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文章摘要:这在客观上促进了法律尤其是民商事法律的变革.代理制度在近代的发展是我国民法近代化的一个重要组成部分.《大清民律草案》中对代理制度的规定基本仿照《德国民法典》相关内容.考察民事代理制度在我国近代的发展,除了《大清民律草案》中相关法律条……
代理制度在民法中占有重要的地位.代理制度的价值,在于其适应社会经济发展的需要,提高市场主体的交易能力,丰富其交易手段和延展其交易范围.社会专业化分工的发展使单个市场交易主体无论是在专业技能、信息占有度还是时间分配上,都无法应付日趋复杂的经济活动.市场交易主体适当的选任代理人代替其进行具体交易,可以有效降低交易成本,提高交易效率,代理制度正是在这种情形下逐步发展起来.
为收回治外法权,推动社会制度变革,实现救亡图存之目的,自晚清变法修律开始,中国近代的法学先驱们开始了不懈的努力.一方面,晚清政府、社会知识精英阶层和普通民众都对收回治外法权抱有很大期望,并希望以收回治外法权为契机仿照西方国家法律体系来构建本国法律.另一方面,鸦片战争后中国的资本主义工商业经济开始有了较快发展,商品经济需要有与之对应的法律制度和规范,传统的法制已经不能适应越来越多的交易需求.这在客观上促进了法律尤其是民商事法律的变革.代理制度在近代的发展是我国民法近代化的一个重要组成部分.《大清民律草案》中对代理制度的规定基本仿照《德国民法典》相关内容.
考察民事代理制度在我国近代的发展,除了《大清民律草案》中相关法律条文外,民初大理院所做的判决尤为重要.此外,当时法学家的学说反映了法学精英们从学理上对于代理制度的研究,对于探析代理制度在中国近代的演变过程具有重要的意义.除成文立法、大理院判例和法学家学说之外,探寻代理制度在近代的发展还应关注的就是习惯.因此,本文对代理制度在近代的发展主要从立法、大理院判例、法学学说和习惯等几个方面展开分析.
在立法方面,大陆法系和英美法系对于代理制度的规定有很大的区别.在代理权的来源、代理与委任的关系以及代理的分类方面,两大法系由于传统的不同而存在着诸多差异.《大清民律草案》基本以大陆法系尤其是《德国民法典》为参照构建代理制度.在司法方面,大理院通过对不同法源的甄别、适用进而形成若干关于代理制度的判例.尽管民国政府成立伊始即宣布不承认《大清民律草案》
的效力,但是在民初司法实际运行中由于制定法缺乏,各地民商事习惯又未被系统的整理出来,大理院实际上处于无法可用的境地.法律的缺乏给大理院的审判带来了困难,但也给其提供了大有作为的契机.大理院在审判中不能直接援用《大清民律草案》,而是将其作为条理加以参考.大理院充分运用各种制定法、《大清法律草案》、民商事习惯等,形成了一系列关于代理制度的一般规则,并用这些规则指导后来的审判.藉由这些判例,大理院实际上充当起了立法者的角色,大体上构建了民初的代理制度.在大理院构建代理制度的过程中,自然也存在一些缺失,其通过判例要旨的方式形成代理制度的一般规则,无法做到像制定法那样逻辑严谨、内容全面.大理院的法官以判例要旨的方式将审判理由加以精炼,不同的个案所形成的判例要旨之间存在重复规定,而在有的方面却又集体缺失.此外,司法的被动性也决定了大理院无法在整体上遵从法律逻辑从而构建体例严整的代理制度.
代理制度是民法中非常重要的一项内容,是伴随着社会经济的发展而逐渐发展起来的.无论是在德国、法国等大陆法系代表性国家,还是英国、美国等英美法系国家,资本主义工商业的迅猛发展,使处于社会经济中的个体急需扩张和补充民事能力,延伸其意志.随着社会专业化分工的发展,单个市场交易主体无论是在专业技能、信息占有度还是时间分配上,都无法应付日趋复杂的经济活动.
“法律上的代理制度正是随着社会实践的需要逐渐地确立和发展的.在现代社会,几乎每个人都要为他人做事,同时也需要他人提供各种服务.因此代理关系无时不在,无处不在.尤其是在服务和商业领域,更是以为他人服务的各种中间人为主体的.法律无疑应该反映现实,提供便利人们交易的规则和相应的法律保护机制.”一个交易的完成,从初期的信息搜集,到交易对象的初步确定,再到交易的谈判以及最终交易的达成,实际上是一个信息交换与商品交换的双重过程.在这一过程中,单纯的商品交易成本以及交易过程中所产生的各种辅助性成本构成了总交易成本,由于上述原因所限,市场交易主体如果对于每一宗交易都亲力为之,则不可避免的会造成交易成本不必要的上升.如果市场交易主体适当的选任代理人代替其完成具体交易,则可能会有效降低总交易成本,提高交易效率,代理制度正是在这种情形下逐步发展起来.
代理制度在近代的发展是我国民法近代化的一个重要组成部分.在我国的传统法制中,重刑轻民的传统使得民事法律相对落后.传统的农业经济下商品交易规模一直无法形成重大突破,从而建立起像西方商品社会那样比较成熟的一套市场交易规则,进而推动相关民法理论和规则的发展.中国的民法近代化是一种被动的选择与继受.一方面,西方列强的坚船利炮迫使中国的士大夫阶层“天朝上国”的梦想破灭,随着洋务运动的失败和甲午中日战争中国的惨败,社会精英们把救亡图存的着力点从单纯的器物引进转变到制度上的引进与革新.另一方面,年鸦片战争后,海禁被迫开放.随着通商口岸的不断放开,中国与世界各国的商贸往来迅速增加,双方贸易中的摩擦不断出现,导致贸易摩擦的一个重要原因就是中国当时落后的民商事法律无法适应近代商品经济的需要.为了减少贸易中出现的争端,维护自己利益,唯有仿照西方,建立全新的法律体系.与此同时,无论是清政府还是社会知识精英阶层,抑或是普通大众,都对收回治外法权抱有很大的期望.统治阶层以及知识阶层都认为,治外法权之所以存在的一个重要原因就是中国法制的落后,西方列强无法相信中国的法制水平,因此才要求保留治外法权.如果仿照西方的法制来进行法律革新,建立一套全新的法律制度,就会成为一个收回治外法权的绝佳的契机.这种理念对当时法律的引进尝试起到了相当大的推动作用.此外,从生产力发展的内在需求来看,鸦片战争后,中国的资本主义工商业经济开始有了较快发展,商品经济需要有与之对应的法律制度和规范,传统的法制已经不能适应越来越多的交易需求,这在客观上促进了法律尤其是民商事法律的变革.
相对于刑事法律来说,中国的传统民事法律更为落后,因此,也更倾向于整体的引进.从《大清民律草案》到《民国民律草案》,再到《中华民国民法》,都有相当的内容几乎为原封不动的引进.究其原因,民事法律的落后造成在近代民商事纠纷中往往出现“无法可用”尴尬,相对于传统的刑律,民事法律是一片更大的空白.为了尽快适应近代经济的发展,与西方列强的法律制度对接,无疑会更倾向于采用直接引进的做法.此外,与刑律相比,民事法律尤其是涉及到近现代资本主义经济的民商事法律条文,一般并不会与传统的封建伦常发生根本性的冲突,这样对其引进所遭遇的来自于保守派的阻力会相对小一些.因此我们可以看到,在《大清民律草案》中,大量的法律条文直接来自于日本以及德国的法律.
《大清民律草案》作为一次法律变革的尝试,在其颁布不久,清政府即告覆亡,其实际效果并没有得到展现.
考察民事代理制度在我国近代的发展,除了《大清民律草案》中相关法律条文外,民初大理院所做出的判决尤为重要.大理院的判决例不仅直接从司法层面上反映了代理制度在当时的理论构造和运行效果,而且大理院的判决例本身就在一定程度上成为法律渊源.台湾学者黄源盛认为,对于大理院判例既不能否定其法源价值,又不能完全将其类同于英美法系中的判例法.“大理院判例的性质,从理论上言,宜属‘条理’;而从实际上看,它具有创新规范、阐释法律及漏洞补充等功能,可以说,‘实际上创例视同立法’.换言之,它具有‘裁判的准立法机能’,或可以说有‘司法兼营立法’的功能倾向,但犹不能说它就是完全等同于英美法系的判例法性质”.此外,当时法学家的学说反映了法学精英们从学理上对于代理制度的研究,对于探析代理制度在中国近代的演变过程具有重要的意义.除成文立法、大理院判例和法学家学说之外,探寻代理制度在近代的发展还应关注的就是习惯.民事习惯在民间历来发挥着重要作用,尤其是我国民事立法向来匮乏,习惯更是在民间纠纷解决中发挥着重要的实际作用.晚清以来,对于代理制度等民事法律制度采取的基本都是整体引进的做法,这种“革命式”的立法方式无疑使法律制度在司法运行中产生适应性问题,习惯或多或少会对司法审判产生影响.更何况,虽然近代的民事法律制度创制基本采取借鉴西方法律的做法,但是对于习惯仍然给予了相当的关注.一方面,立法者们注意使引进的法律与具有典型意义的习惯相融合.另一方面,一些法律条文正是从习惯改造而来.
随着会计理论的不断发展,会计职能也在不断拓展,简单的核算功能已经远远不能满足市场经济发展的需要,为决策者和投资者提供有价值的会计信息已经成为会计的一项重要职能。这种有价值的信息自然是要真实客观和有效可靠的,这也是会计核算的一项重要原则。然而,在现实工作中,由于外部环境、法律法规不健全、以及财务人员内在职业素养低下等因素的存在,导致我国会计信息失真现象较为普遍、会计信用程度普遍偏低。本文仅就法律层面上对我国会计诚信问题进行初步探讨,并就如何通过完善法律法规来规制我国会计诚信问题提出一些个人浅见。
一、有关会计诚信的法律层面问题
会计诚信要求会计信息真实客观地反映经济活动,并为会计信息使用者提供可靠的信息服务,这也是会计行业职业道德的基本要求。要维护会计诚信,一要靠人、二要靠法律保障,两者缺一不可,相辅相成。当前,我国已经初步建立了以《会计法》为核心的会计法律体系,但我国的会计法律体系还不够健全、完善,“有法不依、违法不究”的现象还比较严重。
1.立法方面
(1)《会计法》
《会计法》是会计人员严格执行的行业基本性法律。我国《会计法》已有30多年的历史,分别于1993年12月和1999年10月修改,日臻完善,尤其是在1999年10月的修订,进一步规范了行业准则、明确了会计主体责任。但从其具体内容上看,仍然没有从根本上解决会计诚信问题,还存在如下3个方面不足:
①对相关责任人的责任界定不明确。《会计法》总则第四条明确:“单位负责人对本单位的会计工作和会计资料的真实性、完整性负责”,但当单位提供虚假会计信息时,单位负责人具体要负怎样的法律责任等情形没有加以明确。
②举证制度设计不科学。《会计法》第四十五条规定:“授意、指使、强令会计机构、会计人员及其他人员伪造、编造会计凭证、会计账簿、编制虚假财务会计报告或者隐匿、故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告,构成犯罪的,依法追究刑事责任”,但在实际工作中,由于会计人员地位较为弱势,要求会计机构和会计人员对单位负责人的“授意、指使、强令”等行为进行举证就变得较为困难和复杂;
③责任追究缺乏具体规定,可行性不强。《会计法》仅在第四十九条规定了“违反本法规定,同时违反其他法律规定的,由有关部门在各自职权范围内依法进行处罚”,但对于提供虚假会计报告的民事责任并未作出明确规定,从而使得对提供虚假会计报告者提起民事责任的诉讼很难实施;
(2)《公司法》
①对会计信息的质量要求界定模糊,没有明确规定会计信息披露的质量标准,只是言明需披露信息的概貌,导致在实际执法过程中无法有效合理的运用;
②《公司法》在第一百二十二条中仅作出了这样的规定:“上市公司设独立董事,具体办法由国务院规定。”对独立董事的人数、比例及职权等方面缺乏具体规定,使得独立董事制度缺乏操作性和科学性;
③对公司自身以及与管理人员之间各自承担的信息披露责任界定不够明确。
(3)《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》
①对因共同侵权下的各赔偿主体责任划分不够明确
②对财产损失赔偿的时间界定没有考虑到会计信息披露存在明显的提前效应,从而使得被侵权人向虚假陈述行为人提起证券民事诉讼缺乏可操作性,严重影响了民事诉讼的及时性。
③设置前置程序,限制原告的起诉。该规定只允许有条件进行民事侵权的诉讼,而且必须在证券监督管理委员会或其派出机构公布了对虚假陈述行为人作出的处罚或在财政部、其他行政机关以及有权作出行政处罚的机构公布了对虚假陈述行为人作出的处罚决定或在虚假陈述行为人未受行政处罚,但己被人民法院认定有罪的,并已经作出刑事判决生效的情况下才能提起诉讼。这种前置程序的设置极大地限制了对违法批露信息的上市公司的民事起诉。
2.责任制度设计方面
(1)关于行政责任
行政责任是政府部门、主管机关或证券经营管理机关依据有关法律法规对违法行为进行的裁决和处理的一种行政处罚。虚假陈述的行政责任一般针对范围较小,损失较少、影响较轻、违法程度轻微的虚假陈述,对于这种虚假陈述,政府部门或主管机关一般只会给予批评教育、纪律检查、罚款等。目前,我国法律法规对上市公司披露虚假会计信息的处罚主要以行政责任为主,而刑事责任、民事责任则相对较少。
(2)关于刑事责任
刑事责任的设定对于严重的信息造假者威慑作用意义重大。如果没有刑事责任作保障,惩罚严重违法者,那么良好的会计信誉体系就不可能建立。在我国,除少数严重案件适用刑法外,大多数案件以行政法律责任为主,而且对公司的处罚力度要比有关管理层的力度更大一些。相比较市场经济较为发达的一些国家对虚假信息纰漏责任人的处罚力度,我国刑事责任规定偏轻。
(3)关于民事责任
虚设、编造、提供虚假信息的各种违法违规行为,其责任主体都应该对受害人进行一定的民事赔偿。民事赔偿也是解决证券市场虚假信息泛滥的一种有效方式,在美国,公民法律意识非常强,财务报告的责任主体最怕的就是民事赔偿,因为民事赔偿足够让他们倾家荡产,永无翻身之地。而我国在这方面非常欠缺,民事责任极不完善,如在《证券法》中,仅就违反信息披露真实性和准确性的行为规定了民事赔偿责任,而未将违反信息披露及时性标准的行为列入民事赔偿责任条款之中。从完善信息披露制度,有效保护投资者利益的角度考虑,对于上市公司信息披露及时性的民事责任没有作出明确规定是我国信息披露立法的一个重大缺陷。我国现行的有关证券法规规定,违反信息披露规定的责任人要负行政责任、刑事责任和民事责任。但对披露行为违规如何认定、怎样追究民事责任、责任人之间的责任如何划分等问题,几乎没有涉及,或规定得过于原则和抽象,给具体的司法实践带来很大的困难。
二、重塑会计诚信的法律对策
1.完善会计相关法律法规
(1)《会计法》
《会计法》是规范会计行为的基本法律,其他涉及会计行为的法律,如《证券法》《公司法》等应与《会计法》保持一致。根据当前的实际情况,《会计法》应进行如下方面的修改:首先,《会计法》在“法律责任”部分扩大单位负责人对会计信息失真承担责任的范围,使得“单位负责人对本单位会计工作和会计资料的真实性、完整性负责”的规定那个得以落实;其次,进一步完善《会计法》中关于民事责任的规定,尤其是单位负责人的民事责任。因此,加大对造假者民事责任的处罚应当成为今后立法修改的重点。
(2)《公司法》
新《公司法》已于2013年12月28日修订通过,但是修订后的《公司法》在信息批露以及职责权限、责任认定等方面就公司治理结构还应该有更进一步的宏观布局和设置。第一,独立董事制度应确定独立董事的人数和比例,并明确独立董事的职责和义务;第二设立独立的审计委员会,负责对公司的经营和财务活动进行审计监督;第三,强化监事会的职权,完善监事会的功能,真正发挥监事会的作用;第四,明确公司和管理人员各自承担的信息披露责任。
(3)健全会计信息虚假陈述的民事赔偿机制
2003年1月9日,最高法院颁布的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》预示着我国证券民事赔偿机制真正进入了司法实践阶段,它包括一般规定、受理与管辖、诉讼方式、虚假陈述的认定、归责与免责事由、共同侵权责任、损失认定、附则,共三十七条。但是,由于相关理论研究与司法实践的不足,使得该规定许多方面显得简略和模糊,缺乏司法实践的可操作性,应在以下几个方面做出改进:一是关于共同侵权条件下对各责任主体的赔偿责任划分,应对发起人或发行人和上市公司之外的虚假陈述人包括独立董事、中介机构及其责任人设定一个最高赔偿限额,在这个限额内虚假陈述人应承担无限连带责任,而发起人或发行人和上市公司对剩余的赔偿额承担无限连带责任:二是由于会计信息存在的提前效应,应把虚假陈述实施日适当提前;三是取消对原告起诉的不合理限制。
2.提高会计人员业务素质、加强会计行业诚信建设
“市场经济作为信用经济,要求在道德上弘扬信任精神。”因此要更加注重提高会计人员职业素质加强会计诚信道德建设。首先要不断提高会计行业的从业门槛,提升会计从业者的专业化水平,强化会计人员职业化能力及尊荣感。其次,会计从业人员还应该不断提升自身职业素质,培养良好的职业道德和职业技能,熟悉相关法律法规和财经制度,不断提高会计信息的质量和合理化水平;单位负责人应该着眼于企业的长远利益,鼓励和支持会计人员提供真实可靠的会计信息;会计信息监管者应该不断提升自身业务能力,加强会计信息监管力度,努力为会计信息使用者把好关、参好谋。最后,要逐步建立会计人员诚信档案制度,建立会计信用等级评价制度,明确等级评价内容;最后,公布会计信用等级评价结果,进行舆论监督等。只有会计人员以及相关责任人的诚信意识提高了,法律意识增强了,我们才能在有法可依的条件下做到有法必依,会计诚信体系的建立才能得到法制保障。
会计诚信体系的重塑是一个复杂的社会系统工程,非一朝一夕之功,需要综合治理。而这个治理过程中的一个重要举措就是要进一步完善相关的会计法律法规体系、不断提升会计相关人员的业务素质和守法意识。这还有待于我国法律工作者和会计工作者的共同努力,唯此,才能有效构建我国会计信用的法律体系,尽快解决我国会计诚信危机日趋严重的问题。
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摘要: 司法公信力是司法赢得社会公众尊重、信任的能力,体现了社会公众对司法的认可与信任程度,建设法治国家必须提升司法公信力.司法不独立、法律观念、法官素质是影响司法公信力的主要因素.提升司法公信力必须从过渡独立、法制宣传、系统培养入手,实现公正司法、民主司法和能动司法.
关键词: 司法公信力;司法独立;法律观念;法官素质
法律的生命力在于实施,而司法是法律实施的重要机制,是法律权威得到保证的最后关口,要实现依法治国,就要将司法置于崇高的地位.司法能否发挥其应有的作用和功能,使其价值最大化,很大程度上取决于司法是否具有公信力.如司法这一处理纠纷机制丧失公信力,后果将极其严重.这正如培根所说:“一次不公正的(司法)判断比多次不平的举动为祸尤烈.因为这些不平的举动不过弄脏了河流,而不公的判断则把水源也败坏了.”[1] 司法公信力是司法赢得社会公众尊重、信任的能力,体现了社会公众对司法的认可与信任程度,建设法治国家必须提升司法公信力.[2] 因此,从当前的实际情况出发,发现和分析影响司法公信力的因素,不失为一个探讨当前如何提升司法公信力的实用性课题.
一、司法公信力缺失的现状
近年来,随着我国经济社会的发展和法治化的逐步推进,各种新类型的社会问题和纠纷不断涌现,而司法机关作为“社会公平正义的最后一道防线”,人们更多地把解决争议的目光投向司法机关,寻求司法救济,这是法治进程中令人鼓舞的进步.但从社会实践中看,司法公信力依然面临着挑战.
首先,涉法信访折射司法公信力不足.据最高法院2004至2005年度工作报告统计,最高法院在2005年办理来信来访147449件人次,地方各级法院办理来信来访3995244件人次,其中2005年全年涉诉信访达455242件人次.2005年《半月谈》第21期也撰文指出,涉法涉诉信访在信访中的比例超过30%,为数最多,并就司法公信力在社会和人民群众中的持续下降问题进行了深入研讨.[3] 涉法信访问题是部分群众对司法不信任的表现和结果,司法公信力不足导致“信访不信法”现象的产生.
其次,司法“乱作为”.司法乱作为主要表现在一些司法机关或司法人员违反法律程序和实体规定,为谋取个人利益、部门利益或地方利益,滥用司法权、乱罚款、乱扣押、乱查封、乱冻结.当前,有的法官办人情案、关系案、金钱案,甚至徇私舞弊、枉法裁判,造成恶劣影响.据2006年最高人民法院工作报告显示,2006年全国共查处违法违纪审判人员292人,其中依法被追究刑事责任109人.卢卡斯曾说过:“正义不仅应当得到实现,而且应当以人们能够看得见的方式加以实现”.[4] 而在我国的司法实践中,司法机关内部的红头文件、请示、批示、指示、通知、讲话等形式却提供了各种暗箱操作程序,为司法不公和司法腐败提供了捷径,蚕食着司法公信力,拖累着法治建设进程.
最后,司法不作为.司法不作为主要表现为司法机关或司法人员不履行法定职责,有案不立,对案件久拖不决,效率低下.尤其是效率低下,不仅容易使当事人对司法能否公正心存疑虑,而且还可能使当事人在遥遥无期的等待中失去对法律的信心.“立案难”、“申诉难”和“执行难”作为司法不作为的主要表现,主要表现有老百姓没钱打官司,诉讼成本高、费用大;一些案件有理打不赢官司;一些案件诉讼周期长,判决没有稳定性;当事人对已发生法律效力的判决不服,进行申诉尤为困难;生效的裁判得不到有效执行,合法权益得不到有效的保障.2006年全国法院司法统计公报显示,全国法院全年处理申诉374714件,其中各类再审案件收案的只有48214件,而这收案数包括了因抗诉而收案的,可见再审立案之困难.肖扬在2006年10月30日向全国人大会所作的报告中称,还有八十多万件积压案件未能执行.面对执行难,一些当事人赢了官司,又陷入了新的痛苦煎熬中,有的还无奈街头叫卖生效判决书(如武汉,广州、西安等地的拍卖生效判决书事件),以极端的方式叩问着司法公信力.
随着网络、电视及报刊等传媒的深入传播,其报道的一些案件也引起人们对司法公信力的关注和忧思. 例如“银法造假案”、[5] “三名基层法庭法官编造25起假案事件”,[6] 等等.这些案件均引起了公众对司法公正的极大质疑.在构建社会主义和谐社会,推进依法治国方略深入实施的形势下,我们的司法公信力为何仍然日渐缺失呢?盲目的司法改革并不能带来社会公众对司法的认同,找准病因,对症下药.
二、影响司法公信力的主要因素
(一)司法不独立——影响司法公信力的制度因素
制度是司法公信的核心层面,司法公信力更多地靠先进的司法制度以及制度的执行来塑造和体现.司法独立目前已成为各国普遍承认的司法制度原则,因为司法要取得公信,关键在于独立.[①]首先,司法独立能为司法公正提供制度支撑,而只有公正才有公信.其次,司法独立是树立司法权威的重要保障,权威是产生信赖感的前提.对所有的法律纠纷,司法机关有最终的话语权和决定权,对所有可以接受法律评价的社会纠纷都应由司法机关最终裁决,其他机关则不具有这样的权力,同时司法机关独立行使司法权不受行政机关的非法干涉,也是维护司法权的基本前提.只有保持司法独立,才能维护司法的既判力,保证法院判决的执行,树立司法的权威,满足社会公众对司法的要求和希望.
我国现行司法制度存在着种种弊端,这些弊端或其表征,人们常常用“三化”加以概括,即“行政化”、“地方化”和“非独立化”.所谓“行政化”,是指法院在整个体制构成和运作方面与行政管理在体制构成和运作方面有着基本相通的属性,是按照行政体制的结构和运作模式建构和运行的.所谓“地方化”,是指各级法院在人事、物资、财政等方面都要依赖于同级政府和党委,使法院在审判中不得不考虑和顾及地方利益,形成地方保护主义.所谓“非独立化”是指法院和法官不能完全独立地审判案件,受制于各种权力.[7] 其实,正是司法制度的“行政化”与“地方化”共同导致了“非独立化”,极大地影响了我国的司法公信力.
从法律规定来看,上下级法院之间原本应该是监督与被监督的关系,而不是领导与被领导的行政隶属关系.但通过评比、考核、听取汇报、部署工作,上级法院几乎具有了所有的上级机关应当具有的权力,成为了下级法院事实上的领导机构.可见,上下级法院关系的异化损害了下级法院的独立性.为降低二审改判、发回重审率,取得好的考核名次,下级法院经常在判决前向上级法院汇报、请示,这使得二审法院因已对原案产生先入为主的观念,即使受理上诉也很难做出不同的判决,使二审终审变成了一审终审,当事人想通过二审获得第二次司法救济的期待只能落空.长期以来,我国对法官一致沿用国家干部称谓,设立了从院长、副院长、庭长、副庭长、审判员、助理审判员的等级体系,建立了以行政级别为中心的法官管理体制.在审判中,事实上级别低的法官要服从级别高的法官,法官的独立裁判权基本不存在.#p#副标题#e#
要保障法院的司法独立,就必须使法院与地方利益割裂开来,摆脱地方利益的约束, 而现今的情况却是法院按行政区划设置,在人、财、事均受制于地方,地方法院变成了“地方的法院”.这样就不大可能在审判方面不受制于地方,司法的地方保护主义也就必然难以克服,法院与地方政府的利益共同体关系决定了法院很难超越这种利益关系做出中立的裁判.在不当干扰和非法妨害面前徒唤奈何的软弱无能的司法权,一个在外部压力下不断变形的司法权,一个见风使舵、根据力量对比来确定司法行为方向的司法权,不仅无力承担起它本应承担的司法职能,还会彻底毁掉公众对法律制度的信心.
在司法机关的内外部都无法保持独立的司法体制下,当事人及社会公众会将自己的意见与心声通过一定的途径反映到有权制约审判机关的权力主体,希望通过办案机关以外的权力来影响、干涉司法进程,而有关机关为了体现自己权力的正当性,常常会通过批准信件、行使质询权等方式来具体地过问具体个案,甚至会将权力机关的具体意见强加给司法机关,这种作法一方面容易导致司法活动的庸俗化;另一方面也延宕了司法审判的效率,加大了司法机关依法办案的难度,降低了司法机关的公信力,不利于司法权威的塑造;反过来没有权威的司法又直接导致当事人及公众不能认同判决,除了当事人在可能情况下拒绝执行判决以外,还会对生效判决进行无休止的上访、申诉,滥用诉讼权利,浪费司法资源,并进一步消解司法权威.
由此可见,司法不独立的体制弊端根本不能给民众信任司法提供多少满意的担保.
(二)法律观念——影响司法公信力的心理因素
传统法律观念是司法公信力缺失的深层意识原因和历史原因.在中国人的意识和理念深处,我们还是一个崇尚权力、权力至上的社会,我们还是一个不习惯讲规则的社会,我们还是一个尚未摆脱熟人关系的社会,遇事不靠法律、不讲程序,我们存在着片面的工具主义法律观,过度的国家主义法律观,泛道德主义的法律观以及过分理想的无讼法律观,使司法获得公众的认同存在无形的障碍.
在法与权力、权利的关系上,中国传统法律文化强调国家权力本位,皇权至上,法律受权力的支配与制约,体现出极强的人治主义和工具主义.其表现为:在立法上法自君出,君主为最高法权渊源,法律只是帝王统治臣民的工具;在司法上,中国古代没有出现职业化法官,中国古代的审判官是地方行政官,曰父母官,是一个地方的大家长,这正如家族(庭)内由家长族长兼任家内纠纷的审判官的情形一样;诉讼也只能以“请老爷为小的做主”的方式提出,而不是用平等双方争讼时诉诸一个客观中立的仲裁权威的方式提出.但现代司法理念应当是贴近社会、贴近民众,而不是高高在上.这在法治比较发达国家的司法改革中,已经有所体现.如国外有的法院正在推行的“圆桌审判”方式,即让法官脱掉法袍,走下审判台,与民事当事人及其代理人围坐在没有高低排序的圆桌前,平心静气地讨论如何解决纠纷,就体现了司法的亲和力.而在我国,国家本位主义的法律传统在制度层面上虽然已经被否定了,“人本精神”、“人文关怀”的法制观念受到了广泛的重视,但是国家本位主义的法律观念仍然在一定程度上控制着人们的思想,影响着人们的行为.我国法院大楼越盖越高,法庭越来越庄严,审判台越来越高,不少法官仍以“大老爷”自居,仍有不少老百姓认为,进法院就意味着进“班房”,简单地视司法为“刀把子”,将司法机关视为“专政工具”,而现在的职权主义诉讼模式也只是新瓶装旧酒,实质上仍然是“坐堂问案”式的权力本位司法,这样就使司法更加远离民众,难以获得公众的认同.
同时,在法与德的关系上,中国古代社会的主导认识和主流思想是道德在法律之上,是法律的法律,法律与道德相比,没有自己独立的地位和价值,只是道德教化的辅助手段,在法律与道德发生冲突时,往往是屈法律而全道德.这样,在老百姓的文化领域里,法律的目的就是维护社会实质的公平和公正,纠纷一旦进入法律程序后,他们的脑海里并没有实体法是如何规定的,程序法又该如何的书本知识,他们只关心案件的处理结果,关心法院的判决有没有符合他们在生活中认定的某种“人情正义”观,法院对纠纷的解决结果必须要在情理上说得过去,即法院的处理结果必须要符合他们的某种价值观念、习惯行为或道德性规定.在这样的法律传统中,法官的审判过程及其结果不得不接受各种价值观念的评价,只有符合社会主导价值观的裁判行为和判决才可能有较高的社会可接受性;法官必须得尊重既定的法律文化传统和价值观念,顾及有关的习俗、伦理规范来确定并实现个案中的正义;裁判结果不得与一般的法律心理相背离.司法很大程度上受到以顺应现实为基本价值取向的“合理主义”的影响.清官们往往可以灵活变通,重视缓和、协调当事人之间的关系,最大限度地为百姓解决纠纷,减少社会矛盾,稳定社会秩序,通过司法实践,法律条文与社会实践之间可能存在的矛盾得到了相当程度的调和.这也使得国人形成了一定的“清官情节”,使得人们心中形成了对现代法官实践社会正义的期望.然而,中国的现代司法建立在西方理性主义逻辑的基础上,开始倾向于重视程序正义,无视我国农村人口占到9亿多,相当多群众从未接触过法律,他们的法律意识与常识还很贫乏,根本不懂什么法律程序,一味地要他们打官司讲证据、讲举证质证等,反倒被公众认为是法官在有意刁难他们行使诉权,无法相信这种司法会给他们的争讼带来实质正义.
当然,中国传统司法文化的最根本价值取向当属“无讼”的法律心理.“无讼”思想是孔子最早倡导的,他说:“听讼,吾犹人也,必也使无讼乎”![8] 在他看来,理想的社会应当是“无讼”的社会,“无讼”是实现“和谐”的首要条件.在儒家文化的代代熏陶下,人们信奉“和为贵”,把诉讼看成是极不光彩的事情,甚至认为诉讼是道德败坏的表现.[②]在以无讼为有德行、以诉讼为耻辱的社会氛围之下,息讼、止讼于家族、家庭乃至个人而言,也是爱惜自己颜面、保持自身品德、维护家族声誉之所需.在社会生活中,有很多的案件在报到官府之前,就在宗法家族的多方劝解说教之下化为乌有了.当然,“无讼”作为一种文化现象,是在中国传统农业社会和自然经济中长期孕育而形成的,归根到底是农业文化的产物.农业社会是一种相对稳定的静态社会,农民世世代代被定着在静态的土地上,日出而作,日落而息,过着相对稳定的生活,这便注定了需要一个稳定和谐的社会环境来保护、维持和发展农业社会生活.在此背景下产生的“和谐”、“无讼”理想,都是与这样的农业社会生活和文化相适应的,即农业性的安定太平追求.
另一方面,由于作为“无讼”理想最完美的话语表现形式的儒家思想被历代统治阶级所利用和强化,“无讼”被染上浓厚的政治色彩,统治者痛恨给社会带来不安定因素的争讼是非,重狱轻讼,信奉泛刑主义,使民事审判刑罚化,对鼓励、教唆、帮助当事人“兴讼”的“讼师”更是深恶痛绝.自“唐律”开始,法律上便将“教唆词讼”以犯罪行为论处,对鼓励、帮助人们进行诉讼的“讼师”予以打击,将其作为一种颇有效的息讼方式.息狱讼、求“无讼”、维护社会的和睦安定,成为了中国古代各级官员的首要职责.听讼虽然是各级官员的分内职责,但他们的最大政绩并不在于审理了多少诉讼案件,而在于他们是否通过种种努力息讼,使治下百姓皆以争讼为耻,达到民风淳朴、无讼是求的社会效果.
这样,在民众厌讼、法官息讼的共同作用下,人们选择追求“无讼”,顺应了自给自足的自然经济的价值取向——重秩序、重义务、轻权利,淡化了社会公众的诉讼意识和权利意识.在这种追求无讼的法律传统心理下,在我国正处于从传统农业社会向现代工业社会转变的过程的基本国情下,人们自然而然地就不会选择司法作为解决纠纷的方式,司法公信力也就更加无从提起.
(三)法官素质——影响司法公信力的主体因素
司法公信力的缺失在某种程度上反映了司法主体(本文仅指法官)与社会之间的冲突,司法主体要从自身查找原因.司法公信力主要通过法官的司法行为来体现,法官素质是影响司法公信力的直接因素.法官是司法权的承载者,法官素质的提高,是司法发挥作用的基本前提,也是提升司法公信力的前提.
法官应该是高素质的人才,这是由法官地位、作用和责任的特殊性决定的.法官的权威来自法律,而法律规定是抽象的,如何将法律的一般规定从抽象过滤到具体化,从而实现案件处理中的具体公正,这正是法官在审判案件适用法律时的作用和职责.低素质的法官不可能带给当事人和一般公众正确而深刻的法律认识,也担当不起公正适用法律的重任.
然而,由于我国自古就没有形成独立的法官和法律职业群体,法官的职责历来由地方行政官员统一行使,而建国后一段较长的时间里,在历次_运动的冲击以及传统观念的影响下,法官职业化建设未能受到重视,缺少完备的法官培养和管理机制,使得目前我国高素质的司法人员仍相当缺乏.据前些年的统计,全国法院系统本科以上学历法官的人数只占全部法官的10%都不到,甚至一些法盲也混进了法官队伍.[9] 众目睽睽的司法考试制度,虽然提升了法官的准入“门槛”,但是“门槛”提高了,法官的待遇却没有得到相应提升,缺乏吸引力,以致形成了一种逆向机制:法院系统许多人通过司法考试后,就转行当律师去了.报载有的法院三年来除了选调生以外几乎没有进人,法官队伍出现严重“断层”.[10] 尽管这些年司法人员素质在提高,但整体素质不高的状况短时间内是难以改变的.
正是我国法官素质在应然与实然上的冲突,使得我国法官的社会评价普遍不高,自然无法奢望民众信任在他们主导下的司法.
为了解决这个矛盾,我国司法改革的其中一个价值趋向就是实行法官职业化和专业化,应该说,这一改革趋向有助于提升我国法官的司法能力,是正确的,而且也取得了一定的成果.但是应当注意到,目前我国社会生活的规则化程度不高,普通民众的规则意识不强,如果严格实行专业化治理,未必能取得良好的效果.就日本和台湾地区的经验来看,虽然司法人员的专业化,使得法律的操作更具有可预期性,但是造成了司法与社会的隔绝.法官逐渐以专业化为理由排除社会生活对司法活动的任何影响,日益游离于社会之外,成为“两耳不闻窗外之事,一心只读法律条文”的现代苦行僧,自我封闭,与世隔绝.日本的司法制度特别是法院系统,表现出浓郁的行会主义和官僚主义的气息.[11] 台湾学者也认为,台湾的司法因为忽略了民众对司法的参与,从而陷入了“法官越专业就越自以为是,民众越不懂就越不信任司法的困境,司法的专业性越高,社会的疏离感越强”.[12]
对于我国而言,由于迷信职业化,在职业化方面缺乏本土调研,搞水土不服的“大跃进”,导致在职业化过程中诞生的不少法官仍然是“法条派”,在形形色色的不同案件中机械地适用法律,把法庭看作赛场,把法官当作裁判,形成一种“竞技式司法”,走向所谓“纯粹的程序主义”,认为没有关于结果公正性的衡量标准,只要遵循了既定的程序规则,无论出现什么结果,当事人也必须认为它是公正的.[13] 这种“法条派”法官忽视了法律本身的局限性,没有从我国正处于从乡土社会缓慢蜕变发展的国情出发,将法理与常理全然对立起来,很明显是错误的.司法必须要植根于现实社会,反映普遍的观念意识,承载浓厚的人伦道德,符合社会生活的规律.不了解当地社会,不考虑当地的观念意识、人际关系和伦理规范,一味以一硕博在线论文网性的官方法律文本来处理当地的纠纷,这种方法和处理结果不可能解决乡土中国环境下的问题,只会不断地让我国的公众重复秋菊式的疑惑.
司法公信力作为赢得公众信任和信赖的能力,当然地包含着公众对司法人员素质能够予以信任和信赖的内容.那些准备对司法予以信任和信赖的人们,必须能够相信法官具有公允地对争议事实作出认定的理性判断能力,具有公允地将抽象的法律适用于具体的涉讼事实的理性判断能力,而构成这种理性判断能力之基础的,就是既熟知“常理”又精通“法理”的司法“职业智慧”.如果司法不能满足公众这种理性的期待,法官队伍缺乏必要的职业素养,时常在案件事实问题或法律适用问题上作出一些经不起理性分析的错误判断,那么,即使人们相信司法裁判具有绝对既判力,它也还是不能唤起公众的信任和信赖.
今天的法官已经不是孟德斯鸠所谓的“自动售货机”,输入法律即出来裁决结果的可能几乎不复存在.司法素质不是简单的“以事实为依据,以法律为准绳”就可以概括得了的.可以看出,正是对司法素质存在误解,我国的依法治国正从一个极端走向另一个极端,司法公信力受到极大的拖累.
三、提升司法公信力的几点对策
(一)过渡独立,公正司法
由于中国司法体制的“三化”弊端和司法独立在西方司法文明中起到的积极效应,在不少学者的思维中,司法独立是司法公正的前提和保障.没有司法独立就没有司法公正,更不用提司法公信力,这几乎是无需论证的公理.但笔者认为,在中国的语境中,绝对的司法独立,只会成为某种形式主义或毫无内容的功能主义,只能是一种水土不服的西方法律移植,我国目前应当提倡一种过渡性的司法独立.
面对司法体制的“三化”弊端,要重塑司法独立的理念,我们可以建立问责机制规制行政机关对司法机关、上级司法机关对下级司法机关的不当干预;在中央设立专门的法院经费管理部门和人事管理部门,每年定期调研,按各地区司法实际情况进行人、财、事的统一调配管理,脱离地方政府的不当限制.诸如此类的措施还有很多,也是值得一试的,但这些围绕司法独立而采取的措施却与司法公正之间没有必然的联系.事实上,许多人认为司法独立会使法官徇私舞弊、枉法裁判的腐败现象愈演愈烈,对司法独立的实际效益缺乏足够的信任与期待.在我国,可以肯定的是,公众对司法腐败的诟病远甚于执政党和其他机关、团体和人员对司法施加的体制性不当干预的批评.这也是在我国推动司法独立的努力一直收效甚微的重要原因.
司法公正面临的主要危险是来自司法外部的非法干涉,司法越独立,其抵御此种危险的能力越强,司法公正就越有保障,但如果司法体系自身不过硬,成为妨碍司法公正的最大因素,那么司法公正就必须从司法的外部寻求确保其实现的力量.在中国,就有不少法官把司法独立变成了对腐败势力的依赖或工作效率低下.在这种情况下,结构性的司法独立反而蜕变为实现司法公正的障碍.
司法的主要价值是对其他国家权力进行制约和平衡,并由此为公民权利提供体制性的根本保障.司法独立未必有助于司法解决其自身的问题,但当司法基本解决了其自身问题后,司法功能的发挥和价值的实现却无法离开司法独立的保障.我们不能等到司法腐败及其他司法本身的问题解决后再去考虑如何通过建立司法独立的机制帮助司法切实充分地施展其制衡作用,事实上,这两件工作应当而且只能同时进行.反过来说,我国实现司法独立的关键在于遏制司法腐败,切实提高司法机关和法官的司法技能和效率,公正司法,解决司法自身存在的问题,而不在于各种旨在完善司法独立的直接性措施.这也正是笔者倡导的过渡性司法独立的要旨所在.
(二)法制宣传,民主司法
由于中国广大老百姓的法律知识匮乏,传统法律文化观念根深蒂固,很难自我革新,国家机关和社会应将责任承担起来,采取积极的措施革新广大民众的法律意识.在这种变革中,法制宣传教育无疑是最为基础性的措施.而通过各种媒介的法制宣传和各类院校的正规法学教育,加强普法工作,也不失为法制宣传的有效途径,但是正所谓解铃还须系铃人,只有司法机关本身也投入法律宣传教育,改变司法机关在公众心目中的形象,才是在法律观念方面提高司法公信力的基本出路.
在我国现阶段,最优秀的法律专门人才大多集中在法院,我国法官法第30条规定人民法院和法官负有法律宣传的责任,是完全符合我国社会转型时期法制建设实际情况的.因此,人民法院和法官进行法律宣传,“送法下乡”,“送法进社区”,不仅具有合理性,也具有合法性,它与人民法院依法独立行使审判权及公正履行司法职责并不冲突.2003年11月,中央综治委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、教育部、司法部曾联合下发《关于规范兼职法制副校长职责和选聘管理工作的意见》,许多基层法院的法官担任了辖区内中小学的兼职法制副校长,在促进学校法制教育,增强青少年学生遵纪守法意识,维护在校学生合法权益,预防和减少青少年违法犯罪等方面,都发挥了十分重要的作用.一些法院在农村地区广泛开展法律宣传活动,送法下乡,就地办案,以案释法,引导广大农民学法、懂法、守法,不断增强法律意识,依法维护自身的合法权益,极大地推动了农村的社会主义法制建设.
当然,法制宣传教育针对的是全体公民,而那些真正参与司法的公民对司法是否具有公信力才最有发言权,尽管目前能参与司法的公民只是相当少数,但他们对司法的评价却往往决定和代表着真正的司法公信度,所以笔者坚决认为这部分特殊人群才是真正的司法受众,除了法制宣传教育外,司法机关应该采取民主司法,加强司法主体与司法受众的互动,才能从根本上使司法获得真正的公信力.
要加强司法民主建设,从制度上保证人民群众广泛参与司法、监督司法,司法机关必须做到以下几点:第一,尊重广大人民群众的诉讼权利,切实解决群众“打官司难”的问题,特别是要使经济困难的当事人打得起官司;第二,为案件当事人参加诉讼活动提供充分的保障,包括及时告知当事人享有的诉讼权利,依法为当事人指定辩护人,要求有关机构为符合条件的当事人提供法律援助等;第三,切实贯彻审判公开原则,将审判活动置于人民群众的监督之下,依法受理当事人和群众对司法人员违法违纪行为的检举、控告并及时查处;第四,注意听取人民群众对司法工作的意见和建议,不断改进工作,提高司法的公正性与效率性.第五,完善人民陪审员制度.人民陪审员制度不仅使与案件无关的普通公民也能参加审判,而且在一个更深层次上,有助于把普通民众的良知和直觉引入司法裁判过程中,使得判决更加接近大众情感,符合一般公众的认知需求,从而也更容易得到公众的认同.总之,只有坚持不懈地推行法制宣传教育,并着重加强司法的民主性和参与性,才能进一步提高人们对司法的认同感.
(三)系统培养,能动司法
高素质的司法人员队伍是建设社会主义法治国家的决定性力量,在新的历史发展时期,针对司法人员职业化程度仍较低的现状,我们必须构建与全面实施依法治国战略相适应的法官人才培养体系,提升法官的群体素质.
笔者认为,作为一项系统工程,法官培养体系应该由法律的学科教育、统一的国家司法考试制度、统一的法律职业培训和终身化的继续教育制度所构成.在这一系统中,鉴于法律是一门应用型学科,法律学科教育主要是一种素质教育和基础教育,主要任务是培养应用类法律人才;国家统一司法考试制度是法律学科教育和法律职业的联系环节,是法官职业的准入途径;法律职业培训主要是职业岗位技能训练为主的非学历性质的在职培训;继续教育主要是新理论、新知识、新技能的补充和更新,是与司法实践密切相关的研修活动.这样,系统中的各个部分相互衔接、相互补充、相互促进,应该能发挥出一个良好的整体效能,有可能促进法官职业化,实现建设高素质的法官职业共同体的目标.
同时,针对司法职业化所带来的弊端,我们必须提倡能动司法.在中国的语境下,法官在案件审理中,必须坚持在依法的前提下,准确把握法律条文蕴涵的合理性,努力培养平衡利益冲突的能力,从而将司法公正自觉融入到社会正义中去,达到合法性与合理性的统一.只有充分施展司法智慧,参酌公共政策、民风民俗民意、案件起因背景等因素,让群众真正感受到法院的司法人文关怀,追求宋鱼水式的“辨法析理、胜败皆服”的境界,圆满解决纠纷,为化解社会矛盾而不懈努力,司法公信力才能得以全面提升.
法官应当始终能动地处理案件,克服“胜负是当事人自己的事情”的消极思想,通过法官和当事人之间必要的信息交流,确保各方当事人拥有影响诉讼过程和裁判结果的充分的参与机会.在尊重司法中立性的前提下,通过法官能动性的适当发挥,可以达到以下目的:一是可以更好地发现案件事实,确保案件实体公正;二是恰当地驾驭庭审过程,提高司法效率,尽快解决当事人的纠纷;三是降低当事人之间的对抗程度,通过调解方式结案,使纠纷得到最终解决;四是通过诉讼指导和风险告知,最终使当事人理解裁判结果,实现案结事了.而这些都有利于使公正的判决转化为公信,提高司法的公信力.
诚如孟子所言:“徒善不足以为政,徒法不足以自行.故有其人,然后有法;有其法,尤贵有人”.[14] 法官是国家法律的执行者,是国家法律的化身,是社会正义的守护神和社会良知的象征.我们只有倡导系统培养法官职业群体,促进法官的职业化进程,并要求法官坚持司法能动主义,善于协调法理情理的关系,才能做到法律效果与社会效果的高度统一,提升司法公信力.
司法公信的主体是司法机关与社会公众.司法机关拥有强制力量,而处于弱势的公众“惩罚”司法机关的可选手段只有一个,那就是撤回“信”或干脆“不信”.因此,公众对司法机关的惩罚手段虽然是唯一的,但却是最终手段,直接威胁司法权威和存在的基础.[15] 由此,从司法主体和司法受众的维度出发,阐释法官素质、法律观念、司法不独立对司法公信力的影响,并据此提出解决建议,不失为研究司法公信力的较全面之分析思路,希望对司法公信力的提高有所裨益.
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[①]司法独立(judicialindependence)是西方国家司法制度的第一大特点,主张司法权必须同行政权和立法权分立,非经司法机关,非经正当司法程序,不得剥夺任何人的生命、自由和财产.
[②]古代在纠纷的解决上,素来追求无讼是求,恕让为先的至境,其文化根源是儒家思想中的和谐伦理和中庸之道.曲阜孔庙碑刻“忍讼歌”,说明这种文化本质上反对冲突和对抗.
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社会在高速的发展和进步,在我们的生活中,法律的作用越来越大,无论是国家还是我们广大民众,对于法律的认识也越来越清晰,而且法律和我们生活的关系也随着社会的发展变得越来越密切。下面是读文网小编为大家整理的本科法律专业毕业论文,供大家参考。
一、大学生就业歧视的内涵
关于就业歧视的内涵,我国大部分学者直接援引《就业与职业歧视公约》对歧视所下的定义,即“基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身的任何区别、排斥或特惠,其效果为取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等。”另外“有关成员在同雇主代表组织和工人代表组织———如果这种组织存在———以及其他有关机构磋商后可能确定其效果为取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等的其他区别、排斥或特惠”,也是歧视[1]。歧视总是相对于平等而言,但差别是绝对的,平等是相对的。因此,在就业问题上差别待遇的形成是不可避免,但并非所有差别待遇都构成歧视,一定范围内的差别待遇是雇佣双方的共同需要,同时也正是劳动者平等就业权的体现。因此,是否构成就业歧视,关键不在于是否存在差别待遇,而在于这种差别待遇是否合理;判断差别待遇是否合理,应以差别待遇是否为职业岗位自身的需要为标准。从这一角度出发,就业歧视可以界定为:基于职业自身需要以外的各种因素而产生的导致取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等的任何区别、排斥或特惠,都构成就业歧视。这一定义与《就业与职业歧视公约》关于就业歧视定义的最大区别在于:承认在就业机会或职业待遇方面存在差别不可避免,但并非所有差别对待都构成就业歧视,差别对待是否构成就业歧视应看该差别对待是否因职业需要而合理形成;本定义的最大功能在于提供了判断就业歧视的标准。与之相对应,大学生就业歧视是指在大学生就业时,用人单位因职业合理需要以外的各种因素的差别,而给予大学生不公平,不合理的区别对待,从而取消或损害大学生就业平等权的现象和行为。
二、大学生就业歧视问题现状
(一)大学生就业歧视具有普遍性
目前,我国就业歧视问题较严重,就业歧视已经成为影响社会和谐稳定,影响国家综合国力提升的社会、经济和法律问题,引起社会广泛关注。在这一汹涌的社会逆流中,天之骄子———大学生同样不能幸免,且正日益身陷其中,深受其害。中央电视台发布的2006年大学毕业生就业状况调查显示,有74%的求职者遭遇过就业歧视。在接受调查的111家企业中,51%的企业曾因性别、年龄、相貌、地域等因素拒绝过应聘者,如果有歧视,有75%的企业不会告诉求职者真实原因[2]。
(二)大学生就业歧视具有多样性
大学生目前遭受的就业歧视主要有:性别歧视、户籍/地域歧视、身体/容貌歧视、年龄歧视、工作经验歧视、学历/学校歧视、社会关系歧视等人尽皆知的歧视。除此以外,还有很多令人啼笑皆非的就业歧视,如属相歧视、姓氏歧视等,形形色色,不一而足。其中,性别歧视、户籍/地域歧视、身体/容貌歧视是各种歧视中历史最长、问题最突出的几种,而年龄歧视、工作经验歧视、学历/学校歧视则呈方兴未艾、愈演愈烈之势。
(三)大学生就业歧视的致害人具有特殊性
与其他弱势群体遭受就业歧视的致害人不同的是,对其他弱势群体构成就业歧视的主要是企业,而大学生就业歧视的致害人中,国家人事行政主管部门和作为用人单位的国家机关是一类主要的致害人,且该类致害人的行为给大学生带来的侵害最严重。据对23个省、自治区、直辖市人民政府及其人事行政主管部门关于高等院校应届毕业生就业条件的65份规范性文件分析,各地在接收应届毕业生就业时所确定的主要的限制条件有:学历、毕业院校、专业、英语考试及计算机考试合格证、户籍等其他条件。存在明显的不合理现象,如无正当理由,限制受教育程度,要求全国大学英语考试、计算机考试合格证,划定毕业生就读学校院校的范围,年龄、户籍条件等要求[3]。如上海就规定,进人上海的生源“一般为毕业研究生或上海高校,国务院各部、委、办、局划转地方的高校和列人‘211工程’建设计划的地方高校的本科毕业生”。
(四)大学生就业歧视危害具有全局性
大学生就业歧视给社会造成的危害已经远远超出事件本身的影响,已经严重影响构建社会主义和谐社会的努力。性别歧视助长了“重男轻女”的封建观念的影响;户籍/地域歧视、社会关系歧视与人人平等的现代法治观念水火不容;身体/容貌歧视、年龄歧视、工作经验歧视为新的“读书无用论”提供了最新版的有力论据;学历/学校歧视不仅浪费大量宝贵的人力资源,而且损害教育公平。更为重要的是,我国大学生不是太多,而是太少,我国接受过高等教育的人数占全国总人口的比例为不到5%,美国和日本的比例分别为35%和32%[4]。如果把我国丰富的人力资源比作一棵大白菜,大学生就是那白菜心,因为就业歧视却出现了大家都在抢白菜帮,而白菜心却没人要的现象。如此巨大的人才浪费,最终将使我们整个民族的素质提升和国家综合国力的提高失去了有力支撑,我们迟早将喝下这杯自酿的苦酒。
三、大学生歧视问题的原因分析
大学生就业歧视问题在今天日益凸显,其原因是多方面的,国内学者对此多有论述。“就我国就业歧视产生的原因,立法的不完善是多数学者共同持有的观点。”[1]本文仅从法学的角度对此作一简单分析。
(一)反就业歧视的法律规范严重缺失和不完善
我国没有专门的《反就业歧视法》,有关反就业歧视的规定散见在宪法及其他相关的法律、法规和规章中,且大多数属于部门规章、地方性法规,立法层次低、修改变化多、地区差别大,在实践中很难得到实施。即使是在最新的劳动法律如《劳动合同法》、《就业促进法》等法律中也很难见到具有可操作性的反就业歧视法律条文。
(二)反就业歧视相关法规的适用范围有限
作为我国劳动保障基本法的《劳动法》调整的是已经形成劳动关系的劳动者与用人单位之间所发生的争议,即使是今年1月1日才开始实施的《劳动合同法》也只调整与用人单位已经形成劳动关系的劳动合同,对于尚处于求职阶段的劳动者与正在招聘的用人单位之间的关系几乎没有规范。因此,对处于求职期、实习期、试用期或勤工助学的大学生,现有的劳动保障法规一般不适用,大量应届大学毕业生遭受就业歧视时无法拿起法律武器维护自己的合法权益。
(三)就业歧视外延过窄
《劳动法》第12条对就业歧视范围界定为:“劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”这条采用封闭式列举的方式界定就业歧视,显得过于狭窄,难以涵盖我国目前劳动力市场上大量存在的歧视现象。[3]更不能涵盖仍在不断出现的新的就业歧视。同时,社会对就业歧视的关注主要集中于直接歧视,而对大量存在的间接歧视的关注明显不够。
(四)现有法律规定缺乏可操作性
我国现有关于平等就业权和反就业歧视的法律规范,都是权利宣示性的,基本上是原则性规定,而对就业歧视的界定、判断标准、法律责任、救济手段、举证责任分配等必须明确的规定却一直缺失,使遭受歧视的劳动者根本无法依据这些规定主张权利和获得救济。例如《劳动法》第46条和《妇女权益保障法》第24条都规定了同工同酬,但对什么是同工同酬,哪些行为构成报酬歧视缺乏具体判断标准。
(五)政府积极行为不足,有的甚至加剧了就业歧视
针对劳动力市场上存在的各种就业歧视现象,我国政府虽然作出了努力,也采取了多种积极行为,但与就业歧视发展的形势相比较,政府的积极行为仍很不足。而且,有些积极行为不仅没有起到预期的结果,甚至进一步加剧了歧视。在一些领域,政府的某些规章还成为用人单位实行就业歧视的“合法”依据。
四、完善反就业歧视法律制度,保障大学生平等就业权
加强反就业歧视立法,实现就业平等是保障基本人权的需要,也是构建和谐社会的诉求。针对前文所述我国反就业歧视立法的不足,应当从以下几个方面完善就业歧视法律制度。
(一)修订现有不合理法律规范
建议对《劳动法》中的禁止就业歧视条款予以修改,由封闭式列举改为开放式列举,扩大就业歧视界定范围。应加强对含有就业歧视的违宪、违法的法律、行政法规、部门规章和地方性法规、规章及红头文件的清理,纠正和防止因政府积极行为而导致就业歧视。
(二)制定专门的《反就业歧视法》
启动国家立法程序,制定专门的《反就业歧视法》,将劳动者所遭受的所有就业歧视现象都纳入调整范围,提供反就业歧视的法律武器。《反就业歧视法》应明确界定就业歧视,确立就业歧视的构成要件、就业歧视的法律责任、反就业歧视的机构、遭受就业歧视的救济途径。
(三)制定《大学生就业促进法》
制定《大学生就业促进法》,调整与改革一切不合理的制度,剔除大学生就业面临的最大的体制性障碍,如户籍管理制度等,创造更多就业机会,引导大学生理性就业,促进大学生就业,从制度上解决造成大学生就业歧视的内在与外在原因,保障大学生平等的就业机会与权利。
(四)建立反就业歧视仲裁和诉讼制度
通过制定行政法规、颁布最高人民法院司法解释等方式,将就业歧视作为劳动争议处理,纳入劳动争议仲裁和诉讼的受案范围。同时,可以考虑扩大行政诉讼和民事诉讼的受案范围,实现对受害者的司法救济:公务员在就业中发生歧视的,则认定行政机关的行为侵犯了劳动者在劳动上的平等权,构成行政侵权,受歧视的公务员可以对其所在的机关提起行政诉讼;一般劳动者在就业中受到歧视的,可以认定用人单位侵犯劳动者一般人格权,受侵害的劳动者可以提起侵权行为诉讼。并且,在就业歧视劳动争议案件的仲裁和诉讼中,实行举证责任倒置,由用人单位承担举证责任,使就业歧视劳动争议中资方和劳方失衡的天平得以平衡。
(五)强化劳动保障法律法规执行
要进一步完善和健全社会保障制度,待业的应届毕业生,可到户籍所在地劳动保障部门办理失业登记,民政部门应给短期内无法就业或生活有困难的毕业生提供最低生活保障;要优化大学生就业环境,充分保障大学生的平等就业权利,从制度上消除“就业歧视”滋生的土壤。同时各级政府要加大投入,为劳动监察机构配备相应的人员和物质条件,为劳动监察工作提供有利的执法环境,保证劳动监察机构有效地履行劳动监察职责,为就业歧视的受害者提供有力的行政救济。机会均等是社会公正与公平的重要体现,就业歧视行为不仅损害了大学生的权益,而且挑战社会公正与公平,影响着社会的安定和发展。因此,健全法律法规、纠正政策偏差、创造更多就业机会、消除滋生就业歧视行为的土壤,为每一位大学生提供公平竞争的平台,为中华民族的伟大复兴注入生生不息的永恒活力和永不衰竭的强劲动力,已成当务之急。
一当前人们对法律专业就业前景认识误区
近几年来,社会上某些人对法律专业发展、就业问题作了不恰当地评价,使很多家长和考生对法律专业发展、就业前景产生了误解:认为法律专业就业很难,对法律专业发展前景丧失了信心。法律专业就业难的问题的确存在。我认为法律专业就业难,绝不是法律专业本身的原因,也不是社会需求饱和,关键是自己。说法律专业就业难,只是对那些只想混文凭而缺少能力,没有真才实学,不能通过国家司法考试的人来讲的。如果没有真才实学,如果没有专业能力,你学任何专业,就业都很难,因为任何单位绝不会聘用不学无术的人。如果你有真才实学,如果你能通过国家司法考试,如果你能精通法律,在我们这样一个具有13亿人口、正在强化依法治国、公民法律意识正在逐步增强、市场经济日趋活跃、国际贸易往来日趋繁荣的大国,你还愁找不到施展才华的地方吗?为什么近几年来,人们认为法律专业就业难?原因可能有以下几点:
1.某些大学法律专业人才培养模式存在问题。据我了解,某些法学专业本科院校,偏重理论教学,不太注重法律实务,学生实践能力较差,缺少处理法律实务的能力,与国家对法律人才的要求脱节、与社会对法律人才的需求脱节。据调查,许多本科院校法学专业学生是按照学校统一计划来培养的,而不是按照他们自己的兴趣和社会需要来培养的。学生在校学习四年,知识体系单一,人才培养如同流水线生产,难以形成自己的专长和优势,不能适应社会需求。
2.课程设置和教学方式与国家司法考试内容要求相脱节。国家司法考试是一种职业资格考试,是从事法律行业的通行证,也是法律专业学生就业必须具备的能力之一。学生在大学法律本科学习四年,并且都是精英,不能通过国家司法考试,足以说明本科法学教育是存在问题的,再加上学生缺乏其他技术能力,很难就业就在所难免了。所以就出现了一个问题:一方面,法律专业学生“就业难”;另一方面,部分地区公检法部门面临人才匮乏,青黄不接。所以就有人指责国家司法考试的合理性,甚至呼吁取消国家司法考试,或者提出限制非法学专业人员参加司法考试,或者提出提高非法学专业人员参加司法考试门槛,所以公检法人才匮乏青黄不接问题,也成了人代会代表的议题。我本人对国家司法考试是持赞同态度的,理由有四:一是控制法律从业人员的数量;二是提高法律从业人员的质量;三是给其他非法学专业的人才提供一个在法律行业施展才华的机会,用以弥补单纯法律从业人员专业技能方面的缺陷,给法律行业注入新的活力,使法律人才结构更加合理。四是给法学专业降降温,让一些真正喜欢法律专业的人去从事法律专业。因为在前十几年法学专业是热门专业,就业岗位都是令人羡慕的行政机关部门或高薪阶层,为此各个大学都纷纷开设法律专业,其招生规模不断扩大,师资匮乏,教学质量低,学生能力难尽如人意。
3.对法学专业就业评价有问题。人们评价就业指的是毕业生当年的就业率,对法学专业来说,这是不十分科学和片面的。法学专业是一个跟很多学科不同的专业,在现阶段,法学专业学生毕业后,面临的一个最大挑战就是国家司法考试。很多法学专业的学生刚毕业为什么就“失业”呢?其实,很多毕业生是在复习备考国家司法考试。有相当一部分法学毕业生,毕业后没去急着找工作,其真正开始找工作是在考完司法考试之后。有的毕业生当年即使通过了司法考试,也没有签约单位,所以其当年就业率低也就不奇怪了。
4.大学生就业难是当前社会大环境影响,并非只有法学专业毕业生就业难。如果只有法学专业大学生就业难。温家宝就不会动员各级政府及全社会都来关注大学生就业了,大学毕业就等于失业的奇谈怪论就不会存在了。
二法学专业就业前景分析
那么,法学专业就业前景究竟如何呢?我的回答是:就业前景比较乐观,行业发展前景比较广阔。但前提是你必须扎扎实实学好专业技能,能通过司法考试就更好了。
1.中国巨大的法律市场需求尚未开发。广大农村地区,中小企业的法律需求和服务还没有启动。单纯就律师行业来说,就个人律师的拥有量而言,根据有关资料统计,全国平均每万人拥有律师的数量仅0.8个,这个比例不但低于发达国家,而且还低于一些发展中国家。就企业方面讲,我国现有企业5000多万家,仅有4万多家聘请了律师当法律顾问。因此,法律专业目前面临的就业种种挫折,只是暂时的。随着经济的发展、社会的进步、公民法治意识的增强、法治环境的改善,社会对法律人才的需求将会越来越大。要坚信:社会越进步,经济越发展,法律越健全,对法律人才的需求就越大,社会对法律人才重视程度就越高,法律人才社会地位就越高。
2.我国部分经济、教育欠发达地区,公检法系统人才匮乏、青黄不接,岗位需求数量较大。为此,国家对这些地区报考司法考试人员,报名条件给予放宽,学历放宽到专科,过关分数线给予极大照顾。以2008年、2009年为例,总分600分,全国平均成绩360分,放宽地区为315分,西藏地区280分。即使如此,每年能通过司法考试的人数也非常少。国家为什么会对这部分地区,放宽报名条件、降低分数线?就是为了使这些地区通过率高一点。为什么希望其通过率高一点?很显然这些地区人才缺乏。司法部给这部分地区降低分数线也是无奈之举:一是为了缓解社会需求的压力;二是为了缓和社会矛盾。据粗略统计,国家司法考试放宽地区达24个省市自治区,涵盖860多个县市区。这足以说明在当前全国有相当一部分地区法律人才是匮乏的,法律人才的需求量是比较大的。
3.近几年来,参加国家司法考试人数越来越多,说明法律专业仍是受青睐的专业之一。有一个奇怪的现象:都说法律专业不好就业,而每年又有众多非法律专业在职人员(有的还是国家公务员),自愿放弃原有工作,参加国家司法考试,用一种锲而不舍地的精神,连续拼搏几年,拼命往法律行业挤。一些非法律专业毕业生也放弃原有专业,加入司法考试大军。据司法部公布的数据,2008年参加国家司法考试人数达到了37万人,2009年报名人数达到42万人。这个数字说明了什么呢?我想大家都应该明白。这说明法律行业并非不好就业,而在于如何培养与社会需求相适应的人才,在于如何攻破国家司法考试这座堡垒。如果法律行业就业不好,待遇很低,发展前景不好,那全国几十万人自愿参加号称“天下第一考”的国家司法考试,,不都成了“傻瓜”了吗?有人认为法律专业就业难,难就难在司法考试,怕就怕在司法考试。有人说法律专业不好就业:一是道听途说;二是对司法考试缺乏自信。我认为,现在别人不愿意报考法律专业而你报考,这是一种逆向思维,这是你抓住了机遇。报考的人少了,就业的几率就大了。反正社会越发展所需要的法律人才越多。
4.律师行业收入高、社会地位日益提高。有统计数据显示,我国律师人均业务收费收入在2002年就达到了6.5万元。北京地区律师在2003年人均业务收费收入是40万元,这个数字在全国各行各业中是比较高的。山东省律师2009年业务收费收入平均约10万左右。有同学问,律师有没有收入低的?我告诉你,有。这没有什么奇怪的。一是因为不是所有的律师都能力很强,也不是所有的律师都受人们喜欢。道德品质不好、工作能力差,对当事人态度不好,工作不严肃认真的律师,也会被淘汰。其收入当然不会高;二是律师都有成长过程,新律师与老律师,还是有差距的,就像当兵一样,你不可能一参军就当将军,就像医生一样,年轻医生与年老医生,因为年龄与经验能力的差距,病人对医生的信任度还是有不同的。其待遇也是有区别的。尽管中国的律师,存在诸多让人感到不足的地方,但是在中国,律师作为一个方兴未艾的职业,经过近三十多年的发展,还是让人看到了律师行业发展的美好前景。正如中国的法学泰斗江平教授,在评价中国律师时所称赞的那样“:律师兴则法治兴,律师亡则法治亡,甚至可以进一步说:律师兴则国家兴,律师亡则国家亡!”律师作为社会法治进步的重要标志之一,必将在未来的政治、经济、社会生活舞台上展现出多姿多彩、举足轻重的一面,发挥其越来越多的作用,社会地位也将越来越受到社会的重视。
三现阶段法律专业人才
培养模式改革与探索对高职院校来说,在现阶段如何培养适应社会需求的法律专业人才呢?我认为:
1.教学理念、指导思想和培养目标要明确。总的意思可概括为:高职院校要紧密结合社会发展实际,注重培养学生实践操作能力,培养高素质应用型人才,解决毕业生就业出路问题。具体地说有三点:一是培养学生通过国家司法考试,实现真正意义上的就业;二是培养既具有法律专业基本能力,又具备其他学科技能的复合型人才,增强学生在社会中的竞争力;三是鼓励学生继续深造。
2.努力发展本科学历。学生只有具备本科学历才能有资格参加国家司法考试(国家司法考试放宽地区除外)。(1)对高职专科学生入学后实行高职专科课程与自考本科考试课程套读,力争在三年内使学生在完成高职专科学习、取得专科学历的同时,获得自考本科学历,在达到本科学历的基础上,加强对司法考试辅导培训。(2)对自考本科学生,加强教育教学管理提高学历考试通过率,使学生在规定的时间内完成学业,达到本科学历。在达到本科学历的基础上,加强对司法考试辅导培训。(3)对普通本科生来说,就是要加强司法考试方面的强化训练和法律知识应用能力的培养。
3.要改革课程设置,实现“三个结合”。对高职专科教学,实现高职专科与自考本科教学结合、与国家司法考试结合、与其他专业技能培养结合;对自考本科教学,实现与业余专科结合、与国家司法考试结合、与其他专业技能培养结合。
4.实行课堂教学与国家司法考试接轨。有些科目在讲授内容、期末考试内容与方式上,参考国家司法考试大纲和考试模式,以适应国家司法考试的要求,提高通过率,为就业打下基础。我概括为教学三原则:讲,要围绕国家司法考试考点来讲;练,要围绕国家司法考试考点来练;考,要围绕国家司法考试考点来考。法律专业的教学重点就是为了通过国家司法考试。因为通过国家司法考试本身就是一种职业能力的体现。
5.要以就业为导向,调整法律专业人才培养方案。法律专业毕业生就业大概有三个去向:一是毕业后当年就通过国家司法考试的,去公检法部门工作或者去当律师从事法律服务工作;二是当年未通过国家司法考试的,选择其他行业先就业,然后来年再考;三是毕业后直接考研,继续深造。为实现上述目标应采取三项措施:
(1)加强对学生理想目标教育,树立自信心。从大一开始就对学生进行力争通过国家司法考试的教育,灌输司法考试理念,培养自信心,强化训练。让所有的学生都必须领会这种精神,都必须确立这个目标,都必须围绕这个目标而奋力拼搏。
(2)努力培养复合型人才。国家司法考试固然重要,但不把通过国家司法考试作为就业唯一渠道。为了扩大就业渠道,在学好法律专业的同时,给予学生更多自主学习空间,鼓励学生跨学科,跨专业,学有所长,学有所专,提高综合素质。通过选修课或业余学习,掌握除法律专业之外的一种实用强的技能,如办公文秘,打字速记、实用性电脑软件等。加强考核力度,让学生真正掌握一门实用技能,而非只获得一个证书。这样,学生既具有法律知识专长,又能熟练掌握一门技能,就业路子就相对较宽了。在先就业的同时再谋求新的发展。其实,很多企事业单位,特别是中小型企业是非常欢迎和需要既懂法律,又有其他技能的、复合型人才的。如此复合型人才,就业和发展空间同样是比较乐观的。
(3)鼓励学生继续向高层次学历深造。如考研、考博等。
四、打破国家司法考试难的思维定式
有人认为国家司法考试很难,这也是许多考生在法律专业面前望而却步的重要原因之一。从表面上看,国家司法考试很难,因为每年的通过率摆在那里。08年最高,据估计通过率也就是25%左右。不过,这个通过率已经很高了,远远超过美国、日本和韩国。说国家司法考试很难,但也不尽然。有一个例子可以回答这个问题。山东东营市“破烂王”(收废品为职业)李坤,35岁、高中学历。自2007年1月到2009年9月,用两年零九个月时间,通过了法律专科、本科自学考试31门课程,取得了全国自考法律专科、本科文凭。2009年9月,他又顺利通过国家司法考试,以456分的总成绩居东营市第一,名列全国前茅。创造了自学考试奇迹。我们就是要通过努力,通过教学改革,打破司法考试通过难的思维定式。从我的考试体会来看,国家司法考试正如《小马过河》故事中讲得那样:既不象老牛说得那样“浅”,也不象松鼠说得那样“深”。只要有信心、有毅力、肯下功夫、学习方法得当,我相信一定会通过的。我觉得司法考试难,既是坏事也是好事。说是“坏事”,它使一部分只想混文凭、不认真努力、缺少毅力的人望而却步,被淘汰出局。说是“好事”,它可以磨练一个人的意志,提高了它的含金量,提高了法律从业人员的能力素质,对法律行业从业人员进行适当的控制,不至于使法律行业鱼龙混杂。如果花几百块钱,就能轻而易举拿一个法律职业资格证书,那我们国家司法系统人员的执业能力和律师的执业水平就真的令人担忧了。有的资格证,如计算机资格证人人都能过。这个证还有多少价值?现在,你想找一个计算机不精通的年轻人都很困难。
总之,我认为法律专业是一个社会需求的专业,是一个具有恒定发展的专业,她的就业和发展前景是比较乐观的。有分析人士预测,5年内,有十大热门行业,把法律类专业列入其中。这些分析人士认为,现阶段我国法律人才的供需矛盾十分突出,尤其是国际法、国际经济商业法、国际商法等,同时认为,随着全民的法律意识逐渐在增强,企业的法律意识也在增强,合同化的概念深入人心,对法律专业人才的需求将会大大提高。
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随着我国法律人才市场的逐渐饱和,法律人才的需求相对越来越细化,面对不同层次的需求,设置法律专业的高职高专院校应该确定具有自己办学特色的培养目标,以契合社会的需求,最终实现教学的意义。下面是读文网小编为大家整理的本科法律专业毕业论文,供大家参考。
一、法律术语的特征分析
(一)经常使用常用词汇的不常用的含义
由于法律术语的专业性很强,在我们翻译法律文件时,也许见到平常经常看到的一些词汇,然而在法律文件中,它却有自己独特的含义。例如:action是我们常见的一个词汇,它的意思是行动,然而在法律上它指的是alawsuit(eithercivilorcriminal);alien这个常用词汇在法律上的含义是totransferpropertytoanother;bill的法律含义是adraftlaw;就连我们最常见的color一词在法律中的含义也发生了改变,它的意思是apparentlegalright(e.g.undercoloroflaw),象这样的例子还有很多很多。
(二)经常使用古英语和中世纪英语词汇,甚至还有很多外来语词汇
例如:Aforementioned,Alack,Hereinafter,Howbeit,Nowise,Verily,Withal等等这些词汇均来源于古英语和中世纪英语,还有例如abinitio(意思是fromthebeginning),adhoc(意思是forthispurpose),alibi(意思是elsewhere),caveat(意思是awarning)等等这些词汇都是拉丁语单词和短语,但是这些词汇却出现在英文法律文件之中。还有例如:cypres(意思是asnearaspossible),delict(意思是wrong,offense),demur(意思是nottoagree)等等,这些词汇均来自法律法语的词汇。这些词汇在现代日常英语中很少看到他们的影子,但是它们却大量的被保留在法律语言之中。
(三)法律术语对用语的准确性要求很高
法律语言有一个很大的特征就是它的用语很精确,因为法律涉及到公民的权利和义务,所以它必须清晰,准确,以便公民能准确的预测自己的行为是否合法。在法律文件的翻译过程中,如果选词不准确就会使其原有含义大相径庭。例如同样是翻译公司一词,是翻译为corporation还是翻译为company,可能表达的含义并不相同。同样是contract这个词可能在不同的场所就有不同的翻译,有些法律文件中要翻译为合同,有的要翻译为契约,有的可能要翻译为协议。
(四)法律术语具有其独特的地域性和民族性
一个国家的法律规定都与这个国家的政治,经济,文化等制度息息相关,是其自身特殊国情下的产物,因此,法律术语具有其独特的地域性和民族性,有些词汇经过翻译后可能没有其相应的译词,这就给法律翻译带来很大的困难。例如和谐社会,三个代表,人民代表大会制度,政治协商会议等等,这些词汇在西方国家的法律制度中根本不存在,那么如何把这些词汇翻译的既简练又清楚,也是我们需要考虑的问题。
二、法律术语的误译及其原因分析
(1)不熟悉相应的法律知识,法律术语导致的翻译误差
我们都知道,法律是门专业性很强的学科,它有很多专门的法律术语,如果仅仅只是有很强的语言能力而不懂法律,不熟悉专门的法律术语就很难准确的翻译法律文件。例如reasonableperson或reasonableman,有的英汉法律词典译成“通情达理的人”,这是按其普通含义译的,在法律文件中这样译就不合适了。在法律文件中reasonableperson或reasonableman应该译为“普通正常人”,也就是说不是精神失常的人,那么这一词语的准确翻译就需要对法律知识和法律术语很熟悉。再如:remedy,有些英汉法律词典翻译为“治疗、疗法、医药”,这是按照它的普通词意的翻译,而没有反映出它的法律含义。它在法律文件中的含义是指法律规定的,执行、保护、恢复权利的方法,或补救权利所受侵害的方法,应当译“补救方法”或“补救”。具体地说remedy(补救方法)包括的内容主要有支付损害赔偿金,另外有强制令(injunction)、依约履行(specificperformance)的裁定、法院宣告(declaration)等。
(2)英美法系与大陆法系的差别导致无对应的译词引起的误解
我们国家的法律体系主要是借鉴和参照了大陆法系国家的规定,然而正是由于两大法律体系的不同法律规定和法律制度,有时如果对两大法系的区别把握不准就会发生误译现象,例如我国刑法有一个罪名是“非法侵入他人住宅罪”,有的人就把这个罪名翻作burglary,burglary一词来源于英美普通法,实际上在英美普通法中,burglary指的是"thebreakingandenteringofthedwellinghouseofanotherpersonatnightwiththeintentiontocommitafelonyoflarcenyinside",即行为人以犯重罪或盗窃为目的破门窗闯入他人住宅的行为。当今的法律修改后规定:为了伤害、强奸甚至杀害某人而进入他人住宅或其它建筑物(不一定是使用暴力的强行闯入),同样也构成burglary。而我国的“非法侵入他人住宅罪”与英美普通法上的burglary的含义并不相同,因为根据我国刑法,所谓非法侵入他人住宅,是指未经主人同意,没有正当理由擅自闯入他人居住的场所,影响他人生活安宁,或者经住宅主人提出要求退出,但无理取闹拒不退出的行为,而且侵入的目的不仅是为了实施其他犯罪,如盗窃、杀人、抢劫、强奸等,因为如果是为犯其他罪,如盗窃、杀人、抢劫、强奸等而进入的话,则按后者定罪,而不按数罪并罚处理,这一点恰恰与burglary的犯罪构成相反。
(3)同义词汇导致的翻译偏差
一个中文的词语如果翻译为英语,往往会有很多相近的词汇与它相对应,如果对这些相近的词汇把握不准往往会发生翻译误差。例如:“合并,兼并”可以翻译为acquisition,consolidation,merger,但是在“A公司与B公司合并为一家新的公司-C公司”此句中,如果翻译为“CorporationAandBmergerintoanewone-corporationC”,那么此翻译中的merger一词翻译的并不准确,事实上merger所指的是一个公司对另一个的兼并,其多以被兼并公司的消亡形式进行,被兼并的公司失去其法人身份,不再是独立的商务实体。而acquisition多指一个公司以收购某公司股份的方式进行接管或达到控股的目的,其结果是两个法人实体在合并后仍可同时存在。而恰恰是consolidation一词是指把两个或两个以上的公司合并成为一家新的公司,而原有的诸公司都得宣布解散。所以此句如果翻译为“CorporationAandBconsolidateintoanewone-corporationC”则比较贴切。
(4)由于一个国家特殊的国情和政策而找不到合适的对应
译词导致翻译困难各法律语言均有一系列专用术语,这些术语固化了相应的概念,每种法律语言的一套专用术语相对应的是一套法律概念系统。与其他词语相比,法律专用术语更能够体现某一法律体系或体制的典型特征。法律法规翻译的难题之一就是法律体系(或体制)间术语的不对应性,如法律汉语中的‘差额选举’、‘等额选举’、‘统筹安排’等在法律英语中就缺少对应的术语。另有一些如,‘厉行节约’、‘量入为出’、‘定罪量刑’、‘供认不讳’等,是法律汉语中固化的概念,常用四字词组表达,但蕴含丰富,译成法律英语的普通词语时,意义即会丧失。反之,法律英语的许多术语也没有对应的法律汉语术语,如tort,alibi,ombudsmen,lobby,equity,sheriff,mandamus,mansard,recorder,solicitor等,只能采用意译、解释性翻译、创造新词语等方法。这样,就无法完整表达这些词语原有的相对固定的概念,但是正是由于这种情形,大量的误译现象就出现了。
(5)由于法律文化差异所造成的错误
语言上的障碍可以通过翻译来解决,而文化差异则是翻译中的一大拦路虎。比如,英美国家的律师分为两种:solicitor和barrister,对于这两个词的翻译一直是一个棘手的问题。香港将前者译为“律师”,而将后者译为“大律师”,这样使人们产生一个错觉,即后者比前者地位高、水平也更高。而内地则将前者译为“事务律师”或“诉状律师”,将后者译为“出庭律师”或“辩护律师”,这种译法从一定程度上反映了这两种律师分工的不同,但也不是绝对的。于是有学者另辟蹊径,采用音义结合的方式,将之分别译为“沙律师”和“巴律师”,但或许是由于念起来像是对某人的称呼的原因,因此似乎至今尚未得到普遍接受。顺便提一句,虽然lawyer这个词在美国英语中使用的频率非常高,但是很少在律师的名片上使用,他们一般用attorney-at-law,而我国许多律师的名片用的都是lawyer,这也许是不了解美国的法律文化吧。
三、避免法律术语误译的对策
由于法律英语具有与普通英语不同的语言特点,因此对翻译人员提出了很高的要求;当然,正如普通翻译一样,法律英语翻译也具有一定的技巧。只有当翻译人员在翻译工作中能熟练掌握并灵活运用这些技巧,译文才能达到“忠实、通顺和流畅”的效果。为此,翻译人员必须从以下几方面着手:
一.加强语言学习的同时应加大对法律专业知识的熟知一些英语语言非常好的人,为什么一翻译起法律文件来就错误百出,究其原因是对法律知识不熟悉,所以对一些句子和词汇没有深入的理解,再加之翻译者对专业术语不熟,所以往往就会闹出很多笑话,如将action翻译为行动,而其在法律语言中的含义是诉讼,demise(原义是死亡),然而在法律中的含义是遗赠,present(原义是礼物),然而在法律中的含义是此法律文件等等。如果译者不熟悉这些专业术语,而只是用一般的常用语去翻译,必定会发生误译,所以翻译人员既要精通英语语言知识,又必须掌握一定程度的法律知识,同时还要大量的实践,才能逐步提高法律英语翻译水平。
二.学会转译,换译,省译,补译等方法,跨越文化障碍在法律翻译的过程中,译者发现在将源语转化成译入语时有些领域能很好地对应,但有些却不对应,这意味着源语文化中有某些因素在译入语文化中是不存在的,对这些因素的语言表达在译入语中“是空缺(gap)”“或空白(void)”的。这时如果逐字硬译,往往会出现看似准确贴切,实则貌合神离的“假等词”。正如将“Oil-PollutionLaw”译“成油污染法”就容易引起误解,此时结合我国的国情应将此进行转译,实际上正确的译法应当是“油污染防治法”。再如CrownCourt(s)不是按字面的意思译为“(英)皇家法院”或“皇室法院”,而应译为“(英)高等刑事法庭”,因为我国和英国属不同的法系,有着不同的法律文化和法律制度,我们如果不熟悉这一文化上的区别,就容易发生理解和翻译错误,此时我们应该改直译为换译,而不能严格拘泥于其字面意义来翻译。
三.释义(Paraphrase)翻译法,解决译词对应难问题释义是指舍弃源语中的具体形象,直接用译入语将其意图内涵表达出来。在翻译一些具有鲜明国家或民族特色的法律术语时,如果直译不能使译入语读者明白,加注又使译文冗长繁琐时,就可采用释义法。它既可使法律译本简练,又不损害对源语信息的表达,是解决缺少确切对等词的一个有效方法。例如,在翻“译quietpossession”时,如果按字面理解译“为安静占有”,就会带来理解上的困难。实际上,在法律文本中,该术语表“示不受干扰的占有使用”。又“如PowerofAttorney”一词,看来似乎意为“律师的权力”,其实指“授权委托书”。在采用释义法时,译者必须准确把握源语的实质含义,以免造成误译。同样,在我国社会发展过程中也出现了许多带有明显时代烙印并颇具中国特色的术语,例如,在《中华人民共和国民事诉讼法》第82条中出现的“劳动教养”在英语中就无法找到有相同内涵的对等词,目前较通用的做法是译“为reformthroughlabour”。在相关行政规章中频繁出现“的挂职干部”一词也只能采取释义的方法,即“cadreservinginalowerlevelunitforaperiodwhileretaininghispositioninthepreviousunit”。
四.求同存异原则。求同存异原则是指在不同法律体系(体制)间的法律翻译中,法律之间存在很多差异。因此,译者应该尽可能寻找两者共同点,在基本保证共同认可的情况下,允许差异存在,即译者在处理法律差异时,不得已可以运用与目的语有一定差异的表达。如:“中华人民共和国主席令”译为“thePresident’sOrderofthePeople’sRepublicofChina”而不是译为“StateChairman’sOrderofthePeople’sRepublicofChina”。过去,我们“国家主席”的官方译名确曾是“Chairman”,但这个译名在英语来说是不通的(有哪个或之类的会议是给我们这位“Chairman”去当“Chairman”的?)。现行宪法的英译有鉴于此而痛改前非——革掉“Chairman”作为“国家主席”的命而把“President”推上了汉译英舞台,这是个很大的进步。为了满足翻译的需要,译者有时可以生造一定的术语。如:Bilateralcontract译为“双诺合同”而非“双务合同”。法律交流的这几个原则并不是法律术语翻译的原则,但对法律术语翻译中存在的文化问题的解决提供了一定的借鉴作用。
四、结语
法律文本的翻译是一种以译者为主导的各种因素交互作用的交际过程,也是译者在既定框架内创新的主动思维过程。要使法律术语的译入语在准确传达源语立法本义的前提下保持法律文本的语言风格,译者不仅要熟悉相关法律体系、法律制度和法律文化,掌握主要的翻译技巧,还应当遵循法律术语翻译的一致性和连贯性原则,这是由法律语言体现权威所决定的。这种一致性和连贯性不仅体现在某一部法律法规之中,而且还体现在不同的法律法规之间。由于法律文体明显不同于其他文体,法律文本的语言表述必须表现其特殊性,这就要求翻译人员认真研究法律英语的语言特征,在翻译实践过程中采用有效的方法提高翻译质量。在翻译法律英语时必须考虑到其在语言风格、法律制度、法律文化方面的差异,努力寻求搭建这些差异的桥梁和通道,使译文能准确传递原法律文本的信息,并灵活运用一些翻译技巧。翻译人员只有通过多实践、多积累、多摸索,其翻译水平就一定能快速提高。
一、法律知识学习是工程管理专业的要求
1.专业培养目标与方案的要求
高等学校工程管理专业指导委员会1999年7月编制的《工程管理专业本科教育培养目标和培养方案》中明确,工程管理专业(四年制本科)毕业生应具备以下几方面的知识和能力:(1)掌握土木工程技术知识;(2)掌握相关的管理理论和方法;(3)掌握相关的经济理论;(4)掌握相关的法律、法规;(5)具有综合运用上述四个方面的知识从事工程管理的基本能力;(6)具有阅读工程管理专业外语文献的基本能力;(7)具有运用计算机辅助解决工程管理问题的能力;(8)具有初步的科学研究能力。根据人才培养目标与方案,设置了四个专业平台,这些专业平台是工程管理各个专业方向都必须学习的基础课程。其中,法律平台是与技术、管理、经济并列的四大平台之一。
2.土木专业毕业生调查反映的结果
为了分析土木工程类专业毕业生进入建筑施工企业后,需要哪些方面的管理知识,美国曾于1978年、1982年、1984年三次对400家大型建筑施工企业的中上层管理人员进行调查,当时建筑管理方向28门课程的重要性排序。数据显示建设项目相关法律一直被认为是土木工程专业毕业生最重要的课程。学习法律知识也是培养法律意识的一个重要途径,但是法律意识的培养远比法律知识的学习更艰巨,并不是设置一门课程就可以解决的,必须在课程体系中得到落实并长期贯彻。
二、工程合同管理课程必须强化合同法律意识的培养
西方国家有深厚的民主法律社会渊源,有关工程合同法律的研究也已经有100多年的历史。一些论著千锤百炼成为经典之作,如《Hudson'sBuildingandEngineeringContract》第一版发行于1891年,距今115年,现已发行第11版。西方的合同管理研究大致经历了三个阶段:20世纪80年代前,较多地从法律方面研究合同;进入80年代,较多地研究合同事务管理(ContractAdministration);80年代中期以后,开始更多地从项目管理的角度研究合同管理问题[1]。我国工程管理领域的合同管理理念是80年代以后才逐步引入的,与从事务及项目管理角度研究工程合同形成了较好的接轨,但是先天缺乏从法律角度对工程合同的研究。正是由于历史的空缺,工程合同法律意识缺少生根发芽的文化土壤。合同法律意识的缺乏不仅体现在我国工程管理人员的知识结构上,也体现在我国工程管理的学术领域。田威先生(中国土木工程集团公司的副总经理,长期在海外从事世行和亚行贷款项目)曾经说过,中国工程师的专业水平、技术能力和现场经验比外国人要强,但如果作为国际咨询工程师,欠缺的是经济、法律、海外工作经验。邱闯先生在他的著作《国际工程合同原理与实务》作了如下论述:我国期刊及书籍介绍国际工程合同的作者一般为工程技术和管理人员,这些文章和书籍对合同条款的理解一般是从工程师的共识角度出发,可能会有以下局限性:(1)强调的是工程师的看法,而未论述法官、律师、法学家的观点。(2)缺少对合同条款的法律意义推敲;(3)强调明示条款的论述,缺少对默视条款的论述。中西方工程合同管理的研究历史要求我们必须加强对合同法律的研究,强化合同法律意识。要依靠教育弥补与西方国家存在的100多年的文化意识差距。
三、工程合同管理课程能够延续法律意识的培养
西方工程合同管理100多年的法律研究历史表明,合同与法律密不可分。工程合同管理首先必须依法管理,建设法律是工程合同管理的前提与约束,反映在课程设置上,则建设项目相关法律知识应当是工程合同管理的先修知识。其次,工程合同管理必须严格按照工程合同进行,工程合同本身就是一部“施工法”。国际工程合同范本FIDIC就被公认为是一部“施工法”,FIDIC里面有许多英文的法律用语,非常讲究用词的准确与严谨。建设法律与合同管理的排序前后相连,也反映建设法律与合同管理的密切关系。工程合同管理与建设法律的密切关系说明,法律意识的培养完全能够在工程合同管理课程中得到传承与延续。四、加强师资力量培养是教育实施的关键尽管工程合同管理课程赋有并能够承担法律意识培养的重任,但是,目前合同法律意识的培养并没有在合同管理课程中得到体现。首先,根据工程管理专业指导委员会的课程设置建议,工程建设法律与工程合同管理课程是分开设置的,由不同的老师承担不同的课程,其优点是易于实施,但法律意识培养难以得到体现。如果合并授课,显然有利于法律意识培养的连续性,但是能够同时承担两门课程的老师却寥寥无几。其次,从当前工程合同管理教材看,重点是工程合同的事务性管理,管理程序、经验及做法,缺少法律意义的推敲与分析。一旦教育成为一种技能培训,培养的只能是操作型管理人员,老师怎么讲学生就怎么做,缺乏辨析能力。尽管早期的监理工程师培训教材中,将合同法的内容编入教材,但是与其它内容没有融合,显得苍白无力。从工程合同管理实践看,经过多年的教育,合同的概念已经深入人心,但是合同管理的概念却并未受到重视。“重视签合同,轻视管合同”的现象普遍存在,合同签完后,大都躺在文件柜中睡大觉,现场(无论是业主单位还是承包商的项目部)很少设置合同管理部门,即使有,其职责也仅是文档管理。我从99年开始讲授工程合同管理课,为了教学的需要,常常上网搜索相关案例,但总是很失望,国内工程合同管理案例极其单一(大都是工程款支付纠纷)。这说明,现场工程人员的合同管理意识普遍不高,这实在是教育的缺失。要解决合同法律意识的教育问题,最关键的是要强化师资力量的培训。要培养学生的合同法律意识,首先要培养老师的合同法律意识。工程合同管理人才应当是具备法律、经济与技术的复合型人才,作为工程合同管理课程的授课老师理所当然必须是复合型人才。只有具备工程建设法律、技术与经济等复合知识结构的老师,才能够在课程的衔接与教育思想的延续上游刃有余,才能提高授课效果,更好地实现教育目的。
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法律专业培养的是应用型人才,传统灌输型的教学模式已不再适应社会发展对法律人才的需求。下面是读文网小编为大家整理的毕业论文法律,供大家参考。
消费主义不直接表现为对现存经济、政治合理性的辩护,但仍以一种隐蔽的、非政治化的方式,以普遍的伦理、风俗文化的形式将个人发展、即时满足、追逐变化、喜好创新等特定的价值观念合理化为个人日常生活中的自由选择。消费主义不仅为资本家带来了巨额利润,从一定程度上也拉动了经济增长,并以其生动鲜活的特征吸引着不发达国家的人们,形成了一场文化软实力上的“颜色革命”。
消费主义与生俱来具有强烈的诱导性,因为人们永远不可能抗拒让生活更加舒适美好的愿景。消费主义迅速扩散,从高收入阶层向中低收入阶层扩散,从发达国家向发展中甚至不发达国家扩散。
在20世纪八十年代以来的改革开放大潮中,消费主义思潮进入中国人的视野。一部分“先富起来”的中国人,一改往昔的勤俭节约,踏入了消费主义的大潮,加入了世界奢侈品的固定消费群体。在2008年下半年开始的全球次贷危机中,全球消费紧缩,但仍然有中国富豪在巴黎机场免税店豪置四万多欧元的酒品的新闻爆出。当然这并不表示中国人已经全面的消费崇拜,中国有自己的历史背景和文化传统,必须冷静客观地厘清分析中国的消费文化——当西方开始反思现代性的时候,中国还是一个现代性不足的社会;当西方进入后工业化时,中国还没有完全实现工业化。中国传统文化教导我们的勤俭节约的文化积淀以及“手中有粮,心中不慌”的思维模式,导致从1996年开始的央行连续八次降息,都没能从百姓的口袋中“拿出”钱来,有效的拉动内需、刺激消费。大多数的中国居民消费还是理性的,居民储蓄一直是增长势头,虽然在改革的“阵痛”和全球性金融危机的形势下,以住房、医疗为两大重点的消费支出有所增长,但国家的主要经济政策还是扩大内需,刺激消费,现在各地方政府发放的“消费券”虽然还处于各方专家的讨论期,但不可否认这也是一个可行的手段。30年改革开放,中国人的消费观也的确有了较大的变化,视野的扩大、心理的成熟、贫富差距的扩大,奢侈消费、炫耀消费呈现增长的趋势,甚至出现了黄金宴、牛奶浴等一些畸形的消费,中国消费文化建设任重而道远。
欲望被无限的激发,人类片面追求经济增长和发展,追逐“利润第一”,自然资源和生态环境被破坏污染掠夺殆尽。人的无限欲求和资源的有限承载力之间、经济发展和环境保护之间的矛盾,正以前所未有的紧张态势摆在我们面前。同时,消费主义扩大了贫富差距,加剧了人与人之间的不公平。过度消费破坏了自然资源和生态环境的平衡,当代人把资源过度消费掉了,使后代人的资源紧张,这是一种代际的不公平;同时,贫富分化加剧,发达国家消费掉了发展中国家的资源,这是一种代内的不公平,这种不公对世界和平提出了重大的挑战。消费主义思潮对人本身也是一种误导和摧残,它导致了价值观危机,制约了人的全面发展,使人成为了一种单向度的人。消费社会中的人非常不自由,作为消费者,面对着市场产品的诱惑,总是矛盾重重,无限放大的自由选择越来越成为一种心理负担。
人类的消费正在威胁着自身的生存,消费主义鼓吹的非可持续的消费方式给人类社会带来了极大的危害和严重的后果。因此,人类转变消费观念,改变奢侈浪费的消费方式,过一种更加简单纯朴舒适的生活变得尤为必要。因此,“可持续消费”的提出就成为了理所当然的历史潮流。
摘要:近年来,青少年犯罪问题日益引起国内外的广泛关注,这种现象对国家和社会的长治久安都造成了严重危害。本文基于对青少年犯罪动机的研究为目的,运用文献研究和和现存统计资料等的研究方法,试图针对青少年犯罪动机提出积极有效的预防措施。
关键词:青少年;青少年犯罪;犯罪动机
近些年来,青少年犯罪问题一直是国内外普遍关注的社会问题,美国于1899年第一个少年法庭在伊利诺伊州成立后,青少年学者运用心理分析(Psychoanalysis)的方法对青少年的失范行为进行研究,同时社会控制理论(Social Control Theory)、心理分析理论(Psychoanalysis)、以及差异交往理论(Differential Association Theory)在犯罪行为的研究方面也进入了一个新的阶段。我国的《中国青少年犯罪研究年鉴》,对青少年犯罪情况进行了规定、阐释和研究。我国颁布的《中华人民共和国未成年人保护法》[1]和《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》[2]中指出:预防未成年犯罪应结合未成年人不同年龄的生理、心理特点,加强对未成年人的法制教育,心理矫治以预防犯罪的对策。
一、青少年犯罪动机的分析
中国的青少年犯罪主要是指已年满十四周岁至未满二十五周岁的人触犯了刑事法律而应受到法律规定处罚的行为。按照中国法律规定,未满十八周岁的人为未成年人,已满十八周岁的人为成年人。所以青少年犯罪既包括未成年人中的少年犯罪(已满十四周岁至未满十八周岁),也包括成年人的青年犯罪(已满十八周岁至未满二十五周岁)。但中国的少年司法制度主要是办理已满十四周岁至不满十八周岁的少年刑事案件的法律和制度,其中包括立案、侦探、强制措施、检控、审理、判处刑罚、矫正与康复等。[3]
1.犯罪动机与犯罪心理
第一,犯罪心理的形成过程,是内外因素相互作用、相互斗争、相互转化的过程。任何故意犯罪,都是一定的犯罪心理(其核心是犯罪动机)所支配。而犯罪心理的形成,是个体与外在不良因素的矛盾、斗争和转化的过程。这种转化过程是由许多小的矛盾运动的累积而产生的一些小的品德和个性方面的质变,即犯罪心理的最终形成。如下图表示:[4]
第二, 犯罪心理结构。人的心理包括心理过程(感觉、知觉、记忆、思维、情绪、情感和意志等)个性心理特征(能力、气质、性格等)和心理状态。简言之,心理结构就是人在某种状态下或从事某种活动中,各种心理成分之间以错综复杂的关系、多水平多层次的一种构成情况。人的心理具有意识性,即人的心理活动是自觉进行的。因此,人能通过自己的心理活动对行为进行自觉的支配和调节。犯罪行为是由犯罪人的心理直接支配的,青少年犯罪是因为长期处于外在不良因素的作用下,就会加强不良行为的个性定型,这就是青少年犯罪心理产生的基础。
2.犯罪动机与犯罪人的需要结构
需要是在一定的生活条件下,有机体对客观事物的需求。从这一意义上讲,人与动物都有需要,因为有机体都需要生存与发展,但作为人的需要则表现出特有的目的性与多样性。西方心理学家对“需要”作了深入的研究,其中最有代表性的是美国社会心理学家A.H.马斯洛(Abraham H. Maslow),他把人的基本需要分为五个层次。
生理需要位于需要层次的最低层,主要指是人对食物、水分、空气等的需要。生理需要之上是安全需要,它是人对安全、稳定、保障的需求。归属与爱的需求表现为人渴望成为群体中的一员,希望与他人建立良好的关系,经常得到互助与友爱。尊重的需要包括自尊和受人尊重,满足自尊能增强自信,受人尊重表现为对名誉与声望的渴望与维护。最高层次的需要是自我实现的需要,这是人追求自我完善化的倾向。[5]
结合青少年犯罪动机中的需要结构,犯罪动机包括生理性需要和社会性需要两个方面引起的犯罪动机。生理性需要,一方面是为满足衣、食、住、行等方面的物质需要而引起的犯罪动机。另一方面,青少年正处在生理发育阶段,第二性征出现,存在一个性的需要引起的犯罪动机,即犯罪的实质是人的社会性与本能冲动的斗争。马克思指出“人的本质并不是单个人所固有的抽象物,实际上,它是一切社会关系的总和。”[6]那些意志力薄弱、品格低下者,往往经不住来自外界或自己内部的刺激,不能抑制自己的邪恶冲动而形成犯罪动机。社会性需要引起的犯罪动机,一是爱的需要引起的犯罪动机。爱是一种深沉而强烈的特殊的感情,一旦处理不当,它就能起消极作用。二是友谊的需要引起的犯罪动机。友谊是人们的社会生活中形成的一种社会需要,处理不当会引起心理上的过激行为,而出现杀人、抢劫等活动。
二、青少年犯罪动机的有效预防策略
1.加强生理、心理预防,建立生理、心理咨询机构
通过相关生理、心理咨询机构的建立,对有心理疾病和心理障碍的青少年进行咨询和帮助,最大限度地减少青少年的心理障碍。对有不良行为的青少年尽量多做耐心、细致的说服、诱导工作,给他们改正错误的机会,使他们内心中偏离道德、法律的部分与社会正常的道德、法律规范趋于一致,以抑制其不合理的需要和犯罪动机。
2.分析青少年犯罪的心理因素,实现社会需要和个体需要的统一
作为一个社会成员,只有把社会需要转化成个人需要时,才能与社会需要协调一致;如果个人需求与社会需求常处于对立的地位,个人的行为有可能违反社会规范的要求而同社会发生冲突。我们应尽力使青少年群体的心理过程(感觉、知觉、记忆、思维、情绪、情感和意志)和个性心理特征(能力、气质、性格等)能够实现统一和协调。
3.制定《未成年人案件处理法》和《少年法庭法》
《未成年人案件处理法》的性质相当于程序法,规定公、检、法机关的权限和职责,规定未成年人及其法定代理人、诉讼代理人的权利等。为了建立一整套少年司法制度,有必要在公安机关和检察机关内设少年科或少年处,在各级法院设少年法庭,使少年案件从侦查、起诉到审理均有相应的少年司法组织负责处理,并且有可循的法律依据。[7]
4.突出学校育人的作用,树立青少年正确的世界观、人生观、价值观
一要针对青少年的思想情况安排具体时间进行爱国主义、社会主义教育;二要在学校中加大力度进行德育的教育;三要加强青少年遵纪守法的社会公德教育,树立自尊、自律、自强意识,进一步增强正确判断和自我保护能力;四要注意遵循青少年的在成长过程中的叛逆心理,针对学生的个性组织社会实践活动。
参考文献:
【1】中华人民共和国未成年人保护法. 1992年1月1日实施
【2】中华人民共和国预防未成年人犯罪法.1999年11月1日实施
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高职院校法律专业实习作为实践教学的重要环节,在强化高职学生法律技能方面取得了一定的成绩,但当前法律专业实习过程存在一些亟待完善的问题。下面是读文网小编为大家整理的毕业论文法律专科,供大家参考。
编者按:本文主要从公共秩序保留的概念;我国公共秩序保留的适用及立法概况;我国公共秩序保留立法之完善;结束语,对浅析公共秩序保留制度进行讲述。其中,主要包括:一般在国际条约和习惯法中有所体现,也会规定在国内法中“直接适用的法”里,即国际法上的社会公共利益,包括环境、公共卫生、外交、军事等等,既包容了私法方面的社会公共利益,也含有公法方面的社会公共利益,只有私法意义上的社会公共利益才是法院在适用国际私法时所要考虑的内容,因其作为国际条约和国际习惯法的内容,为各国国家所接受或认可,从而也能够被各国法院接受为社会公共利益的内容、如果适用外国法违反我国宪法的基本精神,违反四项基本原则,有损于国家统一和民族团结,就应排除、我国国际私法上的公共秩序保留立法的健全与完善、我国区际私法中的公共秩序保留问题、运用公共秩序排除本应适用的其它法域的法律后,不能一律代之以我国内地法律,而应适用最密切联系原则来重新确定应适用的准据法,这样可以间接地遏制公共秩序保留的滥用、公共秩序保留作为国际私法上的一项基本制度,它在外国法的适用的问题上发挥着极其重要的作用,具体材料请详见:
摘要:公共秩序保留作为限制和排除外国法适用的一项国际私法中的重要制度,在对外国法的适用问题上一直发挥着重要的作用。本文粗浅分析我国关于公共秩序保留制度的立法现状并提出浅显完善建议。
关键词:公共秩序保留 立法概况 完善
一、公共秩序保留的概念
公共秩序,笼统得说,是指一个国家的根本利益问题,是指关系到一国的国内基本制度、基本政策、基本原则和社会公共利益的法律秩序和道德秩序。公共秩序保留是指当一国法院在处理某国际民商事案件时,根据国内冲突规范的援引,本应适用被援引的外国法,但以被援引的外国法违背了法院地国家(内国)的公共秩序,因而该国法院排除或拒绝适用被援引的外国法。
法院在考察援引外国法是否违反国内公共秩序时,如适用外国法会损害国家利益和共同利益,可予以排除适用。
1、共同利益。一般在国际条约和习惯法中有所体现,也会规定在国内法中“直接适用的法”里,即国际法上的社会公共利益,包括环境、公共卫生、外交、军事等等,既包容了私法方面的社会公共利益,也含有公法方面的社会公共利益,只有私法意义上的社会公共利益才是法院在适用国际私法时所要考虑的内容,因其作为国际条约和国际习惯法的内容,为各国国家所接受或认可,从而也能够被各国法院接受为社会公共利益的内容。
2、国家利益。各种学说以及各国的司法实践都认为,依内国的冲突规则指引本应适用的外国实体法时,还有各种各样可以排除外国实体法适用的根据,如:(1)其适用与所涉国家的公共秩序相抵触,或正符合另一国家或国际法律共同体排除其适用的情况;(2)与所涉国家的基本政治利益或政治纲领相违背,或正符合所涉及的友好国家排除其适用的情况;(3)当事人通过虚构连结因素而试图规避通常本应适用的法律;(4)在特定情况下不存在互惠或不能确认有互惠的存在;(5)由于技术上的原因(如外国法有关制度不为内国法律制度所了解;缺乏连结因素;外国法的内容不能被认定);(6)当事人宣告放弃适用外国法或不再要求适用外国法;(7)所涉国家未承认该外国国家或其政府;(8)出于对在第三国领域内造成的法律地位的尊重,为符合它的法律制度,不适用另一个本可适用的外国法;(9)法院负有考虑必须绝对适用的第三国法律的义务等。
二、我国公共秩序保留的适用及立法概况
从我国的实际情况出发,在下列情况下可援用公共秩序保留制度排除外国法的适用:
1、如果适用外国法违反我国宪法的基本精神,违反四项基本原则,有损于国家统一和民族团结,就应排除;
2、如果适用外国法有损于我国主权和安全,就应排除;
3、如果适用外国法违反有关部门法的基本准则,就应排除;
4、如果适用外国法违背我国缔结或参加的国际条约所承担的义务,或违反国际法上公认的公平正义原则,应予排除;
5、如果某一外国法院对同我国有关的案件,无理拒绝承认我国法的效力,则根据对等原则,我国也可以以公共秩序保留排除该外国法的适用。
我国《民法通则》第 150 条从法律适用的角度对公共序保留予以了规定,该条指出:“依照本章规定,适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。” 此外,我国于1993年7月1日施行的《中华人民共和国海商法》及于1996年3月1日施行的《中华人民共和国民用航空法》也分别作出了与《民法通则》第 150 条完全一样的规定。《海商法》第 276 条规定:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例,不得违背中华人民共和国的社会公共利益”;《航空法》第 190 条规定:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例,不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。
尽管我国目前公共秩序保留的立法是比较全面的,甚至在个别问题上采纳了先进的作法,但对照国际上的普遍做法,它也存在若干缺陷和不足。具体表现为内涵不一致、适用标准相矛盾、内容存在“盲点”以及规定不协调等缺陷。
三、我国公共秩序保留立法之完善
1、我国国际私法上的公共秩序保留立法的健全与完善
我国法学界对公共秩序保留问题在我国国际私法中的发展和完善问题予以了充分的重视,并对此进行了一系列富有建设性的展望。鉴于单行的中国国际私法不可能在短时期内诞生,公共秩序保留制度的健全和完善可以分以下两个阶段进行。在制订中国国际私法法典以前,现行有关法律中的公共秩序保留条款将继续保持其效力,不过最高人民法院可以就公共秩序保留立法作一较为详尽的司法解释,对立法中未涉及的某些问题作出明确规定,为法院司法实践提供一些具体的标准,这样可以使我国的公共秩序保留制度更好地得到运用。同时,我国在制定新的单行民事法律时,最好不要重复出现公共秩序保留条款,因为我国《民法通则》已对此作出了规定。至于在我国将来制订国际私法法典时,公共秩序保留条款在用词上应使用了同一个概念——“公共秩序”;在立法方式上应采纳合并限制的方式;在公共秩序保留的适用范围上,应该分别从冲突法、程序法、实体法三个方面作出比较全面的规定;至于在适用标准上,则应完全采纳先进的“结果说”;另外,还应引入最密切联系理论来解决援用公共秩序保留制度排除了应适用的法律后的法律选择问题。
2、我国区际私法中的公共秩序保留问题
世界上各复合法域国家对待区际法律冲突中的公共秩序保留问题的态度不外乎有两种:一种是完全拒绝适用公共秩序保留制度;一种是限制适用公共秩序保留制度, 即主张对公共秩序保留在区际冲突法中的适用较之其在国际冲突法中的适用,施加更多的限制。而我国的区际法律冲突是按照“一国两制”构想,在恢复对香港、澳门行使主权及内地与台湾逐渐统一从而成为复合法域国家后产生的。与世界上其他复合法域国家内的区际法律冲突相比较,我国的区际法律冲突具有不少特殊与复杂之处:既有属于同一社会制度的法域之间的冲突,又有属于不同社会制度的法域之间的法律冲突;即有同一法系的法域之间的法律冲突,又有不同法系的法域之间的法律冲突。它在许多方面甚至可以说同主权国家之间的法律冲突相接近。 因此,在我国统一的区际冲突法中保留公共秩序制度是必要的。各地区的法院在依冲突规范适用其他地区的法律或被请求承认、执行其他地区的法院判决、仲裁裁决,发现其与自己的公共秩序相抵触时,可以拒绝适用或拒绝承认执行。这一方面可以从区际法的角度保证“一国两制”方案的实施,有利于各法域在相当长的时期内共存;另一方面,又可为各地区保护自己的根本利益不受侵犯提供一个“安全阀”。不过,区际法律冲突毕竟是主权国家内的不同地区之内的法律冲突,中国的区际法律冲突虽然比较特殊,但它仍旧是统一中国内的不同地区之间的法律冲突。 由于立法层次的参次不齐、各地区间法律理念的差距客观存在,现阶段我国区际私法中的公共秩序保留制度的立法与适用实际上是一项繁重的工程,这项工程的实质便是如何合理、顺利解决公共秩序保留制度在我国区际私法中既要被适用,又要被限制适用的问题。毫无疑问,公共秩序保留在我国区际冲突法中的适用较之其在国际私法中的适用,条件应更为严格。因此,我国内地在制订区际私法上的公共秩序保留条款时,应注意从以下几方面限制其适用:
(1)、在措辞上应体现限制援用公共秩序保留的精神,即规定只有在适用香港、澳门或台湾的法律“明显违背”内地的公共秩序的情况下,方能适用公共秩序保留排除该法律的适用。尽管这种“明显违背”的措辞仍然是一个弹性的概念,但终究能够反映立法者限制公共秩序适用的意向和态度。
(2)、在公共秩序保留的适用标准上,应严格遵循结果说,不能仅仅因为要适用的香港、澳门或台湾的法律的内容与内地公共秩序相矛盾,就运用公共秩序保留手段,只有当适用法律的结果危及内地公共利益时,才能运用公共秩序保留。
(3)、运用公共秩序排除本应适用的其它法域的法律后,不能一律代之以我国内地法律,而应适用最密切联系原则来重新确定应适用的准据法,这样可以间接地遏制公共秩序保留的滥用。
(4)、此外,还可以从司法程序的角度来严格限制公共秩序保留的援用。可以把适用公共秩序保留的最终决定权赋于最高人民法院,这样从一定程度上既能保证适用公共秩序的严肃性,又能减少其适用机会。
四、结束语
公共秩序保留作为国际私法上的一项基本制度,它在外国法的适用的问题上发挥着极其重要的作用。现代各国在国际私法领域无不采用这一制度,以维护本国的社会公共利益。因此,我国应当加快完善我国的公共秩序保留制度的立法,以维护我国的国家利益。
[参考文献]:
①章尚锦主编:《国际私法(第二版)》,中国人民大学出版社
②韩德培、黄进:《中国区际法律冲突问题研究》,载《中国社会科学》1989年1期
③吕国民:《论区际冲突法上的公共秩序保留》,载《江苏社会科学》1998年第 3 期
④李双元、金彭年:《中国国际私法通论》,法律出版社,2003 年版
⑤李建男:《对公共秩序保留制度的反思与展望》,载《法学评论》1996年第4 期
⑥李双元:《21 世纪国际社会法律发展基本走势的展望》,载于《湖南师范大学学报》1995 年第1期
⑦李暖:《论公共秩序保留制度》,吉林大学2005年硕士学位论文
编者按:本文主要从陪审制度的古典形态;陪审制度的典型形态;陪审制度的变异形态;陪审制度的中国形态,对浅析现代陪审制度进行讲述。其中,主要包括:古希腊、古罗马、陪审制度的由来、早期陪审制度的发展、陪审团性质的变化、陪审团地位的变化、大陪审团与小陪审团的区别、革命胜利后,资产阶级与无产阶级之间的阶级对立,更使他们重新考虑革命时期为了争取同盟军而提出来的一些口号和根据启蒙时期的原则建立的一些政治、经济和法律制度、犯罪率不断上升,诉讼增多,司法机关迫切要求缩短诉讼时间以减少案件的积压、审理需要专业知识、陪审制度的宪法保障、美国陪审制度的运作、刑事诉讼中的小陪审团、在民诉讼中的小陪审团、参审制的形成、参审制的运作、人民陪审员制度的宪法定位、改善人民陪审员制度的法律思考有以下几点值得思索,具体材料请详见:
是国家司法机关吸收普通公民参加审判活动的重要制度,是现代司法民主和公民权利的保障制度。这个制度古老的雏形最初是发源于古希腊和古罗马,经过2000年的生长,在不同的时期和不同的法律传统、文化影响下,发生很大变化。现代陪审制在西方国家运作各具特色,从中不但可以发现源于不同法律传统的司法制度的差别,而且还可看到法律移植和本土文化之间产生的耐人寻味的结果。今就陪审制度的古典形态、陪审制度的典型态度、陪审制度的变易形态、陪审制度的中国形态作一论述。
一、陪审制度的古典形态
从法律史的角度看陪审制度,我们不难在古希腊和古罗马———这个西方文明的源头看到其形态的踪影。
(一)古希腊
顾准先生在他的《希腊城邦制度》一文中写道:“古希腊的梭伦首创了陪审法庭的新制度。原意当是‘作为法庭的公民大公’其实际状况,不外行政官员于市集日在市场上审理讼案,而由有空暇时间的若干公民参加,但是把这种办法制度化起来,则是司法上民主化的重要措施。”〔1〕在梭伦改革之后,公元前509年“克利斯提尼改革”中,规定每个公民都有选举权和参政权可当选陪审员、“五百人大会”议员和行政官员,并建立陪审制度,为了使犯罪者得到公平审判,由每个部落从年满30岁以上的雅典公民中选举陪审员若干名,组成“陪审法庭”。凡遇重大案件,陪审员参与调查,后由陪审法院下设的委员会进行公平审判。〔2〕在“伯里克利立法”中,创设有5000人陪审员的法院,每50名陪审员设立一个分院,在审判中采取多数票表决制。
现以一个实例来看,古雅典陪审法庭的审理活动。公元前399年,年已七旬的哲人苏格拉底被雅典陪审法庭判处死刑,在众位弟子面前饮下毒鸩,从容就死,整个案件完全是依照雅典城邦公律来审判的。起诉人是三位雅典公民,以美莱特斯为首,他们依法指控苏格拉底不敬神和敬事新神,受到专门负责有关敬神审判的程序很复杂但又很民主。不同于现代,雅典的法庭不设法官,只设主持官,负责审判并维持法庭的秩序,判决的权力则在陪审团。陪审团成员从公民群体中抽签产生,挑选5000人。法庭开庭之日,城邦官员事先根据案件大小确定审判每件案件所需陪审团规模,从5000名陪审成员中抽签选出从5人至2000人不等,开庭之日,再以抽签将这些陪审员分配到不同的法庭,审理不同的案件。开庭前每个陪审员都分得两块小金属牌,一个铸着“有罪”,一个铸着“无罪”。当双方提出证据后,陪审员把一块牌放入一个罐里,最后点数。审判苏格拉底一案的陪审团由500人组成。
法庭上的审判同样不同于现代。先由原告和被告分别为自己辩护,并进行举证;之后陪审团举行第一次投票,决定被告是否有罪;最后如果判定被告有罪,则由原告和被告本人分别提出刑罚,再由陪审员投票选取其中之一作为最终的刑罚。苏格拉底在第一轮投票中以280票对220票被判有罪;随后提出对自己的处罚,即罚款100德拉克玛,理由是自己非但无罪反而有功。由于此一刑罚太不合情理,反而迫使部分本来同情他的陪审员转向选择原告提出的刑罚,以360票对140票被判死刑。
用现代人眼光来看,苏格拉底之死形成难以解开之结。但是,一定要明确,古希腊的民主政治及陪审制,和现代民主政治及陪审团殊为不同,在现代民主政治中,个体一面从属于群体,一面却享有作为个体独立性,享有自由。但在古希腊民主政治中,个体是完全从属于群体的。按亚里士多德的说法,个体只有在属于城邦(亦即群体)时才具有存在的意义,不属于城邦的个体要么是鬼神,要么是兽类。〔3〕
(二)古罗马
在意大利罗马法学家的著作中表明,早在古罗马王政时期,库里亚民众会议就具有司法职能,民众会议主要在《严酷条款法》规定的申诉制度下启动它的司法功能。历史记载中比较典型的例子是:执政官奥拉兹(Orazio)因杀死姐姐,被“敌对行为两人审委会”(du-ouviriperduellionis)判决犯有“敌对行为”,〔4〕奥拉兹提出“申诉”,得以在民众会议上重新争辩该案件。正是“申诉”导致以民众作为法官的诉讼程序的开始,使民众审判合法化。
在古罗马共和宪制时期,刑事诉讼程序进一步发展这种制度,出现了独立的陪审团。在“本波铜表”上记载:法律规定在索贿罪的审判中,应当挑选一个陪审团,由裁判官准备一份从骑士中选出的450名市民的名单,每个诉讼的控告人均应当从此名单中挑选100人,并将中选者名单通知被指控者,后者从该100人中选出50人组成陪审团。陪审团在诉讼结束时应提供表决意见:表示开释或判罚,裁判官不参加表决。在古罗马帝国时期,公元353年古罗马帝觉得陪审团权力太大,废除了该制度。公元476年西马罗帝国为日耳曼人所灭,其法律制度随之没落,散乱地存在于蛮族部落中。由此看来,“陪审”的概念和制度在古典意义上的源头是古希腊和古罗马。虽然古典“陪审”还不具备现代陪审制度的涵义,但它是古希腊城邦和古罗马国家政体的重要组成部分,是古代直接民主的体现。正是这个文明的源头为欧洲的法律文化种植下民主的种子,形成了欧洲法律文化中由外行参与司法程序的传统,对后来欧洲法律和文化的影响意义深远,并通过欧洲对世界地区产生影响。
二、陪审制度的典型形态
陪审制度是世界司法制度发展史中的一个源远流长的制度,也是一个起过重要作用的制度。一般以英美法系的英国和美国为其典型形态。
(一)英国
1·陪审制度的由来
陪审制度的出生地问题是法制史上的一长期争论不休,一直也没有确定结论的问题。但大多数著作则认为陪审团的真正出生地要到英吉利海峡对岸的大陆上寻找。具体地说,是在9世纪早期封建的法兰克王国,国王为了了解其统治情况而建立的一种询问制度。开始时,这个制度似乎更多地运用于行政,即强迫一些人向国王派出的官吏报告国王所欲了解的情况,后来它被运用于司法方面,由法官或行政长官挑选知道真相又诚实可信的若干人,宣誓讲出的案件真相,作为裁决该案件的依据。加洛林帝国崩溃后,这种制度传到了诺曼底新的公爵地,在这里,陪审制度的运用与在法兰克王国一样,是统治者维护其本身利益的一个特别严厉的工具。
1066年,诺曼底公爵威廉征服英国,征服者与被征服者尖锐的民族矛盾,使得统治者深深地感到了解民情并制定相应的对策,对于他们建立统一的中央集权的国家的重要性和迫切性,在大陆上使用多年的询问制度成为他们达到这一目的的得力工具。诺曼底征服不久,这种询问制度便出现于英格兰了,通过强迫村庄居民回答郡守的提问,许多对国王有价值的情报、“恶行者”、秘密犯罪以及居民对某些人怀疑等情况为国王及其官吏所获得。同时,这样做的结果,还使国王获得了财政上的利益。征服者威廉曾命令其官员逐村逐区地召集一些人询问土地、人口等情况,对这些询问的回答构成了英国历史上著名的“末日审判书”,这对政府的财政、税收政策的确定起到了极大的作用。我们看到,诺曼底征服后的一段时间里,陪审制度也主要应用于行政和财政方面,正因为如此,英国法学家给陪审团所下的定义是“一个由公共官吏订的,在发誓的基础上回答问题的邻里组成的团体”。这里没有把它仅局限在司法方法。〔5〕
亨利二世(1154-1189)时期,陪审制在应用于行政财政事务的同时,广泛地应用于司法上。古典陪审团首次出现于土地诉讼中,其作用是证明国王的和平受到了破坏。当这样的诉讼出现时,法院便发给原告一种令状,命令他将邻居中与当事人无关的12人带到法院,发誓陈述真相,作出证明;可由司法大臣发布一个令状给争执土地所在郡的郡守,命令他召集12个“合法良民”,当巡回法院进入该郡时作出裁决,这个裁决就是对令状中所提问的争执土地的不法侵占是否发生的答复。1166年亨利二世克拉林顿诏令将陪审团要予以证明和控告的范围扩及几乎所有重大刑事案件。
2·早期陪审制度的发展
我们可以看到,早期陪审制度中陪审员的身份与其说是审判官不如说是证人。陪审员们作出的裁断,完全基于他们本人对争议事实的了解,这样一个案件陪审团的组成便受到了地理因素的限制,因为通常只有事件发生地周围的人才能够对事件真相有所了解。这样做的结果,甚至有时是控告人审判被控告者。在陪审团与法官的关系上,这个时期法官对陪审团的选择、权限以及人数有很大的自由处置权,他可以不受限制地任意增加陪审员的数量,历史上曾发现过一个多达84人的陪审团。
陪审员的待遇也不能与后世同日而语:他们对于法院来说像是罪犯一样,起诉之后,陪审团被规定“不吃、不喝、不准生火或照明”或与别人交谈,直到他们达成协议。后来的发展,所有这些都有较大的改变。
第一,陪审团性质的变化。开始时它完全是作为证人组成的团体,后来,如果陪审团不知道事实真相(这种情况以前是不会有的),便给两个星期的时间让他们弄清事实真相。爱德华一世(1272-1307)时期以后,陪审员逐渐具有两种职能,既要就其所知事实加以说明,又要对证人向他们提供的证据作出裁判。陪审团的组成不再受地理因素的局限,而是从众多的陪审员中挑选12人组成小陪审团作出裁断。到了14世纪,陪审团的司法职能明显地占优势了。15世纪时,陪审员就完全成为裁断事实的法官了。这样,在英国司法体制中裁决事实与适用法律分开来,这一点构成了普通法国家与大陆国家司法制度的一项重要区别。
第二,陪审团地位的变化。陪审员尚具有证人色彩时其地位是低于法官的。现由于早期陪审制度系国王实行统治的得力工具,所以其地位很快上升,及至15世纪成为案件事实的裁判者时便与法官不相上下了。在陪审团发展史上十分重要的伯谢尔案(1670)首次作出陪审团不能因作出与法官意见相反的裁断而受处罚。1792年国会制定的“福克斯诽谤法”中甚至规定给予陪审团较法官更多的独立性,引起了瑟劳勋爵为首的一些法官们的强烈反对。
当然,陪审团在审理事实方面也并非为所欲为,在早期,如果陪审员在明知事实真相的情况下作出与之相反的裁判,要受到所谓“剥夺刑”的处罚,即“其全体成员要被关进国王的监狱,其动产和所有物应被没收,其住所和房屋要被拆毁,树木应予砍伐,牧草应被铲除。”
第三,大陪审团与小陪审团的区别。早在1166年《克拉林顿条例》和1176年《诺珊姆顿条例》便规定每一个百户区要有12个“合法的人”报告他们所知道或听说的犯罪,他们不必对犯罪事实有所了解而只是反映嫌疑人在邻里中的声誉如何即可。1275年“威斯敏特条例”第一号规定“那些恶劣名声已公开的重罪犯,如拒绝将自己置于国王的诉讼中接受陪审团的调查,应作为拒绝服从国家的普通法而判处严重监禁”,一般认为这是英国大陪审团的开始。1352年爱德华三世颁布诏令禁止起诉陪审团(即大陪审团)参与制作判决,另设一个由12人组成的陪审团对案件进行实体审理,这就是“小陪审团”。大陪审团审查起诉,小陪审团审理裁决事实这种分工延至近代。
纠纷发生后,原告将案件诉至普通法法院,然后由大陪审团审查批准起诉,双方当事人在法官和小陪审团面前陈述、答辩、举证,然后法官就案件有关问题向小陪审团作出指示,然后陪审团进入陪审团室就是否构成犯罪或侵权作出裁断,最后法官就适用法律问题作出判决,这就是英国陪审制的大概内容。曾几何时,这个制度作为国王维护其统治的重要工具,成为新兴的资产阶级和平民反对王权的武器。布莱克斯通将这一制度誉为“每一个英国人”“自由的伟大堡垒”,是人民的自由和国王特权之间的“强有力的和双重屏障”;凯姆顿勋爵这样提出陪审制度的不可成缺:“陪审团审判的确是我们自由宪政的基础;失之,整个大厦将毁于一旦。”〔6〕
3·陪审制度走向衰落
19世纪下半叶以来,陪审制度在英国走下坡路了。在民事诉讼方面,1854年的“普通程序法”规定只有双方当事人都同意的情况下案件才由法官独任审理,到1873年“最高法院组织法”就已规定大部分民事案件免用陪审制度。1933年的“司法管理令”第6条把民事诉讼中可以要求陪审团审理的范围限制在侮辱、诽谤、恶意告发、错误关押、诱奸、破坏婚约等案件。即使在这些案件中,如果法院认为审判将包括对文件、账目或有关科学的或地方的调查的话,也可以拒绝使用陪审团。1948年民事诉讼中的陪审制被正式废除了。
刑事诉讼方面,大陪审团于1933年颁布《裁判管理法》对大陪审团职能进行了严格限制,其审查起诉的职能由治安法院行使。虽然法院仍规定17岁以上的具有普通法上陪审团审判权利的人,其权利未经同意不得剥夺,但是目前,只有3%的刑事审判使用陪审团。1977年“刑事法”规定了刑事案件审判中必须有陪审团、只能简单审判和两者皆可的三种情况,属于第一类的只有谋杀、凶杀和强奸案。这样,昔日被资产阶级思想家、法学家热情讴歌的“自由的堡垒”、“人权的屏障”的陪审制度在前后不到一个世纪的时间里衰落下去了。什么力量除掉了陪审团神圣的光环,甚至使它在许多方面受到了冷遇呢?大致有以下原因:
第一,革命胜利后,资产阶级与无产阶级之间的阶级对立,更使他们重新考虑革命时期为了争取同盟军而提出来的一些口号和根据启蒙时期的原则建立的一些政治、经济和法律制度。19世纪末20世纪初,由于社会各方面因素和国际形势的变化,一些有利于保护人权的制度受到了怀疑和限制。这种情况不只是英国一国,也不仅限于陪审这一种制度。这种整个资本主义世界的趋向性潮流是陪审制度在英国衰落的一个重要原因。
第二,犯罪率不断上升,诉讼增多,司法机关迫切要求缩短诉讼时间以减少案件的积压。而陪审由于要选出陪审员,要由双方当事人提出回避要求,要经过一定时间的评议、作裁断(无法达到协议则解散该陪审团,召集一个新的陪审团)等过程,往往使诉讼旷日持久,两方面产生了尖锐的矛盾。而且现代社会生活带来了许多证据简单的犯罪,如与交通有关的一些犯罪,在这类诉讼中,陪审团形同装饰品。另外,许多陪审员本身似乎对他们的职务也不感兴趣,因为虽然有旅费津贴和收入损失的补偿,然而耗费许多时间的审判还是常常给他们带来经济上的损失。这是原因之二。
第三,审理需要专业知识。科学的发展,使得一些案件的审理需要某些专业方面的知识,而现在确定某一案件的陪审团成员的方法常使一些外行来充任鉴定这些证据的法官。伦敦大学的经济学教授戴文斯曾撰文记述了他当陪审员的经历,一个案件就因为陪审团的一半成员对指印证据的科学性持怀疑态度,无法作出裁断而终将被告释放。另外,陪审团构成的不确定性,同一种案由不同的人组成陪审团审理,其裁断可能有所不同,也难免带来一些混乱。有人研究,对被告人,青年人往往比老年人有更多的同情;体力劳动者作出的决定异于白领阶层,妇女常与男子有别。这样,被告方便利用要求回避以得到有利于自己的陪审团,带来了一些弊端。这是原因之三。
很久以来,人们对陪审制度的利弊得失就有许多争论,主要集中在:第一是关于陪审团所起作用的评价问题。拥护者认为它提供了一个公民体验司法的重要机会。它缓和了确定性判决的严厉性,并有利于和解当事人双方的敌意,使得判决更加持久。另外,它还是公正的保证,因为贿赂12个人比1个人要困难很多。反对者则认为陪审团对公民来说是一个不公平的负担,它费资太高,同时使诉讼没完没了地拖延。第二个问题是有关陪审团和法官办案优劣的争论。反对者认为受过专业训练的具有更高知识水平和更多经验的法官,比没有持久责任的陪审员们能够更好地理解法律和事实。拥护者则争辩道,12个大脑要优于1个,陪审团在才智方面要胜过它的单个成员,而且,没有经过专业训练,不但不是陪审团的缺点,反而是优点,因为它能够保证每次清新的观念,从而避免那些有可能影响司法观察力的陈规旧习。争论的第三点是关于陪审团对法律的解释问题。反对者认为陪审团不会忠于法律,这或者是因为它不理解法律,或者因为它不喜欢法律,它使得司法不稳定,会导致一个人治的政府而不是法治的政府,而这是与英美政治传统格格不入的。拥护者则认为灵活性正是陪审团的持久特点,正是依靠它,严格的、一般的法律才能在司法实践中与特殊的案件相结合。法治是指法律精神的统治,而不应拘泥于文字。以上两派的观点看起来都有一定的道理。可以认为反对陪审团的观点和学说在社会上产生的影响也是陪审制度衰落的一个原因。
(二)美国
1·陪审制度的宪法保障
现代的陪审制度虽然诞生于英国,但它的充分发展和运作却在美国。从美国的殖民革命史和建国史中,可以看到陪审制度在美国的地位和作用。在美国独立战争胜利后,陪审制度成为美国人民民主权利的象征,并作为公民的基本权利载入美国宪法中。从此,陪审制度在美国生根,成为美国司法程序中的重要组成部分,至今已经历了200多年历史。
美国司法制度的最大特点,就是将一些直接涉及公民人权和自由的诉讼行为上升到宪法高度,为公民在诉讼中的权利提供宪法性的保障。这些保障集中体现在宪法前10条修正案(又称权利法案)。概括起来对陪审制度的保障主要表现在宪法第3条第2款,宪法修正案的第5条、第6条和第7条。“权利法案”最初被认为只适用于联邦政府,各州的诉讼受州宪法和法律调整,1868年宪法修正案第14条被通过,规定“各州不得制定或施行剥夺合众国公民的特权与豁免的法律。也不得未经正当的法律程序,即行剥夺任何人的生命、自由或财产。并在其辖区内,也不得否认任何人应享有法律上的同等保护。”最高法院通过杜尼诉罗塞纳一案确认,根据修正案第14条“正当法律程序”的要求,“权利法案”中关于基本人权的保障,除了经大陪审团提起公诉和禁止课以过多保释金和罚金的权利外,同样适用于在州司法系统进行的诉讼。
2·美国陪审制度的运作
美国是一个联邦制国家,中央政府和50个州政府都可以制定和实施法律。美国同时存在51套法院系统,司法程序存在多样性。因此,其陪审制度不仅在民事和刑事程序有区别,而且在不同的辖区之间也存在区别。除了联邦宪法所规定的情况外,各个辖区按自己的宪法和司法体制设计和运作陪审制度。
第一,大陪审团制度。在刑事诉讼中,根据联邦宪法修正案第5条规定:“非经大陪审团提起公诉,人民不受死罪或因重罪而被剥夺部分公权之审判……亦不得未经正当法律程序使其丧失生命……。”这表明在联邦司法系统中,没有大陪审团制作的控告书,不得进行刑事诉讼。各州可以自行决定是否适用此制度开始正式的刑事诉讼程序。
美国可能是世界上惟一一个保留大陪审团的国家。大陪审团的主要职能是对检察官的起诉权进行审查和制约。大陪审团具有向每个人取证的权利。美国目前在联邦司法系统和大约一半的州适用大陪审团制度,在启用大陪审团的地方,其程序是秘密的,且仅听取检察官的证据。实际上,大陪审团几乎总是听从检察官的建议。鉴于大陪审团具有向每个人取证的权利,检察官经常能在大陪审团帮助下获得其无法得到的证言或当事人陈述,如果有关人员拒绝向大陪审团提供证言将被判处藐视法庭罪。为此,美国有人批评说,大陪审团已不再是审查并排除薄弱案件的有效措施,应当被司法官员主持下的预审所代替。大陪审团组成的人数不一,联邦系统通常由23人组成,各州自有标准。其成员是当地有选举权的公民,一般都有年龄、无犯罪记录、健康等的限制条件。挑选的方法有抽签或评选从选民中选出。其成员都有任期,一般根据案件调查起诉所需要的时间决定。
第二,小陪审团制度。小陪审团制度就是一般意义上说的陪审制度,其主要功能是参加审判,对被告人是否有罪或当事人之间的争议作出裁断。在美国该制度适用体现于刑事诉讼和标的较大的民事诉讼中。
(1)刑事诉讼中的小陪审团
根据美国宪法修正案第6条规定,在一切刑事案件中,被告人有权“由公正陪审团予以迅速和公开审理”。在司法实践中,联邦最高法院通过判例确定,不论是发生在联邦或州的刑事案件,如可以判处6个月以上的监禁,被告人享有由陪审团审理的权利。这说明被告人可以放弃该权利,而选择仅有一名法官的“法官审判”。但这种选择要在法院批准和政府方同意的情况下,以书面形式放弃陪审团审判的权利,而仅仅由法官对案件审判。〔7〕
当被告人选择陪审团审理时,陪审团和法官之间职责明确:陪审团负责认定案件的事实,即根据可以采用的证据裁定被告人是否犯有公诉方指控的罪行;如果陪审团裁定被告有罪,法官负责适用法律,依法量刑。一旦陪审团裁定被告无罪,法官要宣布释放该被告人。陪审团的无罪裁定具有终审效力。联邦法庭将选任12名陪审员和若干名候补陪审员,各州组成人数可以自行决定。陪审团成员的资格,联邦法院和各州法院都有规定,一般要求包括国籍、年龄、居所、交流能力和无重罪前科等。成员的构成要求来自社会的不同阶层,要有广泛的代表性,不能因性别、种族、肤色、职业、信仰不同而歧视。多数州法院和联邦法院都是以选民登记名单和驾驶执照持有者名单作为陪审团的初始名单,一份初始名单应当尽可能涵盖80%的地区人口。
确定陪审员的程序被称为“预先资格审查制度”,在联邦法院中,法官通过提出许多问题的方式,来决定未来的陪审员是否持有偏见,是否必须“有因”而被排除在陪审团之外。在大多数的州法院,律师保留此项预先审查的权力,他们希望找到偏向于他们的陪审员,因此往往要很长时间。除了“有因否决”权外,检察官和辩护律师还有“无因否决”权即不需要提供任何理由排除某陪审员。12名陪审员确定后,还要选择几名候补陪审员,候补人员也要出庭,在陪审员不能履行职责时代替其位。
陪审团听取庭审后,由法官在法律上指示陪审团,解释何种事实必须被证明到不存在任何合理疑点,才能支持有罪判决。陪审团退庭秘密评议通常被隔离。联邦体系和各州体系都要求,陪审团必须达成一致的正式判决,否则就被称为“悬而不决的陪审团”。一旦产生此类情况,检察官必须决定是否重新审判被告。
(2)在民诉讼中的小陪审团
在民事诉讼中将小陪审团作为一种常规审判是美国法律制度的独特之处。在联邦法院系统内,在所有涉及金钱赔偿的权利要求时,双方当事人都有得到6-12人组成的陪审团审判的权利。〔8〕宪法修正案第7条对于普通法中超过20美元的权利要求,包括人身伤害和违反合同方面的权利要求,保证有陪审团审判的权利。民事诉讼中的小陪审团的组成原则基本上与刑事诉讼一样。但是,在陪审团评议问题上,与刑事诉讼情况不同。在联邦法院内,陪审团的民事诉讼裁决必须是一致通过的,但在许多州法院内,裁决可以由陪审团多数作出。在大多数案件中,陪审团发表一项概括的裁决。陪审团的任务是对所有事实问题作出裁决,其中最重要的是对可信程序问题的裁决,即当存在尖锐对立的证据时,相信哪一个的问题。另一重要作用是确定赔偿金,尤其当原告遭受人身伤害并寻求所受痛苦的损害赔偿时,有关确定赔偿金的数额,完全取决于陪审团的自由裁量,但是当陪审团滥用权力,作出不合理的事实认定而否定法律时,法官可以享有推翻陪审团裁决的权力。
三、陪审制度的变异形态
陪审制度在大陆法系国家如德国、法国与典型形态略有不同。特别在德国,是一种混合审判庭模式,我国有不少学者称为“参审制”或“混合陪审制”,以区别普通法系的陪审制,现特对德国参审制予以阐述。
(一)参审制的形成
1848年德国爆发三月革命,法兰克福民众大会呼吁要保障人民的权利,其中包括要求建立陪审制度,享有陪审团审判的权利。1849年,几乎整个德意志各邦都采用了陪审制度,包括普鲁士和巴伐利亚。当时德国实行的陪审制度与原始的英国模式存在差别:第一,陪审员名单是由政府官僚事先提供的;第二,陪审员要依据法官提出的一些有关事实问题来决定和宣布裁决结果。
但是,这个模式在德国的实施并不顺利。起初,陪审制不仅适用于重罪审判,而且也适用于政治案件。然而,从19世纪50年代起,此类案件的审理又回到由独任法官审理的法庭中管辖。不久,一些州开始在刑事案件审判中适用“协作式”的审判模式,即出现由职业法官和陪审员(非职业法官)组成审判庭审判并共同作出裁判的形式。
1877年颁布的《法院组织法》规定,根据刑事犯罪的三种类型即违警罪、轻罪、重罪为标准划分出三种类型的法院,除了一些不重要的案件由独任职业法官审理外,其他案件分配为:违警罪和轻较的轻罪(处3个月以下监禁或600马克罚金)由一个职业法官和两名非职业法官在“协作式”法庭中审理;轻罪和处5年以下徒刑的重罪由5名职业法官组成的初审法院审理;最严重的重罪由3名职业法官和12名陪审员组成“陪审法庭”进行审判。“陪审法庭”每季度聚集一次,通常陪审员坐在与法官分离的位置上,可以向证人提问,然后,法官向陪审员提出一系列有关事实的问题供他们讨论,包括涉及所控罪名是否成立,减轻刑罚的情节是否存在。最后,法官将在法律上给予陪审团指示,经过陪审团的审议,陪审团长将宣布每个问题是否已经经过必要的多数人达成共识。由此可以看出,德国当时仅在严重的重罪审判即“陪审法庭”中保留了英国模式的陪审制,事实上已经实行陪审制和参审制的并行。
在1877-1924年期间,德国试图限制“陪审法庭”的管辖权,但均未成功。1905年,通过减少5名职业法官法庭的管辖权,事实上扩大了参审制意义上的混合法庭的司法管辖权。在魏玛共和国早期,开明的司法部长无意于减弱陪审制的影响力。但是,陪审制的命运在保守的继任者上台后出现恶化。1923年5月,保守的继任者提出一个关于重新组成刑事法庭的草案,提出以大参审法庭取代独立的“陪审法庭”,以及大幅度扩大独任制法庭的轻罪审判中的管辖权的变革。这个草案受到当时国会中社会民主党的强烈抵制,从而搁置于法律委员会。但是,1924年德国最终通过一个“紧急法案”,该法案对1877年《法院组织法》关于“陪审法庭”的规定作了根本性改变,将“陪审法庭”组成的12名陪审员减少为6名,同时取消陪审员对事实问题的决定权。这标志着英国模式的陪审制在德国移植彻底失败,但是在陪审制失败的移植过程中,德国对英国陪审制的改造也逐渐成熟,参审制成为具有德国特色的陪审制度。纳粹时期,德国法律堕落,司法制度几乎崩溃。参审制也不例外。第二次世界大战后,德国《基本法》中没有明文规定参审制,但是在《法院组织法》中确认了参审制。
(二)参审制的运作
1·参审制的适用范围在当前德国的司法实践中,参审制适用于刑事案件的审判。以参审方式设立的法庭主要有两种类型,第一种是5人法庭,由3名职业法官和2名非职业法官组成,当其负责审理较严重刑事案件时,5人法庭通常被称为“大刑庭”(Grosse Strafkammer);当其负责审理极严重的犯罪时称为“陪审法庭”。第二种是3人法庭,由1名职业法官和2名非职业法官组成,当其负责审理较轻的重罪犯罪时,也被称为“陪审法;当其负责审理由独任法庭审理案件的上诉案件时,又被称为”小刑庭“。这两种法庭通常根据非职业法官和职业法官的人数比例被统称为:”二三法庭“和”二一法庭“。
2·非职业法官的选择方式德国的非职业法官任期为4年,每一位非职业法官每月参加一次审判工作。选拔非职业法官的程序分为提名和遴选两个阶段。第一阶段提名就是组成候选人员名单。各地提名的做法差别很大,有的通过编制一个随机的居民名单进行提名,有的则实际上将提名交给在市议会有议席的政党,有的甚至允许警方否决临时性的名单。第二阶段遴选,由地方法院成立的遴选委员会从被提名人中挑选非职业法官。挑选非职业法官的人数由刑庭的1名法官决定,他根据可能出现的案件数量来确定非职业法官的人数。遴选委员会由1名法官担任主席,除1名州政府官员外,还包括在司法管辖区内由地方政府所挑选出的10位公民。实际上,这10位公民经常是由各政党按照其在地方议会中的比例进行挑选。遴选委员会根据2/3多数票作出选择决定。遴选委员会的工作方法在各地也不大相同,某些地方,政党对委员会选举有较大的影响,各政党往往根据其在委员会中代表的比例选定非职业法官。通常,遴选委员会成员要考虑候选人的职业状况,在德国这种信息反映在登记簿上,广泛的职业背景是构成非职业法官的重要因素,不过,由于遴选委员会偏爱在教师、文职官员、社会福利工作者、管理人员的群体中选择,这使得德国非职业法官大多数来自文职官员和白领阶层。在德国,非职业法官的教育和社会背景与职业法官比较相似,其他层次如蓝领阶层等的比例相对就少了,但是这些阶层并没有被完全排除在外。德国对非职业法官的挑选,原则上还是坚持随机性,从而保证民众的民主参与和管理;同时,德国通过让非职业法官参与审判,也起到使法律程序和法律用语广为一般百姓接受的作用。
3·非职业法官的地位和作用在参审制适用的法庭中,非职业和职业法官的地位平等,他们共同评议、决定定罪和判刑的所有问题,对审理结果实行单一的法定投票表决规则。《刑事诉讼法》第263条第1款规定:在责任问题和法律对行为的处分问题上所作的每一项对被告人不利的裁判,需有2/3的多数票同意。〔9〕在“二三法庭”里,这个表决规则要求至少有4名法官就一个有罪判决达成一致,因此,如果2名非职业法官的一致意见可能产生一个否决权,非职业法官可能反对3名职业法官的意见而宣告被告人无罪;反之,如果没有2名职业法官的同意,他们也不能宣告被告人有罪。在“二一法庭”里,2/3多数表决准则,允许2名非职业法官或者宣告被告人有罪或者反对职业法官宣告被告人有罪。在任何一种法庭里,审理的结果只能是:有罪或无罪。在听审结束后,由职业法官负责起草解释法律的事实和法律问题调查结果的书面意见,并且对有罪的裁定结果必须提供详尽的判决理由。非职业法官一旦参与审判,就具有法官的所有职权。
但是,当代德国司法实践中,非职业法官一般不能参阅卷宗,他们获得信息的惟一来源是口头听审。对非职业法官在审前可以提出异议,适用的异议规则和理由与职业法官回避制度相同。此外,非职业法官在审判中发挥的作用十分有限。由于非职业法官对法律不熟悉,在职业法官面前说话很难有足够的力量,导致在实践中很大程度上服从于职业法官的意见。有资料表明,陪审员对定罪问题的影响程度仅为14%,对量刑问题的影响仅为6.2%.所谓的陪审参审在德国很大程度上成为一种“陪衬”。〔10〕
四、陪审制度的中国形态
陪审制度在我国被采用为“人民陪审员制度”,它与西方陪审制度的性质、功能、内涵、意义等截然不同。
(一)人民陪审员制度的宪法定位
我国的陪审制度源于前苏联,1949年9月建国前夕颁布的《共同纲领》第75条规定:“人民法院审判案件依照法律实行人民陪审员制度。”以后的1954年宪法第75条又重申这一规定:“人民法院审判案件依照法律实行人民陪审制度”,把陪审制纳入国家根本法,反映出对普通大众参与司法程序,人民权力人民行使这一民主形式的重视。1951年《中华人民共和国人民法院暂行组织条例》规定:“为便于人民参与审判,人民法院应视案件性质实行人民陪审制。陪审员对于陪审的案件,有协助调查、参与审理和提供意见之权。”并首次规定“人民陪审员按选举原则产生”。1954年的《法院组织法》又首次推进了一步:“人民法院审判第一审案件,实行人民陪审员制度,但是简单的民事案件、轻微的刑事案件和法律另有规定的案件除外。”整个50年代为人民陪审员制的辉煌时期。大跃进特别是“”期间,军管人员代替法官办案,司法制度受到冲击,人民陪审制名存实亡,《1975年宪法》中被取消。“”后,虽然《1978年宪法》第41条规定“人民法院审判案件,依照法律的规定实行群众代表陪审的制度”,但在司法实践中并未受到重视,也未真正实行。《1982年宪法》又重新将这一制度废除,但1983年修改《人民法院组织法》,将原规定第一审应实行陪审的制度,改为“由审判员组成合议庭或者由审判员和人民陪审员组成合议庭进行”。赋予法院选择适用陪审制的灵活性。据此,有的学者认为,我国陪审制度的有无不取决于宪法上的存废,宪法中没有规定的制度在现实中仍可执行,我国陪审制立法不存在“违宪”问题。〔11〕
1998年9月16日,李鹏委员长就“陪审员”问题专门发表讲话。肖扬院长在九届全国人大二次会议上也明确提出:要“完善人民陪审员制度,继续积极探索人民陪审员的推荐、任职方面的改革,充分发挥人民陪审在审判工作中的作用。”2001年,在最高人民法院的《五年改革纲要》中,把“完善人民陪审员制度”作为审判方式改革的发展目标之一。根据最高法院“五年改革纲要”的部署,最高法院向全国人大会提交了《关于完善人民陪审员制度的决定(草案)的议案》,进行了一系列的制度创新,表明了上层领导对我国陪审制度“改革与完善”的决心。
(二)改善人民陪审员制度的法律思考有以下几点值得思索:
1·明确任职资格我国陪审员资格规定在《人民法院组织法》第38条第1款,即“有选举权和被选举权的年满23岁的公民,可以被选举为人民陪审员,但是被剥夺过政治权利的人除外。”
设立陪审员资格的出发点,是陪审员有能力尽职尽责,借鉴西方有益经验,并结合我国国情,有的学者提出,〔12〕陪审员的资格应有以下限制。(1)国籍限制,必须是中国公民;(2)居住期限限制,一些取得中国国籍的居住期限较短的居民,不宜担任审判员;(3)年龄限制,仍以23岁为界;(4)行为能力限制,必须为完全行为能力的人;(5)品行限制,无犯罪前科;(6)文化程度限制,这涉及陪审员组成应当是“平民化”还是“知识化”,是一个值得深思的问题。有的学者认为,陪审员应当“平民化”,人人都有权担任陪审员,只要具备一定的年龄和行为能力,都可以担任,不宜作过多限制,否则不利于群众对司法的参与,体现不出民主性,因而认为最高人民法院在上述草案第2条规定,陪审员应当具有“高中以上文化程度,有一定的法律知识或其他专业知识”,显得条件太高,应当限定在“初中以上”,甚或干脆不作要求;有的学者认为,法律是一门专业性很强的专业,规定所有民众都可参与,是不现实的,应当是“大专或本科”,至少不能低于“高中”,这才有利审判的顺利进行。另外,还有些复杂、技术性很强的条件,奉行“专家陪审”,但并非替代鉴定人的“鉴定结论”。〔13〕
2·统一产生方式陪审员的产生渠道,法律规定了两条:(1)《法院组织法》规定由选举产生;(2)特邀产生,规定于最高人民法院、国家教委、共青团中央、全国总工会、全国妇联的《关于审理少年刑事案件聘请特聘陪审员的联合通知》。在实践中,由于人大每年在选举代表时不再推荐陪审员,法律规定的第一条渠道实际上行不通。对此,司法现实很混乱,有的由法院直接任命;有的由民政部门指定;有的由有关单位推荐。我国现行诉讼法规定,陪审员在诉讼中与审判员行使同样权力,处于“准审判员”地位。如今不统一的产生方式,实背离宪法原则,最高人民法院上述草案第3条规定,关于陪审员必须“由人民法院院长提请同级人民代表大会常务委员会任命”,是颇具合理性和合法性的。
3·规定任期期限实践中,有些陪审员被“选举”或者“任命”之后,一任就是几年甚或十几年,并可连选连任,有些陪审员实际上任期比审判员还要长,这导致了“专职陪审员”、“陪审专业户”的出现;他们固定在法院工作,和法官一起上下班,每日按时领取津贴,半职业化、职业化倾向明显。还有的地方,陪审员往往由一些单位的富余人员或者无业人员充任,陪审法庭变成了一些下岗工人的“再就业中心”,这严重背离了陪审制设立的宗旨,有违陪审制的初衷,使陪审制的“民主”、“监督”色彩丧失殆尽。但在最高院的上述(草案)中,仍然规定了陪审员的“任期为3年”,并可“连选连任”,这很难避免前述产生的弊端。所以,拙见,陪审员不应规定“任期”,只要其资格得到确认,就可终身兼任,但在具体操作中,则应采取“一案一选”、“一选一任”,随机抽取,奉行回避的方针,这可更大限度地扩大民众对司法的参与,增强陪审人员的新鲜感、责任心,使陪审制度真正落到实处。
4·改变陪而不审实践中审判的两个基本环节集中反映了“陪而不审”。(1)庭审中,多数陪审员只是静坐,始终不说一句话,庭审完全由审判长进行。庭审方式改为对抗制后,这种情况更甚,以往审判长主持下,偶尔宣读一下证人证言,出示一下相关证据的情景也消失殆尽。更有甚者,如庭审时间过长,个别陪审员打瞌睡的情况也会出现。(2)合议时陪审员缺乏独立见解,一味盲从附和主审法官的意见,使合议流于形式。从对一基层法院抽查的50例案件评议看,主审法官简介案情发表处理意见后,陪审员简单表述同意的,共42份,占84%;陪审员发表补充意见的,共8份,占16%;发表不同意见的为零。难怪有人形容陪审制为“陪衬制”。陪而不审还表现在陪审员的职能发生严重扭曲,该履行的未履行,不该履行的乱履行,表现在:(1)大多数陪审员兼做书记员的工作,代书记员处理收发案卷材料、校对、送达裁判文书、整理装订案卷等日常事务。(2)履行执行员的工作职责。有些法院招聘陪审员主要为了做执行工作,解决执行办量不足的问题。〔14〕在我国的司法实践中,陪审制度暴露出来一系列问题,实行得并不尽如人意,但是绝不是“它的存在已无实际意义”。只要各方努力,在强调其政治意义的同时亦重视其法律意义。发挥自身特点,吸收国外有益优点,建立符合我国社会特点和法律制度的陪审制度,保障实施“以法治国”治国方略。
注释:
〔1〕顾准:《希腊城邦制度》,贵州人民出版社,1995年,第172页。事务的“王者执政官”审理。
〔2〕林榕年编:《外国法制史新编》,群众出版社,1996年,第145页。
〔3〕黄洋:“雅典为什么判苏格拉底死刑”,《中华读书报》,2001年3月21日。
〔4〕敌对行为是古老的侵犯国家的犯罪,它的范围颇有争议,在罗马共和国时代,发展到囊括各种各样的罪状,包括觊觎王位罪、侵犯护民官和平民的犯罪、执法官在行使其职权和军事指挥中的过失行为、未经审判而杀死市民的行为、侵犯民众会议的行为,等等。摘自朱塞佩·格罗索:《罗马法史》,第133页。
〔5〕R·J·瓦肯:《英国法律制度》,伦敦版1980年,第85页。
〔6〕同上注,第135页。
〔7〕美国《联邦刑事诉讼规则》,第23条规定。
〔8〕美国《联邦民事诉讼程序规则》,第38规定。
〔9〕《德国刑事诉讼法典》,中国政法大学出版社,1995年,第263条。
〔10〕左卫民:《刑事诉讼的理念》,法律出版社1999年,第70页。
〔11〕李学宽:“陪审制若干问题研究”,中国法学会诉讼法学研究会,1999年会论文。
〔12〕李春达:“论我国陪审制度的改革”,《浦东审判》,1999年第4期。
〔13〕房保国:“我国陪审制改革十大问题论纲”,《上海法学研究》,2001年第1期。
〔14〕同12注。
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编者按:本文主要从成都市法律援助的基本概况;成都市法律援助取得的成效;成都市法律援助存在的问题;完善成都市法律援助制度的对策,对浅析法律援助现状进行讲述。其中,主要包括:法律援助是国家行为或者是政府行为,由政府设立的法律援助机构组织实施、成都市法律援助中心成立于1996年。其下设有20个区县法律援助机构,设立100个法律援助机构乡镇社区站点、设立社会法律援助组织、提供法律援助的农民工援助率达到100%,积极开辟为农民工提供法律援助的绿色通道,成立农民工法律援助应急服务队和区(市)县法律援助中心工会工作站,对农民工法律援助案件实行24小时内受理制等,并对农民工经济困难状况一律免于审查,以实现为农民工提供法律援助的绿色通道和“一站式”法律援助便捷措施、宣传力度不足、相关部门协作配合机制还未真正建立起来、提高弱势群体的法制观念、积极开辟法律援助的人力资源,使众多的社会团体,法学院校参与进来,为法律援助事业的发展贡献力量、充分发挥个人法律援助的作用、以政府投入为主导,多渠道筹集资金,扩大“节流”的实体程序的设定和利用网络快捷的工作渠道,具体材料请详见:
摘要:法律援助的现代社会的一种法律保障制度。我国的法律援助虽起步晚,但成效显著。成都市法律援助事业也正呈现出蓬勃兴起与发展的态势,本文从介绍成都市法律援助制度的基本概况入手,阐述了成都市法律援助取得的成效,分析了成都市法律援助存在的问题及其原因,并探讨和研究了完善成都市法律援助制度的对策。
关键词:法律援助 现状 人权保障
法律援助是指在国家设立的法律援助机构的组织、指导和统一协调下,律师、公证员、基层法律工作者等法律服务人员,为经济困难或特殊案件的当事人给予减、免收费提供法律帮助,以保障实现其合法权益,完善国家司法公正机制,健全人权及社会保障机制的一项法律制度。①
法律援助有以下特征:
1、法律援助是国家行为或者是政府行为,由政府设立的法律援助机构组织实施。它体现了国家和政府对公民应尽的义务;
2、法律援助是法律化,制度化的行为,是国家社会保障制度中的重要组成部分;
3、受援对象为经济困难者、残疾者、弱者,或者经人民法院指定的特殊对象;
4、法律援助机构对受援对象免法律服务费,法院对受援对象减、免案件受理费及其他诉讼费用;5、法律援助的形式,既包括诉讼法律服务,也包括非诉讼法律服务。
我国第一部全国性的法律援助法规《法律援助条例》,已于2003年9月1日起开始施行,这标志着我国保障贫、弱、残等弱势群体平等实现其合法权益的司法救济机制度的确立。成都市法律援助工作在为贫困群众提供法律援助的同时,突出了为见义勇为行为提供法律援助的工作重点,率先制定了《成都市见义勇为法律援助暂行办法》,特别是三月份经终审的张德军见义勇为法律援助案件,引起了中央电视台、东方卫视、《 南方周末》和社会的高度关注,通过我们卓有成效的法律援助工作,进一步弘扬了社会正气,倡导了社会公平与正义。
一、 成都市法律援助的基本概况
成都市法律援助中心成立于1996年。其下设有20个区县法律援助机构,设立100个法律援助机构乡镇社区站点。成立法律援助中心是国家从司法制度上保障人权的具体体现,对经济特别困难
成都市法律援助中心为全额拨款事业单位,编制10人,隶属于成都市司法局,现有工作人员8名,其中多人工电话咨询等法律服务;指导律师事务所的法律援助工作。成都市法律援助中心还在市妇联、市残联、市总工会、成都大学成立了成都市法律援助中心市妇人具有律师资格,下设综合科、业务科。其主要职责是:免费受理公民的法律咨询,并经常向社会公众宣传法律知识;为各种法律援助对象办理法律援助案件;开设法律咨询热线,免费为公众提供联、市残联、市总工会、成都大学工作站。成都市法律援助中心经费由成都市政府预算拨款,并设立法律援助基金,接受社会捐赠。成都市法律援助中心成立以来已接受了15万余人次的法律咨询,代理了3000余件民事法律援助案件;办理了4200余件刑事法律援助案件。
二、 成都市法律援助取得的成效
㈠成都市法律援助工作在市委、市政府的高度重视和支持,在成都市司法局的直接领导下,认真贯彻落实党的十六届四中、五中全会的精神和市委十届四次全委会健身,围绕中心,服务大局,全面落实和树立科学发展观,围绕服务“产业年”和建设社会主义新农村,坚持在实践中创新工作和解决问题,切实加强法律援助组织机构建设,积极为农民工、贫困残疾人、下岗职工、妇女儿童等社会贫苦群体提供及时、便捷、高效的法律援助。成都市援助案件办案数量每年增长近20%,办案质量也不断提高,为创建社会主义新农村、构建和谐成都作出了积极贡献。
㈡设立社会法律援助组织。都市司法局与成都市工会、妇联、残联组织相互加强沟通和协调下,法律援助中心市总工会、妇联、残联、成都大学四个工作站建立,这些社会团体逐步承担起一定受理办理法律援助案件的职能。
㈢“12348”法律服务专线电话的开通,它是以法律咨询作为法律援助的重要形式之一,由成都市执业律师每天义务轮流值班解答咨询,方便了市民咨询法律问题,及时为咨询者提供法律方面的帮助,极大的满足了全市广大群众对法律的需求,受到了市民的良好评价。
㈣发展全市法律援助援助律师队伍,每个区、县法律援助中心不少于3名法律援助律师,使之成为直接办理法律援助案件的主要力量,还不同程度地吸收红市了一批专业突出、素质较高的人员,增强了法律援助力量,办理法律援助案件的效率明显上升。
㈤提供法律援助的农民工援助率达到100%,积极开辟为农民工提供法律援助的绿色通道,成立农民工法律援助应急服务队和区(市)县法律援助中心工会工作站,对农民工法律援助案件实行24小时内受理制等,并对农民工经济困难状况一律免于审查,以实现为农民工提供法律援助的绿色通道和“一站式”法律援助便捷措施。
㈥分解法律援助案件总量
成都市近年各类法律援助人员承办法律援助案件数,如下表所示
成都市各类法律援助人员承办法律援助案件数(件)
法律援助机构工作承办 社会律师承办 基层法律服务工作者承办 社会组织人员承办
2004年 785 706 38 0
2005年 394 1617 361 17
2006年上半年 259 814 252 35
(七)扩大宣传,发动全社会力量倾注对法律援助的奉献与爱心,通过开展法律援助爱心活动、成立农民工应急服务队、组织送法下乡律师宣讲团、农民工维权法律援助大型咨询活动等,广泛宣传,扩大影响。
三、 成都市法律援助存在的问题
㈠宣传力度不足
随着成都市劳动人事制度的改革和市场经济的发展,大量的农村剩余劳动力涌向城市,且有大批“外来工”他们的文化素质较低、法律意识淡薄,使他们的合法权益遭到侵害时,缺少通过法律途径解决问题的意识,也不知道如何求助于法律援助部门或者法律服务者,于是采取其他非法手段,从而引发更多的社会问题,严重影响社会的稳定和发展。而且,需要援助的弱势群体大多集中在基层,所以法律援助工作的重点应放在基层。然而一些县、区法律援助机构对法律援助的宣传力度不够,怕宣传多了,老百姓找上门来,应接不暇,这样就形成了恶性循环。因为越不宣传,老百姓就越不了解法律援助,开展法律援助工作也就越困难。
㈡相关部门协作配合机制还未真正建立起来。
目前,在法律援助工作中相关部门之间还没有形成有效的协调配合机制,直接影响了法律援助制度作用的发挥。在法律援助案件所涉费用中,由于诉讼费用以及相关部门收取的调查取证、坚定等所收取的费用相对困难群众的收入来说较高,而法律援助机构又无力承担这些费用,虽免除了法律服务费用,受援人最终因交不起相关费用,或者无法进入司法和仲裁程序,或者得不到相关的证据材料,法律援助的效果大受影响。
㈢有限的法律援助资源及其需求的矛盾突出
据了解,成都市每年需要法律援助的案件在4000件以上,而按成都市现有的1300多名律师每人每年免费办理2件计算,每年最多也只能办2600件,而这当中缺口很大。面对如此庞大的需求量,却不能予以满足。这就需要政府和社会加大对法律援助工作人力、物力上的投入。
四、完善成都市法律援助制度的对策
成都市法律援助制度在实践中发挥了积极的作用,取得了很大成效,但是作为一种新的制度,其不可避免的存在这样或那样的不足,故有必要在实践中逐步加以规范和完善。针对是法律援助的现状,联系中国法律援助制度发展的实际,笔者拟对完善成都市法律援助制度的对策作进一步探讨和研究。
法律援助既是一项专业性很强的工作,更是一项群众工作。它直接面对广大人民群众,特别是社会弱势群体。当前最重要的是要充分利用报纸、杂志、电台、网络等新闻媒体和通过法律下乡(如可以尝试制发法律援助服务卡,便于群众掌握法律援助知识)、法律咨询(尤其要加强“12348”专线律师值班,拓展法律援助咨询电话服务的领域)等途径,进一步加大对法律援助工作的宣传力度,使法律援助家喻户晓,让需要法律援助的人知道怎么寻求法律保护,让社会弱势群体及时得到法律帮助,以使他们“请不起律师,打不起官司”的难题得到解决,进而使他们的积极性得到充分调动,促进社会生产力的发展;并要让关心社会进步,有能力支持法律援助的社会力量来关心和支持法律援助事业;更要使成都市各级领导干部深刻意识到法律援助工作不是可搞不可搞的事情,而是依法治国、依法治市不可或缺的重要组成部分,是学习和实践“三个代表”重要思想、坚持执政为民的必然要求,从而真正把法律援助工作纳入党委、人大、政府的重要议事日程,使为困难群众谋利益具体落到实处。
㈡提高弱势群体的法制观念
法律援助的重要对象是在农村生活比较贫困的群众和一些特殊社会群体。在调查中,笔者发现弱者原本不是弱者,但由于他们经济上的贫困、知识和信息的匮乏、权利和义务意识的淡薄、缺少社会人际关系、心理中的劣势、生理发育上的某种残疾以及区域间法律服务资源存在不平衡等主客观因素,才使他们成为弱势群体。特别是由于缺乏基本的法律常识,他们不知什么可为什么可不为,不知国家鼓励什么限制什么,一切都是凭感情用事,无法用理性的眼光来判断,于是出现了大批“文盲”、“法盲”和“流氓”,更谈不上如何用法律武器来维护自己的合法权益。因此只有提高弱势群体自身的法制观念,才能使弱者成为强者,这是治本之策。
㈢积极开辟法律援助的人力资源,使众多的社会团体,法学院校参与进来,为法律援助事业的发展贡献力量。
完善的法援体系,包括一个高效的人力资源体系,法援案件的不断增多和复杂对从业者提出考验同时也增加了援助成本,自身制度设定的壁垒也限制部分热忱于法律援助的团体和个人。《条例》颁布以明显的规定吸引有能力从事法律援助团体和个人从事法援工作,面对于制度设计不完善的中国法制教育,过于注重理论,缺乏法律实务经验及社会经验成为被评击的重点,法学教育可否与法援工作相融合,答案是肯定的。“福特基金”在资助中国高校的法律诊所课程中将法学学生在导师的指导下开展具体的法律援助案件,取得了良好的效果。美国在其具体实践中获得极大的成功,以导师为业务指导,学生共同解决,并在《美国律师协会关于法学院的批准标准》302条e款中明确规定,法学院就鼓励学生参加提供减免收费的公益性法律服务活动,并为学生提供这样的机会,以制度的形势保证了学学院的实践融入法援体系,其主要的目的(一)向学生教授有效的辩护的技法,职业道德及法律对于穷人的作用(二)在为那些无法得到公正人辩护的同时,批判性的检验的应用法学理论。(三)改革法学教育弊端,并重视理论和实践的结合,学生的融入无非是教学与法援的两赢之选,除学生外,有能力的社团组织和个人也是扩宽法援人力资源选择的范围,部分省市下发的法援指导性文件中均提出引入法学院学生和社团意见,却鲜见实施的具体细则。此制度何参照美国英国等成熟的制度,推行导师制和公益性团体有限参加,即法学院的学生在老师的指导下开展援助活动,对于社会团体设定团体设定准入机制,依其水平,章程和法援的需要有限的介入援助工作。
㈣充分发挥个人法律援助的作用
1. 凡是有能力以自己的工作为他人提供法律服务者(如律师、公证员、基层法律工作者、具有较高法律理论素养和社会实践能力的志愿者),都可以参与到法律援助工作中来,为法律援助事业贡献力量。
2. 允许政法机关离退休人员到法律援助机构发挥余热,从事义务性质的法律援助工作。
3. 可以邀请人大代表、政协委员监督法律援助工作,多向他们汇报工作,请他们提出意见、建议。
4. 有效发挥基层摄取法律援助联络员、信息员的作用。
㈤以政府投入为主导,多渠道筹集资金,扩大“节流”的实体程序的设定和利用网络快捷的工作渠道。
人民不断增强的法律援助服务的需要同目前稀缺的法援资源产生矛盾政府的投入不足,大部分法援资金没有列入政府的预算,软、硬件建设相对于滞后。将法律援助纳入财政预算,建立起政府对法律援助的是低经费保障机制,充分的保障法援工作的正常开展,相对于增长快但经济基数较小政府收入有限,财政支持基础设施建设、教育的压力较重,通过利用常规的筹款方式满足不了法援需要,必须充分开展社会化运作,积极拓展法律援助经费的社会捐渠道,建立公益性的基金会。90年3月北京就已经成立了北京市法律援助基金会,内设办公室,财务部,集资部、外交部、开展大型法援公益活动筹集资金。
在开源的同时,采取一定保障节流的措施,降低法援的成本1、引导律师鼓励确已构犯罪的被告在法庭上做有罪答辩。法援的目的性决定了追求程序和实体公正的目的性,保障援助对象的合法权益,对业以犯罪的对象鼓励做有罪答辩,减少诉讼环节和调查费用。2、普及网上办公,加强援助网络的营造和以网络为基础的网上法援救助,利用网络的覆盖面和快捷方便援助人员和受援助者的交流和公开法援案件的援助流程。 通过程序上的公正高效有序的措施保障弱势群体权利的伸张,实体上的改革同样保证了法援工作的效益及提高资金的利用, 盘活法律资源,保证社会运行的稳定及司法公正。
㈥提高法律援助服务水平法律援助工作是一项系统工程,涉及社会方方面面的群众利益,法律援助的服务水平关系到政府在人民心目中的形象和地位。笔者认为,提高成都市法律援助服务水平应着重从以下几个方面进行。
1. 培养律师良好的素质和良好的职业道德。成都市各级司法行政机关在律师管理工作中,应把重点放在律师职业道德、职业纪律教育和责任意识、服务意识教育上,使法律队伍真正成为维护社会正义的力量。
2. 规范社会团体、法学院校及其其他民间组织的法律援助行为。这些部门提供法律援助必须经过司法行政部门审批,不使用政府资金,不利用法律援助从事有偿服务,同时接受司法行政部门的指导和监督,保证法律援助的水平和质量。
3. 拓宽法律援助的受援面。笔者建议成都市各级法律援助机构在受理法律援助案件时,适当拓宽援助范围,如给予老年人或高龄老人强制刑事辩护的援助,将法院诉讼费的缓、减、免真正纳入统一的法律援助中来,从而使法律规定与法律援助的宗旨真正一致起来。
4. 推行法律援助寻访制度。成都市地广人杂,这就需要政府支持和鼓励法律援助人员定期或不定期到指定的服务区寻访,主动调查,主动发掘案件,从而保证人民群众最大限度地获得最优质的法律援助服务。
5. 建立法律援助质量监控体系。虽然我国目前尚未建立法律援助质量监控体系,作为西南地区的发达城市,应当发挥西南核心地区的先导作用,尽早建立符合成都市实际的法律援助人员综合质量监控体系,其应包括四个方面的内容:持续教育、业绩考察、顾客反馈、质量评估。
法律援助作为一项神圣而伟大的“民心工程”,作为法律界的“希望工程”,作为泽惠人民的“光彩事业”,我们完全有理由相信成都市法律援助在市党委、市委的领导下,在市人大、市政协的监督、支持下,必将日臻完善,其工作也将跨上一个新台阶。
参考文献:
1、成都市法律援助中心2004年—2006上半年法律援助统计表、工作总结报告
2、成都市法律援助中心《法援简报》第一、二、三期
3、房保国 编著 《遇事找法—法律援助》 中国法制出版社
4、法律援助条例
摘要:防止腐败的关键是监督,监督核心是企业“一把手”,很多腐败案件都是由于“一把手”权力过于集中、缺乏有效的监督所造成的,文章从查找监督制约的薄弱环节入手,分析了对“一把手”权力监督中存在的缺位现象,制定了对“一把手”权力监督的措施对策,控制权力错位,规范领导行为,才能提高监督效果,保证“一把手”的廉洁从业。
关键词:国有企业;权力;监督;腐败
防止腐败的关键是监督,监督核心是企业“一把手”。近年来,随着集团公司治理和惩处腐败力度的不断加大,相继查办了一批领导干部腐败案件。从这些腐败案件上看,很多案件都是由于“一把手”权力过于集中、缺乏有效的监督所造成的。因此,加强对“一把手”的权力监督,是当前国有企业反腐倡廉工作的重中之重。我们必须从查找监督制约的薄弱环节入手,制定相应对策,控制权力错位,规范领导行为,保证“一把手”的廉洁从业。
1.对“一把手”权力监督中存在的缺位
英国著名思想家阿克顿说:在所有使人类腐化堕落和道德败坏的因素中,权力是出现频率最多和最活跃的因素。“一把手”集人、财、物管理权力于一身,再加上在监督、制度、体制机制等方面存在着缺位,导致“一把手”职务犯罪,极大地损害着企业形象,破坏着经济发展。
1.1监督上存在缺位。
从监督主体上看:一是缺乏责任,不敢监督。由于“一把手”掌管人、财、物以及职位升降等重要资源的分配权,监督者在“一把手”面前存在怯懦心理,过分重视自我保护,就出现了:班子成员怕粘上“不团结”之嫌,不愿说;中层干部怕影响进步,不敢说;群众说了又没用,不如不说。导致了“一把手”成为“上管不着、下管不了”的监督死角。二是患得患失,不想监督。纪委具有监督的职能,同时又受“一把手”的直接领导,有的思想上存在着畏难情绪,工作时畏首畏尾,担心得罪了领导,既即监督,也只是写在纸上、停留在口头上,使对“一把手”的监督职能形同虚设。三是缺乏保护,不愿监督。有的监督者坚持原则,对“一把手”出现的问题敢于直言,但在制度上对监督者没有明确的保护措施,使其遭到不同程度的打击报复,冷了监督者的心,导致不愿监督,这样无形中助长了腐败现象的滋生。
1.2制度上存在缺位。
近几年,国有企业逐步建立较为完善的制度体系,都对掌好权、用好权提出了一系列制度化要求,一定程度上规范了领导干部的用权行为。但是一些具体的规范标准还没有出台或者比较笼统。存在着“竹篮式”(漏洞多,只有粗线条的规定)、“橡皮式”(伸缩空间较大,如“不准什么”,“禁止什么”,没有具体的内容)、“瀑布式”(各企业都有各自的标准和规定)等问题,缺乏统一性、严肃性和可操作性。因此,导致制度约束力的软弱乏力,不能发挥应有的约束作用。
1.3体制机制上存在缺位。
一是有的“一把手”党政一肩担,他们既是决策者,又是执行者,还是监督者。由于“一把手”的权力过分集中,其他班子成员很难对其进行制约,这就容易造成他们的独断专权。二是多数监督部门和监督人员的权力和利益在被监督者的领导和控制下,监督权缺乏相对的独立性,易受控于被监督者,权益缺乏相对的保障性。三是现有的法规条款过于原则,掌握和操作有一定的难度;有些法规条款随着形势的发展又显得“力不从心”,很难把监督制约功能完全渗透到对“一把手”的权力运行过程中,使其对“一把手”失去或者减弱了监督制约功能。四是对违纪违法的“一把手”的处理仍然存在着失之于软、失之于宽的现象。有的一免了之,另行任职;有的一走了之,易地做官;有的虽然被撤职,但不久又官复原职。使监督、惩处难以收到预期的效果。
2.对“一把手”权力监督的措施对策
2.1加强思想政治教育。
重点要在党员领导干部尤其是“一把手”中抓好理想信念教育、党的宗旨教育、党风廉政教育和党内民主集中制的专题教育,要引导和启发他们树立正确的世界观、人生观和价值观,带头讲学习、讲政治、讲正气,自觉地接受职工群众监督。这是对“一把手”监督工作取得成效的治本之策。
2.2完善领导分工负责制。
按照权力与责任相统一的原则,科学合理分工,要明确各权力层次、职责和权限,明确“一把手”在班子中只是一票权,绝不是一票决定权;强化民主意识,充分发挥班子成员的作用,使其责、权、利到位,确保班子成员在分管工作上有职有权;班子成员要敢于承担责任,敢于发表自己的意见,要相互监督,正确、合法行使权力。
2.3探索合理授权形式。
要推进干部人事制度改革,推行选任制、试用制、聘任制、竞争上岗制等;要适当分解并合理配置权力,改变权力过于集中在“一把手”身上的状况, 要特别对“一把手”的权力范围作出明确、严格的界定,把决策、执行、监督三权分离出去;严格贯彻执行民主集中制原则,严格决策程序,重大事项坚持集体讨论决定。
2.4强化权力监管控制。
一要严格选拔任用“一把手”。严格按照“德才兼备、以德为先”的标准,真正选拔一些年轻有为、品德兼优的职工群众信得过的领导干部,尤其是“一把手”;干部任免要征求同级纪委意见,并严格落实任前廉政谈话、诫勉谈话等制度。二要建立“一把手”交流轮岗制。在保持干部队伍相对稳定的前提下,对在一个岗位任职时间过长的“一把手”进行交流轮岗。这样既可以打破企业关系网,又可以净化可能滋长腐败的土壤。
2.5健全完善制度监督体系。
不断健全完善和落实“一把手”定期向党委汇报工作制度、向职代会报告工作(包括党风廉政建设情况)制度、企业重大问题的决策程序、个人收入申报制度、领导干部重要事项请示报告制度、领导干部岗位责任制度、民主评议领导干部制度、住房登记制度等。此外,还要不断坚持和完善民主集中制制度、民主生活会制度、中心组理论学习制度、书记例会制度等一些行之有效的制度,用制度的强制力来约束“一把手”的履职用权行为。
2.6加强政务公开制度。
权力运行公开化是一切监督的基础,必须建立“一把手”政务公开制度。要根据“一把手”的工作职责,制订出可操作性强的政务公开制度,在不违反政策的前提下,对“一把手”的职责、权限以及决策内容、形式、程序等事项,在适当范围内进行公开,接受职工群众的监督,杜绝权力暗箱操作,纠正某些“一把手”在执行规章制度上搞特殊化和“制人不制己”的行为。同时,充分调动广大职工群众参与监督和管理的主动性和自觉性,让职工群众来衡量“一把手”的工作实效;充分发挥舆论导向作用, 不要怕家丑外扬,要有“请人打扫卫生”的姿态,请他们帮助把关,帮助监督,提高企业的管理水平,增强反腐倡廉的防线,促进企业“一把手”勤政廉政。
2.7完善领导干部任期经济责任审计制度。
加强领导干部任期经济责任审计制度,重点审计“一把手”在工作单位各项经济指标的完成情况、经济项目经营管理情况、个人经济收支情况以及遵守财经纪律情况。同时,改进和完善干部考察、年度考核等制度,不定期地对“一把手”进行考察和审计,增强监督工作的主动性和预见性。对考察过程中发现的苗头性问题,要给予重视,积极提醒帮助,防患于未然。
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【摘要】分析高职院校思想道德与法律基础课程教学面临的问题与困难,从“课程教学目的——为什么教”、“课程教学内容——教什么”、“课程教学方法——怎么教”三个方面对高职院校思想道德修养与法律基础课程教学进行思考,以提高思想道德修养与法律基础课程教学的实效性。
【关键词】高职院校;思想道德修养与法律基础;课程教学
在特色职业发展新形势下,作为高职院校德育工作开展主要途径之一的思想道德与法律基础课程面临着新的挑战。由此,课程改革需要重新思考和定位课程教学的初衷。本文试基于课程教学面临的问题与困难,从课程教学目的、教学内容、教学方法等方面进一步探讨课程为什么教、教什么与怎么教,以求提高思想道德修养与法律基础课程教学的实效性。
一、高职院校思想道德与法律基础课程教学面临的问题与困难
高职院校思想道德修养与法律基础课程教学改革研究不是一个新问题,尤其是课程教学实效性一直为社会各界所关注。2012年教育部职业技术教育中心研究所发布了《中国特色职业教育发展之路——中国职业教育发展报告》,报告中提出:高职学院要深入推进教学改革,坚持育人为本、德育为先,加强和改进德育工作,全面实施素质教育。由此可见,在特色职业发展新形势下,德育工作被提到前所未有的高度,作为高职院校德育工作开展主要途径之一的思想道德修养与法律基础课程面临着新的挑战。目前,课程教学主要面临以下问题与困难:
第一,因“不实用”而受轻视。高职院校主要是工学结合、校企合作、顶岗实习的学生培养模式,注重专业技能的培养,学生定位紧扣生产、服务、管理第一线。高职学生培养模式导致高职教育容易成为工业生产与市场的工具,即只重视知识与技能的实用性,思想、道德、法律等教育因“不实用”而受轻视。这样的观念也反映在学生的表现中,大多数学生对思想道德修养与法律基础等思想政治理论课程不够重视,接受积极性低,认为是政治说教、无用之学。如何转变学生观念,这成为思想道德修养与法律基础课程改革面临的首要问题。
第二,因学生生源复杂而教学费力。高职院校学生主要来自普高招生、单独招生、中职对口招生、“3+2”五年制招生等四个方面,生源较为复杂。因此,大部分学生具有文化基础与自控能力较差,自觉性不足等特点。在实际教学中,存在部分教学课堂纪律散漫、学生缺课现象严重、教师教学费力且教学效果不理想等现象。如何针对学生特点、能力组织开展教学也成为课程面临的主要问题。
第三,因课程改革而课时缩减、教学内容变化。从2011年开始,高职院校思想道德修养与法律基础课程课时缩减,由原来的56个课时,缩减到38个课时。《思想道德修养与法律基础》教材2013年修订版与2010年修订版也有所不同,部分篇章内容有所删减,其中法律知识部分,实体法律制度与程序法律制度篇幅减少甚至删除,增加了法律精神、法治理念等内容。解析领会新教材与新内容,将教材体系与教学体系相结合也成为课程面临的问题之一。综上所述,高职院校以求提高思想道德修养与法律基础课程实效性,任课教师就不得不重新思考和定位课程教学的初衷,高职院校思想道德修养与法律基础课程教学理念是什么?所谓教学理念就是课程到底为什么教、教什么与怎么教。本文试图从教学理念的视角介入,探讨分析高职院校思想道德修养与法律基础课程的教学目的、教学内容、教学方法等方面内容,从而实现课程的有效教学。
二、高职院校思想道德修养与法律基础课程教学目的——为什么教
高职院校思想道德修养与法律基础课程为什么教,即课程的教学目的是什么?其实不外乎三个目的。从政策层面看,是政治文化宣传的需要。思想道德修养与法律基础是一门思想性、政治性、知识性、综合性和实践性于一体的课程,课程性质中的“政治性”其实就表明了课程服务国家政治文化的功能。通过思想道德修养与法律基础等思想政治理论课程传播和发展马克思主义指导思想、中国特色社会主义共同理想、以爱国主义为核心的民族精神、以改革为核心的时代精神等内容。从教育层面看,是德育与法育的需要。理工科高职院校除思想政治理论课与选修课外,人文类课程几乎没有。类似道德修养、法律知识等内容的教学一般以思想政治理论课中的思想道德修养与法律基础课为主。课程德育部分,目的主要在于提高学生道德素养,包括道德认识与道德行为水平,认识了解社会现象,培养学生在协调各种关系、处理各种问题时是非判断与行为选择的能力。课程法律部分,与法律专业课不同,思想道德修养与法律基础课程不是法律专业知识的传授,法律专业条文的解析,课程的教学目的主要在于培养学生的法律意识,知法、懂法、守法。从《思想道德修养与法律基础》教材2013年修订版可以看出,教学目的更侧重于大学生法律意识、法律精神的培养。从现实层面看,是提高大学生综合素质的迫切需要。高职院校思想道德修养与法律基础课程一直处于尴尬又讽刺的地位。尴尬在于无实用性而受轻视,讽刺在于高职院校学生在道德素养与法律素质方面的确存在问题,主要表现有:人格缺陷,即情感和意志品质薄弱,承受能力、挫折容忍力差;自我能力、品德缺失,礼仪、公德意识较差;法律意识淡薄,学生违法行为、违法现象不断涌现。既然高职院校思想道德修养与法律基础课程教学目的有三个层面,那现在的问题是,三个层面有没有主次,如果有,三个层面以哪个为主?其实,与思想道德修养与法律基础类似的课程一直都有,但是大学生道德修养和行为仍是不尽如人意,问题的症结到底在哪里?症结就在于教学目的没有分清主次。要么教学过于强调政治倾向,导致政治化,要么过于强调教育性,导致脱离现实的假大空、不切实际的高要求。其实,高职院校思想道德修养与法律基础课程应以现实层面为主,教育层面、政策层面为辅,以社会相关道德、法律问题现象为切入点,在不脱离实际的基础上开展德育与法育,同时把政治文化作为常识性、陈述性知识进行宣传。这样的结果会怎么样?一是可以更好地将理论与实际结合,二是避免教学过于政治化,教育成为政治、意识形态的工具。明确教学目的是为了帮助教师更好地理解应该教什么与应该怎么教。
三、高职院校思想道德修养与法律基础课程教学内容——教什么
以往的教学过程中,思想道德修养与法律基础存在教学效果差与学生接受积极性低的现象,导致该现象的原因之一在于教学内容设计的一元化(源于教学过于强调政治性或教育性,导致教学内容脱离现实甚至违背现实或单一灌输与政治倾向相统一的教学内容),主要表现在两个方面:一方面,教学内容与现实环境存在反差,传授的内容与现实不符,甚至违背现实,或传授的知识不能解释或说明现实环境。另一方面,内容的价值导向单一,与现实社会的多元化价值导向存在反差,并将这些价值导向与原则作为多元化利益下的普遍要求或社会的制度性原则。因此,思想道德修养与法律基础课程教学效果往往不尽如人意。那么,高职院校思想道德修养与法律基础课程教什么?简单来说,教学内容主要有两方面:一是道德修养,即为人处世,协调各种关系、处理各种问题时所表现出的是非善恶判断能力与行为选择能力;二是法律,包括法律精神、法律基础知识、社会公共规范等内容。在具体操作、教学层面上,思想道德修养与法律基础课程到底教什么,或者希望学生学到什么呢?具体有以下几方面内容:首先是社会客观事实或客观现象,即社会存在的与道德、法律相关的客观事实、现象和过程。任课教师在讲述这部分内容时,切记不要添加个人主观成分,尽可能客观地讲述,避免脱离现实或违背现实。让学生通过对社会事实、现象的观察获得对社会现象的正确认识,了解社会道德、法律问题现象并学会分析社会现象。教学内容之所以选择社会客观事实或客观现象,目的在于贴近时代、贴近学生生活,着眼于解决社会实际问题。其次是知识,即在分析社会事实、现象基础上与道德、法律等相关知识。具体包括哪些知识呢?一方面是陈述性知识,这部分包括一些概念的分析与理解,还有一些常识性、基础性知识的宣传。另一方面是操作性知识(方法论),即理论知识的具体运用。可行性、操作性知识的讲述,有利于思想道德与法律基础避免课程教学内容的空洞、抽象、脱离实际,这也是课程改革的重点。例如,在理想与信念课程教学中,教育者向学生传授理想与信念的概念同时,可以利用目标为切入点,向学生教授一种可具体操作的方法:写成文字的目标更具有威力,将树立理想与信念从高层次的要求转化为与学生密切相关同时容易操作的具体要求。最后是规范与价值观念。规范包括基本的道德规范与法律规范。教育学生社会共同的观念和最起码的要求,道德的底线与法律的基本要求,将道德教育与法制教育相结合。所谓价值观念,即什么是好的,什么是应该的,应该做什么、选择什么。通过任课教师的观点和行为,发挥对学生的导向作用,引导学生的行为。值得注意的是,教师在设计教学内容的过程中,应该设计多层次的教学内容。在引导学生高尚品德的同时,是不是应该让学生了解社会现实环境中存在的其他声音呢?从而将坚守道德底线与追求高尚情操相结合。
四、高职院校思想道德修养与法律基础课程教学方法——怎么教
在思想道德修养与法律基础课程怎么教的问题上,高职院校课程教学过程中应该始终贯穿以适合学生特点、能力的方式组织并解释教学教材这一原则。高职院校学生生源复杂,传统、单一的理论教学或本科院校的教学方式已经不能适应高职院校思想道德修养与法律基础课程教学需求。针对大部分学生文化基础与自控能力较差、自觉性不足等特点,教学课堂应该活起来、学生应该动起来。首先,思想道德修养与法律基础课程应该充分利用多种信息化现代教育技术手段辅助教学,包括PPT教学课件、新闻网页、微视频。通过信息技术手段的应用分析,制作信息化教学资源列表、教学资源库。鼓励任课教师使用微视频教学,建议选择5-10钟的微视频资料,通过微视频对一个知识点或教学环节(重点、难点、疑点)开展针对性的讲解。任课教师可以微视频为介入点,引入社会事实或社会现象,在此基础上进一步描述情景、叙述事实、解释概念,或通过微视频,围绕视频反映的某一种中心问题展开讨论,调动学生的积极性和主动性,或是将方法论、做法以微视频的方式导入课程设计,引导学生学习。微视频讲解方式与传统的理论教学方式相比,更具有鲜活性、直观性,是学生比较喜闻乐见的教学方式。其次,思想道德修养与法律基础课程应该将案例教学引用到实际教学过程中。在教学过程中,任课教师需合理的选取教学案例,既要符合教学目标、教学内容,还要具有真实性、典型性,贴近学生生活。除此之外,案例的选取还要具有时效性和系统性。在引入案例后,教师将相关问题列出来,随后学生就问题对案例进行讨论和交流。值得注意的是,讨论结束之后,教师的教学总结非常重要,教学总结不仅能激发学生的学习积极性,还能帮助学生理清思路,对学生进行价值观念的引导。
五、结语
最后,思想道德修养与法律基础课程应该组织学生对教学内容进行戏剧化的模仿表演和情景再现,以达到学习交流和娱乐的目的,促使课堂活起来,促进审美感受和提高学习兴趣。在课堂教学过程中,可以增加朗诵、情景剧表演、唱歌、小品等与教学内容相关的活动,使课堂气氛活跃起来,拜摆脱枯燥乏味单纯的理论讲课方式,让课堂真正活起来,实现寓教于乐。
【参考文献】
[1]孙其昂.思想政治教育学前沿研究[M].北京:人民出版社,2013
[2]赵野田.高校思想政治理论课教学理念探析[J].思想理论教育导刊,2011(8)
[摘要]慕课背景下的思想道德修养与法律基础改革,是在当前学生学习的平台的开放性、学习主体的自觉性以及学习途径多元性的背景下提出的。做好慕课背景下的课程改革,教师要注重学生学习兴趣的激发,充分挖掘慕课学习的平台的功能,注重加强学生专业基础,探索理论与实践结合的课程学习模式,使学生学习主体地位确立,在获得更丰富学习资源的同时,也充实着学习体验。
[关键词]慕课;学生主体;课程改革;思想道德与法律基础
慕课,是新近涌现出来的一种在线课程开发模式,它发展于过去的那种发布资源、学习管理系统以及将学习管理系统与更多的开放网络资源综合起来的新的课程开发模式。“慕课”建立的基础是学习者的大量参与,这些学习者可根据他们的学习目标、背景知识和技能以及兴趣爱好自由选择课程并安排自己的学习进度[1]。慕课的现代新型学习方式,受到了学习者的欢迎,是值得推广和应用的。
一、慕课背景下的思想道德修养与法律基础课程学习特质
(一)学习的平台的开放性
互联网已经成为现代社会一个不可忽视的存在主体,学习的平台的开放性,已经成为现代学习的主要方式之一,人们的信息和资讯量大,传统的口授或者书本,已经远远不能满足人们的学习需求,尤其是学习欲望强的大学生群体,他们思维活跃,喜欢尝试新事物,而良好的学习的平台就至关重要,人们对于资讯,喜欢上网搜集信息,已经成为网络化的生活环境,网络也改变着人们的认知方式。因此,传统的课堂教学,以教材为主的学习方式,很难适应快速发展的社会环境,而且学习方式单一,与信息量大的社会环境格格不入,这已经成为教学上的弊端,也不能养成学生收集资讯,利用资讯,解决问题的实践能力。因此,学习的平台的开放性,尤其要在教学中重点关注,紧跟时代潮流。
(二)学习主体的自觉性
21世纪是信息大爆炸的时代,个体要树立终身学习的理念,在日常生活中不断提升自己的学习能力。主动和自觉学习是个人的一项优秀特质,主体的自觉性对于学习、对于生活是非常重要的。因此,在高校教学中,教师要激发学生兴趣,使学生从被动学习向主动学习转变,树立现代学习理念,转变为探究和自主合作学习,这样学生的创造力可以最大限度的被激发,学生的能力也能得到最大限度的发挥,这对于提升学生自身整体素质以及主体价值意义的追寻,对于学生从学习中领略乐趣,用学习完善自己的生命体验,对个人的价值和意义都是至关重要的。
(三)学习途径的多元性
随着信息社会的发展,人们对于信息的需求量日渐加大,学习途径也日渐多元、丰富,在这样的情况下,学习途径的多元性对人们提出更高的要求,不仅满足于传统的书本、教师,并从中汲取信息量,而且学习方式、途径也日渐多元。热门利用和借助信息平台,通过专门网站发布和信息的搜集与整理。网络成为人们学习、咨询的重要平台,而学习也不例外,学习途径多元化的发展,对于尝试新事物,喜欢电脑和网络的新时期大学生而言是很适合的,也是这个群体乐于并喜欢接受的重要传播媒介和平台。而这种学习方式的多元化,也使学生成为学习的主人,学习成为生活中重要的、不可缺少的一部分,不仅可以通过学习完善自身,也可以实现自身更好更快的发展,这点的价值和意义是非常显著的,多元化的学习方式也使个体在学习中不断完善和充实自己,是良好的学习的平台。
二、当前大学思想道德修养与法律基础课程学习存在的问题
(一)学生学习积极性不高
大学课程中,学生对于思想道德修养与法律基础学习,显现出明显的厌学情绪,兴趣度不高,对学习内容感到枯燥乏味,这些都成为学生真正体会这门课程乐趣和专业魅力的重大阻碍,学生在学习中不仅不能有所收获,对这门学科也带有偏见,影响了学习品质的培养以及教学效果的提高。这对于学生而言是危险的,也对于学习极其不利。学习方式为被动学习,学习中以消极和抵触的情绪去应对,对于整个高校学习氛围的塑造和良好学习习惯的培养也同样是不利的。这是综合因素造成的,有学生自身认识的偏差,教师讲授的不到位,教材上缺乏灵活性,这些问题在慕课上都能有所解决。公众学习的平台,学生对于学习专业的魅力和基础有基本的正确认识,最新的课堂和优秀的教师,可以激发学生的学习兴趣,学生可以在快乐中实现学习的目的与意义。
(二)理论学习多于实践应用
传统意义上的思修与法律基础课程的学习,较多的注重理论知识的讲授,而对于当前的热点缺乏解读的力度与深度,不注重与最前沿、最热门的社会焦点相联系,老师只注重对热点的简单解读,忽视了学习中理论与实践的结合应用,这些对于学生学习是非常不利的,不仅对这门课产生厌学情绪,学生也不能发展自己的学习能力。有份调查报告显示,大学思修课作为一门理论性较强的课程,如何加强理论与学习实践的结合,是教好这门课程的关键所在。有些非常优秀的教师,他们结合最新时政热点的解读客观、全面、上课内容充实,赋予表现力,不仅学生可以用心学,对于教师而言,也是一种学习和借鉴,能够有效的提高自身的教学能力和创新能力。
(三)学习途径单一
我们高校教学中,存在着尽信书的一种理念,多读书这本是好事,但缺乏对学生理想信念方面的引导,这点对于思想与法律基础知识学习是有较大负面影响的,容易造成学生思维上的局限,轻于实践,只是在理论上不断苦学,影响学生思维的提升,创造力的发挥,解决问题能力的锻炼与提升,这对于学生的学习是百无一利,是值得关注的。现在的互联网迅速发展,移动手机传媒咨询的快捷发展,影响着人们对信息的接收,处理与应用能力,因此传统的单一式教学,靠老师、靠书本,是不能满足自身发展的需求与需要的,这对于提升民族的创新能力是极为不利的,必须得以改进。而利用好新型平台学习,也成为学生学习关键重要的一部分,是值得关注和重视的。
三、慕课背景下思想道德修养与法律基础课程改革
(一)教师要注重学生学习兴趣的激发
慕课提供最优质的教学资源,注重学生创新与实践能力的激发。因为学生主动利用慕课平台,就是主动学习,主动接受知识的过程,而平台上提供最优质、全面的教学资源,是对平时课堂的重要补充与发展。同时,慕课教学将完整的课程内容分解为若干细小的知识点,制作8~12分钟的微课程,学生可以就某一知识点反复学习,在一定程度上降低了学习的难度、提高了学习的趣味性[2]。学生在学习中享受到充分的学习乐趣,爱上学习,学习兴趣得到最大限度的发挥,学生也养成主动学习的习惯,是值得推广的新型学习模式。
(二)要充分挖掘慕课学习的平台功能
慕课依托互联网而生,开启了线上教学的新时代,借助互联网开展线上教学,这样既可以突破传统班级授课制课堂教学模式的局限,又可以开展大规模教学,减轻线下教学的压力[3]。MOOC学院是最大的中文MOOC学习社区,收录了1500多门各大MOOC平台上的课程,有50万学习者在这里点评课程、分享笔记、讨论交流。在慕课的学习的平台上,有丰富的资源和信息,能够完全满足学生的学习需要和对学习资源的需求。借助于慕课平台与其他学习者之间的心得体会和笔记交流,使学生在学习中可以交流,对于学生的学习也有重要的意义。这种融学习与交流为一体的学习的平台,也受到广泛的欢迎。
(三)要注重学生学习主体地位的确立
学生是学习的主体,也是新课标的要求,对于大学阶段的学生而言,学习已经成为一项自觉的活动,因此,主体地位的确立是非常重要的。慕课以服务和方便学生学习为最终导向,同样也赋予了学生以自主学习选择权利[4]。慕课作为学生学习的一个重要平台,学生在学习的过程中,融入了主观的学习体验,“我要学”成为学习的主要动力,学习成为学生喜欢自愿的自觉行动。同时,慕课丰富的资源和信息量,又使学生在学习中,不仅满足其求知欲,而且在学习中享受到学习的乐趣,爱上学习,学习成为其发展的重要一部分,在学习中成长。
(四)要注重加强学生专业基础
慕课平台,目前做的比较成功的有慕课网和酷学习网等,慕课网是目前国内慕课的先驱者之一,由北京慕课科技中心成立的,现设有:前端开发、PHP开发,JAVA开发、Android开发及职场计算机技能等课程。其中课程包含:初级、中级、高级,三个阶段。而酷学习,是上海首个推出基础教育慕课的公益免费视频网站。酷学习的价值观,就是免费、分享、合作。该网站创始人李旭辉表示,对视频的热爱驱动他去无偿做这个公益慕课网站,希望孩子们看了网站后能更加快乐地学习,尤其是边远地区教育资源贫乏的孩子也能得到优质的教学。而这些视频,注重针对目前出现的学习上的最新问题,并对此予以解决,使学生在不断学习中努力提升自己。而这些精品视频学习资源中,对于学生的专业基础知识,以及对于其扎实与巩固,是有着非常重要的价值意义的,是对于日常课程不足的一种补充和完善,是对于其学习的一个提升与发展,是学习重要的平台,对学生发展起着重要的意义。
(五)探索理论与实践结合的课程学习模式
在学习中,注重理论与实践的结合,已经引起了教育界以及社会各界的重视,理论与应用型的人才,才是社会最终需要的,能给社会发展做出重要贡献的人。在教学中必须要有所调整和改革,大学思想道德修养与法律知识的学习,充分利用慕课平台的便利,实现自身对知识的学习和积累。老师通过借鉴和学习最新的课程理念,应用于教育教学过程中,可以积极地查漏补缺,且针对最新发展的时事热点,对其进行解读,不仅培养学生分析的思维能力,还对学生价值观的正确引导与树立,有着重要的积极意义。因此要注重理论与实践结合。这也是时代对于教学,对于学习方式提出的最新要求,是课程改革与实践发展的重要方向,是值得关注与重视的。
四、结语
慕课背景下的思想道德修养与法律基础课程改革研究,是现代科技的发展对教育提出的更高的要求,充分体现学生在学习中的主体地位。而慕课,也已经影响了学生学习和发展,对于学生的学习实践是极为有利的,这也要求学生充分利用这一平台,在这一平台上不断完善和发展自己,不断努力,提升自己的学习力,实践能力与创造力,实现我国社会发展进程中,学生自觉主动、自愿的学习理念以及发展。学生的不断学习,学习能力的不断增强,对于增强民族的凝聚力,民族的素质与水平,尤其是我国的创新水平与能力,有着显著地推进意义。授之以鱼不如授之以渔,这不仅是对教育最好的阐释,更是对慕课学习的平台的完美总结。这是学生主动参与学习的过程,是学生学习力凝聚和发展的平台,将有利于学生在学习中不断完善和发展自身,是学生实践能力的重大提升,对学生和教育发展意义重大,因此,借助慕课平台学习,已经成为现代学习方式发展的一个重大提升,具有发展的空间与潜力,必将会引起重视。
参考文献
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一、我国中小企业民间借贷融资方式现状分析
随着经济迅猛发展,我国相当数量的中小企业也随之规模不同程度的扩充。中小企业发展壮大,需要有大量后备资金增援。而中小企业融资根本无法满足公司上市的基准条件,同样也无法满足国家金融机构融资借贷资金的基准条件。在这种情势下,中小企业只得依附于民间借贷这种调动资金灵活、融资条件相对便利的融资渠道。据中国中小企业协会会长李子彬在第二届中国中小企业投融资交易会新闻发布会上称,截至2012年底,民间借贷市场的总体规模已超过4万亿元,在工商部门注册的中小微企业超1300万户,其超过1/3的融资来自民间借贷。
二、我国中小企业民间借贷存在问题及其成因分析
一方面,我国中小企业民间借贷这种融资方式在解决企业资金链资金需求问题、经济市场上获取更多的利润从而市场占有率扩充起到了积极正面效应。但是另一方面,民间借贷高额利率、借贷手续简单无规范操作、中小企业民间借贷纠纷逐年递增,直接制约着中小企业的发展,甚至导致中小企业高比率的破产清算,扰乱了正常化经济市场秩序。
1、中小企业作为借方资质条件弱化
民间借贷往往贷方出让自有资金或者借贷资金于借方,借方向贷方出具收据,经双方签字认可所借款项,借贷关系这种诺成、双务合同即告成立。
在新型民间借贷关系中,作为借方的中小企业需要大量的融通资金实现产业升级换代、规模扩大创新,但是中小企业根本无法达到证券市场的融资需求,也无力满足国家金融机构放贷资金严格复杂的审批程序。因此,大量的中小企业只得诉求除国家金融机构以外的自然人、法人或者其他经济组织。
资本市场中,确实存在大量拥有资金、需求实现融资利润增速的贷方。他们与借方无实质上依存关系,或者经过中介机构,或者经过熟人介绍,借贷双方并无严格借方资质审查,也无严格放贷程序。双方合作签署一份往往贷方自制的格式合同(有些甚至口头约定、打借条的方式),完成对中小企业的放贷。
可见,民间借贷中小企业作为借方,资质条件弱化,只要有“介绍”,形式上配合完成借贷流程,实现资金借贷相对国家正规金融机构“容易”得多。
2、民间借贷高额的贷款利率
按照正常流程,中小企业按照约定的款项使用用途实现目的,于合同约定还本付息的期效还贷,借贷双方债权债务关系解除。但是,造成中小企业无力按照约定贷款利率还本付息,最终“跑路潮”的出现或者借贷双方融资纠纷出现对簿公堂,其中的主要原因:民间借贷高额的贷款利率。
民间借贷利率是指居民个人与企业、居民个人之间借贷的利息率。其特点就是当资金紧缺时,利率提高,需求疲软时,利率下降。利率完全受市场自发调节。
P2P机构微金所披露全国16个省、直辖市的民间借贷市场利率情况:据《中国民间利率市场化报告》显示,2014年9月份,调研地区的民间借贷平均利率达27.14%,持续居高不下。其中,福建省民间借贷利率最高,达28.81%,浙江省和山东省次之,分别为28.58%和28.48%。北京则相对处于较低水平,为22.26%,其余各省从27.89%到24.86%不等,地区间差异明显。报告显示,民间有息借出资金规模7500亿元,平均利率36.2%。农村地区无论是民间借贷利率还是银行利率都会比城镇更高,分别为25.7%和7.3%。
据中国经济网深圳2015年8月9日讯,2015年8月1日至7日中国民间借贷市场利率指数如表1所示。
而相对同期,2015年9月6日起执行的最新银行贷款基准利率如表2所示。
一般而言,中小企业贷款利率在基准利率基础上上浮30%左右。
通过两相对比,不难得出结论:民间借贷高额利率远远超出国家金融机构的贷款利率。国家虽屡次出招改变现状,但对于巨大的中小企业资金需求仍然杯水车薪。中小企业在资金链断裂,急需资金却无力获取其他资金来源渠道的情况下,只有获取高额息的民间借贷资金。
3、中小企业民间借贷纠纷案件显性递增趋势
首先,作为借方的中小企业资质弱化,和贷方之间基于信赖、情面松散签署融资合同;高额的贷款利率,无疑为后续中小企业按照约定偿本付息留下重大隐患。近年来,民间借贷的贷方也逐步严格要求中小企业提供适宜的抵押品,但是抵押品的估价认定、价值监管等一系列问题并没有得到有效妥善处置。
其次,中小企业民间借贷过程监管无力,甚至很多方面监管“留白”,这也是造成中小企业民间借贷纠纷案件递增的原因之一。中小企业民间借贷往往“暗箱炒作”,高额贷款利率、融资款项用途合法性及其专款到位后使用过程、逾期还贷或者无法偿债的情势下贷方追偿的手段等等,完全依赖借贷双方自我“约束”,任何中间环节的纰漏,都会引起双方融资纠纷。
据西宁市中级人民法院通报情况显示,从2013年1月至2015年6月,西宁市民间借贷纠纷案件数量逐年快速增长,案件诉讼标的金额翻倍增长。统计数据显示,2013年1月至2015年6月,西宁市两级法院共审结民间借贷纠纷一审案件2252件。法院审结民间借贷纠纷一审案件数逐年上涨,从2013年审结652件增至2014年的1052件,年均增速61.35%,2015年上半年增速68.1%。民间借贷纠纷结案标的额也在逐年增加,从2013年的1.79亿元增长至2014年的8.07亿元,年均增幅为350.84%。
三、我国中小企业民间借贷法理依据
中小企业民间借贷无可抑制的增长,仅仅依存我国现有的《民法通则》、《合同法》、《非法金融机构和非法金融机构活动取缔办法》以及中国人民银行发布的通知、最高人民法院关于民间借贷司法解释远远不足。立法,只有有法可依,才能切实保障借贷双方的合法权益,也便于国家实施有效监管。特别值得一提的是,2015年8月6日,最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《新规定》),自2015年9月1日已经施行。这是最高院时隔24年后,重新发布的关于民间借贷的司法解释。
1、民间借贷主体认定
《民法通则》第85条合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同,受法律保护。《民法通则》第90条合法的借贷关系受法律保护。2015年8月最高法《新规定》第1条,民间借贷,是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构,因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷,不适用本规定。
因此,可以认定,民间借贷只要主体适格,双方没有欺诈、胁迫、乘人之危等主观意思表示,应该确认民间借贷合法性。
2、民间借贷贷款利率规定
特别值得关注的是,除原有的民商法原则性规定外,2015年最高法《新规定》第26条明确规定:借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。
这条规定被看作是《新规定》最有亮点的内容,重新定义了民间借贷的合法利率范围。
3、民间借贷合法性认定
根据2015年最高法《新规定》第14条,具有下列5种情形之一的,人民法院应当认定民间借贷合同无效:(一)套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人,且借款人事先知道或者应当知道的;(二)以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利,且借款人事先知道或者应当知道的;(三)出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的;(四)违背社会公序良俗的;(五)其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。
最高法运用排除法明示了当然包括中小企业民间借贷合法性认定。
四、完善我国中小企业民间借贷建构设想
1、我国民间借贷法制规范存在弊端
结合我国既有的司法法规和最高人民银行工作指南,最高法2015《新规定》又在很大程度上明晰了民间借贷的相关问题。这些无疑对于规范和调整中小企业民间借贷 “向阳”良性发展起到了积极作用。
笔者从立法和司法实践角度方面,仍有以下完善中小企业民间借贷的看法和建构设想。
(1)中小企业之间民间借贷规范探析。商业实践过程中,中小企业之间拆借屡见不鲜。在2015年最高法《新规定》颁布之前,基于央行2006年《贷款通则》第2条规定:贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务,持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》,并经工商行政管理部门核准登记。第61条规定“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。此部门规章在司法实践中被长期遵守。企业间借贷合同一般都被认定为违反国家金融法规而无效。这次司法破冰无疑对于中小企业直接拆借这种民间借贷“有法可依”。
2015年最高法《新规定》明确认可以生产经营需要为目的的企业间借贷合同的效力。其规范意图显而易见:中小企业之间民间融资希望破除中小企业短期由于资金困难又急于生产、经营、流通等实体环节的困境。
但是事实上,中小企业短期资金融通往往存在于上下游企业之间、关系企业之间、关联企业之间。上下游企业之间、关系企业之间借方为了尽快便利获取融资资金,贷方为了资本市场获利;联营企业基于税收、整体集团利润考量,会计记账方式、融资资本是否真正落实到生产经营需要为目的从现实中都无从监管。这对日后融资资本还贷、融资纠纷的产生埋下伏笔。
(2)民间贷款利率的“新红线”。2015年《新规定》对于民间借贷贷款利率作出了重大调整。《新规定》第26条:借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。
此项废弃了长期以来“四倍利率”为界的两分法,以年利率24%和36%为界对约定利息的法律效力划出了“两线三区”,即《新规定》分别划定了年利率24%与36%两条红线,形成了受法律保护、双方自愿履行(法律不强制保护)、不受法律保护三个利率区间。其中,24%~36%贷款利率依靠借贷双方自愿履行,是属于司法不强制保护的范畴。大部分中小企业民间借贷利率会归于此档范畴。
笔者认为,24%~36%民间贷款利率形成的借贷双方债权债务关系是属于相对于法律债务对称的自然债务。自然债务是依赖借方自愿履行,债务人(借方)如自愿给付,则给付有效,债务人(借方)不得再以自然债务为由,要求返还;债务人(借方)有权拒绝给付,债权人(贷方)无法获得胜诉权而要求法院强制执行。那么毫无疑问,在此融资利率期间范围的中小企业,贷方债权实现完全取决于借方“意思自治”。这种“自由但不保护”是否会成为日后融资双方争议纠纷的“导火线”?
2、完善我国中小企业民间借贷建构设想
笔者认为,我国既有的民间借贷法律规范在很大程度上毋庸置疑的规范和保障了中小企业的民间借贷,但是仅仅只是依靠法制规范约制中小企业民间借贷远远达不到预期目的。因此,应该从以下方面完善中小企业的民间借贷。
(1)加强中小企业自身规范建设。中小企业是民间借贷中的融资主体,应该着力加强自身规范建设。财务做账、民间借贷融资项目风险评估与防范、民间借贷融资资金的附属担保(担保人、担保物)规范、民间借贷贷款利率的考量、民间借贷融资合同签署及履行等一系列问题都应全盘规划、严格规范,致力于将中小企业民间借贷的风险降到最低点。
(2)加强国家宏观监管。中小企业自身发展弱势,很难从证券市场上融资,也很难从国家金融银行业成功获取融资资金,更无从谈起中小企业续贷、短期快速筹资扩建。正是因为这样,中小企业才涌入民间借贷的高息洪流中。
国家应该从宏观金融政策上实施“偏袒”中小企业措施,帮助中小企业资金流顺畅充足。比如对于资信良好的中小企业可以以自身资信担保或者象征性担保、适量担保;对于中小企业短期融资,加快审批程序流程,缩短企业贷款融资时间成本,帮助企业尽快资金到位;对于2015年最高法《新规定》中,按照双方自愿履行(法律不强制保护)的24%~36%贷款利率的融资担保,加大监管力度,着力政策解读、加强市场引导,使其规范化;加强对中小企业融资项目的市场监管,在融资项目在建过程中提供相关部门合力帮助等等。
五、总结
中小企业民间借贷是一个系统工程,单纯依赖某一个部门或者机构、某一项规范出台、某一家企业都无法使其正常化、规范化,需要政府搭建平台引导企业良性运作,只有这样中小企业民间借贷才可以逐步走上正轨。
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随着经济建设的不断发展,企业组织在从事生产经营活动中遇到的法律问题越来越多,企业法律事务受到社会各界的广泛关注。下面是读文网小编为大家整理的企业法律毕业论文,供大家参考。
现在劳动合同法的普及,企业的人力资源管理部门在工作中时,首先要规避法律风险,才能给企业的发展带来稳定的局面。薪酬设计也是一样,如果设计时就违反相关法律法规,就很有可能带来法律风险。
一、合理合法设计薪酬结构
一般来说,薪酬结构的设计主要是由固定工资和浮动工资两大部分组成,其中固定工资包括每个月的基本工资、岗位工资、薪级工资、工龄工资、技能工资以及各种固定的津贴或补贴;而可变的浮动工资则是由加班费、计件工资、销售提成、绩效工资、项目奖金、季度奖以及年终奖及其它一次性、临时性的奖励或补贴等组成。
二、员工底薪设计——不得低于当地最低工资标准
不管是什么岗位,其底薪均不得低于当地最低工资标准,公司一般都会将人数众多的普通职工底薪标准设计为等于或略高于当地最低工资标准,而且还会相应的改变,它会随着每年当地最低工资标准的调整而调整。其他岗位技术要求较高但人数较少的职位,底薪就会高一些,否则无法吸引和留不住人才,这些职位的底薪一般不会每年调整。
1、薪酬设计的方案、工资制度规定、工资标准等
必须符合国家法律法规,通过一定的民主程序得到合法确认并通过公示或培训学习方式让员工知晓接受。如加班加点工资的计算标准,节假日加班工资计发标准等应按相关规定执行;
1)工作时间工资的延长;
2)特殊工作环境、条件下的津贴;
3)法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。
2、试用期工资
《劳动合同法》第二十条规定在试用期内,用人单位支付劳动者的工资不得低于本单位相同岗位最低工资标准,也不能低于劳动合同约定的工资的百分之八十,除此之外,工资标准更不得低于用人单位所在地的最低工资标准。如果与面试官薪酬谈判的时候,确定为转正后工资4000元,那么试用期工资应不低于3200元。
3、加班工资的计算
在调整加班工资方面,最有效的办法就是在改善薪酬结构设计,在薪酬结构设计分解时尽可能地降低固定工资部分,同时增加可变的浮动工资。然而,有的用人单位采用计件工资制的形式,劳动合同或企业的规章制度中明确规定这些单位每月保底工资和加班费的和当然也不能低于最低工资标准。
4、离职人员工资发放
很多公司对于离职工资的发放依旧是按照公司例行的每月工资发放日来发放,《工资支付暂行规定》第九条:“劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时,用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资”。各个地方的规定不同,有的地方是规定离职后一星期,有的是离职后半个月之内。但是大多数公司因为是当月发上月工资,所以就会出现这种情况:某公司A员工4月10日辞职,公司规定发薪日期是每月25号发上月工资,于是A员工4月25日才领到3月份工资,等到5月25日才领到4月份工资,也就是说在他离职45天之后才能领到他应得的所有工资。公司应该尽量避免这样的现象出现,虽说可能在公司财务结算上有些麻烦,但是都要依法办事。
三、薪资调整——一年一次
在某些公司,如果员工不是有特别贡献,一年中是不会进行薪资加升的,一般都只进行一年一次统一调整,很少出现“会哭的孩子有奶吃”的感情加薪情况,这样不但宏观控制全年人力成本,而且能够免去许多人情加薪现象的出现。
四、按时出粮——每月按时发放工资
很多公司在合同会明确写明工资发放日期,但是因为有时候当月发放日期正好是周末,对于通过银行转账的发放工资来说周末便无法完成,公司当中大多数遇到这种情况都是在合同明确日期之后的周一再来发放,其实这也是有违相关规定的,《工资支付暂行规定》的第七条:“工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付。如遇节假日或休息日,则应提前在最近的工作日支付”。在工资发放时间上要依法依程序定好制度规定并被员工熟知接受,要做到按时发放,避免形成拖欠发放工资的现象产生。同时让员工对其所发放的工资额进行确认无异议。工资发放如遇周末正确的做法应提前发放而不是延后发放。
五、五险一金——满足所有需要的员工
公司对于员工的五险是必须强制缴纳的,而且个人承担部分是由公司代扣代缴。因住房公积金不是强制缴纳,如员工主动提出不缴纳并留下纸质证明,公司可以不缴纳,但如无特殊情况,公司会为员工自动缴纳。此外,企业应为员工购买相应社会保险、公积金等,这是用人单位依法应该承担的义务,用人单位绝对不能不交、少交或将本应企业自身承担的费用全额或部份转嫁给员工;与此同时,员工也要履行其自身义务,依法缴纳社保,这是企业和员工都应尽的法定义务,不受任何双方的个人意愿所左右。有些企业让员工写不购买社保的保证书或声明,这种做法是无效的,法律上也不认可。
六、意外处理——及时协调
不管公司的薪酬设计和薪资管理办法多么完善,难免会出现意外的情况,如工资计算错误、未及时缴纳五险一金等,遇到这种情况时,要与员工及时沟通,解释清楚,得到理解,然后及时补办。截至目前,虽然时不常的会出现一些意外情况,但经协调处理后,还未出现一起员工发火而去公司领导处投诉人力资源部门的现象,更没有走上法律渠道。公司在制定薪酬体系的时候还会有很多的问题,比如签订竞业限制时的补偿金额和补偿形式等都会有不规范的情况出现等等,为了使劳动力市场规范化,还需要很长一段时间的努力。
一、中国小微企业的现状
1.企业规模小。
中国的小微企业一般来说规模比较小,因此企业机制相对灵活,正如船小好调头一样,中国小微企业可以更加贴近和了解市场。与中国的大企业相比,小微企业没有什么思想束缚以及组织压力,同时由于小微企业机制灵活而且更贴近市场,小微企业总是能够及时根据市场需要,转变企业的生产、销售以及产品科研方向,使得企业生产更加合理。
2.政府支持弱。
小微企业往往需要来自政府的大力扶持以及各方面政策的照顾。但是在我国,小微企业政府服务体系建设方面却相对薄弱,不够完善。政府长期以来对小微企业的帮助扶持很难与大企业相比较。中国的小微企业在社会市场经济发展,以及解决就业、维护社会稳定等方面贡献与其所获得的政府扶持很不相称。我国的小微企业服务体系有待完善,同时,小微企业之间也缺乏有效的交流平台,小微企业之间缺乏交流合作,无法提供相互之间有效的互助交流,严重制约了小微企业相互之间的资源共享。
3.企业创新不足。
小微企业缺少相应的资金实力聘请优秀的技术人才,也无力承但高新技术研发所需要的高额研发经费。因此,我国的小微企业普遍科技创新意识和能力相对较差。在我国,大多数的小微企业都是通过外来技术转让等方式获得技术成果,以此来弥补小微企业自身开发能力不足的弱点。但是,即使是技术转让,仍有相当一部分小微企业由于缺少必要技术工人而面临很多的问题。同时,由于长期借助技术转让,使得小微企业对外来技术成果形成了依赖,更进一步丧失了自身的创新意识和能力。
4.市场融资难。
市场融资难是制约我国小微企业发展的一个主要问题。一个企业缺乏资金必然会导致企业经营投人不足,没有好的融资渠道,企业的发展就会遭遇资金瓶颈。中国的小微企业本身融资意愿极为强烈,但事实的融资能力却相对较弱,造成这一现象主要是因为小微企业自身可以使用的融资渠道过于狭窄。自筹资金和银行贷款是目前我国小微企业进行融资的最重要方式。一般情况下,小微企业创立之初,主要依靠内部融资即就是自筹资金的方式获取启动资金。小微企业发展过程中,虽然也可以从银行进行贷款,但因其市场竞争力较弱,企业法人的社会信用度较低,因此,银行在放贷时往往趋于谨慎,一般的贷款资金额度都较低,不仅使得小微企业的贷款成本增加,还无法保证小微企业及时得到资金扶持。近年以来,受各种因素的影响,在全国很多地方,民间借贷都异常活跃,这虽然在一定程度上可以解决部分小微企业的融资需求,但同时由于民间借贷缺乏有效监管,借贷安全性无法保证,因此,民间借贷也同时增加了小微企业的融资成本和风险。
二、我国小微企业法律制度现状
改革开放后,为了适应经济社会发展的需要,我国政府也高度重视扶持小微企业的发展,在逐步改善小微企业管理制度的同时,陆续制定出台了一系列政策措施,颁布系列法律保护中小企业权益,为促进中小企业发展提供了良好的法制环境。而在这些政策法律之中,最重要的莫过于2002年我国颁布的《中小企业促进法》,这部促进法从资金支持、创业扶持、技术创新、市场开拓、社会服务五个方面入手,全面提出了提出促进小微企业发展的一系列政策措施,成为推动我国小微企业发展的重要法律保障。虽然我国的小微企业促进扶持制度有了一定的基础,但是仍显薄弱,在司法执行领域更是无法发挥相应的作用。同时,对于小微企业来说,最重要的融资法律保障却只在一些商业银行法中进行了规定,并缺少可行性,无法满足现实中小微企业的真实需要。
三、促进我国小微企业发展的法律对策
近年来,我国的一些小微企业受金融危机影响,出现了一批小微企业破产倒闭的现象。小微企业在市场经济中具有重要的地位,但同时小微企业在我国当前也面临着严峻的形势,使得国家通过法律政策助推小微企业发展在我国显得格外迫切。
1.对小微企业进行立法保护。
对于小微企业来说,法律法规的保护对于其的发展有着重要作用。如前所述,小微企业是市场经济主体中的一部分,是一个国家市场经济中不可或缺的一份子。市场经济的自由竞争是无法保障小微企业这一特定的市场主体可以得到真正公平竞争的机会,因此需要国家从法律制度设计层面上对小微企业加以扶持和推动。国家对小微企业进行扶持和助推理应以配套的立法保护为基础,完善保护中小企业发展的法律制度体系,充实保护制度的内容,从而为中小企业发展创造出良好的公平竞争环境。在保障公平地基础上,国家还应当重点针对小微企业的融资问题进行立法保障,从而确保小微企业可以在有制度保障的前提下获得更为宽广的融资渠道,获得更为充足的资金支持,从而解决小微企业发展过程中的资金瓶颈问题。
2.对小微企业进行司法保护。
有了好的法律制度,能否执行到位和保障到位是十分重要的,对小微企业进行司法保护是国家扶持小微企业的一项重要法律对策。小微企业由于势单力薄,在面对市场的不正当竞争行为时,往往是心有余而力不足,无法保护自身。更别说当小微企业遇上地方保护主义和地方政策歧视时更加不堪一击,因此,迫切需要国家对小微企业进行必要的公力救济。但是在当下中国,无论是行政机关,还是司法机关,对于市场不正当竞争行为,他们所能采取的的手段都十分有限,无法对市场的不正当竞争行为进行彻底有效的打击,因此,应当明确行政机关和司法机关的管理权限,赋予其更多的保护小微企业免受市场不正当竞争行为侵害的权力。其次,还应当加大小微企业的司法救助力度,简化小微企业司法救助的办理程序,将确有困难、日常生产都难以为继的小微企业纳入到司法救助的范围中;应当帮助确实没有调查取证能力的小微企业调查收集证据;同时要加强小微企业提起的诉讼审限管理制度,避免因为司法周期过长,使得小微企业司法诉讼成本过高,无力承担,从而影响小微企业的生存。
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法律教育是近年来法学研究中较为热门的话题之一,随着社会的发展法律教育面临着改革的趋势。下面是读文网小编为大家整理的2016年法律系毕业论文,供大家参考。
摘要:道德与法律是社会发展中不可或缺的力量之一他们在社会生活中是辩证统一的关系。在经济发展如此迅速的情况下,有些道德所提倡的行为已经开始为法律要求。道德法律化是一个必然的过程,而法律道德化也将成为一个必然的趋势,道德法法律化与法律道德化,都将转化为更高的道德权利与道德义务。二者的合理发展为我国建立和谐社会提供了条件。
关键词:道德法律
和谐社会但无论是哪种学派都无法否认道德与法律两者之间存在很深的联系。道德与法律的关系是中国传统文化中的一个非常重要的话题。“礼法合一”与“明德慎罚”都表明在中国传统文化的各方学派中都认为道德与法律存在其必然联系。马克思主义中的法学认为:法律与道德的关系是辩证统一的,两者之间不仅相互联系而且相互区别,彼此之间还能够渗透相互转化。在和谐社会中道德与法律的关系日益密切的今天。在党的十六届四中全会中出现了构建和谐社会的伟大构想。而和谐社会的基本特征总的来说就是:“公平与正义、诚信与友爱、安定且有序、并且充满活力、民主法治以及人与自然的和谐相处”。这充分说明了道德与法律的关系。社会主义的本质要求就是民主与法治的实行,反对社会的无序化。法治化的顺利进行是和谐社会正确运行的基本保障。和谐社会在本质上也是道德社会和谐社会是在所有人互相关心互相爱护的一种环境。而这样的环境构成的基础是诚信与友爱。所以在和谐社会的构成中,法律与道德是密不可分的,我们必须赋予和谐社会其特定的内涵还需要法律与道德的支持。在构建和谐社会的过程中研究道德与法律具有一定的现实意义。
一、和谐社会中道德与法律的结合是必然的
1.道德法律的起源。从我国古代开始道德与法律就已经是分不开的了。从汉朝实行对于儒家制度的推崇以来,开始实行由法制体系向道德体系转变;唐朝则实行“德礼为政教之本,刑法为政教之用”把道德与法律进行有机结合,从而实现法律的道德化。古语中我们可以知道礼节在法律之前形成,法律是礼节的条文形式这也就是礼则入刑的原理。在那时道德与法律就已经形成了密不可分的渊源。道德与法律的起源可以归纳为:法律是由道德转化而来,法律历经了道德法、独立法与混沌法几个阶段。纵观历史可以看出法律终将归于道德。并且法律也源于道德,两者之间是不可分割的。
2.道德对于法律的补充是建设和谐社会的需要。和谐社会的追求是和谐。但和谐社会的建立需要用法律作为它的保障。但仅仅依靠法律是不够的。所以在和谐社会的建立中不仅使用法律还要使用道德与宗教来弥补法律的不足。与法律相比道德与宗教都是注重培养人的内心但并不是每个人都信仰宗教并且不同宗教也有不同要求但并非每个要求所发挥的作用都是积极的,而道德则克服了这些缺陷。因为即使是不讲道德的人也无法否认道德的正确性。而且到的对于人的内心调整并没有消极性。所以在构建和谐社会的过程中应该对法律进行道德补充,用道德补充法律漏洞。在构建和谐社会中法律要争取法治地位到的争取德治地位。这是建设和谐社会的必然选择。
二、道德法律在和谐社会中的结合方式
1.和谐社会的实现需要道德法律一同发挥作用。随着社会经济体系的发展人们的交际范围日益扩大,社会不能仅仅只靠道德来对人们的行为进行约束。只有依靠法律进行有效地监督才可以保证人们能够遵守道德规范。目前社会所出现的一些问题需要法律的强制力。在强制力的方面法律相对于道德来说制动力更强。但与此同时不能忽视道德的自律。道德具有法律所没有的调节与规范作用,道德与法律相辅相成缺一不可。
2.道德的法律化是和谐社会产生的条件。道德与法律互为辅助,此消彼长,并且可以相互转化,也就是道德的法律化。与法律的道德化。道德与法律的相互转化可以成为控制社会关系的有力杠杆,现在社会中大量的出现了道德的法律化。大多公众道德被纳入法律中,但要使其实施还需要将人们的他律转化为自律。这就是法律与道德的相互转化,这是时代发展的要求。道德的法律化是侧重于从立法的角度来说,通过立法机关的立法活动将道德规范上升为国家意识,使国家进行强有力的实施。其目的就是借助法律促进精神文明建设的发展。所以不论是道德的法律化还是法律的道德化,都是在人治走向法治的过程中所不可或缺的,因此道德与法律是不可分离的。
3.法律道德化是将法律变为更高的道德权利与义务。在法治社会当中为保证公民权利我们不仅要依靠法律制度的完善还要依靠道德,依靠为人民服务的思想教育,来提高领导干部自我修养。只有这样才能使社会最大程度的趋向于公正。对于国家来说法治与德治缺一不可。在建设社会主义和谐社会的过程中需要加强社会主义的法治化,依法治国。同时还要坚持不懈的加强社会主义中的道德建设,这样才能够把依法治国与以德治国相结合,把法制与德治相结合,从而使中国特色社会主义不断的向前发展。随着社会的发展,在法治社会建设的前提下从前的道德提倡也有可能转化为法律要求。而且作为法律条例的某种行为也可能会转化成一种道德责任。道德的法律化与法律的道德化这两种趋势在社会规范中起重要作用。和谐社会的构建需要两者共同发挥作用。
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摘要:“基础”课与大学生的学习、生活和思想实际紧密相连,实践教学是其非常重要的环节。研究性实践教学以培养学生针对特定问题亲身实践探索并试图解决问题的能力为基本目标。这一模式由研究课题的提出、组织学生实施、学生具体实践、共同交流总结等环节构成。研究性实践教学的最后评价应注意全方位、综合性并贯穿全过程。
关键词:实践教学;研究性;思想道德修养与法律基础
1实施研究性实践教学的意义
2015年7月27日,中宣部、教育部发布《普通高校思想政治理论课建设体系创新计划》。《计划》强调,要“努力强化实践教学,建设与课堂教学相互促进的思想政治理论课第二课堂教学体系”,“注重总结实践教学成果,把优秀调研报告等作为课堂教学的补充材料”。思想道德修养与法律基础课程(简称“基础”课)一般在大学新生入学后的第一学期开设,是高校思想政治理论课的“导论篇”。这门课程的最大特点是与大学生的学习、生活和思想实际紧密相连,与大学生的成长成才息息相关,所以尤其应重视实践教学。就课程性质而言,“基础”课是对大学生进行系统的思想道德教育以及社会主义法制教育的主要渠道和重要环节,其教学目标是培养和提高大学生的思想素质、道德素养、法治观念和法律意识。学习这门课程要求大学生必须做到知行结合,对各种规范要求不仅要“内化于心”,更要“外化于行”。因此,“基础”课的实践教学不应该只是对理论教学的说明和补充,更不能纯粹为了完成这一教学环节而流于形式,而应该实行更具挑战的研究性教学模式。“基础”课的研究性实践教学是指在该门课程的理论教学期间,教师根据一定的教学目标和任务,坚持以人为本,力求贴近生活、贴近社会、贴近大学生学习生活实际,进而有目的、有计划地组织学生以实例考查、问题探讨、社会调研等方式,对思想道德知识和法律问题进行自主探索和研究,使学生在实践当中受到更直接更深刻的教育。这是一种学生自我管理、自我教育并真正实现理论联系实际、促进知行统一的实践教学活动。总而言之,“基础”课的研究性实践教学不仅仅是一个教学环节或一种教学手段,而且更是一种教学理念和必须具有的重要教学内容,对实现教学效果具有重要意义。
2实施研究性实践教学的目标
目前,在各高校具体实施方案中,“基础”课实践教学一般由课内、校内和校外的活动组成。就其具体教学形式来说,大多会采用课内的讨论、辩论、演讲以及观看视频等,课外的参观考察、访谈、社会调查、参加志愿者活动等。这些活动的开展是对传统的以课堂、教材、教师为中心的教学模式的改革,有助于提高学生参与教学的积极性、主动性,能在一定程度上改善教学效果。但也存在一些不足之处,如实践教学的目标不够清晰或目标层次偏低;只把实践教学当作点缀或任务在做,使得实践内容脱离教学目标或缺乏对实践内容的深度思考和挖掘等[1]。就其本质而言,实践教学的实质就是实践,也就是重在参与、体验、行动。但不能止于这个层次,而应在此基础上进一步提升或升华。因此,“基础”课实施研究性实践教学的目的应是为了更好地调动学生主动思考、勇于探索、努力参与社会生活的积极性,力求让学生在考察实践、调查研究、独立锻炼与相互合作的过程中亲身体会书本的理论,以更好地了解自身、认识社会,不断提升自己的思想素质、道德素养、法治观念和法律意识。它以培养学生针对特定问题亲身实践探索并试图解决问题的能力为基本目标。这一教学模式,要求大学生至少要在以下几个方面有所锻炼与收获:一是要学会用研究的方法主动思考并积极参与和课程内容相关的实践问题研究;二是要在研究过程中积极动脑、动手,亲身实践,主动设计、参与、搜集、分析相关的信息和资料,尝试对所研究的问题提出合理的建议;三是要联系所研究的问题,对比、反思自身的观念、态度及行为,切实提高自身的思想素质、道德品质和法律素养[2]。
3研究性实践教学的组织实施
“基础”课研究性实践教学要实现上述目标,真正成为与理论授课相互促进的“第二课堂”,最重要的是要把组织工作做实、做细、做好。
3.1组织实施的主体在研究性实践教学中,组织实施的主体主要是承担“基础”课教学任务的教研室和任课教师。对于整个教研室来说,在理论课程正式开始以前,就应组织全体授课教师集体讨论,详细制定并修改完善研究性实践教学的具体方案;承担教学任务的各位教师则负责具体组织学生严格按照教研室所制定的方案逐步实行。
3.2实践课题的提出承担“基础”课教学任务的教研室应提前组织教师集体讨论,根据“基础”课的课程性质、教学目标和教学内容,分门别类地归纳、编写相关实践课题供学生选择。为更好地实现本课程实践教学的目标,也可以让大学生亲自参与这一过程。如在某些教学单元中,教师可以先布置命题范围,然后引导学生去发现并提出问题,设计出有价值的研究课题,教学效果会更显著。总体而言,所设计的研究课题要从解决当代大学生学习生活中的实际问题出发,是大学生感兴趣又迫切需要进一步了解、思考、研究的,并且是本课程教学的重要内容和关注的主要方面,要做到有的放矢。以湖南大学为例,关于适应大学生活的问题,我们设计了“大学新生不适应新人际环境的典型案例分析”“关于大学生作息时间的调查与分析”“大学生逃课现象的调查与分析”等课题;在理想这个主题方面,则设计了“名人(政治、军事、经济、文化、教育)理想的调查与研究”“大学生理想现状的调查与研究”“个人理想与社会理想相结合的个案分析”等;在爱国主义方面,“我的爱国情、爱国心、爱国行”“中华民族的爱国主义优良传统对青年大学生的影响调查研究”“大学生国家民族意识的调查研究”等都是不错的选题。此外,“大学闲暇生活调查”“校园法治面面观”“大学校园十大不文明行为调查”“校园网络文明调查”“大学生诚信现状的调查与研究”“大学生道德素养与法律素养调查”“长沙城市主要交通道路人、车违章统计调研分析”“两地书?母(父)子(女)情”“何为低碳生活”“大学生网络交友状况调查”“大学生心理健康状况调查”“大学生活中的法律现象剖析”“大学生消费现状的调查”等实践教学活动的设计也都很有特色。
3.3组织学生实施教师组织学生对研究课题进行研究,应尽量避免单个学生独立进行,而是要大力倡导和推广小组形式。湖南大学在具体的教学实践中,通常是由学生自由组合形成研究小组,小组成员以4~5人为宜。在分组时须特别注意,一个小组的所有成员应是同一个专业班的同学,这就需要教师在学生自由组合的同时要及时宏观调控,以避免后期出现调研报告或研究论文在装订、存档以及成绩管理等方面的问题。具体的研究选题应由小组民主讨论确定,组长也须经民主推选产生。课题实践小组实行组长负责制,成员内部应有明确分工和合作要求,每一项具体任务都应明确落实到个人。如谁负责资料收集、谁负责问卷或访谈主题的设计、谁负责撰写调研报告或研究论文、谁负责打印排版最终稿件等等。以小组形式开展研究性实践教学,不仅能使学生的人际交往能力得到很好的锻炼,也能使他们的研究能力、实践水平以及团队合作精神得以提升。
3.4学生具体实践各课题研究组成员在经过多次讨论协商后,拟定详尽合理的研究计划,选择确定恰当的方法,积极开展社会实践与课题研究。比如,有的研究小组走出象牙塔,深入社区或农村,面对面采访社区居民、村民或郊区新市民,亲身感受民情民风;有的研究小组穿梭于学校教学楼、食堂和宿舍之间开展问卷调查或深入网吧暗访,了解大学生如何利用网络;有的小组直接在校园论坛或社交网络上进行调查,收集数据资料;有的则走进福利院、养老院,为孤儿和老人们带去欢乐与慰藉的同时,思考着怎么样才能更好地为这些群体服务;有的走上街头,观察记录公共生活中人们的公德意识与不文明行为;有的召开班级讨论会,交流各自对社会主义核心价值观的体会与思考;有的参观监狱、旁听法院庭审,感悟领会我国的法治精神……各课题组努力调动所有成员的积极性和主动性,充分发挥大家的智慧和能力,为完成实践研究课题坚持不懈地努力行动。
3.5共同交流总结“基础”课理论授课结束之前,教师可利用课堂时间或另外安排课余时间,让各课题组汇报交流研究成果和实践体会。在集中汇报之前,各课题组应对实践过程进行集体讨论,认真总结,利用相关软件对问卷数据和其它调查结果进行统计分析,在充分掌握第一手资料的基础上,高质量地完成一篇调研报告。湖南大学在具体的教学实践中,除要求学生提供调研报告作实践教学的成果外,还要求各小组的每位成员都要撰写和提交心得体会等。汇报时各课题组除了制作PPT讲解调研报告外,还可以制作电子相册或者微电影等,把实践过程中所拍摄的图片、视频、录音以及问卷调查结果等都通过多媒体设备生动形象地向大家展示出来。最后,由教师作总结与点评,指出各课题组的成绩与不足,并提出各组以后可更一进提高与完善的建议。
4研究性实践教学的评价
研究性实践教学的最后评价应注意全方位、综合性并贯穿全过程。既要综合考核大学生们对待研究性实践活动的态度和参与热情,又要考察他们能否把学到的知识应用到对具体问题的研究中去,并在问题提出和解决过程中主动获得新的体会和感悟。不但要评价学生们最后研究成果的质量,还要关注学生们在参与过程中的投入与表现,尤其是检查与评价学生在开展分工合作、解决实际问题过程中所获得的体验和感悟。评价者可以是研究性实践教学的组织者即教师,也可以是学生个人或课题研究小组等。在评价方式上则可多样化,如对调研报告和研究论文质量的评价与对研究小组的最后汇报、成果展示的综合表现评价要相联系;对整个研究小组的综合评价与对各个成员的独立考核要相结合;既要有定量考核,又要有定性评价;既要让学生集体互评,又要有教师综合考核等等。以湖南大学为例,对于“基础”课研究性实践教学的成绩评定一般包含两个部分:一是实践过程方面的分数,二是研究论文或调查报告方面的分数。实践过程方面的分数是评价学生对于研究性实践活动的参与态度和是否全身心投入、团队分工协作情况以及最后是否全部提交了研究论文或调查报告之外的所有其它材料(如实践计划、小组总结、个人心得等)。研究论文或调查报告方面的分数则是对研究论文或调查报告本身质量的评价。既包括对论文或报告这一最终成果的形式方面(如字体、字号、页面设置等格式)的考核,也包括内容方面(如课题论证的逻辑性、严谨性、创新性等)方面的评价。具体操作上,教师先对各研究小组的这两方面进行评分,然后在此基础上,根据各成员的具体表现以及在团队中的贡献来确定其成绩。
最后,教师还可将学生在研究性实践教学中的表现纳入课程考核内容,以此可以很好地弥补“基础”课考核单一的不足。跟以往单纯的卷面考试不同,此类考核更能锻炼和提高大学生的各项能力。无论是实践研究的选题、调研,还是研究论文、调查报告的写作、提交,自始至终,整个过程都能很好地锻炼提高学生多方面的能力和水平。如资料收集和查阅的能力、社会实践和调查访谈的水平、人际交往和组织协调的能力、调研报告撰写的水平等,收获是很大的。此外,以小组形式进行研究性实践,对于提高和加强大学生的民主思想、竞争意识和团队精神不无裨益。而且,这一实践研究过程同时也是学生自我学习、自我反省、自我德育的过程,从而更好地实现了“基础”课的总体教学目标。
参考文献:
[1]马建青.“思想道德修养与法律基础”课实践教学整体改革的思考[J].思想理论教育导刊,2011(2):82-84.
[2]贺俊燕.研究性学习教学模式的探索———以高校思想道德修养与法律基础课为例[J].现代教育科学(高教研究),2010(5):143-145.
一、 高职法律教学模式现状分析
20世纪90年代之后,我国进行了专科教育改革,随即高职教育改革蜂拥而至。高职教育中的法律教学模式是重要学科之一。而高职法律教学模式的现状却并不乐观。
第一,高职法律教学是一种实践性的教学模式,注重学生的实践能力培养,而我国现在的高职法律教学模式还停留在对理论知识的灌输,并没有把实践性教育放在突出位置,这就使得学生在接受学科教育之后,仍然无法领悟到高职教育的特点,掌握不住高职教育的精髓,无法适应法律界的需求。
第二,高职法律教学强调的是一种互动的教学模式,老师和学生交流推进课堂的进行。而现在我国的高职教学模式仍然停留在老师讲课,学生听课这一阶段,老师只是为了完成教学数量,并没有从培养优秀人才方面出发进行授课,而学生更是体会不到课程的重要性,下课时也不会向老师咨询不懂的地方,这种教学模式是一种死板、单一的教学模式。
第三,高职法律教学模式的考核制度应该具有创新性。强调对学生实际动手能力和分析操作能力的培养和考察。而我国现阶段的教学模式仅仅停留在对学生进行理论考试的这样一种现状,无法形成学生实践能力提升的优势。高职的教育模式优势相对于本科等等的教育模式更是体现不出来。
二、 高职法律教学模式改革必要性分析
面对高职法律教学模式的一系列现状,尤其在法治社会发展、法律职业一体化的大背景下,高职法律教育模式改革势在必行。
第一,人的认识分为感性认识和理性认识,而法律作为一种约束规则是理性认识的产物。法律学者王茂庆对理性认识进行过概括。他认为,法律理性包括法律的理性、法律人的理性和法律教育的理性。其中法律的理性是法律自身的理性,主要表现为法律规则的理性,包括价值理性、形式理性和程序理性;法律人的理性主要指的是法律从业者在具体法律实践中展现出来的智慧和能力,包括实践理性、职业理性和人为理性;法律教育理性即法学教育的目标、任务、内容方法等的理性化。这三者是相统一的,法律理性的实现是以人的理性为前提基础的,人的理性的形成却受之于法律教育的理性的影响。法律教育的理性也会对法律理性形成间接的影响。法律理性、法律人的理性、法律教育的理性的多元化决定了高职法律教育模式也应当是多元化的。
第二,高职法律教育模式具有与本科等其他教育模式不同的教学特点,教育部颁布的《普通高等学校高职高专教育指导性专业目录》中规定高职法律教育分为实务、执行、司法技术三种教育模式。其中,法律实务类又包括法律文书、法律事务等等方面,相同,法律执行、法律司法技术也分为不同的方面。高职法律教育内容的多元化决定了依据不同的教育内容实行不同的教育模式。随着经济的高速发展以及创新作用的不断凸显,在这种大众创业、万众创新的背景下,更加需要创新型人才的加入,创新型人才的培养需要高职法律教育模式不断多元化,只有高职教育模式多元化才会培养出多元优质的学生。随着信息技术的不断发达,法律教育的内容不断优化,与国外不断交流,这使得法律教育内容更加丰富,不仅如此,法律教育与其他学科教育的联系也更为紧密,比如逻辑学、经济学、哲学等等,学科之间的联系更加密切。多元化的交流、发展模式使得原来的高职教育模式弊端不断显露出来,这就相应的要求高职法律教育模式的多元化。
三、 高职法律教学模式改革探讨
(一)高职法律教学多元化模式
多元化的人才培养方式决定了教学模式也要多元化,高职法律教育模式是要培养实践性应用型人才,那么高职法律教育的教学模式必然是理论与实践相结合的产物,并且更加注重实践。高职法律教育应该在考察创新的基础上,不断增加实践课程,比如刑事侦查实验课程、案例教育课程、司法鉴定技术课程等等。并且优化跟进法律理论,从而实现理论与实践的结合。
第一,高职法律教育之案例教学模式。案例教学模式是指“以简洁的语言文字形式,再现一个法律实践活动的基本过程,从中提出法律制度完善问题或者法律适用问题,引发并组织学生讨论,使之由此掌握法律知识、技能和观念的一种教学方法。”案例教学具有强大的趣味性,因而能够吸引更多的学生投身于法律学习中,案例教学能够增强学生的分析能力,提升学生的反应速度。为了使案例教学更加具有实效性,需要从以下几点深入改革。一是老师必须在搜集典型案例的基础上,通过典型案例的深入剖析来说明一定的法律事实或者法律规则。高职教育一般是三年制,在学生修完理论课程时,可以组织学生进行实践性的实习,使理论知识加以运用和操作。二是课程的设置要遵循学生的学习规律和接受能力,要由简单到复杂,由表及里,由浅入深,可以将课程分成实体法和程序法课程,两种课程交叉进行。案例教学模式能够使学生在案例中学到关于实体法和程序法的知识,并且在实习训练中可以真实的加以体会,这样可以起到学生理解加深,课程效率加强的效果,最终培养实践性、应用型人才。
第二,高职法律教学模式之任务驱动教学模式。所谓任务驱动教学模式就是一种由老师指导,学生为主体,以任务驱动为导向的教学模式。老师会将课程根据一定的进程分成不同的教学模块,围绕岗位要求,设计相适应的工作任务,将具体操作步骤进行细化,通过对任务的解决,让学生了解实施细则,从而加深学生对课程的深入理解,符合岗位要求。这种驱动模式包括以下几个步骤,提出任务,学生根据提出的任务进行讨论总结解决方案,上课时学生展示方案,学生讨论,老师点评。等等。这样的教学模式打破了上课教师向学生灌输的模式,这种新的课程教学模式,使学生更加深入了解课程内容,提高了学生自己解决问题的能力。 第三,高职法律教学模式之抛锚式教学模式。这种教学模式是高职法律教学模式的一种具有特点的教学模式,这种模式给学生们设置一种场景,学生们会在场景中发现问题和解决问题,从而提高学生在解决问题方面的能力。这种教学模式的核心就是在一定的案情情境中让学生自己发现问题,通过讨论和交流来解决这些问题。
第四,高职法律教学模式之模拟法庭教学模式。我们现在的教学过程中开始更多的利用这种模式进行教学了,这种模式更使得学生具有兴趣,使学生有一种存在感和身份感,从而有利于教学的进行。这种教学模式就是在老师的指导下,学生作为演绎的主体,老师提出一个典型的案例,学生按照庭审现场推进课程进行,这种亲身经历会使学生更加体会实体法更重要的是程序法的存在,每个角色都有不同的思维方式和不同的身份程序,学生们的身临其境更加深了他们对法律的了解。“如果学生所学习的知识、所参与的活动,能与学生的认知兴趣相吻合,就能产生积极的用。”模拟法庭教学模式就是这样一种产生积极作用的教学模式,这种教学模式不仅让学生亲身经历庭审过程,更提高了学生的主动性和实际操作能力,这种教学模式在不同的学校的教学课程中也取得了很好的效果,是值得提倡的一种教学模式。这种教学模式需要教师选择更加典型的案例作为题材,做好人员的布置和调整,让学生掌握诉讼的流程,学生在进行庭审时。教师要认真观摩,记录学生们的思维方式和学习不足,对学生进行讲解庭审中出现的问题等等。
(二)高职法律教学课程多元化探讨
高职法律教学模式的多样化是很重要的一个方面,但是,教学课程的设置也其中不容小觑的作用,因而,也应该对高职法律教育的课程进行多样化的设置,不要仅停留在民法、刑法、行政法等这些科目上,可以增加相关课程,比如案例分析课程、刑事侦查实验课程、法庭模拟课程,以及相关专业科目的课程,比如金融、管理类课程等等。多样化的教学内容才会激发多元化的教学模式,因而这都是互相进步的。
四、高职法律教学模式目标定位研究
高职法律教育是一种培养职业型人才的教育基地,应该以就业为导向,来对教育模式进行改革。本文将从三个方面对高职教育教学模式进行目标定位研究。
(一)理论教学目标定位
第一,教育部对法学课程都有规定,规定开设14门核心课程,但是高职教育是为了培养应用型人才,因而高职教育应该有他相应的特点。要把理论课程的数量减少,为应用型课程提供更多的机会,理论课程的设置要简单明了,压缩课时量但是内容质量要有保障。
第二,理论课程的设置必须为培养实用型人才服务,以提高学生的实践能力为导向设置课程以及课程内容,高职法律教育就是时刻要突出教学的实用价值。在三年的高职法律教育中,要想培养出一个实践性人才还是比较困难的,因而对于一些没有太多实用价值的课程可以不开,比如说外国思想史、外国法制史等等。基于高职的法律人才不能考取法律资格证书这一短板来说,更应该培养学生的实践能力、操作技巧,在就业时可以找到更好地就业方向。所以说,高职法律教学会有别于中专与本科的教学,内容会根据自身的一些特点进行设置。
(二)技能培养目标定位
高职法律教育的定位一直是技能上高于本科,那么高职教育的培养目标当然要基于技能培养,由于学校开设课程的设置,使得学生只是懂得理论而没有很好的操作技能,再就业时往往表现为,各种技能的欠缺,比如,文书写作、现场调解等等。所以,高职法律教育模式要基于增强学生们的在就业过程中、在庭审过程中所需要的技能进行培养,比如培养学生的整理卷宗、文书写作、辩论调解等能力。
(三)就业目标定位
高职法律教育就是一种以培养职业型学生为导向的,正因为高职教育具有这方面的特点,所以高职教育模式必须以将来学生的就业为导向进行改革。高职法律教育的学生多以法律顾问、法律教师等形式就业,那么高职法律教学模式就要多设置一些能提高学生此方面素质的课程,这就是高职法律教育模式改革的方向。高职法律教育应该以学生的就业方向来设置课程,改革教育模式,形成教学特点,对学生进行指导、培训,对教师进行培训,对教学内容进行改进。
总之,基于高职法律教育院校对于人才培养的模式进行相应的改革,对教学模式进行多元的建设,对课程进行多元化设置以及对教师进行多元化培养,都有利于教学模式的改革,最终实现培养职业型、实践型、应用型人才的目标。无论是社会的需要还是个人的培养,高职法律教育模式的改革都是很有必要的,我国高职院校应该看到高职法律教育的现状,对模式改革的必要性进行分析,找准高职法律教育模式的人才培养目标,对高职法律教育模式进行针对化的改革创新。最终实现现代化人才的培养目标。
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法律教育是近年来法学研究中最为热门的话题之一。主要是随着经济建设的转轨,建设社会主义法治目标的确定,社会对法律人才的需求发生了深刻的变化,法律教育面临改革的趋势。下面是读文网小编为大家整理的法律毕业论文,供大家参考。
《伯尔尼公约》本身并没有包含有关著作权成立的准据法的内容,但根据公约,在本国有效成立的著作权的效力在保护国应当被承认。如日本的三井哲夫教授就认为:“从《伯尔尼公约》第5条第2项的理解来看,并不需要履行本国著作权成立的程序手续,只要满足本国著作权成立的实质要件,依据《伯尔尼公约》中的准据法选择规定,就应该采用本源国法说。①同时,他还认为,如果著作权的成立必须同时具备一国的实质成立要件和形式成立要件的话,会造成在本国没有履行程序手续的作品在该国无法受到保护的事态发生,所以即使没有本国的形式要件,对于本国以外成员国的作品也应给予保护。这样做的最大目的就是尽可能地保证作品在不同国家能够受到同等的保护。但来源国法对发展中国家的要求使其需承担与发达国家相同的义务而显得不公平,因此这种法律选择方式受到广泛批判。世界上单纯采取来源国法说的国家和地区也相对较少,有法国、阿根廷等。
保护国法说,即根据《伯尔尼公约》第5条第2项的规定适用作品的著作权被侵害或被使用地的国家的法律(保护国法)。保护国法说是知识产权地域性的体现,即认为对于著作权也适用属地主义,著作权的效力只在侵害国国内被承认。保护国法说的初衷是为了避免由于来源地不同而使不同国家的知识产权在一个国家中受到不同的待遇,同时要求在一个国家中对著作权进行的保护必须按照本国法律进行。保护国主义的学说被广泛接受,而从我国的《中华人民共和国著作权法》来看,我国对于涉外的著作权的保护基本采取的保护国主义。对于保护国法说中如何认定“保护国”也有着不同的学说。以下将对日本的保护国认定学说进行简要的阐述。
其一是将法庭地国作为保护国,如日本泽木敬郎教授认为根据规定了国民待遇原则的《伯尔尼公约》的罗马改正条约第4条第1项和第2项的规定,《伯尔尼公约》采取保护国主义,同时保护国的内容为法庭地国。②但这种学说的采用容易加大被告进行财产转移等法律回避行为的可能性,同时是诉讼依据的法律在正式起诉之前无法预见,因而受到很多学者的批判。
其二是将权力赋予国作为保护国。如茶园成树教授认为,《伯尔尼公约》包含了准据法选择规定,《伯尔尼公约》第5条第2项承认了权利的属地主义的效力,“被要求给以保护的国家的法律”意味保护国法,保护国应理解为权力赋予国及利用行为地国。③同时他还认为,著作权侵害的请求权应当分为停止侵害行为请求权和损害赔偿请求权而分别理解;其中,停止侵害行为请求权在《伯尔尼公约》第5条第2项的适用范围内,而损害赔偿请求权因为不在“保全著作者利益”的请求的范围内而不属于该条的适用范围。
其三是将利用行为地国或侵害行为地国作为保护国。道垣内正人教授认为根据《伯尔尼公约》第5条第2项,著作权的保护范围和救济方法应当根据保护国法的规定,也就是说,著作权权利的内容受到侵害时,应适用作品成为争议的地点(保护国)这一国家的法律。④这种学说受到较多的认可。其四是将最密切关系地作为保护国。松永诗乃美教授认为《伯尔尼公约》中的国民待遇原则是只对外国人适用的原则,在法律的适用上采用保护国法学说,保护国是最密切关系地。⑤另外也有将著作权的成立和效力分开解释的学说,关于成立的法律适用使用来源国法主义,关于效力的法律适用使用保护国法的主义。
现在我们可以看到许多认为《伯尔尼公约》中不包含准据法选择规定的学说,这些学说认为《伯尔尼公约》中不包括与法律适用有关的规定而著作权保护的准据法应根据法庭地的国际私法决定法律的适用。日本石黑一宪教授就提出包括著作权在内的知识产权应当依据属地主义由各国的国际私法决定法律的适用。⑥法例中著作权侵害的准据法不存在时应适用侵权行为的准据法,或依照物权的准据法类推适用。还有学者认为,《伯尔尼公约》不包含准据法选择的规定,而著作权的保护应在法庭地国国际私法决定的法律和作品所在国的法律中比较选择适用的法律。关于不包含准据法选择规定的《伯尔尼公约》下著作权保护法律的适用的理解也有以下不同的学说。
1.侵害行为准据法说
著作权侵害的行为可能不能与一般侵权行为同一视之,但总的来说著作权侵害行为也是侵权行为,与一般侵权行为具有相同的性质,所以适用作为不法行为的准据法的行为地法。同时还有学者表示了对在著作权这一特殊的没有登记要件的知识产权问题上属地主义是否应当适用的问题的怀疑,并将著作权侵害的侵害行为本身的有无和侵害的法律效果加以区分,对侵害行为本身的有无的认定适用著作权自体的准据法,对侵害行为的法律效果和法律关系适用不法行为的准据法。⑦
2.物权准据法说
物权准据法说认为准据法由法庭地的国际私法决定,而具体参照时由于欠缺关于著作权的具体规定,应当参照“对动产、不动产相关的物权以及其他需要登记的权利应适用目的物所在地法律”这一规定,将著作权这一建立在无体物基础上的权力依照物权的准据法类推适用。另外,也有学者倾向于将著作权的具体内容分成几个部分,对著作权的成立、范围、侵害的问题适用该著作权的最密切关系地法,对著作权侵害的损害赔偿的范围、赔偿额计算等问题适用不法行为地的法律。
由我国国际私法学者起草的《中华人民共和国国际私法示范法》第99条规定“知识产权侵权的法律救济,使用请求保护地法。”对此“请求保护地法”的理解,我国学者大多持“作品被利用国法”,而不是“保护国法”或“法庭地法”。⑧2011年4月生效的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的第47、48条也规定了知识产权的归属和内容以及侵害适用“被请求保护地法”。48条还规定,知识产权的侵害案件中侵害行为发生后,当事人可以合意选择法庭地法。
《伯尔尼公约》是国际私法规定和外国人法规定的结合,它包含了对全世界人通用的国际私法规范和像国民待遇这样之针对外国人适用的规范。在当今国际社会复杂的环境下,单一使用任何一种法律选择的学说都不能全面考虑著作权保护中会出现的复杂情况,对著作权保护的公平性带来不利影响。未来的国际立法关于民事关系的法律适用应该会是一个将各种法律选择方式组合起来,并更尊重当事人意思自治的趋势。
一、法律文化的内涵
自20世纪80年代末开始,随着我国文化理论的发展,“法律文化”从西方引入我国,开始引起我国法理学、比较法学和法律史学领域学者的关注,“颇有言必称法律文化之势”。但由于学界对法律文化的内涵缺乏明确的界定和深入的研究,使得法律文化现在仍未形成系统的理论,更遑论一门独立的学科。“法律文化”的概念最早是由美国学者劳伦斯•弗里德曼在《法律文化与社会发展》一文中提出的,指的是“与法律体系密切关联的价值与态度,这种价值与态度决定法律体系在整个社会文化中的地位”。而法念法律文化与社会发展》一文中最先英国法学家科特雷尔则认为“法律文化”仅适用于观察法律与文化一体化的初民社会和小型社区以及特定职业人群的法律观念,与“法律意识形态”等同。也有学者把法律文化视为法律传统或作为一种法律解释方法。概括而言,法律文化是指植根于一个民族或国家长期共同生活的历史文化过程中公认的、稳定的法律价值、观念以及学说的统称,是人们进行法律活动的行为模式和指导规范。
二、当前我国法律文化研究现状与问题
首先,我国法律文化侧重与其他法学学科结合来研究某一问题,而缺少对宏观理论的研究。从我国近几年的研究成果来看,我国当前研究法律文化,主要集中在:(1)与法制史结合来研究中国传统法律文化包括礼法、无讼、自然法、律等,这部分研究占绝大部分;(2)与比较法结合来研究法律文化;(3)进行地方性研究,来研究少数民族如藏族、彝族、瑶族等的法律文化。而对法律文化本身的理论基础、体系的研究却明显不足。其次,法律文化没有厘清与一些学科尤其是法学学科的关系,从而影响了自身学科的发展。随着社会的发展,这种学科交叉越来越明显,也越来越重要。这种跨学科的发展前提是相应学科之间的合作关系,而非简单的包含关系。而且我国法律文化的跨学科研究仅着眼于法社会学和法制史,对于其他学科不够重视。而当前世界中关于法与数据、数字时代、工程学、戏剧、数学、人工智能的研究已经变成一种新的发展趋势。最后,对我国法律文化的现代化路径这一理论基础问题,我国学者存在认识偏差。不少学者认为打破法律文化区分的制度性法律文化与观念性法律文化这种二元结构并进行整合,使观念性法律文化向制度性转变,是我国法律现代化的路径。然而,深入分析后我们可以发现这种观念背后体系的是一种法律的一元观,即“趋向于附和占据支配地位的依照法律治理国家的观点”,是“现代科学主义驱动下型构而成的以立法统合整个法律定义”,是“唯法律的”、“现代性的”、“宏大叙事型的”。但就转型期的我国现代化进程而言,我们更多的恰恰是对“现代性”的反思,更关注的是“后现代的”“地方性知识”这样多元格局的存在。我们的出发点不再是看“冲突”,而是看“存在”,不再是进行统一的“整合”,而是研究各自独立的前提下互动的融合来起作用,来满足转型的中国社会现实需要。
三、法律文化研究的理论基础——法律多元主义
马克•维恩•霍克在第23届世界法哲学大会的基调报告中曾讨论了欧洲统合过程中法文化的统一性和多样性,指出在全球化背景下,由于“在不同地域文化传统相互影响愈益强烈的过程中,强势的文化传统往往处于支配地位,并且时常会驱逐、消磨在政治、经济、军事等方面处于相对弱势的文化传统中的某些要素”,因此努力保护本地区部分的传统和经济,“提升后发国家的法律地位”,建立国家法和国家内部多元的、部分社会的法规范、以及欧盟法的三元法律构造这一多元体制至关重要。事实上,这种法律文化的多元化正如我们前文所述,是现代社会下,法律文化发展的必然选择。这种法律文化多元主义正是我国研究法律文化的理论基础。提倡法律文化多元主义的学者中,最有影响的一位是日本的千叶正士。其理论的核心观点就是对于作为国家法的正式法与非正式法之间具有复杂的交互关系,应当将包涵多元价值、理念的法前提予以概念化,并运用构成多元法体制的各种概念进行分析。千叶正士针对亚洲不同地域多元法体制下的国家法和移植法、固有法,进行法人类学、法社会学、以及法哲学上的分析论证,提出了法文化上的独创概念——“法文化的操作性定义”。其多元法体制的法文化理论内核可以概况为是三种二元区分下二项对立,具体是指“正式法•非正式法”,“移植法•固有法”,“法规则•法前提”这三方面的二项对立。
正式法与非正式法是以国家公共权威是否承认及是否以公权力制裁作作为标准来划分的,典型的非正式法就是由社会成员合意而获得正当性的习惯法。而以是否起源于区域的传统文化为标准,又可以将其划分为移植法与固有法二元类型。最后,通过语言是否明确表达以及语言背后是否具有潜在的理念和价值为标准,又可以划分出为法规则与法前提。千叶正士的这三种二元区分不仅包涵了各种变量的组合构造,而且能需要针对各个具体的法和法体系来进行多元的、动态的分析。正是在此基础上千叶正士又在20世纪90年代后期研究东亚法文化时进一步提出一系列如“天道性多元主义”、“神意性正统主义”,“不确定性情况主义”等有影响的假说。我国自改革开放以来,社会全面进入转型期,法律文化也随之经历了变迁。这是一个从法律的工具性到法律的价值认同过程,也是一个多元法律文化不断冲突与整合的过程。中国法律文化的现代化是一个艰难而又复杂的长期工程,既要扬弃的继承传统法律文化,又要不断借鉴西方先进经验。中国法律文化现代化也注定是与中国社会法治进程相适应的历史必然趋势,这也正是本文试图构建法律文化理论基础的意义所在。
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培养什么样的法律人才,要受到多种因素的影响,其中最关键的因素还是司法制度。下面是读文网小编为大家整理的法律毕业论文,供大家参考。
存款保险人法律保护机制基本模式
为确保存款保险人有效履行其法定职责,许多国家的存款保险法律和国际组织发布的相关指引中都规定了对存款保险人的特殊法律保护机制。分析相关规定可见,此种机制的构建主要可分为两种模式。第一种模式是仅对存款保险人及其职员履行职责时主观上为善意的职务行为给予司法豁免或费用补偿,其典型代表为加拿大。依据《加拿大存款保险公司法》第45.1条第(1)款的规定,(加拿大存款保险)公司、公司董事、公司高级管理人员和雇员,以及以公司名义行事的其他任何人,不应为了其在依据本法规定,善意履行(DoneinGoodFaith)任何职责和行使权力、权限时的作为或不作为,而对任何成员机构、存款人、债权人、股东或任何其他人可能遭受或诉求的任何损害、给付、补偿或赔款承担责任。此外,阿尔巴尼亚、巴哈马、摩洛哥、印度、捷克、尼加拉瓜、哥伦比亚、秘鲁、萨尔瓦多、墨西哥、牙买加、匈牙利、尼日利亚、菲律宾、土耳其、新加坡、马来西亚等国均在存款保险法或相关金融、银行法律中规定了对存款保险人的类似法律保护机制。此种模式也是现今各国所遵循的主流模式。从前述国家相关立法字面意义分析,此类保护模式似乎仍可再细分为两类,一为对存款保险人给予司法豁免权保护,禁止相关当事人对存款保险人及其职员的善意行为提起诉讼,如加拿大、巴哈马等。另一类为对存款保险人及其职员提供抗辩费用的补偿,其典型代表为土耳其、尼日利亚、菲律宾等。但实质上二者并无不同。因为相关当事人对存款保险人提起的诉讼总是声称存款保险人主观上存在恶意,而法院仅在审理之后才能确定前述诉求的合理性,因此,所谓“禁止相关当事人对存款保险人及其职员的善意行为提起诉讼”的规定,最后总会演化成对存款保险人抗辩成功后的费用补偿问题。第二种模式也是给予存款保险人部分司法豁免权,但其并非依据存款保险人的主观方面,而是依据存款保险人所行使职责范围的不同确定是否给予司法豁免权保护,其典型代表为美国。依据存款保险法理和各国相关实践,存款保险人的职责最多可包括监管职责、救助职责、担当破产管理人(接管人)职责以及保险金赔付职责四类。而依据美国《1989年金融机构改革、拯救与实施法》(TheFinancialInstitutionsReform,Recovery,andEnforce-mentActof1989,简称FIRREA)第1821(j)条的规定,“除非是(联邦存款保险公司)董事会基于法规或命令提出请求,否则,法院不得采取任何限制或影响(联邦存款保险公司)作为看护人或接管人行使权力或履行其职责的行动”。2010年7月通过的《多德-弗兰克华尔街改革与消费者保护法》第210(e)条也基本延续了FIRREA的前述规定。这事实上是赋予了联邦存款保险公司在履行看护人和接管人职责时的完全司法豁免权,而不论其对所实施的不当行为主观上是否存在过错。因此,存款保险人的法律保护机制事实上可分为美国式与非美国式两类模式。考虑到美国对存款保险人的法律保护机制构建较早,制度设计颇为独特,以及其存款保险法制在国际的巨大影响力,加之我国多数学者赞同应赋予未来的存款保险人复合职能①,而非仅承担保险理赔的单一职能。因而有必要对美国式的法律保护机制加以分析检讨,以利于我国存款保险制度构建时相关问题的合理设计。
美国存款保险人法律保护机制构建历史背景与适用实践
上世纪70年末80年代初,为拯救陷入困境的储贷机构,美国国会通过了FIRREA。为帮助联邦存款保险公司和清理信托公司(theResolutionTrustCorporation,即RTC)更迅捷和有效地对倒闭金融机构进行拯救与处理,该法第1821(j)条赋予了联邦存款保险公司在履行接管人与看护人法定职责时的司法豁免权。该法通过不久,美国国会又在《住房所有者贷款法》(TheHomeOwners'LoanAct)中添加了类似条款,其1464(d)(2)(D)条同样规定,法院不得限制或影响联邦储蓄与贷款保险公司履行其接管职能。然而,美国联邦最高法院不久之后即在考特独立合资企业诉联邦储蓄与贷款保险公司(CoitInde-pendenceJointVenturev.FSLIC)②一案中对前述规定的适用范围作出了限制性解释。该案中,原告指称被告(一个储蓄与贷款金融机构)违反了贷款协议,在法院受理该案两个月之后,被告进入破产程序,FSLIC被任命为接管人,替代被告参加诉讼。FS-LIC辩称自己享有司法豁免权。然而,联邦最高法院却驳回了FSLIC的抗辩,其在判决中称,“对债权人索赔的正当性进行裁决的权力超出了FSLIC担当接管人职责时的权力范围……而且1464(d)(2)(D)条并没有剥夺法院审理债权人对那些已被FSLIC接管的金融机构提出索赔的权力”[1]。由于联邦最高法院对何为“FSLIC担当接管人职责时的权力范围”并未作出解释,对如何区分“针对破产金融机构本身的索赔与直接针对FSLIC作为接管人身份的索赔”也未作出回答,此种含糊性直接导致存款保险司法实践中,不同的美国法院对此一问题给出了不同的回答。
部分法院认为,存款保险人仅有有限的司法豁免权,当其行为违反既有立法,且原告并无其他替代性救济措施时,法院应当对存款保险人行为———包括其担当接管人或看护人时行为———的合法性进行审查。在塞拉俱乐部案(SierraClub,LoneStarChap-terv.FDIC)①中,FDIC将被接管银行的一块湿地出售给第三方。原告因此声称,作为联邦政府机构的FDIC违反了《全国环境政策法》(TheNationalEnvi-ronmentalPolicyAct,简称NEPA),因此申请地区法院对此交易发出禁止令。FDIC以享有司法豁免权为由上诉到第五巡回上诉法院,但法院却驳回了FDIC的抗辩,其宣称,自己注意到了联邦最高法院通过对南加州政府诉里根案(SouthCarolinav.Regan)②,垂诺诉特内支案(Traynorv.Turnage)③,以及鲍勃•琼斯大学诉西蒙案(BobJonesUniv.v.Simon)④的审理,所确立的当事人享有司法豁免权的三项基本规则:(1)国会在立法中明确地授予其司法豁免权;(2)进行司法审判有害于立法目的的实现;(3)原告有其他替代性救济措施。法院认为,依据前述规则,除非国会通过立法清楚而毫不含糊地限制法院的衡平司法权,否则,地区法院可享有前述权力。而国会在1821(j)条中并未表明其将FDIC排除于衡平司法权管辖之外的意图。并且,FDIC审核通过对湿地的销售交易时是以联邦存款保险公司的身份作出的决定,而非接管人身份。在罗萨案(Rosav.ResolutionTrustCorp)⑤中,美国联邦第三巡回上诉法院则称:“即便RTC是以看护人或接管人身份履行职责,只要原告并无其他救济途径,则1821(j)条的规定也不能阻止法院对其行为发布禁止令。”⑥
而另外一部分法院则坚持认为,FIRREA第1821(j)条已经明确无误地赋予了存款保险人行使接管人或看护人职责时完全的司法豁免权,即便其行为存在不妥之处,法院也无权对此进行司法审查。在全国历史遗迹保护信托基金案(NationalTrustforHistoricPreservationv.FDIC)⑦中,FDIC将破产银行的一栋建筑物出售给了道马克投资公司(DalMacIn-vestmentCorporation),并允许其拆除该建筑物。此间,得克萨斯州历史遗迹委员会与全国历史遗迹保护咨询委员会都曾向FDIC发出警告,称该建筑物有资格列入全国历史遗迹名录,但FDIC拒绝停止该项交易。1993年3月,原告向法院起诉FDIC,要求法院判令停止前述交易。但哥伦比亚特区巡回上诉法院却未支持原告的诉求。其称,FIRREA第1821(j)条已为FDIC提供了司法豁免权保护。
对美国存款保险人司法豁免权制度正当性的质疑
美国法院在就存款保险人得否享有司法豁免权问题作出判决时,时常将存款保险人的行为区分为以接管人(或看护人)身份所实施的行为,以及以公司身份所实施的行为,并因此赋予其不同的法律后果。然而,区分存款保险人基于公司身份所作出的行为与基于看护人、接管人身份所作出行为的标准为何,法院却未对此加以明晰。按照美国学者的解释,诸如清理问题金融机构财产的行为,应属于以接管人(看护人)身份实施的行为,而监管投保金融机构的健康状况则属于以公司身份实施的行为[2]。从包括前述判例在内的一些判决书中对相关内容的表述,以及美国学者的解释可见,法院理论上似乎是倾向于将存款保险人履行监管职责的行为(即存款保险人作为联邦金融监管机关时所实施的行为)定性为“基于公司身份所实施的行为”(ActinginitsCor-porateCapacity)[3],而将存款保险人履行救助职责与承担破产管理人职责的行为定性为“基于看护人或接管人身份所实施的行为”(ActinginitsConservatororReceiverCapacities)①。但问题在于,存款保险实践中,存款保险人前述职责的履行时常是相互结合而难以区分的。例如,当存款保险人发现金融机构安全与健康程度不佳,而决定通过自己出资购买该金融机构资产的方式对其提供公共资金援助,特别是存款保险公司依据立即矫正措施的规定,对其发现的、不符合资本充足率规定金融机构的资产处理、股利分配等营业行为予以审批,随后依法对该金融机构实施接管,并执行前述自己参与决定行为时,该行为的性质就难以确定。事实上,迄今为止美国学者仍未就如何区分上述两类行为达成共识。而包括波斯纳在内的许多法官也对此一问题感到极为困惑,其彼此之间对区分标准的设定也存在显著分歧②,这直接导致司法实践中对类似问题的处理上表现出严重的不一致性。
除前述分类标准难以准确界定外,美国立法中存款保险人司法豁免权制度的确立还对个人私权利的保护造成了严重威胁,有害于其他法律,甚至包括宪法立法目的的实现,因而明显缺乏正当性。此种立法事实上是在相当程度上赋予了存款保险人不受任何约束的权力空间,因而势必导致其任意专断行为的发生,进而侵害到民众个人权利的实现。不仅如此,该制度对其他立法所确立的公共政策目标的实现也构成了严重的威胁,例如,塞拉俱乐部案中凸显的环境保护政策与全国历史遗迹保护信托基金案中显现的历史文化遗迹保护政策。更为严重的是,该种立法的严格遵循将直接威胁到宪法性权利的实现。例如,依据美国宪法第五修正案,非经正当程序,不得剥夺任何公民的生命、自由、财产权利。而个人私权遭受存款保险人前述不受限制的权力滥用行为侵害,并且该受侵害之人并无其他替代性救济措施时,如仍赋予存款保险人司法豁免权,则无异于对个人享有的前述宪法性权利的剥夺与限制。美国联邦最高法院也正是基于此点才对国会通过的法律作了限缩性解释。
最后,美国国会赋予存款保险人司法豁免权的决定在逻辑上也存在难以克服的冲突。如前所述,美国国会制定该项制度的目的是,希望帮助存款保险人有效实现对问题金融机构的拯救与资产处理,防止引发系统性风险。但存款保险人履行监管职责,特别是及时矫正措施的采取同样有助于前述目的的实现,却为何不赋予其履行此种职责时的司法豁免权?此种制度设计,更易被解读为是各方利益博弈的一种实用性的折衷方案,而非系统性思维指导下的、纯粹基于法律因素考量的结果。正如美国学者所言,国会总会定期给予联邦机构司法豁免权,其立法理由各不相同,因而需要逐一探究其立法背景③。这也迫使美国法院不得不对前述各种司法豁免权法律规定的适用持谨慎态度,利用其法律解释权(包括宪法解释权)对前述规定的适用设定范围与前提条件,以限制前述规定可能带来的消极影响。
我国存款保险人法律保护机制路径选择
就我国而言,构建存款保险制度的必要性已得到普遍认同。考虑到对存款保险人或其职员的法定保护可有效降低他们在履行职责时的自我保护动机,特别是在需要其及时决定对某(银行业)金融机构应采取何种破产处置策略时,此种保护机制的价值更为彰显。这种法定保护可消除行为人的后顾之忧,避免针对问题银行作出相关决策的迟延,以及采取策略上的保守性,减少银行倒闭造成的损失,预防系统性风险的发生。加之《有效存款保险制度核心原则》亦建议各国决策者应确立存款保险人法律保护机制,因此,我国亦可考虑构建此一机制。
分析各国现行存款保险人法律保护机制的运作模式可见,其主要可分为两种,一为依据存款保险人履行职责的性质不同而赋予其司法豁免权保护,二为以存款保险人履行职责行为时主观过错的有无,来确定是否给予其法律保护。如上所述,美国式法律保护机制中存在明显逻辑冲突,其区分标准难以准确界定,因而会导致司法实践中此类问题处理结果的不一致性。尤为重要的是,该制度的构建缺乏正当性基础,将会造成严重的法律冲突。由于美国系属普通法司法体制,而联邦法院又拥有宪法解释权,因而前述缺陷可在相当程度上通过判例法予以矫正,但对于可归属于大陆法系的我国而言,法官应严格遵守既定成文法的法律规定与传统;法律解释权归属于全国人大会的法律体制,以及法院司法审判水平与经验不足的客观事实都使得其无法对一旦采纳前述规定可能造成的巨大消极影响施加有效控制,因而我国应当采纳《有效存款保险制度核心原则》第十三条的建议,规定存款保险人以及就职于该机构的任何个人无须为其在履行职责时基于善意(GoodFaith)而作出的决策与行为承担法律责任。笔者认为,为实现鼓励存款保险人积极履行职责与防止其滥用职权之间的有效平衡,应当对“善意”的外延作一限定。考虑到存款保险人(包括其职员)在对金融机构的营业进行接管后,其职责首先类似于金融机构的董事与高管。而依据我国《公司法》第一百五十三条和《证券法》第六十九条的规定,公司董事与高管对公司股东承担的责任为过错责任(包括故意、重大过失,以及一般过失),对公司债权人承担的责任以重大过失与故意为限。其次,存款保险人此时的职责又属于履行破产管理人职责。其承担的责任依据《企业破产法》的规定,类似于专家责任,主要属于过错责任(包括故意、重大过失,以及一般过失)范畴。因此,宜将存款保险人的善意限定为非基于故意与不存在重大过失,此一标准既能体现为存款保险人及其职员提供法律保护的初衷,又与我国现行立法实现了有效对接。而所谓存款保险人及其职员存在重大过失的情形包括但不限于以下方面:(1)非故意的未能遵循适当的避免利益冲突规则,例如,存款保险机构高级职员在负责处理金融机构资产时,未经批准,自行购买该金融机构资产,或以其近亲属名义购买该资产。(2)非故意的未能遵循事先确定的存款保险机构工作人员行为准则,如保守秘密规定,泄露其履行职责中获悉的金融机构商业秘密。(3)存款保险机构及其工作人员不具有必备的专业知识;但此种必备专业知识不应解释为作出特定决策所必需的全部专业知识。(4)存款保险机构及其工作人员未能获取在当时情形下可以获取的信息而径行作出了事后被证明为不当的决定。
为有效实现此种保护机制的立法价值,我国应当在规范性法律文件中明确指明此种保护机制所针对的对象。作者认为,此种保护机制不应仅向存款保险机构的董事以及高级管理人员提供,还应扩展至存款保险机构的一切人员,包括存款保险机构本身、存款保险机构的现任与前任雇员、董事、高管以及代理人,只要这些人是由于在履行职责过程中的非故意或非重大过失行为与疏忽而遭受法律索赔。在该种机制的保护内容上,至少应包括受保护对象因遭受索赔而需承担的律师费用和其他专家服务费用、其他抗辩费用,以及受保护对象购买诸如忠诚保证保险之类的费用,但这些费用必须被限制在合理的范围之内。当前述受保护对象遭受索赔时,该机制所提供的前述法律抗辩费用保护应当不附加任何先决条件地自动适用于受索赔人。但如果事后证明,该受索赔人在做出遭受索赔的行为时,主观上是故意或存在重大过失,则其应向提供补偿方返还前述补偿费用。依照IADI发布的《构建存款保险体系法律保护制度指引》提供的数据,已构建此种保护机制的国家中有90%是由存款保险人来承担前述费用的预付职责的,我国亦可采取此种做法。
汽车消费贷款保证保险是指借款人向贷款人申请汽车消费贷款后,由借款人作为投保人,根据合同约定,向保险人支付保险费,保险人对于合同约定的因借款人不履行贷款合同给贷款人造成的财产损失承担赔偿保险金责任的商业保险行为。该业务自1997年开办,在短时间内实现了蓬勃发展,并带动了机动车辆保险市场的繁荣。但是,由于汽车消费贷款保证保险的保险期限较长,不仅客观上风险要在经营中逐步释放,而且随着保险事故的不断发生和理赔调查的日趋深入,该业务在管理上遗留的问题和导致的纠纷也越来越多。笔者将理论研究和业务实践相结合,就汽车消费贷款保证保险业务中可能涉及的三类纠纷进行法律分析。
一、购车人发生欠款后、保险人赔付银行损失之前,银行或者保险人以银行名义起诉购车人、担保人的案件
当购车人发生欠款并构成保险事故后,银行有权选择依据贷款合同向购车人、担保人主张权利,也有权依据保险合同向保险人索赔。这种情况下,除非保险条款或合作协议中明确约定了保险人享有先诉抗辩权,否则保险人没有权利要求银行先起诉购车人、担保人。同时,在没有赋予保险人先诉抗辩权的情况下,为防止银行在购车人发生欠款后滥用诉权,即便银行自愿选择起诉购车人、担保人,在未经与保险人协商一致时,该诉讼费一般是不属于保险赔偿范围的。
因此,银行和保险人在发生保险事故后,首先应关注共同利益、从实际出发,对于购车人恶意欠款或无力还款、确已无法通过催收或协议处分抵押物等方式收回欠款,并且购车人或担保人具有可执行财产能够采取财产保全措施的,应尽快协商一致,由保险人承担诉讼等经费并以银行名义起诉购车人、担保人,以及尽早采取财产保全措施。
二、银行起诉保险人的案件
银行起诉保险人的案件是汽车消费贷款保证保险纠纷中最为常见的,争议焦点主要是保险人是否应承担法律责任,实践中争议较大、较难处理的主要有以下二种类型:
(一)涉嫌诈骗的案件
涉嫌贷款诈骗的,一般是借款人、汽车经销商单独或串通,以非法占有为目的,采取提供虚假材料以虚构汽车买卖关系、同一车辆向多家银行贷款、非法提取贷款现金挪作他用等方式套取银行贷款。此类案件中,有的是购车人伪造、变造或收购、借用他人身份证购车,有的是提供虚假财产状况证明、虚增车价,有的则是虚拟购车主体、担保人或抵押财产等情况。因此,判断保险人是否应承担保险责任,应根据实际,重点关注以下几个方面:
1.保险利益问题。《保险法》第12条规定了“财产保险的被保险人在保险事故发生时,对保险标的应当具有保险利益”;因此,对于涉嫌诈骗的业务,如果贷款人并未实施购车行为,保险人可根据新《保险法》第四十八条“被保险人对保险标的不具有保险利益的,不得向保险人请求赔偿保险金”的规定而拒绝赔偿。
2.银行审贷和投保人如实告知的义务。针对涉嫌诈骗的汽车消费贷款保证保险业务,保险人通常基于《贷款通则》、《汽车消费贷款管理办法》的规定和保险条款的约定,以银行疏于履行审贷义务、投保人未履行如实告知义务作为不承担责任的抗辩理由。笔者认为,尽管《贷款通则》和《汽车消费贷款管理办法》等明确规定了银行的审贷义务是独立的,并且银行有审慎地进行资信调查的义务,条款中也通常约定了保险人在因被保险人过错导致贷款合同无效或被撤销时、在投保人未履行如实告知义务时,不承担赔偿责任;但在实务中,仍然应该根据银行疏于审贷和投保人未履行如实告知义务的具体情形区别判断其法律后果。
如前所述,涉嫌诈骗的汽车消费贷款保证保险的具体情形千差万别,但无论是空车套贷、虚增价款或者其他情形,其基本特征均是申请贷款的材料中存在虚假信息。既然存在虚假信息,则必然说明银行在审贷过程中存在着不同程度的疏忽、投保人在投保过程中隐瞒了真实情况。
针对保险人关于银行审贷疏忽的抗辩,保险人不承担责任的条件应以银行的过错为限,不宜包括轻微的疏忽、更不应以虚假信息推定银行存在过错。特别是购车人收购、借用他人身份证件的情形,笔者认为应构成表见代理,贷款合同成立,保险人不能以银行未尽到资信调查义务或当事人之间没有一致意思表示为由而不承担保险责任。
针对保险人关于投保人未如实告知的抗辩,笔者认为尽管汽车消费贷款保证保险对“最大诚信”的要求更高,投保人的如实告知义务仍然应以“有限告知”为原则,同时应逐步确立书面询问的有限告知方式。在有限告知的前提下,投保人未履行如实告知义务,保险人有权根据保险合同的约定拒绝承担赔偿责任。此外,汽车消费贷款保证保险中,由于投保人和被保险人是分离的,被保险人是进行保险索赔的权利人,因此,投保人告知义务的履行以及对投保人有关情况的调查直接关系到被保险人权益的风险。
根据《保险法》规定,对投保人的选择和有关情况的调查是保险人的法定义务,其该义务的履行也关系到保险合同的履行,因此有人提出要通过双方协议将保险人的审查义务和银行的信贷资产审查结合在一起,或者以银行的资信审查代替保险人的承保审查。笔者认为,银行的资信调查和保险人的承保审查义务的法律依据不同,前者是依据《商业银行法》、《贷款通则》等,后者是依据《保险法》,其侧重的专业重点亦有所不同,因此不能混为一谈或相互替代,相反,应分别予以强化。
(二)由于银行未履行作为被保险人的催收、危险程度增加的通知义务、未代投保人连续投保车辆险等而引发保险责任争议的案件
1.根据《贷款通则》第32条规定,“贷款人在短期贷款到期1个星期之前、中长期贷款到期1个月之前,应当向借款人发送还本付息通知单”,贷款人对逾期的贷款要及时发出催收通知单,做好逾期贷款本息的催收工作。保险条款通常约定被保险人有做好欠款的催收工作和催收记录的义务。
2.根据《保险法》关于保险标的危险程度增加时应及时通知保险人的规定,保险条款通常也在被保险人义务中约定被保险人发现投保人有潜在的不还款风险或任何可能导致保险合同风险增加的情况,应通知保险人并协助减少或消除风险。
3.为避免投保人因贷款所购车辆自身发生事故损失而产生的不还款风险,汽车消费贷款保证保险一般要求投保人一并投保贷款所购车辆的损失险、盗抢险等车辆保险,且保险条款通常约定投保人未按时续保上述车辆保险的,被保险人应代投保人投保。银行违反上述保险法规定或保险合同约定的被保险人义务,保险人有权按照法律规定和合同约定主张不承担赔偿责任或减小赔偿责任。
三、保险人赔付银行损失后,向购车人、担保人进行追偿的案件
保险人在履行了保险赔偿责任之后,有权向购车人、担保人进行追偿,但笔者认为该追偿不等同于保险代位求偿。保险代位求偿权,是“基于保险利益原则,为防止被保险人获得双重利益而公认的一种债权转移制度”,通常认为保险代位求偿权的实质是民法清偿代位制度在保险法领域的具体运用;该制度设立的目的是既不能让被保险人因投保而取得额外的利益,也不能让有过错的第三者逃避其在法律上的赔偿责任。
新《保险法》第60条规定,“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的,保险人自向被保险人赔偿保险金之日起,在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利”。由此可见,保险代位求偿权是代位被保险人向第三人行使权利;因此有观点认为,由于保证保险合同中投保人即是债务人,其是否还款、是否按约定履行义务直接决定了保险事故是否发生,与第三人没有直接关系,因此一般不存在第三人过错致使保险事故发生的情况,当然也不存在保险代位求偿权。笔者认为,这种观点就是没有区分保险事故发生的具体情形,将保险人的追偿权等同于代位求偿权的错误认识。
(一)投保人因主观意愿而发生恶意违约
汽车消费贷款保证保险承保的风险具有信用性,与投保人对债务履行的主观愿望具有一定的联系。对于保险人而言,其在依赖投保人的诚信态度的基础上为其信用承保,无法通过一般的询问和告知来了解投保人的主观世界,况且投保人的主观意愿随时可能发生变化。因此,一旦因投保人主观恶意造成保险事故发生,即出现了保险人承保的不确定性危险的必然发生,保险人得为该射幸率的发生而给付保险金,并将因为缺乏第三方责任因素而不享有代位求偿权。但是,保险人不享有对第三方的代位求偿权,并不等于其不能向投保人(债务人)或担保人追偿;保险人在向被保险人履行了保险赔偿责任之后,被保险人对投保人不再享有赔偿金额范围内的债权,该债权及相应的担保权一并转移至保险人,实务中保险人与被保险人也会就权益转让问题签署权益转让书。
(二)因受第三方侵害影响履约能力而发生善意违约
投保人因第三方的侵权或合同违约行为而遭受侵害,降低或损害了投保人向债权人履行债务的能力,造成保险事故发生,一般称为善意违约。这种情况下,由于投保人最终可以从第三方获得损失的救济,而保险代位权的本质是“一个为了防止被保险人获得超过全额补偿,有利于承保人或保险人的原则”(语出1883年Castellainv.Preston案中的布莱特法官),故笔者认为此时保险人既可以向投保人(债务人)、担保人追偿,也可以行使代位求偿权向有责任的第三人追偿。
(三)因客观情况发生变化而发生违约
除了主观因素以外,某些客观上的事件,例如地震、台风、洪水、海啸等以及战争、武装冲突等不能预见、不能克服、不能避免的不可抗力以及非因当事人故意或过失而偶然发生的意外事件,也可能导致投保人(债务人)不履行、不能履行或不能全部履行清偿责任。对于不可抗力或意外事件导致的保险事故,保险合同从保障投保人和被保险人利益的角度出发,立足于减轻并合理分配风险,一般约定为保险人承担保险责任且不向投保人追偿。同时,此类情形下因无特定第三方的过错,亦不存在保险人代位求偿权。
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在法律现实主义中,法律渊源是一个非常重要的概念。从某种意义上说,正是对这一概念独特的理解,使得法律现实现实主义形成了自己独特的法律观念。下面是读文网小编为大家整理的法律本科毕业论文,供大家参考。
《村镇银行管理暂行规定》第6l条指出,该管理规定未尽事宜,参照《商业银行法》等执行。由此可见,村镇银行是商业银行。但村镇银行也不同于《商业银行法》调整的一般的商业银行。第一,注册资本要求不同。《商业银行法》要求设立农村商业银行的注册资本不得低于五千万元人民币,而《村镇银行管理暂行规定》中要求设立村镇银行的注册资本不得低于一百万(在乡或镇设立)或三百万元人民币(在县或市设立)。第二,治理结构要求不同。村镇银行的治理结构相对于商业银行比较简单灵活。第三,股东出资要求和股权结构方面不同。《商业银行法》调整的商业银行在股东出资要求和股权结构方面的限制比村镇银行少。第四,两者在业务范围上也有所不同,村镇银行的业务范围相对较窄,而且村镇银行业务的地域范围也有要求,这不同于一般商业银行追求效益的本性。
村镇银行法律保障的必要性
国内外的长期实践表明,良好的法制环境是保障经济快速、健康发展的重要前提及决定因素。法制体系越完善,各类法律制度越健全,法制环境就越好,这样市场经济活动才能更加有序、规范地进行,各类经济关系才能得到良好的调整。因此,良好的法律保障能更快更好地促进村镇银行的可持续发展。银行自身固有存在一些不可避免的缺陷:负外部性和脆弱性,决定了银行的可持续发展需要相关法律的保障。银行的负外部性是指银行的经营行为及其破产行为对广大存款人可能造成消极的影响;银行的脆弱性是指很多因素很可能会影响到银行的正常经营,使得银行很容易陷入经营不利的状况,严重的时候还有可能导致其破产倒闭。对于村镇银行而言,其脆弱性与负外部性与一般银行无异。因此,政府必须介入监管,只有国家依法加强对银行的法律监管,才能使得银行依法、合规经营。同时,村镇银行自身抗风险能力尤其微弱,再加上其支撑的脆弱的农村金融体系,一旦村镇银行发生倒闭事件,由此引起的影响可能对于农村金融改革发展以及小额信贷事业都是个不小的打击。因此,要解决这一问题,市场机制的自我调节是远远不够的,而必须加强政府和法律的力量,对其进行适当监管。
完善村镇银行法律保障的对策建议
各国的实践表明,政府通过构建完善的政策法律体系可以为农村金融组织的创建和规范运行创设良好的外部环境,在很大程度上能保障金融机构实现有序、健康、可持续发展。完善村镇银行政策法律体系,需要建立金融监管与稳定协调机制,这要求从农村金融发展的实际需要出发,在借鉴国内外先进经验的基础上,统筹研究拟订金融法制规划,完善配套的金融法律制度,建立起合理的法律体系促进模式,以提升村镇银行综合竞争力的高度。
第一,建议相关部门尽快制订专门的关于村镇银行的法律法规,明确村镇银行的合法性地位,为村镇银行等农村新型金融服务组织的市场准入、业务经营、市场退出等方面做出具体的规范,进而形成更加开放、公平、健康的金融市场竞争秩序,更快更好地促进村镇银行发展。当然此项工作需要各相关部门的通力合作。第二,从地方立法上来看,我国目前还没有地方立法机关制订有关于村镇银行的专门的地方性法规和规范性文件,对于村镇银行的现行的规定并没有考虑我国农村金融的区域性、层次性等特征。因此,应授权地方立法机关结合本地区金融市场发展的实际情况,制订并出台关于村镇银行债务清偿、组织创新及法律责任等方面的具体要求,以保障村镇银行实现有序、健康、持续发展。但同时也要求相关法规的制订必须在我国已经基本上建立起来的具有中国特色社会主义特色的法律体系框架内,这样才能在促进村镇银行可持续发展的同时,保证我国经济社会的健康、持续发展。
一、一起物业纠纷引出的法律诘难
法律的生命力不在于善良的说理,而在于解决实践中的出现难题和平息纠纷,维护社会的公平正义。本文从一起与前期物业管理协议有关的案例出发,分析其所产生的种种问题,以提醒人们认识法律的权威性和严肃性,告诫立法和司法机关应正确善待法治。2003年8月5日,某好美家房地产有限公司(以下简称好美家)办理了《商品房预售许可证》。2004年4月19日,该公司与李某签订一份《商品房买卖合同》将某小区一期某单元房屋以46万多元的价格出售给李某,在该合同中约定“专项维修基金根据国务院《物业管理条例》有关规定执行”。合同签订后,李某分二次支付了全部的购房款。2004年10月16日“好美家公司”选聘的“好每家物业公司”(以下简称好每家)与李某签订了一份“前期物业管理协议”,约定:“根据建住房[1998]213号文件中《住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法》的规定,本物业建立共用设施设备保修期满后大中修、更新、改造的维修基金。李某在入伙时向好美家按购房款总额的0•5%交纳维修基金。若今后政府有硬性规定,按所规定补交”。当天,李某向开发商好美家交纳了此项维修基金2314元。好美家开了收取“维修基金”2314元的收款收据,并在“某小区一期交房结算清单”上确认该维修基金。而后,李某在向好美家公司要求开具“购房证明”等办理房产证时,开发商还要求李某再补交1%的维修基金,双方引起纠纷。
2006年9月,原告李某诉至法院提出,双方签订的《商品房买卖合同》对维修基金的具体比例没有约定,但是“前期物业管理协议”中约定李某在入伙时应向开发商交纳0•5%维修基金(即2314元),开发商已收取了此款并在“结算清单”里进行确认。根据某市政府关于维修基金的规定,2005年9月之前的2%的维修基金由建设单位缴纳。显然,原告不足部分6千多元应由好美家公司支付。被告好美家认为,根据某市房管局给被告的“批复”和第(2005)45号《关于在商品买卖合同中明确物业专项维修资金缴交约定的通知》,维修基金可由当事人协商缴纳。据此不足部分应由原告李某交纳。被告好每家认为,“前期物业管理协议”规定“0•5%交纳维修基金”是真实的,其它维修基金补交问题与其无关。如何处理本案?一、二审的判定原由不同,却殊途同归,都认为开发商不应当承担责任。2007年一审认定,“前期协议”系原告李某与被告好每家签订的合同,而非原告与被告好美家签订的合同,该合同对被告没有约束力。原被告双方签订的《商品房买卖合同》第16条约定:专项维修基金根据国务院《物业管理条例》有关规定执行。根据《物业管理条例》第54条第1款规定:“住宅小区、住宅小区内的非住宅物业或者与单幢住宅楼结构相连的非住宅物业的业主,应当按照国家有关规定交纳专项维修基金”,该规定不是强制性规定,对物业专项维修基金的负担应当允许合同当事人协商变更。即开发商和业主可以就物业专项维修基金由谁负担进行协商,但双方在《商品房买卖合同》没有对此进行约定,所以原告现要求被告缴纳6千多元维修基金没有合同依据,也缺乏法律根据。
故驳回原告诉请。原告不服,提起上诉。2008年二审认为,据《物业管理条例》第25条规定,“前期物业管理协议”是业主与开发商签订的《商品房买卖合同》的组成部分,其民事行为的法律后果应当由开发商承担。故一审认定前期物业管理协议对开发商没有约束力是错误的,应予更正。但前期物业管理协议“对交纳费用明确在入伙时先行交纳0•5%,并非确定只交纳0•5%,不足部分由开发商交纳没有事实依据,也没有合同和法律依据。故维持原判”。比较一审二审,判决结果相同,认定理由却截然相反,二审判决甚至出现了“判非所认”的问题。我们认为,既然认定“前期物业管理协议”是业主与开发商签订的《商品房买卖合同》的组成部分,前期协议对开发商具有约束力,就应当支持原告的诉讼请求,由被告缴纳6千多元维修基金。这完全符合某市政府关于“维修基金2005年9月之前的2%的维修基金由建设单位缴纳”的规定。同时,根据某市政府“硬性”规定,“1997年1月1日至2003年8月31日前办理的《商品房预售许可证》的住宅物业维修基金,由开发商按建设总投资额2%交纳给付,但买卖合同中已约定由业主交纳后不足部分开发商按规定金额补足”。同时,根据某市房管局给被告的“批复”和某市政府2004年10月13日第(2005)45号《关于在商品买卖合同中明确物业专项维修资金缴交约定的通知》,本案的全部维修基金应由开发商交纳。由于开发商在买卖合同中提供了第16条的格式条款加上霸王条款,业主被迫交了0•5%,不足部分的1•5%理应当按政府的硬性规定由开发商补足,这是具有政策事实依据的,而非二审方案认为的“没有事实依据”。二审方案创造了“判非所认”结果的原因,就是本案涉及到的如何认识“前期物业管理协议”的法律约束力,及相关的立法和司法的局限性,以及到底应该如何纠正立法和司法所存在的问题。
二、前期物业管理协议的特点
说到前期物业管理协议,就不得不说前期物业管理。通说认为,所谓前期物业管理,是指自房屋出售之日起,至业委会与物业公司签订的新的《物业服务合同》生效时终止的物业管理活动。相应地,房地产开发企业(开发商,建设单位)、业主与物业服务公司之间就前期物业管理签订的合同称之“前期物业管理服务协议”(简称“前期协议”)。主要有三类前期物业管理协议,由业主直接管理权派生出来的“受托管理权”的前期协议,是一类新型的无名合同。“后期物业管理服务协议”(简称“后期协议”),是指自房屋出售基本或者全部完毕起,由业主或者业委会自己选择与物业管理人签订的《物业服务合同》,也称“一般物业服务合同”。两种协议差异明显:
1、签订合同的发生时间不同。前期协议一般发生在房屋尚未全部销售完毕的小区,小区还处于“不稳定状态”之时,小区的环境不稳定,管理不稳定,治安不稳定,这些都给小区管理和服务带来许多不方便。而后期协议是小区商品房基本销售完毕,小区处于“稳定状态”之后,基本是环境稳定,管理稳定,治安稳定,这些都给小区管理和服务带来许多方便之处。
2、聘请物业公司的方式不同。前期协议是由开发商“自行指定”的前期物业管理人直接进入小区,对业主实施服务和管理。对此,人们形象地比喻“开发商自行指定的前期物业管理人”与业主的关系是“父与子关系”。而后期协议是小区成立业委会之后由业主们以自已招投标或其他方式聘请的物业公司进行正常的“物业服务”。人们形象地将“业委会与物业管理人”间的关系比喻成“主人与客人关系”。
3、合同约束的利益主体不同。前期协议表现出特殊的秉性,在业主、开发商和物业管理人三种利益主体关系中,开发商操纵着利益的“方向盘”,利用合同中格式条款或霸王条款,逼使作为弱势方的业主“就范”,并由它“自行指定”的物业管理人为其谋取利益最大化,物业管理人从中获取相应的利益,业主只享有某些有限的自主权。合同规范的三者间的利益关系是不平等的。[2]而后期协议中,业主享有比较高度的自主权,合同在业主或业委会与物业管理人在平等协商基础上签订,一般规范了业主与物业管理人在“服务”与“收费”问题的利益关系,通常与开发商无关。通过对“前期协议”与“后期协议”的比较,可以发现,与“物业管理协议”息息相关的业主、开发商和物业管理企业(物业公司)三方之间的利益冲突和地位不平等是造成前期物业纠纷的深层原因。相对“强者”开发商和前期物业公司而言,作为消费者的业主在物权把握和专业知识上都处于绝对的弱势,驾驭商品房市场的开发商及其“自行指定”的物业管理人占据绝对优势,尤其在“前期协议”约定的内容上无法做到公平公正。况且这类前期协议由开发商及其“自行指定”的物业管理人以格式、霸王条款约束业主,而少有的可能对业主有利的争议条款又不能保护业主的利益。
三、现行立法对不同前期物业管理协议法律规制上的缺失分析
前期物业管理协议的特殊性需要立法与司法的特别规范与调整,方能在利益冲突的业主、开发商和物业管理企业三方主体间找到实质上的正义和平衡。前期物业管理中三方当事人的地位及其相互关系如何,学理、立法、司法实践中莫衷一是,尚无定论。“这些学术界意见不统一和立法及实践中做法缺乏统一标准,已成为我国前期物业规范管理的一大障碍。”[3]因此,我们要从立法和司法上纠正不同前期物业管理协议的缺陷。
(一)前期物业管理协议及其缺陷
通过对立法与实践的综合考察,可对我国前期物业规范管理作出一些简单的分类,每种前期协议都存在局限性,在立法与司法实践存在着各种固有的漏洞与缺失。概括起来,大致可以分为以下三类前期协议。第一类前期协议是《物业管理条例》第21条规定的“建设单位与其选聘的物业管理企业双方签订的前期协议,”我们简称之“第一类前期合同”。这是最重要的法定合同,该合同只是规定建设单位与其选聘的物业管理企业之间的权利义务,并未关注如何保护业主利益的规定问题。最主要的不足是,立法规定建设单位授权其选聘的物业管理企业对业主实行管理,而没有规定向业主公示这些内容是否合法合理。无形中允许开发商与其“自行指定”的物业管理人“私下操作”,不但侵犯了业主的知情权,而且漠视业主的监督权和其他合法权益。这是物业立法的缺憾。第二类是开发商与业主签订的“前期协议”,简称“第二类前期合同”。这类协议应作为物业销售(预售)合同的必备条件,却未将其列入《物业管理条例》。这种合同规范了开发商与业主之间在前期物业管理中的权利义务关系,往往会约束开发商,然而在实践中并不多见。业主应有的与开发商谈判的权利,以及知情权、监督权和其他合法权益都得不到立法方面的足够重视。第三类是开发商“自行指定”的物业管理人与业主签订“前期协议”,简称“第三类前期合同”。这类前期协议在实际中最为常见。法律依据是《商品房销售管理办法》(建设部令第88号),其中关于商品房的销售条件规定了“物业管理方案已经落实”,并在第13条规定:“商品房销售时,房地产开发企业选聘了物业管理企业的,买受人应当在订立商品房买卖合同同时与房地产开发企业选聘的物业管理企业订立有关物业管理的协议。”该前期协议只是规定物业管理企业与业主的权利义务关系,而未涉及与房地产开发企业之间的。《办法》没有规定商品房买卖合同与前期协议之间的关系,与第一类前期合同未发生任何联系,一旦发生业主与房地产开发企业有关的纠纷,房地产开发企业会以第三类前期合同与其无关而拒绝承担自己应当的责任和义务。这三类不同的前期协议中,业主、开发商与物业公司的权利和义务各不相同,地位也互有消长,相对应的,合同效力对三方的约束力也有所区别。然而,不同的前期协议虽然针对消费者业主而言的,受害人却基本上是业主。此时,如果片面地理解立法的内容,将有可能出现前文争议重重的“判非所认”的审理结果。
(二)前期物业管理协议缺陷的理性认识
前期物业管理协议的特殊性需要立法与司法的特别规范与调整,方能在利益冲突的三方主体之间找到实质上的正义和平衡。应该理性地认识前期物业管理协议在立法与司法实践存在着各种固有的漏洞与缺失:
1、现行立法的缺陷和偏差在于,作为社会关系调整器的法律法规无法深入社会关系的内部,去发掘社会关系的不同性质,进行此类法律关系的调整,相关立法权限分配模糊。在前期物业管理协议中,现行的《物业管理条例》和《物权法》未从立法指导思想上做到向弱势群体———作为消费者的业主进行倾斜保护的公平公正,加上现行《物业管理条例》的可操作性不强,带有强烈的行政色彩,基本上是为开发商“说话”;而负责指导和协助的房地产行政部门和当地居委会则采用“潜规则”(且不说“设关布卡”)阻碍“小区独立自治”,行政利益和部门利益大大超过“小区业主利益”和“民众利益”,从而难以实现开发商、业主和物业公司之间的真正的利益平衡。上述三类前期协议所存在的“各自为政”的现象的立法缺陷足以说明,立法未协调好“开发商、业主和物业公司”三者之间的利益关系,就无法从立法上做到对弱势群体———业主倾斜的保护。据报道,2009年,北京市所有已成立的小区中,有三分之二小区无法产生业主委员会,主要原因是小区业主民主投票选举产生业主委员会后,上报时大多无法得到当地居委会及其上级街道委员会的备案,这样小区独立自治无法实现。全国各地基本上存在类似情况,很多当地居委会及其上级街道委员会对业主反映前期物业管理协议所存在的问题置之不理。这些都是由我国立法指导思想的局限性所导致的。
2、司法界对前期协议的法律约束力大小的理解、认识和判断大有偏颇,尤其是处理物业纠纷的一些法官不能正确行使自由裁量权,错误地应用传统合同法理论,不是从人权法治观点和对弱者实施倾斜保护的角度去维护法律的权威和合同效力,而是站在强者(富人开发商)及其“自行指定”的物业管理人一边,为他们的利益“说话”,否定前期协议中对业主有利的内容;故意未对提供格式合同的开发商和物业公司做出不利的解释,甚至现行合同法对合同效力都予以否定,另行“创造”判决理由,进行错误认定,从而形成了“判非所认”的结果。这是导致业主败诉的基本原因。立法与司法的漏洞与偏差无法使原本倾斜的利益天平回归于正义与公平,这使得在前期物业管理协议纠纷处理过程中,形成了开发商与物业管理公司“强者愈强”、业主“弱者愈弱”的局面。正确认识前期物业管理中三方当事人的地位和相互关系,完善措施和对策,用立法和司法的形式重新厘清和解决前期物业管理协议纠纷的诸问题,是解决问题的正确途径和当务之急。
四、完善前期物业管理协议纠纷的对策
立法应与时俱进,要从现实问题出发,纠正立法缺陷,为优良法治服务。针对前期物业管理协议在立法和司法所存在的局限性,以及存在的实际问题,提出完善立法和司法的相应对策。
(一)立法对策
首先,树立正确的立法理念。三类前期物业管理协议中,开发商、业主和物业公司”三者之间的关系难以协调,根本原因在于立法指导思想存在偏差。立法者立足于“管理”角度看待前期物业管理协议,认为强者(富人开发商)及其“自行指定”的物业管理人是管理者,业主是被管理者。这是错误的立法理念。必须从立法上纠正立法指导思想的偏差,由“管理”向“服务”转变,注重对弱势群体合法利益的保护,并向弱势群体实施一定程度的倾斜保护,这才是正确的立法理念。其次,在正确的立法理念指导下,对不同的前期物业管理协议进行立法修正。具体说来,三类前期物业管理协议存在的共同问题是,只有两方合同关系,而未涉及第三方,即开发商、业主和物业公司三者之间缺乏有效沟通和协调。对此,应规定,在两方合同关系中必须涉及第三方。为保证实践的操作性,规定该两方合同关系的前期物业管理协议,必须送到第三方征求意见,在一定期限(如一周时间)内不回复视为知情并已经备案。这样,一旦发生前期物业管理协议纠纷时,第三方就不能逃避应当承担的责任;特别要加重强者开发商的责任和注意义务。再次,修改《物业管理条例》第25条规定中不明确、不确定的内容。《物业管理条例》第25条规定中,应将“前期物业管理协议作为业主与开发商签订的《商品房买卖合同》的组成部分”修改为“前期物业管理协议作为业主与开发商签订的《商品房买卖合同》的组成部分,对第三方开发商具有法律约束力。其他前期物业管理协议,开发商和物业公司负有告知业主的义务,并且赋予业主参与和监督的权利。否则必须承担不告知的法律后果。”如此一来,可实现开发商、业主和物业公司三者间的利益协调,同时实现对业主知情权、监督权等权利的全面保护。
(二)司法对策
依法办案的中国法官,如果前期物业管理协议纠纷的立法对策已经完善,司法对策显然比较容易。然而,由于中国立法机关先天不足,完善立法往往极其缓慢,法官只能根据存在立法不明确或漏洞与偏差的现行法律做出司法决策。因此,在前期物业管理协议纠纷的立法对策未完成前,应当完善前期物业管理协议纠纷的司法对策。其一,法官须树立向业主倾斜保护的正确司法理念。司法机关要纠正立法指导思想存在偏差,就必须树立向业主倾斜保护的司法理念。在发生前期物业管理协议纠纷时,应以向业主倾斜保护正确的司法理念为指导,进行司法思维和判断。其二,三类前期物业管理协议都是格式合同,该合同都是占据优势的开发商及其“自行指定”的物业管理人提供的。那么,据《合同法》有关格式合同的规定,司法机关应当做出对提供格式合同的开发商及其“自行指定”的物业管理人的不利思维和判断,倾斜保护业主的合法利益。特别是,如协议中存在的对业主有利的条款,司法机关更应做出对业主有利的判决。分析前文案例,二审方案错误主要在于,办案法官没有树立向业主倾斜保护的正确司法理念。既然承认了“前期协议”是业主与开发商签订的《商品房买卖合同》的组成部分,则其民事行为的法律后果应当由开发商承担。即承认业主先行交纳0•5%的费用符合合同约定,无需节外生枝地做出另一个矛盾的思维:“并非确定只交纳0•5%,不足部分由开发商交纳没有事实依据,也没有合同和法律依据。”司法机关只需做出确认之诉,确认原告“入伙时先行交纳0•5%”是有效的,对合同和法律没有规定不足部分由谁交纳的问题无须做出认定,如果要认定,就应当做出对提供格式合同的开发商及其“自行指定”的物业管理人的不利思维和判断,倾斜保护业主的利益。显然,不足部分由开发商交纳合理合法。或者说,本案符合某市房管局给被告的“批复”和某市政府2004年10月13日第(2005)45号《关于在商品买卖合同中明确物业专项维修资金缴交约定的通知》。即根据某市政府“硬性”规定,“1997年1月1日至2003年8月31日前办理的《商品房预售许可证》的住宅物业维修基金,由开发商按建设总投资额2%交纳给付,但买卖合同中已约定由业主交纳后不足部分开发商按规定金额补足”。2004年4月19日,好美家公司同李某签订的《商品房买卖合同》应适用当地市政府2004年10月13日的如上规定,本案的全部维修基金应由开发商交纳。由于开发商在买卖合同中提供了第16条的格式条款加上霸王条款,业主被迫交了0•5%,不足部分的1•5%理应当按政府的硬性规定由开发商补足。
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法律语言学是近年来新兴的边缘学科,它是在法学和语言学的交叉点上发展起来的应用性比较强的科学。下面是读文网小编为大家整理的电大法律大专毕业论文,供大家参考。
交给理论界的重要课题便是重新思考何为法治,何为社会主义法治,法之本质是什么等一系列具有原点性与基础性的相关问题。从一九八零年周凤举发表《法单纯是阶级斗争的工具吗?———兼论法的社会性》为起始展开的关于法的本质问题的讨论,成为法理学发展几十年中争论最为激烈、意见分歧最大的一个问题。尽管分歧与对峙依旧存在,但随着讨论的深入与深化,学界也达成了相当程度上的共识,即要摆脱长期以来根深蒂固的对于法律阶级性的片面的,同时也是相当极端的理解方式,坚持马克思主义的基本原理,正确地认识、思考,乃至重塑社会主义法之本质、特征、作用与价值,尤其注意发展马克思主义法学理论,逐步形成时代的、世界的、大众的、有中国特色的社会主义法律文化和马克思主义法理学。党的十五大提出依法治国、建设社会主义法治国家的治国基本方略,党的十六大和十六届四中全会在进一步阐述依法治国、建设社会主义法制国家战略方针的同时,全面系统地提出了依法治国、建设社会主义法制国家的历史任务。所以,这也要求我们更应该继续坚持冲破还有相当影响的教条主义与本本主义的束缚,深入解放思想,最终建立起一整套适应社会主义市场经济发展规律的理论体系,马克思及其他马克思主义经典作家所阐发的“市民社会理论”便是这样一个出发点与立足点,也是一个归宿点,它无疑并业已证明极大地推进了法理学“脱幼”的进程,有力地促进了法学现代化的实现。
可以看到在世界范围内,市民社会理论自上世纪80年代以来逐渐成为热点与显学,它将不同领域的学者聚合在一起形成了一股不容小觑的社会思潮;同时也应该看到,这是从古希腊罗马时期最早产生的市民社会理论,经中世纪到启蒙时代,从启蒙时代到黑格尔,从黑格尔到马克思,再从马克思到现当代社会一脉传承与发展的历史的延续。市民社会理论虽诞生在西方,但其理论意义却是遍及世界的,并不因地域或者文化的差异而使它有任何逊色之处。因为历史是一种事实,“在现实中存在着一种普遍的人类命运,一种文明集合体的传递”。[3](P5)所以,市民社会理论思想在世界范围内的兴盛以及产生了对政治、哲学、经济学、社会学的深刻影响便不足为奇了。对于后发而外生的中国法治及其法学理论来说,不仅要学习引进西方世界先进的理论与实践,而且还必须重视现代法治深层的本土化根基。市民社会理论,恰恰是马克思主义的逻辑起点,其与马克思主义理论是不可忽视与分割的统一有机整体,在当今以马克思主义为指导思想的中国便更具有理论及实践的意义与价值,并且拥有进一步深入研究并予以发展的有利条件。
可以这样说,马克思主义不仅在政治层面,而且在社会各个层面已经构成了当代中国现代法治的新的本土化根基。马克思主义与中国革命的实际情况相结合,形成了毛泽东思想,实现了马克思主义在中国的第一次飞跃。邓小平理论的诞生以及“三个代表”重要思想的提出同样是马克思主义普遍真理与当代中国实际相结合的结果。马克思主义之所以能够长盛不衰的原因恰是它具有开放性的特点所决定的,这使得马克思主义理论能够在不同的时代条件下形成符合时代精神的新的精神。时代同样需要我们重新审视马克思主义理论,还原出其本来的面貌,否则只能是缘木求鱼。恰如有论者所言:“如果我们不是从经典作家的个别论断出发,不是采用教条主义、工具主义的政治解释学的思维方式的话,那么就不难发现,经典作家是从其市民社会理论而走向唯物史观的,是从市民社会中去寻找理解人类发展进程的锁钥的,并进而奠定了马克思主义法律观的基础。而在具体阐发其根本法律观点时,他们也是以市民社会为逻辑起点的,认为法律是建筑在市民社会与政治国家的二元基础上,立法权的双重属性反映了市民社会与政治国家的辩证关系。”[4](P32)要言之,市民社会乃是私人利益体系之和,将处在政治国家之外的一切社会生活领域都涵盖其中。具体说来,市民社会应包含以下内容,即私人层次、组织层次以及经济生活领域、社会生活领域与文化生活领域。在从事满足自己利益和需要的活动的过程中,人与人之间必然会结成一定的关系,即经济关系、社会关系、文化意识形态关系,它们构成了市民社会的基本结构。[5](P67-80)可以这样说,有一定的市民社会,便必然存在一定的政治国家。国家制度是政治国家与非政治国家,或者市民社会与非市民社会两种本质上不相同的势力的一种契约。人类社会的发展历程已经不止一次地证明:法的历史就是市民社会和政治国家之间的关系史,所谓法律就是介于市民社会与政治国家之间的一个最主要的“利益调适器”。从形式上来看,法代表了国家意志,从实质上来看,法则是由处于一定发展阶段市民社会的社会物质生活条件所决定的,也就是说,法并不是单单是统治阶级利益的表达。于是,我们可以清晰地看到,就像本文的第一部分所要展示的那样,市民社会理论不仅仅是一个出发点,而且还是一个归宿。
市民社会与政治国家是一对现实的相互对应的概念,单一的研究政治国家,或者单一的研究市民社会都不可能是全面而客观的,而不承认二者的相互独立性,企图以政治国家消灭市民社会,或者以市民社会消灭政治国家的结果,不是走向专制之路,便是踏进无政府主义的泥潭。现代的市民社会与政治国家分别是两大生活领域的代表,偏废或者忽视任何一方,上文已述,都是片面的。二者相互独立,又相互影响,相互联系。在资本主义国家之中,极度发展的个人权利和私人利益造成了二者的严重对立,产生了不可避免又不可调和的矛盾,就像经济危机是资本主义不可能解决的矛盾一样,这种存在于市民社会与政治国家之间的深刻矛盾,似乎以另外一种形式证明了资本主义社会并非是一个它所宣扬的那样完美与和谐的社会。而在社会主义社会之中,则从根本上消除了市民社会与政治国家的对立状态。正如有论者所评价的那样:“法的历史展现的是人民群众不断把被统治阶级异化的‘普遍利益’还原为真正的共同利益,不断从‘普遍利益’中夺回被侵吞的特殊利益,并使二者逐渐统一于人的自由发展的进程。”[6](P47)所以,在社会主义社会的国家,市民社会与政治国家便最终共同消融在自由联合体中,法律自然演化为全体社会成员共同自愿遵守的理性社会规则。
倘若我们把眼光放在遥远的未来,从中国构建和谐社会的进程来看的话,我们就可以看到市民社会与政治国家相互协调与融合的过程。党的十六大和十六届四中全会在进一步阐述依法治国、建设社会主义法治国家战略方针的同时,全面系统地提出了依法治国、建设社会主义法制国家的历史任务,其中包括形成中国特色社会主义法律体系,实现共产党依法执政,实现社会主义民主政治的制度化、规范化、程序化,建立社会主义法制政府,推进司法改革,健全司法体制,保证在全社会实现公平与正义,完善权力制约与监督机制,提高全民族法律素质;以科学发展观为指导,走以人为本、全面协调可持续的发展道路,构建社会主义和谐社会。这一历史性的机缘既对中国法学研究事业提出了十分重大的历史使命,也为中国法学研究事业提供了大展宏图的机会。
目前,学界关于保险利益的定义主要分为三种观点:1经济利益说。该学说认为保险利益是指投保人或被保险人对保险标的所具有的经济利益,具体包括实际利益和期待利益。2利害关系说。由于人的寿命和身体属于人格权的一部分,无法以经济价值衡量,经济利益说很难适用于人身保险合同。因此,英国学者约翰•T•斯蒂尔提出了利害关系学说,他认为“:人身保险中的保险利益对于投保人本人为其主观价值,对于第三人则为投保人和该第三人之间的相互关系。”利害关系说中的“利害关系”不仅指投保人或保险人对保险标的物或被保险人所具有的经济上的利益,还包括精神上的利益。3适法利益说。该学说认为保险利益是投保人或被保险人对保险标的物或被保险人所具有的合法利益。我国《保险法》即采用此种学说进行立法,其12条规定:“保险利益是指投保人或者被保险人对保险标的具有的法律上承认的利益。”此处“法律上承认的利益”即凸显了保险利益必须具有合法性。
针对以上三种观点,笔者认为:①经济利益说重视保险标的物的价值因素,突出了保险合同的经济补偿功能,但依照其理论仍然有许多无法解释的现实问题。例如:人身合同中,人的寿命和身体无法用金钱来衡量,保费难以确定;像山川、河流等标的物虽具有很大的经济价值,却不能投保。②利害关系说涵盖范围宽泛,既能解释财产保险合同,又能解释人身保险合同,但是这种过于模糊的定义容易导致对保险利益概念的扩张解释。而且,关于何种关系属于利害关系、利害关系者拥有保险利益又该如何履行等问题,无论在学理层面还是在立法层面,都无法形成清晰地共识。③笔者较为同意适法利益说,它强调保险利益必须经法律规定所确认,注重法律体系的完整性和系统性,更能防范道德风险,体现保险利益原则作为保险法律制度的基本原则之作用。但是,法律天然具有滞后性的缺陷,仅仅以法律承认为依据将会使得新的保险险种因未得到承认而不具有法律上的保险利益,导致投保人的合法权益得不到保护,也会限制保险业的发展。因此,对于适法利益说的进一步研究是很有必要的。
保险利益的适用主体
关于保险利益应归属何人,即保险利益的适用主体的探讨,不仅具有理论上的必要,更有重要的实践意义。在保险合同法律关系中,大致牵涉到投保人、保险人、被保险人和受益人四方主体,除去保险人与保险利益无关以外,以下笔者将会一一分析。
1投保人
根据我国《保险法》的规定,投保人在人身保险中必须具有保险利益,在财产保险中则不需要。关于投保人是否应具有保险利益的问题,学界大致有三种观点:第一,有些学者大多认为投保人必须具有保险利益,如台湾学者施文森认为“:无论在财产保险或人身保险,要保人对于保险标的须具有保险利益为保险契约之前提要件”。台湾地区的《保险法》也采纳了这一观点。第二,有些学者认为投保人不须具有保险利益,如学者孙积禄认为,在投保人与被保险人非同一人时,“投保人实为被保险人的代理人,适应代理的相关规定不仅能自圆其说且与事实完全相符,故投保人不须具有保险利益。”第三,有些学者认为应将人身保险与财产保险区别对待。
2被保险人
根据我国《保险法》的规定,被保险人在财产保险中必须具有保险利益,在人身保险中则未规定。关于被保险人是否应具有保险利益,学界大致有四种学说:第一,肯定说。其认为被保险人应具有保险利益,因为被保险人是在发生保险事故后遭受损失的人,只有具有保险利益才会有损失发生。台湾学者黄川口曾说:“被保险人是遭受损害,而享有赔偿请求权之人,倘无保险利益之存在,哪有损失可言?”第二,否定说。其认为被保险人不应具有保险利益,因为被保险人不是保险合同的直接当事人,仅有投保人具有保险利益即可。第三,移转说。其认为保险合同订立时,被保险人不须具有保险利益,但之后保险利益发生变动而使投保人不具有保险利益时,被保险人须具有保险利益。第四,折中说。其认为人身保险中,被保险人对自己的寿命或身体当然具有保险利益,财产保险中,保险事故发生时,被保险人必须具有保险利益。我国《保险法》的规定即采用了折中说的观点。
3受益人
受益人是人身保险合同中特有的概念,指投保人或被保险人在保险合同中指定的,在保险事故发生后享有赔偿请求权的人。关于受益人是否应具有保险利益,各国的立法规定各不相同,在学界也有一定的争议,大致分为肯定和否定两派。一方面,有些学者认为受益人须具有保险利益。如学者尹田认为:对某项保险标的具备保险利益者以自己为被保险人而投保,并且在保险合同中不另行指定受益方,即投保人、被保险人、受益人三而为一,要求受益方具备保险利益,实质上等于要求投保人具备保险利益;但当受益人与投保人发生分离时,仍机械要求投保人的保险利益,不仅无任何益处,且阻碍保险之发展与人类之互助。台湾学者王卫耻、刘宗荣等都认为为防止道德风险,受益人应具有保险利益。另一方面,有些学者认为受益人不须具有保险利益。如学者孙积禄认为:“受益人的受益权实际上是被保险人对保险金请求权的处分,被保险人的处分行为只要符合法律的规定即可,故受益人不必具有保险利益。”
结合以上学者观点,笔者认为:①投保人在财产保险中不须具有保险利益,因为被保险人才是发生保险事故后有赔偿请求权之人,投保人不具有保险利益也不会诱发道德风险。而且,如果规定投保人必须具有保险利益,那么基于无因管理而订立的保险合同就会因缺乏保险利益而被认定为无效,这不仅阻碍了保险业的发展,而且不利于形成互帮互助的社会风气。在人身保险中,投保人必须具有保险利益。因为人的寿命和身体具有人格属性,如果不对投保人的资格加以限定的话,任何人都可以随意为他人的寿命和身体投保,如果被保险人还被迫指定投保人为受益人的话,后果不堪设想。②关于被保险人是否应具有保险利益,笔者较赞成折中说。财产保险以赔偿损失为原则,被保险人如果不对保险标的具有保险利益,也就不会因保险事故而遭受损失,如果未受损失的人领取了保险金,就会产生额外收益,可能会引发道德风险。人身保险中,投保人以被保险人的寿命和身体投保,被保险人对自己的人身具有保险利益是毋庸置疑的。③受益人不须具有保险利益。因为受益人是由被保险人指定的,如果投保人指定,则须经过被保险人的同意,被保险人指定一个可能会危害自己利益的人为受益人的情况微乎其微。为了防止被保险人在受到胁迫等情况下做出不真实的意思表示,可以借鉴“剥夺受益权”的规定规制投保人的行为。
保险利益与合同效力的关系
保险利益应该何时存在,它是合同的生效要件还是失效要件,与合同的效力有什么关系?这是与保险利益的定义、适用主体并列的有关保险利益的第三个基本问题。由于人身保险与财产保险在此问题上差别较大,笔者将分别分析。
1人身保险
传统理论认为,人身保险“与财产保险不同,其必须在缔约时存在,至于保险事故发生时可保利益是否存在,则无关紧要”。即保险利益是人身保险合同的生效要件,而非失效要件。其主要考虑人身保险涉及人的寿命和身体,如果订立合同时不要求保险利益的存在,可能会引发赌博和道德风险。也有学者认为,人身保险的保险利益应在保险事故发生时存在,即既非生效要件也非失效要件;还有学者认为,应当区分损失补偿性保险合同和定值性保险合同,进行不同的规定。笔者较赞同生效要件说。因为在人身保险中,投保人一旦与保险人订立保险合同后,除缴纳保费外,保险合同与投保人关系不大,反而与被保险人和受益人关系密切。之后投保人是否丧失保险利益无须关注,再对保险事故发生时进行保险利益的规定,显得过于累赘。此外,将损失补偿和定额给付作为分类的标准并不恰当,即使分类对待,应以人身保险利益的稳定性作为标准。
2财产保险
在我国,保险利益既非财产保险合同的生效要件,也非失效要件,而是保险金请求权的行使要件,保险事故发生时若无保险利益,合同仍然有效,但被保险人丧失保险金请求权。也有学者主张“生效要件”说,即保险事故发生时具有保险利益,合同才生效。还有学者主张“失效要件”说,即依法成立的保险合同自成立时生效,保险事故发生时,被保险人若无保险利益,合同失效,保险人不承担保险责任。笔者较赞同保险金请求权欠缺说。因为财产保险的目的是补偿损失,如果投保人或被保险人在订立合同时具有保险利益,但随着时间的推移,保险利益的主体发生了变化,保险事故发生时,被保险人未遭受损失,如果其还享有保险金请求权的话,是不公平的。但是,是否具有保险利益一般由保险人认定,双方地位不平等,丧失保险利益就使合同失效的话不利于合同的稳定性。此时,投保人应有权基于自己的利益考虑,就保险合同的存续做出选择,不愿继续保险的,可以通知保险人解除保险合同。
结语
保险利益原则是保险法律制度的核心内容。通过以上论述,笔者认为保险利益是投保人或被保险人对保险标的物或被保险人所具有的合法利益,但此处的“合法”还需进一步的明确。在人身保险中,投保人应具有保险利益,保险利益是人身保险合同的生效要件之一;在财产保险中,被保险人应具有保险利益,保险利益是被保险人行使保险金请求权的要件之一。尽管关于保险利益的定义、适用主体、与合同效力的关系等问题学界并未形成一致意见,但不同学说的争论才能促使立法者去寻找更加合理的制度。
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民事权利是民事法律中的一个重要法律机制。该机制的存在使人们生活的某些重要利益得以明确宣示,并且使该部分利益获得法律的明确保障。下面是读文网小编为大家整理的电大法律专科毕业论文,供大家参考。
一、国际贸易中企业法律风险防范体系的特点分析
国际贸易中的企业法律风险防范体系不同于一般的企业法律风险防范体系。因为它既是国际的也是企业的,具有国际贸易的法律防范体系和一般企业法律风险防范体系的共同属性。
1.1国际贸易中法律防范体系的基本特点
国际贸易中牵扯到不同国家之间的商业交易,涉及不同国家之间的法律问题,所以国际贸易中法律防范体系最明显的是多元性和兼顾性。多元性就是不同国家之间的法律规定不同,要融合不同国家之间的差异,建立一致的法律基础。其次就是多方面兼顾不同国家的人文习惯,尊重合作伙伴。
1.2一般企业法律风险防范体系的基本特点
一般企业法律风险防范体系有渗透性、系统性、可操作性三个主要的特点。所谓的渗透性也就是融合性,具体来讲就是企业法律风险防范体系与公司固有的管理体系之间的相互渗透性和相互融合的程度。这就需要考虑商业利益的一致性原则,只有当企业法律风险防范体系与公司固有的管理制度之间达成一致的协调性和融合性时,才能真正发挥企业法律风险防范体系的作用。不然的话,所谓的企业法律风险防范体系只是一纸空文,毫无意义。而系统性就是说要合理运用系统科学理论,让企业法律风险防范体系与其他各部门之间很好的配合。操作性就是说企业法律风险防范体系要与企业的宏观愿景和近期目标相吻合,与企员工素质相结合,保证具有较强的可操作性。
二、国际贸易中企业常见的法律风险防范体系表现形式
由于美国的次贷金融危机给全球经济带来的影响,国际贸易中,不管是跨国公司之间的市场交易,还是国家政府与政府之间的商业交易,从交易本质上正在发生着深刻的变化。在这种变化的影响下,国际贸易中企业法律风险发生的可能性也一定程度上加大了,具体的表现形式是多样化的。以下笔者将从公司合同风险、公司知识产权、公司人力资源保障三方面,来分析和阐述国际贸易中企业常见的法律风险防范体系。
(1)公司合同风险防范体系。在国际贸易中企业法律风险首当其冲就是合同,合同是企业与企业合作的最基本原则和法则。合同的最主要目的是让合作双方的合作公正合理化,也是合作双方保证自身合作利益的有效工具和手段。所以,建立良好的公司合同风险防范体系是很重要,也是很有必要的。规范合同内容以及合同的签约管理流程,这是降低诉讼,实现公司利益最大化的重到手段和途径。
(2)企业知识产权防范体系。企业知识产权和企业的产品专利是一个企业的核心,如果一个公司不能保证自己企业的知识产权和产品专利不受侵害,将会给企业造成巨大的经济损失。同样,如果没有正规的法律程序,造成对其他公司的知识产权和产品专利有所侵犯的话,则很可能被起诉,这也是得不偿失的事,不仅对公司的利益有损,同时给企业的声誉造成不良的影响。企业知识产权防范体系的具体表现在,自己公司核心竞争力的不被动摇,保护自身的知识产权不被侵犯,同样,免于被其他公司起诉,造成不必要的损失。韩国的三星公司和美国的苹果公司就是最好的例子。
(3)公司人力资源法律保障体系。很早人们就认识到,21世纪的竞争之人才的竞争,没有优秀人才企业就不可能在竞争如此强烈的社会中存活下去。公司人力资源法律保障的主要目的和主要表现,在于最大化企业利益的同时最大化员工的利益,认真遵守以及贯彻劳务法律法律的相关规定。为企业的人力资源建立一个公正的平台,充分发挥企业所有人员的潜力,共同为企业的利益和自身的利益而努力和奋斗。
三、国际贸易中企业法律风险防范体系的建构措施探究
为了完善公司的管理制度,在国际贸易中避免国家和企业的利益受损,弥补我国企业在法制假设上的不足,建立完整的企业法律风险防范体系对我国企业来说是一件意义重大的工作。本文将从企业法律风险防范体系建设的基本原则,加强企业领导的法律风险防范意识,完整企业内部的责任体系和监督体系,加强企业员工的法律知识培训等方面,就国际贸易中企业法律风险防范体系的建构措施做简单的探究和阐述。
3.1企业法律风险防范体系建设的基本原则
在国际贸易中企业法律风险防范体系的建构,一般遵循的原则有五个。第一,合同的合理性原则。企业的商业合作以及商业交易就好比是一场大型的游戏,是游戏就得有游戏的规则,只有在一定的游戏规则下,游戏双方才能开展游戏,公平竞争。在企业的商业化合作和商业交易中,合同的作用和游戏中的游戏规则是处于同样的地位,有着异曲同工之妙。只有在合理合法的合同下,合作双方才能进行公平的合作和交易。第二,以预防为主的原则。国际贸易中时刻存在着法律风险,不能等到问题出现的时候再去解决,而在企业法律风险防范体系建设的时候就要本着以预防为主的原则,把所有可预见性的风险全部扼杀在摇篮中,不给它们喘息的机会。第三,灵活运用的原则。所谓的灵活运用原则就是在法律风险的防范措施中要根据具体情况做到随时调整管理策略,实现动态化的管理。第四,标本兼治的原则。标本兼治的原则就是要不断加强各部门之间的合作,多管齐下,达到全面治理、深层次治理的目标,而不仅仅是实施隔靴搔痒式的防范策略。第五,整体覆盖的原则。企业法律风险防范体系建设是涉及公司所有部门的,是一个整体性的行为,而不是某个部门的工作,所以在制定企业法律风险防范体系时一定要以大局为重,有整体性的思维,不是仅仅针对某个点和某个面。只有认真贯彻和运行这五个基本的企业法律风险防范体系建设原则,才能制定完整完善的风险防范体系,在国际贸易中减少国家和企业的利益受损。
3.2加强企业领导的法律风险防范意识
企业法律风险防范体系的建构,很重要的一部分就是要加强企业领导的法律风险防范意识。因为我国大部分有能力、有资本进行国际贸易的企业都是国有企业,国有企业本身在法律上占了很大的便宜,但这仅是在国内的市场交易上,但是在国际贸易中,很多企业的领导抱着一贯的思维,法律风险从来不考虑,或者是考虑的非常少,这样导致了企业没有完整完善的法律风险防范体系,在大型的国际贸易中,让国家和企业的利益在不同程度上遭受损失。所以,在建立完整的企业法律风险防范体系时,加强企业领导的法律风险防范意识是很重要的一步。
3.3完整企业内部的责任体系和监督体系
法律风险的产生很大的一部分原因是企业内缺少完整的内部的责任体系和监督体系,没有了内部的责任体系和监督体系,产生的法律责任就不能不能明确到个人,没有人负责,久而久之,谁也不怕出问题,因为谁也用不着承担责任,这样导致了企业法律风险防体系很难建立起来。因此,完整企业内部责任体系和监督体系,对建立完整完善的企业法律风险防范体系有着催化剂的作用。
3.4加强企业员工的法律知识培训
法律是人规定,也是运用于人的。所以,加强企业员工的法律知识培训,提高企业的整体员工的法律素养,对加强企业法律风险防范体系建设是不可或缺的。国际贸易中企业法律风险防范体系的建构是国际贸易中保证国家利益以及企业利益的根本所在,现在虽然有很多的企业已经渐渐开始研究如何在国际贸易中建立完整的企业法律风险防范体系,这不仅需要时间和经验的磨练,更需要企业领导和企业员工共同的配合和努力。这显然是不能一蹴而就的,所以国际贸易中企业法律风险防范体系的建构是一场持久战,只有坚持不懈才能完成得更好。
一、美国法律教育的硬件优势
(一)法律图书馆
法律图书馆的质量成为衡量一所大学法学院发展水平的重要标志。为了保证法学院法律教育的素质水平,美国律师协会专门制定了《法学院认证标准》,对法学院的运作模式一一进行规定并明确标准,其中有一项就是关于对图书馆的认证评估标准。开办法学院的必备条件,就是必须具有法律图书馆,并且是在法学院内建立的独立于大学总图书馆之外的专业型图书馆,由此可见法学院图书馆在法律教育体系的地位和作用。当然,它也是维持美国法律职业人才高素质的一个重要组成体系。在美国,还设有“美国法律图书馆馆员协会”,对美国各法律图书馆进行专业管理,明确各种标准、规格并定期进行评比、检查和验收。
(二)三大法律行业管理组织
为维护美国法律职业者道德和业务素质的最低标准,美国联邦和各州政府对法学院的管理主要依托非官方的行业协会。其中,美国律师协会、美国法学院协会和美国法律图书馆馆员协会是美国三大民间性行业管理组织,在美国的法律教育体系中具有非常重要的地位和作用。美国律师协会下设有法律教育常务委员会,负责规定对法学院的各种硬件要求,并对办法学院的开办严格把关;美国法学院协会是美国法学教育规模和影响最大、历史最为悠久的学术团体,全美200所法学院中,有176所为其团体会员,超过1万余名法学教师是其个人会员,每年一度的法学院协会年会是全美最大的法学教育学术盛会。美国法律图书馆馆员协会则负责对全国法律图书馆进行专业管理,规定各种专业标准并定期进行评比、验收。
(三)数据库
以数据库在美国高校法学院的使用为例,体现了美国法学教育的“个性”。法律数据库在我国为各高校提供服务是学校作为单独个体,对应一个的IP地址,同时在线在使用数据库的人数不能超过5人。而在美国高校,法律数据库则是以一对一的服务模式展开,即只要是法学院学生,每人都有一个登陆ID,每个学生都可以凭借自己的学号和密码登陆数据库,并可根据自己的喜好进行个性化设置。westlaw法律数据库为美国各法学院提供的服务模式比较新颖,有针对普通学生用户的主登陆通道,此外,根据使用人群的不同特点,又将主通道分为五类,法学院新生、转校生、在读生、教师、应届毕业生。对于最后一类用户,是westlaw专门为优秀毕业生和毕业后仍想充电的人而设的“绿色通道”。这类人离开学校后仍可继续使用westlaw法律数据库进行继续教育,而后其研究成果往往又由出版商收录到westlaw法律数据库中。此外,引进的法律数据库并非全部是专业数据库,以便学生对各领域各学科全方位涉猎,开阔视野,增长知识面。
二、美国法律教育的软件优势
(一)严格把关,价值观引导
法律素质培养问题关乎国家法治发展,社会稳定,因此进入法学院所设定的门槛也相应较高。在招收法学院学生阶段,美国高校就开始对未来的法律职业者进行严格把关,任何一名申请学生被录取的基本前提就是必须有其他学科专业背景。因此,美国律师协会称法学院为“律师职业的守门人”。此外,美国律师协会对作为一名合格律师应有的法律职业价值观,对法学院学生做出了指导和建议,具体规定总结如下:⑴提高业务能力和专业技术能力;⑵争取双方当事人利益最大化;⑶促进社会公平正义;⑷纯洁律师队伍,促进国家法律事业发展。这四点职业观念精确、务实,目的统一于服务大众和回馈社会。
(二)目标明确,人才储备
美国的法学教育的突出特点,就是其培养目标的特殊性和同一性,即培养律师(美国的法官和检察官一般是从律师中挑选,许多法学院的教师也同时是律师)。这种“小司法”的教育理念,符合美国法律职业教育特点,使培养目标更加具体化明确化,有利于进一步组织教学。这并不是说美国的法学院只负责职业教育,不搞学术研究,相反,法学院教授和学生的学术水平非常之高,从《哈佛法律评论》这样的校刊在美国法律界的知名度就可以得到印证。美国法学院的学术研究不仅具有理论联系实践的特点,同时具有跨学科研究以及较高的学术品位。从生源方面讲,法学院每年都能够吸收大量各学科领域最优秀的本科毕业生;同时,一些已经取得其它专业硕士或博士学位的优秀人才也不断被吸收到法学院中来。这不仅保证了法学院学生普遍的高智力水平,而且使他们具有从不同的视角进行法律学术研究及创新的可能。
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法律是人类行为规则中重要的一种,哈耶克将人类行为规则分为两个部分:一是人类社会自生自发而产生的内部行为规则,二是人类理性建构的外部行为规则。下面是读文网小编为大家整理的法律专科毕业论文,供大家参考。
一、法律教育过程中存在的突出问题
(一)教材内容表述过于空洞,过于专业,不适于法学专业以外的学生学习
现行的法律基础课程教材,与其说是法律基础,倒不如说是法律术语与法律条文的集合体。例如,在论及“地方各级人民代表大会”这一中国地方政权问题时,全部转述了《宪法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的相关条文,但却没有对至关重要的“直接选举”与“间接选举”这两个概念进行阐明。有人可能争辩这两个概念过于专业,可是在教材中却列出了“抽象行政行为”这一概念,并进行了相当专业且精简的阐述,笔者认为这一概念根本就没有必要在法律基础这门课中提出来,这一专业的术语即便是在法学专业内部也是少有提及的一个概念,可是涉及选举权———宪法规定的公民基本权利———这两个基本概念却不着一丝笔墨。这本是对学生进行公民权利教育的最有利机会,却被轻易放过。这一点也已经有文章指出,要“……力图改变过去压缩饼干式的内容体系框架,创建……以‘相关权利与义务’为重点的大学生法制教育教学内容体系”。
(二)缺乏针对中国的法律现实问题的关注,无视学生头脑中已具备的但不系统的法学理论,也没有在教材中对学生可能会出现的疑虑给予应有关注
我们以“弘扬社会主义法治理念”这一重要内容为例,在这一问题的阐述上,基本是围绕“依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导”这五个方面展开的。然而,最为微妙,最难以讲清楚的莫过于“党的领导”与“依法治国”的关系,因为非但是学生,社会大众在理解“党的领导”这一论述时,也会不自觉的将其和“依法治国”联系起来,得出一个令人并不愉快的结论。在这里本应当讲清楚“党”与“政府”的关系,但教材没有给予关注。学生最为困惑的是“服务大局”与“公平正义”的关系,因为我们现在所处的时代已经成为一个彰显个人权利的时代,学生的困惑就在于:到底是要个人的公平正义,还是要以服务大局优先?现行的法律教育传授给学生的是一种理念,但却忽视学生大量接受并关注的是社会现实,这两者其实是有矛盾的,教材必须对这些类似的问题给予充分关注。
(三)缺乏恰当的批判立场
这实际上是我国分析法律问题时的一个通病,学生对中国当下涉及的一些法律问题,浅尝辄止的停留于“法治意识淡薄”、“陋习”、“亟需改进”、“人治残余”之类的负面评价上,不去分析背后的原因;或者对国外标榜的法治范例津津乐道,例如了解到“马伯里诉麦迪逊案”时,仅作表面考查,没有完全掌握美国宪法的制度安排和该案的历史背景,就觉得这个制度新颖,中国也应该建立,这完全是用西方的法治标准来要求中国的法治实践,却忽视对西方法律的批判。
二、高校法律教育的转向
(一)将高校法学专业以外的法律教育定位为通识教育
中国的高等教育最初模仿前苏联的高等教育思想,强调以专业学习为主的教育,这明显的带着一种功利色彩。不可否认,在建国之初,百业待举之时,这种目的性极强的高等教育思想是非常合理的选择。上个世纪九十年代以来,权威部门以及大批学者就已经强调单纯的专业教育并不是大学的唯一使命,呼吁大学更应当致力于培养一个知识体系全面的人才,在实践中让学生可以接触到跨学科的知识领域。而恰逢此时,“依法治国”与“以德治国”等主流概念的提出,加速了作为独立课程的“法律基础课”朝向“思想政治理论课”的融合过程。但遗憾的是,接纳“法律基础课”的载体———思想政治理论课程并没有真正的准备好,而是下意识的将原本是法学专业内容的知识体系浓缩后,变为“法律基础”,并没有认真的考虑如何切实有效的开展“法律基础”教育。将法律教育定位为通识教育,可以避免以功利性的思维来评判高校法律教育的成败的片面性。在功利性的评判标准的指引下,人们会追问“大学生法律素质的提高了吗?”如果回答是否定的,就会引申出“法律素质、法治意识的培养和法治精神的培育还存在着相当薄弱的环节”这样一种论断。笔者认为这种论断过于武断,是经不起推敲的。首先,很难用一个客观的尺度来衡量一个人的法律素质是不是真的提高了。一个人依法而行,未必就是法律教育的结果使然;一个人任意妄为,也未必就是法律教育的缺失而致,“因为一个缺乏理性的法治观念的人,不仅不会认真地对待和遵守法律,还有可能以邪恶的方式运用自己所掌握的法律知识。”所以,马加爵案、付成励案、郭力维案、药家鑫案等等牵涉高校学生的重大案件,笔者认为,恐怕公众不能单纯的指责这是由于他们法律素质不高、学校的法律教育缺失造成的。否则,按照这样的逻辑,三十年以来我国的普法岂不是也不怎么成功?只要以“犯罪率趋势是走高”这一理由就可以否定已开展的普法活动?再者,现行的法律教育,实际上在向学生讲授一部浓缩的法律法规大全,很少将这些知识与学生的本专业结合起来,去拓宽学生的思路。在法学领域,学者们已将法学与文学、法学与经济学、法学与历史学结合起来研究,为法学专业的学生展现了更为广阔的天地。反倒是法学专业以外的学生把法律教育还停留在规则的记忆层面。这无论如何都不是开展法律教育的初衷。笔者并不是否定在高校开设法律教育课程的必要性,而是想强调,不能够赋予法律教育过多的功利性目标,而是应当把法律教育还原为一种通识教育,有利于我们更为科学的去展开法律教育。
(二)高校法律教育与意识形态教育要结合进行
“意识形态”是一个令人异常敏感的词汇,尤其是改革开放以后,受西方思潮的影响,有很多人从潜意识里以贬义的角度来看待“意识形态”,更遑论“意识形态教育”了。然而,法律本身就是意识形态的一个方面,通识教育也正是克服生硬的意识形态教育的渠道之一。笔者坚定不移的支持国家在高校开展法律教育,因为这就是要强化法律意识形态乃至整个国家意识形态的权威性,形成一种观念上的共同确信,从而对依法治国这一方略的外在运行和内在运行起到促进作用。而另一方面,实际上的法治实践与法律意识形态之间又包含着冲突,实践中的众多问题会对法律意识形态的权威和合理进行抵消,诸如法律制定的不科学、法律执行过程产生的有失公正、传统观念和本土资源对法治运行的阻却等。所以笔者认为,应当在高校开展法律教育的同时,应该把握法律意识形态的主导权,要把握马克思主义的、当下的、中国的基本立场,并以此为出发点,阐述中国的法律问题,而不只是进行简单的法律概念与法律条文的解说。要力争使中国自有的法律意识形态取得主流的地位。笔者一贯认为,在政治和法治问题上,中国犯不起错误,特别是中国正在崛起的当下。
(三)高校法律教育的教材编排要调整,不能仅从纯粹的法律知识教育展开
如前所述,不能将法律教育等同于法学教育,一方面追求大而全的知识体系,另一方面又要顾虑法律教育课程总学时的安排,如此一来,法律教育的教材无非就是一本浓缩的法学百科全书。我们在编写法律教育的教材时,要果断的舍弃一些专业性强的概念和理论,要尝试让学生用法律的方法去分析解释现实生活中的种种焦点问题,比如在阐述社会主义法治理念中的“公平正义”时,可以引导学生从平等权的角度讨论异地高考政策、户籍迁移政策,并且抓住此类机会阐述政府的公共政策。再比如引导学生从法律的角度去阐述被无限拔高的道德争议问题。从这个意义上讲,笔者不反对仍然将法律教育整合在德育课中,德育课专业教师尽管会受专业知识背景的牵引,但是当学生遭遇到法律与其他规范的冲突时,德育专业教师的引导也许比法学专业教师更为有效。西方刑事审判程序中的陪审团制度为我们提供了很好的范例,陪审团的成员也不是法律专业人士,但审判却要倚重这些非专业人士的判断。这当然很难,但必须要做,否则法律教育又会落入教条主义的俗套。对于学生而言,重要的不是牢记规则,而是领会精神,不能忽视这样一个事实:一个普通人对法律的诉求只不过是寻求一种大方向的指引,具体的细节与他无关,细节是由专业的法律人去掌握的,在分工日益细化的今天,不能刻意培养一个百科全书式的人才。笔者对高校法律教育教材编排的初步设想为四大部分:西方法治理论及其批判、中国的法治之路、宪法常识、三大诉讼法常识。首先对学生饶有兴趣的西方理论进行简要但全面的梳理,更要着重指出西方法治之所以为西方社会所接受的历史原因、经济原因以及文化背景,应当客观的指出西方法治理论背后的荆棘;其次要简述近代以来中国的法治历程,应当从马克思主义以及一脉相承的思想体系中寻找理论依据来支撑,更应当从经济、政治、文化的角度讲透、讲清中国法治进程中的得与失,中国法治问题背后的中国思维,切忌简单武断的评判近代以来的中国法治实践,并指出完善中国法治需要完善的方面以及背后的阻力所在;第三,应该详细阐述中国的现行宪法,但是不应该局限于宪法条款本身,其中应当补充政治学常识、政党制度、各种组织法、选举法的知识,并且要选取具有典型代表意义的社会热点事件交由学生讨论;第四,应当详细的介绍三大诉讼法的基本知识,让学生对每一类型诉讼的基本程序有完整的了解。
(四)调整法律教育的教学计划
目前,高校的法律教育主要还是依赖以思想政治课为主导的课程,并且是安排在一个学期内完成,问题在于:在“思想道德修养”与“法律基础”的课程模式下,“法律基础”部分所占的学时总量是否足以满足法律教育的要求?要着重指出的是,笔者并不认为解决了这部分的学时总量就可以把法律教育的水平提上一个新台阶。我们必须首先要实事求是的综合考虑学生所在专业的培养计划、学校的教育资源配备、师资力量的充实与否等方面的因素。笔者的设想是将法律教育作为一门单独的课程列入选修课,并适当提高本门课程的学分,以吸引更多的学生学习。
三、结语
高校的法律教育,不要赋予其太多的功利性色彩,而将其设定为一种通识教育,在这样一种通识教育下,让接受高等教育的学生具备更开阔的视野,提升学生参与公共事务的意识、赋予他们处理私人事务的技巧,远比给他们灌输汗牛充栋的法律条文要有益得多。高校的法律教育,应当被看作是造就合格公民的一个熔炉,学生通过接受法律教育,使其公民意识不断健全,能够非常清晰“法”、“法律”、“法治”的政治属性,能够理解在当代中国,可以而且必须首先用法律的方式来分析问题、表达自身的诉求。法律教育,最忌自负的认为可以担负起造就一名法律通才的重任,那毕竟是法学教育的任务。
一、高职院校工商管理专业在法律素质教育中存在的问题
高职院校工商管理专业开设法律教育,旨在提高学生的法律素质,培养学生的法治观念,逐渐强化学生法律知识,完善学生的知识结构体系,为社会工商管理行业的发展提供专项的实用型人才。然而,在目前,高校工商管理专业法律素质教育中存在很多问题,这些问题阻碍了法律教育的正常发展,不能够使高职院校的法律教育达到预期的目的。具体问题如下:
1.在法律教育的课程安排上,教学计划与课程设置不够合理,学生学习的积极性不大。
在高职院校的工商管理专业中,学生学习法律知识的热情不高,或存在着学习方法不对的问题。目前情况显示,工商管理专业学生对法律知识的学习可以分为两种,一种就是有着浓厚的兴趣,并且十分主动地学习,此类学生出于自己的爱好,并可以在以后的就业中多一项优势,因此对法律学习很是主动积极,但由于教材设置不尽合理,学生学习起来比较吃力,同时很多学生学习方法欠缺,导致学习效果不好。另一种就是对法律教学不感兴趣,只是迫于考试的压力,勉强学习,学习效果不好。出现这种情况的原因除了与高职院校工商管理专业学生在法律层面上基础薄弱,学习中会有较大的困难有关外,最重要的就是高职院校在法律教育的课程安排上存在问题。课程开设的内容是关于经济法,并且学生是在对法律不懂的前提下学习的,有对高职院校会出现法律基础和经济法在同一学期出现,这样的教学计划和课程安排,不是很合理,对学生在法律上的学习不能起到积极的作用。此外,由于法律不是专业课程,因此,课时较少,教师只能根据教材蜻蜓点水地教授,一带而过,学生学习起来比较模糊和盲目。并且大多高职院校开设的法律教学课程与学生日后工作联系不够紧密,造成学生的热情不够,动力不足。
2.法律教学内容比较随意,与专业联系不够紧密。
目前,高职院校工商管理专业所使用的教科书,大多是源于经管类专业的教材,不能够凸显出工商管理专业的特色和水平。并且目前高校工商管理专业对法律的要求因学校不同,需求有很大的差异。但在高职院校中,法律教学内容多为经济法,经济法概论、商务法律实务、商务法律基础等。选择的教材内容随意性较大,不能有效地满足学生的需求,并且这些教材内容类似,即使稍有改变也是大同小异,内容混乱,章节不清,教材中重理论轻实践。教材中与现实接近的案例少,与生活工作有很大的距离。
3.传统的教学方法,缺乏实效性,跟不上教育的发展。
目前,高职院校的法律教育多是传统的教学方法,实行课堂教学,学生几乎都是在课堂中度过,缺少实践和训练。这样很大程度上降低了学生的积极性,学生缺乏积极的主动意识,导致法律教学的实效性不高。在工商专业法律教学中,没有专业的法律教学模式,也没有务实的实践和培训,教学方法落后、传统,给法律教学带来了很大的困惑,对学生法律素质和法律意识的形成起不到良好的促进作用,法律教育属于素质教育,并且具有其特殊性,应用性比较强,工商管理专业在进行教学中,应该做到工学结合,有效地运用和提高。
二、高职院校工商管理专业法律素质教育实施的途径
高职院校工商管理专业进行法律素质教育应该实现其基本目标,其实施途径要以实现基本目标为方向。法律教育在工商管理专业中的目标可以分为两个:首先,培养学生在法治社会中的法治观念,以及正确合理的维权意识。具备该专业学习的基本法律素养,为以后的工作和学习奠定基础,高职院校的工商管理专业学生大多从事的是此专业的基层工作,所以法律观念和相关的维权意识十分重要,因为工商管理基层工作中会遇到很多法律方面的问题。其次,通过法律专业的学习,完善和拓展学生的知识层面,达到工商管理专业的要求,做一个实用型的人才,逐渐养成现代社会的管理能力,不断提高完善学生的综合素质,使学生在工商管理工作中,能够有效地运用法律知识,成为有用的复合型人才。
1.法律教学的科学化,课程设置的合理化
在法律知识教育学习中,科学的教学计划和合理的课程设置是很有必要的,在法律教学中起着基础和指导作用。因此,工商专业在法律素质教育的学习中,应该按照法律教育的目标来安排具体的教学计划和课程设置,要体现出其合理性和科学性,最重要的是法律教学应该符合工商管理专业具体的情况,符合该专业学生的习惯和特点,有利于其学习需要。具体的教学计划应该考虑到法律课程的衔接和前后的联系,能够循序渐进,逐步提升。这样才会使学生的知识水平过度和提高。首先开设的课程应该是有关法律的基础课程,让学生具备法律的基础知识,为学生以后的学习和工作奠定基础,并且法律基础课要着重地介绍法律的基本概念和基本原则,不能脱离了实际,法律基础知识应该和工商管理具有一定的联系,不能没有丝毫的关联。法律专业课程在开始的时间上,要有明确的计划和安排,不能过早,只能在学生接触到基本法律知识后,才能有效地学生专业知识。也不能过晚,太晚的话就会与专业知识结合不到位,使预期的效果受到影响,学生考取的资格证很多都涉及到法律知识的考试。因此,应该适时地安排,减少学生的负担。总之,法律课程设置要合理化,能够考虑到学生的具体情况,做到科学计划,合理安排。最后要确保法律教学的课时,课时不能过少,如果过少法律教学就成为了形式,不能发挥其作用。
2.有效地与工商管理相结合,改革传统教学内容
高职院校的工商管理专业涉及的课程较多,范围广、知识面多。这就要求法律学习也要具备这些特征,此外还应该具备实用的特点。对传统的教学内容进行改革,改变简单地使用经济法教学的现状,应该降低法律知识的专业度,提高与工商管理的衔接,注重工商管理专业应用型综合人才的培养。在教材的选择上要注重实效和实用。法律教学内容不能按照专业的法律、专业的标准,而应该立足于工商管理专业的需求,将法律课程和专业课程有效地结合。高职院校工商管理专业在法律教学的课程选择上,应具备以下三点:(1)根据工商管理专业特色来确定具体的教学内容,要表现出实用性。摒弃千篇一律的经济法模式,制定符合具体需要的法律内容,最好是结合企业工作实务来确定,这样不仅增加了实用性,还会对学生的工作打下基础,提高学生的学习积极性。(2)法律课程内容的选择要和学生相关资格证考试等职业发展相结合,提高学生学习的功用。(3)法学理论与专业实践相结合。高职院校工商管理专业是为社会培养此行业的基层人才,注重的是应用能力,所以法学理论不能太专业,要浅显明了,在工作中切实可用。
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自改革开放以来,法律在社会发展中的地位逐渐提升,法治国家的建设也在逐步进行,并取得了巨大的成就。下面是读文网小编为大家整理的法律毕业论文,供大家参考。
1我国现有的家庭教育法律
《婚姻法》对家庭关系中的父母教育职责做出了一系列规定。总则部分提出了保护儿童合法权益的原则。在家庭关系一章中提出:“父母对子女有抚养教育的义务”。其中,抚养强调的是经济和物质上的义务,教育强调的是心理和精神上的义务。同时,该章还规定:“父母有保护和教育未成年子女的权利和义务”。在离婚一章规定,即使“离婚后,父母对于子女仍有抚养和教育的权利义务”。综合以上法律规定,我国的家庭教育法律法规,主要强调的是父母的教育义务,是基于监护制度上的义务。这些法律法规,相对零散,并且多为引导性规定。我国自古便有家事内省的传统,这些方针性的法律规定符合我国法文化的发展规律,同时也对家庭教育的发展起到一定的指引作用。但是,随着社会形势的变化,缺乏健全的追责与救济制度的家庭教育法律越发显得苍白无力,大量儿童被伤害案件的调查分析结果印证了这一说法。
2我国家庭教育法律存在的问题
2.1家庭教育内容不科学
在不少儿童被伤害案件中,加害人心理扭曲和手段残忍使受害儿童受伤严重,不少受害儿童安全意识和自我保护意识的匮乏,使一些本可避免或伤害程度能减轻的情形没能出现。以安徽天明小学校长杨某性侵小学生的案件为例,杨某被指在12年间先后对9名四年级以下女学生实施性侵。12年是个不短的时间,受侵害的学生也不是少数,然而杨某的行为却没有及时被发现,年幼的女童大多不懂或不敢向家长反映,少数女童向父母透露的只言片语,也被大意的家长忽视。纵观当前我国的家庭教育,主要集中在学业教育上,其他生活和养成教育依旧是薄弱环节]。例如,性教育依旧像亚当和夏娃的禁果,被家长难于启齿,孩子不主动提及,鲜有家长会主动进行性教育,即使对于主动发问的孩子,很多家长也会选择用回避或者遮掩的方式回应。我国目前涉及家庭教育的法律,仅在原则上规定父母有教育未成年子女的义务,至于如何教育,教育什么,教育的效果检测,没有更加详尽的法律规定。
2.2监护人时而出现实际缺位
根据我国相关法律规定,未成年人的监护人,一般是父母,但是现实中,有很多作为监护人的父母,不能很好的履行家庭教育职责,留守儿童就是典型的例子。尽管《未成年人保护法》明确指出:“父母因外出务工或者其他原因不能履行对未成年人监护职责的,应当委托有监护能力的其他成年人代为监护。”但是有监护能力的其他成年人的挑选与考察,没有相应的补充说明。对留守儿童而言,法律意义上的监护人是父母,而实际监护留守儿童的是其他亲友,在外的父母教育无力,一旦实际监护人教育无心或教育无方,留守儿童的家庭教育便出现空档。
2.3教育缺失后的追责制度不完备
法律规定了父母对未成年子女的教育义务,大体包括三个层面的含义:一是对子女在政治上、思想上、品质上加以正确的引导和教诲;二是积极地为子女提供接受学校教育的良好的条件和机会;三是对未成年子女的管教和保护义务。如果父母没能很好的履行这些义务会如何呢?对于受教育义务而言,我国的《义务教育法》提供了违反其的救济,即由当地乡镇人民政府或者县级人民政府教育行政部门给予批评教育,责令限期改正。根据《婚姻法》,如若父母未能很好的管教未成年子女,在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时,父母有承担民事责任的义务。父母未履行保护义务,致使未成年子女受到伤害情节严重的,根据刑法等相关规定追究刑事责任。而父母对于子女的安全教育问题,和其他思想、品质教育一样,仅属于道德层面和家庭内部问题,未能做好安全教育的家长,也仅在事发后得到一声叹息,没有追责制度来约束父母对于未成年子女的安全教育。
3我国家庭教育的法律规制
对于家庭教育问题,如果说讨论是法律调整还是道德调整是方式问题,那么讨论由社会介入还是家庭自治便是维度的问题,儿童被伤害是一个需要多方式、多维度解决的问题。在各种方式和维度中,从法律层面着手,对当前零散的家庭教育法律进行规制,不仅是法治的题中之义,也是当前形势下完善家庭教育最有效率的方式。
3.1明晰家庭教育的内涵
我国法律虽明确指出了父母对未成年子女的教育义务,但是对于家庭教育一词的内涵未作明晰规定,如何界定父母有没有教育孩子?如何界定父母是否教育好了孩子?这些问题不仅对于法律领域是个难以界定的难题,对于教育领域,也是个难以界定的问题。但是不能因为他难,我们就不去界定,以致于在道德自律效果不佳的情形下,作为道德最低限的法律也无章可循。《婚姻法》所指的父母的家庭教育义务,仅为原则性规定,有必要通过司法解释等明确家庭教育义务应该包括的具体内容,比如应该包括安全意识教育、性教育等等。尽管有观点认为,法律不能事无巨细的什么都规定,比如“常回家看看”入法引起广泛争议,但是法的引导作用,首先需要通过文字的法律条文公布于众,再潜移默化入人心,切实发挥作用。通过法律规定家庭教育的具体内涵,能有效引导家庭教育内容趋于科学化,也能令更多的社会力量关注家庭教育内容的合理性。
3.2改变对家文化的曲解
对于家的描述,如“家是温暖的港湾”、“家丑不可外扬”等,体现了社会对于家的理解,家是一个相对狭小的空间,很多家庭事务需要在家庭内部解决,不到万不得已一般不愿意通过外部途径。这些观念的形成和沉淀已久的中国式家文化以及面子因素息息相关。在这种家的观念之下,儿童的抗伤害能力培养,成为家庭的主要职责,社会培养被弱化甚至被忽视,一旦家庭职责缺位,儿童受伤害的几率大大增加。一旦伤害发生,对于可能会影响家庭声誉的案件,一些家庭会选择隐瞒,而一些家庭成员间的伤害案件,往往被认为是家事而自行解决,并未递交到有关部门。就目前的社会状况而言,通过立法手段来强制要求受伤害儿童的家庭不得隐瞒受伤害事实并不合适,这本身就是一个矛盾的问题,告发可能引发对儿童的二度伤害并对整个家庭造成不良影响,不告发则让犯罪嫌疑人可能逃避制裁,危害更多的儿童。目前法律能做到的是,通过规范社会组织的立法,让更多民间组织发挥作用,改变多数家庭对家文化的曲解,使其能够勇敢的站出来举报犯罪嫌疑人,避免更多的儿童受到伤害,法律的天平在家庭利益与社会正义间进行均衡,这种曲线手段会更加人性化与合理化。
3.3监护人缺位的补救
留守儿童是社会城市化的产物之一,它的出现可以用必然二字形容,这种现象带来的实际监护人的缺失,家庭教育的缺失,看似必然,实则是法制不健全的产物。当法定监护人不能实际履行监护和教育职责时,法律是否应该有所作为,对监护职责做出一个让渡或委托,让能真正履行它的人,作为法律意义和实际意义重合的监护人。同时出台相关法律法规对受让法定监护的人以利相导,让其主动、积极地履行监护义务。法律顺势引导,而不是视而不见或强迫接受,对于留守儿童等类似监护人缺位的情形,是有效的补救方式之一。
3.4家庭教育缺失的追责
家庭教育的内涵明晰之后,也为家庭教育缺失的追责,提供了前提,但是光有前提是不够的,还需要更多细致的法律为追责提供依据。主要应该包括的内容有:第一,未教育或教育明显不足,未造成严重伤害的,由民法进行调整,追究有法定教育义务者的法律责任。根据民法不告不理的诉讼原则,该情况的起诉人可以是未成年人本人,也可以是未成年人的其他至亲,甚至可以扩大范围,授权一定的组织和机构对该行为进行起诉,以保障家庭教育的充分实现。第二,未教育或教育明显不足,造成严重伤害的,由刑法进行调整,可以考虑纳入到现有的法律规定中,与遗弃罪进行合并,精神遗弃,同样也属于遗弃的一种。在追责过程中,尤其需要注意对未教育和教育明显不足进行明确界定,以防有法而难以适用的情形出现。同时,何谓因未教育或教育明显不足造成严重伤害,也是需要进一步探讨和深究的问题。每每有儿童被伤害案件曝光,都会引发一次民众愤慨与谩骂的大爆发,要求严惩加害者的意见不断出现,公众的积极发表意见体现了民众对社会事件的关注,这是民众权利意识提升的表现之一。但是,在民众把目光集中投向加害者和受害者的同时,是否可以拓宽视野,将目光也投向本原,投向我们的家庭,让家庭回归家庭,让家庭承担起其应有的教育职责,用法律规制家庭教育,补足道德自律的缺口,但愿今后儿童被伤害案件越来越少。
一信任危机的症结所在
1.原辅料、品控、环境、规程控制是决定食品品质的源头
食品安全事件的频繁发生,个人认为其根源在于企业自身诚信缺失,进而造成公众对企业信任度大大降低。而信任危机源于食品自身的品质,只要控制好食品使用的原辅料,控制好操作环境与操作规程,保证食品本身的品质过硬,就不必惧怕任何机构的检验,也就不会产生轰动媒体的任何信任危机。对原辅料的控制可以在上游源头上从根本解决食品的品质问题,从而使得食品的安全与品质得到根本的保障。原辅料的生产、运输、存储都应在合适的设备中与适合的环境温度下进行,原辅料的处理流程亦应避免任何污染的可能,在操作规程方面应严格实行保质期与标准食品处理操作规程,以保证食品质量的万全。食品的生产环境应该比药品的生产环境更加严格,我国的多起食品案件的产生都是因为环境因素引发的,因此,定期的严格、规范、安全的杀菌技术的使用是食品品质的必要保证。有报道说,目前应用物质的第四形态——等离子体全方位二十四小时的杀菌在我国的食品工业生产中被认为是较为可行且安全的环境保证措施。提高食品的品控人员对于食品的关注度,加强食品安全生产过程中的各项检验,包括对于生产过程中的工艺参数、配料过程、成品包装等现场过程以及实验室过程都要进行严格的品质控制与管理。
2.生产企业的道德底线是信任危机的症结所在
自从我国的食品工业出现全面的信任危机,包括媒体在内的我国监督、管控部门以及食品工业企业自身都在寻找破解信任危机与解决信任危机症结的钥匙。笔者认为,其实这把钥匙就是我国食品生产企业本身的道德底线。一家没有任何道德底线的食品生产企业爆发轰动媒体的食品案件是迟早的事情,而一家有道德底线的食品生产企业不仅会将精力不仅放在拓展市场、促进销售等方面,还会将更多的精力放在抓食品安全生产方面,这样的企业出现负面事件显然几率很低。诚然,“利己”可以做为企业生产的目的,企业可以为“利己”而采取降低成本的措施,这一点天经地义。但是,任何食品企业都不能将“利己”做为企业生产的唯一目的,那些将“利己”当做企业生产唯一目的企业必然会在“利己”的基础上不择手段,当“利己”已经“损人”时,“利己”就变成了无道德底线的“利己”。任何食品生产企业都应在保证“不做恶”的基础上以道德标准约束企业自身的行为,进而才能在企业的整个食品产业链上全方位地以道德为保证,生产出符合健康标准的绿色食品。找到食品安全问题的症结容易,但是解决食品安全问题就需要我国各级部门形成全面的责任体系,在企业建设诚信生产的同时,对食品安全生产进行全过程、全方位的安全监督与食品安全立法惩戒。
二、信任危机下的食品安全监督思考
1.食品安全监督势在必行——食以安为先
食品问题不仅会严重影响人民群众的生活质量,而且还会造成极其恶劣的社会影响,也会给整个食品工业形成极难逆转的信任危机。所谓民以食为天,食以安为先。这是一条千古不易的铁律,对于我国这样一个人口大国食品安全更应当做头等大事来抓。
2.食品监督机构监督职能得到落实
众所周知,对食品安全监管不仅是各级监管部门相应监管职能,也是保证国民健康安全的最基本的义务。一旦食品监管关卡失守,国民的健康将无法得到保障。我国虽然在中央以及各部委分设了诸多食品监督机构,并且省市县亦有相应延伸机构,但是,从近年来看监督工作未见显著成效,质量问题反而愈演愈烈,几成燎原之势。我国民众在健康受到严重损害之时,不由引发媒体对我国的各大监督职能机构的拷问,做为食品安全的监督机构是否尽到了应尽的监督职责,是否把人民群众的健康与安危时刻放在心,但是近年来此起彼伏、接连不断的恶性食品安全案件以严峻的事实给社会予以否定的回应。面对现今的食品安全,只有扎实食品监督机构监督职能改革,相应监管职责确实得到履行、落实,方能给予社会正能量的信心。
3.加大力度实现有序监管
我国的食品安全监督机构是国家以纳税人的资金设立的为纳税人服务、代纳税人行使监督职能的机构,对于这些部门中的工作人员而言,尽职、认真、严格地执行对我国食品生产企业的有序监督责无旁贷。然而,食品监督目前在我国却呈现出一种“无序”的状态,虽然号称各部门“齐抓共管”,但是,事实上,我们看到的是,各部门均未能真正做到尽职尽责、认真监管,多部门的责权不仅存在着相互交叉而且还存在着部分缺位的严重现象,这种监管现状必然使得我国的食品监督处于一种松散放任的态势之中。为避免这种现象的继续蔓延,作为食品监管的各部门必须严格划分监管权责,实行出现问题一票否则制,将食品安全与其自身岗位挂勾,一旦出现渎职、未认真监管的行为则一究到底,不但负责监管的直接责任人要下课,相关的直属领导者亦应承担责任。与目前食品安全出现问题后单纯曝光企业的做法略有不同的是,一定要将问题企业与监管机构的直接责任人、直接领导者与无良企业一起进行曝光,唯其如此才能真正实现有序监管,大力提高食品监督工作效率。
三、信任危机下的食品立法思考
1.高发的食品安全问题
应尽快立法遏制毒害食品报道频现报端,在这样一个食品安全问题的高发期,就必须尽快通过立法遏制食品安全的恶化趋势,否则必将积重难返。世界学者目前已将食品安全问题列为继人口、资源、环境之后的又一严峻的世界性问题。相对西方发达国家而言,我国的食品立法软弱无力,对于食品的违法犯罪处罚整治力度偏轻,食品违法犯罪成本相对于其非法所得微乎其微,几乎可以忽略不计。因此,在这种情况之下,我国非但食品违法屡禁不止,而且大有泛滥之势。面对食品违法犯罪的挑战,我国的有识之士纷纷呼吁国家立法,着重加大处罚力度,严厉打击日益猖獗的食品违法犯罪行为。只有通过立法角度加强建设,提高违法成本,才能正在让执法者有法可依,让违规者有法可惩。
2.食品安全立法应全面覆盖源头与餐桌
食品从农作物的种植到变成原辅料,再从原辅料的采购到工业化过程,最后从工业包装到百姓的餐桌,整个过程从源头直到最终的餐桌都必须实行全面的严格的管控,对于源头违法的从源头就掐住,对于过程中违法的绝对不能再让其流向最终餐桌。食品安全立法只有全面覆盖源头、最终餐桌以及整个过程,才能最终将食品安全问题消弭于无形之中,才能最终还百姓一个真正健康、绿色、洁净的能够摆上餐桌的食品。
3.食品安全立法宜用重典
乱世用重典。我国的食品安全现在正面临着一个“乱世”,各种毒害原辅料五花八门、各种花样层出不穷,各种加工环境甚至小作坊生产的食品纷纷登场,各种危害健康的劣质食品集体亮相。针对种种乱象必须施以重典,对于违法现象必须提高执法与打击力度,使得食品违法犯罪者的违法犯罪成本提高到一个令罪犯们望而生畏的高度,唯其如此,方能有望遏制住我国目前的食品乱象。今年“两会”期间,多次谈到食品安全和食品安全立法问题,将食品安全形容为“天大的事”,“直接关系到人们的生活质量和身体健康”。他表示,政府应该坚决查处假冒伪劣和黑心食品,并让不法分子付出昂贵代价。强调“要实现食品安全,需要严格的法规,严格的标准,严厉地制裁违法行为的手段!”为此,我国食品安全立法只有坚持“乱世用重典”的从严、从重原则,进一步完善食品安全法律法规体系、标准体系和技术支撑体系,才能从根本上解决国人的食品安全问题。食品安全小而言之关乎十亿民众的生命安全,大而言之对于民族的存亡续绝亦有着重要的影响。食品安全仅靠食品企业的道德底线已经不能保障,我国近期高发的食品案件,无论是中小食品企业,还是曾经头顶光环的大型食品企业,在“不作恶”这一基本原则的要求上已经丧失了任何道德底线,受伤害的无辜的民众数以亿计,因此,必须对所有的食品企业严格监督、严格管理。国家也应该推出更加严厉的制裁法案、赔偿细则与罚治措施,使食品企业不敢再越雷池一步,唯其如此,才能解除我国目前的食品安全方面的信任危机,还公众一个健康的食品安全环境。
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随着我国汉语言文学教育理念的不断转变,在新时期下,如何来促进汉语言文学发展,这就成为当前汉语言文学专业所亟需解决的问题。下面是读文网小编为大家整理的汉语言文学毕业论文,供大家参考。
一、精心设计整合汉语言文学专业的网络教育资源
随着计算机网络技术和多媒体信息技术的迅速发展,网络教育已成为终身学习特别是远程成人学习的一种有效形式,其主要特点是突破教育过程的时空限制,实现网络教育资源的共享。因此,网络教育资源的建设、整合与利用是保障网络教育质量的重要因素。从2001年开始,北京广播电视大学(以下简称北京电大)的汉语言文学专业在中央电大“人才培养模式改革和开放教育试点”精神的指导下,在教学模式改革的实践中,运用现代信息技术,以电大网络设施为基础,整合利用多种网络教学资源,发挥北京电大网络教学的优势,通过网上交互式教学,为学生提供有力的学习支持服务。整合利用多种网络教学资源,对于电视大学系统来说具有得天独厚的优势。教育专家指出,国家建设的远程教育系统———中国广播电视大学系统,其系统内部资源的共享应是一个典范。中国广播电视大学系统“统筹规划、分级办学、分级管理”的体制,决定了广播电视大学系统特有的资源共享机制。2000年以后中央电大与TCL公司合作建设远程教育资源,成立了“电大在线”公司,公司推出的平台和资源开始实行“有偿”资源共享。[1]对于学习者来说,真正有效的学习资源是必须经过精心设计的,能满足学习者自主学习需要的教育资源。网络教育资源是学生尤其是自主学习的学生获取知识和提高能力的重要源泉,所以网络资源的设计非常关键,而不应是传统课程的电子版本。[2]在“电大在线”平台上,中央电大为汉语言文学专业设计了丰富的网络教育资源。为了便于教学和学生学习,中央电大制作了计算机IP课件,网络直播课堂,并在网上定期发布教学大纲、教学重点和难点解析、形式多样的练习题和期末复习指导。通过中央电大的在线平台,学生还可以陆续看到一些配套的动态教学信息。北京电大汉语言文学专业在专业建设中,充分利用中央电大提供的网络教育资源,同时自身也精心设计和建设多种网络教学资源,并与中央电大的资源加以整合应用。针对北京学生的实际情况,各门课程的责任教师制作了解析重点难点的网页,又针对学生作业中出现的问题,在网上发布作业讲评和例题解析。同时,还把责任教师开展教学实践环节改革的录像片,制作成IP课件挂在网上。这样,就使不同地区、不同分校的学生共享了汉语言文学专业的网络教学资源。2008年以来的专业建设中,汉语言文学专业先后建设了四门网络课程:“中国现当代文学名著选讲”、“北京文化专题讲座”、“美学专题”和“信息检索”,为学生学习这些课程提供了丰富的网上资源。为适应电大远程开放教育的网络教学特点,方便学生学习和考试,汉语言文学专业还对三门补修课程“汉语基础”、“中国文学基础”、“外国文学基础”进行了流媒体课件和网络化考试的题库建设工作。汉语言文学专业不仅整合了电大系统的网络教育资源并加以有效利用,而且鼓励学生通过网络去获取更多的教育资源。比尔?盖茨说:“信息高速公路将无数教师和作者的最好劳动聚集起来,让所有的人来分享。教师将能够利用这些资料作教学课题,学生们将有机会相互探讨这些资料。这一途径有助于及时把亲自受到最佳教育的机会传到甚至是不能有幸进入最好学校或没有得到最好家庭支持的学生那里。”[3]当代网络媒体技术的发展,为利用Internet(因特网)和Intranet(局域网)等网络媒体进行教育提供了技术支持,网上图书馆以及大量的网上学校、个人网页、专题网站、电子杂志等个性化教育资源,为学生学习汉语言文学专业提供了丰富的网络教育资源。网络的巨大信息包容量所提供的各门课程的学习资源远远大于任何教师、任何教材乃至任何一座图书馆所能提供的信息量。汉语言文学专业通过精心设计整合的网络教育资源,使学生获得了丰富充实的学习资源,使他们的学习不受地域、时间等的限制,在空间上,使在授课教师面前学习的学生与距离教师百里之外的学生没有本质的区别;在时间上,学生随时都可以进行汉语言文学专业的学习。网络使用上的极大自由度,也使学生不受文化水准、专业知识、年龄大小的限制。汉语言文学专业利用网络教育资源进行教学,实现了网上多媒体信息传递和多媒体信息资源共享。
二、教师是网络教学资源整合利用中的主要力量
面对网络媒体的迅速发展,教师传统的知识权威已无法与庞大的网络系统、强劲的网络功能相抗衡。网络媒体打破了教师对知识信息的垄断,原有的“学科知识+教育学知识”的传统模式已经过时,教师正面临与网络媒体分享权威的境地,教师的“专业权威”和“感召权威”面临着网络权威的挑战。在今天,网络教育中的教学者———教师,已不再是传统意义上的老师,而是学生学习过程中的辅导者,学生成为教育过程的主导者。因此,从现代教育的观点来看,教师是网络教学资源建设整合中的主要力量和网络学习中学生的协作学习伙伴,所以也是一种重要的网络教育资源。北京电大要求重视加强师资队伍的建设,要求教师转变教育观念,从以教师为中心转变为以学生为中心,从“以教为中心”转变为“以学为中心”。汉语言文学专业的专兼职教师们积极地应对网络权威的挑战,主动地参与网络教学,尽快适应网络教学要求,不断提高自身的信息素养和实践能力,提高网络环境下的职业和技术素质。北京电大和分校的任课教师,不仅加强了网络知识和以计算机网络化教育环境下进行多媒体网络教学的基本知识技能,利用计算机多媒体进行教学设计的知识技能等,还通过观念适应、知识适应、技术适应乃至文化适应,全方位地加强自身适应“网络生存环境”的能力,成为网络教育中真正的行为主体,在网络教育资源的设计、建设和整合中发挥了生力军的作用。建构主义理论认为,知识不是通过教师传授得到,而是学生在一定的情境,即社会文化背景下,借助其他人(包括教师和学习伙伴)的帮助,利用必要的学习资料和工具,通过意义建构的方式获得。因此,建构主义学习理论认为:网络媒体不再是帮助教师传授知识的手段、方法,而是用来创设情境、作为学生主动学习、协作探索的认知工具。汉语言文学专业在网络教学中,充分体现出教师的主导作用,同时也突出网络教学媒体的辅助功能。随着信息技术、网络技术、通讯技术对教育的影响越来越深入,多媒体计算机和多媒体网络教学已被作为一种认知工具、学习资源来使用,教师对网络教学媒体给以了足够的重视。在专业建设中,汉语言文学专业发挥北京电大系统优势,推动教育教学改革和网络教育的发展,通过专业大教研组、课程教研组的活动,加强电大系统汉语言文学专业和课程教师的相互沟通与协作。这样,一方面为汉语言文学专业教师不断提高网上教学能力搭建更好的专业与课程平台;另一方面,专业大教研组、课程教研组的教师队伍,为汉语言文学专业的网络资源建设提供了电大系统内专兼职教师的集体合力,一些分校教师为汉语言文学专业建设中的网络资源建设做出了很有成效的工作。汉语言文学专业整合利用网络教育资源进行教学,实现了教师与学生教与学信息交流的双向化。将多媒体技术引入学习过程,由于多媒体技术的人机交互特性,学生利用计算机的键盘和鼠标,可方便地选择学习内容和探索路径。这样就可以很方便地实现艺术欣赏学习过程中的信息反馈与交流。这种交流包括教师与学生、教师与教师、学生与学生、教师与计算机、学生与计算机等多向交流。汉语言文学专业责任教师根据学生的具体情况随时调整学习过程,而学生也随时向教师反馈自己的学习情况,教师能够真正做到因材施教,使所有学生都能取得满意的学习效果。
三、调动学生参与网络教育资源的整合与利用
在网络时代学生的视野中,他们不仅可以从学校教师处接受到书本知识,而且还可以从网络上接受到新的知识。由于信息网络技术不仅具有极强的存储功能,而且具有快捷准确的查询功能,在知识爆炸的今天,对于学生来说,最重要的已不再是知识的拥有量,而是获取、分析和利用信息的能力。北京电大汉语言文学专业的教学旨在引导学生通过自主学习把信息技术有机地融入到学科学习中,让学生利用信息技术手段积极改变传统的学习方式,变接受式学习为体验式、探究式、协作式学习,使学生在各门课程的学习中掌握一定的信息技术手段,参与到教学实践活动和网络教育资源的建设和整合利用中,培养学生的信息能力。因特网(Internet)拥有世界上最大、最丰富的信息资源,万维网(Web)是借助因特网这个网络媒体构建的一种信息服务的方式,它使相互分割的文本转化为一个超链接的信息网络,变成一个覆盖全球的巨大的虚拟信息资源库即超文本(Hypertex)t。“超文本”被麻省理工大学媒体实验室尼葛洛?庞帝教授叫做“没有页码的书”和“随心所欲多媒体”。[4]超文本的特征是学习的非线性和多结局。阅读学习过程中,学生可以根据需要,根据自己意愿进行探源或者应用的联想探索。因此,即使学习同一文本,由于每个人的能力和水平的不同,他们所获得的信息即探索的结果也可能不尽相同。超文本对于学生汉语言文学专业的学习和参与网络教育资源的整合都具有极大的促进作用。尼葛洛?庞帝教授说:“你可以把超媒体想象成一系列可随读者的行动而延伸或缩减的收放自如的信息。各种观念都可以被打开,从多种不同的层面予以详尽分析。”[5]因而这种非线性学习特别适合于学生在汉语言文学专业学习中对艺术作品进行“自主发现、自主探索”,为学生发散思维和创新思维的培育创造条件。在对艺术作品探索过程中,学生不是机械地记忆信息,而是根据某项“任务”,学习如何自行获取信息和到哪里去采集信息,如何对所获取的信息进行分析、综合、评价、筛选和加工,如何根据自身需要充分利用信息,这样可以充分体现学生学习的自主性。建构主义学者维果斯基认为:知识不能直接灌输,应由学生发挥自己的认知能力自行建构。学习及发展是一个社会化及协作的活动,汉语言文学专业的教师鼓励学生协作式学习,把教师的角色定位在学习的促进者,以学生的学习活动取代教学活动;教师设计适当的学习环境,在教学过程中利用学生对艺术知识的兴趣,在已有的学习基础上,丰富他们的艺术经验,使他们在认知的阶段上,有所超越和突破,以提升他们的认知水平。协作式教学策略,要求为多个学习者提供对同一问题用多种不同观点进行观察比较和分析综合的机会,以便集思广益。这不仅对问题的深化理解和知识的掌握运用大有裨益,而且对高级认知能力的发展、合作精神的培养也有明显的促进作用,因而,基于计算机网络的协作学习正日益受到国际上愈来愈多教育工作者的研究与关注。目前在基于Internet的教育网络中,常用的协作式教学策略有竞争、协同、伙伴和角色扮演等多种不同形式。可以说,协作式是最能体现网络特性,也最有利于21世纪新型人材培养的一种教学策略之一。在北京电大各分校的汉语言文学教学班上,汉语言文学专业一些课程的责任教师采用协作式教学策略,组织了围绕各门课程的有关专题展开的讨论课。教师要求学生们利用因特网去搜集信息,在不同的层面进行观察比较和分析综合。同学们通过在“没有页码的书”中的遨游,各自获取了丰富的信息,制作了图文并茂的PPT向同学们展示自己的探究成果,因此,学生的讨论发言各具特色并收获颇丰。总之,通过这种基于网络的协作式学习,学生们对于各门课程的基本特点有了更深入的理解,并且大大拓展了知识面,信息能力和认知水平都得到了提高,培养了发散思维和创新思维,同时,也丰富补充了汉语言文学专业的网络教育资源。
四、对美国远程教育网络教育资源运用的借鉴
美国是世界上网络教育资源最为丰富的国家之一,美国政府、高校和民间组织都为网络资源的建设和使用投入了大量的资金和研究力量。政府组织建设的网络资源多为国家级的大型资源信息中心,其中有代表性的有:ERIC,即美国教育资源信息中心;FREE,即联邦优质教育资源。这些信息中心为全美教师和学生的网络学习提供了丰富的网络教育资源。[6]笔者在2006年秋赴美国考察远程教育的过程中,了解了史蒂文森理工学院、康涅狄格州州立大学、康涅狄格州网络学院等高校和远程教育机构开展现代远程网络教育的一些情况,也找到差距和不足,学到了可在汉语言文学专业中借鉴的经验。史蒂文森理工学院的远程教育可以说是真正意义上的网络教育。史蒂文森理工学院现在的网络教育完全没有面授,就是两种方式:实时和网上存留。授课是通过网络实时进行的,类似我们的双向视频,另一端的学生如果没听懂或有疑问,可以打个表情表示,教师会停下来进一步解答。网上存留的是六个模块,包括教师对学生的学习要求、每周的讲义、作业、联络工具、学生的成绩和学生对课程的评价。史蒂文森理工学院的网络教育用的是从WebCT购买的软件,然后为教授们提供一个培训,使他们掌握如何运用网上教学工具的技术。康涅狄格州州立大学从1997年开始逐渐进行网上授课,到2001年全部课程均可在网上教授,是第一个能在网上授予美国图书馆学硕士学位的学校。其课程网络平台是利用一个软件供应商提供的。网络课件的制作基本是由课程教师独立完成,可依靠相关的技术人员。网络课程使用的是课程应用软件,它包括:讲课内容(大纲、时间表、讲义)、通讯(课堂讨论、电子信、即时讨论、书写板)、作业(论文、考试、课件、分数报告)、学习资源(全文资料、网络连接)、安全保障、文档管理等项目。康涅狄格州网络学院在全国通过网络选择高质量教师,录用后先培训,同时要对教师的教学内容进行审定,看是否适合进行网上教学。教师第一轮任课,学校组织专家、教授进行3次网上访问,工作考核合格校方才正式聘用。在学期课程结束后,学院要在学生中对教师的教学水平展开调查和鉴定。调查的主要内容是:有无教学目标、教学任务的完成情况、互动性教学的开展状况、教师48小时之内答疑的情况等等。为保证课程内容的更新与实用,学校每五年组织专家对课程内容进行重新审定。美国网络教育资源的系统性和丰富性,网络教学的灵活性,网络教学过程中学生的参与性、师生的互动性及教师48小时之内回答学生问题的教学要求等,都为我们更好地在艺术欣赏及其他课程中开展网络教育提供了可资借鉴的有益经验。康涅狄格州网络学院明确的办学宗旨是:质量、质量、质量;资源、资源、资源。这是很值得我们借鉴的。我们应该学习美国远程网络教育中对教师的重视,加强远程网络教育师资队伍的建设,强化对教师的要求和管理,特别要借鉴史帝文森理工学院等美国院校的经验,推行考核淘汰制。应要求教师不仅要制作课件,而且要熟练应用网上教学工具。美国对远程教育师资筛选和考核很严格,在远程网络教学中,教师的教学情况要受到学生的考核和评估,并且已经形成制度。这就在一定意义上保证了远程网络教育的质量。通过考察与学习,我们从美国远程网络教育中获益非浅。他山之石,可以攻玉,美国远程网络教育的有益经验,可以帮助我们在汉语言文学专业中更好地整合与利用网络教育资源,以使学生获得高质量的网络教育。
1汉语言文学专业存在的问题剖析
汉语言文学专业,目前的本科层次有两种,一种是普招本科,4年学制;一种是专升本,2年学制。层次多,学生来源面广。再加上本科设立时间短、基础较薄弱。于此,专业教学中存在一些问题。首先,课程设置存在问题,专修课课时明显不够,实践课学时较少,学生职业技能培养不足;其次,考核制度和形式不规范;再次,学生专业认同感不强,认识的深度不够。同时,学生就业率低,就业水平不高。为此,多次组织本系老师对我国特别是本省的教育现状、社会需求、学生学情等开展较全面的调查。先后走访了郑州大学、河南大学、河南财经政法大学等高校,并和省外其他著名院校就中文教学改革中的重点和难点问题进行调研和交流,获得了大量的教改信息和宝贵的教改经验。通过与兄弟院校的交流与比较,使我们基本把握了新建院校中文专业教育改革和发展的大方向。科学思考之后,我们选择了目前国际上最新的教育理念———全纳教育来指导我们的教育改革。构建了“平台+模块”的人才培养模式。所谓的“平台”是指汉语言文学专业的基础素质平台,这是人才培养的基石和关键,侧重于基本知识和人文素质;“模块”更多的是侧重于应用能力和职业技能的培养,主要分为3种类型:研究型(考研深造)、教师型(教师职业)、应用型(文书、秘书、记者、编辑)。
2构建汉语言文学专业新的课程体系
我们的教学改革旨在吸取“全纳教育”思想理念和执着精神,让不同层次有着不同需要、不同个性、不同学业水平的学生都能获得最好的发展。为此,我们对传统的汉语言文学专业的课程体系进行了重新修订和调整。在课程结构的设置上,共分为公共基础课程、学科基础课程、专业主干课程、专业拓展课程、综合素质课程和实践教学课程等6大类。这里重点阐述后3类课程。
2•1专业拓展课程
是在专业主干课程的基础上,根据学生的专业发展方向和职业生涯设计的延续性课程。在专业拓展课程设置上,我们设置了3大模块。(1)考研深造类课程主要从语言和文学两大类别来设置,提供了现代汉语词汇研究、现代汉语语法理论研究、现代汉语语法专题研究、现代汉语虚词研究、修辞学研究、文字学……和中国文化概论、中国古代文学专题、《诗经》的文化阐释、唐诗宋词专题、明清小说研究、中国现代文学专题、“五四”文学思潮等课程。(2)教师教育类主要设置了语文教育思想研究、文学解读学、经典文学教育研究、教育研究方法、教师职业技能训练、现代职业礼仪和演讲与口才等课程。在教师教育类课程体系中,不仅要培养普通学校的教师,也努力向特殊教育领域拓展,力求培养全纳型教师。(3)文秘编辑类主要设置了应用写作、秘书学、行政法学、编辑与采访等课程。此类课程适合于将来从事文书和公务员等职业的需要。在3大模块中,学生可以根据自己的兴趣爱好、个人需求、职业生涯设计在一个或多个模块中自由选课。这样,学生既有专业发展方向,又有利于专业领域的深化与拓展。
2•2综合素质课程和实践教学课程
综合素质课程是拓宽学生知识面,实现多学科交叉融合,展现教师研究专长,全面提高学生综合素质的讲座型课程。包括人文素质、政治外语、教师教育、科学专题和艺术体育等5个类别,学生可以根据需要选修。实践教学课程是为了培养学生对所学知识的应用能力、实践创新能力而开设的实践性课程。包括基础性实践、专业性实践和综合性实践等3个类别。除了常规性的军训、生产劳动、专业见习、教育实习和毕业论文等实践课程外,还结合专业特点,探索活动课程体系。主要实践课程包括文学采风、学年论文、文化资源调查、非线性编辑、报刊排版和文书档案管理等。
3改革教学方法,提高教学质量
教学方法和教学手段不能混同,有的人把运用多媒体技术进行教学当成一种方法,这是不科学的。方法更多的是指解决问题的思路、程序和步骤,而现代教学方法体现在“教”与“学”两个主体的互动之中。在不同的学习阶段、根据不同的教学内容运用与之相适应的教学方法,才能提高教学质量。
3•1运用“系统讲授法”,建立学科的知识结构
大学低年级学生开始认识专业的概念,但尚未形成该专业的知识结构。因此,要对学生进行系统的讲授,使学生对汉语言文学主干课程的基本原理有一个整体认识。有人认为一开始就实施研究性教学法,提早培养学生的自学能力,这对于多数学生来说是不切实际的。实践证明,在汉语言文学专业第一年打基础阶段,运用“认知—同化”学习理论,合理地使用系统讲授法或案例教学法有利于学生建立系统的知识体系,便于学生打下牢固的知识基础。
3•2倡导“指导—探究”性教学法,培养学生的学科思维方式
虽然第二学年的专业学习仍然是基础课程的学习,但是随着学生的专业理论水平的进一步提高,课程内容逐步深化,教学方法可以逐步由以接受性学习方法为主过渡到以“指导—探究性”学习方法为主。所谓“指导—探究性”学习,就是让学生在教师引导下,从学习中去主动地探索、发现,从而增强思考力和创造力,培养创新精神。这种课程形态的核心是要改变学生的学习方式,强调一种主动探究式的学习,形成学生的自学能力。但这种教学法决不能忽略教师的作用。教师的指导更多地表现在组织上和服务上,空间由课堂延伸到课外。
3•3尝试“问题中心”教学法,培养学生解决问题的能力
学生到了高年级,主要是一些选修课和应用技能课。这个阶段主要采用建构主义的方法进行教学,使学生在教师的指导下,通过解决问题的各种活动,建构知识体系,创造性地形成自己的观点。通过这种教学方法,学生构建起以解决问题为核心的知识结构,也就是我们所提出的专业应用能力。但是,这种教学法的实施需要教师付出更多的精力,学校的教学评价机制和教学工作量的计算办法需要作适当的调整。
4强化实践环节
根据汉语言文学专业不同专业方向的要求,形成专业见习、专业实习、教育实习和课外活动一体化的教学实践体系。
4•1适时组织专业见习,使学生体会汉语言文学原理与实践应用相结合的意义
专业见习一般在第2学年进行。主要是结合课堂教学内容,让学生直接参加学校、机关、文化单位的实践活动。应用所学的理论和方法,见习课堂教学和班主任工作、机关文秘工作、文化产业管理工作。专业见习不仅能够加深学生对理论知识的理解与记忆,提高学生解决实际问题的能力,而且能够增进学生对于工作的理解和感情,增强其事业心,为专业实习奠定基础。专业见习以短期为宜,视情况可多次进行,也可按专题进行组织。
4•2组织“顶岗”专业实习,使部分学生能够实习和就业衔接
高级文秘方向的学生,专业实习拟安排在第4学年的第2学期,时间是一个学期。跟汉语语言文学方向的学生不同,一个单位接收实习生数量不可能很多,实习地点分散,教师指导不方便。从以往实习接受单位的要求来看,他们往往把接受实习和考察用人结合在一起,顶岗实习成了专业实习的特殊方式。它的优点是实习生角色意识增强,因为这种实习是把实践活动与职业生涯紧密地联系在一起,实习生的应用能力、现实表现决定了他的去留。它的不足是用人单位的不同要求与专业设计的科学标准有一定的差别。因此,专业实习必须制定统一的要求与考核程序,并与实习单位交流沟通,学生在毕业前必须完成专业实习的程序并考核及格方可毕业。
4•3开展丰富的课外活动,使其成为培养学生应用能力的载体
重视学生创新能力的培养,制定相关的激励、扶持政策。鼓励学生在各种刊物上发表作品,资助少数学生出版学术专著和文学作品。积极发动学生参与教师的课题研究和专业建设活动。组织学生参加各类竞赛,力争在竞赛中取得好的成绩。实践证明,将这四种途径有机结合,可以全方位地、有效地促进培养目标的实现。
5加强师资队伍建设
合理配备师资,搭建优秀教师队伍。教师毕业于不同的院校和专业,个人的兴趣爱好也不一样。本着发挥每个人长处的原则,安排其在最合适的课程教学岗位之上。除此之外,把眼光放在全院,选聘有专业特长的系外老师担任相应的课程教学。这些教师的加盟,保证了“课程群”教学任务高质量的完成,拓宽了学生的视野,提高了办学效率。在提高教师认识的基础上,通过落实教学质量全过程督导,达到提高教学质量之目的。每位教师在接每门课程时要做好以下环节的案头工作:制定教学大纲、考试大纲;拟订教学实施计划;编写讲稿、教案;期末出试卷、标准答案;写教学小结。在教学过程中,时时接受学院教学专家组的督导,期末每位学生还要给教师打分。同时,严格执行教师互听课制度和青年教师导师制度;制定科学的测评方案,对学生的学习效果进行科学评价。经过近四年的建设和实践,洛阳理工学院汉语言文学专业已步入健康发展的良性轨道。
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汉语言文学专业不仅仅是语文学习,还是一门在大学里广泛开展的专业,受到越来越多的专业人士与非专业学者的青睐。下面是读文网小编为大家整理的汉语言文学自考毕业论文,供大家参考。
1汉语言文学专业存在的问题剖析
汉语言文学专业,目前的本科层次有两种,一种是普招本科,4年学制;一种是专升本,2年学制。层次多,学生来源面广。再加上本科设立时间短、基础较薄弱。于此,专业教学中存在一些问题。首先,课程设置存在问题,专修课课时明显不够,实践课学时较少,学生职业技能培养不足;其次,考核制度和形式不规范;再次,学生专业认同感不强,认识的深度不够。同时,学生就业率低,就业水平不高。为此,多次组织本系老师对我国特别是本省的教育现状、社会需求、学生学情等开展较全面的调查。先后走访了郑州大学、河南大学、河南财经政法大学等高校,并和省外其他著名院校就中文教学改革中的重点和难点问题进行调研和交流,获得了大量的教改信息和宝贵的教改经验。通过与兄弟院校的交流与比较,使我们基本把握了新建院校中文专业教育改革和发展的大方向。科学思考之后,我们选择了目前国际上最新的教育理念———全纳教育来指导我们的教育改革。构建了“平台+模块”的人才培养模式。所谓的“平台”是指汉语言文学专业的基础素质平台,这是人才培养的基石和关键,侧重于基本知识和人文素质;“模块”更多的是侧重于应用能力和职业技能的培养,主要分为3种类型:研究型(考研深造)、教师型(教师职业)、应用型(文书、秘书、记者、编辑)。
2构建汉语言文学专业新的课程体系
我们的教学改革旨在吸取“全纳教育”思想理念和执着精神,让不同层次有着不同需要、不同个性、不同学业水平的学生都能获得最好的发展。为此,我们对传统的汉语言文学专业的课程体系进行了重新修订和调整。在课程结构的设置上,共分为公共基础课程、学科基础课程、专业主干课程、专业拓展课程、综合素质课程和实践教学课程等6大类。这里重点阐述后3类课程。
2?1专业拓展课程
是在专业主干课程的基础上,根据学生的专业发展方向和职业生涯设计的延续性课程。在专业拓展课程设置上,我们设置了3大模块。(1)考研深造类课程主要从语言和文学两大类别来设置,提供了现代汉语词汇研究、现代汉语语法理论研究、现代汉语语法专题研究、现代汉语虚词研究、修辞学研究、文字学……和中国文化概论、中国古代文学专题、《诗经》的文化阐释、唐诗宋词专题、明清小说研究、中国现代文学专题、“五四”文学思潮等课程。(2)教师教育类主要设置了语文教育思想研究、文学解读学、经典文学教育研究、教育研究方法、教师职业技能训练、现代职业礼仪和演讲与口才等课程。在教师教育类课程体系中,不仅要培养普通学校的教师,也努力向特殊教育领域拓展,力求培养全纳型教师。(3)文秘编辑类主要设置了应用写作、秘书学、行政法学、编辑与采访等课程。此类课程适合于将来从事文书和公务员等职业的需要。在3大模块中,学生可以根据自己的兴趣爱好、个人需求、职业生涯设计在一个或多个模块中自由选课。这样,学生既有专业发展方向,又有利于专业领域的深化与拓展。
2?2综合素质课程和实践教学课程
综合素质课程是拓宽学生知识面,实现多学科交叉融合,展现教师研究专长,全面提高学生综合素质的讲座型课程。包括人文素质、政治外语、教师教育、科学专题和艺术体育等5个类别,学生可以根据需要选修。实践教学课程是为了培养学生对所学知识的应用能力、实践创新能力而开设的实践性课程。包括基础性实践、专业性实践和综合性实践等3个类别。除了常规性的军训、生产劳动、专业见习、教育实习和毕业论文等实践课程外,还结合专业特点,探索活动课程体系。主要实践课程包括文学采风、学年论文、文化资源调查、非线性编辑、报刊排版和文书档案管理等。
3改革教学方法,提高教学质量
教学方法和教学手段不能混同,有的人把运用多媒体技术进行教学当成一种方法,这是不科学的。方法更多的是指解决问题的思路、程序和步骤,而现代教学方法体现在“教”与“学”两个主体的互动之中。在不同的学习阶段、根据不同的教学内容运用与之相适应的教学方法,才能提高教学质量。
3?1运用“系统讲授法”,建立学科的知识结构
大学低年级学生开始认识专业的概念,但尚未形成该专业的知识结构。因此,要对学生进行系统的讲授,使学生对汉语言文学主干课程的基本原理有一个整体认识。有人认为一开始就实施研究性教学法,提早培养学生的自学能力,这对于多数学生来说是不切实际的。实践证明,在汉语言文学专业第一年打基础阶段,运用“认知—同化”学习理论,合理地使用系统讲授法或案例教学法有利于学生建立系统的知识体系,便于学生打下牢固的知识基础。
3?2倡导“指导—探究”性教学法,培养学生的学科思维方式
虽然第二学年的专业学习仍然是基础课程的学习,但是随着学生的专业理论水平的进一步提高,课程内容逐步深化,教学方法可以逐步由以接受性学习方法为主过渡到以“指导—探究性”学习方法为主。所谓“指导—探究性”学习,就是让学生在教师引导下,从学习中去主动地探索、发现,从而增强思考力和创造力,培养创新精神。这种课程形态的核心是要改变学生的学习方式,强调一种主动探究式的学习,形成学生的自学能力。但这种教学法决不能忽略教师的作用。教师的指导更多地表现在组织上和服务上,空间由课堂延伸到课外。
3?3尝试“问题中心”教学法,培养学生解决问题的能力
学生到了高年级,主要是一些选修课和应用技能课。这个阶段主要采用建构主义的方法进行教学,使学生在教师的指导下,通过解决问题的各种活动,建构知识体系,创造性地形成自己的观点。通过这种教学方法,学生构建起以解决问题为核心的知识结构,也就是我们所提出的专业应用能力。但是,这种教学法的实施需要教师付出更多的精力,学校的教学评价机制和教学工作量的计算办法需要作适当的调整。
4强化实践环节
根据汉语言文学专业不同专业方向的要求,形成专业见习、专业实习、教育实习和课外活动一体化的教学实践体系。
4?1适时组织专业见习,使学生体会汉语言文学原理与实践应用相结合的意义
专业见习一般在第2学年进行。主要是结合课堂教学内容,让学生直接参加学校、机关、文化单位的实践活动。应用所学的理论和方法,见习课堂教学和班主任工作、机关文秘工作、文化产业管理工作。专业见习不仅能够加深学生对理论知识的理解与记忆,提高学生解决实际问题的能力,而且能够增进学生对于工作的理解和感情,增强其事业心,为专业实习奠定基础。专业见习以短期为宜,视情况可多次进行,也可按专题进行组织。
4?2组织“顶岗”专业实习,使部分学生能够实习和就业衔接
高级文秘方向的学生,专业实习拟安排在第4学年的第2学期,时间是一个学期。跟汉语语言文学方向的学生不同,一个单位接收实习生数量不可能很多,实习地点分散,教师指导不方便。从以往实习接受单位的要求来看,他们往往把接受实习和考察用人结合在一起,顶岗实习成了专业实习的特殊方式。它的优点是实习生角色意识增强,因为这种实习是把实践活动与职业生涯紧密地联系在一起,实习生的应用能力、现实表现决定了他的去留。它的不足是用人单位的不同要求与专业设计的科学标准有一定的差别。因此,专业实习必须制定统一的要求与考核程序,并与实习单位交流沟通,学生在毕业前必须完成专业实习的程序并考核及格方可毕业。
4?3开展丰富的课外活动,使其成为培养学生应用能力的载体
重视学生创新能力的培养,制定相关的激励、扶持政策。鼓励学生在各种刊物上发表作品,资助少数学生出版学术专著和文学作品。积极发动学生参与教师的课题研究和专业建设活动。组织学生参加各类竞赛,力争在竞赛中取得好的成绩。实践证明,将这四种途径有机结合,可以全方位地、有效地促进培养目标的实现。
5加强师资队伍建设
合理配备师资,搭建优秀教师队伍。教师毕业于不同的院校和专业,个人的兴趣爱好也不一样。本着发挥每个人长处的原则,安排其在最合适的课程教学岗位之上。除此之外,把眼光放在全院,选聘有专业特长的系外老师担任相应的课程教学。这些教师的加盟,保证了“课程群”教学任务高质量的完成,拓宽了学生的视野,提高了办学效率。在提高教师认识的基础上,通过落实教学质量全过程督导,达到提高教学质量之目的。每位教师在接每门课程时要做好以下环节的案头工作:制定教学大纲、考试大纲;拟订教学实施计划;编写讲稿、教案;期末出试卷、标准答案;写教学小结。在教学过程中,时时接受学院教学专家组的督导,期末每位学生还要给教师打分。同时,严格执行教师互听课制度和青年教师导师制度;制定科学的测评方案,对学生的学习效果进行科学评价。经过近四年的建设和实践,洛阳理工学院汉语言文学专业已步入健康发展的良性轨道。
一、强化基础写作能力[1]
虽然素质教育已倡导多年,新课程标准也开始全面实施,但应试教育至今没有发生根本性改变。受应试教育影响,相当数量的初入汉语言文学专业学习的学生,由于在中学阶段缺乏充分的写作训练和文体训练,写作水平低下,不仅措词不当、病句、表意不明、条理不清、逻辑错误等现象比比皆是,而且不会写议论文。对于以写作为主要创新表现方式的汉语言文学专业学生而言,这种现状无疑成为培养创新人才的极大障碍。因此,强化基础写作能力是汉语言文学专业创新人才培养非常重要的前提条件。一方面,强化基础写作能力有利于提高学生的书面语言表达水平;另一方面,有利于培养学生的创新意识、创新思维、创新能力和创新精神。因为无论是选材立意,还是谋篇布局,抑或是表达方式与语言的运用,都始终强调创新性,久而久之,必然对学生的创新意识、思维能力和创新精神有所培养[2]。强化基础写作能力,首先是开设基础写作课程。但问题在于,或者是课时有限,或者是因学生在中学阶段接触过一些写作知识而不够重视,或者是重理论而轻实践,以至于这门课程开设的最终结果常常只是学生获得课程成绩,而实际写作能力并没有真正得到提高。因此,要通过基础写作课程提高学生的写作能力,任课教师必须做到:第一,牢固树立提高学生写作能力的教学目标;第二,改革教学内容与教学方法,精讲、少讲写作理论,细讲、多讲写作技巧,尤其是在课内要多安排写作训练;第三,增加学生在课外的训练量和阅读量,并勤于批阅、检查;第四,改变考核方式,将平时写作训练的数量和质量作为重要的考核内容,加大其在课程成绩构成中所占的比例,如将通常的30%改变为40%甚至更多。单靠基础写作课程提高学生的基础写作能力是不够的。除课程设计外,汉语言文学专业还应采取这样的措施:第一,在第一、第二学年,要求每位学生每学年必须认真完成千字以上的记叙文或议论文60篇以上;第二,要求每位学生每学年必须阅读中外文学名著50部以上,理论书籍10部以上,而且要写出读书笔记。这样,既丰厚学生的专业修养,又对提高学生的写作能力有直接的帮助;第三,实行导师制,汉语言文学专业教师全员投入,每位教师负责一部分学生,对他们的写作与阅读情况进行检查督促和评阅指导;第四,将学生的写作与阅读情况与学分挂钩,强制学生必须认真完成;第五,为激发学生写作的兴趣,每学年举办1—2次征文比赛活动,并将优秀作品汇集成册出版。
二、强化论文写作能力
论文写作是汉语言文学专业学生创新精神与创新能力最主要的表现形式之一,因此必须对学生的论文写作能力予以强化。在课程设计上,可以考虑在第三或第四学期开设论文写作课程。很多高校的汉语言文学专业都开设有论文写作课程,但是在开设时间上大多是在第七学期,以利于学生在第八学期完成毕业论文。这样的设计存在严重的问题。由于严峻的就业形势,学生从第七学期开始就忙于找工作,在本学期开设论文写作课程,常常无法保证正常的教学。更重要的是,论文写作并不等于毕业论文写作,如果论文写作课程的开设只是为了毕业论文,就会弱化该课程的功能,不利于创新人才培养。所以,不仅要开设论文写作课程,而且要将开设时间提前,这样,既能承接基础写作课程,又能从二年级开始就对学生进行论文写作的指导,利于学生完成各种论文写作,并不断提高水平。在实践环节上,首先是要加大课程论文写作力度。课程论文是汉语言文学专业课程尤其是文学类课程的平时作业或考查作业的主要形式。由于此类课程很多,所以学生要完成的课程论文是整个大学期间完成的论文中最多的。目前课程论文存在的主要问题是,因为是课程作业,加之量大,甚至有时出现几门课程论文需要在同一时间内完成的情况,学生往往敷衍应付,甚至抄袭,而对教师来说,通常只是批阅后给成绩,缺乏必要的指导过程。课程论文的作用没有真正发挥。因此,必须制定课程论文质量标准,规范写作要求,严格指导过程。学年论文是汉语言文学专业又一实践教学环节,通常安排在三年级,这样设计一方面是因为三年级学生具有了一定的专业基础,另一方面是为毕业论文做准备,而且也制定有质量标准。但是如果立足于创新人才培养目标就会发现,把学年论文的写作目的视为是给毕业论文作准备是不合适的,因为无论是学年论文还是毕业论文,都只是创新人才培养的手段而不是目的本身。所以,现行的学年论文制度需要加以改变,在时间安排上,可以考虑让学生在二、三年级时分别完成一篇学年论文;在指导过程上,不能是一次性指导,即教师批阅初稿,学生根据修改意见进行修改,然后提交,教师给出成绩,而应该增加指导次数,让学生在反复修改中不断提高学年论文质量,并使学生从中受益。如果能够按照毕业论文的要求指导学生的学年论文,效果将会更加明显。毕业论文是汉语言文学专业学生在校期间最后完成的论文。相对其他各种形式的论文,毕业论文的规定最细致,程序最规范,指导最认真,要求最严格。但是,由于第八学期正值学生寻求就业的最关键阶段,能够真正潜心于毕业论文写作的学生并不多见,因而,近年来毕业论文质量整体呈下降趋势。面对毕业论文质量与学生就业之间的矛盾,首先,可以考虑将毕业论文完成时间改为第七学期。虽然第七学期就业工作已经开始,但是相对而言,学生有比较从容的时间完成毕业论文。其次,指导教师必须高度负责,主动联系学生,掌握学生动态,敦促学生及时完成各阶段工作任务。再次,严肃处理未按时完成毕业论文者和抄袭者,切实执行未完成毕业论文者和抄袭者不得毕业的有关规定,真正给学生以警示。除强化课程论文、学年论文和毕业论文这些必须完成的实践环节外,汉语言文学专业应在二、三年级学生中大力倡导、组织申报学校针对学生设立的科研立项,积极参与大学生科技创新竞赛活动,鼓励在学术期刊公开发表论文。同时要求教师积极参与学生的科研活动,做好学生的指导教师,提升学生的科研水平。
三、强化个性化写作能力
如果说强化基础写作能力和论文写作能力是培养汉语言文学专业创新人才之必须手段,那么强化个性化写作能力则是尊重学生个性化发展需要的必然选择,同样是在培养汉语言文学专业创新人才。文学写作能力是汉语言文学专业学生个性化写作能力的主要表现形式之一。虽然汉语言文学专业的人才培养目标不是作家、诗人,但是如果能够强化文学写作能力,为学生今后成为作家、诗人奠定基础,无疑也是汉语言文学专业创新人才培养的巨大成果。因此,第一,在现有正常开设的文学类课程基础上,开设诸如小说写作、戏剧写作、散文写作、诗歌写作、影视文学写作等选修课程供学生选择;第二,定期邀请知名作家、剧作家、诗人举办讲座活动,给学生以文学写作的激发和启示;第三,组织、扶持学生文学社团,聚集有文学写作兴趣和特长的学生,将文学写作、经验交流经常化;第四,创办汉语言文学专业内部文学刊物,专门刊发学生的文学作品,每学年进行一次年度评奖、表彰;第五,向文学期刊推荐学生作品,鼓励学生积极向文学期刊投稿,组织、激励学生参与各种文学写作竞赛活动;第六,要求教师积极参与学生的文学写作活动,进行切实指导。新闻写作能力是汉语言文学专业学生个性化写作能力的又一表现形式。汉语言文学专业学生中不乏新闻爱好者,而且汉语言文学专业毕业生中也确实有很多人从事新闻业。因此,强化新闻写作能力同样是对汉语言文学专业创新人才的培养。首先,开设诸如新闻学、新闻采访、新闻写作等选修课程,同时,任课教师担当起学生新闻写作实践的指导任务;其次,建立学生新闻报导组织,专门负责汉语言文学专业及其所在院系的宣传报道;再次,鼓励学生积极采写新闻并向校内外新闻媒体投稿,尤其是鼓励学生在课余时间和假期做校内外新闻机构的兼职记者或通讯员。随着近年来汉语言文学专业学生报考公务员人数的增加,公文写作能力包括申论写作能力已成为部分学生热衷提高的写作能力。汉语言文学专业应采取相关措施予以加强。首先,开设公文写作、申论写作等选修课程,在精讲相关理论的同时,重在写作实践训练,任课教师加强指导;其次,将汉语言文学专业以及汉语言文学专业所在院系日常工作中的部分公文写作交由学生完成,给学生提供写作实践平台,相关教师进行指导;鼓励学生联系或帮助学生联系政府机关和企事业单位,在课余或假期进行公务员实务训练,在实践中提高相关写作能力。总之,基础写作、论文写作以及个性化写作能力,对于培养汉语言文学专业创新人才是至关重要的,必须采取有效措施予以强化。
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