诉讼中提起诉请的情形,那么,“虚假诉讼罪”就不仅限于以捏造事实提起诉讼一方或一种情形,也可以包括在诉讼过程中通过捏造事实或伪造证据提出诉请的任何一方或情形。当然,如果确实无法扩大解释的,可以由立法机关对个别条文进行必要修正。如此,“伪证罪”就可以适用于民事诉讼中伪造证据、捏造事实的诉讼欺诈行为。笔者比较赞同有的学者提出的一种大胆想法,即可以将“伪证罪”“妨害作证罪”“帮助伪造证据罪”等几种相近且容易混淆的妨害司法秩序罪名进行统一修正、组合,甚至可以合并为一个统一罪名,适用于所有妨害司法诉讼程序的犯罪行为[13]。
3.处理好相关的“竞合”“牵连”问题
特别是同时侵犯财产性利益和司法秩序或其他社会秩序、利益的复杂的诉讼欺诈行为。可以运用刑法竞合犯或牵连犯的理论,从多种客体和行为性质对比角度予以评价。如行为人利用职务便利,与外人合谋,通过诉讼欺诈获取本单位财物的,可以考虑职务侵占与妨害司法行为的竞合,规定择一重罪处罚。对于通过诉讼欺诈影响其他案件执行,或其他诉讼,或实现其他违法犯罪目的的,可以按照牵连犯的处罚原则,选择适用罪名。但这种适用规则必须以司法解释的形式予以明确。只有将这些特殊情况的适用规则在司法解释中予以明确,才能保证司法认知和法律适用协调统一。在侵财类诉讼欺诈中,有可能出现侵财未遂与妨害司法秩序既遂的竞合情况,可以根据想象竞合犯的处理原则,择一重罪从重处罚,即,在适用侵财类犯罪罪名认定犯罪未遂时的法定刑,与认定妨害司法秩序罪名犯罪既遂时的法定刑,两者进行比较,选择重者适用。例如,采用欺诈、串通等手段指使他人作假证从而拒不履行赔偿10万元的法院判决,后被法院及时发现而强制执行的情况,同时符合诈骗罪、妨害作证罪和拒不执行判决、裁定罪的犯罪构成,属于想象竞合犯,因为诈骗罪未遂以数额巨大为追诉起点,本案情形适用的法定刑应在三年以下,且主要侵害的还是司法执行秩序,故应以处刑较重的拒不执行判决、裁定罪论处。
(三)在司法工作机制上,健全司法信息公开和资源共享平台,构建民刑立案衔接的常态机制
1.健全司法信息公开
平台充分利用现有信息系统、网络平台及新闻媒体、网络微博力量,为社会公众搜索、查询、了解相关案件进度信息提供便利。特别是对于权利人缺席诉讼、涉众型、涉案面广等诉讼纠纷,应尽拓展信息告知渠道和途径,将有关案件信息及时通知到相关利害关系人。尽量防止利害关系人因信息掌握不全而不能及时维权报案。
2.健全司法行政机关内部的信息资源共享平台
首先,应健全全国法院内部案件信息共享系统,保证各地法院随时能搜索、查询到全国关联案件;其次,应健全法院与公安、工商、税务等行政执法部门的信息资源共享平台,保证相关案件信息互查畅通。再次,应健全司法行政案件诚信登记系统,将执法、仲裁、审判、执行公证中不诚信人员、行为进行登记备案,并进行相关诚信等级分类,提高司法机关对不诚信记录的人员的警惕性。
3.构建和完善民刑衔接常态机制
首先,应加强法院民事审判部门与公安立案部门之间衔接沟通,建立互信互访的常态交流机制;其次,应加强法院内部刑民部门的沟通交流机制,进行业务交流机会,增强民事审判人员的刑事警惕性和敏锐性;再次,构建民事审判与刑事立案的案件移送、交接常态机制,健全专门渠道,提高司法人员责任心及证据审查的积极性,有效完善和增强诉讼欺诈刑事应对机制的发现和启动机制。
四、结论
诉讼欺诈现象频发与实践中因诉讼欺诈被追究刑事责任的比例不相称,最主要根源在于民刑衔接不顺畅与法律适用标准不统一两大方面。关键是要对诉讼欺诈进行分类,对刑法上现有的个别罪名的适用范围稍作修改和调整,针对不同类型的诉讼欺诈适用不同的法律规定,并通过立法统一法律适用标准,加强刑民衔接工作机制,提高发现几率,畅通移送追诉渠道才是解决当前困境的最佳路径。
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摘要:本文首先对公民个人信息的概念与特征进行了简要阐述,并分析了公民个人信息刑法保护的必要性,最后针对公民个人信息保护刑法上提出了几点具体途径。
关键词:公民个人信息;刑法;特征;必要性
在信息化时代下,各种信息成为了一种资源被广泛利用。但是随着互联网逐渐深入到社会各个领域中,个人信息的隐私问题受到了严重的影响。公民个人信息作为隐私权的重要组成部分,理应受到法律的保护。故,研究公民个人信息刑法保护有对公民个人的权力保护直观重要。
一、公民个人信息的概念和特征
(一)公民个人信息的概念就公民个人信息来讲,从不同角度分析,其概念理解也有所差异。一般来讲,公民个人信息即是公民的隐私,社会学上,公民个人信息是公民在社会交往过程中的一种社会符号。而法律上公民个人信息,有直接法律条文对其进行了定义,在《中华人民共和国个人信息保护法》中公民个人信息是“个人姓名、住址、出生日期、身份证号码、医疗记录、认识记录、照片等单独或其他信息对照可以识别特定的个人的信息。”
(二)公民个人信息的特征公民个人信息特征大概包括以下社会属性、法律属性和价值属性三点。从公民个人信息概念不难看出,作为社会符号,公民个人信息本质与公民一样具有社会属性。而法律上又将公民个人信息划分到公民权利中,与公民人格利益直接相关,故具有法律属性。基于以上两个特点,公民个人信息在社会中就被视为一种隐私而受到法律保护,并且这种隐私在法律上是不可被侵犯的,可作为识别公民身份的一种标志。此外,由于利用公民信息可以获取一定经济利益,很多人通过非正常手段将公民出售给他们而获得利益,故,公民个人信息具有价值特征。
二、公民个人信息刑法保护的必要性和途径
(一)公民个人信息刑法保护的必要性
公民个人信息刑法保护的必要性有现实的需要,也是刑法立法的要求,也关系到公民权利的保护。首先从社会现实角度考虑,目前社会上对公民个人信息保护存在较大的隐患,某些行业出于管理或业务上的便利,大量公民个人信息在这些行业被记录,因公民个人信息具有较高的利用价值,在利益驱使下,并没有对公民个人信息进行有效的保护,反而将本应属于公民隐私的向公众出售,严重侵犯了公民的隐私权和个人利益,公民个人信息没有得到安全保证。其次,立法上,目前我国法律在公民个人信息立法逐渐严厉化。公民个人信息在社会上存在的不安全隐患要求法律发挥其调整作用,急需通过严格的立法保证公民个人信息安全性。最后,从公民个人信息劝你保护上来说,公民个人能信息刑法的保护实际上就需要满足了公民个人权利的保护。在法律的权利义务中,公民个人信息权利是其非常重要的组成部分,故权利的行使就需要法律条文作出规范,并要以不侵犯他人自由作为基础。总体上来说,公民个人信息刑法保护即对公民行使个人权利有了明确规范,且对侵犯公民信息的不法分子来说也有了相关的惩治办法。
(二)公民个人信息刑法保护的途径
1.明确罪名
在目前的法律规定中,侵犯公民个人信息有两个罪名,但在法律定规定上,只要是侵犯了公民信息的行为都可以定义侵犯公民信息罪,因此,为了使罪名更加明确没必要将公民信息本罪单独设为两项,而为了保证其独立性,可以将公民个人信息保护法中的253条单独列为一条罪名。同时,为了保证公民信息本罪明确化,法律上首先要对公民个人信息全作出明确规定,法律制定才会有一定的前提条件。
2.突出情节严重的适用性
就危害结果来说,公民个人信息受到侵犯之后,影响周期较长,侵害主体也会在这个过程中呈现出不稳定情况,生活环境也会很容易被侵犯。故,公民个人信息最应设置为一项抽象性犯罪行为,而不是实害犯。虽然作出这样规定后提高了入罪门槛,但在认定犯罪情节时就可以将公民的危险状态纳入到定罪情节严重性的考量因素,而在考量危险状态的所造成的影响上来说就更为简单直接,正常成年人社会经验即可作出评判。
3.增设公民个人信息保护的附属性立法
附属性立法可以从考虑以下两点。
第一点是双轨立法模式,法律在对行业管理上,刑法并不能照顾到各个方面,故,行业内部需要有相关制度与标准作为行业约束,则需要行业有一定的自律性。所谓自律性即自我控制,个体或者组织能够自觉将诚信等作为道德标准。故,如果要加强公民个人信息权力的有效保护,除了需要刑法立法外,还需要行业制定相关的制度,这就是双规立法模式。
第二点,衔接好行政与刑事处罚的关系。本质上,可以将侵犯公民个人隐私行为定为行业管理过程中出现的越轨行为,加上针对处理公民个人信息违法行为上,行政机关在处理方式与处理效果上有优势,故加强公民个人信息的保护,行政处罚也可以作为一种行之有效的处理手段,且在公民个人信息保护上的行政与刑事处罚衔接更顺畅。
三、结语
公民个人信息具有社会性和法律性的特征,加上一些行业的需要,这些信息还具有一定的经济特性。但本质上来说,公民个人信息是公民私有部分,不应该作为一种产品用于商业用途。为了加强对侵犯公民个人信息违法行为的法律处罚,就有必要通过刑法的手段。
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刑法的成立是人类经验积累的结晶,是人类对犯罪和刑罚的认识不断提高的结果。下面是读文网小编为大家整理的刑法法学小论文,供大家参考。
一、公民个人信息安全问题概述
(一)公民个人信息的基本概念
从基本概念进行分析的话,首先,个人信息的主体是公民,根据我国宪法规定,凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国的公民,国家尊重和保障人权,任何公民享有宪法和法律规定的权利,同时必须履行宪法和法律规定的义务。通过法律规定我们可以了解到,个人信息的主体并不仅限于居住在国内的中国公民,还包括获得中国国籍的外国人和无国籍人士,在这些人的个人信息权受到不法分子侵害时,一律享有我国刑法的保护。其次,关于个人信息的解读,各学派一直存在着争议,无论哪种观点,都没办法准确涵盖个人信息的全部。笔者认为,公民个人信息是公民个人所拥有的,能够直接或间接的识别本人的特定资料所反映出的内容。如姓名、性别、年龄、身高、体重、肖像、身份证号码、职业、教育状况、联系方式、家庭背景等等和本人人身密切相关的信息,还包括着隐私范畴内的如既往病史、财产收入等信息。与此同时,对于个人信息的定义,还需要根据社会的发展,在日后的立法过程中进一步完善。
(二)公民个人信息的法律属性
在公民个人信息的保护中,其法律属性一直颇具争议,成为法学界研究的重点。就目前来说,关于个人信息的法律属性,主要有三种观点:一是所有权学客体说,他们认为个人信息具有实际利用价值,所有者对其具有支配权,可以作为商品买卖出售,从而为信息的所有者带来经济上的收益,具备财产属性,因此被列入所有权范畴;二是以隐私权客体说,认为个人信息属于个人隐私,个人隐私包含个人信息,在这方面美国是最早将个人信息纳入隐私范畴进行立法的国家,比如《隐私权法》和《联邦电子通讯隐私权法案》中对个人信息都有详尽的保护措施;三是人格权客体说,将个人信息划分到人格权中,认为保护公民的个人信息安全就是维护公民作为人最基本的尊严,体现的是公民个人的人格利益,因此应该受宪法和其他法律的严格保护。
(三)公民个人信息与相关概念的区别和联系
公民的个人信息涉及内容较广,和很多专有名词的概念都有着相似之处,通过分析,笔者主要将目光集中在个人隐私上面。个人隐私指私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护,不被他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开。比如我国在《侵权责任法》中明确规定:“未经公民许可,公开其姓名、肖像、住址和电话号码”以及“私拆他人信件,偷看他人日记,刺探他人私人文件内容,以及将他们公开”等行为,都属于侵犯公民的隐私权。由此可见,个人隐私大多是公民不希望被外人所知的、敏感的信息,而个人信息不仅包括禁止他人干涉的敏感信息,还包括可以向大众公开的信息。因此,个人信息与个人隐私是两个相互交叉,又在外延方面相互区别的名词概念。就对公民的立法保护工作来说,个人信息的保护比个人隐私的保护更加全面。
二、公民个人信息安全的法律保护现状
(一)公民个人信息安全受侵害的具体表现
当今社会,互联网的使用,让人们的生活被手机、电脑等各种电子产品包绕,在这种大环境下,人们在从事购物、交友、出行、入住宾馆等各种社会活动时,很多情况下都会将自己的个人信息告知与商家,进行登记,这就造成了个人信息泄露的可能和隐患。对于商家而言,信息就是资源,信息就是商机,那么利用信息进行违法犯罪的活动就应运而生了。一些机构疏于管理再加上一些不法分子的违法犯罪行为,致使我国公民信息泄露的情况非常严重,大量兜售车主房主信息、大学毕业生应聘人员信息、商务人士信息、患者信息、电信用户信息的现象在社会上层出不穷,一些商家将自己搜集到的客户信息进行出售,甚至形成了一个新兴的“信息倒卖”产业。商家利用这些信息进行推销,违法犯罪分子利用这些信息进行诈骗,甚至通过“人肉搜索”对当事人进行名誉侵害,通过某些编程窃取网银密码盗取用户存款等等,这些行为已经严重影响到人们正常的工作和生活,应当给予严厉的打击和制裁。
(二)现有法律对公民个人信息安全的保护
宪法、民法、行政法和刑法是构建我国法律框架的四个关键部位,对于公民个人信息安全保护的相关法律法规,也应该由这四个方面进行分析。首先是国家的根本大法———宪法明确规定:“公民个人尊严不容侵犯,任何侵犯公民的行为都要受到法律制裁。”这一规定虽然没有出现“个人信息”的字眼,但个人尊严与个人信息紧密相关,从此种意义上来讲,宪法对公民的个人信息安全提供了原则性的保护;其次是民法,对与公民的个人信息有关的姓名权、名称权、肖像权和荣誉权做出了相关的司法解释,任何人如果侵害公民的这四项权益,都将受到民法的制裁;另外,涉及公民个人信息保护的行政法近些年才开始颁布施行,有《居民身份证法》、《物业管理法》、《电信条例》等等;直到《刑法修正案(七)》的出台,才首次将侵害公民个人信息安全的行为定罪入刑,填充了我国刑法保护公民个人信息的空白。
(三)刑法保护公民个人信息安全的必要性
刑法作为法律的最底线,只有在其他法律都无效的前提下,才会实行刑事处罚,给予犯罪分子最沉重的打击。在我国现有阶段,对公民的个人信息安全的相关法律的制定还不到位,虽然宪法、民法以及行政法都对公民的个人信息安全保护有所涉及,但通过施行效果可知,宪法作为国家的根本大法,其中的法律条文尽是原则性的规定,没有触及到根本,仅仅提供了一些原则性的间接性的保护;民法虽然明确提出了对姓名权、名称权、肖像权以及名誉权的保护,但公民的个人信息涉及的内容远远不止于此,过于零散的法律规定,削弱了民法的可操作性,针对公民个人信息的犯罪行为得不到应有的制裁;行政法对于破坏公民个人信息安全的实施主体限制范围相对狭小,主要针对行政机关人员,而且处罚力度较小,不能对公民的个人信息提供全方位的保护。因此,加强刑事立法,对公民的个人信息安全保护有着显著的现实意义。
三、公民个人信息安全的刑法完善建议
(一)明确公民个人信息的概念和犯罪主体范围
要解决公民个人信息安全的刑事立法问题,首先要明确个人信息的基本概念和犯罪主体范围。现阶段,我国在这方面的刑事法律还不够完善,新出台的《刑法修正案(七)》中规定:“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员,违反国家规定,将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息,出售或者非法提供给他人情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”虽然指出犯罪对象是公民的个人信息,但同宪法、民法、行政法一样,没有对公民的个人信息做出具体的解释,不管是公开信息还是属于个人隐私的信息,在量刑规定中没有针对不同的犯罪情节做出清晰的界定,以至于不法分子得不到相应的惩罚。同时,在条文规定中使用“等”字,也让犯罪主体模糊化。为了避免法律上的漏洞,给犯罪分子以严厉的打击,明确公民个人信息的概念以及犯罪主体的范围,是当前完善刑法的重中之重。
(二)根据犯罪的行为和情节细致刑罚
《刑法修正案(七)》中,第七条增设了出售、非法提供公民个人信息罪及非法获取公民信息罪,根据刑法规定,区别本罪“罪与非罪”的界限就是情节是否严重。而根据我国的立法情况来看,当前并没有任何法律条文对情节是否严重划分出明确的界定范围。因此,在裁判过程中,对于“罪与非罪”就存在争论,司法机关必须根据案情酌情评判情节的轻重,给司法机关的案件处理带来不小的难度。如果出台的法律能够将犯罪行为细致量化,司法机关审判案件的压力将会大大减小,比如立法机关可以根据公民个人信息被出售的份额,或者非法提供公民个人信息所得利益对刑事处罚的幅度进行划分,份额由小到大对应犯罪情节由轻到重,相应的刑罚也会逐渐增加,尤其是给当事人带来重大人身或财产损失时,犯罪行为更不可姑息。如此一来,犯罪主体都能够得到与之犯罪情节相对应的惩罚,不会出现钻法律漏洞的现象,实现司法的公平性。
(三)构建立法司法执法部门工作一体化机制
在保护公民个人信息安全的过程中,必须要贯彻“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的基本要求。因此,首先从立法层面上讲,立法机关要深入社会调查,根据实际情况构建法律条文,尤其要充分听取群众的意见和建议,对于刑法的完善有着积极的现实意义;其次从执法层面而言,公安机关要严格按照法律规定处理对公民个人信息进行侵害的犯罪分子,绝不姑息养奸,让犯罪分子有机会逃脱法网;从司法层面来说,法院及检察院在裁定犯罪结果的过程中,要秉承公平公正的原则,给受害者一个满意的答复。同时,立法、执法、司法机构要互相监督,互相制约,才能有效打击此类犯罪。
(四)借鉴学习国外在公民个人信息保护方面的立法经验
在公民的个人信息安全保护中,不仅要完善刑法,宪法、民法、行政法都要同时完善,只有构建完备的法律体系,才能为公民的个人信息安全提供坚实的堡垒。将来随着立法的逐步完善和条件的逐步成熟,借鉴国外的先进经验无疑是明智的选择。从立法模式上,笔者比较倾向于以德国为代表的统一交叉立法模式,制定专门的法律条案,对公民的个人信息进行整体归类,同时视情节轻重给予相应的处罚措施,避免了法律零散化带来的不便。
四、结语
综上所述,刑法作为保护公民个人信息安全的最后一道屏障,它的完善对于公民个人权益的保护有着极为重要的意义。对于刑法涉及到的“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员”,要切实做好法律宣传,对核心的工作人员做好监督工作。同时,有关部门也要加强对公民保护个人信息安全的宣传教育,只有提高公民个人信息安全自我保护的法律意识,才能从根本上遏制犯罪行为的产生。
一、刑法谦抑性与侵犯著作权犯罪构成
从整体上看,我国著作权犯罪构成与世界著作权犯罪构成的趋势是一致的,但是,以刑法谦抑性观之,仍有以下问题值得探讨。
(一)“商业规模”是否需要进行全新界定
从根本上说,著作权犯罪侵权行为不仅要求达到商业规模,而且造成危害的结果必须达到一定的程度,否则极有可能以刑法谦抑性为由不认定为犯罪。例如,侵权人以较低的价格将大量盗版作品销售到市场,造成了著作权人很大的利益损害,然而侵权人并不一定达到了“违法所得数额较大”、“有其他严重情节”等构罪情节,这就可能使其逍遥法外。TRIPS第41条规定的“商业规模”是指侵权商品的数量达到一定的规模,具备一定的商业规模即可认定为犯罪行为。然而,有些国家和地区将“商业规模”排除在认定犯罪的构成要件之外,只是将其作为量刑轻重的依据之一。如《美国法典》第18编第2318条规定:“(a)在本条(c)款所述的任何情况下,任何人有意地拿贴在或企图贴在录音制品或影片或其他音像作品上的伪造标记进行交易应罚款最多可达25万美元或监禁不超过5年,或既罚款又监禁。”《联邦德国著作权及有关保护权的法律》第106条规定:“对于在法定许可情况外不经权利人允许即复制、传播或公开再现著作或著作的改编物或改动物者,处1年以内监禁或课以罚款。”日本著作权法第119条规定:“侵犯作者人格权、著作权、出版权或作品关系权者,处三年以下有期徒刑或三十万以下罚金。”类似的第120条和121条也对侵犯著作权行为处以罚金刑或有期徒刑。韩国著作权法第136条规定:“为了营利以复制等方式习惯性地侵犯知识产权等权利的人,单处或并处五年以下有期徒刑或者五千万元以下的罚金。”韩国根据形势的发展于1986年颁布了《计算机程序保护法》,对计算机程序著作权的侵权犯罪进行了具体规定,第29条对程序著作权的侵犯行为单处或并处五年以下有期徒刑或者五千万元以下的罚金。我国台湾地区著作权法也对侵犯著作权犯罪作出了相应规定,例如,第91条规定:“擅自以重制之方法侵害他人之著作财产权者,处三年以下有期徒刑、拘役,或科或并科新台币七十五万元以下罚金。”笔者建议,依据刑法的谦抑性,结合我国的实际情况,制定不低于TRIPS协议“商业规模”入罪标准,但也不能照搬其他国家只要实施了侵权行为就入罪的立法例。
(二)以营利为目的的构成要件是否取消
根据刑法第217条的规定,构成侵犯著作权罪必须以营利为目的。对于不以营利为目的,但给著作权人造成重大损失的行为往往不受刑法规制。例如,对他人拥有著作权的文字作品、电影电视作品、音乐作品上传供他人免费下载等行为,依据我国刑法规定就不属于侵犯著作权罪。但是著作权人因这一行为造成了重大损失于法无据,无法追究侵权人的刑事责任。1971年美国《录音制品法》首次为版权提供刑事保护,其前提是侵权行为人主观上应具备故意且营利性的动机。但1994年DavidLaMacchia案是一个转折点,LaMacchia在互联网上设立一个公告牌,取名Cynosure,他鼓励用户将自己拥有的计算机实用程序上传至公告牌,供他人免费下载。当时的美国版权法无法对LaMacchia作出有罪判决,其被无罪释放。此后,美国通过了《禁止电子盗窃法》,弥补了以前法律规定的漏洞,不再以营利性动机作为构罪的主观要件。美国法典第506条和第2319条规定,只要被告人有故意侵犯他人合法版权的行为,不论是否以营利为目的,都构成侵犯版权罪,营利与否只是量刑时候考虑的因素。2001年美国联邦量刑指南手册第2B5.3条规定营利与否的两级量刑标准,对于以营利为目的的最高处5年有期徒刑并处罚金,对于以非营利为目的的最高处3年有期徒刑和25万美元的罚金。我们认为,在认定著作权犯罪构成时,应当取消“以营利为目的”的规定,实现对著作权的全方位保护。
(三)判断危害性基准是否需要改变
我国著作权刑事立法对复制行为和复制、制作并销售行为,与只销售侵权复制品、不复制、制作行为作了有区别性的规定,确定的罪名分别为侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪,分别作出了不同的刑事处罚。侵犯著作权罪的量刑幅度为七年以下有期徒刑,并处或单处罚金,而销售侵权复制品罪的量刑幅度为三年以下有期徒刑或者拘役,并处或单处罚金。从立法上来看,我国侵犯著作权罪危害性的基准是社会经济秩序的破坏程度。复制、制作行为是侵害版权犯罪的危害源头,我国刑事立法更注重从源头上控制犯罪,对其予以更严厉的打击。同时,我国在处罚侵犯著作权犯罪时考虑违法所得,将其视为量刑考虑的重要因素。从某种意义上来说,我国著作权刑事立法偏重于维护公共利益,维护社会经济秩序。根据美国版权法第111条的规定,版权犯罪在衡量其危害性时将其分为三种情况:一是轻罪,即故意并为个人经济利益侵犯他人版权的行为,“应罚款最多可达25000美元或监禁不超过一年,或在任何其他情况下,既罚款又监禁。”二是中罪,即故意并为个人经济利益。“在任何180天期间复制或发行至少100份但少于1000份侵犯一件或多件录音制品或复印件。”“在任何180天期间复制或发行多于7部但少于65部侵犯一部或多部影片或其他音像作品版权的拷贝。”应罚款最多的可达25万美元或监禁不超过2年,或既罚款又监禁。三是重罪,即故意并为个人经济利益“在任何180天期间复制或发行至少1000份侵犯一件或多件录音制品或复印件”“在任何180天期间复制或发行至少65部侵犯一部或多部影片或其他音像作品版权的拷贝。”应罚款最多的可达25万美元或监禁不超过5年,或既罚款又监禁。美国判断版权犯罪的危害性标准是复制、销售作品数量,通常以侵权者对版权所有者利益侵害的角度考量犯罪行为的危害程度。笔者认为,美国判断危害性的基准更合理。侵权人为了获利往往低价出售侵权复制品,这就造成了其获得的经济利益少于版权人因侵权行为而造成的损失,从保护版权人的利益为出发点对版权犯罪予以打击理所当然。日本《著作权法》第119条、120条和121条对危害版权人利益的行为根据轻重程度分别规定了不同的刑事处罚①。这些都充分表明,国外版权犯罪立法侧重于对版权人利益的保护,将版权人利益作为衡量犯罪危害性的基准更符合立法原意,更有利于著作权人利益保护,我国在判断危害性基准上有所改变。
二、侵犯著作权罪谦抑性的原因
从中外侵犯著作权犯罪的立法比较中,我们可以看出我国著作权刑事犯罪定罪量刑率偏低,即趋向于非罪化。司法实践中,这一现象变得更为明显,立法者、司法者通常以刑法谦抑性为由对侵犯著作权罪作非罪化处理。这种做法是值得商榷的。
(一)刑事立法不够严密
在著作权刑事立法方面,我国依据TRIPS协议第61条规定的标准,在我国刑法中明确规定侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪,并根据犯罪情况进行定罪量刑。在知识产权刑事保护上,实体方面达到了其所规定的最低实体义务标准,程序方面应当符合其规定的执法程序要求。部分学者和立法界人士普遍认为,通过“两高”颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(一)和(二)等司法解释降低入罪门槛。从表面上看,侵犯著作权犯罪的门槛从侵权人非法经营数额由10万元降低为5万元,违法所得数额由5万元降低为3万元,确实对侵权犯罪的发生起到了遏制作用。然而,他们都没有站在著作权人权益的角度考量,这里的“非法经营数额”、“违法所得”等并非是著作权人收益的全部,侵权人的损失远远大于这个数额。我国刑法第217条规定构成侵犯著作权罪必须具备“以营利为目的”、“违法数额较大”、“严重情节”等等主客观要求。就“以营利为目的”而言,在侵权人没有营利的情况下,著作权人无论受到多大损失,也无法追究侵权人的刑事责任,这势必造成侵权行为的泛滥,挫伤著作权人创作积极性,与知识产权保护政策背道而驰。而美国、日本等国和我国台湾地区,不具备主客观要求,只要有侵犯著作权的犯罪行为,就构成犯罪,受到刑法的惩处。
(二)宽严相济刑事政策
当前,我国知识产权领域犯罪,尤其是侵犯著作权犯罪居高不下,但真正追究刑事责任的为数不多。据最高检统计,2008年至2012年,全国检察机关共批准逮捕侵犯知识产权犯罪案件11723件,提起公诉17062件。就提起公诉案件而言,全国每年不足3500件。可见,立法之“严”与司法之“宽”极其不对称,也在一定层面上反映了宽严相济刑事政策在司法实践中严重的倾向“宽”。从宽严相济刑事政策的内涵来说,它真正的意图是尊重和保障人权,强调非犯罪化、非监禁化等思想。然而,知识产权犯罪不同于普通的刑事犯罪,它危害性大、隐蔽性强,案件难以侦破,如果对其以“宽”的刑事政策,势必会使其犯罪更加猖狂地危害社会。因此,剥夺侵权者的重新犯罪能力是遏制知识产权犯罪抬头的重要途径。我们应当加强对侵犯著作权犯罪的打击力度。例如,对侵权人构成犯罪,应当判处徒刑、拘役等,要坚决定罪处罚,使其丧失犯罪的能力。
(三)行政执法干预过多
我国对著作权保护采取“两条途径,协调运行”的机制,即行政执法与司法两条途径协调运行。行政执法被认为是中国知识产权制度的一大特色,尽管著作权行政执法是保护著作权有明显的效果,但是著作权行政执法应该慎用,不应盲目扩大,因为它不符合TRIPS协议的要求。TRIPS协议明确了知识产权的私权属性,著作权纠纷不宜以行政执法方式来解决。我国1990年《著作权法》和1994年《对侵犯著作权行为行政处罚的实施办法》对著作权行政执法没有任何限制,2001年《著作权法》和2003年《著作权行政处罚实施办法》对著作权行政执法进行了必要限制,即不仅要求是侵权行为,而且必须是“损害公共利益的”行为。尽管这些规定有了明显进步,但是在我国行政权极易膨胀的背景下,特别是地方政府为了当地经济发展和财政收入,遇到著作权领域内的刑事犯罪通常以“损害公共利益”为借口,由当地行政机关超越管辖范围进行著作权行政执法。我国政府也逐渐认识到著作权行政执法的弊端,在《国家知识产权战略纲要》和《中国的法治建设》白皮书中提出要发挥司法保护知识产权的主导作用。以上三个方面如果得不到合理解决,刑法谦抑性的负面效应将会在侵犯著作权罪中或多或少存在,我国著作权刑事保护将始终处于被动地位,对我国实现由知识产权大国向知识产权强国转变也会产生消极作用。
三、完善立法解决谦抑性产生的负面效应
(一)注重各层面法律的有效衔接
我国刑法第217条规定了犯罪行为的4种具体表现,而著作权法第47条列举了8种侵权行为,但是对于哪些行为可以构成侵犯著作权罪没有具体指明,只是笼统的规定“构成犯罪的,依法追究刑事责任”。在查处侵犯著作权罪过程中,极有可能出现在理论上应当追究刑事责任的侵权行为,且属于著作权法规定的八种行为之一,但是苦于刑法没有列举的情形,司法者无意识当中援引刑法谦抑性,而使其侵权者逍遥法外。针对这一状况,笔者建议加强著作权法与刑法关于侵犯著作权犯罪相关规定、“两高”司法解释等等的有效衔接,为严惩侵犯著作权罪提供可靠的法律保障。同时,我国在著作权刑事立法过程中,应当注重吸收国外先进的经验做法,适度增加刑法对侵犯著作权犯罪的规制。一方面,要保持与TRIPS协议关于知识产权刑事犯罪规定的一致性,另一方面,注重与其他国家知识产权保护刑事立法的衔接。笔者建议,在未来的刑事立法中,认定侵犯著作权罪不以是否具有营利性为标准,只要侵权行为对著作权人造成了损失,即可认定为侵犯著作权罪。
(二)扩大侵权适用刑种和量刑幅度
我国刑法规定侵犯著作权罪适用的刑种主要有有期徒刑、拘役和罚金,这与我国降低侵犯著作权犯罪入罪门槛不大相称。既然降低入罪门槛,势必会有更多的侵权行为被定罪量刑,立法者应当根据侵权行为的轻重程度不同,扩大刑种。同时,适当地调整量刑幅度。第一,增加资格刑。目前有些国家将资格刑列入知识产权犯罪处罚的刑种。资格刑适用范围较为广泛,主要包括禁止其从事某种特定职业、禁止其担任某种特定职务、剥夺其特定权利等等。例如,法国《刑法》第423—1条规定:刑罚对犯罪分子可以在不超过10年的一定期间内,另行剥夺其参加法庭及工商业联合会、农会和劳资委员会的选举权。我国目前资格刑只有剥夺政治权利,这一般适用于比较严重的刑事犯罪,对于侵犯知识产权犯罪不太适合。我们可以借鉴国外经验,对侵犯著作权犯罪分子依法剥夺其从事原来行业的权利,如对盗版、复制侵权人禁止其从事出版业、印刷业等相关的工作。第二,加大罚金刑适用力度。对于侵犯著作权犯罪,我国刑法规定处以实刑并处罚金刑或单处罚金刑。但是,对罚金刑具体比例没有做出合理规定。国外一些国家对罚金都作出了明确的规定,例如,美国版权法规定对侵犯著作权的犯罪分子最高可处25万美元的罚金,日本著作权法定最高可处30万元的罚金。我们应当加大罚金刑的适用力度,并制定一个合理而明确的标准。
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近年来,随着互联网金融的迅速发展,信贷消费的理念被广大电商所采纳,网络信贷支付技术也得到充分发展。在当前的电商支付平台中,诸如蚂蚁金服旗下的“花呗”、京东的“京东白条”、苏宁的“任性付”等信贷服务得到了广泛运用。这些新兴的金融信贷服务无疑会刺激个体的消费欲望,扩大网络消费的成交额,促进国内市场的进一步拓展。现阶段由于尚未形成完善的风险应对机制,此类服务也存在着被滥用的风险[1]。从犯罪风险防范的角度来看,利用信息网络技术,窃取用户账户信息和支付密码,并进而实施冒用行为,是此类金融信贷服务面临的最大风险。
从刑法的角度看,此类冒用行为不仅会对信贷主体带来巨大的财产损失,还会给整个金融业赖以依存的信用制度造成打击。但此类行为大都发生在虚拟平台,其和传统的犯罪模式有所不同,这给行为法律性质的界定带来了困难。同时,由于“冒用行为”发生在贷款领域,这其中既包含着诸如贷款占有等民刑交叉要素,也包含着“盗”、“骗”、“滥用信息网络技术”等要素,因此如何确定行为的法律属性,明晰相似行为的界限,并梳理行为的罪数关系,也将成为刑事司法的一大挑战。
二、互联网金融信贷消费中的刑事要素分析
(一)互联网金融信贷消费中的法律关系梳理
金融信贷服务,指的是经营者和金融机构,对消费者提供产品、服务,并约定由消费者在将来某个时期进行偿还的信用活动[2]。在当前的互联网金融信贷消费中,消费者需要首先在电商平台或支付平台进行账户申请,通过提供真实的身份信息,设定用户名和密码。各大平台对消费者的消费记录、购物评价等信息进行大数据审核,确定针对该用户的授信额度。在获得的授信额度内,消费者可以购买各自电商平台或者与之有协议的商户的商品,并由电商平台或支付机构代为付款。在借贷期限到达之前,消费者需归还贷款,否则将承担逾期费率。
根据支付方式的不同,当前互联金融信贷可分为第三方信贷支付和电商自行信贷支付两种。例如,对于“蚂蚁花呗”而言,其为蚂蚁金服旗下的信贷服务,和淘宝、天猫等电商平台相互独立,因此利用“蚂蚁花呗”付款属于第三方信贷支付。再如苏宁易购的“任性付”,其为苏宁消费金融公司开发的支付方式,尽管该消费金融公司和苏宁易购具有关联性,但其和消费者之间具有独立的借贷合同关系,因此也属于第三方信贷支付。相较而言,京东商城推广的“京东白条”则属于电商自行开发的支付方式,其本质是电商和消费者之间形成的延期付款约定,具有“赊购”性质。
从民法的角度看,在第三方支付方式中,消费者和电商形成买卖合同关系,消费者和第三方支付机构形成借贷关系,电商则和支付机构形成类似委托关系。在电商自行信贷中,消费者和电商形成买卖合同关系,信贷付款实质上是买卖合同的延期支付条款。在互联网金融信贷消费中,联系不同主体的是信贷服务方提供的信贷款项。
毫无疑问,梳理互联网金融信贷中的法律关系,对于明确各方主体权利义务关系,解决民商事纠纷大有裨益。但笔者同样认为,金融信贷消费中的信贷款项、操作特征等要素,实质上也暗含着刑法的评价,它们是判定具体行为刑法属性的基础。对这些刑事要素的发掘和梳理,将有利于明晰“冒用行为”的法律特征,从而实现刑法归责的准确性。
(二)互联网金融信贷消费中的刑事要素分析
1.信贷支付系统的刑法属性认定
在冒用他人身份从事信贷消费中,行为人通过输入正确的支付密码,致使信贷交易方对消费者的身份产生识别错误,从而代为支付货款,使冒用人获得等价商品。从行为结构上看,“冒用”行为的本质是虚构交易主体,致使对方产生认识错误并支付财物,这和刑法中诈骗类犯罪的构成要件特征具有一致性。但是,和传统面对面交易方式不同,互联网金融信贷是由特定的计算机系统按照指令程序完成,这其中缺乏自然人对交易信息的识别。
刑法理论有观点认为,由于机器不具备自然人的辨识能力,因此其不可能产生认识错误。换言之,机器不能成为诈骗罪的犯罪对象,通过机器操作而获取他人财物的,只能构成盗窃罪[3]。
从生活常理上看,信贷机构的计算机交易系统是通过代码和程序编辑而成,其仅能识别相应账号和支付密码,因此这种交易系统并不具备自然人的意识和意志。但从刑法的角度看,一概否认交易机器可能成立诈骗罪对象的观点,其合理性和合法性是值得商榷的。笔者认为,我国刑事立法已经通过法律拟制的立法技术,将机器纳入诈骗行为的犯罪对象的范畴。如我国《刑法》第196条规定,冒用他人信用卡的,构成信用卡诈骗罪。而信用卡的使用,则必须和银行机器及其计算机系统发生联系。就在ATM机上使用信用卡而言,其属于典型的对机器使用;而在柜台对银行工作人员从事信用卡操作,银行工作人在取得客户信用卡后也必须在机器上验证,并由客户在机器上输入交易密码,整个交易流程最终还是通过机器来完成。在本罪中,立法者将这种对机器的“冒用行为”认定为诈骗类犯罪,即立法者认可了机器和操作系统可以成为诈骗对象。
从立法技术上看,这种立法方式属于“法律拟制”,即将原本不同的行为赋予了相同的法律效果,从而指示法律适用者,即使某种行为原本并不符合犯罪构成特征,也应依刑法的相关规定作出同样的处理[4]。从金融刑法的法益保护原理来看,“信用”是金融活动的核心特征,也是促进现代金融突破时空限制而向“非接触性”交易模式转变的保障;而在金融活动中,冒用他人身份信息,无疑属于违背金融信用的行为,它不仅侵害了他人的财产法益,甚至还将对整个金融秩序造成损害。因此,立法者在一般诈骗罪之外,又单设金融诈骗犯罪,将机器操作纳入金融刑法的考量范围,从而实现国家刑事政策对金融风险防范的偏重[5]。所以,从“法律拟制”的角度来看,机器及其操作系统完全可以构成诈骗类犯罪的对象。在互联网金融信贷消费中,相关互联网信息技术承担着识别交易真实性的职能,交易主体必须按照交易规则诚信操作。一旦行为人冒用他人身份信息,即违背了金融活动的诚信原则,可以构成诈骗类犯罪。 2.贷款占有状态的刑法分析
在当前的互联网金融信贷服务消费中,无论是第三方支付,还是电商自行信贷支付,其都只对指定商品提供信贷服务,且并不支持贷款变现。换言之,用户只能通过虚拟平台对款项数据进行操作,而并不能实际操纵现金化的贷款。
根据民法的一般原理,货币属于种类物,适用占有即所有规则,而在占有的判断中,民法遵循的是“心素”和“体素”的双重标准,要求通过一般的社会观念,判定行为人和物之间存在管理的事实状态。但在互联网金融信贷消费中,贷款的流动始终通过数据化的模式运行,行为人并不能实际支取钱款,因此从民法的角度看,用户并未取得对贷款的占有。在刑法视域中,财物的占有问题是决定侵财犯罪构成与否的关键要素。在当前的刑法理论中,有学者基于犯罪的二次违法性原理提出,刑法中“占有”的判断必须从民法的层面进行推演,刑法和民法对财物占有状态的判断具有同一性[6]。
笔者认为,将民法和刑法对“占有”的判断适用同一规则,是值得商榷的。在民法中,“占有”属于一种静态状态,它强调人对物的一种管理力,从而实现物在流通中的稳定性。换言之,民法中“占有”的目的,在于实现法律对一种稳定状态的保护[7]。然而在刑法中,“占有”具有动态性,它强调犯罪人对财物的获取,并导致权利人财产法益的损失。刑法中的“占有”是法律所否定的状态。因此,笔者认为,由于刑法和民法对“占有”制度的设立目标并不一致,因此刑法的判断不应受民法规则的约束。如当行为人使用伪造的银行卡,而将银行钱款转入自己账户中时,从民法的角度看,该钱款仍然处于银行占有之下,并未发生民法中的占有转移。如果以此标准判断刑法中的“占有”,将得出行为人不构成犯罪的结论,这显然是不合理的。在财产犯罪中,犯罪既遂采取的是“失控说”(排除受害人对财物的控制)和“控制说”(由行为取得对财物的控制)双重标准,因此,刑法中“占有”的实质是行为人对财物的控制关系,它表现为排除原权利人对财物的控制和犯罪人实现对财物的控制两个阶段。这种“控制”,并不需要民法占有制度中“心素”和“体素”的严格判断,只要行为人已经可以随时支配财物,就产生了侵害财产法益的紧迫危险。
在互联网信贷消费中,消费者是通过输入支付密码来进入特定的信贷账户。当行为人窃取他人支付信息,并输入支付密码之后,其实质上就取得了对信贷账户中钱款的支配和控制。其通过交易程序而进行信贷消费时,就已造成信贷款项的流失,造成支付机构的财产损失,故应当受到刑法的否定评价。
三、“冒用行为”刑事责任的规范化界定
(一)“冒用行为”所涉罪名辨析
根据上文分析,行为人的“冒用行为”实际上是一种虚构交易事实、造成对方基于认识错误而给付财物的行为,其完全符合诈骗类犯罪的构成要件特征。值得注意的是,由于当前互联网金融信贷消费提供者的法律身份不同,因此其也必将导致对“冒用行为”具体罪名适用上的差别。为论述便利,笔者拟以“蚂蚁花呗”、苏宁易购的“任性付”和京东的“京东白条”为例,分析针对不同信贷主体实施冒用行为的罪名适用。
就“蚂蚁花呗”和苏宁易购的“任性付”而言,其金融信贷服务的提供者分别为蚂蚁金融服务集团和苏宁消费金融公司。从贷款提供者的法律身份上看,两者都属于金融法意义上的“金融机构”。2013年,银监会通过《消费金融公司试点管理办法》,首次界定了金融服务公司的法律性质。该《办法》第2条规定,本办法所称的消费金融公司,是指经银监会批准,在中华人民共和国境内设立的,不吸收公众存款,以小额、分散为原则,为中国境内居民个人提供以消费为目的的贷款的非银行金融机构。同时,该《办法》第20条也划定了金融服务公司的营业范围,主要包括为个人发放消费贷款,向境内金融机构借款,发行金融债券,境内同业拆借等业务。由此可见,金融服务公司所从事的是和银行业相似的金融信贷业务,它是为满足个人消费需求所创立的新型经营实体。由于金融服务公司已经取得金融机构牌照,因此其发放的借贷资金应为金融法意义上的“贷款”。根据《刑法》第193条的规定,以非法占有为目的,诈骗银行或其他金融机构贷款的,构成贷款诈骗罪。对于冒用他人信贷账户,在“蚂蚁花呗”、“任性付”等金融机构支付平台获取贷款的,应构成贷款诈骗罪。
就京东的“京东白条”而言,消费者在“京东”电商平台购物时,可向该平台申请最高1.5万元的个人贷款支付,并在3-24个月内分期还款①。和金融服务公司提供的信贷服务相似,“京东白条”也属于“先消费、后付款”服务形式。但笔者认为,“京东白条”所提供的借贷款项并不属于金融法意义上的“贷款”,而仅为民商法意义上的“应收账款”。从主体身份上看,“京东”属于自营式的电商企业,而非持有金融牌照的金融机构。根据2015年中国人民银行《非银行金融机构行政许可办法》、2011年国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定,金融机构指的是经中国人民银行批准,擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构。由此可见,金融机构的设立具有法定性,其必须取得银监会的核准。因此“京东”作为电商企业,其尚不具备发放金融贷款的资质。在当前的消费借贷中,“京东白条”支付方式的本质为买卖合同中的延期付款,是基于消费者和京东商城之间买卖合同所建立的债权债务关系。在这个交易模式中,冒用他人账户、虚构交易身份,获取网购商品而逃避还款的,并不构成贷款类犯罪,而构成一般诈骗罪。
综上所述,当冒用行为针对的贷款是由第三方金融服务公司所发行的时,“冒用行为”构成贷款诈骗罪;若此贷款仅为电商自行发行,则“冒用行为”构成诈骗罪。
(二)“冒用行为”所涉罪数关系梳理
由于互联网金融借贷依赖于网络技术支持,因此对于实施冒用行为的犯罪人来说,侵入他人计算机系统,获取他人账户信息和支付密码,就将成为常见的犯罪手段。从刑法的角度看,通过计算机系统实施“冒用行为”,通常包含以下两种情形:一是行为人通过破坏性数据驱动、重定向报文等手段侵入他人电脑服务器[8],或者通过其他黑客手段侵入他人手机操作系统,获取他人账户和密码信息。二是网络服务提供者协助他人实施犯罪,利用自身优势为他人提供技术支持,获取消费者账户和密码信息并提供给行为人。从构成要件符合性上看,由于这些侵入计算机系统、帮助他人实施网络犯罪的行为,又同时符合其他犯罪的外观,因此应对“冒用行为”所涉及的罪数关系进行梳理。 1.通过侵入他人计算机系统而实施“冒用行为”的罪数关系
根据《刑法》第285条的规定,非法侵入他人计算机信息系统,获取他人计算机信息系统中存储、处理和传输的数据的,构成非法获取计算机信息系统数据罪。因此,当行为人通过黑客手段进入他人电脑服务器,获取他人账户和密码信息时,即可构成本罪。从非法获取计算机信息系统数据罪和后续的贷款诈骗罪或诈骗罪的关系上看,两罪无疑是手段和目的的关系。对此,有论者认为,只要两种犯罪行为符合手段和目的的关系,就构成刑法中的牵连犯,应当择一重罪处罚[9]。
但笔者认为,将获取计算机信息和实施诈骗类犯罪的行为评价为牵连犯,并仅认定为一罪的观点并不妥当。不可否认,在当前刑法理论中,牵连犯的认定标准是极有争议的话题,但从构成要件的规范功能来看,牵连犯的认定仍然不能脱离构成要件的刑法属性。
在犯罪判断上,构成要件符合性是界定犯罪成立的唯一标准。当行为符合具体罪名的犯罪构成,即具有独立的犯罪意义,罪数关系的判断应当以构成要件的判断为基础,而不能改变构成要件的判断结论。换言之,当一个行为符合一个犯罪构成时,即意味着一个独立犯罪的成立;当数行为符合数个犯罪构成时,即意味着数个犯罪的成立。就牵连犯而言,正如学者所言,只有当数个犯罪构成之间具有包容性,即一个犯罪构成可能被另一个犯罪构成所包容时,才存在就评价为一罪的可能;否则,都应当数罪并罚[10]。例如,在贷款诈骗罪中,行为人通过伪造国家机关公文,骗取银行信任而获得贷款时,伪造公文的行为符合伪造国家机关公文罪,但其同样也属于诈骗类犯罪中“虚构事实、隐瞒真相”的构成要件,因此“伪造公文”可以被“虚构事实”所包容,故而这两个行为最终指向的都是诈骗类犯罪的构成要件,行为之间具有牵连性,因此可以按照诈骗类犯罪定罪处罚。但是,就侵入他人计算机信息系统而言,其犯罪直接目的在于获取他人的账户和密码,其和“虚构事实、隐瞒真相”的诈骗类犯罪并不存在构成要件上的包容关系,两罪构成要件相互独立,具有不同的刑法意义,因此不能认定为牵连犯,而应以非法获取计算机信息系统数据罪和诈骗类犯罪数罪并罚。
值得研究的是,随着手机智能化的发展,互联网金融平台也大都建立了手机客户端,用户通过手机即可完成消费和支付操作。如果犯罪人通过病毒等手段侵入消费者的手机操作系统,获取其账户及密码时,该行为能否被非法获取计算机信息系统数据罪所评价?笔者认为,从智能手机的操作特征来看,其本身也包含着完整的数据处理程序,尽管其具体的配置参数和电脑有所差异,但二者的运行原理却是一致的。从刑法解释的角度出发,对构成要件的解释,应当以保护法益为指导,对构成要件进行实质解释,以实现刑法的目的[11]。因此,既然智能手机和电脑的操作系统运行原理一致,完全可以将其囊括至“计算机系统”的文义之中,从而实现刑法对智能手机用户个人信息的保护。
2.为他人“冒用行为”提供信息网络技术支持的罪数关系
在2015年《刑法修正案九》中,立法者增设了“帮助信息网络犯罪活动罪”,即明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。在当前的司法实践中,通过信息网络技术帮助他人伪造信用卡、窃取用户交易信息等犯罪行为较为常见,因此立法专门对此类行为进行了规制。从罪数形态上看,对于互联网金融信贷消费而言,如果网络服务提供者明知他人将通过互联网实施诈骗类犯罪,仍为其提供技术支持,帮助其非法获取他人账户和密码信息时,此时其行为既符合“帮助信息网络犯罪活动罪”的构成要件,也符合“非法获取计算机信息系统数据罪”的构成要件,还符合诈骗类犯罪共同犯罪的构成要件,该帮助行为构成刑法理论中的“想象竞合犯”。
在互联网技术帮助行为中,由于帮助者只实施了一个行为,因此从禁止重复评价的角度出发,对该行为只能认定为一个罪名。《刑法修正案九》对此也专门规定,即有前款行为,“同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”。
当然,笔者认为,如果网络技术服务提供者仅提供了用户的数据信息,而冒用行为仍由被帮助人实施,对于该网络技术服务者仅需在“帮助信息网络犯罪活动罪”、“非法获取计算机信息系统数据罪”以及诈骗类犯罪共犯中择一重罪处罚。如果网络技术服务提供者不仅搜集了消费者的用户信息,还帮助他人实施了冒名信贷消费的行为,此时该网络服务者既实施了侵入他人计算机信息系统的行为,也实施了诈骗类犯罪,按照上文分析,应当数罪并罚。对于被帮助者,由于其并未实施具体犯罪的实行行为,而仅在幕后教唆、指挥,因此应按照诈骗类犯罪的教唆犯来追究其刑事责任。
四、结语
2016年3月24日,中国人民银行和银监会联合出台了《关于加大对新消费领域金融支持的指导意见》,“加快推进消费信贷管理模式和产品创新”成为建设金融创新模式的主要方式之一。从当前互联网消费信贷的发展来看,这些创新型经营模式受众面较广,且对适格贷款人身份设定了较为宽松的标准,容易满足广大个体消费者的金融需求,它们是实现普惠金融的重要途径之一。但是,当“互联网+”的理念进入现代金融业时,由于信息网络技术的局限性和经营模式的虚拟化,创新型经营也将面临巨大的法律风险。及时预见可能的法律风险,并积极探索应对方式,将成为金融法治建设的重要环节。
在现代法律体系中,金融刑法是金融法治的重要保障,是维护金融信用和经济秩序的最后手段。随着互联网金融信贷消费的兴起,其中可能发生的窃取消费者账户信息并冒名使用将成为刑事司法打击的重点。在此类案件中,由于刑法和民商事法律在立法目标和价值构造上有所差异,因此对于贷款、支付系统等要素的法律性质,刑法具有独立的判断标准。同时,由于贷款发行主体的法律资格不同,对于“冒用行为”不能一概而论,而应根据借贷款项的法律性质分别认定为贷款诈骗罪或一般诈骗罪。对于通过侵入他人计算机系统而获取他人账户和密码信息,或者为他人实施网络诈骗犯罪提供技术帮助的行为,应结合构成要件的规范功能和牵连犯、想象竞合犯的原理,确定“冒用行为”的罪数关系。
可以预见,随着互联网金融信贷消费的兴起,相应的违法犯罪活动也将日益增多。由于犯罪手段的多样化发展,如何有效判定行为的法律属性,并正确归咎法律责任,也将成为司法者的一大挑战。刑事司法者在处理新型的金融犯罪案件时,应当着重分析金融法律关系中的刑法要素,明确相似罪名的之间的联系和界限,并结合刑法中罪数关系的判断标准,准确判断行为的法律属性。唯有如此,才能做刑法归责的精确性,实现金融犯罪治理的法治化。
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【摘要】:当前,我们在秘书学的建设和教学中,面临的一项重要任务.就是如何确立供本学科运用的一系列基本概念、一般概念和专门用语(术语),及其相互关联的系统化的整体,即概念体系.本文就这个问题作些初步探讨,以求教于各位专家、学者.
【关键词】: 概念体系 秘书学 基本概念 理论概念 秘书工作 学科建设 经验概念 日常概念 理论体系 初步探讨
当前,我们在秘书学的建设和教学中,面临的一项重要任务,就是如何确立供本学科运用的一系列基本概念、一般概念和专门用语(术语),及其相互关联的系统化的整体,即概念体系。本文就这个问题作些初步探讨。
概念体系不仅是理论体系的重要组成部分,而且是建立某种理论体系的起点。
秘书学作为一门新兴的学科,近几年来呈现出令人鼓舞的局面。但是,从总体来看,我认为秘书学的建设,目前尚处在它?quot;学前阶段",即前科学时期。
目前,在秘书学概念体系的研究中,存在的主要问题是:1.概念体系的研究对象和范围不确定。2.基本概念的研究没有摆脱直观感性经验的趋向。3.某些概念的抽象不是采取逻辑的方法,没有揭示其内涵和外延,以至出现恩格斯早已指出的"生命就是生命"的恶性循环的错误。4.借用日常概念和经验概念较多,而且缺乏必要的扬弃。
由于秘书学一系列基本概念尚未进入科学体系,就给秘书学的教学带来许多困难和不便。因此,我的第一个结论是:加强对秘书学概念体系的研究势在必行!
研究秘书学的概念体系,应包括四个方面的内容;1.基本概念。这是构成秘书学理论体系的基本知识单元,它决定着秘书学理论体系的结构、功能和发展。2.一般概念。这是构成秘书学理论体系中各组成部分的重要知识单元,它直接关系到各项原理、原则和法则的建立,以及某项理论的发展。3.术语。这是秘书学科的一系列专门用语,它们都有严格规定的含义。4.各种概念相互间的联系和区别,即它们的逻辑结构。
任何一门学科,都有自己的一系列概念。
关于"秘书"这一概念,目前国内不下五家之说。虽然各家之说不无一定道理,但是否揭示出事物的本质、事物的整体、事物内部联系,即上升为理论概念,尚待探讨和商榷。据我的认识,秘书是掌管公文并全面辅助领导者管理日常工作的人员。我认为,这个概念初步揭示了目前我国各级各类秘书人员的本质特征,即它的可读性、辅助性、服务性和多能性,从而使秘书人员同其他行政工作人员有了质的区别。
我们从这个基本概念出发,就可以进一步去结构秘书学的体系框架,比如以掌管公文、辅助决策、沟通信息、协调关系、处理事务和保守秘密等为内容的秘书职能论;以一般工作方法、特殊工作方法和未来工作方法等为内容的秘书方法论;以秘书组织、秘书人事、秘书制度和秘书素养等为内容的秘书管理论。然后,我们再去深入研究秘书职能论、秘书方法论和秘书管理论的概念、原理、定律和一般理论结论,把秘书学的理论体系逐步加以完善和充实。这样,一门崭新的学科--具有社会主义特色的秘书学,就会在我国应运而生,因此,秘书学的建设,必须以基本概念为重点突破口,这是我的第二个结论。
概念作为一种思维形式,一种科学抽象的产物,它反映了人们在不同认识阶段的不同思维水平。
我们在研究秘书学科的概念时,首先就要充分占有秘书工作和秘书管理方面的经验材料,包括日常概念和经验概念。在此基础上,严格遵守揭示概念内涵和外延的逻辑方法,特别是下定义的全部规则,精心地进行科学抽象,从中制定出一系列理论概念。这应当成为我们研究秘书学概念体系的基本方法。其具体途径,大体有以下几种:
(一)现有的科学概念。
(二)移植其他学科的概念。
(三)改造流行的普通概念。
(四)创造秘书学科的新概念。
此外,我们在研究秘书学概念体系的过程中,还应注意区分正确概念和错误概念,以及一些显然过时的概念。
秘书学科概念体系的研究条件已经成熟,问题在于提出任务,制定规划,并采用科学有效的研究方法和研究途径。这就是我的第三个结论。
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死刑,也称为极刑、处决、生命刑。世界上最古老的刑罚之一,指行刑者基于法律所赋予的权力,结束一个犯人的生命。遭受这种剥夺生命的刑罚方法的有关犯人通常都在当地犯了严重罪行。尽管这“严重罪行”的定义时常有争议,但在现时保有死刑的国家中,一般来说,“蓄意杀人”必然是犯人被判死刑的其中一个重要理由。以下是读文网小编为大家精心准备的:关于毛泽东思想中关于刑法死刑制度的分析与评述相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
【论文摘要】在领导中国革命和建设的长期实践过程中,毛泽东同志对社会主义法制建设进行了开创性的探索,总结了一定经验,形成了独有的理论体系,在刑罚制度方面,尤其是关于死刑立法与死刑政策思想的阐述上,深刻体现着毛泽东思想的民主革命原则以及从实际出发、辨证解决具体问题的科学实践路线。
【论文关键词】毛泽东思想;刑法;死刑制度;分析与评述
(一)“有反必肃。杀人要少,但是决不废除死刑,决不大赦。”的基本方针
毛泽东同志对死刑的认识与运用,是基于特定的社会历史背景而产生的。毛泽东谈到“决不废除死刑”时,结合了特定的社会历史条件,突出强调其政治意义,“原有的反革命分子肃清了,还可能出现一些新的反革命分子”以及其他严重犯罪分子,“还必须和他们作斗争”。阶级斗争仍然在一定范围内存在的事实,决定了死刑不能够废除。因此“对于有血债或其他最严重的罪行非杀不足以平民愤者和最严重地损害国家利益者,必须坚决地判处死刑,并迅即执行”,“对镇压反革命分子,请注意打得稳,打得准,打得狠”,打得狠,“就是要坚决杀掉一切应杀的发动分子”,“才能使敌焰下降,民气大伸。如果我们优柔寡断,姑息养奸,则将遗祸人民,脱离群众”。
同时,毛泽东同志指出当时对罪大恶极的反革命分子,其他严重犯罪分子实行死刑的目的很明确,“是为了解放长期被反革命分子和各种恶霸分子压迫的广大群众,也就是解放生产力”,当时的死刑以及其他刑罚的运用,是解放战争亦即解放人民群众的革命斗争的继续,也是解放生产力的一场政治斗争。死刑制度在当时,已经被毛泽东同志提高到“解放生产力”的历史唯物主义层面上来看待,进一步深化了死刑制度存在的政治意义和时代使命。
在死刑不可废除的原则中,必须把握的另一层含义是“坚持少杀”的方针,即不废除死刑,但也决不滥用死刑。在镇反运动的中后期,国内形势已经和刚刚开始肃反时期有所不同,人民群众地位得到提升。针对这种情况,毛泽东同志提出要“严格地审查逮捕和判处死刑名单”,“必须控制在一定比例以内”,明确规定“凡介在可捕可不捕之间的人一定不要捕,如果捕了就是犯错误;凡介在可杀可不杀之间的人一定不要杀,如果杀了就是犯错误”,同时将杀人的批准权一律收回到省一级。在后来的肃反运动中,又强调“机关、学校、部队里面清查反革命,要坚持在延安开始的一条,就是一个不杀,大部不捉”,对于反革命和其他严重犯罪分子而言,“应当肯定,还有反革命,但是已经大为减少”,“今后社会上的镇反,要少捉少杀。
社会上的反革命因为是老百姓的直接冤头,老百姓恨透了,所以少数人还是要杀。他们中的多数,要交给农业合作社去管制生产,劳动改造”;对机关里的反革命以及俘虏,则坚持不杀,但“不杀他们,不是没有可杀之罪,而是杀了不利”。在镇反运动的中后期,革命形势的变化,决定了必须采取“少杀”和在机关内部肃反中“一个不杀”的方针,以此获得社会的支持,达到争取其家属、分化敌人,保留一批劳动力的直接目的。这也是毛泽东同志在总结了国际共产主义运动内部和我党内部历次斗争的经验教训,而得出的深刻结论,在特定历史时期,坚持少杀不少的思想有其特殊的历史意义,一方面避免了我党历史上的极“左”倾错误路线的危害,防止杀错人而无法挽回的事实出现;另一方面,为分化敌人,巩固和扩大统一战线作出了最具有说服力的宣传;同时,也是感化和教育犯罪人的具体体现,阐明了新中国坚持刑罚的人道化以及惩办和宽大相结合,社会公平与社会效率相辅应的思想。
(二)对死罪分子区别对待是毛泽东在死刑问题上坚持的政策
为贯彻少杀方针,毛泽东提出两项措施:一是对犯有死罪的人分为“直接冤头”和“间接冤头”,进行不同处置;二是对虽犯死罪但可以不处死的人实行“死缓”。在镇反与肃反运动以及处理战俘过程中,毛泽东明确指出:“在上述党、政府、军、教、经、团各界清出来的应杀的反革命分子中,有血债或有其他引起群众愤恨的罪行或最严重地损害国家利益的人只占极少数,大约不过十分之一二,而判处死刑缓期执行的人可能占十分之八九,即可保全十分之八九的死罪分子不杀”,“他们损害国家利益的程度严重但还不是最严重的。他们犯有死罪,但群众未直接受害”。“机关里的反革命跟社会上的反革命不同。
社会上的反革命爬在人民的头上,而机关里的反革命跟人民隔得远些,他们有普遍的冤头,但是直接的冤头不多”,这两种“冤头”都有应杀之罪,但还是要区别对待:“社会上的反革命因为是老百姓的直接冤头,老百姓恨透了,所以少数人还是要杀”,只是“普遍冤头”的,则可以不杀,而实行“死缓”的办法。对待被俘战俘,则不杀不判,关押起来劳动改造,经过一段时间,对改造好了的,由全国人大通过特别法令,实行特赦。对两种“冤头”在适用刑罚,尤其是死刑上区别对待的政策,体现了毛泽东的原则性与灵活性相结合的对敌斗争的高超策略。当“不杀”比“杀”这些“直接冤头”更利于分化瓦解敌人,更利于取得社会同情,更利于增加生产,更利于提高科学水平,更利于强大国防时,不杀他们,可以稳定很多人,避免人民内部彼此不信任,还可以保存一大批劳动力,化废物为有用,适应了当时社会政治形势的需要。
针对虽犯死罪但可以不处死的人,毛泽东同志进一步提出采用“死缓”的方式处理:“中央决定对于这样的一些人,采取判处死刑,缓期执行,强制劳动,以观后效的政策”,“在共产党内,在人民解放军内……,在各民主党派和各人民团体内清出的反革命分子,除罪不至死应判有期或无期徒刑、或予管制监视者外,凡应杀分子,只杀有血债者,有引起群众愤恨的其他重大罪行如强奸许多妇女、掠夺许多财产者,以及最严重地损害国家利益者;其余,一律采取判处死刑,缓期两年执行”,这些思想,对于新民主革命与建设时期的中国的刑事政策与刑事法律法规的发展与完善,做出了创造性的贡献,是毛泽东同志在辨证唯物主义原理指导下,坚持刑罚的报应作用与教育作用相结合的最好体现。
此外,“死缓”制度是和“不可不杀、坚持少杀、防止错杀”的政策紧密结合适用的,“‘缓期两年执行’的政策,决不应解释为对于负有血债或有其他重大罪行,人民要求处死的罪犯而不处死……,对于罪大恶极民愤甚深非杀不足以平民愤者必须处死”。这样的方针,使得刑罚的惩治作用与宽大处理、教育功能相得益彰,正是在这一刑罚思想的指导下,从抗日战争时期,一些根据地出现的死刑保留制度(即对应判处死刑又有可能争取改造者,暂不执行死刑。保留期内又犯新罪则执行死刑,期内不犯罪,则不再执行死刑),到新中国成立之后,在最高人民法院的协调下,从1951年开始,各地相续建立健全的死缓制度,以及1979年刑法和1997年刑法对这一制度的继续保留与进一步完备,均体现了死缓制度的历史适应性,在长期的司法实践过程中,被证明其富有的科学性、合理性和进步性。
毛泽东的死刑思想在中国革命与建设的特定历史时期,发挥了重要作用,为完成改造反动分子和其他严重刑事犯罪分子的系统工程,为有中国特色的刑罚制度的形成与发展,提出了科学的思路。实践证明,毛泽东同志在其死刑思想中所贯穿的一切从中国实际出发、坚持群众路线的原则,决定了其辨证处理,灵活性和原则性相结合的刑罚方针,使新中国的包括死刑制度在内的刑罚手段,明显摆脱了西方国家通行的狭隘的法律原则和抽象的人道主义观念,从“解放生产力”这一历史唯物主义角度,将维护人民的根本利益作为标准,来衡量新中国刑罚具体原则的得与失、利与弊、存与废。历史的经验提示后人,“人民的利益是最高的法律”仍然是一切立法与司法活动的根本出发点。
死刑呈现扩大化的现象,与犯罪率的上升有关,也同我国的重刑主义传统、人们普遍持有的报应观念有联系,当社会治安状况下降,群众严惩罪犯的呼声高涨之时,立法者与司法人员需要保持客观冷静的头脑,遵循法律理性的思维方式,对于民众出自本能、情绪化的要求扩大死刑制裁的呼声,不是一味迎合,而应站在理性的高度,正确引导这种社会反映,在逐步限制死刑适用的过程中,使刑罚规定更加趋于理论及事实上的公正与合理,这也是从根本上反映人民利益的必然要求。群众对于某些犯罪行为和犯罪人的愤怒与仇恨,不应成为死刑扩张的根本性理由,在法治领域,允许“嫉恶”但不应“如仇”,法律的立场是理智而公正的,与仇恨没有关系,即使这种仇恨的发出者是普遍的民众,也不允许以“民愤难平”来任意曲解法律,藐视法律,这种“民愤”不等同于“人民利益的要求”,它更多体现的是一种激情化的狭隘的情绪宣泄,一味迁就于它的非理性要求,与反映人民的根本利益的民主法制原则是背道而驰的。
社会生活背景的变化,法治文明国家的发展,要求人们对死刑制度的状况多一分理性的思索,毛泽东的死刑思想产生的时代条件与今天已经有许多重大区别,法治中的民主原则的具体内容和要求与当时也有不同,毛泽东的“限制死刑,慎用死刑”的思想要继承,从“解放生产力”的高度来建设社会主义法治国家,以“人民的利益是最高的法律”作为衡量立法与司法活动的最高原则仍然是法制建设需要贯彻始终的,但以往和现存的刑罚原则需要在实践中创新与发展,使之保持永远的活力与旺盛的生命力。
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福柯认为这种思想揭示了重商主义的某种特性,表明他们仍处于传统王权的政治思维中,“把人口作为臣民的集合,可以随心所欲地从上至下对他们施加一系列法律和规则”。[2](56)在这个意义上,人口概念具有松散的特征,区分人口中的个人的方式十分多样,“根据地位、住所、财富、债务和职务”。60)同时,人口政策的制定并非根据人口本身,而是基于一个外在于人口的目标――君主的利益。
今天读文网小编要与大家分享的是:试析福柯生命权力中的人口概念相关论文。具体内容如下,欢迎阅读与参考:
试析福柯生命权力中的人口概念
福柯的权力理论始终强调对权力这一概念的去概念化。也就是说,不是从权力作为一种恒久存在于人类社会的实体出发,而是将权力视作在特定历史场域中产生,受到不同合理性条件支撑,并具有复杂谱系的机制。所以,这种权力机制并非基于统治阶级与被统治阶级之间的单一关系,而是一种具有复杂策略、目标和技术的动态的机制。而权力机制之所以形成,福柯认为根本在于权力与真理的互动模式,“我们屈服于权力来进行真理的生产,而且只能通过真理的生产来使用权力”。
权力以真理作为其合法性和合理性的条件,而真理产生又同时依赖权力机制的运作和支撑。所以,与其说福柯的权力理论是在追问权力是什么,不如说他致力于揭示西方社会自现代以来形成的权力机制,以及这些权力机制得以合法存在的深层理性。生命权力是福柯关于18世纪西方权力机制分析的重要内容,并且他强调,有关生命权力的合法性和合理性问题从未得到彻底的反思。
生命权力即为以生命为目标的权力机制,但是所谓的生命并未包含人类生命的所有面向,而仅仅指人类作为生物的物理生命,“从18世纪开始,社会,现代西方社会,是如何把人类之所以成为人类的基本生物特征纳入考虑的。这大概就是我所说的生命―权力”。
同时,生命权力并不以个体的生命为操作目标。福柯特别强调,对于生命权力来说,最重要的特征即其以人口――作为整体的生命为操作目标。可以说,人口概念是我们进入生命权力深层理性的关键,它不但决定了生命权力的运行范围、运行方式和运行的理性,更重要的是,人口概念以科学性和自然性面目出现的历史姿态,使生命权力得以获得合法性和合理性,并掩盖它不易为人觉察的政治暴力。本文将首先阐释人口概念在18世纪发生的重要转变,并以此为基础,阐释生命权力的运行理性和合法性来源,最后,揭示生命权力的合法性只是新的权力理性的产物,其背后依然具有深层的政治暴力。
人口概念古已有之,从词源学来说,人口(population)来自拉丁文populus ,意指人民,具有政治和法律的含义。福柯认为,人口概念的含义在18世纪的欧洲经历了深刻的变化,它作为一个新的政治人物“闪亮登场”了,(54)这意味着人口概念获得了理论独立性和实践影响力。人口概念的这种变化发生于18世纪欧洲重商主义经济思想向重农主义经济思想的过渡之中。
重商主义经济思想盛行于16世纪到18世纪的欧洲,其经济理念为:以君主利益为核心,以获得金银为经济活动的主要目标,主张国家对内积极干预和控制经济活动,对外进行贸易垄断,防止金银外流。可以看出,重商主义以僵化、限制、甚至强制的方式对待国家的各种重要组成元素,比如人口、土地等。在重商主义的经济哲学中,人口仅仅是国家力量发展的工具,人口数量越多越好,他们仅具有劳动力和军队储备的工具性作用。
福柯认为这种思想揭示了重商主义的某种特性,表明他们仍处于传统王权的政治思维中,“把人口作为臣民的集合,可以随心所欲地从上至下对他们施加一系列法律和规则”。[2](56)在这个意义上,人口概念具有松散的特征,区分人口中的个人的方式十分多样,“根据地位、住所、财富、债务和职务”。60)同时,人口政策的制定并非根据人口本身,而是基于一个外在于人口的目标――君主的利益。
如果说重商主义思想中的人口概念还只是国家发展计划中的附庸性工具,那么对于重农主义者来说,人口概念则是国家治理的根本性依据。重农主义诞生于18世纪的欧洲,他们主张人类社会与自然世界同样存在一种自然秩序。这种人类社会自然秩序的实质是,在人类共同存在的社会中,各个组成要素,比如人口、粮食、住所之间发生的自然的动态的关联,“不是自然世界意义上自然本身的程序,而是关乎人的特殊自然性,人们共同居住、在一起、交换、工作、生产……的时候,他们之间自发地会发生什么”。
(312)与此相对,重商主义将所有经济选择与政治方针都置于君主利益扩张的框架就显得过于单薄,并缺乏正当性与合理性了。因此与重商主义相反,重农主义在经济上要求国家采取放任自由、尊重市场规律的经济政策,在政治上主张限制王权,以某种自然的客观规律为依据制定政策。那么人口问题何以成为重农主义理论框架中的重要命题呢?实际上,人类社会各组成要素的动态的自发的关联的表现形式就是人口的活动。福柯认为人口概念得以“登场”的根本原因就在于,重农主义把人口活动看作一个独立于君主意志的“客体场域”,把人口看作一个具有“自然性”的实体概念。
福柯着重分析了这种“自然性”的表现方式:
首先,人口总是处于一系列“可变要素的相互制约之下”。[2](57)这些可变要素包括自然环境、经济环境和人文环境等,它们决定了人口的迁移、出生率和死亡率等等。人口不再是松散的“臣民的集合”,(56)而是被一系列要素决定的整体。其次,人口受欲望的支配。欲望作为人口行为的动机使人口具有一种恒常的普遍利益,进而使得人口成为一个可对其行为进行预测的主体;最后,在人口中总是会发生各种问题和事件,比如各种疾病的发病,各地区的死亡和自杀。通过调查与统计,就可以发现这些问题和事件具有一定的规律。福柯指出,从本质上来说,人口活动的“自然性”或人类社会各要素的自发关联体现了重农主义在一种生物学的层面上思考人类问题,人口与居住环境的关系,以及人口之中个人与个人的关系都是生物学意义上的单一的物质的关系,“从这一时刻开始,人类就变成人种,它与所有一切物种在同一个场中得到定义,……人类第一次被置入生物圈中”。
根据福柯对重商主义和重农主义中的人口概念所作的对比分析,可作如下概括:重商主义从法律意义上看待人口问题,他们视人口为松散的可任意对之制定政策和法律的“臣民的集合”,而重农主义将之看作具有自然性的实体,他们主张人口的行为活动处于单一的生物学模式中,并具有一致性、稳定性和可预测性。我们看到,人口的“自然性”将逐渐取代君主利益,成为权力干预人们的生命、生活的新的依据。实际上,这种新的权力技术就是生命权力。
1.“自然性”作为合法性的来源
生命权力的运作过程为:以承认自然性的存在为前提,对人口的出生率、死亡率和发病率等等现象进行研究,掌握制约人口的可变要素,人口的欲望,以及人口事件的规律,最后以此为依据制定政策,管理人口。我们看到,人口概念在重农主义经济思想中发展出的“自然性”成为生命权力合法性的基础。权力对待人口的方式发生了改变,从“基于统治者的意志与人民服从的意志之间”的强制关系,转为基于人口的自然性来管理人口的逻辑关系。正是这种关系赋予生命权力以一种合理性。
从深层意义来看,福柯认为,权力在18世纪发生了深刻转变――“一种自然进入了权力技术领域”。[2](60)而在此前,权力问题是在一种人为的法律的框架中展开的,可以说,这种“自然性”的进入彻底扭转了权力问题的方向。权力的着力点不再围绕王的意志,也不再围绕一个带有强制性的发展目标,而是基于一个看似外在于权力的领域,一个不受人为意志支配的领域――自然。福柯辨识出18世纪权力思维的性质,“我觉得,人为的权力关系的政治中突然出现人类自然性是某种根本性的东西”。[2](17)在这个意义上,生命权力获得合法性就是权力思维转变的结果。
2.在“治理术”框架中的“自然”
权力思维中出现“自然”这种现象的实质是权力致力于在自身的范围中划出一个看似不受权力干预的领域。但是,这个领域――“人类的自然性”或人口的“自然性”真的处于权力无法渗透的领域吗?
福柯提出的由16世纪到18世纪的“治理”问题的生发和转变就在回答这个问题。治理(government)是福柯为了阐释西方政治哲学流变的脉络以及理清政治实践发展的历史而探寻到的突破性概念。首先,从其诞生背景看,16世纪到18世纪西方社会正处于对外殖民扩张,对内宗教改革的两大运动之中,在这个时代交汇点上,国家(以统治者之名)之间的战争、王权与神权的对峙等等冲突就凸显出来,这一系列矛盾都可以被简化为这样的问题,“如何接受统治,严格到什么程度,被谁统治,为了什么目的,用什么方法,等等”。(75)这些根本性的冲突使“治理的问题域”被建构出来。
(75)继而,重商主义出现并开始了整合这些矛盾的第一次尝试。他们通过发展手工业和商业,扩大出口,聚敛金银,同时增大人口数量以保证低价的劳动力与充足的军队储备,福柯指出,重商主义已开始思考如何以一种政治合理性而非统治者个人的权力意志,调节和安排国家内部可利用的资源要素,“重商主义第一次把权力的运用作为治理的实践加以理性化”。
(86)但是,重商主义的尝试未能解决时代的根本危机,福柯列举了17世纪的一系列重大危机,三十年战争、农村和城市的动荡,以及财政危机。这完全是由于重商主义依然在传统的权力思维框架中发展治理术,也就是说,他们的种种改革与实践仍然主观地以“增强统治者的实力”为目标,以固定的“法律、法令、规章”为手段,(86)因而导致治理术调度国家要素以及整合国家资源的功能无法彻底发挥。
随后出现的重农主义开始限制统治者权力的操作空间,并以承认人口、市场、物资等国家基本要素的自然本质为前提,主张充分保障这些要素的自由流通,比如,他们通过主张保障粮食的自由流通,取消由重商主义者颁布的禁止囤积、禁止出口等禁令。可以说,重农主义者为18世纪面临治理危机的国家究竟以何种理性来治理和操控民众的行为提供了一个有效的答案,“虽然法学家在17世纪出于维护个体权利、限制王权的考虑对管治国家作了程度不一的批评,但在18世纪尝试提出一种新治理理由来批评管治国家的却是重农主义经济学家,从而促进了治理形式发生了重大转变” 。
通过一种全新的经济哲学,重农主义者彻底实现了治理术的解放:治理的问题不再受到统治者利益的束缚,而开始全面围绕一种统治的内在合理性展开。这种内在合理性的核心就是人口,人口问题的出现与治理术的发展是互为因果,相辅相成的:可以说,是治理术的不断发展界定了人口问题的领域,比如出生率,死亡率,人口与粮食的关系,人口的财富问题等等,这些都是治理科学关注的问题;而人口的特有现象(或规律)又为治理术从统治者的利益领域中独立出来,成为具有独立价值的政治实践提供了客观依据。福柯认为,人口与治理(也可以说对人口的治理)的这种关系对西方权力思想的历史来说具有至关重要的意义,“统治权支配的政体转向了治理技术支配的政体,这个转向是围绕人口而发生的……”。90)
但是,治理术的出现是否意味着权力的终结?福柯特别强调,治理术的出现与发展并不意味着权力的消失,相反,权力以一种更为有效与隐秘的形式对人口活动进行观察、监视、操纵与控制,“一种新的治理艺术(甚至那种超过了政治科学阈限的治理艺术)的出现并没有消除统治权。统治权问题不但没有消除,恰恰相反,它变得比以往任何时候都更加尖锐” 。[2](90)也可以说,治理术在本质上与王权统治术相同,都是一种权力机制的运转模式,而重农主义与重商主义亦在解决同一个问题,即应以何种理性来治理的问题。由是观之,人口的“自然性”并非处于外在于权力领域的真空中,它是西方权力理性流变过程中的一个关键环节,它是治理术为了突破统治王权框架限制被建构的“自然”现实。人口的内在规律,人口的普遍利益开始取代单一的统治者的利益,成为西方人思考权力问题的新主题。
如果说治理术是福柯为我们理解西方权力思想发展历程给出的基本框架,那么生命权力就是福柯为西方权力思想发展的一个新阶段给出的具体名称。在这个意义上,人口与治理术,人口与生命权力之间的关系是彼此对应的。生命权力合法性的秘密正在于治理术在试图挣脱传统王权统治模式的过程中所确立的新的统治原则――围绕人口的“自然性”的原则。人口的“自然性”是支撑生命权力的真理性条件,这种关于人口的“自然性”的真理知识愈具有科学理论的纯粹性,治理术的合理性就愈稳固,而生命权力也愈能够不受任何限制地发展与扩张,以一种更合理、更严密的方式渗透进入我们的生活,比如人口统计与调查获得了进入个人、家庭生活的权力,而由此产生的分析数据与模型又能够确立人口活动(比如生育、饮食、财产、居住方式等)的规范。可以说,福柯为我们思考权力问题,特别是人口问题打开了一个新的问题空间:真理究竟用来反思权力理性,还是用来无限制地支撑权力的运作?而“我们的政治、经济和军事的政策几乎都绝对地通过人口的范式来计算”,我们又是否应该绝对地“不假思索地将一种政治和经济的问题物质化” “人口的秩序、民生的幸福、社会的安全、国力的强盛是否必须付出公民的驯服、人口的编码、管治的过度这样的代价呢” 。
既然人口“自然性”使生命权力合理合法地渗透进入人口的生命,那么同时,这种“自然性”也确立了生命权力执行“死亡的权力”的依据。[1](194)当然,死亡的形式并不仅仅限于死刑,它也包括间接不平等地、不公正地压制人口中的某些群体,甚至使他们暴露在死亡的危险中。而这种能够兼具合法性和不平等性的“死亡的权力”就是被生命权力隐藏的政治暴力。
在生命权力之前的传统统治权中,“死亡的权力”,或死刑的合法性均来自于君主的利益特权,也就是说,当臣民违反君主的命令,或侵犯君主的利益时,君主有权力直接对其执行死刑。实际上,在王权统治的框架中,权力(君主的权力)可以占有臣民的一切所有物,包括生命,“这里,权力首先是获取的权力:获取东西、时间、肉体和生命的权力。它在消灭生命而占有生命的特权中达到了顶点” 。[5]那么,如前文所示,在18世纪西方传统王权统治被新的治理术逐渐取代或覆盖之后,死亡的特权将会被移至何处呢?福柯认为,正是在此,生命权力将现代种族主义理论引入权力机制中,它使生命权力重新获得了“死亡的权力”。
首先,何为现代种族主义?所谓现代种族主义,就是自18世纪出现的现代生物学对物种,以及物种之间群体差异的理解和分析的一种理论。在19世纪达尔文创立进化论之时,现代种族主义已发展成熟。简言之,这种种族主义认为人类作为一个生物学意义上的物种,其人种之间的形态差异只是某种表面的差异,其根本差异应在于他们各自处于进化链条上的不同等级位置,“人的种族和种族之间一切外表的差异的巨大的变异性,本身就标示他们不可能有太大的重要性”,而“各个民族国家进行竞争,所有取胜的因素不一,其中最主要的一个似乎就是文明所已达成的等级,越高就越有利” , [6]可以看出,现代种族主义的出现是当时科学家为殖民战争寻找合法性与正当性的一种结果,对于他们来说,殖民问题不是经济掠夺与政治侵犯,而是生物学问题,即具有在“各种理智性能”上“通过自然选择而逐步变得越来越完善的”西方国家对一些“半开化的民族”的生物学意义上的淘汰。(199)
正是由于现代种族主义能够将所有政治、伦理与文化的问题都过滤为单一的生物学问题,它才得以进入生命权力的权力理性和运作逻辑中,使生命权力在“确保、维护、强化、增加生命和理顺生命的秩序”89)的同时,拥有使生命死亡,或间接地“增加死亡的风险,或简单地,政治死亡、驱逐、抛弃,等等”的权力。(195)福柯具体呈现了生命权力引入种族主义的过程:首先,在人口内部建立生物学区分。也就是说,在人口内部,群体与群体之间丰富多样的差异(来自语言、文化、历史等等)都被简化为生物学意义上的种族与种族之间的差异。
并且,与其它具有多元性与不可通约性的差异(语言、文化、历史等等)不同,生物学意义上的种族差异是单一的等级差异,即优等种族与劣等种族的差异。其次,人口内部政治冲突的生物化。福柯认为,种族主义不但在人口内部建立了生物学区分,同时也建立了某种生物学的联系,在人口作为整体的生存与那些“低等生命”、“不正常的个人”、“相对于人类退化者”的死亡之间建立了因果式的关联,“他人的死亡,劣等种族、低等种族(或退化、变态种族)的死亡,将使整体生命更加健康;更加健康更加纯粹” 。
(195)所以,在生命权力的框架中,人口内部群体之间的冲突,那些“军事、战争或政治关系”,都将被生物化。与传统统治权模型围绕君主利益的死亡权力不同,生命权力执行死亡的正当性将在于“消灭生物学上的危险”。
(195)最后,福柯强调生命权力在利用种族主义的过程中,扩大了它所涵盖的范围。在生命权力中,种族主义并非仅限于人种意义的种族主义。如果说人种的种族主义在国家之间的范围存在,那么生命权力同时采取了一种国家“内部的种族主义”,以上两点的种族主义的思维图示将延伸至犯罪问题、疯狂问题、各种畸形问题(包括同性恋问题)等等领域。简言之,种族主义思维图示将建立一种人口内部关于正常的人与不正常的人的区分,“内部的种族主义使人可以在一个确定的社会内部对所有人进行审查”。生命权力的死亡权力将在这个意义上针对作为人口内部劣等种族的不正常群体。
我们看到,传统王权的对臣民的死亡权力是一种强制的法律关系,而生命权力对人口的死亡权力,由于以种族主义为基础,已成为一种自然的逻辑关系。这表现为人口之中群体差异的生物化、群体区分的生物化,以及群体冲突的生物化。但是,差异与冲突的生物化的实质是去差异化、去冲突化,因为在优等种族和劣等种族之间并不存在对等的差异与冲突,而只有以种族进化,或人口健康为单一名义的优等对劣等的淘汰。至此,18世纪出现的生命权力的政治暴力:对内压制某些群体,比如同性恋者与精神病人,对外侵略其他民族,这些做法不但获得了正当性,甚至具有生物学意义上的必要性。
福柯通过对现代国家生命权力深层理性的剖析确立了一种反思视角,从而揭示出生命权力理性背后的悖论,即“暴力在合理性中却如鱼得水,暴力在合理性形式中深深扎根并获得其持久性”。
对个体生存与死亡的操纵经过人口“自然性”这一科学真理的过滤甚至获得了被操纵者的内在认同,“合理性规划和指引着全部人类行为”,“福柯要确定由国家合理性施加在个体身上的国家暴力的本性”。[8]而对于正面临政治体制改革的当代中国来说,如何避免这种合理与暴力并存的生命权力机制,避免受到西方自18世纪以来持续存在的生命权力理性的影响,应当成为我们确立所有人口政策方向的前提和基础。
18世纪诞生于西方社会的生命权力是现代自由主义治理术不断从传统王权统治模式中挣脱的结果,在这个过程中,权力机制重心由君主的利益转移至人口的“自然性”。但这并不是权力理性由主观向客观的进化过程,而是权力技术的改变。以人口“自然性”来治理人口,成为新的权力技术获得合理性和合法性的条件。所以,我们看到,生命权力不但在生存的方向全面控制了人口的生活、生命,同时在死亡的方向又得以合理合法地降低某些群体的生存可能,甚至威胁某些群体的生存。 生命权力的理性至今仍在发挥作用,可以说,还原这种权力理性的来源与谱系,呈现其背后权力――真理的互动机制,是福柯政治哲学体系的重要内容。
对于当今世界来说,人口问题,包括人口资源分配问题,不同群体(来自文化、语言和历史的差异)和谐共存的问题等,是一个既复杂又迫切的问题;而对正处于深化政治体制改革进程中的当代中国来说,人口问题更是一个关涉到国家进步与发展的关键问题。我们究竟应从以绝对真理姿态出现的生物学思维来判断,还是将之置于由伦理、社会和文化等层面组成的多维视野中来分析,福柯的政治哲学已经为我们提供了一个有价值的答案。
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毛泽东思想专注于将旧的制度和价值系统击垮并摧毁,提出了一整套的战术和战略构想,这部分类似中国古代兵家和纵横家的领域,经过了历史的实践检验,已证明其行之有效。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:毛泽东思想:科学概念的形成和指导地位的确立相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
毛泽东思想:科学概念的形成和指导地位的确立全文如下:
回顾我们党80年的光辉历史,毛泽东思想的形成和指导地位的确立,是一件意义重大而深远的大事。
历史上,由于我们党正确地理解和坚持毛泽东思想的指导,使中国革命取得了胜利。在某些时候,由于对毛泽东思想离开了科学态度,就使我们的事业发生了曲折,甚至吃了很大的苦头。列宁曾说,马克思主义并不是什么神圣不可侵犯的东西。但是,我们却发生了把毛泽东思想当作某种神学的东西、把领袖当作神看待的不正常现象,留下了极为深刻的教训。发生这种现象,在思想理论上是怎样失足的,有哪些观点没有把握好;制度和体制上,有哪些关节点没有把握住,留下了漏洞?这些,都有待于深入地进行科学总结。邓小平说:“历史上成功的经验是宝贵财富,错误的经验、失败的经验也是宝贵财富。”(注:《邓小平文选》第三卷,第235页。)在某种意义上说,错误的经验、失败的经验是更为宝贵的财富。但是,经验要成为财富,必须要经过一个环节,这就是科学总结,要敢于实事求是地进行总结。成功的经验如果不能科学地总结,还可能变成包袱而导致错误;错误的、失败的经验如果不能科学地总结,深刻地吸取教训,则很容易重犯。这两个方面的实例都不难找。我们要非常严肃地对待党的历史。本文仅就几个方面的问题,回顾一些历史情况,并略陈己见。
毛泽东思想从被贬为“狭隘经验论”到成为全党的指导思想,这主要是由于它的真理性,及这种真理性在实践检验中一再得到证实。毛泽东思想在全党指导地位的确立,从根本上说,是一个自然历史过程。但是,党内一些领袖人物和理论工作者的宣传倡导,也起了重要作用。当然,所谓确立,还要有党规党法的保证,这就是党的七大确立毛泽东思想的指导地位。
刘少奇是系统阐述毛泽东思想的第一人。
刘少奇在七大作了《关于修改党章的报告》。他在这个报告的第二部分(即“关于党的指导思想问题”)全面地阐述了毛泽东思想,包括毛泽东思想形成的历史必然性和条件、毛泽东思想科学概念的内涵、毛泽东思想的主要内容、毛泽东思想的指导作用等等。他明确指出:“党章总纲上确定以毛泽东思想作为我党一切工作的指针,在党章的条文上又规定,努力地领会马克思列宁主义、毛泽东思想的基础,是每一个共产党员的义务。这是我们这次修改的党章一个最大的特点。”“毛泽东思想,就是这次被修改了的党章及其总纲的基础。”七大修改通过的党章总纲规定:“中国共产党,以马克思列宁主义的理论与中国革命的实践之统一的思想——毛泽东思想,作为自己一切工作的指针。”这样,党的七大就完成了一件在党的建设上具有重大历史意义的事情,这就是确立了毛泽东思想的指导地位。
刘少奇全面概括了毛泽东思想的主要内容,阐明了毛泽东思想对中国革命的伟大指导作用。关于毛泽东思想的形成,他着重指出了以下几点:第一,毛泽东思想形成的历史必然性;第二,毛泽东思想的实践基础;第三,毛泽东思想的形成是艰苦的理论创造;第四,毛泽东具有独特的主观条件。总的说,刘少奇对毛泽东思想的论述是符合唯物史观的。但是,今天回顾总结七大以来半个多世纪阐述和宣传毛泽东思想的经验教训,也感到,当年对毛泽东思想的论述,存在不足。一是对毛泽东思想形成的客观条件和历史条件阐述不够充分;二是没有强调毛泽东思想是集体智慧的结晶,而强调了毛泽东的“天才创造”;三是没有指出毛泽东思想要在今后的实践中不断经受检验。这些在当年难以感到的问题,对以后的影响是显而易见的。
七大党章第一次有了指导思想的条文。
第一次理论飞跃的基本经验
毛泽东思想是马克思列宁主义基本原理与中国具体实践相结合的产物。这个结合不是简单地将马克思列宁主义的原理与中国实际相加,而是一个艰苦的理论创造过程;也不是一般的理论创造,而是理论的飞跃。
回顾中国革命的历史可以看到,所谓理论飞跃,是对中国革命正反两个方面丰富经验的总结和升华。这种升华,不是解决了个别理论问题,而是正确回答了中国革命的一系列基本问题;这种升华,不是回答了革命某一小阶段上的问题,而是回答了整个革命大阶段上的问题。所谓理论飞跃,就是毛泽东所说的,是认识中国革命的客观规律。
毛泽东思想的内容可以大致分为新民主主义论和社会主义论两大部分。我们所说的第一次理论飞跃,是指新民主主义论。毛泽东思想的社会主义论有若干重要内容,但没有形成体系,应当归之于第二次理论飞跃的范畴。
第一次理论飞跃本身留下了极为宝贵的经验。最重要的,就是确立了马克思列宁主义的普遍真理和中国革命的具体实践相结合的“思想原则”。“思想原则”是毛泽东在八大开幕词中的提法,实际上是一个公式。毛泽东多次说过,在党的幼年时期,全党对于马克思列宁主义的认识很肤浅,对中国历史、社会状况和中国革命问题认识很不深,对于马克思列宁主义的理论和中国革命的实践没有完整的、统一的理解,不懂得把马克思列宁主义同中国革命的具体实践相结合的道理。
主要的倾向是简单地照搬马克思列宁主义的某些词句,而不会运用马克思列宁主义的立场、观点和方法,来具体地研究中国的现状和中国的历史,具体地分析和解决中国的革命问题,搞教条主义。毛泽东在总结中国革命实践经验、反对教条主义的基础上,概括出了“马克思列宁主义和中国革命具体实践相结合”的公式(1939年10月《〈共产党人〉发刊词》第一次完整表述为“马克思列宁主义的理论和中国革命的实践之统一”。以后,具体的表述有几种,略有不同),从而在根本上解决了怎样对待马克思主义的问题,这本身就是一个重大贡献。现在,这个公式已为大家所熟知,但当初是付出了很大的代价才概括出来的,来之不易。
怎样实践马克思列宁主义基本原理和中国革命具体实践的结合呢?概括地说,就是实事求是。在实践中怎样贯彻实事求是呢?毛泽东多次讲过这方面的体会,主要是以下两条,一是调查研究,二是在实践中学习。
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概念教学和探究教学一样也是培养学生科学素养的一种途径,经过一段时间的实验,现在两条途径有机整合到一起,成了一条宽广大道,通向科学探究的宽广大道。它以纠正、补充、完善学生的前概念,建构正确的认知为己任,意在给学生的日常生活、学习及以后的人生产生有意义的影响。因此概念教学注重学生前概念的了解,并基于学生的认识来设计教学,帮助孩子建构概念。概念教学是当前一个研究的热门话题。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:关于高中生物概念教学的探讨相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
在高中生物概念教学中,生物学科的专业概念有很多,学生如果对概念都是模棱两可的,没有彻底的掌握,就无法有效开展教学工作,更无法将学习的知识自如的应用到现实生活中解决实际问题。当前高中生物概念教学,存在一定的问题,学生对生物概念理解不清,这样长期发展下去,学生学习效率会逐渐降低。如何高效开展高中生物概念教学,已成为广大高中生物教师亟需攻破的重要课题。
1、混淆生物学概念
在高中生物概念教学中,学生极易将生物学概念与日常生活中的概念混淆,但其实两者的概念是不同的,生物学概念更加的科学、严谨、系统,而生活中的概念是为了方便而概括出来的,有些并不科学或存在错误的地方。比如在生活中人们把狗称之为动物,但是在生物学中动物是一个范围很广的概念。
2、学生意识中的生物概念
在学生还没有真正学习生物这门学科之前,在生活中就看到过或经历过一些东西使学生形成了一种固有的概念,这些概念与课上所学习的生物概念是完全不同的,有些甚至是错误的,给学生以误导。在生活中学生所看到的现象往往是不明确的、浅层的、模糊的,没有过多的思考或验证。在学生没有学习生物学之前,学生对醋只知道是酸味的,但是却没有更深层次的理解,这种浅层的概念对学生学习生物学科造成了很大的影响。
3、生物概念抽象难懂
高中生物概念较为抽象难理解,通常是对某种事物本质进行的描述和概括,加之高中生物概念并未十分成熟,对概念性的没有形成清晰明确的概念,所以在理解上有一定的难度。这要求高中生物教师,在讲解生物概念前,必须对概念进行深入的研究,长期发展下去学生不懂的生物概念越来越多,这会对高中生物教学效率产生直接的影响。
1、加强生物概念的正确引导
高中生物教学中生物概念较多,概念与概念之间又存在密切的联系,学生在分辨和区分上有一定的难度。在高中生物教学中,很多生物概念是通过概念字面意思来解释的。如在学习生物染色体概念时,对染色体字面意思进行解释,学生便会对概念含义以及物质特点有一定了解。在学习通过字面很难理解的生物概念教学中,教师应做出适当的引导,使学生对学习的内容有更深入的了解。如在学习光合作用内容时,从光合作用字面理解只是一系列化合反应,很难通过字面直接理解光合作用概念内容,这要求教师在教学中要对概念进行进一步的加工,科学的引导学生理解,使学生深入的了解光合作用的条件、原理和意义,进而高效完成高中生物概念教学。
2、深入剖析高中生物概念
高中生物概念教学的方法有很多种,而且生物概念内容种类繁多,在教学中不仅要考虑到学生对概念可以完全理解,同时也要保证学生的记忆效果。在教学中笔者发现,学生们在学习较复杂生物概念时,要采用分解的方式,这样学生们在理解起来更容易,有效降低了学生的学习难度,将复杂的概念精简化,使其可以从部分到整体的学习,大大降低了复杂生物概念的学习难度。在对复杂概念进行分解时,要深入剖析分解后的概念,使分解后的概念更加的简单化、具体化和实用化,有效提升高中生物概念教学效果。
3、生物概念教学实例化
生物概念学习与其他类型知识相比较,具有一定的难度,学生学习起来十分的枯燥,概念内容严谨性较高,学生学习的压力随之提升。高中生物教师在开展生物概念教学活动时,要擅于将教学内容与现实生活联系起来,帮助学生更好的理解生物概念,避免学生在学习中出现只知其表不知内涵的情况。在高中生物教学中,教师可以通过列举生活中的实例进行教学,吸引学生主动学习,提高学生认知水平,进而更好的理解相关生物概念。如在学习抗体内容时,教师可以将抗体概念与医学现象联系起来,使学生了解生物概念特点和作用原理。
4、建立完善的生物教学体系
高中生物概念十分严谨、抽象,教师在开展教学活动时,要将抽象概念具体化,建立完善的生物教学体系,这样有助于生物概念在学生脑海中形成系统的结构。在实际教学中,有很多生物概念间是存在联系的,同时不同章节间的知识也要保证有序性。这样在学生的学习中才能形成完整的知识体系,进而更好的理解和学习生物概念,在生物教学中运用概念图谱的方式,可以将生物概念的思考过程更具体化,抽象概念变得更加的实物化,更利于学生学习,使学生的学习效率得到提升。
5、提高学生的自学能力
在保证课堂有效教学的基础上,才能确保生物概念教学工作的有序开展,进而提高学生的自学能力,使学生能够积极主动的学习课外知识,这同时也是保证生物概念学习效果的有效途径。
在现代社会迅速发展中,课堂教学也要紧跟时代发展的步伐,课堂有限的教学内容是无法满足学生学习需求的。现代社会人们在不断的开发和研究自然环境,并达到了一定的水平,在现实生活中发生的很多现象都与生物专业知识密切相关。如我国海洋环境不断恶化,在新闻中经常出现赤潮现象,教师便可以结合新闻素材,使学生自主的去研究为什么会产生这种现象,以及产生这种现象的原因,学生在自主学习中了解了相关生物知识,同时也掌握了生物概念,自身的自学能力也得到了锻炼。
综上所述,概念教学作为高中生物教学的重要组成部分,生物概念对生活现象进行了抽象的概括和总结,是学生完成学习任务必不可少的因素。有效开展高中生物概念教学,是提高学生科学素养和学习水平的有效途径,教师在教学工作的开展中要切实提高教学的实效性和针对性,使学生更清晰的完成生物概念学习,并养成良好的思考习惯和学习习惯,构建完整的生物知识体系。
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服务应该建立在服务器级的机器上而且机器应该放在合适的环境中,作为服务器的机器应当具备适当的可靠性。服务和服务所依赖的机器应该受到监控,一旦发生故障就发出警报或产生故障记录清单。今天读文网小编要与大家分享的是:浅谈计算机网络中服务的概念相关论文。具体内容如下,欢迎参考:
摘要: 由系统管理员管理的结构化计算机环境和只有一台或几台孤立计算机组成的计算机环境的主要区别是服务。针对计算机网络中的服务概念进行了阐述。
关键词:计算机;网络;服务。
论文正文:
浅谈计算机网络中服务的概念
由系统管理员管理的结构化计算机环境和只有一台或几台孤立计算机组成的计算机环境的主要区别是服务。这种只有几台孤立计算机的典型环境是家庭和那些很小的非技术性的办公室,而典型的结构化计算机环境则是由技术人员操作大量的计算机,通过共享方便的通信、优化的资源等服务来互相联结在一起。当一台家用电脑通过互联网或通过ISP 连接到因特网上, 他就是使用了ISP 或其他人提供的服务才进入网络的。
提供一个服务绝不仅仅是简单的把硬件和软件累加在一起,它包括了服务的可靠性、服务的标准化、以及对服务的监控、维护、技术支持等。只有在这几个方面都符合要求的服务才是真正的服务。
创建一个稳定、可靠的服务是一个系统管理员的重要工作。在进行这项工作时系统管理员必须考虑许多基本要素,其中最重要的就是在设计和开发的各个阶段都要考虑到用户的需求。要和用户进行交流, 去发现用户对服务的要求和预期,然后把其它的要求如管理要求等列一个清单,这样的清单只能让系统管理员团队的人看到。
服务应该建立在服务器级的机器上而且机器应该放在合适的环境中,作为服务器的机器应当具备适当的可靠性。服务和服务所依赖的机器应该受到监控,一旦发生故障就发出警报或产生故障记录清单。
作为服务一部分的机器和软件应当依赖那些建立在相同或更高标准上的主机和软件,一个服务的可靠性和它所依赖的服务链中最薄弱环节的可靠性是相当的。一个服务不应该无故的去依赖那些不是服务一部分的主机。一旦服务建好并完成了测试, 就要逐渐转到用户的角度来进行进一步的测试和调试。
1.1 用户的要求。
建立一个新服务应该从用户的要求开始,用户才是你建立服务的根本原因。如果建立的服务不合乎用户的需要,那就是在浪费精力。
搜集用户的需求应该包括下面这些内容:他们想怎样使用这些新服务、需要哪些功能、喜欢哪些功能、这些服务对他们有多重要,以及对于这些服务他们需要什么级别的可用性和技术支持。如果可能的话,让用户试用一下服务的试用版本。不要让用户使用那些很麻烦或是不成功的系统和项目。尽量计算出使用这个服务的用户群有多大以及他们需要和希望获得什么样的性能,这样才能正确的计算。
1.2 操作上的要求。
对于系统管理员来说, 新服务的有些要求不是用户直接可见的。比如系统管理员要考虑到新服务的管理界面、是否可以与已有的服务协同操作,以及新服务是否能与核心服务如认证服务和目录服务等集成到一起。
从用户期望的可靠性水平以及系统管理员们对系统将来要求的可靠性的预期,系统管理员们就能建立一个用户期望的功能列表,其内容包括群集、从属设备、备份服务器或具有高可用性的硬件和操作系统。
1.3 开放的体系结构。
有时销售商使用私有协议就是为了和别的销售商达成明确的许可协议,但是会在一个销售商使用的新版本和另一个销售商使用的兼容版本之间存在明显的延迟,两个销售商所用的版本之间也会有中断,而且没有提供两个产品之间的接口。这种情况对于那些依靠它们的接口同时使用两种产品的人来说,简直是一场恶梦。
一个好的解决方法就是选择基于开放标准的协议,让双方都能选择自己的软件。这就把用户端应用程序的选择同服务器平台的选择过程分离了,用户自由的选择最符合自己需要、偏好甚至是平台的软件,系统管理员们也可以独立地选择基于他们的可靠性、规模可设定性和可管理性需要的服务器解决方案。系统管理员们可以在一些相互竞争的服务器产品中进行选择,而不必被囿于那些适合某些用户端应用程序的服务器软件和平台。
在许多情况下, 如果软件销售商支持多硬件平台,系统管理员们甚至可以独立地选择服务器硬件和软件。
我们把这叫做用户选择和服务器选择分离的能力。开放协议提供了一个公平竞争的场所,并激起销售商之间的竞争,这最终会使我们受益。
开放协议和文件格式是相当稳定的, 不会经常改动(即使改动也是向上兼容的),而且还有广泛的支持,能给你最大的产品自主选择性和最大的机会获得可靠的、兼容性好的产品。
建立一个服务除了要求可靠、可监测、易维护支持,以及要符合所有的我们基本要求和用户的要求外,还要考虑到一些特别的事情。如果可能的话,应该让每个服务使用专门的机器,这么作可以让服务更容易得到支持和维护,也能减少忘记一些服务器机器上的小的服务的机会。在一些大公司,使用专门的机器是一条基本原则, 而在小公司,由于成本问题,一般达不到这个要求。
还有一个观念就是在建立服务时要以让服务完全冗余为目标。有些重要的服务不管在多大的公司都要求完全冗余。由于公司的规模还会增长,所有你要让所有的服务都完全冗余为目标。
2.1 使用专门的机器。
理想的情况,服务应该建立在专门的机器上。
大网站应该有能力根据服务的要求来调整到这个结构,而小网站却很难做到。每个服务都有专门的机器会使服务更可靠,当发生可靠性问题是也容易调试,发生故障的范围更小,以及容易升级和进行容量计划。
从小公司成长起来的大网站一般有一个集中管理的机器作为所有重要服务的核心,这台机器提供名字服务、认证服务、打印服务、邮件服务等等。最后,由于负荷的增长,机器不得不分开,把服务扩展到别的服务器上去。常常是在这之前,系统管理员们已经得到了资金,可以买更多的管理用的机器,但是觉得太麻烦,因为有这么多的服务依赖这机器,把它们都分开太难了。当把服务从一台机器上分开时,IP 地址的依赖最难处理了, 有些服务如名字服务的IP 地址都在用户那里都已经记得很牢固了,还有一些IP 地址被安全系统如路由器、防火墙等使用。
把一个中心主机分解到许多不同的主机上是非常困难的,建立起来的时间越长,上面的服务越多,就越难分解。使用基于服务的名字会有所帮助,但是必须整个公司都使用标准化的、统一的、始终如一的名字。
2.2 充分的冗余。
充分的冗余是指有一个或一系列复制好的服务器, 能在发生故障的时候接管主要的故障设备。冗余系统应该可以作为备份服务器连续的运行,当主服务器发生故障时能自动连上线,或者只要少量的人工干预, 就能接管提供服务的故障系统。
你选择的这类冗余是依赖于服务的。有些服务如网页服务器和计算区域,可以让自己很好的在克隆好的机器上运行。别的服务比如大数据库就不行,它们要求连接更牢固的崩溃恢复系统。你正在使用的用来提供服务的软件或许会告诉你,冗余是以一种有效的、被动的、从服务器的形式存在的,只有在主服务器发生故障并发出请求时,冗余系统才会响应。不管什么情况,冗余机制必须要确保数据同步并保持数据的完整。
如果冗余服务器连续的和主服务器同步运行,那么冗余服务器就可以用来分担正在正常运行的负荷并能提高性能。如果你使用这种方法,一定要注意不要让负荷超出性能不能接受的临界点,以防止某个服务器出现故障。在到达临界点之前要为现存系统增加更多的并行服务器。
冗余的另一个好处就是容易升级。可以进行滚动升级。每次有一台主机被断开、升级、测试然后重新开始服务。单一主机的故障不会停止整个服务,虽然可能会影响性能。如果你真的搞杂了一个升级那就关掉电源等你冷静下来再去修它。
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一个系统所包含的信息量,相当于使该系统从某种初始的无序状态过渡到有组织的状态而应当输入系统中的信息量。人以下是读文网小编为大家精心准备的:关于信息概念的哲学定义和信息功能的历史演变相关论文。内容仅供参考阅读。
关于信息概念的哲学定义和信息功能的历史演变全文如下:
摘要:本文结合分析信息的本质提出了如下的信息概念的哲学定义:信息是客观世界中物质和能量运动的有序形式,以及自组织系统对于这个形式的能动的反映和改组。此外还探讨了信息功能的重心随着人类改造世界的实践活动的发展所发生的历史演变:从报道何种可能性变成了现实性到促使合理的可能性变成现实性。
关键词:信息;可能性空间;目的性行为;主体能动性;虚拟世界
论文正文:
人类进入了“信息时代”,我们的社会日益转型为一个“信息社会”。不过,虽然人们天天都在接触、利用信息,信息资源也变成了当今社会建设中最宝贵的资源,人们还是对何谓信息不甚了了,感到其难以捉摸。这说明我们还缺乏一个明确、恰切的信息概念的定义。本文试图结合分析信息概念的本质从哲学的层面上提出一个信息的定义,并在这个定义的范围内探讨一下在人类实践活动中信息的主要功能的历史演变。
我们拥有的最初的信息概念是由信息论的创立者申农提出的,他把信息定义为用来消除不确定性的东西,具体地说就是在信宿中用来消除对于在信源中发出的消息的不确定性的东西。这第一个信息概念的内容反映出它发生于通讯过程中的背景,运用这个概念来理解广泛存在于我们当今社会中的信息现象肯定是不够的。比如我们头脑中现有的知识这种约束性的信息与用来消除不确定性的消息显然是不同的,它是我们据以理解消息这种非约束性信息的基础。但是最初的信息概念包含的两个特质也揭示了成熟的信息概念的两个本质规定性:第一,信息发生于不确定性的背景上亦即具有多种可能性或偶然性的环境中,因此在严格决定论的世界上它的存在是没有意义的。第二,通讯活动往往与控制活动紧密相关并构成后者的组成部分(控制论中所说的“控制”行为广义地说包含了能动主体适应世界和改造世界的活动),因此信息的存在与能动主体的目的性行为是不可分的。
在探讨信息概念时,我们需要对人们在生活和科学研究中使用“信息”一词所指称的广泛的现象进行概括,这样最终我们会发现有两个基本对象,其中一个属于客观世界本身所具有的性质,另一个则产生于生活主体和客观世界相互作用的关系之中。控制论的创始人维纳就从这两个意义上阐述过信息。
一方面他说:“信息就是组织程度的度量”,是“负熵”⑴,另一方面又说:“信息是我们适应外部世界,并且使这种适应为外部世界所感到的过程中,同外部世界进行交换的内容的名称。”⑵后一种信息是不能脱离接受者的解释结构而存在的,维纳举例讲道:音乐对于懂音乐的人来说会产生这种“在语义学上有意义的信息”,对于不懂音乐的人来说则不会。苏联《哲学词典》俄文1980年第4版在“信息”这个词条下也写道:“在信息概念中应该区别出两个方面。在第一个方面,信息乃是系统的组织性的程度。信息的数学表达式和熵的数学表达式,除符号相反外是一样的。正如系统的熵表示系统的紊乱性程度,而信息表示系统的组织性程度。这样理解的信息构成系统、过程本身的内部所有物,可以叫作结构信息。
在第二个方面,应该把密切地与反映相联系的信息和结构信息区别开。如果一个事物中发生反映另一事物作用的变化,那末可以说这一事物就成为关于另一事物的信息的负荷者。对于控制论系统来说,B由A的作用所引起的变化,不只是B对A的某些鉴别,而是控制论系统B的功能活动的因素。”在这里我们看出苏联学者继承和阐发了维纳的思想,他们明确区分出表示事物本身的规定性的结构信息(又称绝对信息)和产生于控制系统对周围事物的反映之中的功能信息(又称相对信息)。用信息论的术语来说,就是前一种信息的存在只要考虑到信源就可以了,而后一种信息的存在还必须考虑到信宿。上述思想可供我们在对信息进行哲学的全面概括时加以借鉴,使信息概念不必具有单一层次的内涵。
我认为信息可作如下定义:信息是客观世界中物质和能量存在和变动的有序形式,和自组织系统对这个形式的能动的反映及改组。其中前一个表语表述了信息概念的第一层次内涵,或者说广义内涵,后一个表语表述了信息概念的第二层次内涵,或者说狭义内涵。
先说信息概念的第一层次内涵。维纳曾经说:“信息就是信息,不是物质也不是能量”⑷。那末信息究竟是什么呢?我认为它是物质和能量运动的有序形式。
古希腊哲学家亚里士多德最早与“质料”范畴相对提出“形式”范畴。质料是事物的物质基质,形式则是物质基质存在的样式。形式必须附着在质料上而存在,但是它又具有相对的独立性,这表现在比如大理石这块质料,既可以把它雕刻成人像而具有“人”的形式,又可以把它雕刻成马像而具有“马”的形式。仅限于这个范围内来说,这对范畴与“实体”和“属性”这对范畴是相通的。在上述定义中,我正是把物质和能量看作为实体性的东西,而把信息看作为它们表现出来的属性。我们可以把一定的物质和能量与它们表现出的属性作这种相对区分。
我们知道,客观世界中的物质和能量是保持着一定的数量、既不能创造也不能消灭的,但是物质和能量具体存在的形式可以变化。物质和能量存在的各种具体形式是由它们特殊的组合和运动的方式所决定的,并且在不同的层次上展开。信息概念的第一层次内涵就是物质和能量存在和运动所表现出的这些具体形式。在这里我们要对“形式”的含义作广泛的理解,它是实体的一切可分辨的属性的总称,包括事物的结构形式、运动状态以及相互作用的方式等一切确定性。
对信息所作的这个本质规定是和科学家们提出的下述定义相通的—─信息是物质和能量在时间和空间中的不均匀分布,是负熵,是事物系统的组织性程度。因为物质和能量存在和运动的各种可以把捉的特定形式,只能由物质和能量在时间和空间中的各种不均匀分布造成。热力学第二定律指出的一个孤立系统内部趋向达到的熵最大状态,是一个物质和能量在时空中均匀分布的状态,这是一种混沌的单调的状态,其中没有任何可分辨的形式,也就没有信息。我们由此看到信息是有序性的形式。与此相联系产生了信息的度量的问题,一个系统内的物质、能量在时空中分布的不均匀程度愈是大,其所含信息量愈是多,亦即其组织性、有序性愈是高,这说明它的物质、能量运动的形式愈是复杂、有机。
一个系统所包含的信息量,相当于使该系统从某种初始的无序状态过渡到有组织的状态而应当输入系统中的信息量。人体从单个分子构成其有机整体所需要的信息量为3 x 1026比特这样一个巨大的数字。一块无机的矿石所包含的信息量是与此不能相比的。从这里我们可以看出,信息是以一种新的统一的观点来看待物质世界。过去我们曾经用“质量”对不同的物质进行统一的度量,又用“能量”对不同的运动进行统一的度量,现在我们可以用“信息量”来对不同事物具有的规定性、性质进行统一的度量,信息量表示出事物组织性、有序性程度高低的不同。
因为信息不是事物的物质和能量本身,而是它们运动的形式,所以它可以通过同构关系被传递。所谓同构,简单地说,就是一个系统的物质、能量过程与另一个系统的物质、能量过程在组织结构和运动秩序上的一定对应。比如气温表上水银柱的不同高度对应着不同的气温,水银柱高度的一定变化对应着气温的一定变化,因此我们说气温表传达了气温的信息。我们人在生活中摄取关于外界环境的信息,也并不是把环境中事物的物质基质和能量本身吸收到我们脑子中来,而是以脑内神经脉冲的次序和强度的不同组合形式来对应于环境中事物的不同状态特征。这样我们就可以解释为什么信息表示作为信源的事物的性质,却又可以脱离信源而相对独立地存在,而且我们还可以了解信息的量值为何不象物质和能量那样是守恒的而可以增加(通过在不同信宿中复制同一信息)。
再说信息概念的第二层次内涵:信息是自组织系统对客观世界中物质和能量运动的有序形式所作的能动的反映及改组。对信息的这个规定是和科学家们对信息所作的下述定义相通的—─信息是生活主体和客观环境相互交换的内容,是控制系统用来控制受控对象的东西。我们在日常生活中所说的信息,总是指某种被我们所收到、理解,对我们有意义、用处的消息,此外还有被人们产生的操纵控制对象的指令信息,它们都属于信息概念的这个内涵。
这里需要说明一下什么是“自组织系统”。简单地说,自然界中的无机物质一般遵循热力学第二定律从有序走向无序,自组织系统是能够抵抗环境中的熵增趋势,自动地从无序向有序发展的系统。自组织系统是高度有组织性的物质,它在自然界中的代表就是生命。人类模仿生命的机制创造出自动控制系统,这是人工的自组织系统。自组织系统在自然界中不象无机物质那样,听凭环境因素的作用、自发地发生变化,而是按照内在机制规定的方向进行物质和能量运动的,这就是保存和发展自身。自组织系统既然具有保存和发展自身的趋向,而又生活在一个变动不居的既有有利因素、又有不利因素的环境里,因此它在生存、发展中需要关于环境的信息,借以调整自己的行动而适应环境的变化。自组织系统就是借助于信息的指导作用,使自身在和环境的相互作用中从无序走向有序、从低序走向高序的。
实际上只有在自组织系统对周围环境的反映中,才能真正使客观事物存在的形式和客观事物本身分离开,具有独立的意义和价值。这样,才实现了第一层次内涵的信息向第二层次内涵的信息的转化。因为第二层次内涵的信息不是产生于照镜子似的机械的反映,而是产生于能动的反映。这表现在维纳所说的“不是简单地取得外界的消息,而是要经过装置内部的改造加工才能获得。在那里将信息转化成适用于以后活动的新形式。无论是动物还是机器,这种操作都要对外界发生效用”⑸。
对此,以下集中说明两点。
第一,这种信息只是在作为信宿的反映主体(人是最高级的自组织系统,也是最高级的主体,我们可以把其他的自组织系统看作以不同等级形式存在的主体)中实现的,它是依赖于主体的解释结构的,而这又与主体对于信息的整理加工分不开。同一个事件作为信号被传递到不同的主体中,它是否具有信息和信息量有多少,是依主体的解释结构的不同而不同的。那末,主体的解释结构是怎样形成的呢?这要归功于主体对过去生活中接受的大量信息进行储存、整理和加工的结果。动物能够简单地整理、加工信息,这就是在无条件反射的基础上依靠条件反射的能力,根据反复发生的生活经验在不同的外来信息间建立一定的联系。
人类则不仅感性地归总经验现象以得出表面的联系,而且运用理性思维的能力来发现各类事实之间的深藏的稳定的本质联系。因此,人脑内部构成知识的信息采取对现实事物做不同程度的抽象概括的概念和判断的形式存在,理性主体可运用逻辑推理的规则对既有信息进行变换处理以产生更深层次的新信息。每个个人还吸取社会集体实践的成果来帮助完成自身整理信息的工作。这样,本来零散获得的信息在每个主体的内部形成一个有机的知识之网,这就是他的解释结构。新经验到的个别事件由于和这个知识之网的各个要素发生一定的关系而具有意义,而被理解。
从此我们可以看出为什么第二层次内涵的信息离不开接受主体。同时我们也看到,那些过去获得的、经过加工整理、为主体掌握了其间联系的信息,成为认识新的信息的手段。这种信息叫做约束性信息。那种在新的生活遭遇中个别得到的、反映具体客观环境的情况的、作为认识对象的信息,叫作非约束性信息。从信息学的角度来看,认识能力的发展也是非约束性信息不断转化为约束性信息的过程。当然约束性信息建立的关于客观世界的规律性的认识是否正确,还须反馈到实践活动(合目的性的质能活动)中去加以验证。
第二,这个层次内涵的信息的最重要的内容,还在于把关于客观环境的信息和主体的目的(既有在种族发生中形成的长远目的,又有在具体生活情景中产生的短期目的)结合起来加工,得出规范主体本身在一定客观环境中所进行的物质和能量活动的形式的东西,亦即关于主体行为方式的信息。自组织系统在一个个具体的控制活动中是这样处理信息的:它首先获取一定的信号即得到语法信息,其次联系过去生活经验解释语法信息的含义而得到语义信息,然后根据本身正在进行的活动的目的评估语义信息的效用而得出语用信息,最后结合积淀于自身的约束性信息中的关于客观环境的规律性的认识得出关于自身当前行为方式的信息。这种关于主体行为方式的信息就是我们在自动控制机器中称为“指令信息”的东西,它由控制中枢付诸执行机构(或称效应器)加以执行。这样我们看到作为对现实世界的有序性的反映的信息,在独立存在于主体世界中时可被结合实现主体的目的的需要加以改组(将信息片段根据它们在现实世界中存在的多种可能方式重新加以联接)。
总之,自组织系统因此以有利于自己的方式和环境发生相互作用。在这里我们发现一个有意思的对照,对于客体来讲,它的物质、能量运动的形式是完全依附在它的物质、能量运动上的,而对于主体来讲,却可以先设计好这个物质、能量运动的形式,再据以进行物质、能量的运动。这表现出无机自然界在进行着盲目的物质、能量运动,而自组织系统在进行着自觉的物质、能量运动。用信息来驾驭物质和能量的运动,其结果是使一定的物质和能量在实现主体目的的方向上得到尽可能经济、有效的利用。所以我们说,在信息时代,从某种意义上说,信息是比物质和能量更为重要的资源和财富。
信息概念具有两层次内涵,既是人类认识信息经历了一个历史过程所打下的印迹,也是人类根据实践和认识的需要从不同角度把握信息所导致的结果。广义信息又可称为客观信息,狭义信息又可称为主观信息。我想人们在生活实际中最先使用的是主观信息的概念,即认为信息是和人类主体不可分的一种现象。但当申农制订出信息量计算公式以后,人们发现这一计算公式与热力学第二定律中熵的计算公式仅有一个符号之差,于是就把信息与物质世界中从无序到有序的运动联系起来。对信息的本质的认识由此拓广,出现了客观信息。客观信息说明了主观信息的来源和客观基础,这就是客观世界中物质运动的形式、有序性,那些目前尚未被人类认识的客观物质的有序性最终都有可能为人类所认识而转化为主观信息。
主观信息也具有特殊重要的意义,我们上面讲到信息是通过控制主体转变为有目的的自觉的物质和能量的运动的形式的,所以只是由于这种主观信息的作用,才在自然界中产生了一个“人化的自然界”。主观信息是信源和信宿、客观和主观结合和统一的产物,因此它是人类对客观世界的认识,是人类改造客观世界的凭借。马克思早已指出认识既取决于被认识的对象,也取决于主体认识对象的能力,他说:“只有音乐才能激起人的音乐感,对于没有音乐感的耳朵说来,最美的音乐也毫无意义,不是对象,因为我的对象只能是我的一种本质力量的确证”⑹;“对象如何对他说来成为他的对象,这取决于对象的性质以及与之相适应的本质力量的性质”⑺。
现在我们再来大略考察一下信息的主要功能随着自然界和人类社会的发展发生的历史演变。我们已知信息在根源上是与生物能动系统的控制活动有关的。原生动物从单细胞生物起就会在利用外部化学信息的基础上合理地组织自己的行为,比如把食物放进变形虫所在的溶液中,变形虫一得到关于食物的化学信息就开发始朝食物的方向移动。可以说这时在自然界出现了原始的物质—能量过程(在此表现为生物的新陈代谢过程)与信息—控制过程的区别。不过在初级动物那里信息活动是一个辅助环节,帮助完成自发的合目的性的质能活动,因为原始生物处理信息的能力完全是在历经自然选择的种族发生过程中作为一种本能被编码在遗传基因中的。
随着物种进化,在较高级动物身上出现了脑这个处理信息的专门化的器官,在本能的无条件反射的基础上产生了与接受信号有关的条件反射,表明动物能够在后天生活环境中相对自主地(即脱离本能地)处理信息,并具有一定的学习能力。在信息活动中此时不仅有反馈,而且有根据对规律性经验的记忆超前模拟外部环境进展过程的操作,即预见未来事件的来临而对可能的应变方式做出选择。在哺乳动物那里还出现了梦境这种信息世界。由于在这个阶段信息活动具有了相对的独立性、自主性,我们可以说质能活动与信息活动处于相互借助、相辅相成的局面。迨至于人这个拥有高度发达的处理信息的器官──大脑皮层的高级动物出现,信息活动的地位在自然界又发生了飞跃。因为人的条件反射可以建立在像语词这样的抽象符号构成的第二信号系统的基础上,区别于一般动物的只建立在与各种实际事物相关的感性直观的第一信号系统的基础上,这使得人能够进行理性思维——一种高级的运用逻辑规则甚至数学法则处理世界信息的能力。人在语言中第一次实现了世界的信息化亦即符号化。
随后高度发展的信息活动显得愈益远离直接的控制活动而具有独立、自主的形态,比如两个人进行交谈或某个人写书都是在进行信息活动(交流信息和编码信息),而这看来是自为目的的。但是信息活动的最终本质仍然是指导质能活动更加经济有效地实现主体的实践目的。由于控制实践的活动变得愈益宏大,发挥指导作用的主观信息也变得愈益复杂而超出了指导简单控制活动的“指令信息”的模式。在自动机中成套的指挥受控行为方式的信息形成“程序”、“软件”。在人类社会中人们根据设计图纸建造楼房,根据宪法治理国家等等,凡此种种体现了人们在自觉的实践活动中通过信息控制来调节物质、能量的管理。以上所述看来表明了信息的作用在自然界中的辩证发展的历程:由质能活动利用信息活动到质能活动与信息活动相互为用再到信息活动主导质能活动。信息活动的重要性随着控制主体的能动性的提高而增加。
信息的能动本质发展到今天已使它从作为对现实的反映到能把现实虚拟化,因此凭借电子计算机和网络技术等高科技条件的支持,“虚拟现实”、“虚拟实践”、“虚拟对象”在当今的世界上大发展。这个“虚拟化”潮流预示着人类意识在对世界实行了语言化之后将能推进的更深刻的信息化。这个“虚拟化”也是具有多种形式、含义和目的的。它可以是一种生活方式,如人们进行“虚拟旅游”或生活在“虚拟家庭”。
这是在电子网络中利用先进的多媒体技术给人们营造一个仿真的理想生活环境,使人们感性地生活于其中达到娱悦精神的目的甚至实现在现实生活中不能满足的愿望。它也可以是一种实践方式,比如实现“虚拟管理”在理想模型中根据实际情况合理配置资源,由于许多本来需要经过大量实践活动才能取得的结论在虚拟实践中可以容易获得,又避免了生产活动中大量人力和物力的耗费,因而能实现管理运营的高效化。它也可是一种认识和研究的方式,在对许多具体对象的虚拟化研究中(如研究“人工生命”),人们只是通过在电脑上建构对象的数学模型进行数字计算来解决问题。这时研究者把构成世界的本质要素看作是信息(比特的世界)而不是物质,把不同的物理过程用表示不同的构成方式和过程的处理信息的算法来表示。这样可把对整个宇宙的认识都归结对信息单元进行数学运算的过程,就如人们在人脑中可能通过逻辑思考来理解宇宙的一切。
从这一切虚拟化形式中,我们看到信息世界与可能世界密切相关。信息形式是构筑和表达可能性世界的手段,而虚拟世界往往是经过合理组织的可能性世界。而虚拟世界之为“虚拟”仅因它没有实物的形式,而有时从它们表现了符合客观事物的规律性因而是可实现的可能性来说,它们并不纯粹是虚拟的。这犹如在技术实践中人们把许多原本在自然界中并不存在而只是存在于可能世界中的人工创造物(像钢铁、塑料、汽车等)在现实中加以实现。现实世界和虚拟世界可以形成一个广义的世界,在其中发生着二者的交流,而代表合理的可能性的虚拟世界可以引领现实世界的发展。于是我们看到信息原本主要是用来使控制主体知道在现实对象的多种发展可能性中哪一种可能性变成了现实性的,而现在却主要用来帮助主体在可能性空间中发掘合理的可能性并促其转化为现实性。因此,现实对信息的决定作用为主愈益转变为信息对现实的反向决定作用为主。
美国技术哲学家阿伯特•博格曼(Albert Borgman)在他的《抓牢现实——世纪转换之际的信息的本性》一书⑻中,也类似地描述了信息的作用的变迁,他说信息在人类社会发展中经历了三个阶段:1.自然信息:关于现实的信息(information about reality),2.文化信息:为着现实的信息(information for reality),3.技术信息:作为现实的信息(information as reality)。我们也可把这三个阶段意译为:反映现实的信息,改组现实的信息和制造现实的信息。我们也由此想到卡尔•波普尔提出的“三个世界”的理论:物理世界(世界1)、精神世界(世界2)和作为人类精神的产物的思想内容的世界(世界3)。作为精神实体与物质实体的相互作用的产物的世界3本质上是一个信息世界。过去我们感到世界3的独立性和自主性很难理解,现在从虚拟世界的反作用于现实世界以及它与精神实体的相互作用中我们可以理解到这一点了。这一切都体现出人类作为“万物之灵”的本质原因就在于他是一个“信息动物”。
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法律意义上的财政可界定为以国家为主体的收入和支出活动以及在此过程中形成的各种关系。由于财政行为而形成的财政关系可以从很多不同的角度进行分类。如财政收入关系、财政支出关系、财政收支平衡关系;内部财政关系、外部财政关系;财政实体关系、财政程序关系等。以下是读文网小编为大家精心准备的:论财政法的概念与调整对象相关论文。内容仅供参考阅读!
论财政法的概念与调整对象全文如下:
“财政”概念常常被人们在不同的上下文中使用,因而被赋予多种意义。首先,财政可以是指一种行为,即国家为了满足公共需要而参与国民收入分配的活动,包括财政收入、财政管理和财政支出等;其次,财政可以是指一种制度,即财政活动据以运行的机构和规则体系。它既可能是法律规定的显性制度,也可能是财政活动中自发形成的、有待法律确认的隐性制度;最后,财政还可以指一种社会关系,它既可能是指从过程来看的国家机关之间以及它们与财政行政相对人之间,在财政活动过程中发生的相互制约的或管理性质的社会关系,即财政行政关系,也可能是指从财政分配结果来看的各种主体之间的经济利益分配关系,即财政经济关系,还可能两者兼而有之。
从形式层面看,财政法就是调整财政关系之法。按传统的部门法划分标准,这种界定方式因为凸现了财政法独特的调整对象,所以可以使财政法与其他部门法相区分。由于这种定义方式颇具中性色彩,既不涉及到意识形态之争,也不涉及到法律的价值追求,因此它可以适应各个历史阶段不同国家的所有情况。无论是奴隶社会时期,还是封建社会时期;无论是资本主义时期,还是社会主义时期,财政法的形式共性都可以从其调整财政关系这一点找到。也正是基于这个共性,财政法学才可能将自己的研究视角延伸到各个历史时期的不同政治经济背景的国家,从而形成财政法制史或比较财政法等研究分支。
然而,概念的广泛适用性必定是以高度抽象作为前提的。当事物的共性被作为唯一的追求对象时,其诸多的特性就不得不被舍弃。对于身处特定历史阶段特定国家的个人或团体来说,抽象的共性固然重要,但各种与自身发展密切关系的特殊性同样不可忽视。在很大程度上,正是事物的特殊性在决定其发展方向方面发挥着重要的作用。
众所周知,自从国家产生、法律创制以来,人类共经历了奴隶社会、封建社会、资本主义社会和社会主义社会等四种不同的历史类型,不同历史时期财政法的职能定位和价值追求也是不一样的。一般情况下,奴隶社会和封建社会时期的财政法都是建立在君主专制的基础上,君王或皇帝是国家权力的源泉和中心,财政权力只是君权的一个组成部分。在理论上财政权力并非来自于人民,相反,它们是压制人民权利的武器。在这种情况下,财政法仅仅是专制政权利用法律形式推行财政政策的一个工具而已,缺乏独立的与民众利益声气相求的价值取向。财政法的主要功能在于保障财政收入的征收和管理,而财政支出方面则仅仅停留在技术性层面,满足于统治阶级内部从上到下的管理和监督。
封建社会末期,新兴资产阶级与君权的矛盾集中体现在财政问题上。封建君主的横征暴敛激起了资产阶级和普通民众的强烈不满,市民革命由此爆发。如英国的历次革命均因国王滥施税负而起,最终为人民通过议会争得“课税同意权”;美国的革命则发端于北美十三州殖民地人民抗缴茶叶税,最终推翻了英国的殖民统治,建立了独立的新国家。资产阶级国家建立之后,至少在形式上开始确认国家权力来源于人民,并在此基础上进行各项制度的设计和建设。
基于这个前提,财政法的宗旨和原则都较以前发生了质的变化。首先,财政被定义为一种服务于大众的公共物品,它源自于人民的公共需要,因此必须受到人民的制约;其次,财政权力不再是一种单纯用于统治的工具和手段,它来源于人民的授权,同时也在此范围内受人民的监督;再次,财政的民主基础备受重视,人民通过议会行使对财政的决定和控制权成为财政法的基本原则;最后,财政法的功能开始转向保障财政的民主统制,财政权力的失范成为关注的重点,人民的基本权利开始凸现。因此,这一历史时期的财政法明显不同于君主专制时期的财政法,尽管它们都符合在调整对象方面的共性。
社会主义革命在部分国家胜利后,尽管消灭了私有制,在最根本的程度上为人民主权奠定了基础,但是,由于传统和认识方面的原因,公有制的实施并没有为人民如何授权、如何规范和监督的权利提供太多的机会。受意识形态的影响,建立在公有制基础上的国家被定性为人民的利益当然代表。由于缺乏民主和法治,权力在造福于人民的同时,也曾因为不受限制和监督而酿成大错。财政法虽然理论上代表着人民的意志,但在现实生活中仍旧会变成保障国家行使权力的工具。具体的表现是,大量的财政法规由政府执法部门制定,财政的民主统制被视为毫无必要的妄谈;财政法的核心主要不在于规范财政权力,而更多地在于推行国家政策;人民不仅难以实现对财政的决定和控制,在具体的财政执法中也难以得到程序的保障。这种理论和实践的背离使得财政法未能走出权力的阴影,其先进性自然受到了很大的限制。
所以,就财政法而言,揭示出其调整财政关系的形式共性当然必要,因为这有助于界定与其他法律部门的关系,同时通过对调整对象的解构,可以构建财政法的活动范围与内部体系,但是,对于二十一世纪的财政法学来说,仅仅满足于此是十分不够的,因为它无法揭示出财政法更深层次的内涵,对我国目前的财政法治建设也没有太大的现实意义。故此,财政法的概念还有待于从时代特性方面进行深入挖掘。
从实质的层面出发,我们认为,现代财政法是建立在民主宪政基础上、以增进全民福利和社会发展为目标、调整财政关系的法律规范的总称。其具体内涵包括:
(1)民主宪政是财政法的制度基础。
财政法的民主性体现为,财政权力来源于人民,人民可以通过选举组成代议制机构,也可以直接通过全民公决行使财政权力,决定和监督重大财政事项。财政法与宪政的关系表现为,财政法涉及到公权力的分配,因此必须在宪法的框架下运行。宪法所规定的国家结构形式、政权组织形式、公民的基本权利等都是财政法有效施行的前提。由于财政法与宪法的关系如此密切,因此,各国宪法大都花费较多的篇幅规定基本财政事项。就此而言,财政法其实就是宪法在财政领域的具体化。
(2)财政法的目标在于增进全民福利,促进社会发展。
尽管广义的财政法包括税法、费用征收法等可能导致公民向国家让渡财产的领域,但从整体上看,财政法应该是以维护和保障基本人权,促进人权保护水平不断提高为基本宗旨的。无论是财政收入法还是财政管理或运营法,其除了保证行政过程的公开、公正、公平,防范行政权力侵犯人民基本权利外,最主要的目的还是在于通过规范管理,提高财政资金使用的效益,增进全民福利,促进经济发展。即便是财政收入法,其合法性依据除了相关法律规定外,还在于通过调整资源分配、收入差距、景气周期以及保证合理财政支出等职能消除社会发展过程中的不公平现象,并最大可能地促进经济总量的增长。因此,财政法的目标不仅在于体现宪法基本权利的质的规定性,同时也在于从量上扩大权利的覆盖范围及实现程度。
(3)财政法以财政关系为调整对象。
财政关系其实只是一种学理上的拟制,它指的是财政行为未经法律调整以前所引发的经济关系。通过对财政关系的分析,可以划定财政法的内部体系框架,理清财政法与其他相关部门法的关系,从而确定财政法在法律体系中的地位。
通常情况下,财政法的调整对象既可以表述为一种财政行为,也可以表述为一种财政制度,还可以表述为一种财政关系。财政行为着眼于财政主体的动态过程,财政制度着眼于财政运转的外在环境,财政关系则着眼于财政现象的内在联系。动态过程受制于外在环境,但也是外在环境的创造力量,而内在联系则是对动态过程和外在环境更高层次的概括,其内容更为丰富和兼容,因此,在表述财政法的调整对象时以财政关系为最优。
在历史上,由于人们对财政职能的理解不同,财政关系的范围也随着变化。自然经济条件下财政的主要职能是替君王筹集行政管理、国防安全与扩张以及皇室开支的经费。自由竞争资本主义时期的财政也仅限于筹集收入满足国家日常经费开支的需要,很少通过再分配的形式调节社会收入不公平,也不需要干预资源配置。
进入垄断资本主义时期以后,因为市场失灵所带来的种种恶果集中爆发。为了应对危机,财政的职能开始不断扩展。首先,财政应当在市场和国家之间有效配置资源,然后保证财政内部资源的合理分配。如界定财政活动范围,优化财政支出结构,安排财政投融资的规模、结构,并通过税收、补贴等方式,引导社会投资方向等。其次,财政开始通过自身活动进行社会范围内的收入再分配,以缓和两极分化现象,实现社会分配的相对公平。如个人所得税累进征收,开征遗产税、赠与税,实施社会保障等。最后,为解决市场自发运行中所产生的经济周期问题,“反周期”的财政政策开始实施,如在经济过热中提高财政收入水平、压缩财政支出,而在经济萧条时则通过减税等方式培育消费和投资能力,同时加大财政支出以增加社会需求,以此刺激经济的发展。
在社会主义计划经济体制下,财政的主要职能是进行以国家为主体的、对包括生产资料和生活资料在内的一切社会资源的分配。由于生产和生活都通过财政进行控制,不会出现收入分配不公或生产周期波动,因此财政资源配置职能也就将收入分配和经济调节完全包容在内。另外,由于财政活动无所不包的禀性,财政与企业财务、财政与金融都呈现难舍难分的关系。如,国家从全民所有制企业和集体所有制企业中不仅可以取走企业扩大再生产所需的积累,而且还包括折旧基金等维持简单再生产的物质资料,企业职工的工资标准和工资款的拨付也都是通过财政直接进行的。这样,企业财务的独立性就会完全丧失,从而依附于国家财政。又如,银行不能自主从事贷款业务,却必须按照财政的意图为相关项目提供建设资金,银行存款成为财政建设资金的重要来源,银行也被称为“第二财政”。
跟计划经济时期相比,中国在改革开放以后对财政职能的探索已经出现了显著的进步。
第一,国有企业和集体企业都被视为独立经营的商业主体,其财务关系与财政关系完全分开,财政只是在投资和利润分配时才与企业发生联系。
第二,财政与金融的关系也已经理顺,财政可以通过经济杠杆引导银行发放贷款,但是不能进行强迫。财政关系的范围至少将商业性货币资金关系排除在外。
第三,在向市场经济推进的过程中,由于收入分配两极分化的现象日益明显,财政的收入分配调节职能开始显现,开征个人所得税、实施社会保障等都是其中之例。第四,受市场失灵的影响,我国经济发展也开始出现周期性波动。为保持经济的稳定性,财政开始主动寻找反周期的对策。如为了消除经济疲软,我国近几年一直实施积极的财政政策,其核心内容就在于通过扩大财政支出规模,刺激消费,扩大内需,从而促进经济的发展。
最值得一提的是,近年来,我国在财政改革实践中开始接受公共财政的观念,财政的活动范围及未来发展方向都据此作了大幅度调整。例如,对设计院、工程局等完全能够进入市场的单位,财政不再对其提供资金;对高等院校、文化艺术团体等介于市场性和公共性之间的单位,财政不再全额承担其费用,差额部分由其通过收费加以解决;对于社会保障等关系到人民生命健康权的领域则不断增加投入,社会保障的范围从城镇下岗失业人员扩展到最低生活保障线以下人员,现在又在逐渐向农村推进;在财政投资方面,对于竞争性产业,财政不再作重点投入,财政资金开始明显地向基础产业、幼稚产业、高新技术产业倾斜。是否具有公共性以及公共性的大小已经成为中国财政活动范围的一条准则,公共财政已经成为中国财政改革的一个基本目标。
由此可见,作为财政法调整对象的财政关系历史上并不是等同划一的。受财政职能不断变化的影响,财政关系的质和量实际上都在随之变化。从形式上看,财政关系一般包括财政收入关系、财政管理关系和财政支出关系三种,但每一种财政关系的内容在不同的历史时期都不一样。因此,我们认为,不能简单地将财政关系界定为以财政为主体所发生的关系,从质的属性看,财政关系是一种具有公共性、必须通过国家筹集资金加以实现的社会关系。
所谓公共性,是指某种物品(包括制度、服务)可以用来满足人们的一般需要,但却不能经由市场交换而实现的特性。如果某类物品完全不能通过市场交换而获得,必须由财政全额负担,则可称之为具有完全公共性。如果某类物品部分可以通过市场交换而获得,财政只需负担其差额,则可称之为具有部分公共性。如果某类物品完全可以通过市场交换而获得,不需要财政负担,则可称之为不具有公共性。即便财政已经参与其中,也应该激流勇退,终止这种财政关系。由此可知,公共性是判断财政关系内涵和外延的一条基本准则。
从形式上看,财政关系可以分为财政收入关系、财政管理关系和财政支出关系三种。财政收入关系的范围主要包括税收征收关系、资产收益关系、国债发行关系、费用征收关系等;财政管理关系主要包括财政预算关系、国库经理关系和审计监督关系等;财政支出关系主要包括财政采购关系、财政贷款关系、财政投资关系、财政转移支付关系等。由于财政收入关系和财政管理关系主要服务于财政支出关系,因此,一般而言,财政支出关系的公共性可以奠定财政收入及管理关系的公共性基础。
例如,财政采购的对象如果确属公共物品,为政府公务所必需,预算安排支出计划就同时具有了公共性。不过,在具体的适用上,三者之间的公共性也可能并非完全对应。例如,尽管财政转移支付关系一般都是因为极具有公共性的财政行为而引起,但这类关系不具有对等回报的特征,因此,除非出现战争、社会动乱、自然灾害等紧急状况,否则不应以债务收入为财源依据。如果通过举债应付行政管理费用,这类债务的公共性就很值得质疑。
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微系统技术简称MST,它的基本工艺技术是硅的腐蚀和键合。MST的前景是壮观的,其工艺是从集成电路加工派生出的批量加工技术。预期,MST将会同集成电路一样,通过新的而且便宜的产品来改变人们的生活。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:微系统技术的概念、应用及发展相关论文。内容仅供阅读与参考!
微系统技术的概念、应用及发展全文如下:
最近几年里,在微机系统技术方面具有广泛的研究,普遍认为在未来的十年间微型单元的微机系统和增加对微型设备的应用有很好的发展趋势。分析家预测在未来的几年间微系统技术在设备制造方面将产生深远的影响。
微系统技术还被作为微型机械电子系统技术。微型机械电子系统是用小型机械和电子结构结合在一个系统上来命名的。微机系统技术是80年代出现的,在过去的十年里得到了很好的发展,并且被认为将成为21世纪最终要的技术之一。微型化的优点有很多,微电子的成功就很好地证明了这一点。
微型设备的小尺寸使得器械越来越小、越来越紧凑,并且便于携带,同时也能手动操作。当各种功能结合在一起时,设备的功能也增加了,比如:感应器、扬声器和控制器被集成在同一微型设备上。由于它们有个高频共振频率,微型机械传感器有个动态范围和快速响应时间。在微小热交换方面能够更加快速、有效地发生,就像一个微型测量设备。
微型机械电子系统现在正处于产品即将进入市场竞争的发展阶段。微型机械电子系统在全球市场的销售额到2002年将达到3.8亿,到2005年将达到5亿。微系统技术的应用领域覆盖了一个很广的范围,从电子学到光学,从化学到生物技术和医疗工程。
而且,微型机械电子系统是个类似于集成电路批量制作的技术。硅晶体是个应用很广的材料。由于大批量生产属性和高额材料费用,硅晶体的一个缺点是昂贵的价格。
微机系统技术大范围的发展依赖于能够经济可靠地制造成型微小单元的加工系统。聚合体微小化技术,如,微成型技术就是一个低成本生产微小单元的微系统技术。
微成型作为注射成型的一个新分支,目前还处于幼年阶段。它不只是测量某个东西,挑战全新领域的专门技术。成型机械,设备(工具),材料和工艺参数,以及成分的选取与检测都需要特别的研究。
为了面对微型化的挑战,Gintic开始着手通过一个整体程序发展聚合体的微型制造发展核心方面来研究微成型流程的发展。
工程的目的是发展塑料微注射成型工艺技术,通过利用大量的新兴高分子塑料高效率生产大量产品。
微注射成型实验研究的是在最大注射量为1 毫升的微成型机械设备上进行的。微单元是利用塑料工程技术设计制造的。
3.1. 单元设计及材料选择
两种微单元在工程中的研究指的是制件相关的最大体积的单元和微型设备,以及微小体积的微单元。
微型设备单元的研究是镜片组排列顶部和底部的19个微小镜片的表面设计。这种微镜片组排列被广泛利用到两道激光束继承光纤的工业上。选择具有良好光学、机械和工艺性能的PC(聚碳酸酯)作为这种单元的聚合体材料。
一些微小单元的研究主要是一系列微齿轮的研究。微齿轮在手表,微型泵体,微型传递系统工业上具有很好的发展前景。三种直径从1厘米到3厘米的微齿轮被运用到微型单元的成型研究上。这三种微齿轮的聚合体材料是聚苯醛。
3.2. 微成型机械、微成型设备及仿真研究
目前研究的微注射成型机械是如图(1)所示的由Battenfeld公司生产的微系统@R50.该成型机械的注射系统是由一个螺杆式挤压机构和一个活塞机构组成的传统注射系统。通过利用螺杆式塑化系统,能够用作利用精确脉冲信号控制注射量精确度的小直径泵体熔融注射。
两种微成型分别为生产镜片组排列和齿轮单元设计制造的。被用作两种成型的成型基础是具有工装尺寸为120毫米*160毫米的同一性。微镜片组排列模具是具有一个三分型面,一型腔能够轻松自动移动的模具,如图1.所示,微齿轮模具是一个能够相互变换成型插件的整体模具。一个两型腔插件能够同时成型两个同样的齿轮单元。
微型(DOE)电火花线切割技术被用来成型插件的生产制造上。直径为10微米的电极丝被用作电火花线切割加工像齿尖这样单眼的电极材料。
模具填充方针是为了研究聚合体树脂注入微型模具的过程。
3.3 通过实验方法来设计研究
在微注射成型工艺中,有很多特殊的工艺参数,这些参数控制着活塞的移动和熔料筒的设定。这使得优化选择和设定工艺更难像传统注射成型工艺那样进行。为了优化选择工艺,这些重要的工艺参数的影响结果必须在产品生产工艺中确定。目前,实验(DOE)电火花方法的设计研究被甬道微单元的成型工艺研究上。
一部分因子的设计被用到研究中,在两相关面上的因子设计影响每个因素的研究。它们在涉及很多过程参数在整体注射工艺中的初始阶段起着很重要的作用。
3.4 过程监控和最优化选择
在注射成型工艺中,重要的工艺参数的持续监控对工艺优化和工艺控制是很重要的。过程温度和压力被作为注射成型工艺的监控参数,尤其是模具型腔温度和型腔压力。
在微成型过程中,由于型腔尺寸太小,所以很难测试型腔的具体压力。在目前的研究中,通过注射活塞提供的注射压力被监控,以及注射压力曲线和它的整体注射时间被监控,同时也用来监视和控制流程。
数据接受监控系统是为了监控注射压力而设定的,如图表2所示,数据分析在完成,并且这些信息显示在计算机显示器上,同时这些信息作为数据文件被存储到数据接受系统。
3.5 微单元特征和过程注射量研究
微单元检验和特征在统计分析技术和显微镜技术的应用中被完成。应用设备包括一个并行测量仪,一个表面光洁测试仪,一个电子显微镜和一个光学显微镜。
工艺稳定性和注射量研究在微成型工艺中进行,制造单元在优化工艺状态中特别统计分析,从而得到工艺稳定性信息。
4.1. 注射成型微小单元
图3所示的是成型塑料齿轮图片对照剪修纸,也在图中展示了一个直径为3毫米的塑料齿轮的微小照片。
在图4中,一个齿顶圆直径为1毫米的齿轮机构被展示在画面中。从这些小图片中可以刊出这些塑料零件有清晰的结构精度和表面粗糙读。这
些齿轮的齿性结构的直径范围只有几十微米,比人的头发直径还要小。
展示在图5中的是用PC(聚碳酸酯)树脂成型的镜片组排列图片。这些小图片通过SEM展示了在两个不同放大率的镜片组主视面。
成型单元的重量、尺寸和表面质量作为成型单元的质量参数被检查与分析。列在表格1中的是成型单元的一些物理特性。
4.2 工艺参数的影响因素
对于1毫米的微型齿轮轴结构,一个两水平因子的设计被用来研究四个过程参数,测定尺寸、熔化温度、保压时间和模具温度。四个中心点被添加到为了做一个12运动实验的八运动设计中。分析工作是为了实验结果而产生的,成型齿轮的重量和只被用来分析实验设计的响应参数。
零件重量和齿顶圆直径的测量结果,作为过程状态特征被列在图6。从这图中可观察到过程中的重量和齿顶圆直径的响应依照一个相似的样式,也就是,当零件重量很小是,齿顶圆直径也小。这就是说:在成型过程中,齿轮齿顶段是最后被填充的部分,像是一个模具填充仿真结论。如图7所示,齿轮齿顶端作为单元的最后填充部分,同时也是气泡潜在的地方。
对齿轮直径和零件重量的统计(DOE)分析结论作成一个直方图,是为了预测在消除重要性指令是它们之间的相互作用。从表中,可以清楚地知道保压时间和测定尺寸是两个对零件质量有很大影响的过程参数。从表中也可以看出测定尺寸和保压时间的交互作用也会影响齿轮的直径。
对于微型镜片组排列,部分因子的实验设计是大致产生的。研究参数包括模具温度,塑化温度,冷却时间,注射速度,测定尺寸和保压时间。
对于零件重量的统计分析结果作为直方图表被列在图9。从直方图中可发现,微型镜片组的重量是受到测定尺寸的影响的。但是,除了测定尺寸之外,注射速度和模具温度也会严重影响零件的重量。影响零件质量的三个重要过程参数就是测定尺寸,注射速度和模具温度。
在镜片组成型过程中,低注射速度用来减少残留应力应变。在(DOE)研究中柱塞的注射速度被指定为从20毫米每秒到50毫米每秒。既然微注射机的注射浇口一直延伸至没有特别加热的模具中,所以注射浇口的温度介于模具温度和料筒温度之间。这个温度低于料筒温度,因为通常模具温度低于浇口注射温度。如果利用低速注射,在浇口处的温降就会明显,同时塑化粘性也下降很多,从而导致斑点,零件的收缩和热变形。在这种情况下,塑化温度和模具温度可起着一个重要的作用。
4.3 工艺监控与优化选择
工艺优化选择研究已经在微注射成型工艺中进行。既然在齿轮零件质量方面有重大影响的重要因素,被指定为测定尺寸和保压时间。优化选择研究在这两个过程参数对齿轮成型的响应表面进行。
图10所示的是对于直径为1毫米的齿轮轴结构的预计相应表面,以及测定尺寸和保压时间作为变量。从图中可看出,齿轮直径不仅受到测定尺寸和保压时间的影响,还受到这两个工艺参数联合功能的影响。
为了优化选择工艺,实验被用来检验各种测定尺寸和保压时间对零件尺寸的深层影响。数据接收监控系统被用来监控和优化选择微成型工艺。
图11所示的是纪录的在不同测定尺寸注射点的压力曲线。从图中可以看出,当测定尺寸增大是,注射压力也逐渐增大。当测定尺寸小时,既然材料不够填充型腔系统,那么保持压力也不那么重要了。
既然测定尺寸和保压时间之间有重大的干涉,测定尺寸的优化选择工艺受到保压情形的影响。图12所示的是保压时间和测定尺寸在零件质量方面的相互作用现象。在保压作用下,型腔可以填充大约190立方毫米的测定尺寸,当没有保压作用是,大约210立方毫米的型腔测定尺寸需要被填充。
4.4. 过程稳定性和性能
一个稳定工艺在大量生产具有固定质量的产品中是一个重要的先决条件。工艺稳定性研究在利用微镜片组列成型的工程中完成。零件重量和注射压力以及它们与过程时间的综合关系被作为模腔数量的一个功能来监控。
图13和图4所示的是联合在成型细节中不同阶段集合很多成型点的注射压力纪录。从中可以看出,注射压力和综合头几十个成型点是很不稳定的,如图13所示。
随着工艺的继续,注射压力变得更加均衡,同时当过程稳定以后,保持在一个稳定的状态,就如图14所示。对于微注射成型过程,过程性能的研究在工艺稳定后完成。收集样品被研究,并且统计分析工作是为了获得过程信息而执行的。对于成型过程,一个值1.33,通常被认为是一个好的CP价值,是能够被获得的。
通过这项工程,塑料微注射成型方法的性能已经在Gintic被确定。下面所列的是一些重要的成就和工程发现。
原材料是工程塑料重量小于0.6毫克的微单元已经被成功生产出来了。
对于不同的产品设计和聚合物材料,为了能更好流动和填充,应该利用不同模具运动机构。
工艺监控系统对微注射成型方法是非常有用处的。一个监控系统显现微注射成型的整个工艺,并使得工艺参数更敏感,更容易优化选择和控制。
测定尺寸是影响成型零件质量最重要因素之一。测定尺寸和保压之间具有重要的相互作用关系。
由于很多聚合物被用在每个成型点,所以在过程开始阶段稳定性是很差的,但是当步骤已经稳定之后,一个好的工艺就会获得。
微注射成型方法在微型机械电子系统中有很好的发展空间。希望微系统技术更快发展的领域包括信息和专门的光学数据交流,化学微反应技术,生物工程学,环境感应器,电子装备和连接技术。
生物医学分支是最大发展潜力的领域致意,同时对于微型机械电子系统来说,是重要的应用领域。
微成型性能和方法技术在发展这项工程中已经形成一定技术基础,并且将在以后微制造工业在本地的制造工业中开拓出一个广阔的市场。
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约翰·杜威是美国著名哲学家、教育家,实用主义哲学的创始人之一,功能心理学的先驱,美国进步主义教育运动的代表。19世纪流行的是殖民时期沿袭下来的旧教育,再加上19世纪后期从德国传入的赫尔巴特教学方法逐渐刻板化,使得当时的学校陈陈相因,缺乏生气。美国实用主义教育家杜威(1859--1952)是当时传统教育的改造者,是新教育的拓荒者,他提倡从儿童的天性出发,促进儿童的个性发展。以下是今天读文网小编要与大家分享的:浅谈杜威教育思想中的“经验”概念相关论文。内容仅供参考,希望能帮助到大家!
浅谈杜威教育思想中的“经验”概念全文如下:
摘要:“经验”一词是杜威教育思想中的关键词,杜威理解的经验概念与传统哲学中的经验概念截然不同,他不仅重新定义了经验的内涵,拓宽了经验的外延,而且强调了经验中人的主动性。因此杜威教育理论中的“经验”具有连续性和交互性的特征,这也是杜威提出教育即经验改造思想的前提。
关键词:杜威;经验;连续性;交互性;经验改造
20世纪初,伟大的实用主义哲学家和教育家杜威以其独特的“经验”概念批判了传统的经院式教育,确立了独特的经验自然主义思想,成为现代西方教育史上颇具影响力的人物之一。因此,把握杜威的“经验”概念,是我们理解其整个教育思想和哲学的关键。
杜威的经验概念既不同于古代的经验,也不同于现代的经验。传统经验论,如柏拉图把经验等同于“习以为常”的、“过去”的、“偶然”的、“尝试”性的、“保存”性的,从而贬低它;爱尔维修的感觉主义基础上的“教育万能”和“直观教学”,是把经验局限在人的主观、被动感受。无论“贬低”经验还是“抬高”经验,都把经验与真知识对立起来。杜威指出,问题的关键在于“‘经验’中缺乏科学或理性,所以难以使它保持最好的状态”。[1] 而只要经验与知识、理性的对立以科学实验与反省思维的方法介入其间,问题就得到了克服。所以杜威在《经验与自然》一书中这样写道:经验是“有机体与环境的互动过程,就是人和环境打交道的自然的社会的过程。并且经验包括两层意思:从主动的方面看,经验是尝试;从被动的方面看,经验是经受”。[2] 在这需指出,经验的这两个阶段缺一不可,互相补充,如果把主动行为与被动经受这两个阶段分离,就等于消灭了经验的主要意义。“并且,在经验的这两个阶段中,不仅包括人们做些什么和遭遇些什么,他们追求些什么,爱些什么,相信和坚持些什么,而且也包括人们是怎样活动和怎样受到反响的,他们怎样操作和遭遇,他们怎样渴望和享受,以及他们观看、信仰和想象的方式——简言之,能经验的过程”。[3] 这个过程在它自身里面含有结合和组织的原理,是一个运用感性和理性的智慧过程。
“在外延上,经验包括了时间上人类古往今来的一切文明成果,空间上, 包括了人类生活所需的感官、心智,及其得以延伸的手段和工具,所触及的范围内的一切事物,集中表现为各种具体科学领域的细化分化、交叉综合”[4]。从另外一种浅显的角度说,经验不再是人们一般认为的直接经验,而是集直接经验和间接经验为一体。首先,杜威提出的新的经验概念不仅仅是一种认识,它还含有理性的因素,在感性认识的基础上伴随着行为或行动的理性认识和实践行动,除此之外,经验还涵盖着人们经历某事时的喜怒哀乐、酸甜苦辣等情感的、意志的非理性因素。其次,杜威将其“经验思想”运用于教育中,提出了“教育即经验改造”、“从做中学”等教育思想,在这些思想中,杜威指出,理性不再是经验以外的东西,而是包含于经验之内,正是思维和理性使得经验得到持续不断地改造,所以学生在学校里学的不仅仅是知识,而是促进其身心全面发展的各种因素,这样学生“经验的改造”是充分发挥学生主动性,促进学生健康、全面的发展。
杜威的经验思想否定了传统意义上老师拿着教材向学生灌输知识的这样一种场景。他提倡:老师应以指导者代替权威者的角色,要遵循学生的身心发展规律,了解学生的需求和兴趣,在此基础之上,加强学生经验和知识的组织,从而使经验的改造和学生的成长更有成效的连接起来,促进学生持续性地发展。杜威这里的经验概念不仅指人的被动方面或主观感受,还包括了人的主动性。人在经验的过程中,不仅受着环境的塑造,还存在着对环境的主动的改造。因此,杜威对经验的改造不仅克服了传统经验缺乏科学的狭隘性,解放了经验,也克服了直接经验和间接经验的分离,使经验真正回归生活世界,回归到人们的生活之中。
并不是所有的东西都可被称为经验,并不是所有的经验都有教育意义。杜威说,“连续性和交互作用彼此积极生动的结合是衡量经验的教育意义和教育价值的标准”[5]。因而,对一个教育者来说,产生交互作用的种种情境是他们随时密切关心的事。经验的连续性原则意味着每种经验既从过去经验中汲取、采纳了某些东西,同时又以某种方式或途径改变、调适或扬弃未来经验的性质与特点。
那么, 具有连续性的经验是否就一定具有教育意义呢? 这就涉及经验生长的方向与对经验的指导问题。所以,在教育教学中, 儿童经验的改造,教育者责无旁贷:“教育者的任务就在于看到一种经验所指引的方向。如果教育者不用其较为丰富的见识去帮助未成年者组织经验的各种条件, 反而抛弃其见识,那么他的比较成熟的经验就毫无作用了。不考虑经验的推动力, 并且不按照它所推动的方向去评判和指导经验,便是不忠实于经验的原则。”[6]“因此连续性不仅仅是一个时间概念, 经验的连续性不仅仅是涉及时空的, 也存在一个经验的内容与方向的连续性问题”。[7]
经验的交互性,即是指有机体与环境之间的相互作用,其“相互作用”包含两层含义:一是人主动地作用于环境;二是人作用于环境所产生的结果反过来又影响人本身。这种经验体现了人的主动性,因此,在教育过程中应遵循儿童的身心发展条件与水平,考虑儿童兴趣,提高儿童参与教育过程的积极性和主动性。而这正是传统教育所缺乏的,“传统教育的问题,不在于它着重控制经验的外在条件, 而在于对也能决定要有什么样的经验的内在因素太少注意。这就从一个方面违反交互作用的原则”。[8]
同时经验的交互性也强调经验过程中“客观条件”的重要性。也就是在某些可能的限度内可由教育者加以调整的客观条件,“它包括教育者所做的事和做事的方法。不但包括所说的话,而且包括他们说话的音调。它还包括设备、书籍、仪器、玩具、游戏等。它包括同个人发生交互作用的各种资料, 而最为重要的是个人所参与的各种情境的整个社会的结构”。[9]因此,客观条件是指对经验者(儿童)发生影响的一切外在条件。客观条件的选择对于教育、对于经验的改造无疑会产生巨大的影响。但是客观条件的选择也不是随意的, 必须顾及经验交互性另一方面的条件,“选择客观条件的责任同时就带来了解当时学生的需要和能力的责任”。
综上所述,杜威的“经验”概念具有丰富的内涵, 它包括知情意行诸多方面,所以杜威提出“教育就是经验的改造或改组。这种改造或改组,既能增加经验的意义,又能提高指导后来经验进程的能力”。[10]
[1][5][10] 杜威著.王承绪译.民主主义与教育[M].北京:人民教育出版社,1990: 279,359,284-286.
[2] 杜威著.薛绚译.民主与教育[M].南京:译林出版社,2012:127.
[3] 杜威著.傅统先译.经验与自然[M].商务印书馆,1960:10.
[4] 张云著.经验.民主.教育——杜威教育哲学[M].上海社会科学院出版社,2005:79.
[6][8][9] John Dewey, Experience and Education(1938), 1950, pp. 29~33, 39, 43~44.
[7] Israel Scheffler, Educational Liberalism and Dewey's Philosophy, From Dewey on Education, pp.101~102.
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美术理论是对于美术实践的科学总结。广义指美术史、美术基础理论和美术批评,学术界通常取狭义,即指美术基础理论。它以美术创作、欣赏、美术家和作品以及美术同社会、生活、自然的关系、美术理论自身为研究对象。美术原理如美术本质论、美术特征论、美术发生学、美术形态学、美术社会学、美术心理学和美术哲学等是美术理论研究的中心任务和主要内容,另外总结、研究美术作品的材料、工具、制作技术和方法以及广义的美术理论自身亦是美术理论研究的任务。今天为大家精心准备的:浅谈美术理论的学科概念和学科建设相关论文,内容仅供参考,欢迎阅读!
我不知道现代的学科系统是否也像电脑的界面一样,变幻无穷。有些评论家用“寓言的机器”描述寓言叙述的多向性,把玩着语义。不过,任何一个寓言的界面呈现,极易成为文本的想象游戏。当中世纪但丁的地狱之行进入现代电脑的编码程序中,其途径经过在线数据库,得到的却是一张神秘的魔法般的空间图像。
美术理论,顾名思义,是对美术之理(或曰道)的思考与论述。道,既是规律又是途径,涉及本质问题,是通向形而上的思辨之途——以“道”为题,必然进入哲学的发问与解答。故理论一词,往往追究本质,探讨美术的发生意义以及内容与形式的审美关系,探讨造型艺术自身构成的诸种要素及组合规律。在人文社会学科中,美术理论与美学最易接近,甚至被认为是美学的分支,似乎等同艺术哲学(英文ART就是指视觉的造型艺术,即我们所谓的“美术”)。当人们企图用“艺术哲学”这一学科概念代替“美术理论”时,是否表明他们就是站在哲学的立场研究造型艺术呢?
美学,德文Asthetik,最初叫“感性认识的科学”,(注:此为德国鲍姆加登在Meditationes Philosophicae (“哲学的沉思”,1735)文中所提出的学科概念,词源来自希腊文αíσCησíS(感觉、知觉);1750年,又著附图一书。1742年,Metaphysica(《形而上学》,第二版)一书亦如是说("scientia sensitive cognoscendi"——感官鉴别的科学),至1757年第4版时,改称“美的科学”。参见[日]竹内敏雄主编《美学百科辞典》,池学镇译,黑龙江人民出版社,1986年版,第116页。)研究感性认识的规律。“美学”成为一个学科的概念,本身就表明一种学术意向——将一个哲学的认识论问题提升到科学层面上。稍后,康德就反对这种做法,认为将人们的感性判断纳入理性原理之中,并探讨其所谓科学的规则是一种错误的希望,它只能在“先验感性论”中得以保留。(注:康德以“统觉之先验统一”的原理,否认表象在经验直观中的必然联系,而认为“表象之相互关系,实由于直观综合中统觉之必然的统一”。见[德]康德《纯粹理性批判》,蓝公式译,商务书馆,1960年3月版,第105-106页。)但在20世纪初,康德的意见在东方没有引起太多的注意,那时“科学主义”正风靡东亚,尤其是日本和中国。日人以汉名“美学”对译德文Asthetik,并在1907年以前传入中国。(注:1907年10月创刊的《震旦学报》第1期“美学”栏目,刊载侯毅译的《近世美学》([日]高山林次郎著)。)时至1918年,北京美术学校创办,即在高等部中国画和西洋画两科设置“美学及美术史”公共课程,美术史分设中国绘画史和西洋绘画史,“美学”课程实为美术史学概论,近似美术理论。(注:《北京美术学校学则》(教育部指令,1918年7月5日),教育部总务厅文书科编《教育法规汇编》,1919年5月。参见章咸、张援编《中国近现代艺术教育法规汇编》(1840-1949),教育科学出版社,1997年7月版,第121-127页。)
若回溯中国美术理论的传统,始终未曾进入哲学内部,与其建立系统的联系(哲学或文学理论向美术理论渗透,是单向度的外部关系),更无“科学”一说。古代中国,具备理论形态的造型艺术,主要是画论与书论(雕塑业和建筑业,其理论多在技术规范,尽管亦有审美的文化的诸种意识贯注其中,但未形成自上而下的理论体系)。古代中国的画论与书论自六朝后历代不断,前后相系,是专论,号称“画学”、“书学”,或“画论”、“书论”。以“理论”的性质而言,是密切联系创作实践的一种阐释体系,不是纯粹形而上的思辨体系。因为是阐释,一明源流,二重事理,三言观念,四讲品位,史论评三者共为一个理论整体,且与创作实践形成辩证的互动关系,这是中国古代美术理论的系统定位。
美术学是20世纪初出现的一个新学科概念,意味着“美术”研究将成为一门独立的知识系统。但国人最初使用“美术学”,着眼点却在美术史学。1907年,国粹派的刊物《国粹学报》第26期“美术篇”栏目,发表刘师培的文章《古今画学变迁论》;第30-31期连载刘师培《中国美术学变迁论》(未完稿);第31期还刊登刘师培《论美术援地区而论》一文。(注:参见《国粹学报》第26期(第2年第1号)、第30-31期(第3年第5-6号),上海国粹学报馆,1907年3月4日、6月30日、7月29日。)这是由传统“画学”、“书学”概念转向“美术学”概念之最早例证。刘师培所用“美术学”,就是美术史研究,或称美术史学。这是当时的风气,受西学影响,对各种对象的研究,均以“学”名冠之(含有科学的名义)。所以,刘师培的“美术学”概念,并不是将传统的中国美术理论整体提升到学科层面上,而仅仅将中国美术史作为一门学科独立出来。若认真考究,中国人“理论”的概念弹性很大,可指称某种学问或学说,也可指称某种学科或某一领域相对于实践的知识部分。中国古代的美术理论多归学理研究一类,与创作实践相关。所谓相关,一及创作实践,二级欣赏与批评实践,故其技法原理、创作观念及评判标准等,都在此列。究尽中国画学,古时品评议论及理法文章,均属“理论”。1937年,于安澜将中国古代绘画典籍分三,先后编辑出版《画论丛刊》、《画品丛刊》和《画史丛刊》,其“论”、专指“画法画理”,而欣赏与接受理论,则以“品第鉴别”之类单列。1942年,沈子丞编《历代论画名著汇编》,将理法著作与品评著作一并收入。这是在现代学科意义上,对中国古代绘画理论第一次系统的知识整理。
不过,20世纪50年代的中国,作为一门独立的现代学科建制的还是美术史学(在中央美术学院设立美术史系),它基本沿用历史学的学科规范。美术理论因无学科建制,相关研究人员分散在普通高校哲学系、艺术系,或美术学院的理论教研室、美术研究所等单位,——作为纯粹思辨形态的造型艺术理论,往往进入哲学或美学系统;而作为一般造型技艺理论或与本体形态相关的阐释理论,往往以课程的方式出现在专门的美术院校。1978年后,在专业美术院校和艺术研究院设立了“美术历史与理论”的学科名称(简称“美术史论”),至此,美术理论才进入学科建设的门槛。
“美术历史与理论”正式改称“美术学”是1990年的事(这里无意将两者等同,但二者之间的关系尚待讨论),而将“美术学”确定为“二级”或“三级”学科,则到了1992年(注:1990年,国务院学位委员会专业目录调整会议决定,将“美术历史与理论”改称“美术学”,并向全国正式颁布。1992年11月,国家技术监督局发布《学科代码表》,“美术学”以二级学科的名义出现,包括理论研究和创作研究等下属三级学科,原“美术历史与理论”亦以“美术学(三级学科)名之,但内涵有变。)。二级学科的“美术学”,基本上包含原先术科的“美术”系列,从术科到学科,意味着增强学术含量,全面提升学术品质。原先依附创作实践的美术理论同样提升到“学科”层面,而且和美术史学合并成为三级学科的“美术学”。在二级学科的大系统内,美术理论和创作实践还是一个整体,只是更强调了美术的本体性研究和学科独立性,强调理论和实践的相互促进关系,促使技艺性学科在建制上不断完善。同时,作为三级学科的“美术学”,在概念的内涵上,绝不等同于刘师培时代的“美术学”(注:参见邓福星《关于美术学及其它》,《美术观察》1998年第1期,第55页。),在学术立场上,重新确立了中国美术理论“史论评”三位一体的传统。由此,美术理论亦开始以学科的名义真正进入学术系统,但问题也接踵而来:其学科性质如何?学科规范何在?学术阈场如何界定?
如果说,美术理论进入艺术理论系统或美学系统,还有既成的规范(西方的)可以遵循,但到了“美术学”的新建系统,所有的一切必须重新链接,重新规范,重新定位。
高等院校专业教学课程的设置是学科最明显的标识。在美术学院,除了美术史外,有关的理论课程为艺术概论、透视学、解剖学、色彩学等,均作为专业基础理论的共同课,这种状况几十年不变。作为学科的基本理论,我们主要关注“概论”。早期的《美术概论》,有黄忏华的著述(1927年,参照日人及欧洲人的著作),20世纪50年代则搬用苏联教材(如涅陀希文著的《艺术概论》),事隔二十多年,又出几本国人编写的《艺术概论》,特别是80年代初文化部组织编著的《艺术概论》,几乎是通用教材。直至1994年,中央美术学院艺术理论教研室才编写出一本《美术概论》。一门学科,如果连“概论”的课程都不完备,还能说些什么?
概论者,一为基本原理的阐述,二是历代理论的通诠,三是基本范畴的解说,藉此进入历史文本研究。如果我们研究历代的美术理论,关注的不会是概论,而是时论。无论中西,真正能体现彼时彼地他者理论观和价值观的,不在概论而在时论。概论是总结,时论是现状研究,关注时下美术现象,以既定价值标准,审视与评判美术实践之主体与客体及其相互关系。因此,时论既是批评文本,又是历史文本,在历史片断中直接传达创作观念与审美意识。事实上,在美术理论的发展历史中,概论之寂寂与时论之煌煌,对比极为鲜明。无怪乎,中国文学理论史,常冠名以“中国文学批评中”或“中国文学理论批评史”(注:参见陈钟凡《中国文学批评史》,1927年版;郭绍虞《中国古典文学理论批评史》,上海古籍出版社,1962年版(1979年12月新版,名为《中国文学批评史》。);敏泽《中国文学理论批评史》,人民文学出版社,1981年5月版。)。批评,是西方的概念,与中国传统的艺术理论(如文论、画论、乐论等)并不相符。理论不等于批评。若论中国的美术批评,与其说它接近理论,毋宁说它接近品鉴。中国古代的品鉴就是一种时论,是理论最直接的应用与表述,其方式可点评可议论,可指正可判断或褒贬、品第。
常言,美术理论是一门研究与考察美术活动和美术现象,探求其规律的人文学科,是一个关于美术的知识系统。研究者必须将他对美术现象的感受与体察之经验转化成理智的(intellectual)形式,将它整理成首尾一贯的合理体系,它才能成为一种知识。我国美术理论界目前又有多少首尾一贯的知识系统?
我们可以对美术理论进行整体描述,但总是模糊的。一个成熟的学科,必须要有相对明确的研究对象,要有相对固定的学术规范,在高校还要有相应的教学实体,包括教材。中国的美术理论的学科建设问题,长期以来有教学和研究实体,却无教材无规范(技法理论除外),且研究领域涣散,一直无法走上正常的学科建设轨道。如果检测近20年来我国所有美术理论研究方向的硕士或博士论文,你会得出什么结论?你能看到一个学科的外轮廓么?不可能。众多选题中,既有美学问题研究,也有形式本体问题研究、形态研究、批评研究、心理学研究等,还有一些跨学科的边缘性的研究选题。我们什么时候能从边缘地带划出一道清晰的学科界限?或在学科内部建立一道学术底线?解决这个问题,似乎最有效的办法就是系统性处理,即将现有的各种知识系统化,寻找各个知识系统(小系统,模式块)间的相互链接。链接的情况还得进一步处理,分析其知识导向与基本局性,才有可能在学科图表上显示其内在的与外在的各种关系。
不可否认,理论学科的研究对象比历史学复杂,可是否研究对象自身的复杂性就造成美术理论研究的不确定性?科学研究的意义就是将复杂的问题有序化。一个系统的学科会建立自身的研究基点,确立基本范畴,建构一系列的学科概念。20世纪80年代以来,学界一再提倡美术本体研究,可为什么还是一再徘徊在学科边缘而无法进入基本理论问题的研究?似乎学派还不是问题的关键,每一学科都存在不同学派不同学说,但都不会影响其学科的整体规范,不会淡化以至解构学科特征,至少在某一时期如此。每一学科也都会出现新兴的交叉学科,都会模糊、淡化甚至重复学科的研究对象,同样也不会改变本学科艺术质。美术理论为什么会存在这么一个学科概念,却无明确的学科定位和学科规范呢?因为历来中国美术理论就缺乏一个大的系统建构。
当我对自己所接触的知识进行整理时,发现中国历史上所谓“美术理论”,都只是一个个“知识点”,缺乏系统性,没有自己的学科归宿,或者说缺乏一个系统网络接纳这些知识。追求系统知识,并非就是“唯科学主义”。科学,包含自然科学和社会科学,也关系到人文学科(humanities)。显然,美术理论属于人文学科,研究重点在于人的情感、人格尊严及其自我实现的内在需要——注重人的精神性、个体性和审美价值观,是关于美术现象的整体价值评述。但是,美术理论也涉及到人与对象物,人或对象物与社会之间的关系,需要观察、统计与逻辑推理,这就涉及到“科学”,涉及到观察与理论的关系问题。中国历代的美术理论,几乎都是品评赏鉴,或者说都在某种价值预制的前提下进行的理论评判(即“你能观察到什么,说明你拥有什么样的理论”)。在许多情况下,理论先于观察,有时则交替进行,先发现而后评价(不过是既定理论体系的补充、拓展与完善),一个总结性的评价将现象定性定位,构成知识点,随后便发生转移。以价值观为基点的系统性理论建构,应有一个时间维度。但我们又无法辨别当一个系统理论出现时,是否标志着一个时期的开始抑或完结?譬如,我们该如何评价顾恺之的“形神论”与谢赫的“六法论”?顾恺之是历史的决结,而谢赫是新时期的开端?我以为,无论何者,都只是一个“知识点”的问题,未成体系。理论体系与时期并无绝对的必然的对应关系。一种理论体系可以概括一个时期的实践状况,也可以跨越几个时期,而一个时期也可能出现几个不同的理论体系。我们只能根据理论表述自身的性质决定体系的存在。文化系统比较好确认,它有一个相对固定的时间轴和区域空间的标定。美术也一样,作为人类造型的活动和现象,也从属于各个不同的文化系统,而研究这些活动和现象的美术理论,也必须成为一个自在的体系,并在不同体系之间建立对话和交流的关系。
在“美术学”、“美术理论”等学科概念上,中国和日本的学术界有着比较接近的看法。
可以对证以下两个文本:
(1)《中国大百科全书》美术卷中的“美术理论”词条,总定义是:“关于美术实践的科学总结。”后分两种含义:一是广义,泛指史、论、评三者:二是狭义,专指基础理论。以学科的概念论,当属狭义。美术理论学科的研究对象是:所有的美术现象自身(包括创作、欣赏、作品和作者)、美术与社会外部的关系、美术理论自身;其任务是:原理研究、技法研究、史学理论研究等。最后,串讲了中外美术理论的发展源流,比较两者间的形态和功用,结论:“由于美术实践的多元性、多层次性和复杂性,并且总是在不断地发展,所以,美术理论不应该也不可能是独尊一说和凝固不变的。”(注:《中国大百科全书,美术》,中国大百科全书出版社,第524页。)
(2)日本学者竹内敏雄主编《美学百科辞典》,其“美术学”词条言其概念相当于“艺术学”(德文Kunstwissenschaft,英文Science of art,法文Sciencede art),表示很多含义。德文Kunst指造型艺术,日文无对应词,故以“美术学”相译。——“美术学泛称造型艺术的学问研究”,这是广义,其下属“体系美术学”和“美术史”两种。什么是“体系美术学”?“即研讨一般造型艺术的本质和意义,阐明造型艺术各领域的特征、界限、相互关系等”,且“关于美术史的原理论和方法论及风格论跟体系研究颇有直接联系”(注:[日]竹内敏雄,前引书,第197页。),最后,又特别说明“狭义上则除了美术史,专指体系研究”。
对学科性质,《中国大百科全书》的用语是“科学总结”,竹内敏雄的用语是“学问研究”,均十分小心地避开“科学”或“人文学”的概念。我国美术界在1990年以前没有明确的“美术学”学科定位,日本学者在20世纪初就对应德文Kunstwissenschaft,明确提出“美术学”的学科概念,这概念相等于我国当时的“美术理论”,或者说,作为学科概念,其广义的“美术学”已等于我国现行的三级学科之“美术学”,而狭义的“美术学”,即“体系美术学”等于我国“美术学”下属之“美术理论”学科。
什么是体系美术学?竹内敏雄主编的《美学百科辞典》将其分为两大基本问题:一是“美术是什么?”二是“什么是美术?”前者是哲学的发问,涉及美术本质;后者是在形态学意义上发问,涉及美术本体的基本构成要素、种类划分以及在历史发展过程中的形态风格。那么,美术理论的研究领域是否就是本质论和形态学?美术理论就是放大了的内容与形式相统一的知识系统?以逻辑推论至此,竹内敏雄的所谓体系美术学,狭义上就是美术基本理论研究,它的注意力不在于把握单个的美术作品,而是整体的美术现象,它的广义,也等同于《中国大百科全书·美术卷》中“美术理论”概念的广义之解。看来,“美术理论”的概念表明亚洲人在西方文化的冲击下,希望能以西方的学术规范(主要是西方的哲学规范)统摄东方的美术经验,从而建立一种跨文化的理论研究体系。
美术理论的知识系统包括基本理论、应用理论与交叉学科三大板块(见下图:美术理论学科图表)。基本理论研究是学科基点,以原理论为核心。所谓“原理论”,即质性研究,规定美术的本质特征及其相关概念,回答“美术是什么”及“什么是美术”这两个最基本问题,由基本命题扩展出相关的概念群及系列范畴——直接以哲学化的思考确立某种艺术观。由原理论直接导向论方法论研究,其任务一是规定美术理论体系的总体建构方式,二是探讨理论的思维法则、研究路向、系统结构法,三是研究美术理论方法自身的历史现象与规律。此外,基本理论还向“学术阈”和“创作阈”延伸,一方面是实践主体的理论,阐述美术活动过程中主体的性质与作用,在人(创作主体、接受主体或批评主体)和作品(理论文本)之间建立一个阐释体系和评价体系;另一方面是历史客体的理论,阐述人类历史中美术作品的发生原理、形态流变及类型性质,在作品(理论文本)和社会(历史语境)之间确认一个意义系统和文化类型。
二者直接体现着理论的双重性——以历史性的眼光确认某种文化观,呈现出某种自在的社会性;以主体性的研究确立某种批评观,呈现出某种自为的实践性。显然,美术理论以原理论、实践主体理论和历史客体理论三者构成一个基本理论系统,其学科性质由原理论部分决定。传统学科就在原理论部分建构一元化的结构体系,其内限性强,相对封闭——如果这一部分遭到否定,便会导致整个系统崩溃(如表现论对反映论的否定,价值赋予理论对本质论的否定等等);而现代学科建制依然保持这种大结构框架,但基本理论部分却呈现开放的多向包容的态势,尤其是在本体的质问达到十分激烈的时候,原理论基本模块就会开裂,出现各种不同的学说与流派,重新形成多元组构的基础模态——种非本质论的外化倾向。
美术理论系统的开放性真正体现在外部边缘的两大学科系列:进入创作阈的右向系列为应用学科,进入学术阈的左向系列为交叉学科。二者的研究阈场可增可减,完全是动态的开放的,随着对象的变化而变化,随着时间的推移而变化,随着区域的转换而变化。按常理,进入学术阈的学科模块其学术性较强,有较大的研究空间;进入创作阈的学科模块其实践性较强,研究的深度和广度多受对象制约。应用理论的研究对象也是它的研究目的,即直接针对造型艺术自身的实践,为实践活动提供理论支持。说明性、可操作性和序列规范成为应用理论的研究特点,对象成为纯粹的研究客体,可使用科学的实验的手段,以实证或否证的方法进行研究。交叉学科的范围更为广阔,可变性大,性质最活跃。第一,与传统的人文学科或社会学交叉,如美术史学理论、美术社会学、美术心理学、美术人类学、艺术哲学或造型美学等;第二,与新兴学科交叉,如比较美术学、阐释美术学、发展美术学。另有一些两栖类学科,如美术思潮史、美术理论史、美术批评史等,论学科性质应属于史学系列,但研究对象的属性则在美术理论范畴(未列入学科图表)。交叉学科是学科分化的现象,处在学科外沿,也是学科的前沿,不断对外交换,激励学科发展,开拓学科视野,研究传统学科边界上的“遗漏问题”或传统学科无法包容的“新增问题”。
附图:美术理论学科图表
分析上列图表,可见基本学科模块亦可成为课程模块。众所周知,课程建设是学科建设的基础,是第一步的工作。目前,应用理论和交叉学科两部分的课程容易切入,易于规范,因为有章可循(参照西方既有的学科课程),且又相对独立,有各自的研究对象和研究方法。基本理论部分的情形却不相同,在西方也没有权威的或比较完整的美术原理著作。所有关于“艺术原理”的研究都在美学范畴内,研究对象几乎都是西方的造型艺术,极少涉及西亚或东亚地区。比较美术学的研究刚兴起,远未深入,未能阐释人类造型活动最普遍的规律并提出相关的艺术法则(是否存在普遍规律和通行法则,此处暂不讨论)。理论阐释有着很强的针对性,即特定的对象、特定的语境和特定的概念术语所形成的一系列规限性的表达。中国现代的美术理论面对的不仅仅是中国传统的书面创作体系(这是最低限度的说法),而是在中国本土由现代的中国人所进行的种种造型实践活动,或曰,与视觉相关的美术活动(暂且使用“美术”概念,既是约定俗成,亦无更加恰当的词可以取代),其中很大部分属于西学体系,或中西结合的现代实验。以怎样的理论话阐释这种美术现象?如何界定又如何评价?理论依据是什么?基本理论的问题最多最复杂,直接诉求个体的感性经验,一时难以澄清,故也无人问津,或无法问津。
学科建制是对话语的限制。任何一门学科都有自身的命题,特定的研究对象和特殊的概念系统,通过学术体制确立知识-理解模式。它强调在特殊的语境中讨论理论问题,而不是先验地假定问题的答案,推行非语境化的脱离实践的本质主义的思维方式。
学科概念系统的话语重构,曾流行的两种说法,一是实现中国古代理论话语的现代转换,二是实现西方现代理论话语的中国化。在中国,现代美术理论并不是一个纯粹的外来学科,也不是一个纯粹的传统学科,传统中国或现代西方的学科概念和范畴都同时存在,二者碰撞,自然整合。但是,二者在量上或质上均不对等,交流的势态相差亦大。现在理论学科的系统框架是在西方理论思维模式影响下产生的,话语符号是中国的,言说对象是现代的,文化意识层面还有传统的观念,概念系统的话语方式与系统之间不是绝对的文化对应关系,中国古代的理论话语依然进入。系统是被开发的,话语是灵变的,其准则只在于自身的理论立场和对象的特性表达。
美术的概念与范畴是对美术样式的艺术功能、社会作用及审美规律的一种抽象表达。有关样式的分类、流变及艺术特征的理论,必然形成相应的范畴体系,样式的历史沿革又导致理论范畴的推移变化。在古代中国,就有三次大的变化:一从汉代的“君形”论到六朝的“畅神”论;二从六朝的“形神”论到宋代的“形意”论;三从宋代的“意象”论到明清的“逸兴”论。其中,六朝和宋代是两个转折点,而形神论的核心概念是“畅神”,形意论的核心概念是“意象”主流样式的审美特征转换与概念范畴的推移变化基本一致。问题是到了现代,一方面在文化守成主义思潮和狭隘的民族意识驱动下,中国历史上所有的概念范畴泛滥成灾,失去了对象性;另一方面在文化激进主义思潮和开放的全球意识下,西方现代艺术中流行的概念范畴也泛滥成灾,同样失去了对象性。或许我们不能单纯地责怪现代中国美术理论的失范与混乱,因为创作实践本身都处在探索实验阶段,无所适从。
旧范式被批判,旧理论被质疑,旧概念被颠覆,传统的语境丧失了,在“解构”和“多元”的现代世界中,在文化大批判的时代,我们能否期待一个共通的美术样式及其相应的概念系统?显然不能。因此,中国古代的理论话语是否需要实现所谓的“现代转换”?西方现代理论话语是否需要实现所谓的“本土化”?其实,这个问题可以简化——对古代理论话语的重新诠释,就是“现代转换”;在自我意识界面上接受西方的理论话语,在汉字符码上实现意义的重新组接,使之成为当下有效的理论工具,就是“本土化”。任何一次历史文化的转型或外来文化的输入,都存在这种现象。若究深意,在“现代转换”和“本土化”口号的背面,则隐藏着一个“新中心”论,或期待着一个新的话语霸权。本文提出的,“话语重构”,不是要建立威权话语模式,而是在清理(让概念系统进入各自的话语模式)之后,以大系统的链接方式建立一个新秩序,即在社会公共的话语空间实现某种理论定位,并以有序的方式进行对话。
当代西方最流行的文化研究,不是划定学科界限,而是要建立跨学科的知识探索领域,打破传统学科的封闭性及其狭隘的话语生产方式,促使研究者从“技术知识分子”的角色中走出,提倡关心总体性的、传统的思想家意义上的知识分子,从而促使理论研究者能够批判性地介入公共的社会政治问题(注:Henry Giroux,David Shumway,Paui Smith,James Sosnoski:The need for cultural studies:resisting intellectuais and oppositional public spheres,参见Jessica Munns and Gita Rajan编: A cultural studies reader:History,Theory,Practice,London and New York,1995,pp647.)。对中国而言,这种文化研究的知识倾向非常接近中国传统儒家的“文人”品性,即家国政治的学术情结和广泛的人文关怀。但在现代的中国和西方,学术方面的诸种现象都有着相悖逆的发展倾向。比如,人文化倾向与科学化倾向,本质论倾向和非本质论倾向,整体的辩证的与局部的分析的,系统的与非系统的。在造型艺术方面,则写实的与抽象的(暂且使用这一对不甚确切的概念),具象的与意象的,视觉的与观念的等等,几乎都是逆向发展。学科的建设和发展是否也存在着逆向现象?建立专门的知识领域,厘清研究对象和研究范型,是现代中国学科建设的基本任务。对于自然科学和一般的社会科学而言,一向如此(现今,亦开始将目光投向边缘地带,注意跨学科的研究,甚至跨越科学和艺术的边界);而中国的人文学科,尤其是艺术学科,却明显规范不足(中国学术界“史论结合”的传统就是一种文化研究的态度)。
美术理论研究要不要提倡文化研究?或曰,是否消解学科边界,进入跨学科的文化研究(注:S·霍尔指出,文化研究是由多种形构组成的系统,拥有多种话语(在福柯的意义上,文化研究是一种话语的建构),具备一系列不同的方法与理论立场,且所有立场都处在争论中。参见Stuart Hail Cultural Studies and It’s Theoretical Lebacies,见L.Grossberg等编:Cultural Studies,Routledge,1992.pp.278.)状态?对照上述的学科图表,“交叉学科”部分就是跨学科的研究。新时期以来,中国美术理论界著述最多的,在交叉学科不在基本理论。在论文撰著方面,活跃的也是“边缘性研究”,这已成为现时存在的普遍状态。
原理论研究的薄弱,与中国学术界整体气候有关。20世纪80年代后期,美学研究渐次退潮,文化研究高潮迭起,本质论的哲学思考遭遇否定,非本质论的文化诘问频频出现。经历““””磨难的中国学科建设刚刚抬头,便迎头一盆水,打向云中雾里。如何理解基本理论研究与文化研究的关系呢?我们可以依据上述学科图表进一步假设:交叉学科和基本理论之间的互动关系将构成内向性的“涡形场阈”,交叉学科飘浮在场阈边缘,他学科的因质不断被吸入场阈中心,影响学科的基本范型,由此,范型本身会有一个过滤调整机制,保证范型的稳定及理论的活力。一旦范型无法或拒绝接纳来自外部的理论因质,场阈的活动便减弱甚至停止,内在的活力丧失,边缘性的研究就会形成反向(外向)运动,导致领域涣散,范型飘浮——构成自身内涵转换与替变的一个过程。目前中国美术理论学科就处于这么一种范型的飘浮状态,也处在范型的替变阶段。原范型(50年代所引借的前苏联社会主义现实主义美术理论范型)处在僵化状态,已不适应对象,不能阐释对象,无法提供对象以本真的存在方式,而现时的文化研究又很活跃,一步步地消解学科内在的吸引力。
因此,现时的范型研究(其实就是转型研究)比文化研究更为迫切,建设性的研究比文化批判和种种理论颠覆更为重要。只有建立学科范型,再行谈论文化研究,才能获得跨学科研究的真正意义。
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政治演说是公众演说的一种重要形式。它是针对国家的内政事务和外交关系表明立场、阐明观点、宣传主张的一种演说,在其政治生活中扮演着极为重要的角色。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:中美政治演讲概念隐喻对比研究相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘要:认知语言学认为隐喻不仅是一种语言现象,更是人类的思维方式,认知的有力工具。本文试图将概念隐喻理论运用于政治语篇,对比分析中美政治演讲中概念隐喻的异同,并进一步挖掘出其背后隐藏的文化因素。
关键词:概念隐喻 政治演讲 对比分析
隐喻作为人类认知的有力工具,被应用到生活中各个方面。政治家们常借助隐喻的解释能力,以及它所引起的强烈的情感效果,来达到其说服和操纵公众的最终目的。(弗里德里希?温格瑞尔,2008:170)此外,隐喻概念的形成与人的身体经历和文化息息相关。由于各民族存在着共时文化:因此不同民族的语言里会存在相同的隐喻概念。(陈家旭,2008:87)然而,正如洪堡特所说:“每一种语言里都会包含着一种独特的世界观。”语言有其民族特性。因此,不同民族的语言里会有不同的隐喻系统。本文将基于此,采用定量与定性相结合的研究方法,对中美政治演讲中的概念隐喻作对比分析。
概念隐喻理论由Lakoff&Johnson提出。他们在《我们赖以生存的隐喻》一书中明确系统地分析了存在于我们思维体系中的隐喻概念体系。他们认为,人们的思维过程在很大程度上是隐喻的,隐喻的本质是用一种事物的东西去理解和体验另一种事物。(Lakoff,1980:5)隐喻所转移的是各个概念含有的整个认知模型的结构,内部关系或逻辑。也就是说,隐喻概念有其系统性。这种转移被认知语言学家称为来源向目标的“映射”。(弗里德里希?温格瑞尔,2008:131)因此,我们在理解“论争是建筑物”的隐喻概念时,是以想象建筑物的系统的方式来想象论争,“论争”就像“建筑物”一样,有其“基础”和“框架”。有坚实基础的论争就会像有坚实基础的建筑一样“稳固”,否则就会“动摇”,甚至“倒塌”。
本研究的语料为中国国家主席与美国总统奥巴马的10篇政治演讲文本。所有语篇分成五类:新年贺词;大学演讲;抗震救灾演讲;二十国峰会演讲;就职演讲。本文分别统计了中美五类政治演讲中各类概念隐喻的使用情况,并列出使用频率排名前八的八种概念隐喻进行对比(如表1)。
(注:该表格显示的是排名前八的概念隐喻,比例是按各类隐喻占语料中概念隐喻总数的的比例统计,因此表中总比率均没有100%)。
上述表格显示,旅途、人类、建筑、家庭、自然和学生隐喻这六种概念隐喻共同存在于中美政治演讲中。中文数据占主导地位的是旅途隐喻,而英文数据中是人类隐喻。此外,战争隐喻与圆圈隐喻特属于中文语料,而宗教隐喻和戏剧隐喻则特属于英文语料。
(1)旅途隐喻
借由旅游者在日常生活中对向前行进的体验,将国家发展概念化为旅行,施政目标概念化为目的地,使民众轻易理解发展的内涵及途中必经波折,必须携手并进的事实。这既增进了民众对国家发展的认识又凝聚了人心,在潜移默化中影响甚至改变听众的思想态度、价值情感等,具有极大的煽动性(金花漫,2011)。
旅途隐喻共同存在于英汉语料中,然而,其所占比例和所含子隐喻均不同。在中文语料中,旅途隐喻所占比例为23.1%,社会发展被视为“一次旅行”,“社会主义理论是旅行中的导游”,“富强、和谐社会是目的地”;而在英文语料中,旅途隐喻所占比例为22.1%,发展被视为“一次旅行”,“信念是旅行中的导游”,“共同的目标是目的地”。
这些差异并非偶然,而是与其背后的历史文化因素息息相关的。首先,旅途隐喻在中文语料排名第一是因为在古代,交通不便利,步行便成为人们日常生活的一部分,古代中国人已经学会用这一熟悉的身体经验去描述那些不熟悉的抽象的事情,如“路漫漫其修远兮,吾将上下而求索”(屈原,战国时期),“山重水复疑无路,柳暗花明又一村”(陆游,宋代)等。旅途隐喻大量存在于中文语料是深深根植于中国人民的身体经验,并成为中国文化中一些最基本概念的隐喻结构。其次,其子隐喻间的差异是基于以下原因:中国共产党带领中国人民在社会主义理论的正确指导下,使中国实现了民族独立,国家发展。中国人民信任并坚持以此为指导,去实现人民向往的富强、和谐社会。而在美国,大部分人都有宗教信仰,“信念”这一概念在美国人心中根深蒂固。他们相信信念可以帮助人们走出困境。因此,他们以此为导游。此外,美国是一个由许多外来移民和不同种族人民共同构成的国家,共同目标在维系民族团结中起着重要的作用,共同目标中对于平等,公平的追求尤其突出。所以旅途隐喻中美国发展的目的地是实现共同的目标。
(2)人类隐喻
人类隐喻掩盖了国家的内部差异,使下面这种主张是正当的,即总是有高于一切的统一的国家利益,而对这种利益的追求常常要牺牲自我利益,为祖国贡献。(弗里德里希?q温格瑞尔,2008:172)在中文语料中,人类隐喻所占比例是17.3%,民族被视为“一个人”,“中国是动态开放的”,“齐心协力共同发展”;在英文语料中,人类隐喻所占比例是29.2%,民族被视为“一个人”,“美国是年轻的”,“扩大在世界各国的势力”。
从上述使用情况可知,尽管两大语料中人类隐喻的上层映射相同,其下层映射却不同。中国作为一个人,他的特征是动态开放的,这体现了中国的发展模式――打开国门扩大与世界的联系。美国的特征是年轻揭示了美国的建国的时间不长,至今只有两百多年的历史。另外,中国的工作方式是与他国合作,因为中国是集体主义国家,齐心协力和相互帮助深深根植于中国文化并成为我们的传统美德。相反,美国是一个个人主义的国家,更倡导个人主义思想,倾向于独自发展。
另一方面,美国政治演讲中人类隐喻使用数量明显多于中文语料中的数量。美国人大部分信仰_,其中在天主教的信仰中,上帝是造物主,强调个人发展,强调人权和个人主义。因此,他们习惯将民族视为人,需要通过自己的努力获得进步,变得强大。需要指出的是,现在中国也更频繁地使用人类隐喻,这显示了中国更加关注和重视人权。
(1)战争隐喻和戏剧隐喻
中文语料中的战争隐喻占9.1%,自然灾害被视为“敌人”,“与灾害的斗争是一场战争”,“中国官员和人民是军队”,“政府是统领”。英文语料中的戏剧隐喻占3.5%,自然灾害被视为是一场“悲剧”,“社会活动是一场表演”,“政府和人民是表演者”。
在中文语料中,自然灾害被视为敌人,政府指挥中国人民及官员奋勇抗战,挽救人民的生命与财产。正如中国常见的谚语“天灾不由人,抗灾不由天”,中国人民相信自然灾害不可避免,却可以击败。在英文语料中,自然灾害被视为一场表演。因为,就演出总量和影响而言,眼下戏剧的超级大国要算美国。美国人对于戏剧的身体体验使其频繁运用悲剧的概念来隐喻苦难与灾害。在这场悲剧中,政府和人民是表演者,目击悲剧,承受痛苦,但却必须面对痛苦,去克服困难。每个人都要发挥自己的作用尽早度过悲剧。
(3)英文语料中的宗教隐喻
几乎世界上每一种宗教都能在美国找到其影子,而大部分美国人都信仰_。因此,在美国,宗教在社会生活中发挥着重要作用,渗透到社会生活、风俗习惯各个方面,其对隐喻的影响也不例外。美国人大量使用来自圣经中的隐喻以及一些源自圣经故事的隐喻。另外,宗教对于美国的发展及内部种族和谐有着重要作用。在这样的文化背景下,我们很容易理解美国政治演讲中为何大量出现宗教隐喻。相反,在中国,尽管中国共产党尊重人民的宗教信仰自由,但是,中国共产党员作为马克思主义政党的一部分,宣扬无神论,不允许加入任何宗教活动。因此,在中国政治演讲中也就不会出现宗教隐喻了。
综上所述,尽管概念隐喻理论是基于英语这一语言基础,它同样普遍存在于汉语中。中美政治演讲中的相同概念隐喻类别之间仍具有差异性以及独特隐喻类别的存在这两大现象都受诸如传统、政治体系和宗教等文化因素的影响。文化确实在隐喻中起着重要作用,因为人类概念系统根植于人类在特定文化背景中的身体体验,而这些身体体验又反映到我们的隐喻概念中。
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