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商誉是指能在未来期间为企业经营带来超额利润的潜在经济价值,或一家企业预期的获利能力超过可辨认资产正常获利能力(如社会平均投资回报率)的资本化价值。商誉是企业整体价值的组成部分。在企业合并时,它是购买企业投资成本超过被合并企业净资产公允价值的差额。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:浅议侵犯商誉才是认定商标侵权相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
商标侵权的认定标准到底是什么?笔者以为,只有“侵犯商誉理论”才是商标侵权认定的终极标准。
有论者认为“售前混淆”构成侵权,因为:“它增加了消费者商品搜寻的成本,影响了消费者福利;它不正当地利用了商标权人的商誉;它违背了商标法维护市场公平竞争的基本宗旨。”有论者则认为:“由于售前混淆在很大程度上与传统的商标法理论不甚相符,因此,与其将其作为一种商标侵权行为来看待,毋宁将其留给反不正当竞争法来加以规制。”其实, “售前混淆”的消费者在购买商品时并没有产生混淆,勉强把此种行为纳入混淆理论的范围,不仅“名实”不符,还有“混淆”商标侵权之“混淆理论”的危险。
该理论认为,商标权是法律赋予商标所有人对其注册商标进行支配的权利。其权利范围是:核定注册的商标、核定使用的商品。所以凡是未经许可,在与商标权人“相同”的商品或服务上,使用与商标权人商标“相同”的商标的行为(即使没有造成混淆或淡化),即构成侵权,这就是所谓的“商标权理论”。
学界熟知:商标保护起源于假冒他人标示的禁止,虽然这种假冒行为欺骗了消费者,但是由于“个体消费者是分散独立的个体,他们对于使用某个特定商标的商品的购买量不大,个体消费者几乎没有发现商标侵权的积极性。聚集这些人进行集体诉讼的难度很大。”为了解决以上难题,法院赋予商标的所有者以诉因,代理受到欺诈的消费者起诉假冒商标者,以保护消费者的利益。这就是所谓的消费者保护理论。
商标作为公平竞争法的一部分,从反假冒侵权基本原则发展起来,最后逐步形成独立的商标法律制度。因为假冒他人商标者不正当地利用了商标权人的商誉进行商业活动,所以假冒商标行为是一种典型的不正当竞争行为,从而受到商标法的规制。
由于商标具有区分相同商品或服务的不同来源的功能,所以消费者可以根据商标一步到位地锁定其期望购买的商品或服务,因此商标具有降低消费者搜寻满足其愿望的商品或服务的功能,此即所谓的“商标之降低搜寻成本理论。
由于各种混淆或假冒行为无疑都会增加消费者的搜寻成本,所以“商标之降低搜寻成本理论”可以成功地解释各类混淆或假冒行为。
关于商誉与商标权之间的关系,有学者认为:“商誉是围绕着商标的磁性光环,能一次一次地吸引顾客。商标不过是代表商誉的符号,并无独立的价值。”正如论者所言:“商标本身并不重要,它不过是更重要的东西即商誉的有形载体,商誉是实体,商标不过是其影子,只有商誉才是需要法律保护以防止他人侵占的财产。美国最高法院的大法官霍姆斯也认为:
“商标只是在保护其商誉的范围内授予禁止他人使用的权利。正如论者所言:“商标所承载的商誉既为商标权的取得提供了正当性基础,同时也决定着商标权的保护范围以及商标侵权的认定标准。
总之,“商誉理论”可以完满地解释驰名商标淡化之“弱化和丑化”行为,“弱化”是试图利用商标权人的驰名商标,以侵占其良好商誉;而“丑化”是试图通过扭曲商标的正面形象,以损害商标权人的良好商誉。这样“弱化和丑化”在损害商誉上得到了统一。至于
“驰名商标商品化”的问题,“商誉理论”也可以完满地解释,未经许可销售他人驰名商标的行为人,无疑是看中了该“驰名商标本身”所蕴含的巨大的商誉,所以此种行为侵犯驰名商标之商誉亦显而易见。
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文化认同是一种群体文化认同的感觉,是一种个体被群体的文化影响的感觉。虽然与政治认同有相似之处,但是不是同义重复。文化认同,尤其是对外来文化价值的认同,足以瓦解一国的政治制度,一民族的凝聚力;反之,本国人民对自身文化的强烈认同,既是该国自立于世界民族之林的伟大精神力量,又是使民族在激烈的国际竞争中立于不败之地。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:关于马克思主义中国化中文化认同的几点看法相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘 要:马克思主义中国化中的文化认同是一个动态的复杂交织过程,既包含着在文化认同的基础上以马克思主义“化”中国文化,也存在着以中国文化“化”马克思主义方面。马克思主义中国化中应关注“文化认同”,更应关注“文化差异”;马克思主义中国化中“文化认同”不仅在于“形似”,更在于“神似”,即在于两者某种程度上都注重实践性;此外,对马克思主义中国化的“文化认同”要采取具体情况具体分析。
Abstract:The cultural identification of sinicization of Marxism is a dynamic and complex process, which includes the conversion of Marxism into Chinese culture and the conversion of Chinese culture into Marxism on the basis of cultural identification. The sinicization of Marxism should pay closer attention to cultural differences than cultural identification. The “cultural identification” of sinicization of Marxism lies more in the “spirit” than in “form”, both of which focus on the practicality to some extent. Moreover, concrete circumstances on cultural identification of the sinicization of Marxism shall be analyzed concretely.
党的提出:推进马克思主义中国化时代化大众化,坚持不懈用中国特色社会主义理论体系武装全党、教育人民,这必将掀起又一轮马克思主义中国化研究热潮。已有马克思主义中国化研究领域主要为党史、政治学、社会学、历史学等领域,而从思想文化角度研究将有助于我们从深层次把握这一进程,因为马克思主义中国化的过程内在蕴含着一种文化认同的过程,关注其中的文化认同将有有助于更好的理解马克思主义中国化的实质与基本内容。
文化认同,即 “cultural identification”,有不同的涵义。“认同”概念最初作为一个心理学概念,后被运用于研究文化心理。文化认同是指对文化的一种认知和归属心理,它发生在两种文化的相互接触和同化的过程中[1]160,它体现一种肯定的价值判断,一种认可态度与方式,即文化群体或成员承认内生新文化或外来异文化的价值效用符合传统文化价值标准[2]20。
根据以上解释,笔者认为马克思主义中国化中的文化认同问题,既是中国人接受融合马克思主义、发展创造中国文化的过程,也是两种不同境遇所形成的文化在的实践中接触、同化和升华的过程;这个过程既是马克思主义在特殊国情下的发展,也是中国文化在马克思主义指导下的更新进步。一般文化认同理论认为,文化认同有顺向认同和逆向认同这两种趋势;顺向认同指认同主体以原有文化为框架,用原有文化说明外来文化,逆向主体是指以外来文化为框架,用外来文化说明原有文化,这就涉及中国历史上曾出现的“中体西用”和“西体中用”之争的问题,落实到马克思主义中国化上就是用马克思主义来说明中国文化,还是以中国文化来说明马克思主义问题。
不少学者认为马克思主义代表最先进的超越资本主义社会的科学理论,应该用马克思主义说明和改造中国现有文化,创造中国特色的社会主义新文化。也有学者认为要“植根于民族文化的沃土,从中国社会特有的文化心理结构和价值观念出发去理解、消化马列主义”[3],如有学者认为借鉴“儒学”的“人伦日用”的途径,让马克思主义不仅入党、入国还要入家,进而实现两者的结合[4]。
笔者认为顺向认同和逆向认同都是对文化认同的静态分析,实质是从抽象角度、纯理性分析,而现实中的文化认同是一个动态的复杂过程,以马克思主义说明中国文化或者以中国文化说明马克思主义,在马克思主义中国化的任何阶段都同时并存,相互作用,这是一个问题的两个方面:一方面我们致力于以马克思主义改造中国文化,使中国文化能“马克思主义化”;
另一方面,我们是在以中国文化理解?吸纳和发展马克思主义,实现马克思主义大众化。无论是前者还是后者,在思想领域是很难严格区分,因为当我们可以理解并运用马克思主义时,我们所理解和运用的马克思主义已是中国文化特有方式解读下的马克思主义,此时的马克思主义已经是马克思主义和中国文化的“融合”物了,民族文化深层次的思想方式、价值倾向、行为模式早已潜移默化影响着人们的言论、思维与行动,浸润、渗透甚至决定了我们对马克思主义理解和运用,因而马克思主义中国化中的文化认同是一个复杂的过程,马克思主义和中国文化会在中国社会实践中不断契合、认同,共同推进马克思主义中国化。
事实上,近代西方文化在中国的传播过程中,也存在着这种现象,以西方文化解读中国文化和以中国文化解读西方文化,以西方文化批判中国文化和认同中国文化并传播西方文化同时并存,这些矛盾在那些早期学贯中西,竭力宣传西学的知识分子身上也有所体现(如严复就是一边主张“西化”,希望中国传统文化西方化,一边又在“化西”,以中方文化融化西方文化),马克思主义实质也是西方文化的一部分,马克思主义中国化的过程同样如此,只有从这个角度才能明白毛泽东延安时期所强调的文艺民族化问题。这样的理解也是诠释学所提倡的一种理念,即理解者是不能脱离自己所处历史语境理解,理解就是应用。
马克思主义中国化中的文化认同是一个复杂的过程,不仅马克思主义与中国文化基于“认同”上相互作用,且两者“文化差异”部分还会直接影响到文化认同。没有对“文化差异”的充分关注,就不能很好的实现“文化认同”。长期以来,我们重视研究“文化认同”,较多的关注“马克思主义”和中国文化的“认同”方面,而没有重视马克思主义与中国文化间的“差异”。马克思主义和中国文化有着重大区别:马克思主义源于欧洲发达国家,它建立在批判欧洲资本主义基础之上,是对当时人类文明最新成果的继承和创新,是指导无产阶级乃至全人类解放的一门科学理论
。马克思主义深刻地揭示了人类社会由民族历史向世界历史转变的客观必然进程,指出了资本主义发展的未来和无产阶级的历史任务;而中国文化建立在自然经济基础之上,注重经验积累,富含浓郁道德伦理特色,是维护中国农业宗法专制社会数千年的精神血液。马克思主义与中国文化的“差异”总是在经意不经意间干扰着马克思主义中国化的进程,例如中国文化中的“经验主义倾向”“小农意识”等就曾以各种机会主义形式影响马克思主义中国化的进程,一些学者已经看到这一点,如学者叶险明就认为,“从一定的意义上说,马克思主义在中国传播和发展的过程,也就是不断克服以小农经济的文化心态‘诠释’马克思主义和科学社会主义学说的过程。这不仅贯穿于新民主主义革命时期,而且也贯穿于我们现阶段的社会主义社会中”[5]。而学者孙奎松也同样认为中国的农民意识一直影响着马克思主义中国化的进程。
总之,马克思主义中国化中的文化认同是复杂的过程,它是在马克思主义和中国文化认同的基础上产生、发展的。唯有清醒的看到马克思主义中国化中的“文化差异”才能避免革命和建设中的“左”倾或“右”倾。关注马克思主义与中国文化“差异”与关注两者的“文化认同”,意义同等重要。
目前,学界已关注马克思主义中国化的文化认同。有学者视文化认同为彼此的某些相似之处,如关于美好的社会理想设计(如共产主义与大同社会),一些民本思想等等。笔者以为这些相似点只具形似,而非真正契合之处。正如有的学者指出的那样,中国传统文化中的大同思想与马克思主义本质上并不具有“一致性”,如果说“五四”时期借助“大同”理念马克思主义得以传播,倒不如说这反倒体现出早期传播的局限性[6]97。
又如民本思想,马克思主义与中国文化也是有很大差异的,中国民本思想源远流长,从孔子提倡重民、富民、教民;孟子认为“民为贵,社稷次之,君为轻”(《孟子?尽心下》)到贾谊的“民无不为本也”(《新书?大政上》)、朱熹的“大下之务莫大于恤民”(《宋史?朱熹传》)等等,这些民本思想的背后实质是要求或希望君主能“替民做主”,“为民做主”,而绝非马克思主义所提倡的“每个人自由而全面的发展”国度里的人人自由、平等,当家作主。再如,重视集体利益的价值诉求上,马克思主义与中国文化中“大一统”、“家族群体”等理念相似,然而,马克思主义强调集体主义是建立在充分尊重个人合理利益之上的,完全不同于中国文化中建立在压抑个性、否定个体价值基础上的整体价值追求。当然,不能说这些形似不重要,对于一种外来思潮而言,形似至少让其能够立足,为进一步的被认可创造环境。
纵观中西文化的交流史,我们可以清晰的发现每一种外来思想在中国的传播和被接受,都曾从形似开始,到被通俗化解读,再到最后慢慢与当时当地的主流文化融合,生成新的文化。如佛教最初来到中国,首先依附于汉代方术(又称“道术”),到魏晋又依附于魏晋玄学,其主要讲述的“因果报应”“灵魂不死”,这些思想为中国所固有的较形似,而后通过对中国的儒学、道学等的吸收,最后形成中国特色的禅宗。由此可见,马克思主义与中国传统文化中的某些形似,为马克思主义在中国的传播、进而实现中国化创造了条件。但同时我们更应看到,两者的“貌似神异”也使国人在马克思主义的理解上出现偏差,甚至误解,如一些早期的马克思主义信仰者们就分不清各种流派的社会主义,如基尔特社会主义、无政府主义等,这一定程度上影响了国人对科学马克思主义传播与吸收。笔者认为,马克思主义能和中国文化认同,关键在于两者某种程度上都以实践作为价值标准,或者说马克思主义是一门以实践作为检验、发展真理的科学,而中国文化恰恰也则具有实用理性倾向的特质,尽管这种特质具有实用主义的倾向。
马克思主义与其他学说的最大差别就在于坚持彻底唯物主义基础上的实践性。在《关于费尔巴哈提纲》中,马克思就明确的表明,“哲学家们只是用不同的方式解释世界,而问题在于改造世界”。重视实践,并以其来划分新哲学与旧唯物主义理论的差别,这在《神圣家族》和《德意志意识形态》等著作中均有体现,学界也基本认为马克思主义通过实践解决了自柏拉图以来的物质意识二元思维模式的缺陷,因而就曾有学者用“实践唯物主义”来指代马克思主义哲学,葛兰西甚至在《狱中札记》中把马克思主义理解为“实践哲学”,认为它是对旧唯物主义与唯心主义的批判性超越。
马克思主义的实践性这一特点不仅体现在他的新哲学与旧哲学差异,体现在对人类社会具体实践的分析,如资本主义社会的剖析,更体现在它所构想的共产主义实现方式与途径。实践性是马克思主义的重要理论品格,马克思主义自诞生开始就依靠实践、立足实践,以实践作为检验真理的唯一标准,在不断推进广大人民争取解放的实践道路上完善发展。在实践的马克思主义指导下,有了各国各具特色的社会主义革命与建设实践。这种立足理性分析、重事实实践的理论品格与中国文化的实践理性颇为神似,一定程度上使马克思主义得以中国化,并推动了马克思主义中国化。
中国文化历史久远。孔子被视为中国文化的代表,孔子阐述的与“仁”相关的学说构成儒家主流思想,影响至今海内外华人。虽然,中国漫长的历史上并非一贯坚持儒学,国家交往、朝代更替、异族间的战争也曾带来文化上的动荡变化,但都没有因此而导致中国文化的灭绝,这与以孔孟儒学为主流的中国文化具有实践理性密切相关。所谓实践理性,“首先指的是一种理性精神或理性态度”[7]28,以一种合理的、冷静的、现实的态度来解说和对待事物,用理智来引导、满足和节制情欲,它具有“极端重视现实实用的特点”,这种实践理性的倾向在孔子就有所体现,并随孔子的影响广为流传而成为一种民族文化的特征。
孔子生活在早期宗法制度崩溃、氏族体系彻底瓦解的时代,面对“乐崩礼坏”的现实,孔子“以‘人情味’(社会性)的亲子之爱为辐射核心,扩展为对外的人道主义和对内的理想人格,它确乎构成了一个具有实践性格而不待外求的心理模式”[7]30。孔子的思想始终体现着一种立足现实,理性看待事物的特点,如孔子在以“仁”释“礼”时,他关注到现实变化,将“礼”的血缘实质转化为“孝悌”进而落实到日常人伦,使“礼”由外在约束转化为人内心的需求,进而成为人的自觉追求,正是这种切合实际的诠释促进孔子思想的传播;再如对于脱离现实的所谓鬼神之说,孔子以“未能事人,焉能事鬼”来表达清醒的理性精神,诸如此类思想均体现一种实践理性的精神,即“不在理论上去探求讨论、争辩难以解决的哲学难题,并认为不必要去进行这种纯思辨的抽象。重要的是在现实生活中如何妥善地处理它”[7]28-29,这种带有实用主义倾向的实践理性一直指导着国人对事物(包括思潮)的价值取舍。
尽管儒学思想在后来曾经被不同的人、不同角度加以诠释和发挥过,但这种根据时代需要改造思想正是贯彻其实践理性的体现。近代马克思主义被国人从各种思潮中选中,是实践理性指导下的结果,因为它能解决中国近代最大的课题――救亡图存,也是马克思主义实践性的必然――“共产主义不是教义,而是运动”[8]210。因而,注重实践性是马克思主义中国化中的文化认同的深刻之处,正因为注重现实实践而不拘于书本的“条条框框”,马克思主义中国化才有了创造性的成果――毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系。
马克思主义中国化中的“文化认同”问题,既需要一般意义上的关注“认同”、“差异”“神似”等问题,也需要具体研究特定时期的马克思主义与特定时期的中国“文化”,无论是马克思主义,还是中国文化,都要具体情况具体分析。
从思想文化而言,马克思主义与中国文化的“认同”始于马克思主义的中国传播,共有四条路径:欧洲语境的“行动马克思主义”、日本语境的“学理马克思主义”、美国语境的“空想和____马克思主义”和苏俄语境“革命的马克思主义”,不同路径的马克思主义强调与宣传的内容各有差异。在民族救亡胜于启蒙的时代背景下,最终无产阶级历史语境下的“革命的马克思主义”在各种思潮中脱颖而出,得到受实践理性影响的国人认可。革命的马克思主义来自苏维埃,实质主要是俄国语境下产生的列宁主义,它提出进行无产阶级暴力革命、建立无产阶级政党、实现无产阶级专政。
尤其重要的是,列宁主义认为资本主义宗主国家的革命与殖民地国家的革命相互支持,“不在实际上支持农民运动”,落后国家实行共产主义策略和政策,“那就是空想”[9]276等观点,这些观点比较系统、完整,它为落后国家取得社会主义革命指明了道路,为近代以来数次救国失败的中国人提供了希望,同时它有十月革命这一现实成功版本,对中国而言更具现实意义。因而毛泽东说十月革命一声炮响,给中国送来了马克思主义,这里的马克思主义实际上就是指列宁主义,马克思主义中国化开启时的“马克思主义”基本上就是来自苏联的“革命的马克思主义”。
同样,马克思主义中国化初,中国文化也不是传统的中国文化,它正处在“转型期”即一国文化的发展有两个阶段:第一个阶段是对一种主流文化的认可和阐释,对已有文化进行纵深解读和挖掘,同时对异己力量排斥、压制,以达到对主流文化的巩固和定型 ;第二阶段则是表现为对原有文化的"离异",即对主流文化的怀疑和否定,进而批判和扬弃既成规范,形成对主流文化的冲击与颠覆,这就是"离异"期,也就是文化转型期。参考胡伟希《中国本土文化视野下的西方哲学》,首都师范大学出版社2002年版,第25页。
一些有识之士前赴后继从西方“取经”带来的各种思潮,已冲击改变了传统的中国文化,并形成三波思潮,“带着三种不同特色,彼此先后连续着、扬弃着迈上更高的台阶,为马克思主义在中国的传播发展扫清道路”[10]476,也为马克思主义和中国文化的“认同”创造条件。具体说来,从鸦片战争始,地主阶级有识之士如林则徐、龚自珍等人开启了“看西方”、“学西方”和“改中国”的路径,耶稣教在中国的传播和国内矛盾的尖锐,带来了冲击传统文化的第一波――太平天国的革命思想。它穿着宗教外衣,掀起摧毁封建社会的暴力狂澜。太平天国所颁布的《天朝田亩制度》以土地改革为核心,提出的一套相当完备的社会设想,斗争的矛头直指封建主义。
接着资产阶级发起的维新思潮是冲击传统文化的第二波,以严复、梁启超等为代表。严复的“严译八大名著”囊括哲学、逻辑、政治学、社会学等多领域,第一次较大规模的将西方近代学术文化介绍到中国,梁启超则在《新民丛报》上对大量西方思潮进行通俗化介绍,他们揭示了中学与西学差异、“封建专制、纲常名教与资产阶级平等、民主的对立”[6]97 ,阐明天赋人权、“物竞天择”、维新变法等思想,极大地推进了西方学说在青年一代知识分子身上的传播。
第三波是资产阶级民主革命思潮,以邹容、章太炎、孙中山等为代表。他们的思想都以进化论为基,高呼“革命”公理,以期通过彻底革命实现西方文化中的自由平等。经过这三波思潮的冲击,当马克思主义来到中国之时,中国的文化早已不是封建文化极大盛时不断巩固的第一阶段,而是不断在“离异”中变的虚弱的第二阶段,各种新思想在中国已得到不同层次的传播,并产生了广泛的影响,尤其是进化论思想。“新文化运动时期传入中国的马克思列宁主义,也从激进主义的革命进化论传统中汲取了养分”,“生存竞争”、“最适者生存”“正与马克思主义以阶级斗争贯穿人类历史之演变暗合”[11]。
一些早期马克思主义者思想中刻有深浅不同的进化论痕迹,如陈独秀在《敬告青年》一文中认为“世界进化,未有已焉,其不能善变而与之俱进者,将见其不适环境之争存,而退归天然淘汰已耳,保守云乎者”[12]13; 李大钊也曾提出“天演之迹,进化之理,穷变通久之道,国于天地,莫或可逃,莫或能抗者”[13]162。正是前期外来思想的冲击与渗透改变了中国文化,为马克思主义中国化创造了条件,研究马克思主义中国化中的“文化认同”必须看清这一点。
总之,研究马克思主义中国化的“文化认同”,需要全面关注,具体而完整地分析。面对可能影响中国文化的世界各地文化,为进一步推进马克思主义中国化进程,我们需要深化马克思主义中国化的“文化认同”研究,以更好实现马克思主义大众化、时代化,唯有如此,马克思主义在这片古老的大地上才能继续枝繁叶茂,生机勃勃,中国特色社会主义文化才能欣欣向荣,文化强国才能最终实现。
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当今世界是一个信息化的社会,信息产业的发展突飞猛进,尤其是计算机科学的发展。因此世界各国都非常重视信息技术的教育,特别是中学信息技术的普及教育。目前我国中学信息技术教育才刚刚起步,相当一部分地区的信息技术教育还未能得到普及,与发达国家相比还有一定差距。以下是读文网小编为大家精心准备的:关于计算机教学的看法相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘 要随着信息时代的到来,搞好各个年级阶段学生的计算机教学已势在必行。笔者作为一名专科学校的计算机教师,在教学中不断地尝试和探索教学方法,努力提高教学效益,对此,本文简要阐述一些个人观点。
关键词计算机教学 兴趣 电脑操作
学习知识和不断探求真理而带有情绪色彩的意向活动,是推动学习的强化因素。事实证明,有兴趣的学习能使学生全神贯注,积极思考,甚至可以达到废寝忘食的境地。
我们学校的学生大多数是来自农村的孩子,没有接触过计算机,对于他们来说“电脑”是新奇的“玩意”。那么,如何引导他们打开计算机的大门呢?那就要靠学习兴趣的激发。学生的特点之一是喜欢自己动手。如:学生刚上电脑课的时候,总是表现出十分兴奋和好奇,加上老师对计算机神奇功能的介绍,给学生更加深了一种神秘感,这样使学生对电脑又多了一分兴趣。激发学生的学习兴趣有许多途径,选择CAI(计算机辅助教学),为提高学习兴趣提供了新的途径,也为学生创造了更多的使学生自己动手的机会。如:快快乐乐学电脑的键盘游戏,这个游戏是利用学生喜欢玩游戏机的特点而编写的,程序主要是显示一个模拟键盘,带领学生按指法击出每一个键。其中,还分两个阶段:第一是“盲打”阶段,通过这个阶段使学生初步认识键盘,熟悉字母排位;第二是“精打”阶段,这一阶段的灵活性比较强,锻炼学生对大小写切换的反映。
这个CAI教学游戏还有一个很大的好处就是有一个计分系统,可以在课堂上进行操作练习比赛,提高学生对学习键盘操作的兴趣,从而巩固键盘基础。例如:在开展键盘击打比赛游戏的时候,按其规则,每打对一个字母,就可以得到1分,打错一个倒扣0.5分,结合学生的“好胜”的心理特征,在教学中引进竞争机会,设计“比一比,看看谁打的分最高”的比赛,将学生打出来的成绩进行排列,并进行统计,设一个排行榜,每次练习在班上设对比成绩,从而促使学生奋发向上,勤奋好学,始终保持饱满的学习情绪,并且从中享受到学习的兴趣,促进了课堂教学效果的提高。
键盘操作在电脑教学入门中占一定的地位,如果教师抓不好学生的键盘操作水平,那么教学的第一步就是失败的。对于一些从未接触过计算机的学生来说,如果处理不好他们的兴趣所在,他们也会产生厌烦的心理,那么就会影响教学目标的实现。“兴趣是最好的老师”,提高学生的学习兴趣,也理所成为我们当前进行教学着力探索的课题。
计算机具有提供新知内涵功能,在学生能力培养方面,有其特殊优势。用计算机在玩中游戏、娱乐、学习等,既可以满足学生对计算机的好奇心,又可以迎合学生的认知特点,找准切入点,采取形象化、游戏化等学生较易接受的教学手段,实施趣味计算机教学。
1.形象比喻,帮助学生建立直观想象。学生学计算机的确是一件让人高兴的事,从小接触计算机,熟悉计算机是计算机教育的一个目标,但对于从未接触过计算机的学生而言,理解能力差,如何才能让他们理解一些必要的抽象基础理论知识呢?
这就需要把计算机上难懂的理论与现实中易理解的事物联系起来,使之变得形象化,易于接受。如教学“存储器”时,先讲解其分类,把“内存储器”比喻成计算用的“草稿纸”,“草稿纸”越多,“内存储器”的空间就越大,单位就用“MB”表示;“硬盘”就是一个“大仓库”,里面装有很多很多的软件,用“GB”表示其空间大小;“软盘”就像一个随身可携带的“小仓库”,把好多好多的东西都可装在口袋里。对“文件”一词及相关概念可以用汉语里的“文章”及相关的概念作比:文件的标符文件名由主文件名和扩展名组成。主文件名――文章的正标题,扩展名――文章的副标题,文件的扩展名有时可以不用――文章的副标题有时也可不用,文件的内容――文章的正文,只是要注意,主文件名的命名不一定非要和文件内容一致,而文章的主标题则必须与正文的内容有密切联系。
对于学生的计算机教学,找一些较贴切且又能让他们感兴趣、能轻易理解的事物来做比喻,实践证明效果是很好的。当然,上面的有些比喻不一定确切,但重要的是让学生有了一个直观的想象,让学生在一种通俗易懂的氛围中接受电脑知识。
2.寓教于乐,引导学生愉快地学习电脑知识及操作技能。 现在,一些家长一说起玩电脑游戏,就皱起眉毛,特别反感,总认为玩电脑游戏会荒废学业,尤其禁止孩子玩电脑游戏。其实许多电脑专家一开始学习电脑都是从玩电脑游戏开始的,就是从这里起步学到了丰富的电脑知识。这种学习方式对于从未接触过电脑的学生显得更加合适,引导学生学习电脑知识。教师不宜采取长时间的说教方式进行计算机教学,而要采取生动活泼,寓教于玩,寓教于乐的方式,激发学生接收新知识。电脑游戏能给予人知识,使人在学习与玩乐之中掌握一定的计算机知识。只要把握一定的尺度,学生可以从电脑游戏中去探索,去精通电脑,说不定还会干出一番事业来呢。
美国电脑界的亿万富翁比尔・盖茨就是为了玩三连棋,从编写程序开始,相继编写出DOS、WINDOWS等优秀软件。对于学生来说,正确地引导他们,在玩中学习电脑知识,足以起到事半功倍的教学效果。例如,在教学简单的DOS命令时,发给每个学生一张游戏磁盘,没有学过DOS系统知识的学生就不知道如何进入游戏状态,学生迫切想知道如何进入游戏状态,这时可向学生介绍DOS的DIR、CD等命令,如何用DIR命令列出磁盘上的文件目录,如何用CD命令进入某个游戏的子目录,再介绍关于文件的知识和种类,使学生知道哪些文件类型是可以运行的。接着让学生学以致用、去实践、去运行某个可执行文件,进行游戏状态。
学生学会如何进入游戏状态后,就会希望找一些好的文件来玩,这时可引导学生学习复制文件的命令,向学生推荐一些好的游戏磁盘,学生会迫不及待的希望复制到自己的磁盘上,这时可以向学生介绍磁盘格式化命令FORMAT,接着文件复制命令COPY,整盘复制命令DISKCOPY、建立目录命令MD等,旧的游戏很快就玩厌了,接着教学生用删除命令DEL删除旧的游戏,再复制新的游戏文件。这种带着问题去游戏、去学习DOS知识,寓教于玩的学习方式,学生非常欢迎,他们能够自觉积极主动而愉快地去学习,不会觉得学习是一种负担,反而觉得十分好玩。像这样把学习知识巧妙地事例在电脑游戏的玩乐中,使学生产生了很大的学习兴趣。假如单纯去讲DOS的知识,连成年人都会感到难以理解和接受,学生还不感兴趣,还会产生畏惧感和厌倦感。
总之,着力激发和提高学生学习信息技术课的兴趣,采取有效措施,增强学习动力,探索新的教学途径,进一步培养操作计算机技能,并正确把握学生年龄特征、认知接受特点,科学灵活地采取形象化、游戏化、儿童化的教学手段,就一定能使他们早日掌握计算机这一现代化新技术。通过正确地引导,积极探讨,帮助学生建立起以计算机科学为代表的面向现代化的意识,努力学习新知识,不断学习新理念,为在未来信息社会中大显身手打好扎实的基础和创造更有利的条件。
关于计算机教学的看法相关
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对语文基础知识,与其“犹抱琵琶半掩面”,不如揭开“庐山真面目”。今天读文网小编要与大家分享的是:对现用小学语文教材的几点看法和建议相关论文。具体内容如下,欢迎阅读与参考:
关键词:小学 语文 教材 看法 建议
论文正文:
对现用小学语文教材的几点看法和建议
我在农村教育战线上工作了30多年,一直从事小学语文教学和教研工作。作为一名老语文教师,我经历了几次大的课程改革,深刻地感受到了小学语文教材从内容到教学方法所发生的重大变化。
这次进行的新课程改革,和以前的课程改革相比,力度更大,从课程体系、结构、内容、教学方法,都有了更大的突破,特别强调改变过于注重知识传授的倾向,形成积极主动的学习态度,使学生获得基础知识与基本技能的过程,同时成为学会学习和形成正确价值观的过程;强调改变学科本位过于突出、科目过多和缺乏整合的现状;强调改变课程内容“繁、难、偏、旧”的现状。
我们现用的这套小学语文教材,对学习时间较少的农村学生来讲,学习内容依然偏多。每册教材的课文都在30篇以上,还有语文园地、口语交际、习作、词语盘点,加上必要的复习、检测,教学时间一般都很紧。一线教师普遍反映:一年级上下册、二年级上册内容特别多,时间特别紧。对学前教育薄弱的农村儿童来讲,启蒙学习的门槛仍然过高,难度仍然偏大。山区很多学校没有开办学前班,儿童大多没有接受过良好的学前教育,家长也不注意开发智力,有些孩子连笔都不会握,更不会运笔。现在一进学校,就要学声母、韵母、声调、拼读、整体认读,还要认识数量众多的汉字,对大多数农村儿童来说,学习压力太大,学习效果当然不好。一些儿童并没有真正学会本来应该掌握的知识,是被教师“拖”着往前走的,以至一些学生到了中高年级,拼写词语都很困难,很多字还不知道读音。
对信息相对闭塞、知识面较窄、社会实践活动少的农村小学生来说,部分口语交际和习作的内容设计脱离了他们的生活实际,不便操作,即使进行了训练,效果也不好。
建议:加大地方教材的开发力度,编写一套内容适量、难度适中、乡村气息浓厚的农村小学语文教材,真正做到关注差异,尽可能满足不同地区、不同学校、不同学生的需要,并能够根据社会的需要不断自我调节,更新发展。
我们现用小学语文教材主要通过语文园地(五年级后为“回顾 拓展”)来体现基础知识的内容,其中安排了口语交际、习作、我的发现、日积月累等。最能表现语文基础知识的大概是“我的发现”,只是量比较少。上一套教材通过“基础训练”来巩固基础知识,从语音、字、词、句、段、篇等各个方面,对语文基础知识进行整理和复习,有很强的导向性和针对性,方便了师生的教学活动。
一位教了20年语文的骨干教师反映:由于这套教材语文基础知识的系统性和完整性有所下降,一些学生到了中高年级,对小学语文最基本的东西,都还不够了解,比如:汉字的基本笔画,汉字的基本结构,汉字的基本笔顺规则,助词“的、地、得”的用法等,更不用谈深一些的东西,如:基本的修辞手法,病句的修改,句子的改写,词的感情色彩,关联词的使用,标点的用法等。而这些,大多又是考试内容的组成部分。
我觉得:对语文基础知识,与其“犹抱琵琶半掩面”,不如揭开“庐山真面目”,比如:“打比方”,可以直接告诉学生,这就是比喻,“把事物当作人来写”,这就是拟人。何必转弯抹角绕这么多圈子呢?让学生“知其然”,更要让学生“知其所以然”。让学生学深入,学扎实,有什么不好呢?
建议:尽管“不宜刻意追求语文知识的系统和完整”,但也不能让语文基础知识的呈现显得支离破碎,应当在教材中安排一定的空间,对语文基础知识进行复习和整理,使学生真正具有适应实际需要的各种知识和能力,全面提高语文素养,为学生的终身学习和全面发展奠定基础。
这套教材在语文园地“我的发现”中,渗透了一些读写知识,但没有把这些读写知识作为该组教材的重点训练内容,同时,整套教材在读写知识的训练上还缺乏连贯性和系统性。
上一套小学语文教材很好地处理了读写知识的训练问题。它安排了很多实实在在的训练内容,比如:“弄懂自然段的意思”,“把一段话写清楚”,“练习给课文分段”,“留心周围的事物”,“归纳段落大意”,“围绕一个意思写好片段”,“一边读,一边想”,“一要真实,二要具体”,“抓住课文的主要内容”,“注意段与段的联系”,“怎样读懂一篇课文”,“注意积累材料”,“从内容中体会思想”,“抓住事物的特点写”,“联系概括中心思想”、“写文章要有中心”,“理清课文的条理”,“练习编写作文提纲”,“注意事物的联系”,“按一定的顺序写”,“分清课文的主次”,“详写和略写”,“阅读要有一定的速度”,“认真修改自己的作文”,“了解人物的内心活动”,“事物的静态和动态”,“体会课文的思想感情”,“表达自己的真情实感”,“分辨事物和联想”,“展开合理的想象”,“分清事物的前因后果”,“前后照应,首位连贯”等,形成了一个完整的、循序渐进的读写训练体系。就从目前来看,其中的许多训练项目都没有过时,甚至还有加强的必要。
建议:在以专题编排课文的同时,要精心安排一些必要的读写训练项目,使教材的人文性和工具性结合得更为紧密,促进学生更好地学习、理解和运用祖国的语言文字,掌握学习和运用语文的规律。
作为基层教育工作者,我们的视野、学识能力、理论水平等,都很有限,看问题的高度也远远不够,只是经常和学生打交道,和一线的教师打交道,搜集、了解到很多关于教材的信息,产生了一些肤浅的感受,不吐不快。当然,如果能有助于小学语文教材的开发和管理,自然是对本人最大的安慰。
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为提高学生素质,考试取得好成绩,应进行规范化的训练,并在日常学习中严格要求。所谓物理规范化要求,主要体现在:物理思想、方法的科学化;解题过程的标准化;物理语言和书写的准确化。今天读文网小编要与大家分享的是:对高中物理学习中规范化要求的几点看法相关论文。具体内容如下,欢迎参考阅读:
对高中物理学习中规范化要求的几点看法
笔者对高中物理试卷中不同题型的得分情况进行了总结:判断题正确率70%;选择题正确率60%(单项选择正确率80%,多项选择正确率仅为40%);填空题正确率50%;综合应用题最差,仅为30%。总体上说,物理知识应用特别是数理结合题得分较差;实验题得分最差,特别是误差分析、数据处理等失分严重。失分的根源主要是答题不规范,笔者对此进行了汇总梳理,大概分为以下几种:
(1)分析问题时缺乏抽象思维:如飞机飞行时两翼电势差的问题,抽象不出导体在磁场中做切割磁力线运动的物理模型;
(2)物理定律应用不规范,如知道物体恒保持匀速直线运动状态或静止状态,而忽略牛顿第一运动定律的前提是物体不受力(或受到合力为零);
(3)有时写不出具体的函数表达式;
(4)数理划分不清,如描述关系式时,经常符号(代表物理量或物理量单位)与数值混列;
(5)借助数学解答时,不能完整准确,例不注意物理量单位标示或单位换算错误,甚至有时把计算过程全部写在试卷上;
(6)不能用多种方法解题,例不懂转换研究对象,变相进行验算;
(7)逻辑推理不严密、不完整,如不清楚基本的解题步骤,应用题不知道如何回答等等。
物理试卷答题不规范,是物理学习不规范的集中体现。
首先,教师在日常教学中对解题的规范性要求存在一些欠缺。由于高中物理课时少,任务重,教师只是按照教学任务的要求,只强调规范性要求的重要性,而在日常教学中对其并未作出量化的规定:板书是对教师教案的直观再现,教师在板书方面未做出规范性要求的表率;在习题和考试中,也没专门设一些考分点,来考查规范学生;考试结束后,要求学生改正错误,并没强调其过程和检查其中是否存在不规范行为。
其次,学生应从思想上重视解题的规范性并主动进行训练,它是掌握知识必备的基本功之一。解题时,经过规范性数据整理和计算后,才能得出正确结论;实验操作时,不要先假定实验结果,对实验数据胡乱拼凑,而应以自己测得的数据(含已知)为基础,经过规范步骤得出实验结果。
最后,物理方法千变万化,关键在于透过现象看本质,同时必须以规范性要求和训练为基础,夯实基本功,为考试成功奠定坚实的基础。
为提高学生素质,考试取得好成绩,应进行规范化的训练,并在日常学习中严格要求。所谓物理规范化要求,主要体现在:物理思想、方法的科学化;解题过程的标准化;物理语言和书写的准确化。
1.实验时求微求真观察探究,理论时科学设想建立模型
一个实验结果的得出,它和实验的规范操作等息息相关。实验前,精心准备。实验中,按步骤操作,对实验现象应客观记录,准确描述;实验后,根据实验数据科学计算,得出实验结果,进行实验总结,认真填写实验报告。分析现象时,应用所学的知识,善于抽象思维,化繁为简,建立理想的物理模型。如,物体在静力体系中保持平衡,它可以抽象为刚体;物体圆周运动时,可以抽象为质点,只考虑能量体系中守恒。
2.定律描述力求准确全面,字母符号应书写规范
定律(或定理)的提出,存在一定的前提条件:有的是在假设条件下提出的,有的是在一定的情景下产生的。如,牛顿第一运动定律,它就是在假设条件下提出的。我们可以应用它的等价条件,外力的合力为零,从而使此定律得到广泛的应用。物理基础语言――物理符号,高中物理中有许多物理量、物理单位、物理器材、物理术语等都有一个相应的符号与之对应。对于力学符号应正确书写,避免混淆。如p和ρ,分别表示压强和密度;M和m,分别表示力矩和质量;F和F′,分别表示作用力和反作用力;Fx和Fy分别表示受力分解中的两个分力。
3.解题应按逻辑顺序,必要时附相应的文字说明
按照传统的观点,逻辑的解题顺序为:已知,求,解,答。根据已有的公理、定理(定律),有关定义和题目蕴含的已知条件,先读懂题中给出什么,我们知道什么,需要求解什么;借助已知和未知知识,列出函数关系式,寻求它们之间的平衡点,最好是方程;应用数学知识求解方程;最后进行回答。定律都是有条件的,在应用时应辅以必要的文字,说明在此情景下,适合于此定律的应用。定律常用带有一系列符号的方程来表示,一定要正确书写,注意符号所代表的意义,并标明单位。
4.解题时应表述正确,注意演算步骤应单列
中学物理的教学过程,应引导学生从语言学习的角度学习物理,熟练学习简单的物理语言,以形成基本的理科思维。根据定律适用条件,正确列出定律的函数表达式。如满足平衡条件,列出方程。正确应用数学知识,求解方程,但不必将演算步骤全部写在物理解答题上,仅写出核心的步骤即可,但要保证数学计算结果的正确。
1.了解物理的研究方法,养成良好的学习习惯,培养基本的科学素养
教师授课时,作为讲课内容的拓展资料,应讲到科学家发现物理规律的背景材料,尤其是他们发现规律的过程,这对学习他们科学研究的方法、态度乃至品质都是有益的。他们研究问题时有一种重要的物理研究方法,常常抓住主要,忽略次要,抽象出物理模型。我们在学习中应注意抽象思维的培养。比如,审题时,应抓住题干,找关键词,提炼出核心内容。例:火箭上升,经4s离地面40 m处燃料用完,不计阻力。题景中,“4 s离地40 m”“不计阻力”为关键词。火箭运动过程抽象为匀加速→匀减速→自由落体三个阶段。
2.教师授课应科学规划,全面合理
板书是分析和解决问题的直观再现,教师应主题明确,重点突出,层次分明。
例,讲解典型例题时应
(1)完整写出例题的内容,引导学生先读题;
(2)确定解题思路:了解已知,看要求什么,然后解决问题;
(3)解题:①假设物理量;②从物理情景中抽象物理过程,正确书写表达式(注单位的标示,忌符号与数值混用),确定解题方法;③答案计算正确(借助数学工具:在黑板的另一边完成,只把关键步骤和正确答案写在这一边);④回答。一方面检验已知,提问,解答是否对应;另一方面,检验解答是否齐全。
另外,教师讲课时应选取恰当的教学方法,一般以案例导入法居多。回顾旧知识→情景模拟,引入新问题→提问学生,说出问题→授之原理,引导解决问题→检查完成情况→讲解疑惑→总结,练习巩固。例,老师在讲解胡可定律时,一般先做演示实验引入,同时启发学生猜测弹簧的弹力和伸长量之间有什么关系。学生可猜想,可能是正比,也可能是其他关系。学生的猜想是否正确,通过实验来说明。学生根据提供的器材,设计实验步骤和表格,可以分成若干组,然后进行实验探究。
根据具体情况,做出不同的F-x图象。借助图象线性关系,说明F-x成正比,斜率为劲度系数,从而对胡可定律有基本的认识。紧跟着老师讲课的步骤,学生专注听讲,且规范做好记录。根据课堂上所讲知识,学生课后进行有针对性的练习。加强对题中所含知识点的分析、归纳、消化、吸收,避免题海战术,对知识点的掌握变“条件反射式”为“知识点的折射式”。
3.学生学习应端正态度,专注听讲,规范记录,集中练习
(1)有选择地做好记录
教师讲课时,为讲得清楚,在板书上再现了他思路的全过程,不仅有物理知识的应用,逻辑的一般推理,还有数学的计算。学生在做记录时,应有的放矢,抓住重点,不可全盘记录,层次不清。对老师所讲的信息筛选浓缩,留给课后的不只是记忆,更多的是留有思考的空间。
(2)针对性地进行练习
判断题主要考查对概念内涵的掌握程度,一要记忆准确,二要理解全面。选择题和填空题主要考查概念的全面性和主要方面。解答题和综合应用题是考查对概念的综合应用和灵活掌握。学习物理时,学生应避免死记硬背,打“题海战”,而针对自己知识理解程度的不同,进行有针对性的训练,从而收到事半功倍的效果。
(3)正确对待考试
考试是对自己阶段性的总结。考试出错时,应正确对待,进行规范性的操作。首先考虑是否进行了分析思考,才去套用公式的;其次,题设的情景,是否和定律的前提一致;再次,计算的过程和计算的结果是否正确。只有对考试认真总结,成绩才能不断提高,进而达到掌握知识的目的。
物理学习方法多种多样,规范化要求是基础。
(1)成立物理兴趣小组,探究知识发现、提炼、应用的过程,养成客观严谨的学习习惯,培养一些科学素养。启发并稳固学生的学习兴趣,充分调动其学习的积极性,是每个物理教师在教学中所必须重视的。
(2)教师讲课要合理规划,逻辑推理要严密。教案要详细,板书要规范,强师生互动,重个性差异。
(3)学生书写应规范,描述应准确,巧用数理结合,注重分析推理,强化计算正确,要求解题完整。
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新课程对学生的全面发展给以新的阐述和定位,突出的特点是课程目标由单向方式走向多元、综合与均衡。具体来说,每一门课程目标都体现了情感态度与价值观、过程与方法、知识与技能等三个维度的有机整合。这就要求让音乐课程教学提高有效性!以下是今天读文网小编为大家精心准备的教育论文范文:对高中音乐教学的有效性的几点看法。内容仅供参考,欢迎阅读!
《音乐课程标准》指出:“感受与鉴赏是重要的音乐学习领域,是整个音乐学习活动的基础,是培养学生音乐审美能力的有效途径。”音乐来源于生活,最终又回到生活,在音乐鉴赏教学中,如何准确把握教学内容,激发学生的兴趣,使他们在自主探究、合作交流的过程中真正学会感受和鉴赏音乐,拓宽学生的思维空间,促进学生潜能的开发与良好个性的发展,对于音乐教师来讲,就意味着要不断探索并总结有益的教学方法,注重教学质量和效益,实施有效教学。
有效的课堂教学主要体现在课堂教学的学习效率、学习效益、学习体验。要真正实现音乐的有效教学,也就需要每位音乐教师长期的努力和付出以及全体音乐教师的共同研究和探讨,因为只有音乐教师的有效思考、有效设计、有效组织,才能真正实现音乐课堂的有效教学。课堂教学的有效性是指从教学目标的操作性、教材内容的审美性、教材环节的层次性、教学手段的便利性、教学方法的趣味性、教学技巧的艺术性、教学效果的有效性、教学评价的合理性等方面入手展开教学活动,使学生通过音乐学习,在音乐认知、音乐技能、音乐审美和情感上获得协调发展和提高,有效达成音乐课程的目标要求。当然,评价课堂教学有效与否,不单是以教师是否完成教学任务或教得是否认真来决定,而是指学生有没有所学以及是否有成效。如果学生不想学或学的没有效果,即使教师教得再苦也是无效的或低效的教学;如果学生学得很苦,而没有得到应有的进步和发展,同样也是无效的或低效的教学。所以说,决定课堂教学是否有效,关键在于学生的学习成效,它将是我们探索有效课堂教学的重要依据。那么,什么样的课堂教学才称得上是有效的呢?
音乐课程的教学目标是学校音乐课程价值的具体性体现,是学生在学校和教师指导下,其音乐学习活动具体的行为变化表现和阶段性、特殊性的学习结果。有效教学的研究成果也肯定了教学目标设定的必要性和重要性,认为教学目标的合理设定是有效教学的要素之一。因此,确立科学的音乐教学目标,不但能够指明确音乐教学方向,提出音乐教学任务,确定音乐教学方式,调节与改进音乐教学的操作过程和方法,同时还能够明示音乐教学计划,界定音乐教学范围,规范音乐教学进度,提出音乐教学要点,检测与评价音乐教学的实施过程与效果。因此科学合理的确定音乐教学目标对于提高音乐教学质量,促进学生发展具有不可忽视的重要作用。
教学策略是一堂课中所有教学方法的有机整合。它是音乐课堂教学设计的有机组成部分,在特定的教学环境中为了完成课堂教学目标以及适应学生学习的需要而采取的有效教学措施。每一种方法都具有适用的有效范围,都能够合理地体现和展现课堂教育理念、教学目标、教学内容、学生的具体特征以及教学环境氛围,对于同一章节的教学内容,教师可以选择不同的教学策略,但是一定要实现课堂成效,不能违背科学性原则。
课堂中学生良好的学习状态是指学生自觉学习的程度。而学生的学习状态具体表现为:学习是否积极主动,精力是否充沛,注意力是否集中,情绪状态是否乐观,思维是否活跃。一般说来,主动投入学习的效果优于被动投入;深层参与学习的效果优于表层参与。要使学生投入良好的学习状态,主动地参与到课堂学习,教师就必须要做到:
1、让学生明确学习的目标;
2、引发学生的情感体验,激发其合理适度的学习动机;
3、提出富有挑战的问题及任务,引发学生积极思考与参与行为;
4、给予学生适当的鼓励。
有效的课堂教学应当激发并保护学生主动学习的动机,课堂教学结束后又能保持学生继续学习和探究的愿望。
在有效的课堂教学中,教师的教学和管理并存,良好的课堂管理不仅能够恰当安排学生的课堂学习活动,促进学生参与课堂,同时也能采取有效的措施排除不必要的课堂干扰,保证课堂教学的时效性。因此,教师要协调、控制好课堂中的各种教学因素,使之形成一个有序的整体,以确保教学活动的顺利进行。
细节决定成败,注重细节才能真正实现有效的课堂教学,在育人目标的大前提和课程标准下,四十五分钟课堂的每一个环节的目标、内容、活动等的精心设计与准备,只有精细化才能真正达到实施有效的课堂教学。如:一节课的导入,可以是与本节课内容相关的图片或设疑的文字资料,也可以是一段视频或音频资料,教师借用多媒体先进技术进行创设并引领学生进入特定的意境与氛围,这样既能够吸引学生的注意力,又可以有效地激发学生了解、探索的学习欲望,使整节课的内容顺利展开。
综上所述,追求有效,是一种理想的境界,它的实现需要一个过程,我们音乐教师也只有本着与学生合作,师生共同发展的理念思想,多方位地让学生自主体验和学习探究,才能上出一堂堂有益的音乐鉴赏课,以提高音乐课堂的有效性。
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《工伤保险条例》第三十九条职工因工死亡,其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的,由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。以下是读文网小编为大家精心准备的:工伤保险赔付与侵权损害赔偿竞合时部分兼得模式的构建相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘 要:在现代工商社会,工伤事故常见频发。工伤保险赔偿和民事侵权赔偿已经成为解决工伤事故最为有效的两个途径。那么,这两种赔偿关系如何,在我国现行法律框架下,受害人该如何行使权利,这是我们应该研究的。
关键词:保险赔付 侵权赔偿 兼得
在我国,由于法律规定不够明确或者法律之间相互抵触,我国各级法院在处理工伤保险赔付和侵权损害赔偿竞合案件时,往往理解不一,处理各异。这不仅损害了中国法制的统一性,更是对工伤职工权益的一个侵害。
从法律属性上看,工伤保险赔付属于社会法调整范畴,其立法宗旨在于保障职工因工作遭受事故或患职业病而获得医疗救助和经济补偿,减轻用人单位的风险,维系社会公平稳定,实行的是无过错责任。而侵权损害赔偿,由民法调整,目的在于保护民事主体的合法权益不受非法侵害,属于私法领域的赔偿。工伤保险赔付的作用是补偿和对企业的免责,而普通侵权赔偿则为补偿和惩戒。通过法条的研究我们可以得出以下结论,对于护理费、医疗费等赔偿项目,工伤保险待遇的补偿标准或者较为苛刻,或者偏低,权利人所能获得的救济较为有限。工伤保险赔付的标准和数额大大低于了民事侵权责任赔偿,况且每当处理此两种关系试用的时候,法院总是采取回避态度,这就影响了赔付赔偿的效率。对此我们必须要加以研究。国内外对此问题形成了四种模式:选择模式、补充模式、兼得模式、免除模式。
工伤保险制度属于社会保障的范畴,而民事侵权制度属于民事法律的范畴,两者是并行不悖的赔偿机制,从此角度看,兼得模式是最为理想的选择。而兼得模式最大的问题就是它违反了“受害人不得因遭受损害获得意外收益”这一侵权法公认的基本准则。为此,在不违背法律基本准则并能最大化保障受害人权利的前提下,本文认为,部分兼得模式是较为理想的选择。
“部分兼得模式”的核心内容应当为:以所损害的财产状态为标准,将工伤保险赔付和侵权损害赔偿中的具体赔偿项目,划分为实际损害和可得利益损害两部分,对于两种赔偿制度中相同并且重复的实际损害的赔偿项目采取“就高原则”进行认定;对两种赔偿制度中的可得利益损害,允许权利人兼得;对于两种赔偿制度特有的赔偿项目,权利人亦可同时取得。该模式的建立需要解决两个问题,一是工伤保险请求权与民事侵权损害赔偿请求权能否竞合?二是对可得利益允许受害人兼得是否违背“受害人不得从损害中获益”的原则?
第一,工伤保险赔偿请求权和民事侵权赔偿请求权并不是完全的竞合。工伤保险属于社会保障的范畴,其宗旨是满足社会成员的生存权。换句话说,工伤保险即是一种国家福利,只是这种福利不是针对全体国民,而是仅针对遭受工伤的这一类特殊的人群。其与侵权损害赔偿在哲学基础、归责原则等方面存有本质区别。目前,关于工伤保险给付请求权与侵权损害赔偿请求权的关系,我国法律未作规定,根据一般的公平观念,本文认为,工伤保险待遇和侵权损害赔偿属于两种不同的制度范畴,一种是国家的福利,一种是受害人私力救济的手段,受害人同时享有该两种请求权并不违背公平原则。
第二,此模式不违反“受害人不得因遭受损害获得意外收益”的侵权法的基本准则。普通人身侵权损害赔偿采取的是完全赔偿原则,既要赔偿受害人实际遭受的损害,也要赔偿受害人可得利益的损害。受害人遭受的实际损害是指现有财产的额减少或丧失,可以根据相关证据确认其具体的损失额。目前,我国对可得利益的赔偿大多采取的是“定型化赔偿”,即不考虑受害人自身的因素,统一设置固定的赔偿标准和期限进行赔偿,而没有根据受害人自身的不同情况,采取主观的计算方法,此做法虽具有一定的合理性,但是其可能与当事人所丧失的可得利益有差距。事实上,无论采取何种计算方式,可得利益的计算只能是一种建立在推定合理的基础上的一种估算,与未来实际发生的真实损失必定存有差距。对于工伤保险赔偿和侵权损害赔偿中的可得利益部分,允许权利人兼得并不会产生所谓“溢出利益”。因而,该处理模式,并不违背“受害人不得因遭受损害获得意外收益”的基本准则。
综上所述,构建部分兼得模式理论上的障碍已经扫除,从保护受害人角度考虑,构建部分兼得模式在实践中也是必须的。四种模式,单从赔偿数额上看,部分兼得模式的赔偿额仅仅低于兼得模式,但兼得模式自身存在无法逾越理论上的鸿沟,而部分兼得模式排除了理论上的障碍,并协调了各方利益的平衡,法律的公正得到了更好的体现。因此,部分兼得模式不失为一种合理的选择。
通过上述分析,笔者认为部分兼得模式中,应当采取“就高原则”的具体赔偿项目有:停工期间的生活护理费(侵权损害赔偿中的护理费)、住院伙食补助费、医疗费、就医食宿费(侵权损害赔偿中的外省市就医住宿费和伙食费)、康复费治疗费(侵权损害赔偿中的康复费、康复护理费、适当的整容费、后续治疗费等)、辅助器具费(侵权损害中的残疾辅助器具费)、交通费、供养亲属抚恤金(侵权损害中的被抚养人生活费)、丧葬补助金(侵权损害赔偿中的丧葬费);应当兼得的赔偿项目为:工伤保险中的原工资福利待遇和侵权损害赔偿中的误工费、残疾赔偿金和一次性残疾补助金金、死亡赔偿金和一次性工亡补助金;应当同时享有的项目为:伤残津贴、营养费、精神抚慰金、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金、陪护人员住宿费和伙食费。
综上,对劳动者生命健康权的保护,是人格权中最主要的权利保护,当一个自然人失去了生命健康权,究竟应得到多少赔偿,现行各种法律法规所确立的赔偿标准及赔偿数额不尽相同,因此,也无所谓“受害人不得因遭受损害获得意外收益”。工伤情况由第三人侵权造成的,部分兼得模式整体上能够充分受害人的合法权益不受非法侵害,而且不违背“受害人不得因遭受损害获得意外收益”这一侵权法不可逾越的鸿沟。因缺乏相应的法律规定,部分兼得模式在程序上会遇到一些困难,但通过上述分析,这些问题通过现行的司法程序是可以合理解决的。
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关于死刑存废这个问题的争论不休,是否应该废除死刑也是很多学者在研究的一个课题。下面是读文网小编带来的关于死刑存废论文的内容,欢迎阅读参考!
[摘要]死刑制度自古以来一直是刑法中极为重要的一部分,因死刑本身的独特性,在刑法学研究领域也是相当活跃的一个部分。在现代文明发达的今天,绝大多数国家都反对滥用死刑,除了对少数极其残暴的犯罪分子之外,关于死刑的存废问题,在世界上还要存在多久,是不是越早取消越好,就成为了重要议题。
[关键词]死刑;刑法;存废
死刑是刑罚最重的一种,不同国家不同的人还存在观点分歧,最突出的体现就是死刑的存废问题。就其阶级性而言,死刑的存置体现着统治阶级的意志,维护的是统治阶级的利益,它是阶级统治的工具。自1765年贝卡利亚发表《论犯罪与刑罚》以后,旷日持久的死刑存废之争即拉开了序幕。
一、死刑起源与发展
死刑是人类社会应用最久的刑罚,早在自由刑和财产刑应用前很久,死刑就存在了。关于死刑起源,学术界说法颇多。但是,无可争议的是,原始的同态复仇(或日血族复仇)是死刑产生的本源。马克思曾经清楚地提示了死刑与原始社会复仇制度之间的关系:“死刑是远古的以血还血,同态复仇习惯的表现。”从历史上考察,在氏族制度的初期,凡氏族成员受到外族侵害,都被认为是对整个氏族的凌辱,受害的氏族要对加害的氏族进行血亲复仇。在西方则有《汉谟拉比法典》之“以牙还牙,以眼还眼”等说法。随着氏族制度的逐渐瓦解,血亲复仇日益松散,逐渐被私人复仇所代替。“只不过随着国家的出现,死刑的决定权、执行权由国家享有,并且要经过一定程序。除‘死刑来自复仇’的说法外,还有‘来自战争’、‘起源于原始社会的禁忌’等多种说法,但赞同者寡。”国家建立后,私人复仇从此由国家的刑罚所代替。对此,恩格斯指出:“我们今日的死刑,只是这种复仇的文明形式。”
17世纪以来,随着启蒙思想中所倡导的人权理念的勃兴,刑罚中的死刑开始受到了前所未有的抨击和限制。1810年的《法国刑法典》只就部分政治犯罪、人身及财产犯罪规定了死刑,但到1838年则废除了对政治犯罪的死刑。1965年,英国以试行五年为条件对普通杀人犯罪废止了死刑,现已正式废止。
二、死刑的现状
目前世界各国对待死刑的政策不尽相同。大致上,各国立法对死刑的规定可以分为以下四种类型:
(一)相对废除死刑。又称部分废除死刑。这种情况是指法律规定只对普通刑事犯罪废除死刑,对叛国或者政治犯罪、军事犯罪则保留死刑;或者宣告和平时期废除死刑,战时对某些犯罪恢复死刑。目前相对废除死刑的国家共有18个。
(二)绝对废除死刑。又称完全废除死刑。指在宪法或法律中明确规定废除刑事法律中的死刑,或者在所有刑事法律中均无规定死刑。目前世界上以法律规定的形式废除死刑的国家已有近40个。
(三)实质上废除死刑。又称实际上废除死刑或事实上废除死刑。指法律条文中虽规定有死刑,但是在过去若干年内从未执行过死刑或者从未判处过死刑。在这种情况下,死刑条款形同虚设。从实质意义上讲与废除死刑并无二致。目前,世界上实际废除死刑的国家已有30个。
(四)保留死刑,严格限制死刑的适用。这种情况是指法律上仍然规定有死刑条款,亦运用死刑条款判处死刑和执行死刑,不特别指明死刑使用的时效限制,但却规定对死刑适用严格限制条件,比如死刑的适用范围、适用对象、适用程序、执行方式等等。目前保留死刑的国家绝大多数有这种严格限制性规定,并且呈明显的“限制渐强”的趋势。由此可见,限制或废除死刑的做法也逐渐成为世界各国刑事立法的趋势和不可逆转的潮流;不过,由于世界各国存在彼此差异较大的国情环境以及其他多种原因,故而在世界范围内对死刑存在或废止的理性探讨的争论依然没有停息。
三、我国死刑制度的现状
(一)现阶段我国保留死刑的必要性。由于我国现阶段的国情还不具备废除死刑制度所需要的环境和条件,这就决定了我国死刑制度的废除必然要走一条从保留、严格限制到彻底废除的理性之路。
1.我国现阶段不具备废除死刑的经济条件。从生产力的角度来看,现阶段我国生产力相对滞后,物质生活尚不丰富。这使人们十分注重经济因素,使人们对经济财产类犯罪的评价相当严厉,以至对此类犯罪与杀人等严重犯罪同处死刑在观念上已被大多数人接受。从预防刑的角度来说,侵犯重大经济利益的犯罪会严重损害人们赖以生存和发展的经济基础,从而间接危害人的生命权,特别是像我国这样经济基础薄弱、民众生活水平较低的国家,对人们来说如果将重大财产经济类犯罪处以死刑,可能较其他刑罚方法更容易接受。所以,为了彻底剥夺严重经济犯罪人的再犯能力和以儆效尤,死刑的存在就不失为一种具有独特预防功能的严厉威吓手段。从经济体制方面来看,我国过去长期实行的是公有制一统天下的计划经济。虽然现阶段我国经济体制已转向市场经济,但经济体制的转变不可能立竿见影地带来价值观念的根本性变革。所以无论从生产力发展水平还是生产关系的发展状况而言,我国均不具备废除死刑的经济背景。
2.我国现阶段不具备废除死刑的政治背景。众所周知,法制是政治民主的形式,法律制度的发展和变革与国家的民主政治息息相关,刑法的发展与变革也是如此。在我国现阶段,依法治国建设社会主义法制国家的治国方略虽然已付诸实施,但是,建设一个高度民主与法制的国家则需要相当长的过程,完全实现这个目标还需要作出巨大的努力,包括逐渐转变一些非民主政治的观念。就死刑而言,废除或保留死刑,固然是一个国家的社会物质条件是否具备的问题,但从另一角度来讲,很大程度上也是一个转变观念的话题。我国死刑在上世纪80年代以前还是一个敏感的问题,由于立法者的多方面因素的照顾和考虑或者立法观念的保守和落后,学术界要求限制死刑的呼声并没有得到重视,使97新刑法中的死刑条款并没有明显减少;而且由于我国历史传统上重刑主义的影响,我国政府在死刑方面的政策历来就是决不废除死刑,要运用死刑这一最强大刑法方法的威慑力来维护全国各族人民的政治权利及其他民主权利,所以当前情况下,要求废除死刑也是不现实的。
3.我国现阶段不具备废除死刑的人文背景。在我国漫长的封建社会历史长河中,历代统治者推行严刑峻罚,以达到治国平天下、遏制犯罪的目的。在统治者长期的强化下,也使民众形成了一种根深蒂固的、强烈的“杀人偿命、欠债还钱”的报应复仇的意识,甚至“杀人偿命、欠债还钱”还是至今流行的观念。因此,要淡化在死刑问题上的报应观念,并不是短期内能解决的事。总体说来,由于我国人口基数很大,社会治安情况不好,严重犯罪较多,每 年被执行死刑的罪犯的数量仍相对较大,一些西方国家总是指责我国滥用死刑,这是带有偏见的。我国关于死刑的政策,可用“不可不杀、不可多杀、防止错杀”三句话来概括,在适用死刑的问题上,我国一直保持慎重的态度。
4.我国现阶段不具备废除死刑的社会背景。现阶段我国还存在严重猖獗的犯罪活动,死刑的存在既能给那些猖狂的犯罪分子以最严厉最沉重的打击,同时对潜在犯罪人而言,如果废除死刑,其后果将不堪设想,所以死刑的存在既可起到有效遏制犯罪之功效,又能避免因废除死刑而带来的种种不利局面。死刑在我国有着深厚的社会心理基础。几千年来,我国统治者对死刑的运用一直非常重视,尤其在奴隶社会和封建社会,死刑更是刑罚体系中的重要刑种。时至今日,这种重刑主义的思想乃至复仇、报应观念在我国仍经久不衰,即使对立法者也不例外,对民众来说,死刑已被大家从心理上接纳、承认。因此如果突然废除死刑,可能会导致局面失控,尤其是我国这样多民族多人口的国家。只有保证刑罚之强大威慑力,尤其是死刑的最大威慑作用,方能保证国家社会的稳定与发展。鉴于此,我国在死刑问题上不能操之过急,而是依据国情、形势、环境的发展需要予以保留。
(二)死刑在我国终将被废除。死刑是从原始社会血腥的血亲复仇制度的遗留演变而来的产物,它必然随着人类文明的发展而废止。虽然现阶段我国不具备废除死刑的条件,但是,从发展的、历史的和世界的角度来看,死刑在我国也终将被废除。这是因为:
1.废除死刑是国际大环境的要求。随着人权 运动的兴起以及人权思想的传播,逐渐地废除死刑已成为世界各国刑事立法的发展方向,成为一种世界性的趋势和潮流,而且国际合作领域也竭力促进废除死刑的运动。所以,保留死刑既有损于我国的大国形象,又不利于我国与他国及国际社会的正常交往,并且在世界经济一体化的今天,也成为影响我国改革开放和经济发展的因素之一。因此,从国际环境来看,我国终将走向废除死刑的道路。
2.经济的快速发展与对外开放的不断深化,也必然促使中国汇入废除死刑的世界潮流。经济基础决定上层建筑,中国现阶段经济发展的成绩是举世瞩目的,随着我国经济的飞速发展,人们的世界观、价值观也会随着物质文明程度的提高而发生变化,人们就有可能重新来关注、审视和思考剥夺生命权的死刑制度,从而就有可能形成珍惜个体生命的价值观念,形成相对理性的刑罚价值观念,使废除死刑的阻力得以减少而压力得以增强。
3.死刑违反人道主义原则。贝卡利亚在首倡废除死刑之时,曾声称“如果我要证明死刑既不是必要的也不是有益的,我就首先要为人道打赢官司”。尽管他并未具体论证死刑的不人道性何在,但他却把死刑的不人道性作为废除死刑的重要理由。众所周知,生命权是人生来就具有的权利,神圣而不可侵犯,而死刑所剥夺的就是人的生命权。所以,以剥夺生命为唯一内容的死刑是对人性和人权的否定,是对人权的严重践踏。人的生命除自然消灭外,无论是他人剥夺,还是法律剥夺,都是残酷的,违反人道主义原则的。
四、我国死刑制度的完善
在我国当前及今后相当长的一段时期内,废除死刑的社会物质生活条件尚不具备,而运用死刑惩罚极少数罪大恶极的犯罪分子,则是切实保卫国家安全和人民利益、保障社会主义现代化建设顺利进行的必要手段。从防止错杀、尊重人的生命权利、推进刑罚的文明与进步以及建设有利于市场经济发展的宽松环境等诸方面看,尽量减少死刑的立法,应当成为我国现行刑法完善死刑制度的一个主导动向;而扩张死刑的观点既不符合党和国家关于“保留死刑,限制适用,严禁错杀”的死刑政策,在实践和理论上也是缺乏根据的,应当予以严正的否定评价。事实上,死刑并非控制和预防犯罪的唯一手段,更不是最佳、最必要的手段。正视我国现行刑法中死刑立法过于宽泛的局面,尽可能地限制和减少死刑罪名及其适用数量,不仅符合当今世界限制死刑适用并在条件成熟时最终废止死刑的先进刑罚思想和发展趋势,而且也是对我国现行立法中死刑虽然广泛适用、但实际收效甚微之实践进行理性思考的应有结论。
在具体的完善上,可从以下几个方面人手:
(一)减少死刑的数量。首先是减少刑法分则中规定死刑的条款。减少死刑总是有一定范围的,如果减少,就应减少没有被害人的非暴力犯罪的死刑,大部分经济犯罪不涉及暴力,不宜适用死刑,还有一些非暴力犯罪,如传授犯罪方法罪,既不涉及暴力,又无直接被害人,完全可以不适用死刑。另外,我国刑法在立法技术上还应作重大改革,不应把很多犯罪中的杀人情节都按故意杀人来处罚。这样一来,可以减少刑法中“死刑”二字的出现次数,更加明确了我国刑法中死刑适用的犯罪的种类。还有,对于一些司法实践中实际很少有被判处死刑的罪名取消死刑,这对打击犯罪的影响并不大,但对提高我国的国际声誉的作用却是巨大的。其次,减少适用死刑的数量。在这方面,其实我国建国以来的刑事政策一直都在追求这个目标。我国在适用死刑的政策上,一直都在“坚持少杀”、“可杀可不杀的不杀”,这是一贯的政策。虽然这一政策在不同历史时期坚持的力度不同,但可以说,一直是发挥作用的。现在,在司法实践中,被害人有明显错误的激情杀人和故意伤害致人死亡往往都不适用死刑,这是我国刑事司法轻刑化的可喜进展,这一趋势应该坚持并得到提倡。
(二)调整我国刑罚的整体结构。我国刑法中规定的刑罚分为主刑和附加刑。其中主刑有五种,由轻到重依次是管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑。在有期徒刑、无期徒刑和死刑之间,存在着刑罚轻重的不协调。有期徒刑最高15年,数罪并罚也只有20年,罪犯服完一半刑期就可能释放;无期徒刑名义上是终身监禁,但罪犯服刑满10年就可能假释;接下来的死刑,有一个缓期二年执行,如果被判死缓,一般都会减为无期徒刑,有的还会减为有期徒刑。这就造成死刑立即执行高高在上,其他所有刑罚都望尘莫及的情况。从死刑到死缓以至下面的无期徒刑之间存在着很大的真空,给准确量刑造成了困难,有时甚至是不得不适用死刑。一个比较好的方案是将有期徒刑数罪并罚的最高限制提高为25年或30年。对无期徒刑必须服刑满25年或30年才得假释,对死刑缓期二年执行只能减为终身不得假释的无期徒刑,死刑立即执行保持不变。这样一来,对严重犯罪量刑的选择余地就更大了,严重犯罪的量刑也有了梯次,不必动辄就用死刑立即执行,罪刑相适应原则也会得到更多的表现。
(三)调整死刑的适用范围。从我国情况看,废除死刑并不是朝夕之间的事,必须有一个相当长的历史过程,应逐步消除障碍,为最终废除死刑创造条件。反映到立法上,应从刑法总则性规定人手,通过完善死刑适用的原则、对象条件、死刑执行制度及死刑复核程序等内容,严格限制和减少死刑 的适用。同时分则条款切实贯彻总则死刑立法精神与条件,将死刑的适用范围严格限制在某些特别严重的危害国家安全罪,某些特别严重的危害公共安全罪,侵犯人身权利、涉及人身权利的特别严重的暴力犯罪,特别严重的毒品犯罪,危害特别严重的贪污贿赂犯罪,危害特别严重的战时军职犯罪以及某些特别严重的国际犯罪这几类犯罪中。同时对除以上犯罪外的一些并不严重的犯罪应限制其适用。而对经济犯罪的死刑则予以取消。在此基础上,通过总则与分则规定相结合的方式,有效地对死刑立法予以控制。
(四)限制死刑的适用对象。《公民权利和政治权利国际公约》和《美洲人权公约》等国际性文件规定对审判时怀孕的妇女、犯罪时不满18岁的未成年人、政治犯和被指控犯罪时已满70岁的人不适用死刑,这些规定已被许多国家采纳,从而使死刑的适用对象受到严格限制。对审判时怀孕的妇女和犯罪时不满18岁的未成年人不适用死刑,这在1997年修订后的刑法中已有明确规定。不必多说。对于政治犯是否适用死刑,笔者认为应该区别对待:如果是政治犯同时又实施、参加、组织、策划、指使其他普通刑事犯罪,如爆炸、杀人等,其普通刑事犯罪行为应单独定罪,可以适用死刑;如果是单纯的政治犯,不涉及其他普通刑事犯罪,就可以不适用死刑,这也是国际通行做法。对于被指控犯罪时已满70岁的人不适用死刑,笔者认为完全可以规定人我国刑法。对年迈者的特别照顾,我国古已有之,在封建社会,对年迈者不可刑讯。现在将被指控犯罪时已满70岁的不适用死刑规定人《刑法》,对我国的司法实践不会有太大影响,因为实践中遇到已满70岁的人被指控犯罪的人本来就很少,这有助于改善我国的国际形象,对我国的法制又没有什么冲击。因此,规定此条应尽快列入日程。
(五)统一死刑复核权的行使。根据刑法规定死刑的复核权属于最高人民法院,但为了适应同严重刑事犯罪作斗争的需要,全国人大常委会曾将部分死刑核准权下放到高级人民法院。实践证明,死刑复核权的下放对于及时惩治严重的刑事犯罪活动、震慑犯罪、保护人民、维护社会治安、促进经济发展曾发挥了重大作用。但也应看到,死刑核准权下放在程序上为死刑适用范围的扩大开了一个缺口。为保证严格控制死刑的适用及判决的正确性,建议将死刑核准权统一收归最高人民法院。
(六)完善死刑缓期执行制度。司法实践认为,对具备自首、立功等法定的从轻情节,或犯罪的动机、手段、犯罪后态度等主客观因素证明,尽管罪行极其严重,但尚有挽救、改造可能的犯罪人,可适用死缓。为严格控制,建议立法上予以明确。同时死缓也应由最高人民法院核准,通过严格的程序,从制度上堵塞这一漏洞。
五、结语
死刑作为最古老的刑罚手段,无论在哪个国家都要经历从滥用到慎用、从苛酷到轻缓直至废除的过程,这一过程是历史发展的必然趋势。目前废除死刑已经成为一种国际潮流,死刑正逐步退出历史的舞台。我国现行死刑制度的存在并不是偶然的,是在充分借鉴中华民族优秀传统文化并且吸收国际先进理念的基础上形成的。但是,我们应该从立法、司法上严格限制死刑的适用,减少死刑的适用。这既符合我国的国情,也顺应目前的国际趋势。同时,我们也应该坚信,随着我国物质文明和精神文明的高度发达,我国最终必将跨入废除死刑国家的行列。
摘要:关于死刑存废问题的争论由来已久,废除死刑也逐渐成了世界潮流。本文基于对“杀人偿命=非人道主义”理论的质疑,从人道主义、人权、民意等角度对死刑存废的问题进行简要的探讨。
关键词:死刑存废 人道主义 人权 民意
元朝的马致远在《任风子》第二折中曾如是云:“可知道杀人偿命,欠债还钱,你这般说才是。”也许就是从那时起,“杀人偿命,欠债还钱,天经地义”的理论便开始在中国人的思想中播种扎根、代代相传。现如今,在生产力和文明都显著进步的中国社会,这个说法依然常常被人们挂在嘴边,尽管多数情况下是出于一种超越理性的情感。“杀人偿命”是否真的“天经地义”,我们不得而知;但是对于老天是否赋予我们杀人以偿命的权利的不确定,并不代表我们就可以武断地否定“杀人偿命”这个说法,并为其扣上不人道的罪名。
自1764年意大利法学家贝卡利亚以尊重生命权为由提出废除死刑的见解以来,关于死刑存废问题的争论已经在世界范围内持续了两百多年,而且仍在进行。人类社会发展到当代,死刑的合法性与正当性开始面临严峻的挑战。目前全球已有一百多个国家在法律上或事实上废除了死刑;没有废除的国家也在尽力将死刑限制在最小的范围内。废除死刑似乎已经成了一种世界潮流,并且开始向“杀人偿命,自古已然”的中国蔓延。
在那些要求废除死刑的声音中,笔者注意到了这样的一个理由:“杀人偿命”、“以牙还牙”的刑事正义观是野蛮时代血腥复仇的残留或变体,已经被“教育型”思想所替代。有学者认为,宽容、人道精神始终没有从根本上战胜原始的带着假正义面具的复仇冲动。人们有理由厌恶、憎恨杀人犯,这是健康正直的社会心理,但是杀人犯的生命始终应该受到尊重。更有甚者提出,只要承认罪犯是人,罪犯便拥有国家和法律都不得剥夺的生命权,因此应当全面废止死刑。
仔细分析一下,我们不难得出他们所持观点的这样几个关键词:人道、人权、人性。在走向现代化的进程中,我们在面对死刑时,开始为尊重罪犯的生命打开一扇大门,这不得不说是一种进步。但是,令笔者敢到尤为不解的是,“杀人偿命”怎么就成了一种野蛮时代的原始复仇冲动了?保全杀人犯的性命,就可以称其为敬畏生命、维护人权了吗?“人道主义”和“杀人偿命”是两个对等的概念吗?究竟何为人性、何为人道、又何为人权呢?
谈到死刑的存废问题,我们不可避免地要提起人权这个话题。法律赋予人权利,或者用宗教的观点来说,天赋人权。因此即使是被剥夺人身自由的罪犯,也享有一些基本权利。人们从保障人权的角度提出废除死刑,那么,倘若这样做就真的保障人权了吗?笔者认为,这里出现了罪犯和受害者人权之间的矛盾。当受害者的生命被剥夺之后,罪犯和受害者的矛盾已经变成了一对难以调和甚至不可调和的矛盾。这个时候,所谓的“保障人权”,究竟是要保障谁的人权呢?罪犯先剥夺了受害者的人权,法律再剥夺罪犯的人权,这并不是野蛮原始的“以牙还牙”,而正是法律在履行其正义职能的体现。有学者提出,处死一个杀人犯并无法补偿或抵偿被他杀死的受害者的生命。但是,改判为终身监禁就可以抵偿受害者的生命了吗?把他关在牢里一辈子就保障了他的人权吗?就算他的人权以此得到了维护,那受害者的人权又何去何从呢?古今中外的各种历史事件告诉我们,对于剥夺他人生命尤其是有意且恶意剥夺生命的这种极端犯罪,只有用生命的代价进行补偿才是真正的保护人权、落实人权入宪的正义之举。如果说法律一意孤行,执意要要保障少数罪犯的人权,而这一举动却不可避免地对会多数人的人权造成威胁,那么人权的意义又何在呢?
其次,关于人道主义的问题。什么是人道主义呢?笔者认为其精髓就在于把“人当做人看待”。有人提出,出于“对人命的敬畏和对人性的尊重”,应该废除死刑。正如上文中已经提到,有人认为“只要承认罪犯是人,罪犯便拥有国家和法律都不得剥夺的生命权,因此应当全面废止死刑”。笔者不禁想问,在这位学者的心目中,人是什么?不把别人当人看待并残忍践踏他人人权的人,还能称其为人吗?人与人之间的敬畏与尊重应该是相互的,当这种平衡被打破,这个破坏者还有什么资格要求别人把他当人看?人的生命是最宝贵的。人不是野草,不可能“野火烧不尽,春风吹又生”。即使有的罪犯不值得我们将其当作真正的人看,作为一个生物,他的生命也是不容轻易践踏的。这意味着在面对死刑时,我们一定要小心谨慎,尽一切可能地避免冤假错案。但这并不意味着我们可以以“敬畏生命和尊重人性”为由,放弃对那些视他人生命如草芥的杀人犯处以极刑。对如此生命的敬畏,实际上是对他们极其犯罪行为的姑息和纵容,是对受害者的不公和残忍,甚至是对广大人民公平正义观的一种伤害。
有人在谈到死刑存废的问题上,将“杀人偿命”与“人道主义”直接对等设问,对此,笔者是否可以肤浅地理解为废除死刑就是人道主义,保留死刑就是非人道主义的杀人偿命?通过前文的论述,想必读者已经明白,“杀人偿命”与“非人道主义”之间根本就不能划等号,尽管他们彼此有一定的关联,但这二者根本就不存在一个对等关系。
我们一直在强调以民为主。即使现在大多数专家学者都在奔走呼喊废除死刑有它的合理、合情、合法性,但这个决定由谁做呢?既然提到以民为主,广大人民的利益与呼声必然不可忽视,尤其在“人民当家做主”的社会主义中国。当然,我们都很清楚,民意影响着法律的制定与实施,但不能干预甚至决定一些立法或者具体案件。这与普通大众缺乏专业法律知识、容易受媒体影响甚至容易使自己情感战胜理智有关。但是,当民意调查时发现远远超过半数的普通大众都坚决主张保留死刑时,难道这成千上万的人都集体失去理智了吗?大家没有法律知识难道还没有生活常识吗?如果说一种刑罚的废除会让社会大众感到不安和不公,那么这个社会远远还没达到可以废除这种刑罚的地步。死刑就是这样一种刑罚。真真切切的生活经历让大家感受到这种刑罚对犯罪的威慑力和对正义的伸张力,起码就目前而言是这样的。美国大法官霍姆斯曾经说过:“如果法律不帮助人们,人们就会从法律之外的行动来满足自己的报仇激情,法律就别无选择,就只能满足这种渴求本身,并因此来避免私人报复的更大邪恶。”因此这种民意是不可忽视的,废除死刑的决定不是几个专家在其极其狭窄的圈子中就能做出的。
此外,在谈到死刑存废的问题时,总有专家学者将我国与西方国家与世界进行比较,其比较结果使人颇有我国人民尚未开化之感。似乎在他们看来,绝大多数西方国家将死刑看做一个不折不扣的酷刑,是对人权的践踏和对“生命至上”理念的藐视,而我国不少人民却带着一种深深扎根于非理性领域的、要求发泄被压抑冲动的深层心理极力呼唤死刑,实际与正义无关。对此,笔者认为,中外对于死刑的不同看法,很大程度上取决不同的历史文化背景以及具体国情,其实并无优劣或者先进落后之分。谈及法律,每一个国家都有其特殊性;所谓的“国际惯例”,难道都得一一拿来做为法治化中国的模板吗?国际上废除死刑已经成为一种潮流,对于中国而言,这是不是历史的必然趋势,尚不清楚。但是,有一点不可否认的是,不论存废,都得从我国的实际情况出发,而不是跟风似地响应所谓的“人权”号召。
不管在中国死刑是存是废,“杀人偿命,天经地义”这句话想必还是会被人们挂在嘴边,长久地流传下去。这个看似简单甚至血腥的原始哲学背后,实际上隐藏着中国人对一种大正义的追求和对人权的真正维护;这并不是一种原始的复仇冲动,而是人们对自己心目中的人道主义进行的诠释。
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摘 要:本文分析了我国死刑的由来、死刑的存废问题,并提出相关的对策。死刑不但不人道,还违背了社会契约论。因此,在刑法学界一直存在着死刑的存废问题。废除死刑的观点认为死刑误判无法挽回,其刑法较为野蛮。而保留死刑的观点是因其具有最大威慑力,并与社会契约论相符。
关键词:死刑;制度完善;保留与废除
死刑内容体现于对犯罪人生命的剥夺,在刑法中死刑的刑种最严酷。死刑的设立对于稳定经济秩序、维护社会秩序、保护民主权利、保护公民人身权利、保护公民私人所有财产、保护劳动群众集体所有财产和国有财产、保卫社会主义制度和人民民主专政的政权起到十分重要的作用,维护了国家安全。但是,随着社会经济的稳步发展,在社会主义市场经济的形势下,新思维、新思想、新事物纷纷涌现,引发了人们对死刑产生的利弊的慎重考虑。死刑的设立,一直存在着争议,现实中很多司法案例都说明死刑的存废矛盾的存在,比如最近一直引起人们关注的聂树斌案件等等,一直引发社会的反思,错案、冤案的发生让人们开始考虑该如何限制死刑,还有没有必要设立死刑。死刑存废矛盾愈发激烈。在此,本文依照法理,对已经成为刑法界争论焦点的死刑存废问题进行分析。
一、死刑存废的问题
死刑有着与其他刑法方法所不同的独特特征,同时,它也具有着一般刑罚的特征。生命是人身权利、利益的载体,是人的存在方式,而死刑剥夺了犯罪分子的生命,故称为极刑。人所拥有的所有权利都依附于生命权利,一切权利都以生命为基础。一个人如果被剥夺了生命权,那么就意味着失去一切。根据法律规定,死刑不仅仅剥夺犯罪人政治权利终身,而且还剥夺了其生命。判处死刑就是判处了最严厉的刑罚,犯罪人一旦失去了生命权利,那么依附于人身权利和生命权利的其它权利也都不复存在。
判处死刑对犯罪人所造成的痛苦远远大于其他刑罚。刑罚的严厉程度与痛苦是成正比的,而刑罚方法的不同决定着其痛苦的大小。任何一个有知觉的犯罪人都会对生命的终结充满强烈的恐惧,而且,执行期越是临近,心理上就越是害怕。由此看出,死刑带给犯罪人的痛苦远远要比其他刑罚大得多。作为心理依据,其在心理学上也有着一定的研究。人的生命只有一次,死刑一旦执行就无法挽回。只要生命尚存,任何的刑罚都是可以通过释放或者财产的返还来进行补偿与补救的。这种无法挽回性使死刑成为最严厉的刑罚。正因为死刑的这种无法挽回性,人们对死刑刑罚的存在性产生了怀疑。
在唐朝,唐玄宗年间,就有减少死刑的律法颁布。而在19世纪末20世纪初的第一次死刑废除运动从委内瑞拉和圣马力诺开始,之后,在尼泊尔、阿根廷、瑞典、哥伦比亚、挪威、巴拿马、巴西等国家也开始了废除死刑的行动。在二战结束后,苏联、以色列、德国、奥地利、意大利等国家也相继废除了死刑。到目前为止,世界上半数国家的刑罚中已经没有死刑的存在。而且,虽然有些国家还是保留着死刑,但是,越来越多的国家以更慎重的态度来对待死刑的执行,在执行死刑的问题上,并没有太多的犯人被处以死刑。从这个角度来看,我们可以发现,采用死刑作为刑罚的国家越来越少,就算一些国家保留了死刑,但是,也有将来废除死刑的趋势。与此同时,支持死刑恢复的压力尚存。
1997年,我国在死刑条文的司法适用性上、一级死刑立法技术问题上都做出了相应的修改。在我国现今的刑法典中,死刑罪名有68个。
二、死刑存废的理由
死刑的存废一直存在着分庭抗衡、互相对峙的局面,在主张废除死刑的同时,保留死刑的观点也相应存在。先探讨一下废除死刑其理由有哪些。死刑的废除具有现实性;死刑的判处会对整个刑事司法体制造成干扰;死刑不存在合理的经济性;死刑未具有可分性;死刑容易被滥用;不具有可靠的民意测验结果;死刑的执行与基督教的原始教义相违背;死刑与宪法相违背;死刑不人道;死刑属于歧视之刑;死刑难纠误判;死刑不是报应的手段;死刑没有特别预防功能;对于个别预防而言,死刑为不必要之刑;死刑属于野蛮刑罚;死刑与社会契约论相违背。
与主张废除死刑相对应,保留死刑的观点也有其根源:虽然死刑不具备经济性,但死刑并非一定要废除;死刑的废除与国情不符;死刑符合民意;死刑的保留不与基督教原始教义相违背;死刑的保留不违宪;终身监禁比死刑更残忍;杀人与死刑是相适应之刑罚;将杀人犯处死是尊重生命价值的体现;死刑非野蛮之刑罚;死刑之利大于滥用与错杀之弊;为了彻底剥夺犯罪人的再犯能力,死刑刑罚是必要的;死刑具有最大威慑力;为了避免私刑,死刑是其必要手段;死刑是报复杀人者的必要手段;死刑源于杀人犯的自由意志;死刑未与社会契约论相违背。废除死刑与保留死刑的争论焦点集中体现于以下方面,两方的观点针锋相对,互不相让。
(一)死刑的难纠误判
受刑人一旦被执行死刑,就无法再挽回生命,人死不能复生。主张废除死刑的重要理由就是误判难纠的问题,而误判难纠却存在着极大的弊端。死刑的判处与终身监禁不同,受刑人一旦被执行死刑,那么生命将永远无法挽回。而终身监禁时,受刑人在误判的情况下,可以恢复自由。因此,主张死刑废除者,将误判难纠作为死刑废除的重要依据。对此,主张死刑保留者却提出了其后果仅仅是对死刑之利追求的必要代价。死刑存废论双方都存在着不同的观点,有的思想甚至是偏颇的,也就是说,双方的理论基础以及言论不具有全面性。但是,从基本理论上,死刑存废的双方也具有一定的合理性。死刑存废双方既存在不合理的因素,同时还存在合理性因素,这样就造成存废矛盾的延续。在实际中,有国家的政治需要以及利益取向决定了死刑的存与废。在死刑存废的问题上,存在着极大的不确定因素,这取决于国家在不同的历史阶段和不同时期对政治的不同判断。
(二)死刑不人道,是野蛮之刑罚
主张废除死刑者的观点认为,酷刑不能够让真心改过,死刑的野蛮助长、促成了人们的残忍心理。而有些死刑废除者认为,死刑野蛮,因为死刑是原始时代野蛮习惯的遗留之风,死刑标志着野蛮的存在,是原始复仇习惯。另有观点认为死刑是出于杀人者死的报复手段,毁灭了仁慈、宽忍的美德,并促使人产生残忍、杀戮、仇恨等情绪和思想,其表现了人性劣行的一面。死刑的存在会将善良人性的真相掩盖,看似公正的死刑,只不过满足了复仇欲,使人性残忍与野蛮因素得以滋长。死刑是不人道的,其充满了残酷性,受刑人在被判处死刑的一霎那,所受的都是屈辱、不人道、无比残酷的惩罚。针对废除者的主张,死刑保留者提出了相应的反对意见。这种观点认为禁止杀人与死刑不相矛盾。不可避免地,刑罚虽然具有较为消极的作用,但是作为废除死刑的理由,消极作用理由并不充分。这种观点认为,死刑所具有的积极作用比消极作用要大,死刑既挫败了一些谋杀犯的潜在动机,又对某些谋杀犯产生了刺激。相当一部分死刑保留论者的观点认为,不处死杀人者,才是迁就、姑息、放任野蛮行为。而且,保留论者认为,与死刑不人道的观点相比,终身监禁更为残忍。与其让罪犯受终身监禁的活罪,远不如死刑人道。该观点在于,终身监禁要承受一辈子或几十年的痛苦,缓慢的、长期的痛苦更加残忍。而死刑的痛苦则是短暂的、暂时的。 (三)死刑有最大威慑力
死刑保留论者认为死刑可以有效阻止人进行犯罪活动,是最严厉的刑罚。人对刑罚的严厉性程度与刑罚的畏惧程度是成正比的,使人产生的畏惧感越强烈,说明刑罚越厉害,毫无疑问,死刑是刑罚中威慑力最大的。分析一下死刑威慑罪犯活动的因素,第一,许多人认为谋杀恐怖程度过甚,因为谋杀会被判处死刑,因此,人们才会觉得谋杀可怕,而不杀人、不犯罪。第二,谋杀后,怕被处死刑而产生了恐惧,因此不杀人、不犯罪。无论是哪种因素,都可以证明死刑具有极大的威慑力。
三、我国死刑制度的政策和建议之我见
(一)我国死刑制度政策之我见
纵观历史,废除死刑是刑罚发展的必然结果,其废除条件因国家的国情不同而决定。就我国目前的发展情况,死刑还会继续保留。原因有:第一,社会心理基础不足,与近代西方国家不同,我国虽然经历了2000多年的封建社会的发展,但是因经济起步晚,相对较为落后,再加上人口众多等因素的存在,缺乏权利意识的发育。从我国历史来看,一贯有着杀人偿命的文化传统,而且,该传统观念也迎合了相当一部分人的社会心理,这就是为什么死刑的废除不能取得良好社会效果的根基所在。第二,治安形势还有待提高,在我国每年发生的强奸、抢劫、伤害、杀人等恶性案件频率居高不下,这些高危案件对广大人民群众的切身利益都造成了极大影响。就现实而言,我国死刑的废除不具备现实性。第三,物质条件不丰富,死刑的存废取决于社会物质生活条件。物质生活水平低,人的生命价值就低,因此,社会受到犯罪的影响较大。
(二)我国死刑制度建议之我见
为了能够更有效地降低死刑执行量,就必须要减少死刑罪名。死刑的原因复杂,涉及问题多,已经成为一种社会现象。在完善我国死刑制度时,可结合以下方面进行对策的研究。
1.尽可能推行人道的死刑执行方式。在我国《刑事诉讼法》中,就明确了枪决或者注射的方式来执行死刑,注射的方式可以改变不人道、野蛮的死刑执行方式。
2.减少死刑适用,增加长期刑。为了有效避免放纵犯罪,应使有期长刑和无期徒刑的执行拥有更大的回旋空间。为了使有期徒刑的刑罚具有现实性,可将期限设立为三十至五十年,还可以采取对犯罪人加重处罚力度的方式来进行刑罚。
3.完善死缓制度。死缓的制度是为了限制死刑的适用而创造的,虽然我国目前还不能废除死刑,但是却可以进一步对死缓制度进行完善,并显著区别于死刑。可通过扩大刑罚的种类来进行刑罚。具体包括:驱逐出境、没收财产、剥夺政治权利、罚金、死刑、死缓、无期徒刑、有期徒刑、拘役、管制这十种。
4.减少死刑的罪名。有必要对我国刑法中的死刑罪名进行筛选和裁减,可参照和学习国际经验做法,将死刑的罪名降低,例如:制造毒品、强奸罪、故意杀人罪、防火、武装叛乱、分裂国家罪、背叛祖国罪等。
5.减小犯罪率。上层建筑取决于经济基础,要想社会和谐,就必须控制犯罪率,从而才能确保群众的安居乐业与人们生活水平的提高。国家应从缩短贫富差距的方面着手,尽量消除两极分化,才能从根本上杜绝犯罪的根源,促进社会的稳步发展。
死刑的存废问题与国家的经济、历史等问题密不可分,而死刑的存废的争论的趋势也必然会继续下去。我国目前不具备废除死刑的条件,但是,通过1997和1998年签署的公约,已经表明了我国会以尊重人权为前提,朝着尽早废除死刑的目标前行。
参考文献:
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随着物质生产的发展和社会生活的进步,烹饪越来越具有审美性质,直至发展成为实用与审美并重的各种花色造型菜点及丰盛华丽的筵席。中国烹饪艺术虽然受到烹饪原料、烹饪技术、食品实用功能等因素的制约,具有相对的局限性,但它与其他艺术种类相比较,却有自己的艺术特点,即融绘画、雕塑、装饰、园林等艺术形式于一体。以下是读文网小编为大家精心准备的:对中职烹饪专业《烹饪美术》课程开发的几点看法相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
对中职烹饪专业《烹饪美术》课程开发的几点看法全文如下:
中国烹饪技艺源远流长,有着丰富的历史文化内涵,常说的烹饪菜点的色、香、味、形、质、养,与美术有关的就占了三项。在目前各类大中专院校中,多以师带弟的形式传授烹饪技术,培养的学生仅仅满足一般的厨师要求。学生缺乏对中国传统文化艺术的认知,缺少对美术基础知识的深入学习,所学知识难以满足人们对饮食文化的审美需求,更谈不上对烹饪工艺的发扬和创新。因此,授好烹饪美术课显得尤为重要,下面试谈谈对课程开发的看法。
《烹饪美术》课程教学应占专业课总课时的25%左右,主要分为基础美术课和工艺美术课两部分。基础美术课主要是通过美术基础性练习,让学生掌握美术绘画的常识和技巧,培养事物的整体塑造力,主要有素描、色彩课等。工艺美术课学习是烹饪美术教学的核心环节,通过课堂学习实践,学生掌握烹饪工艺美术造型和烹饪作品美学知识,并将图片选择、色彩搭配应用于烹饪工艺实践中,包括烹饪美术技法、烹饪色彩搭配技艺、烹饪冷拼造型技法、菜点造型设计等。
素描课理论:素描的常识和写生步骤,在美术实体造型中的作用及常用的绘画原理。主要通过对石膏、陶罐、水果的素描写生练习,学生掌握简单的白、灰、黑的线条表现力和空间实体塑造力。
色彩课理论:色彩的形成相环、三原色、间色意义作用,色彩的调和对比,空间实体搭配的知识。主要是对色相环冷暖练习、色彩的调和、色彩的情感、作色技巧练习等。
烹饪色彩搭配技艺课:色彩在烹饪中的作用,烹饪原料色彩搭配及对饮食者的心理、生理的作用和变化等。原料在烹饪中的运用及通过烹、炸、煎、煮等工艺前后颜色的变化,烹饪技艺中的色彩调配与应用的规律和方法等。课堂练习:各种冷暖色的烹饪原料搭配练习,如大红椒、番茄、红枣等暖色原料与青蒜、西芹、黄瓜等冷色原料的比调练习。原料烹制的色彩变化对比练习,如大虾、生蟹烹前是灰色,烹后变成金红色。烹饪冷暖色调料应用,如番茄酱、辣椒红油等,冷色调料的应用,如葱、蒜、青椒的应用及无色汤料的练习。
烹饪冷拼造型技法课理论:冷拼造型图案规律,动植物、风景动态变化表现手法。冷拼图案的特性是对中国传统文化的具体表现,单一拼盘、花色拼盘是原料搭配的表现形式,如瓜果、菜叶、鱼虾、禽蛋等原料在冷、热菜肴设计中的重复排列及围边、围花的应用。课堂练习时,先从临摹再到设计的纸上练习,继而进行原料的拼摆练习,多以蔬菜、水果拼盘等实物练习。而其中的字体设计主要讲述美术字在烹饪中的作用,练习时主要应用在中餐热菜、冷拼、糕点中,如福、禄、寿喜庆吉祥等字样。
菜点造型设计课讲述了烹饪造型的美学原理、艺术表现的具体手法,在烹饪工艺中的应用,冷菜拼盘的形式,花卉、动物、风景的造型,瓜果等原料雕镂技巧和造型的综合应用等。课堂练习主要是通过教师的讲解和示范,学生加以瓜果、蔬菜雕刻的实物训练,特别是一些传统喜庆菜肴和拼盘,如花开富贵、福寿延年、荷塘秋色等作品。
《烹饪美术》是一门艺术美学、烹饪原料学、烹饪工艺技能相结合的综合性学科,其教学过程就是专业知识理实一体相结合的过程,有别于其他美术教学,强调实用性、示范性、技能性,这也是职业教育的特点,同时在课堂教学中潜移默化地培养和提高学生的审美能力,特别注重对学生进行传统美食文化艺术的熏陶。通过理论到实践,实践到理论的生动灵活教学,激发学生对美术课的学习热情。烹饪专业学生大多没有美术基础、缺乏学习美术课的兴趣,因此,对学生应因材施教、由浅入深、耐心细致地教学,发挥学生的主观能动性,提高学生的专业动手实践能力。
中职烹饪专业是一个技能实用型专业,目前大部分高职中专院校都设有此专业。大部分学校没有专职烹饪美术教师,有的只是美术专业教师兼课,美术课安排较少或不够合理,或根本没有这门课程。某些美术教师对烹饪工艺、烹饪原料的性能不够了解,没有很好地突出烹饪美术教学的特点,不能将实用美术与烹饪工艺相结合地讲授,使美术课没有发挥烹饪专业中应有的作用。烹饪美术教师除具备应有的美术专业知识外,还要掌握烹饪专业的相关知识,特别是实践技能。同时学校要为他们学习烹饪工艺知识提供条件,加强学科之间的交流,以更好地吸引一批教师从事烹饪美术教学工作。
中国是美食之乡,饮食文化与人们的生活息息相关,随着生活水平的提高,人们对衣、食、住、行有了更高的要求,只有充分发挥职业教育的优势,合理制订烹饪美术教学计划、不断探索新的教学形式,才能培养既具有美术知识,又有较高烹饪技能的新型厨师,这才是烹饪专业培养人才的方向,只有这样中国烹饪工艺才能更好地传承下去并发扬光大。
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平行进口(PARALLEL IMPORTS)是指本国的商标权人将自己生产的商品出售给国外经销商或者将自己的商标许可给国外生产企业后,这些国外的经销商或者生产企业将其与商标权人在国内生产的相同的商品,重新进口到国内的做法。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:商标产品平行进口损害独立商誉的法律研究相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
商标产品的平行进口,在国际贸易领域当中,因其涉及商标权人、进口商、消费者等各方利益,同时影响范围较大,至今各国对其态度仍不尽相同。尽管如此,各国在各自原则上允许或者禁止商标产品平行进口的同时,都规定了相应的特殊情形来平衡各方利益。当前,独立商誉的损害作为禁止商标产品平行进口的一个重要原因,已经得到了美国、日本等国家相关判例的支持。我国在商标产品的平行进口问题上至今仍未得到立法的明确规定,导致了司法实践中对此类问题的解决存在诸多困难。当前社会各界对于商标产品平行进口的问题众说纷纭,赞成和否定的都大有人在。然而,在商标产品的平行进口问题上,不论采取禁止或者允许的做法,只要在商标产品平行进口中出现损害独立商誉的情况,必须予以禁止。
商标产品的平行进口,是指在国际货物买卖当中,一国进口商在某商标权或商标使用权已受本国法律保护的情况下,未经本国商标所有人或商标使用权人的许可,将其从国外购得的相同商标商品输入本国的行为。其主要存在以下几个特点:第一,平行进口的商品系合法而非通过非法渠道获取:第二,平行进口商品是正品而非假冒伪劣产品:第三,平行进口商品的商标已经获得进口国的保护:第四,该商品已经在国际上销售,有关商品的商标权属实际上是相同的,平行进口实际上是一种转销分销的行为:第五,平行进口行为未得到进口国商标使用权人的授权或者许可。
商标产品平行进口对独立商誉的损害行为,当前主要存在以下两类:
(一)假冒行为
根据前述对于平行进口特点的分析,涉及平行进口的商标产品实际上都是真品,因此,此处的假冒行为不同于一般意义上的对于产品本身的仿冒和造假。根据商标所具有的来源表彰功能和品质担保功能,关于商标产品在传统贸易来源上的虚假表示和对有关商品的等级或质量的虚假表示这两种行为构成了此处损害独立商誉的假冒行为。
(二)搭便车行为
搭便车行为指的是采取不正当手段利用他人通过广告宣传、售后服务等建立起来的良好的声誉而达到为自己商品促销的行为。在商标产品的平行进口中,搭便车行为可能并未涉及对商品和商标本身的改变,若只遵循前述的假冒理论来判断平行进口商是否造成了国内商标权人独立商誉的损害,则当商标产品没有来源和质量上的虚假表示,则平行进口都将被允许。事实上,搭便车行为意味着平行进口商不花费任何人力物力财力,而利用了本国商标权人为建立良好的独立商誉而花费的巨大资金和时间投资,该行为无疑是在无偿地分享他人已形成的商誉所带来的利益,是一种不正当竞争行为。这一行为实际上掠夺了部分本该归属于本国商标权所有人所独立享有的利益,使其经济利益受到了损害,同时也容易打击本国商标权人采取各种手段对商标产品进行投资、建立独立商誉的积极性。
鉴于商标产品平行进口存在多种损害独立商誉的行为方式及其对商标权人经济利益的损害和市场竞争秩序的危害性等,通过法律对有关商标产品平行进口中损害独立商誉的行为予以规制是十分必要的。
(一)明确独立商誉原则
鉴于商标产品平行进口中出现损害独立商誉情形的规制十分必要,我国法律应尽快明确独立商誉原则,将其作为禁止商标产品平行进口的一种情形。在《商标法》或《反不正当竞争法》中应加入有关规定,即若一方面国内的商标权人通过自身的努力经营和管理建立起独立商誉,另一方面国内的商标权人是该商标产品在国内唯一供应者的观念已经得到消费者的普遍认可,基于对商标权人良好信誉的信任和商标产品自身的知名度而发生购买行为。若发生此种商标产品的平行进口,除非得到国内商标权人的授权,否则这种平行进口应当被禁止。
(二)明确独立商誉的认定
在商标产品的平行进口中,要认定具体行为是否损害了国内商标权人的独立商誉,首先要判断国内商标权人是否存在独立商誉,其次是对损害行为的认定。
(三)损害独立商誉行为的认定
针对商标产品平行进口损害独立商誉的行为,通过文章第二部分的分析,商标产品平行进口损害独立商誉的行为表现形式主要为两大类。不论是假冒行为还是搭便车行为,其认定的核心从客观方面来看,主要在于考察平行进口商的商标产品在产品标识和产品质量方面是否与国内商标权人的商品存在差异以及平行进口商是否利用了国内商标权人所拥有的独立商誉。此外,考察消费者购买平行进口产品的动机也十分重要。若国内消费者对于平行进口的商标产品具体来源产生混淆,误以为是来自其所信赖的国内同商标产品而发生购买行为导致国内商标权人丧失部分交易机会的,则倾向于认定存在损害行为。
(四)明确法律责任
关于商标产品平行进口损害独立商誉的法律责任,应在相关法律当中加入对平行进口商停止侵害行为、恢复名誉、赔偿损失等一般民事责任的规定。同时,针对平行进口的贸易行为,还可采取在一定期限内有关进口贸易的限制措施,例如规定对发生过损害独立商誉的平行进口商在一定期限内交纳进口保证金等措施。
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关键词: 侵权赔偿;社会保险;重复填补
内容提要: 侵权赔偿与社会保险并行给付问题,既是现代侵权多元化救济模式所带来的典型难题之一,也是中国《侵权责任法》与《社会保险法》有效衔接的关键所在。目前中国立法并未完全解决该难题。学说多围绕比较法上的补充模式、兼得模式、替代模式或选择模式展开讨论,见解不一;审判实践也未能达成一致意见。侵权赔偿项目与社会保险给付项目在项目类别、表述及具体的计算标准上各有不同。并行给付问题的解决,取决于被侵权人、侵权人和社会保险机构之间的利益调整。侵权赔偿与社会保险给付是否构成重复填补,应依不同赔付项目的不同性质分别判断。
2011年7月1日,《社会保险法》开始实施,如何协调民事基本法律与社会保障基本法律之间的关系,促成《侵权责任法》和《社会保险法》之间的有效衔接,进而保持社会主义法律系的体系性和谐,已成为当前法学研究中的重要课题之一。
其中,社会保险给付与侵权赔偿之间的关系是连结两者的关键所在。各国对此争论不休,呈现出各种解决模式。美国多利用“间接来源规则”(Collateral Source Rule)解决并行给付问题;[1]传统大陆法系国家则多利用损益相抵、代位求偿、不当得利等规则加以处理;更为激进的方案则试图在人身损害领域用社会保障制度完全替代侵权赔偿制度。[2]
《侵权责任法》立法过程中对此也有过一些探讨,但因争议较大,[3]最终未能作出明确规定。《社会保险法》对此作了部分规定,但离完全厘清两者之间的关系还有不少距离。
一、侵权赔偿与社会保险并行给付的现状
《侵权责任法》规定了人身损害的赔偿项目,《社会保险法》规定了基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险及失业保险中的给付项目。此外,《民法通则》、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“《人身损害赔偿司法解释》”)等也对侵权赔偿作出了规定。根据这些规定,被侵权人遭受人身侵害时得以请求的给付项目主要包括以下几项:(1)治疗、康复费用;(2)被侵权人的工资收入等;(3)被侵权人因遭受人身侵害致残时的相关费用;(4)被侵权人因遭受人身侵害致死时的相关费用。在这些赔付项目中,侵权赔偿与社会保险给付存在一定的交叉,侵权人能否主张损益相抵、被侵权人能否被重复填补以及社会保险机构是否享有追偿权等,构成了并行给付中的重要问题。
在《侵权责任法》和《社会保险法》出台以前,相关法律法规及司法解释对两者之间的关系亦有所涉及。其中,《职业病防治法》第52条与《安全生产法》第48条对用人单位侵权赔偿与工伤保险的关系作了规定,但未涉及第三人侵权的情形;最高人民法院法释[2003] 20号第11条和第12条规定了工伤保险与第三人侵权赔偿,但理解上存在争议;[4]最高人民法院[2006]行他字第12号答复也试图明确第三人侵权赔偿与工伤保险之间的关系。然而,这些规定只涉及工伤保险,且多有争议,仍难以完全厘清社会保险给付与侵权赔偿之间的关系。
对是否规定工伤保险等问题,《侵权责任法》立法过程中颇具争议。其中,有部门认为工伤保险等问题主要属于劳动及社会保障法律制度,不宜在侵权法中规定,而应当由当时正在起草的《社会保险法》来规定。[5]因此,《侵权责任法》最终未作出明确规定,只是在第18条第2款规定了被侵权人死亡时医疗费、丧葬费等合理费用支出的请求权人。随后出台的《社会保险法》吸收了有关意见,在第30条和第42条就医疗费用作了规定。[6]但是,对于医疗费用以外的侵权赔偿与社会保险并行给付问题,因分歧较大,《社会保险法》未作规定。[7]该问题仍然是侵权法和社会保险法领域悬而未决的疑难问题。
二、侵权赔偿与社会保险并行给付问题的学说及实践
(一)学说状况
关于同一损害,有多种赔偿或补偿制度时,由于各种赔偿或补偿系因不同时期,应对不同的需要而创设,其相互间的关系,疑义甚多。[8]在中国,工伤保险待遇与侵权赔偿之间的关系也成为学说论争的焦点,围绕替代模式、选择模式、补充模式及兼得模式等,[9]众说纷纭。
有学者主张补充模式,认为应当坚持工伤保险优先原则,保险理赔之后的不足部分,被侵权人可以依一般侵权责任要求作为侵权人的用人单位赔偿。其主要理由在于,这符合工伤保险制度替代雇主侵权责任的目的,有利于工伤职工获得可靠和完全补偿,且有利于发挥赔偿法律机制的制裁和预防功能。[10]也有学者主张应区分“用人单位侵权”和“第三人侵权”。前者采“法定优先”,原则上应当首先寻求工伤基准法的救济,但在用人单位有故意或重大过失时,被侵权人也可以请求民事侵权救济。对于后者,也首先由工伤保险待遇对工伤者进行损害填补,第三人故意或重大过失时,则应准许工伤者寻求民事赔偿作为补充工伤基准的不足。[11]支持补充模式的学者认为这一做法既可避免双重利益,又可避免“选择”制给受害人带来的尴尬,使劳动者的损失能最大限度地获得补偿,与劳动法、社会保险法的宗旨亦相吻合。[12]
有学者主张替代模式,以工伤保险替代侵权责任,认为替代关系是历史发展的潮流,替代关系简便易行且较为公平;替代关系也有利于减少诉讼,避免劳资争议,维护社会稳定。[13]但也有学者认为,因两种责任的设立目的、功能并不相同,而且利弊互现,任何一种模式都不能同时实现两者的制度功能,因此不能采取替代模式。[14]
有学者主张替代模式并辅之以特别情形下的选择模式,认为在适用工伤保险的场合,排除普通人身损害赔偿的适用;但存在第三人加害行为且符合工伤保险构成要件时,赋予受害人一方选择诉权,一旦作出选择,不得再从程序或实体上寻求另一种救济。其主要理由为法律救济上的衡平原则、效率原则、积极权利观和对弱者的保护。该学者也主张,在立法和政策层面,工伤保险的给付水平应当与普通人身损害赔偿相当,如此一来,任何“补充”和“选择”都将失去意义,程序便捷高效的工伤保险制度必将居于优势地位。[15]也有学者对选择模式提出批评,认为因侵权赔偿与工伤补偿之间存在差异,受害职工很难合理行使选择权,面临无法获得充分补偿的风险,[16]也会存在一系列难以解决的操作上的困难。[17]
有学者主张兼得模式,认为无第三人侵权时,被侵权人可以获得工伤保险待遇。若用人单位对工伤事故的发生存在故意或重大过失的,用人单位还须按照侵权赔偿的规定支付赔偿金;第三人侵权时,劳动者可以向第三人主张损害赔偿责任,也可以同时获得工伤保险待遇;如果第三人不能承担责任,则本应由第三人承担的部分由用人单位承担。其理由主要有:工伤保险待遇与侵权赔偿二者之间不具有相互取代性;因人身价值难以用金钱评估,侵权法恢复原状的目的难以实现,工伤保险与侵权赔偿兼得不构成不当得利;兼得模式符合侵权法功能多元化的要求且符合现行法的规定。[18]
此外,也有学者主张依具体情形分别适用不同模式,认为具体的救济模式应依工伤职工实际受偿情况、请求对象与用人单位参加工伤保险统筹情况等加以确定。[19]也有学者从生命权特别保护出发,主张根据第三人侵权是否造成死亡后果分别适用兼得和补充模式。[20]
综上,虽然各家学说未能形成一致结论,但至少存在以下几点趋势:(1)学说多围绕工伤保险待遇与侵权赔偿之间的关系展开,未关注其他社会保险待遇与侵权赔偿之间的并行给付问题;(2)所有学说都围绕替代、兼得、补充或选择等不同模式展开论述;(3)早期学说多笼统认为应当采取某种模式,但最近学说呈现出了类型化倾向,区分了用人单位侵权和第三人侵权;甚至有学说进一步区分了工伤是否造成死亡等情形。以下就此作一简单述评。
替代及选择模式的优点在于效率。但是,一个具有高效制度和高效法律体系的社会不一定是公正的,为了实现更高的规范目标也可能必须接受效率的损失。在每个社会中,都有一些公认的规范,即使与效率目标不一致,也要执行。[21]同样地,在并行给付处理模式的选择上,效率与否并不是决定模式选择的先决条件,社会保险给付与侵权赔偿各自的价值目标和功能才是决定模式选择的关键所在。更何况,两者给付项目类别并不完全等同,替代或选择模式难以发挥不同给付项目本身的价值。
兼得模式的优点在于对受害人的保护,符合侵权法救济被侵权人的目标功能,也符合社会保险法内含的“依法从国家和社会获得物质帮助的权利”的政策目标。[22]但是,姑且不论工伤保险是否内含了“责任险”的因素,[23]这一模式并不符合衡平原则。作为社会共同体的成员,在遭受人身侵害时,在法律上应受到同样的救济。若因为其在职职工身份而获得了双份救济,有违衡平理念。而且,若坚持兼得模式,令被侵权人获得双份补偿,社会保险基金也当然不得再通过代位求偿等方式向侵权人追偿其支出的费用,否则会给侵权人带来双重负担——既要向社会保险基金偿付费用,又要向被侵权人承担赔偿责任,明显有违一般法理。但若社会保险基金不享有追偿权,社会保险基金的财源保障将面临极大的挑战,要么使得保险费率不当增加,要么使得政府财政支出急剧增加,进而损害社会整体利益;相反,若用人单位支付工伤保险费后,仍然难以从该制度中获取一定的利益,难免影响工伤保险制度的吸引力。[24]
补充模式力图实现不同的制度目的,兼顾被侵权人、侵权人及社会保险机构的利益。支持者不在少数。但也有学者批评该模式纠纷处理机制复杂,是一种低效率的模式;当事人负担沉重,且雇主在缴纳工伤保险费之后还要承担事先无法预期的赔偿责任,使得企业的经营状况存在较大不确定性。[25]或者认为补充模式司法成本较高,且因不符合损益相抵规则的构成要件,缺乏坚实的理论基础。[26]但如前所述,效率并不是决定模式选择的关键,可以通过改革其他配套制度加以改善。英格兰和威尔士就通过课以补偿义务人调查受害人获益情况的义务来提高制度运行效率。[27]雇主承担不可预测风险的批评,也不具有合理性。雇主对风险具有一定的预测和控制能力。因为若雇主尽到安全保障义务,通常亦不会发生工伤,不至于承担赔偿责任。而关于该模式缺乏理论基础的批评也不尽合理。因为即使与损益相抵规则的要件有所出入,并不妨碍通过扩张损益相抵规则的适用范围来解决这一难题。[28]
若只能从上述各种模式中选择,我们较为倾向补充模式。但是,目前中国学者理解的补充模式多为赔付总额上的补充关系。[29]该模式仅仅关注到侵权赔偿和社会保险各自的整体功能,忽略了各赔付项目本身的性质和目的。与此不同,损益相抵规则适用的前提是赔付项目的“同质性”,关注的是个别赔付项目本身。因此,“总额补差”式的补充模式是否合理,值得商榷。
(二)司法实践状况
关于并行给付问题,在审判实践中一直存在争论,集中体现在工伤保险给付与侵权赔偿之
间的关系上。[30]最高人民法院曾试图明确规定兼得模式,[31]但最终通过的司法解释删去了该规定。目前法院处理该问题的依据为《人身损害赔偿司法解释》第12条的规定。
就该条的理解,多有争议。有法官主张混合说,认为在用人单位责任范围内,以完全的工伤保险取代民事赔偿。但如果因第三人侵权造成工伤,第三人不能免除民事赔偿责任。[32]有学者认为应理解为用人单位侵权时,工伤保险替代侵权赔偿;第三人侵权时,语义上解释为兼得模式和选择模式均可,依公平原则应采选择模式的理解。[33]有学者认为该条第1款不应被理解为“劳动者只能寻求工伤保险救济”,而只是“代表了法院行使释明权”;该条第2款则应被理解为兼得模式。[34]也有学者理解为补充模式,认为若工伤保险补偿未能完全达到救济劳动者的目的,权利人可继续向侵权人主张侵权赔偿。[35]
学界的争议也导致了具体适用分歧。此处选取若干典型案件作一分析。具体案件有:(1)张文勇与广州丰科贸易有限公司工伤损害赔偿纠纷上诉案( (2010)穗中法民一终字第2084号)(以下简称“张文勇案”);(2)广州市禺城清洁服务有限公司与郭澎涛道路交通事故损害赔偿纠纷上诉案( (2010)穗中法民一终字第2676号) (以下简称“郭澎涛案”);(3)北京中交安通工程技术咨询有限公司与徐兴民工伤保险待遇纠纷上诉案( (2010)渝二中民终字第810号) (以下简称“徐兴民案”);(4)楚芮等诉宝丰县洁石碳素材料有限公司工伤保险待遇纠纷案( (2010)宝民初字第294号) (以下简称“楚芮案”);(5)佛山市南海平洲夏西宏发编织厂与张平容工伤事故损害赔偿纠纷上诉案( (2007)佛中法民一终字第642号) (以下简称“张平容案”);(6)广州市三成塑胶制品有限公司与李仕清工伤保险待遇纠纷上诉案( (2009)穗中法民一终字第1196号) (以下简称“李仕清案”);(7)何树民等与浙江雷博人力资源开发有限公司等工伤事故损害赔偿纠纷上诉案( (2008)衢中民一终字第346号) (以下简称“何树民案”);(8)梁辛贻与卢柱材工伤事故损害赔偿纠纷上诉案( (2006)佛中法民一终字第900号) (以下简称“梁辛贻案”);(9)杨文伟诉宝二十冶公司人身损害赔偿纠纷案(《最高人民法院公报》2006年第8期) (以下简称“杨文伟案”)。[36]
针对用人单位侵权,多数学说认为《人身损害赔偿司法解释》第12条试图以工伤保险待遇替代侵权赔偿,但在司法实践中却呈现出了另一幅景象。如“张文勇案”和“郭澎涛案”,即使是同一法院时隔不久的判决,在判决结论上却明显不同:前者认为劳动者虽然不能基于同一损害事实同时要求用人单位承担工伤赔偿责任与侵权赔偿责任,但对于侵权赔偿中未涵盖、却包含在工伤保险待遇中的给付项目,用人单位仍应予赔付;而后者采纳的是替代模式,以工伤保险待遇替代了人身损害赔偿责任。
第三人侵权的情形,虽然最高人民法院[2006]行他字第12号答复明确肯定了工伤保险待遇和侵权赔偿可以兼得,但司法实践并未统一。其中,采纳了兼得模式的案件有“楚芮案”、“李仕清案”、“梁辛贻案”和“杨文伟案”等四件;其他案件并没有遵循该答复确定的兼得模式。在“徐兴民案”中,法院认为虽然已要求第三人先行给付医疗费,但被侵权人仍得以要求工伤保险待遇。在“张平容案”中,法院认为两者可以兼得,但以功能上的等同性等为由,认为医疗费、停工留薪期工资与侵权赔偿中的医疗费和误工费构成重复填补,工伤保险待遇中不予给付。在“何树民案”中,法院认为司法解释并未明确规定兼得模式,并援引地方条例认为应按“总额补差”的办法支付。与“张平容案”不同,该案中,法院只是进行了赔付数额总额的简单对比,并未对比个别给付项目。
上述案例状况表明该问题在审判实践中的严重分歧。但与学说不同的是,有不少案件并不是简单判断应否兼得、补充、选择抑或替代,而是依不同赔付项目分别判断是否可以兼得。这也正是前述学说所缺乏的视角。例如,在“张文勇案”中,法院认为“一次性伤残补助金”与“残疾赔偿金”均基于因伤致残这一事实获得,在性质上并无本质区别,不能要求重复支付;而一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金,因其属于工伤职工终止或解除劳动合同时获得的补助,应予以赔付。同样地,在“张平容案”中,法院也区分了赔付项目,认为工伤保险待遇中的医疗费、停工留薪期工资与交通事故赔偿中的医疗费、误工费保护的是同一权益,不应重复赔偿。即使是在最终采纳了兼得模式的“梁辛贻案”中,一审法院显然也注意到了个别赔付项目的同质性,认为仲裁裁决中的住院伙食费与民事赔偿项目重叠,可不予赔偿。甚至在《最高人民法院公报》上公布的采纳兼得模式的“杨文伟案”中,一审法院也认为交通费不应双重赔付,且二审法院并未否定该判断。
三、侵权赔偿与社会保险并行给付问题的解决方案
侵权赔偿与社会保险并行给付问题,是现代侵权多元化救济模式带来的典型难题之一,各国通常围绕“间接来源规则”、损益相抵、代位求偿及不当得利等具体法理展开讨论,尚未形成统一的解决方案。该问题的解决方案,受制于各国特定的社会保险政策、财政能力、侵权法的构造甚或一国的法传统。特定国家的解决模式只能是一种参照,更何况各国内部对此也处于长期争论之中,要完全导入特定国家的某种模式并不现实。因此,结合中国国情,以比较法经验为参照,笔者认为可以从以下几点出发解决这一难题。
(一)解决问题的基本思路
首先,应采取类型化的思路,避免笼统判断;依不同赔付项目分别判断的审判实践倾向,值得肯定。
依赔付项目不同分别判断符合侵权赔偿与社会保险给付的功能定位。侵权赔偿的基本功能在于补偿、惩罚和吓阻。社会保险的主要功能则在于安全保障、实现社会公平和社会稳定,与侵权赔偿的功能取向并不一致。[37]但要实现社会保险的这些功能,须通过分摊风险的办法来填补社会成员的损失。因此,补偿是实现社会保险功能的前提,理应被作为社会保险的功能之一对待,无视两者在补偿功能上的交叉关系而抽象主张两者可以兼得的模式并不可取。
由于侵权赔偿与社会保险给付都具有补偿功能,建立社会保险制度有助于实现侵权法补偿功能。但侵权赔偿与社会保险给付各自的功能并不限于补偿。侵权法根本目的在于以损害赔偿划定行为自由与权益保护之间的界限,而社会保险法则受到了连带主义哲学思想指导下福利国家理论的影响。基于这样的法律政策目标,侵权赔偿和社会保险给付呈现出了不同的功能倾向,或偏重于补偿功能实现,或偏重于惩罚功能实现,或偏重于福利等功能实现。侵权赔偿与社会保险给付在功能上并非完全等同,无法用社会保险完全替代侵权赔偿。在决定侵权赔偿与社会保险给付是否构成重复填补时,单纯的选择模式或替代模式无法实现各自的政策目标,而需要根据各赔付项目背后的功能定位作出判断。
依赔付项目不同分别判断也有比较法依据,在许多国家和地区都得到了不同程度的体现。中国台湾地区有判例鲜明支持了依给付目的判断原则,认为“两者之意义,性质与范围均有所不同。以目的上言之,职灾补偿以保障受害劳工之最低生活保障为其目的,而民法侵权行为之损害赔偿旨在填补受害劳工所遭受之精神物质之实际损害,但两者给付目的有部分重叠,均具有填补受灾劳工损害之目的。就此重叠部分,如其中一债务人已为给付,他债务人就此部分之责任即归于消灭”。[38]日本也明显区分了不同赔付项目的不同结局,给付该利益的宗旨或目的与损害赔偿的宗旨或目的是否具有“同质性”与“相互补充性”是重要判断标准之一。[39]一般认为,第三人侵权的情形,被侵权人虽然同时获得了损害赔偿请求权和社会保险给付请求权,但对于国民健康保险给付、护理保险给付、国家公务员互助给付、厚生年金、国民年金及通常的工伤保险给付等社会保险给付,若保险机构支付了社会保险待遇,保险机构取得对第三人的损害赔偿请求权;若被侵权人受有来自第三人的赔偿时,在相应范围内,保险机构免除其给付义务。但工伤保险特别给付金、日本《生活保护法》上的生活保护及通常的社会福利,因不具有损害填补的性质,并不因受有第三人的损害赔偿而免除。[40]日本最高法院最近的判决也支持了该观点,认为“受害人依劳灾保险法或公共年金制度受有各种保险给付或各种年金给付时,根据此等社会保险给付各自的制度目的,若该给付是为了填补特定损害而支付的,作为填补对象的特定损害与该给付就具有同质性和相互补充性,应当进行损益相抵式的调整”。[41]其他国家也有类似做法。例如,英国1989年《社会保障法》中规定了侵权赔偿中应当扣除全额社会保障金,但1997年的法案改变了这一做法,社会保障金只从具有相同功能的部分扣除。[42]德国的社会法典虽然规定社会保险人及生活保护的给付人,限于存在给付义务时,依法律规定取得受害人对加害人的请求权。但于此情形,要求社会保险给付与损害类别的时间与对象为一致。欧洲学说上通常也认为,第三人向受害人的支付是否适用损益相抵取决于该支付背后的目的。[43]
不仅如此,依赔付项目不同分别判断也符合现行法规定的法理,与损害赔偿案件的审判过程也完全一致。《侵权责任法》通过列举赔偿项目的方式确定损害赔偿的范围,《社会保险法》就医疗费问题单独作出规定却未规定其他给付项目,以及《社会保险法》第49条第2款关于丧葬补助金的规定,也都表明了就不同赔付项目采纳不同模式的可能性。实践中被侵权人、侵权人及法院也多是就具体的赔付项目逐一主张、举证、反驳和认定。因此,在处理侵权赔偿与社会保险给付的关系时,逐一分析具体的赔付项目,尤显必要。
其次,社会保险给付原则上不限制侵权赔偿请求权,侵权赔偿原则上也不限制社会保险给付请求权。
就用人单位侵权的情形,中国相关学说及审判实践认为此时应以工伤保险给付替代侵权赔偿。[44]比较法上也多认为此时可视为用人单位“购买”了“责任险”而免责;或认为该制度有助于保持劳资之间的“和平共处”,应免除用人单位的侵权责任。但该理解日益受到批评,甚至有国家开始尝试放弃这一制度。[45]第一,工伤保险给付项目与侵权赔偿项目并不相同,不能简单替代。诸如精神损害赔偿等工伤保险给付项目中尚未包含的项目,不可能也不应被替代。第二,两者的赔付标准并不相同,倘若工伤保险给付的数额少于被侵权人实际所受损害,此时若令被侵权人自己承担损失、禁止被侵权人向作为侵权人的用人单位求偿,并不符合损害填补的分配正义。第三,若以被侵权人不得不承担部分损失来换取劳资双方的“和平共处”,缺乏令人信服的理由。[46]因此,为完全弥补被侵权人损失,《人身损害赔偿司法解释》第11、12条不应被理解为“替代模式”,而应被理解为只是规定了救济程序上的工伤保险前置性。
同样地,第三人侵权的情形,社会保险给付也不限制侵权赔偿请求权;侵权赔偿也不限制社会保险给付请求权。在欧洲比较法上,被侵权人获得社会保险给付后,通常无权向侵权人要求完全赔偿。但这一机制并没有排除或限制被侵权人享有的双重请求权,只是通过被侵权人、侵权人及社会保险机构之间的求偿机制来避免被侵权人的双重得利或侵权人的不当免责。[47]
基于以上分析,我们认为,用人单位侵权与第三人侵权的不同设计,在填补被侵权人损害方面并不应该有太大差别。区分两者的意义主要体现在社会保险机构与侵权人之间的求偿关系和不同的救济程序上。因此,本文设计的具体解决方案,并不刻意区分用人单位侵权和第三人侵权,而只分析第三人侵权的情形。但须说明的是,在工伤保险领域,用人单位侵权与第三人侵权存在着不同的政策考量,用人单位侵权情形原则上应否定社会保险机构的求偿权。
(二)具体解决方案
遵循前述基本思路,可依类型化的思路,按照不同赔付项目分别判断的原则解决社会保险给付与侵权赔偿的并行给付难题。
1·治疗、康复费用。在侵权赔偿方面,包括医疗费、护理费和交通费、住宿费、住院伙食补贴费、必要的营养费。在社会保险给付方面,包括基本医疗保险费用、工伤医疗费用和康复费用、工伤住院伙食补助费、交通食宿费、一次性医疗补助金。
若构成工伤,依《社会保险法》第30条,工伤保险待遇与侵权赔偿构成并行给付关系。两者当中的医疗费,都旨在弥补被侵权人因遭受人身伤害而引起的伤病治疗费用,构成重复填补关系,被侵权人不得重复得利。《社会保险法》第42条和《侵权责任法》第18条[48]都肯定了这一点。不过,这两个条文都未明确规定此时是否构成法定债权让与。在解释论上应当认为被侵权人仍然得以请求工伤保险医疗目录以外的合理医疗费用,以实现被侵权人损害的完全填补,并避免侵权人不当免责。原因在于,中国工伤保险医疗目录与侵权赔偿中的合理医疗费用并不完全一致,且后者的数额往往高于前者,若依法定债权让与制度,要么使得工伤保险基金获得了与其先行支付的医疗费用不相称的追偿额,要么使得侵权人不当免责。而且,《社会保险法》第42条的用语“追偿”本身也表明社会保险给付只是在给付的范围内消灭被侵权人相应数额的请求权,而《侵权责任法》第18条的用语“该费用”,更是明确限定了第三人的求偿范围。
关于伙食补贴费、交通食宿费和护理费,因其功能和目的完全相同,构成重复填补的关系,被侵权人不应获得双重给付。侵权赔偿项目中的必要营养费,因工伤保险待遇中并未涵盖,被侵权人可依《侵权责任法》及相关司法解释的规定要求侵权人给付。
问题是医疗费用的侵权赔偿与一次性工伤医疗补助金的关系如何处理。一次性工伤医疗补助金是工伤职工解除或者终止劳动关系时,为弥补工伤后将来可能发生的医疗费用,由工伤保险基金一次性支付的医疗保障费用,与侵权赔偿中的医疗费用通常不会构成重复填补。原因在于,《人身损害赔偿司法解释》第19条规定医疗费的赔偿数额应“按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定”,或者是将来“必然发生的费用”。当然,就将来费用部分,一次性工伤医疗补助金与侵权医疗费用赔偿也可能构成重复填补,须加以调整。但是,一次性工伤医疗补助金不仅着眼于将来可能发生的医疗费用,同时也是工伤保险基金在工伤职工因终止或者解除劳动合同使得收入减少时所给予的一种医疗补助,类似于“社会救助”。因此,两者在功能上并不完全等同,被侵权人获得侵权赔偿后,仍可以请求支付一次性工伤医疗补助金。
若不构成工伤,依《社会保险法》第30条,应当由第三人支付的医疗费用,在“第三人不支付或无法确定第三人”时,基本医疗保险机构有先行支付义务并享有追偿权。该条语义表明,基本医疗保险费用和侵权赔偿医疗费用,被侵权人只能享受一份。但因侵权赔偿中的医疗费用为“合理费用”,其数额通常会高于受目录范围限制的基本医疗保险费用,该条也应当采取与《社会保险法》第42条一样的理解。
2·关于被侵权人的工资收入等。在侵权赔偿上,被侵权人可以要求误工费。社会保险给付则包括工伤期间或工伤停工留薪期的工资福利和“非因本人意愿中断就业”时的失业保险金。
在这点上,“张平容案”的判决理由值得肯定。即,“虽然误工费与停工留薪期工资是依不同法律而取得的不同性质的补偿,但两者均是为补偿伤者因受伤而造成的收入损失而设定,实际保护的是同一权益。”同时,为避免侵权人的不当免责,若被侵权人获得停工留薪期工资的,就该部分支出,用人单位可以向侵权人追偿。[49]这也符合《人身损害赔偿司法解释》第20条第3款规定的“受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算”的精神。
失业保险金的领取与误工费侵权赔偿之间,虽然存在着一定的填补关系,但失业保险金本质上属于失业人员的最低生活保障,目的不在于补偿被侵权人因受侵权导致的工资收入损失。而且,失业保险基金虽有财政补贴,但职工缴纳了部分保险费的事实,也使得其在某种程度上类似“为了自己利益之伤害保险契约”。因此,失业保险金不应在误工费赔偿中予以扣减。
3·被侵权人因遭受人身侵害致残时的相关赔付。对此,《侵权责任法》规定了残疾生活辅助用具补助费、护理费、残疾赔偿金。[50]社会保险给付方面主要有病残津贴、工伤时的伤残辅助器具费用、生活护理费、伤残补助金、伤残津贴、一次性伤残就业补助金。
若构成工伤,依《社会保险法》第17条,不符合领取病残津贴的标准,此时工伤保险待遇与侵权赔偿构成并行给付的关系。两者当中涉及的残疾用具费,是被侵权人因残疾造成身体机能的全部或部分丧失、为日常生活或就业需要而配备有关残疾辅助器具所支付的费用,目的和功能相同,构成重复填补的关系,被侵权人不得双重得利。但因两者的计算标准不同,在数额上可能会有差异,此时可以参考医疗费的处理模式,以补差的方式向侵权人或社会保险机构求偿。若社会保险机构支付了相关费用,为避免侵权人不当免责,应赋予其追偿权。
两者涉及的护理费都是为了弥补生活自理障碍而需要由他人护理时的费用支出而设,其目的、功能等同,构成重复填补上的“同质性”。但是,工伤保险待遇中的护理费按月发放,侵权赔偿中的护理费须一次性支付。损益相抵原本是指是否应当将从第三人处受领的给付从损害赔偿金中扣除的问题,尚未受领的给付,原则上不应被扣除。[51]因此,若未实际受领工伤保险护理费的,侵权人通常不得主张损益相抵;相反,若被侵权人尚未从侵权人处获得护理费赔偿,社会保险机构在其支出范围内享有追偿权。不过,因存在一次性支付和定期金支付的不同,两者之间的调整会显得非常复杂。
难点是残疾赔偿金与伤残补助金、伤残津贴、伤残就业补助金及病残津贴之间的关系。
关于残疾赔偿金的性质,主要有“收入丧失说”、“劳动能力丧失说”等学说。[52]通常认为,《人身损害赔偿司法解释》虽然采纳了“劳动能力丧失说”,但在具体计算时采取“定型化赔偿”方式,通过固定的赔偿标准和期限来确定残疾赔偿金。[53]其中,该司法解释第25条第2款的规定表明,收入减少是重要考虑因素。
伤残补助金是指因工伤引起的劳动功能障碍而影响职工日后获取经济收入的能力,由工伤保险基金按照伤残等级支付的一次性补助费用。其着眼点在于弥补因劳动功能障碍引起的收入减少,与残疾赔偿金的功能和目的相同,具有损害填补上的“同质性”。因此,侵权人可以主张损益相抵;被侵权人不得双重得利;而社会保险机构在其支付的范围内,享有对侵权人的追偿权。《人身损害赔偿司法解释》第25条第2款规定实际收入没有减少时可调整残疾赔偿金数额,也体现了不得双重得利的精神。
伤残津贴,是工伤保险机构或用人单位对保留劳动关系而不安排工作的工伤职工支付的劳动能力丧失补偿待遇;按本人工资的一定比例按月支付。伤残津贴事实上弥补了劳动收入的丧失,似乎与残疾赔偿金构成重复填补。但《社会保险法》第40条表明了伤残津贴与养老保险待遇的同质性,都旨在保障职工的生活来源,前者着眼于退休前生活保障;后者着眼于退休后生活保障。[54]因此,伤残津贴的主要着眼点不在于弥补收入损失,而是基本生活保障,与着眼于收入损失弥补的残疾赔偿金不具有功能和目的上的“同质性”。两者不构成重复填补。
因工伤致残终止或解除劳动合同时,用人单位应支付一次性伤残就业补助金。该补助是为了保障这类工伤职工在寻找到新的工作以前,能够负担基本的生活开支,同时也是对其可能产生的就业弱势的补偿。[55]该补助金虽然在一定程度上弥补了工伤职工的收入损失,但其着眼于基本生活的保障,并以解除劳动关系为前提条件,更多地类似于失业保险金的功能,与旨在弥补收入损失的残疾赔偿金的功能和目的不同,不构成重复填补的关系。
若不构成工伤,病残津贴与侵权赔偿构成并行给付关系。病残津贴是指基本养老保险基金对未达到法定退休年龄时因病或者非因工致残、完全丧失劳动能力的参保人员的经济补偿。《社会保险法》创设了该制度,但未规定其性质。一般认为,参保人员“缴纳了保险费,对养老保险基金作出了贡献,在其失去生活来源时,养老保险基金应当承担一定的责任”。[56]据此,病残津贴的本质在于保障完全丧失劳动能力的基本养老保险参保人在退休年龄前生活保障,强调保险费的缴纳。虽然在一定程度上也弥补了收入损失,但与残疾赔偿金并不具有“同质性”,不构成重复填补,也不构成社会保险机构或用人单位代位求偿的对象。
4·被侵权人因遭受人身侵害致死时的相关赔付。对此,《侵权责任法》规定了丧葬费、死亡赔偿金。《社会保险法》规定了基本养老保险丧葬补助金和抚恤金、工伤保险丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金、失业保险丧葬补助金和抚恤金。
丧葬补助金是社会保险基金支付给遗属用以安排丧葬事宜的资金。侵权赔偿中的丧葬费,也是安葬死者的费用。两者在功能和目的上等同,构成重复填补的关系,遗属只能取得其中一份。《侵权责任法》第18条第2款的规定也表明了被侵权人一方不能重复得利。
抚恤金与被扶养人生活费是否构成重复填补,涉及到抚恤金的性质。1963年最高人民法院《关于交通肇事的补偿和抚恤问题的答复》称:“不管受害人是否有劳动能力都应当酌情给一点抚恤”,“加害人支付的抚恤费用包括扶养费用,但不限于扶养费用”。1965年最高人民法院办公厅、公安部办公厅《关于交通肇事的补偿和抚恤问题的函》称:“关于职工因交通事故死亡后的家属生活补助问题……除了肇事单位根据肇事人所负责任大小发给一定的补偿费之外,原单位仍应按劳保条例发给抚恤费。”[57]从这些规定来看,虽然抚恤金也在一定程度上有助于保障遗属的生活来源,但更多体现了对遗属的抚慰功能,抚恤金是被作为遗属的福利保障制度来对待的,与侵权赔偿中的“被扶养人生活费”所强调“必要的生活费”的金钱补偿功能并不相同。《社会保险法》延续了这一福利保障的思维。[58]据此,社会保险给付中的抚恤金,不管死亡赔偿金是否包含了被扶养人生活费,遗属都可以在侵权死亡赔偿金之外请求抚恤金,两者不构成重复得利;支付了抚恤金的社会保险机构,也不得向侵权人代位求偿抚恤金的支出。原因在于,代位求偿的前提是求偿权人受有损失。而抚恤金的支出,特别是基本养老保险抚恤金、失业保险抚恤金,因为受害人的死亡导致社会保险机构无须再发放基本养老金和失业保险金,此等抚恤金的支出难谓社会保险机构的损失。
难点在于一次性工亡补助金和侵权赔偿死亡赔偿金的关系。
鉴于《侵权责任法》第22条将精神损害赔偿单列,死亡赔偿金的性质自然不是人格赔偿性质的“精神抚慰金”,而是财产赔偿性质的收入损失赔偿。[59]但就其具体赔偿范围及标准,传统上有扶养丧失说和继承丧失说之争;也有学者构建了近亲属“一定物质生活水平维持说”。[60]《人身损害赔偿司法解释》将死亡赔偿金与被扶养人生活费赔偿并列,在一定程度上支持了“继承丧失说”。虽然因《侵权责任法》未列举被扶养人的生活费,致使难以断定《侵权责任法》采取了何种学说,但法发[2010] 23号要求“将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”,明确表明了不采纳扶养丧失说。而继承丧失说和“一定物质生活水平维持说”的相通之处在于死者近亲属得以请求死者未来收入的赔偿。据此,《侵权责任法》虽然未明确规定死亡赔偿金的计算标准,但其是对死者未来收入的补偿这一点是可以肯定的。
关于一次性工亡补助金的性质,学界未作深入探讨。有学者认为,工亡补助金的补偿对象包括三类情形:受害人未来生存年限中的收入丧失,即家庭共有预期收入的减少;受供养权利的丧失以及工亡职工近亲属的精神损害。[61]但笔者认为,《社会保险法》第38条已单列供养亲属抚恤金,工亡补助金不应被解释为包含了受供养权利的丧失;而且,考虑到中国及比较法上的社会保险待遇通常不包含精神损害补偿,工亡补助金也不应被解释为包含了精神损害补偿。因此,工亡补助金的实质是对近亲属得以预期的财产损失的补偿,与侵权赔偿中的死亡赔偿金在功能和目的上是等同的,存在着重复填补的“同质性”,被侵权人不可重复得利。但因计算标准不同,两者在数额上可能不同,近亲属可依补差的方式分别向各自的给付义务人请求。社会保险机构与侵权人之间的关系,可以通过损益相抵、代位求偿等制度予以解决。
5·《侵权责任法》特有损害赔偿项目的赔付。与《社会保险法》不同的是,《侵权责任法》还规定了精神损害赔偿和惩罚性赔偿。此等赔付项目的功能与社会保险待遇不具有“同质性”,不构成重复填补关系。
四、结语
因遭受人身侵害引起的损害,存在着侵权赔偿与社会保险给付等多元化的填补方式。侵权赔偿项目与社会保险给付项目在项目类别、表述及具体的计算标准上存在差异,会面临并行给付的问题。对此,学界多围绕补充模式、兼得模式、替代模式、选择模式等展开讨论,审判实践也关注到了不同赔付项目的不同性质。笔者认为,并行给付问题的解决在于特定制度所要实现的价值目标和政策功能,取决于被侵权人、侵权人和社会保险机构之间的利益调整。在被侵权人损失完全填补原则之下,通过损益相抵、代位求偿等制度的运用,既要避免侵权人不当免责,也要避免其承担不当责任,同时又要保障社会保险机构的经济能力。在这一前提之下,依不同赔付项目分别判断的原则较之单纯的模式选择更符合现行法精神和司法实践需要。
目前赔付项目中构成重复填补的主要有: (1)侵权赔偿中的医疗费、伙食补贴费、交通食宿费、护理费与社会保险待遇中的相应项目; (2)误工费与停工留薪期工资福利; (3)侵权赔偿中的残疾用具费与社会保险待遇中的残疾用具费、残疾赔偿金与一次性伤残补助金; (4)丧葬费与丧葬补助金、死亡赔偿金与一次性工亡补助金。就这些项目,被侵权人不得重复得利;但因各自的计算标准不同,被侵权人在获得其中之一的补偿后,可以向各自的给付义务人请求补偿其仍然难以弥补部分的损失。就侵权人、被侵权人及社会保险机构之间的利益调整,可通过损益相抵、代位求偿等机制加以解决。
不构成重复填补的赔付项目主要有:营养费、失业保险金、伤残津贴、病残津贴、一次性伤残就业补助金、抚恤金、精神损害赔偿和惩罚性赔偿。此等赔付项目,被侵权人可依侵权法或社会保险法的规定分别向各自的给付义务人请求,不构成损益相抵或代位求偿的对象。
注释:
[1]Richard C. Maxwell, The Collateral Source Rule in the American Law of Damages,"Minnesota Law Review, vol.46(1961-1962), pp.669-695.但该规则日益受到挑战,最近各州动向可参见Jamie L. Wershbale, Tort Reform in America:Abrogating the Collateral Source Rule Across the States,"Defense Counsel Journal,vol.75, 2008, pp.346-357.
[2]加藤新太郎:《加藤雅信:不法行為法の将来構想——损害賠償から社会保障的救済へ》,加藤雅信等編:《日本民法施行100年記念:日本民法学説百年史》,東京:三省堂,1999年,第624頁;彼得·凯恩:《阿蒂亚论事故、赔偿及法律》,王仰光等译,北京:中国人民大学出版社,2008年,第530页。
[3]全国人大会法制工作委员会民法室编:《侵权责任法立法背景与观点全集》,北京:法律出版社,2010年,第1019—1025页。
[4]张新宝:《工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系》,《中国法学》2007年第2期;杨胜男、贾媛媛、庄良平:《生命权特别保护视野下的工伤案件审理》,《法律适用》2008年第5期。
[5]全国人大会法制工作委员会民法室编:《侵权责任法立法背景与观点全集》,第1025页。
[6]信春鹰主编:《中华人民共和国社会保险法释义》,北京:法律出版社, 2010年,第340—341页。
[7]信春鹰主编:《中华人民共和国社会保险法释义》,第129页。
[8]王泽鉴:《侵权行为》,北京:北京大学出版社, 2009年,第27页。
[9]王泽鉴:《劳灾补偿与侵权行为损害赔偿》,《民法学说与判例研究》第3册,北京:北京大学出版社,2009年,第208—211页。
[10]吕琳:《工伤保险与民事赔偿适用关系研究》,《法商研究》2003年第3期。
[11]周开畅:《社会法视角中的“工伤保险和民事赔偿”适用关系》,《华东政法学院学报》2003年第6期;__明:《工伤保险补偿与民事侵权损害赔偿竞合问题研究》,《社会保障研究》2009年第2期;李坤刚:《工伤补偿制度:起源、问题与解决》,《法律科学》2007年第6期;林嘉:《论社会保险法的制度创新》(上), 2011年1月20日, http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=51941, 2011年1月30日。
[12]陈信勇:《中国社会保险制度研究》,杭州:浙江大学出版社, 2010年,第216页。
[13]金福海、王林清:《论工伤保险赔偿与侵权赔偿之关系》,《政法论坛》2004年第4期。
[14]王利明主编:《人身损害赔偿疑难问题——最高法院人身损害赔偿司法解释之评论与展望》,北京:中国社会科学出版社, 2004年,第429页。
[15]张新宝:《工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系》,《中国法学》2007年第2期。
[16]陈信勇:《中国社会保险制度研究》,第216页。
[17]王利明主编:《人身损害赔偿疑难问题——最高法院人身损害赔偿司法解释之评论与展望》,第429页。
[18]张平华、郭明瑞:《关于工伤保险赔偿与侵权损害赔偿的关系》,《法律适用》2008年第10期。
[19]王永亮、朱炜:《工伤保险待遇与民事侵权赔偿竞合时的救济模式选择》,《法律适用》2010年第11期。
[20]杨胜男、贾媛媛、庄良平:《生命权特别保护视野下的工伤案件审理》,《法律适用》2008年第5期。
[21]汉斯—贝恩德·舍费尔、克劳斯·奥特:《民法的经济分析》,江清云、杜涛译,北京:法律出版社,2009年,第6—9页。
[22]学界多从“双重得利”角度批评兼得模式。但反对者认为,各种名目的损害虽然得以赔偿,但生命、身体、健康却无法完全回到原状。保险金的获得并不能完全保障将来的生活。将两者的重叠给付视为不当得利的观念,无疑是神化金钱给付作用的拜物教。(松本克美:《使用者の损害賠償義務と労災保険——损益相殺·賠償者の代位·不当利得制度による使用者減責論の批判》,《神奈川法学》1995年第30?第3号)
[23]工伤保险费率的确定与用人单位的所属行业和工伤发生率等情况挂钩,体现了责任险中蕴含的风险概率问题,具有一定的“责任险”色彩。若工伤保险制度的创设本身具有工伤责任社会化之目的,工伤职工获得工伤保险给付后仍然享有对用人单位的侵权赔偿请求权,无疑违背了这一目的。(吕琳:《工伤保险与民事赔偿适用关系研究》,《法商研究》2003年第3期)
[24]事实上,如何增加制度的吸引力,也是《社会保险法》的立法考量之一。(信春鹰主编:《中华人民共和国社会保险法释义》,第115页)
[25]张新宝:《工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系》,《中国法学》2007年第2期。
[26]张平华、郭明瑞:《关于工伤保险赔偿与侵权损害赔偿的关系》,《法律适用》2008年第10期。
[27]Ulrich Magnus, ed.,The Impact of Social Security Law on Tort Law, New York: Springer Wien New York, 2003, p.290.
[28]日本最高法院大法庭判决(最大判平成5年3月24日民集47 3吖第3039页)就采用了“损益相抵式调整”的概念来解决这一问题。(潮見佳男:《債権各論Ⅱ不法行為法》,東京:新世社, 2005年,第111页)
[29]例如,“民法典草案建议稿”第1995条规定:“劳动者执行职务过程中因第三人的行为受到人身伤害,应当先请求工伤保险补偿,再就工伤保险补偿与实际财产之间的差额以及精神损害不足的部分请求行为人承担侵权赔偿责任。”(王利明主编:《中国民法典草案建议稿及说明》,北京:中国法制出版社,2004年,第257页)
[30]当然,也有案件涉及到了基本医疗保险待遇与侵权赔偿之间的关系(例如,王慧玲:《医保不应冲抵第三人侵权所承担的赔偿》,《人民法院报》2005年9月20日,第2版),但此处只讨论工伤保险待遇相关的案件,一则为与前述学说状况相对照,二则因工伤保险待遇较之其他社会保险给付,其争议更为集中。
[31]最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(续一)》(征求意见稿)第29条曾规定了兼得模式。(《人民法院报》2004年9月30日,第2版)
[32]陈现杰:《〈最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉的若干理论与实务问题解析》,《法律适用》2004年第2期。
[33]张新宝:《工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系》,《中国法学》2007年第2期。
[34]张平华、郭明瑞:《关于工伤保险赔偿与侵权损害赔偿的关系》,《法律适用》2008年第10期。
[35]__明:《工伤保险补偿与民事侵权损害赔偿竞合问题研究》,《社会保障研究》2009年第2期。
[36]未特别注明的,均出自北大法宝案例数据库。因篇幅关系,此处省略具体案件事实及判决理由。
[37]林嘉:《社会保险对侵权救济的影响及其发展》,《中国法学》2005年第3期。
[38]王泽鉴:《侵权行为》,第27、29页。
[39]平井宜雄:《債権各論II不法行為》,東京:弘文堂, 1992年,第31頁。
[40]若林三奈:《併行給付と损害賠償》,《ジュリスト》2010年第1403号。
[41]最判平成22年9月13日判夕1337号第92頁。
[42]彼得·凯恩:《阿蒂亚论事故、赔偿及法律》,第414—415页。
[43]克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》下卷,焦美华译,北京:法律出版社, 2001年,第545页。
[44]张新宝:《工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系》,《中国法学》2007年第2期;金福海、王林清:《论工伤保险赔偿与侵权赔偿之关系》,《政法论坛》2004年第4期及前述“郭澎涛案”等。
[45]Ulrich Magnus, ed.,The Impact of Social Security Law on Tort Law, p.305.另参见王泽鉴:《劳灾补偿与侵权行为损害赔偿》,第210页。
[46]Ulrich Magnus, ed.,The Impact of Social Security Law on Tort Law, p.305.
[47]Ulrich Magnus, ed.,The Impact of Social Security Law on Tort Law, p.305.
[48]该条只规定了“被侵权人死亡”的情形。但有学者认为,按照举重以明轻的规则,既然在受害人死亡时可以适用,在受害人遭受一般的人身损害或残疾时,第三人更应当享有直接请求侵权人赔偿的权利。(王利明:《侵权责任法研究》上卷,北京:中国人民大学出版社, 2010年,第694页)反对意见认为,该款是对死亡的被侵权人的特别保护,在其他人身损害情形均不适用该款。(奚晓明主编:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》,北京:人民法院出版社, 2010年,第145页)
[49]田韶华:《误工费赔偿中的疑难问题》,《法学》2010年第9期。
[50]被扶养人生活费问题,见解不一。参见王利明:《侵权责任法研究》上卷,第682页;奚晓明主编:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》,第132—134页;张新宝:《侵权责任法》,北京:中国人民大学出版社, 2010年,第111页。
[51]岳卫:《日本保险契约复数请求权调整理论研究:判例·学说·借鉴》,北京:法律出版社, 2009年,第138页。
[52]王利明:《侵权责任法研究》上卷,第679页。
[53]张新宝:《侵权责任法》,第113页;但也有人认为,《人身损害赔偿司法解释》采纳了“所得丧失说”。(奚晓明主编:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》,第132页)
[54]信春鹰主编:《中华人民共和国社会保险法释义》,第121页。
[55]信春鹰主编:《中华人民共和国社会保险法释义》,第119页。
[56]信春鹰主编:《中华人民共和国社会保险法释义》,第52页。
[57]奚晓明主编:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》,第137页。
[58]信春鹰主编:《中华人民共和国社会保险法释义》,第146页。
[59]张新宝:《〈侵权责任法〉死亡赔偿制度解读》,《中国法学》2010年第3期;王利明:《侵权责任法研究》上卷,第683页。但也有学者坚持精神抚慰金性质。(梁慧星:《中国侵权责任法解说》,《北方法学》2011年第1期)
[60]张新宝:《侵权死亡赔偿研究》,《法学研究》2008年第4期。
[61]向春华、张俞红:《工亡补助金:纷争何时结》,《中国社会保障》2008年第4期。
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光纤是光导纤维的简写,是一种由玻璃或塑料制成的纤维,可作为光传导工具。传输原理是‘光的全反射’。在日常生活中,由于光在光导纤维的传导损耗比电在电线传导的损耗低得多,光纤被用作长距离的信息传递。以下是今天读文网小编为大家精心准备的:关于我国光纤产业现状及几点看法相关论文。内容仅供参考阅读!
关于我国光纤产业现状及几点看法全文如下:
1、光纤产业发展的回顾
(1)起步
我国光纤产业起步于上个世纪70年代中期,当时的邮电部、机械、电子部系统和北京市、上海市等地的诸多单位,都投入力量,从事光纤和光纤预制棒的研制工作。并在70年代末80年代初,利用自已研制的光纤(当时为多模光纤)进入到了试验阶段。
但由于受到技术、经济实力等多方面的因素影响,当时的工作基本上还是限于实验室研制的范畴。
(2)二次创业期的失败
80年代中期,国内掀起了第二次光纤创业高潮,先后有十多个单位从英国SGC,HEATHWAY和法国ASM等设备供应商引进光纤预制棒设备30多套和光纤拉丝设备30多条线。但由于对光纤产业的认识不足,当时只引进了生产设备,而忽视了引进先进的生产工艺技术和先进的管理模式。而且投资过于分散,十多个单位各行其事,每个单位引进的规模都很小,又都缺乏消化研发的后续资金投入,加上当时国内市场需求甚微等各方面的因素,使这一波“引进创业”工作基本上是以失败告终。
(3)“长飞”的成功
到80年代后期,随着改革开放力度的加大和通信事业的发展,我们国家采用了与国外光纤生产企业合作的方式,先后成立了“西古”和“长飞”两个光纤光缆合资企业。特别是“长飞”公司的组建,第一个在引进全套先进生产设备的同时,成功的从荷兰菲利浦引进了先进成熟的生产工艺和先进的企业管理模式。
长飞发展的实践证明,选定好的合作伙伴,引进先进工艺技术和先进企业管理模式的决策是十分正确的,“长飞”的组建和发展,才真正建立了规模化的、现代化的国内光纤光缆企业。
(4)光纤产业群体的形成
“西古”和“长飞”的初期规模,现在看来都是很有限的,“西古”的设计产能只有2万芯公里,“长飞”初期设计光纤产能5万芯公里,光缆4500公里。
随着我国通信事业特别是光通信事业的大发展,市场对光纤的需求急剧增加,市场的牵引作用极大地激发了我国光纤制造业的发展,到本世纪初,我国才真正形成了由“长飞”、“杭州富通”、“南京华新藤仓”、“上海朗讯”、“武汉烽火科技”、“亨通光电阿尔法”、“江苏法尔胜”、“成者中住”、“中天科技”、“浙江华伦”、“深圳特发”、“南京特恩弛”等十多家企业生产光纤的产业群体。
2、光通信的发展带动和激发了国内光纤产业的发展
90年代初期,邮电部确定的不再采用同轴电缆,而全部采用光缆建设通信网和国家对通信采取超前发展的政策,是我国近十多年光纤光缆产业得以快速发展的决定因素。“六五”期间(81-85年),我国光纤铺设才300多公里,“七五”期间(86-90年),世界只有7000多公里,当时光缆的芯数又很小,折合光纤只几万芯公里。可见当时光纤光缆市场小的可怜。进入90年代,特别是93年之后,由于邮电部确定大力发展光通信和通信建设超前发展的思路,资金的投入逐年大幅增长,使光纤光缆用量也得到大幅度增长。为使大家直观了解这一增长的趋势,笔者把“八五”和“九五”期间我国对光纤需求的数字列于下表,供参考。
由上表可见,十年时间,我国对光纤的需求增长了近百倍。由于国内通信建设对光纤需求的快速增长,使国内光纤市场严重供不应求,80-90%的光纤要依靠进口,在这种形势下,市场的力量促使在“长飞”不断扩容的同时,“上海朗讯”、“南京华新藤仓”、“杭州富通”等光纤企业先后建成投产,这样也就使我国光纤的产能和产量逐年上升。表二列出了我国近十年光纤的产量数字变化,供参考。
3、我国光纤企业生产设备和产品质量状况
(1)光纤拉丝设备一流
我国光纤企业使用的拉丝机经历了一、二、三代的变更。第一代拉丝机塔高6米,空气冷却,线速度每分钟80-120米,目前第一代拉丝机用于生产已被淘汰,大部分却只安排做试验性的工作,但有的还在使用。第二代塔高12M,氩气冷却,拉丝速度300-400M/min,这一代还有少数在使用,主要用于多模和特种光纤的生产。
我国现有拉制光纤的设备,绝大部分都是第三代产品。拉丝速度一般都在1000M/min以上,采用了冷却效率更高的氦气冷却,为适应高速拉丝冷却的要求,塔高多在20M以上,自动化控制程度高,适合于拉大预制棒,生产效率高,质量也达到了更好保证。
我国现有生产单模光纤的拉丝机都是最新装备、最先进的第三代设备,其中大部份是从世界知名线缆使用设备制造商芬兰耐斯隆公司和日本神户制钢引进,少部份从英国、法国和美国相关公司引进。目前我国有这类光纤拉丝生产线110余条。
(2)光纤预制棒
生产光纤预制棒现在已经发展为两步法,第一步生产预制棒的芯棒,其沉积方法有:MCVD法(改进化学汽相沉积法,PCVD法(等离子体化学汽相沉积法)、VAD法(汽相轴向沉积法)和OVD法(外汽相沉积法)等四种方法。
第二步是在芯棒上附加外色层(俗称外色技术)、制成预制棒。
光纤预制棒的光学特性,主要取决于芯棒制作技术。光纤预制棒的成本主要取决于外色技术。国内光纤企业生产预制棒涵盖了PCVD、MCVD、VAD和OVD等各种技术,但是,应该讲目前我国光纤产业在预制棒研制和生产环节上还是个瓶颈。虽然“长飞公司”、“烽火科技”、“法尔胜光子”和“杭州富通”等公司在光纤预制棒的研制方面做了大量的工作,并取得了可喜的成绩。当然长飞公司也进行了扩容,提高了批量生产的能力,但直到2003、2004年,海关统计数字表明,我国光纤企业拉丝用的光纤预制棒,有百分之六、七十还是靠进口。目前业内相关企业正在为改变这一现状而努力,相信近几年会有更大的突破。
(3)光纤产品质量完全能取代进口产口
近几年,我国光纤产业在困境中奋力拼搏、在竞争中求发展,由于各企业的共同努力,在营造市场公平环境的同时,在技术层面和产品质量层面也取得了可喜的成果,许多企业生产出高质量和低水峰光纤,各种测试表明,我国本地光纤的各项参数指标已达到国际先进水平,业内专家认为,国产光纤之所以达到世界先进水平,是由于:
①、我国光纤行业起步虽然较晚,但是国内光纤生产企业引进的都是近期国际先进的生产测试设备,光纤的生产、检测设备等硬件是世界最先进的水平。
②、在引进先进设备的同时,绝大多数合资企业都引进了先进的工艺,技术和先进的管理,并在生产实践中加以掌握和改进。
③、我国已实行电信器材设备入网证制度多年,国内各光纤企业又都通过了IS09000质量体系的认证。实事求是地讲,国内光纤生产企业总体上讲已具备现代化的产业生产管理水平,笔者相信许多视察过光纤企业的领导和专家学者都会认同这一点。
国产光纤用于国家光通信网建设至少也有2000多万芯公里了。实践表明,工程反应良好。国产品牌光纤完全能满足用户的需求,性能指标完全可以与国外名牌光纤相媲美。而且与国外名牌光纤相比,还有价格优势和服务方面的优势。从产品品种上看,我国光纤企业已经能够生产目前市场需要的所有商用光纤产品。
1、光纤价格的总体走势
(1)世界光纤(常规单模)价格总体走势
随着光通信的发展,对光纤的需求逐年大幅增加。生产工艺、技术的改进成熟,产业化规模的扩大,生产效率的提高,使光纤价格总体呈下降趋势。如表三所示:
(2)我国进口光纤价格的走势
1995年前后,欧、美市场光纤价格在60美元/公里左右。由于当时中国市场90%的光纤依赖进口,为国外厂商所垄断,使进口光纤价格高出国际市场20%左右,达70多美元/公里。1998年以后,我国本地光纤产能逐渐增大,自给能力增强(接近30-40%),进口光纤价格开始逐渐与国际市场持平。2002年以后,由于国际市场疲软,世界光纤市场严重供过与求,各国光纤巨头为了争夺中国市场,纷纷降价,出现了进口光纤价格低于国际市场价格的趋势。进口光纤价格由高于国际市场价到逐渐持平,再到低于国际市场价的变化和上述的光纤价格总体走势示见下图:
(3)国内光纤市场价格总体状况
上面已经谈到,90年代中期以前,国内绝大多数单模光纤依赖进口,光纤价格完全由供应方所垄断。90年代后期,光纤本地化生产能力逐渐增强,由于市场上先入为主和品牌效应等诸多因素,国内市场光纤价格由高到低的排位情况基本上是康宁最高,朗讯、日本住友、藤仓等次之,长飞和南京华新藤全的光纤价格和日本光纤价相仿或略低一些。韩国光纤进入中国市场后,一直是以最低的价格销售,充当中国光纤市场降价的引导者。
以1999年为例,当时康宁光纤的售价在每公里350元左右,比国产长飞光纤每公里要高出50-60元,而韩国光纤售价比长飞要低20元左右。到2002年后半年,光纤的绝对价格都大大降低了。但相对价位顺序基本未变。如下表四:
由于总体市场是供过于求,2002年我国光纤市场出现了恶性价格竞争,光纤价格与价值出现倒挂现象,全行业亏损。康宁光纤售价差距由原来的50元/公里缩小到20元/公里,在上面压;韩国光纤仍比国产光纤价低10-15元/公里,中国光纤受到两面的打压。
2、光纤反倾销
2002年,北美网络泡沫破灭之后,全球光通信市场遭遇前所未有的寒流,光纤需求一落千丈。中国市场虽然也受到影响,但仍表现出较强的市场需求。欧、美、日、韩等国光纤产能在2000年前后大幅增加,面对需求大幅下滑,供需矛盾突出,出路在哪里?光纤厂商看中了中国,把中国市场当作其消化过剩产能的主要场所,想以占领中国市场来弥补其它市场的损失,因此不惜低价倾销。正是在进口光纤这种低价冲击之下,国内光纤生产企业也不得不降低自己的光纤售价,以维护企业的运转。市场价一降再降,使国内光纤生产企业的平均销售价格都低于平均销售成本,出现严重的亏损,令国内众多光纤企业叫苦不迭。这给我国光纤产业带来了巨大的损害,迫不得已,中国通信企协通信电缆光纤专委会在国内大多数企业的要求和支持下,组织长飞、烽火、富通、法尔胜等国内光纤企业,举起光纤反倾销的大旗以维护国内光纤行业的合法权益。
从企业问题的提出,诉讼的各种准备到立案、初裁、终裁,历时两年半,2005年1月1日,商务部对我国通信制造业的第一案——光纤反倾销做出了肯定性的终裁。我们得以胜诉。
反倾销的胜诉,给国内光纤产业以更大的市场空间,业内人士认为,在这一利好形势下,应更进一步加强行业市场行为的理性和规范加强行业内和产业上、下链间的沟通与协调,加强行业内的合作,联合和整合的力度,以求得行业健康发展。
我国光纤产业已经有了一定的规模,拉丝能力完全能满足国内市场的需求,并有一定的余量,光纤产品质量和产品种类完全能满足通信建设的需求,取代进口产品。但是我们也应当清醒地看到,目前我们掌握光纤预制棒生产核心技术的企业还太少,美国和日本的一些公司在光纤预制棒技术上还在对我们进行封锁。和国际上的光纤巨头相比,我们很多企业的实力和竞争力还都很不够,要想把国内光纤产业做大做强,笔者认为应当从以下几方面开展工作:
1、合行业之力,攻克预制棒研制、生产瓶颈
光纤预制棒的许多核心技术,目前仍为美、日、欧等几个光纤产业巨头所垄断,它们事实上还在对我国实行技术封锁。我们的许多企业和美、日一些公司谈判光纤预制棒的合作问题,至今前后已有20年之久,多没能成功。而光纤预制棒是生产光纤的母料,新品光纤的研制、开发,有赖于光纤预制棒的研制、开发。预制棒是光纤产业的核心,它的技术含量最高,研制起来难度最大,需要投入的资金最多,在产业链中的利润比率也最高。我国光纤产业要想做大做强,要想不再受制于人,必须尽快地掌握各种先进的光纤预制棒工艺技术。
而要做到这一点,单靠一个企业的力量(含技术力量和财力等等)是远远不够的。笔者认为在预制棒问题上,要想尽快改变目前的局面,必须加强国内光纤企业的联合协作,集行业之合力以攻关。同时应尽力争取得到主管政府部门在政策层面和资金等方面的支持。
2、理性面对市场价格竞争
市场经济,产品的价格最终是由市场决定的。那个产品利润率过高、暴利,资金就会向那里流入,市场供需关系就会起变化。2001年前,光纤利润率过高,可以达到30%左右,使国内、外众多企业大量的资金投入扩容、建厂(当时据报道,康宁、朗讯等都计划投入六、七亿美元扩容),致使2002年后无论世界范围还是国内,产能都大增,产能大幅度增加的同时,需求又赶上美、欧网络泡沫的破裂而急剧下滑,使供需关系严重失衡。这就导致了近几年光纤市场严重供过于求的局面,光纤价格大幅下滑。市场供过于求,产品没有利润甚至亏损了,投资就少了、停了。2002年之后,光纤业就是这种状况。经过企业的调整、整合,生产有所控制,市场逐渐复苏,经过一定的周期,供需达到新的基本平衡,这是目前光纤行业所企所盼的。关键还是市场需求状况,目前,大家都把目标瞄向中国,其原因之一是大家都看好中国的光纤市场前景。
正常的市场调节、市场竞争(含价格竞争),有利于企业通过竞赛、比拼,改进、研发新的工艺技术,想方设法进行产品创新和提高劳动生产率,企业会根据市场需求,规划企业的适度规模,以达最大限度地发挥人才的作用,提高设备的运转使用率,降低企业的管理成本等等,使其产品更具竞争力。这种竞争是健康的,有利于数量的竞争。但目前的问题是,我们
现代化的企业,比较成熟的企业应当理性对待价格竞争,不应搞恶性价格战,不应指望以低价倾销的方式就可以把对手压垮。相反,恶性价格战必然会使各相关企业在商战中都打的头破血流。近两年由于进口光纤倾销引起的恶性价格战使我国光纤业裁员、减薪、全行业亏损的严重后果大家有目共睹。
反过来讲,那个企业也不会使自己处于长期亏损状态下运转,光纤、光缆行业也不会例外,如果价格与价值长期倒挂,必然会影响其产品质量,从而给产业链的下一环节——通信网的建设带来隐患。到那时,其后果决不是眼前利益省一点点采购费用所能弥补的。
3、加强行业联合和行业管理
我国现有光纤生产企业十几家,相对于通信电缆厂和光缆厂的数量来讲,这个数字要小的多了。但是,过小的光纤生产规模,又都生产同质化的产品,在市场竞争异常激烈的今天,是很难有利润可言的。2002年至今,各光纤企业都在艰苦支撑的局面也正说明了这一点。面对国际光纤巨头的竞争,中国光纤产业将来的发展会是什么格局呢?笔者认为,相对最具有实力、有活力、决策好的国内光纤企业是会得到进一步发展的,这里的实力、活力应涵盖企业的研发创新实力、市场开发能力、经济实力、企业的科学策划和决策能力等。能否以这样的企业为龙头,以它们的影响力、凝聚力带动并加速企业间的合作、联合,逐步形成若干个不同联合式的大型的光纤产业集团。这条路子,如果处理的好,即可以解决企业的生存,又有利于行业内的沟通与协调,同时可以增加我国光纤企业在国际上的竞争力。笔者认为这是业内各企业领导今后决策时可能要认真考虑和探讨的一个问题。
本次光纤反倾销的胜诉,是我国大多数光纤企业合作、联合的产物,应企业的要求成立的光纤产业分会给企业的联合、沟通搭建了一个平台。在协会的组织、协调和众多企业的共同努力下,我们为捍卫企业、行业自己的权益,据理力争,并得到国家的支持,取得了胜诉,这是我们光纤行业组织起来后共同取得的一个成果,它也向我们展示了行业自身组织的力量。
目前我国政府对行业协会的工作越来越重视,行业协会认真开展工作。在企业与企业之间,在通信或光纤制造业与运营业之间,在企业与政府间的桥梁作用将更加重要。笔者感觉,我国的光纤光缆产业还面临如何真正把行业协会办成是企业自己的组织,是行业内部沟通、交流的平台,是行业内企业共同制定自身的游戏规则,加强自律、自我约束的平台,协会在为众多企业服务的同时,也应该成为按游戏规则认真加强行业管理,以维护行业内大多数企业和整个行业利益。
笔者真诚希望中国通信企协通信电缆光缆专委会能办成这样一个协会,为我国通信线缆制造业做好服务工作,为我国光纤光缆业的健康发展,为我国的通信建设做一些有益的工作。
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