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论文关键词:WTO反倾销司法审查
论文摘要:WTO(反倾销协议>对反倾销司法审查做出了强制性规定。我国(反倾销条例>对司法审查的规定尚不具体、不完善。就我国反倾销司法r查的机构设置、诉讼主体资格、受案范围及法律适用等问题提出r建议。
随着我国加人WTO,反倾销司法审查问题日益突出,既因为WT(义反倾销协议》对司法审查作出了强制性规定,在中国加人W"I’()议定书等法律文件中,我国政府也明确承诺将提供上述类型的司法审查ri:},又因为在反倾销案件的处理过程中加人司法审查制度,有利于维护当事人的合法权益和确保反倾销措施的公正实施,进而树立我国法治国家的国际形象。尽管我国于2001年10月31日专门颁布了(中华人民共和国反倾销条例》(以下简称《条例》),该(条例》第53条的规定使我国反倾销司法审查有了法律依据,但总体上说,我国反倾销司法审查还处于初创阶段,《条例》的规定尚不具体、不完善,实践中也缺乏足够的经验积累。因此,根据我国的实际情况,参照WTO(反倾销协议》并借鉴国外的立法例,完善我国反倾销司法审查制度实属当务之急。
一、WTC又反倾销协议)关干司法审查的规定
WT以反倾销协议》第13条规定了“司法审查”的内容,即:“为了能够迅速对最终裁决和本协议第11条规定的有关行政复审决定的行政行为进行审查,每个在国内立法中规定了反倾销措施的成员国,都应当设有司法的、仲裁的或行政的机构或者程序。该机构或者程序应当独立于对有争议的裁决或者复审负责的主管机构。”
从上述的条文规定来看,W"I()反倾销司法审查具有以下特点:第一,司法审查的主体包括司法、仲裁和行政机构。目前,在世界上绝大多数国家的法院对行政机关的行政决定都拥有最终的司法审查权,WTO(反倾销协议》之所以如此规定的理由有两个:一是在某些WTO成员国的宪政体制下,法院对行政机关作出的行政决定不拥有司法审查权。只要在这些国家内,享有司法审查权的机构只要能够对行政机关的行政行为提供客观和公正的审查,也是允许的。这种拥有司法审查权的机构或许是仲裁机构或许是行政机构;二是为了尊重有些国家的法律规定中的“行政救济用尽”的原则。在英美普通法系国家,法律界人士对WTO(反倾销协议)中的司法审查主体不作并列的理解,而是分层次的关系。涉及到反倾销的当事人可以先寻求行政法庭的救济,即“行政救济用尽”;在当事人表示不服的情况下,还可以向法院申请司法审查川。第二,司法审查的对象应包括征收反倾销税的最终裁决和对反倾销税作出的行政复审决定。第三,司法审查的目的是对反倾销行政机构的执法活动是否符合反倾销法的实体和程序性规定作出判断,维护当事人的合法权益和确保反倾销措施的公正实施。
二、我国反倾销司法审查制度的现状与完善
2001年l0月31日我国专门颁布的(条例)第53条明确规定:“对依照本条例第二十五条作出的终裁决定不服的,对依照本条例第四章作出的是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定不服的,或者对依照本条例第五章作出的复审决定不服的,可以依法申请行政复议,也可以依法向人民法院提起诉讼。”这一规定为我国的反倾销司法审查提供了法律依据,但从内容上看过于简单,缺乏可操作性。笔者认为,我国反倾销司法审查制度至少应在以下方而作进一步完善:
(一)机构设置
按照WTO(反倾销守则》第13条的规定,WTO成员应设立独立于政府部门的机构,该机构须迅速从事对终裁和复审决定的审议工作。综观各国的立法与实践,凡是由法院进行反倾销司法审查的,其机构设置有两种类型:一是专门法院,如美国的国际贸易法院和联邦巡回上诉法院,前者审查对商务部或国际贸易委员会的裁决不服的起诉,后者审查对国际贸易法院的裁决不服而提起的上诉;二是普通法院,如欧盟的初审法院和欧洲法院,分别负责审查因不服欧盟反倾销措施而提起的诉讼和不服初审法院裁判的上诉。我国应当采取何种模式,<条例》并没有作出明确规定,目前学术界存在两种不同观点:一种主张仿效美国设立专门法院,即国际贸易法院来处理反倾销案件的诉讼,该国际贸易法院所在地的高级人民法院可为其上诉法院f}i;另一种则主张根据(行政诉讼法》第l4条的规定,由外经贸部、国家经贸委等反倾销调查机构所在地的北京市第一中级人民法院作为反倾销诉讼案件的一审法院,而二审终审由北京市高级人民法院审理[al0
笔者认为,上述两种观点对我国均不适宜。就第一种观点而言,其不合理性有两点:首先,我国各级地方人民法院很少审理国际经贸案件,缺乏这方而的专门人才,由高级人民法院作为上诉法院恐怕难以胜任;其次,由于反倾销措施是一种介于国家行为与行政行为之间的行为,而且反倾销措施的制裁范围有一定的非特定性,若由各地高级人民法院对其进行二审,将与(行政诉讼法)的规定不符。第二种观点的不合理性有三点:第一,由北京市的两级人民法院对反倾销案件作出初审和终审,其权威性、实际操作性不强,司法审查的效果难以预料;第二,所有的反倾销司法审查案件都由这两级人民法院审理,将加重法院审案的负担,难免会影响司法效率;第三,与上述第一种观点相同,由地方人民法院进行司法审查,会与《行政诉讼法》发生冲突。
因此,较为合理的做法是:在北京、上海、深圳等地专门设立几个国际经济贸易法院,并在北京设立一个国际经济贸易上诉法院。由国际经济贸易法院管辖包括反倾销诉讼案在内的一审国际经济贸易案件,当事人对国际经济贸易法院作出的一审判决不服的,可以向国际经济贸易上诉法院上诉,由其作出终审判决。这样设置既不会与现有法院组织体系发生任何冲突,又能集中专业法官审理技术性强、影响力大且数量日益繁多的反倾销诉讼案件,更加体现我国司法审查的效率与公正。
(二)诉讼主体资格
我国(条例)第53条的规定比较粗泛,没有对反倾销案件的诉讼主体资格作具体的限定。这样做的好处是,法院在决定是否予以立案时可以灵活处理,综合考虑反倾销司法审查对各方而的影响,如考虑国内生产者竞争条件的改善、中央有关部委权威上的损害、法院审理案件的负担等。但是,这种规定极易导致法院在受理反倾销诉讼案件的申请时出现立案标准不统一的情况,甚至出现一定的随意性。因此,建议从如下两个方而对反倾销诉讼的主体资格作出明确规定:
i.原告资格。对反倾销案件进行司法审查,只能由该案的利害关系方提出。各国法律关于“利害关系方”的规定并不相同。在美国,“利害关系方”包括:u)外国制造商、生产商、出口商、美国进口商和工商业同业公会,其中大部分会员是被调查产品的进口商;(2)生产或制造该产品所在国家的政府;(3)美国同类产品的制造商、生产商或批发商;(4)合法成立的工会或工人团体,其在产销同类产品的美国产业中具有代表性;(5)工商业同业公会而且多数会员是同类产品的制造商、生产商和批发商①。欧盟反倾销法规定只有出口商、申诉方以及与出口商有联系的进口商才能以自己的名义提起诉讼,至于那些与出口商没有联系的独立的进口商无权向法院提出司法审查要求Lsl。就我国而言,不宜像欧盟那样严格限制进口商提起反倾销诉讼的原告资格,因为进口商往往是反倾销税的直接支付者,主管机构的裁决会直接影响其经济利益,它应当有权提起司法审查。美国的做法较为可取,即与案件有关的进口商、出口商、同类产品的制造商以及有关商会、行业协会等均有权提起反倾销司法审查。这样宽松的规定有利于真正尊重和维护有关各方的利益。
2.被告资格。一般情况下,反倾销司法审查的被告应为反倾销主管机构。按照《条例》规定,我国的反倾销主竹机构有外经贸部、国家经贸委、海关、国务院关税税则委员会等。因此,它们均可作为被告。但问题是,《条例)中规定一个机关“经商”、“会同”或者“建议”另一个机关作出决定的,应当认定为.’共同被告”还是“单一被告”?例如,外经贸部收到申请人提交的申请书后,经商国家经贸委再决定是否立案调查;涉及农产品的反倾销国内产业损害调查,由国家经贸委会同农业部进行;对于征收反倾销税进行复审的结果,由国务院关税税则委员会根据外经贸部的建议作出决定等等。。对此,笔者认为,理想的办法是:取消“经商”、“会同”或者“建议”之类的规定,明确各主管机构在反倾销调查中的职责,以便于确定合格的诉讼被告。在目前条件尚未成熟的情况下,以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告,则是一条可行途径。
(三)受案范围
按照我国(条例》第53条的规定,反倾销司法详查的范围包括:外经贸部、国家经贸委作出的终裁挤定;是否征收反倾销税的决定;追溯征税、退税、对彩出口经营者征税的决定;对反倾销税和价格承诺}"".复审决定。从这些规定来看,我国反倾销司法审劝的受案范围显然高于WT(义反倾销守则)第13条砂规定的“终裁和复审决定”。对司法审查的范围作挂如此严格和广泛的规定,反映了我国履行WTO咸员国义务,提高反倾销执法透明度和公正性的态度和决心,必将受到各国的欢迎和赞许。
然而,笔者认为,从提升我国法治水平的角度及欧美等国的实践来看,(条例》的上述规定是欠全而的,对反倾销案的司法审查还应当包括主管机关不予立案的决定、否定性的初裁决定、调查中止或者终止决定等行为。因为不予立案的决定意味着拒绝发起反倾销调查,否定性的初裁决定将导致反倾销设查的结束,都使申请人无法获得反倾销措施的救济,申请人理应有权起诉;对出口方作出价格承诺后中止调查的,申请人可能认为出口方承诺的价格不足以消除倾销的损害,也应有权提起诉讼;对主管机关决定终止调查的情形③,申请人也有可能认为确实存在倾销、损害,终止调查是不妥当的。至于肯定性的初裁决定及临时反倾销措施,一则由于其本身效力未定,二则有对最终裁定的司法审查,不必要被提起司法审查,大多数国家(如美国、加拿大和澳大利亚等)也都不允许对其提起司法审查。我国也应采取这种做法,以免增加讼累,影响司法审查的效率。
(四)法律适用
首先,在实体法方面,各级国际经济贸易法院在对反倾销案件进行司法审查时,只能以我国制定的《对外贸易法》和《条例》为依据,而不能直接适用WT(义反倾销守则)。这是因为:其一,维护国家主权和行动自由的需要。司法主权是国家主权的重要组成部分,在反倾销司法审查中强制性适用我国法律,有利于维护我国国家主权。而且,是否给予wT以反倾销守则)直接适用的效力,(反倾销守则》并没有要求,而是由成员国自主决定的问题,因此我国不应限制自己采取国内法上行动的自由。其二,保证在国际贸易中获得平等待遇的要求。在国际上,从美国、欧盟及其他多数WT()成员国的司法实践来看,都不给予(反倾销守则)在国内直接适用的效力。如果我国单方面承认《反倾销守则》的直接效力,则会损害我国的利益,而惠及其他成员国。显然,这样的差别待遇对我国是不公平的。其三,国内法院直接适用WTO(反倾销守则)存在困难。WTO(反倾销守则)的内容非常原则和抽象,而且有许多例外条款,可操作性不强,有必要通过国内立法进行细化。尤其对于我国这样一个成文法国家,直接适用WTO(反倾销守则)难度太大。其四,WTO《反倾销守则》规定了专门的争端解决规则,由争端解决机构(I}SB)适用《反倾销守则》来处理成员国之间的反倾销争端。国内法院直接适用WTO《反倾销守则》进行司法审查属适用法律不当。
其次,在程序法方面,由于包括反倾销诉讼在内的国际经济贸易案件既不同于一般的涉外民事、经济案件,也不同于一般的涉外行政案件,而有其独特的性质。因此,应参照(民事诉讼法》和《行政诉讼法》的规定,制定一个国际经济贸易法院诉讼规则。
具体而言,至少应包括以下几个方而的内容:(1)反倾销司法审查应遵循“不告不理”的原则,即反倾销司法审查只能由当事人自己依法提起,而不能由法院依职权主动作出。(2)法院审查的内容既包括法律问题,又包括事实问题。有一种观点认为,法院审查的内容应仅限于程序性事项,一般不对事实问题进行审查,以便提高效率、减轻法院的负担}6]。对此,笔者不敢苟同。因为我国法院审理案件奉行“以事实为根据,以法律为准绳”的基本原则,如果只审查法律问题,而不对事实问题进行审查,将难以保证法院作出准确、公正的判决。而且,在实践中,事实问题与法律问题难以截然分开,反倾销调查中主管机构作出的决定总是以一定的事实为依据的,对其进行司法审查也应当包括事实问题。(3)司法审查的核心是对主管机构的监督,要求其必须严格依法办事,实现法律的公平。所以,司法审查的举证责任应在反倾销主管机构,有利害关系的当事人可以举证,但不负举证责任。(4)规定当事人应在主管机构便丧失了这种权利。从而起到督促当事人积极行使权利的作用。(5)法院的判决应体现司法审查的事后监督性质,根据不同情况,法院对反倾销司法审查可以作出以下判决:维持判决,如对外经贸部或国家经贸委作出的终裁决定起诉的,若倾销、损害事实成立,适用法律正确,法院可判决维持;履行判决,如外经贸部对当事人提出的立案请求作出拒绝受理决定的,法院可以判决责令其履行法定职责;撤销判决,如对外经贸部作出的否定性的初裁决定,法院认为其不合法的,可作出撤销该决定并要求外经贸部重新作出决定的判决。当然,当事人若对一审判决不服,应有权提起上诉。另外,为保证司法审查的效率,对一审和二审的审理期限都应有明确规定。
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论文关键词:马伯里诉麦迪逊案三权分立与制衡普通法传统
论文摘要:马伯里诉麦迪逊一案在美国司法审查建立的过程中有着重要的意义,可以说这一案件使得联邦最高法院对国会立法的否决权成为现实.但是,马伯里诉麦迪逊一案只是美国司法审查建立过程中由于各种因素而获得特别重视的事件,在此案之前,美国社会已经孕育了司法审查产生及存在的政治,社会,法律的各种因素.本文旨在论述马伯里诉麦迪逊案判决的背景,以期找到美国司法审查制度的根基.
司法审查制度是宪法学界一直关注的对象,对于中国应该建立怎样的司法审查制度学者们仁者见仁,智者见智。从比较法的视角来分析其他国家司法审查制度的模式为我们提供了可供借鉴的材料,而对于这些国家司法审查制度的建立基础的探讨则是值得重视的工作。而中国宪法学者们恰恰忽略了这一方面,本文拟以美国司法制度为分析对象,探究其建立基础,以期为中国司法审查制度的建立带来更深层次的思考。
马歇尔判决是美国司法审查制度建立中具有历史意义的事件,对这一判决书面文字之后的背景因素的探讨,可以扩展成为美国司法审查制度赖以存在的基础。
一、启兼思想家的思想启蒙
洛克,孟德斯鸿被公认为是对美国宪政体制建立影响最大的思想家,在他们的思想中可以找到司法审查的依据。洛克和孟德斯鸿都认为现代宪政的逻辑起点和道德前提是人民主权,而实现方式则是代议制民主,但是民主具有自身的局限性。民主虽然是控制个人或者少数人专制的一种手段,但却可能产生托克维尔所担心的“多数人暴政”,从而压制或者剥夺少数人的权利。所以,民主也需要控制,而控制的手段就是分权与制衡。尽管洛克和孟德斯坞在具体的分权方式上存在差别。洛克将政府权力分为立法权和行政权,立法权高于行政权,司法权是行政权的一部分。与此相反,孟德斯鸿认为必须把司法权和行政权放在不同人的手中,立法权和行政权要相互平衡和制约。但是对于何为“平衡和制约”,孟德斯坞并没有给出精确的回答,特别是对于司法权对立法权和行政权的制约,在孟德斯鸿的理论中并没有给与很多关注。从一定程度上讲,美国所建立起来的三权分立与制衡的宪政机制不仅是对洛克,孟德斯鸡思想的落实,更加是发展。美国制宪先贤们将自己对美国这一块充满了生机活力的土地在政府构建上的设想与理想赋予了美国宪法和宪政,从而真正建立起了被称为“对世界最大贡献之一”的宪政制度.所以,对制宪先贤们的思想有必要加以追溯。
二、制宪先贤对权力制衡理论的发展
对美国制宪的历史进行系统描述,在研究美国宪法领域己经成为一种重要的研究方式。从关于制宪会议的材料中,我们也可以窥见制宪先贤们的宪法思想。
制宪会议主要就建立下级法院,任命法官的方式,以及联邦法院的裁判权范围进行了讨论并最后体现在宪法中,而关于联邦法院在法律和宪法冲突之时,宣告法律无效的大权,在此时竟只字未题。但是在会议期间这个问题被威尔逊、麦迪逊、古维纳·莫里斯、鲁弗斯。金、格里·梅森及路德·马丁等人所强调,他们赞成联邦司法部门应该将不合宪法的法律宣布作废。换句话说,大会这批带头人都承认这项权力是存在的。在《联邦党人文集》中汉密尔顿认为“解释法律条文,自为司法机关之正当任务,乃其组织上所特有之职权,故法官皆应视宪法为国家之基本法律,阐明其意义,并应对立法机关所制定之任何特殊法规,确定其是否与宪法相符。倘有歧异之处,即应根据宪法加以纠正之汉密尔顿还强调,宪法与其他法律发生冲突的话,其他的法律必须服从宪法。这样说来,制宪先贤们的讨论和意见也为马歇尔判决提供了坚实的理论基础。
三、英国普通法传统的影响
美国在独立之前作为英国的殖民地,沿袭了英国的普通法传统。在普通法中,法规或制度的演变或是创新,主要是基于司法实践以及司法经验和惯例的积累和发展。这种习惯和传统,在美国司法审查制度的形成中具有重要意义。有学者认为,“关于本次判决,尽管宪法上没有明文规定,美国联邦最高法院以宪法是优越于普通法律的最高法规及法院也有应该尊重宪法的义务为理由,可以在裁判具体案件时,审查适用的法律是否符合宪法。这种对应方式在美国是很自然的。
另外,如前所述,在马伯里诉麦迪逊一案以前,美国在州一级法院己经存在司法审查的判例。1786年罗德岛州的特维特诉维登案就是其中最重要的一个案例。在该案中,州最高法院法官认为罗德岛州议会立法“不得人心并违背州宪法”,使其最终失去了法律效力。这为马歇尔的判决提供了可以借鉴的案例。
四、总结
美国司法审查制度的确立并不是某些学者所认为的纯属偶然,而是有其深刻的理论依据和传统因素,并吸取了现实司法实践中先例的作法。如果说司法审查是现实的产物恐怕并不为过。从美国司法审查制度的建立基础中,我们能够从中得到什启示?很多学者认为中国需要建立司法审查制度,并依据各自的理念设计了多种司法审查的模式,但是这些设计抑或是建立司法审查的基础和必要性却没有学者去论证过。国家之间的个性决定了国家在政治运作上必然具有特殊性。在美国能够发挥作用的制度在中国也许会成为绊脚石。只有从中国的实际情况处出发,深入研究中国的政治制度之后,才能来探讨中国是否应该建立司法审查以及建立何种形式的司法审查模式。
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[论文关键词]行政裁量权;司法审查;范围;标准
[论文摘要]根据我国《行政诉讼法》的规定,人民法院对行政行为进行司法审查时,只能进行合洳陛审查,而行政裁量权的行使不仅仅涉及合法性的问题,还涉及到合理性的问题。因此,在我国的现行法律框架下,能否对行政裁量权进行司法审查还存在着争议。本文对行政裁量权能够纳入现行司法审查的范围进行了论证,并对司法审查的标准提出了设想。
一、我国对行政裁量权司法审查的范围
我国是成文法国家,法院对行政裁量权的审查范围和标准主要体现在现行的《行政诉讼法》及其司法解释上。相关的规定主要有:《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定“公民、法人或者其他组织,认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。”第五条规定“人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查。”第五十四条规定,“(一)具体行政行为证据确凿,适用法律、法规正确,符合法定程序的,判决维持。(二)具体行政行为有下列情形之一的,判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出具体行政行为:1、主要证据不足的;2、适用法律法规错误的;3、违反法定程序的;4、超越职权的;5、滥用职权的。(三)被告不履行或拖延履行法定职责的,判决其在一定期限内履行。(四)行政处罚显失公正的,可以判决变更。”《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第五十六条规定,“有下列情形之一的,人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求……(二)被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的……”
从行政诉讼法第五条的规定可以看出,我国法院对行政行为进行审查时,采取的是合法性审查的原则,对于合理性问题的审查,在上述司法解释的第五十六条予以排除。换句话说,从司法审查的范围上看,只对存在是否合法的问题的行政行为进行审查,而不对是否适当的行政行为进行审查。那么,在这样的立法原则下,法院究竟能不能对行政裁量行为进行审查呢?笔者认为,法院可以而且应当对行政裁量行为进行审查。当然,在目前的法律框架下,法院对行政裁量行为的审查是合法性审查。这是司法审查的广度问题(即笔者所称的“范围”问题)。而法院目前不能就行政裁量行为是否合理进行审查,这是司法审查的深度问题(即笔者所称的“标准”问题)。正如有的学者所言,绝不能将对行政裁量行为司法审查的广度与深度混为一谈。
但是,一些学者根据上述的法律规定,认为法院可以对行政裁量权行为进行合理性审查,认为《行政诉讼法》第54条所规定的“滥用职权”和“显失公正”便是涉及到行政行为的合理性问题,而且认为最高人民法院在《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第56条中排除对“合法但存在合理性问题的”行政行为的审查是立法的缺漏和自相矛盾,以致缩小了《行政诉讼法》所确立下来的审查原则。笔者不同意这种观点。笔者认为,要弄清楚《行政诉讼法》及其司法解释中对于法院审查行政裁量权的范围和强度,首先要明确“滥用职权”和“显失公正”的内涵。
弄清“滥用职权”的内涵,首先要弄清一个问题:行政滥用职权只存在于行政裁量权的滥用上,还是应包括裁量权以外行政职权的滥用上。在国外,无论是在理论上还是司法实践中,其所列滥用权力的具体表现几乎全是滥用裁量权的表现,而且法国二十世纪以后形成的“新滥用权力理论”也与此相吻合。“人们已认识到:行政自由裁量权的行使,不仅可能导致行政不当,而且可能导致行政违法。行使自由裁量权违法包括两种情况:自由裁量权的超越和自由裁量权的滥用。对于前者,中外法律都为其安排了滥用权力以外的某种违法的‘归宿’。由此看来,行政滥用职权不仅与自由裁量权以外的其他行政职权违法无缘,而且也并不包括自由裁量权本身的所有违法。行政滥用职权实质上是一种行政自由裁量权的滥用,而且是自由裁量权限范围内一种行使裁量权的违法。”
进一步说,行政滥用职权的涵义包括:“第一,行政滥用职权发生在自由裁量权限范围内,超越这一权限,便构成其他违法。这不仅同行政越权相区别,而且也划清了行政滥用职权同‘适用法律、法规错误’、‘违反法定程序’等其他行政违法之间的界限。第二,行政滥用职权表现为不正当地行使权力(如不正当的延迟……)。第三,行政滥用职权是一种行政违法行为,而不是行政不当行为。把自由裁量权的滥用看成是违法,这是世界各国的通例做法。因此人民法院通过行政诉讼控制行政滥用职权与行政诉讼合法性审查原则并不矛盾。”
由此可见,我国的现行法律框架中,合法性审查原则已经把行政裁量行为纳入到了司法审查的范围。在此,笔者要强调的是,“从合理性原则作为法律原则这一点来看,它本身就属于合法性原则的范畴,是合法性原则的引申,是合法性原则在自由裁量问题上的进一步要求。”-4在司法审查的角度上,将合法性原则与合理性原则进行区分,主要是基于行政权与司法权的划分,以免司法权越俎代庖。但是从行政裁量权运行的角度考虑,二者是合一的。
在明确了“滥用职权”的内涵的前提下,我们进一步讨论“显失公正”的涵义。胡建淼教授认为:“滥用职权与显失公正是同一问题的两个方面,或者说是对同一事物的不同角度的表述。滥用职权是从主体和行为着眼,显失公平则是从行为结果着眼。行政滥用职权实际上是行政主体不正当行使权力而造成显失公正之结果的行为,如果行政主体行为虽有不当,但尚未达到显失公正之结果,那么便不属滥用职权违法,而是行政不当。”有人根据行政诉讼法规定的法院可以变更显失公正的行政处罚,进而推定法院可以对此进行合理性审查。而胡建淼教授对行政诉讼法的相关规定作了解释:“(1)第54条第(四)项规定的判决变更所适用的范围并不包括所有滥用职权的行为,它只限于显失公正的处罚,即滥用处罚裁量权;(2)第54条第(二)项规定‘判决撤销’属于义务,第(四)项规定‘可以判决变更’则属于权力。‘可以’二字意味着法院可以判决变更,也可以不判决变更,而判决撤销。”-6笔者同意这种观点,并且认为,现行的行政诉讼法赋予法院变更滥用行政处罚裁量权的行政行为的权力,是有现实基础的,因为我国行政处罚权普遍存在、滥用现象严重,法院对于显失公正的行政处罚直接判决变更,比撤销以后责令行政机关重作更节省成本。因此,不能因为法院对行政处罚裁量权的裁判方式存在例外的规定,就认定目前法院对行政行为的审查包括合理性审查。
综合上面的分析,我们可以看出目前我国立法所确立的司法审查的范围,是将所有的行政裁量行为都纳入司法审查的。但是司法审查的深度上却只限于其合法性。具体的审查标准并不清晰,例如“滥用职权”,其内容在立法上并没有确定下来。在国外的行政诉讼法中,关于对行政裁量的控制也规定得十分笼统,例如日本《行政案件诉讼法》第30条规定,“关于行政厅的裁量处分,只要存在超越裁量权的范围或者其滥用的情况,法院就可以撤销该处分。”但是日本的法院又通过一系列判例对其予以明确。而我国是实行成文法制度的国家,判例对法院没有约束力,因此,建立像国外那样在法院的判例中寻找先例的制度是十分必要的。
二、我国对行政裁量权司法审查的标准
我国行政法学界在确立法院对行政裁量行为进行司法审查的标准上,学者们有不同的归纳。笔者认为法院在对待行政裁量行为时,应当分为两个层次具体分析:一方面,行政机关逾越行政裁量权时法院的审查标准。任何权力都是有法律限制的。因此,行政裁量也具有相应的权力界限和裁量范围。一旦行政机关超过了裁量范围就构成了逾越裁量。在这种情况下,法院进行审查时没有必要将其他非裁量行为进行区分,应当对该行政裁量行为所涉及的法律问题和事实问题进行全面审查。这种情况下,行政裁量行为的违法性是十分明显的。另一方面,法院在行政裁量权的行使表面上看起来是在法律的授权范围内,但是裁量违背了立法授予行政机关裁量权的内在界限,构成裁量权滥用时的审查标准。各国的法律和判例所确立下来的标准各有差异,但是,也有多数是通用的,在此,我们借鉴这些共通的标准以及一些国家典型的标准来探讨我国法院对行政裁量权滥用的审查应当确立的标准。
第一,审查行政裁量行为是否符合法定的目的。法律授予行政机关行政裁量权,是基于一定的社会需要,为了实现一定的社会目的。行政裁量的行使只能是为了实现授予该权力的目的,而不能用于与授权法相冲突的目的。就法院运用此项标准审理而言,首先要确定授权法的目的,进而根据行政机关提出的证据和材料去判断裁量权的行使是否违背了法定目的。具体说来,在实践中,“在确定授权法目的时,如果授权法对其目的规定明确,法院可轻松判定授权法的目的或主要目的。但有时法律规定的目的较为含糊,要探明法律目的就相当复杂。在这种情况下,需要法院根据具体情况通过解释确定法律目的,而法院对法律目的的阐释和认定往往决定了法院对行政裁量的审查程度。”笔者认为,在我国现实中,应当给予法官更大的司法裁量权,使其能够在具体的案件中解释相关的法律,否则让法院判决行政裁量权的行使是否符合授权法的目的就很难实现。另外,“行政机关行使裁量权的目的可能不止一个,若其中部分目的正当,而部分目的不正当,法院如何判定行政行为的目的是否正当。”这种情形下各国的做法不同,依据各自的法治传统和社会现实,有的国家采取较为严格的标准,只要有不正当的目的存在,即认定该行为违法,例如澳大利亚。而有的国家采取的标准相对宽松,例如在法国,只要其中一个目的合法,该行政行为就成立,当然如果权力滥用的是这个行政行为的主要目的时,行政法院将撤销该行为。在我国,司法机关要运用自己的裁量权去确定标准,笔者认为这需要结合行政权的过度膨胀、失控、司法权与行政权的界限以及法官的素质等多方面因素考虑。
第二,审查行政裁量行为是否考虑了相关因素。所谓相关因素是指与所处理事件有内在联系并可以作为决定根据的因素。行政机关在行使裁量权时考虑了不应当考虑的因素,或者没有考虑应当考虑的因素,都可归入不相关考虑范围,都构成行政裁量权的滥用。在具体的司法审查过程中,哪些是行政裁量行为应当考虑的因素,哪些是行政裁量行为不应当考虑的因素,也需要法院适用司法裁量权去对相关的法律进行解释。与前面所提到的何为法律的目的一样,需要法院综合考虑各种因素,去灵活把握。
第三,审查行政裁量行为是否故意拖延或不作为。行政机关有义务行使裁量权而不行使裁量权的原因很多,可能是行政机关漫不经心,故意不行使,或者错误地认为根据有关法律应当不作出决定。例如,“在英国,通常认为行政机关将本由自己行使的裁量权委任给他人,事前订立严格政策导致不能根据个案进行裁量,通过签订合同或其他协议束缚自己的裁量权等情况,皆构成裁量权不行使。”而行政裁量行为拖延是指法律规定了行政机关办理某一事项的时限,在时限内,行政机关在何时办理某事有裁量权。但是在一些特定情形下,需要行政机关对某些事项紧急处理,否则将给行政相对人的合法权益或社会公共利益造成巨大损失。这时,如果行政机关故意拖延,一定要等到时限届满之时或某种损失已经发生之时再办理,则构成行政裁量权的滥用。“另外,对于行政机关办理的某些事项,法律、法规没有或不可能规定具体的时限,何时办理完全由行政机关自由裁量。在这种情况下,行政机关的裁量也应根据相应事项的轻重缓急和各种有关因素,依序办理。如果行政机关故意将某些应紧急处理的事项压后处理,应及时办理的事项故意拖延,同样构成自由裁量权的滥用。”
第四,审查行政裁量行为是否符合公正法则。实施法律的目的不在于其本身,而在于实现公正的价值。法律授予行政机关裁量权的目的,就在于使其根据具体情况、具体对象作出公正合理的选择和判断,而不是让行政机关在法律授权的范围内任意所为。公正法则一方面要求行政机关在行使裁量权时,对同等情况应当同等对待,这样,行政相对人就可以根据行政机关已作出的裁量决定,预见他们自己行为的后果,并在此基础上建立起对以后的行政行为的期待。如果行政机关在行使裁量权时对处于同等情况下的相对人给予不同对待,便属违背公正法则。另一方面,公正法则要求行政机关实施裁量权时遵循比例、不失衡,应适当地权衡行政所能实现的目的与对行政相对人造成的损害之间的关系,如果行政裁量权的行使所实现的价值远远小于行政相对人所遭受的损害,则违反了比例原则,构成滥用行政裁量权。另外,公正法则还要求行政裁量行为前后一致,不反复无常,先前所作的行为和以后所采取的行为保持一致。当然,法院在审查时应当权衡行政遵循先例、前后保持一致与新的情况、新的政策出现,不应遵循先例这两种情形下对社会公益,对行政相对人所造成的影响。
第五,审查行政裁量行为的作为是否基于弹性法律用语的任意扩大或缩小解释。弹性法律用语主要包含在法律规范中的前提要件之内。例如“公共利益”,“必要性”等,成文法永远不可能明确地将所有情形规定下来,法律规范采用弹性法律用语,意味着授予行政机关一定的解释自由。行政机关在解释弹性法律用语时,必须根据法律规范的目的,整个法律规范的内容以及社会公认的基本规则进行解释,而不能对弹性法律用语任意扩大或缩小解释。这样的弹性法律用语即是德国行政法中的“不确定法律概念”,德国法院将不确定法律概念与行政裁量予以严格区分,使不确定法律概念接受全面的司法审查。在我国的行政法中,没有作出这种区分,但是在司法审查的过程中,应当确立起相对严格的标准去规范对弹性法律用语的解释。
三、结语
当然,上面所阐述的我国对行政裁量权司法审查的标准,只是笔者借鉴国外的理论、司法实践以及我国学者的研究成果,在理论上提出的一些设想,真正要从司法实践上明确我国司法审查行政裁量权的标准,还要从制度上进行落实。对此,笔者认为主要有两个途径:一是从立法上着手,通过修改行政诉讼法或是颁布新的司法解释,对现有的审查标准予以扩大解释或者确立新的审查标准,将行政裁量权司法审查的标准予以明确。这个途径比较符合我国现行的立法、司法体系,但是具体操作起来困难却很大。因为成文法的抽象性与相对滞后性决定了:无论法律规范制定得多么完美,也不可能穷尽社会生活的方方面面。因此,具体的司法审查过程不可能完全依“法”进行。另一个途径是从司法体系着手。一方面,借鉴国外的做法,建立起判例制度,允许低级法院的法官从高级法院的判例中寻求判案的依据;另一方面,赋予法官合理的司法裁量权,允许法院在特定的案件中对相关的法律规范作出解释。当然,这需要从对法官严格的专业训练和道德的考核着手,但是从我国长远来看是不难实现的。
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[论文关键词]刑事司法审查刑事司法审查制度刑事程序
[论文摘要]制度构建的进路选择、现实障碍的化解、前提性制度的预置是构建我国刑事司法审查制度时需要面对的基本课题。在制度构建的进路选择上应坚持渐进与嬗变、系统变法与局部改良的结合;构建刑事司法审查制度需要克服多重障碍;审判中心化和检警一体化是构建刑事司法审查制度必需的两大预设制度。
构建我国刑事司法审查制度应置身于我国司法改革的大环境中来宏观考虑:在进行制度设计时,须对制度构建的路径慎重选择,对制度构建面临的现实障碍做到心中有数,实现新制度与现有制度的协调,同时,还要对新制度所必需的配套制度进行改革与构建。
一、进路选择
刑事程序改革决非单纯的技术层面的改革,它有赖于司法体制乃至整个政治体制改革的广度和深度。作为刑事程序改革的一项新事物,刑事司法审查制度的构建更多地受制于改革路径的选择。
(一)方法论的抉择
对于刑事程序改革乃至司法改革的进路选择,目前学界大致有两种主流观点,即渐进论与擅变论。前者主张改革应当循序渐进,逐步实施;后者主张激流勇进,大刀阔斧,追求一步到位。渐进论和擅变论作为司法改革的指导思想都有偏颇之处。正如徐静村教授所言:“步伐太慢,适应不了社会发展的需要;改革步伐过于超前,没有生存的土壤,则会功败垂成。”Ll
笔者以为,司法审查制度的构建作为我国刑事程序改革不可分割的一个部分,须有科学可行的方法论做指导。构建我国司法审查制度,在渐进与擅变两种路径的选择上,渐进与擅变之间并没有绝对的鸿沟。理想的改革思路应当是渐进与擅变相结合:对因构建司法审查制度而触及国家司法体制乃至政治体制方面的根本性的变革,可以采取渐进的路径,分步进行;而对于那些非根本性、一般制度层面的变革,则宜大刀阔斧、一步到位。
(二)系统变革与局部改良的融合
现行法律制度的约束使司法改革处于这样一种窘境:要么系统地修改法律,实行真正意义上的“变法”;要么只能在法律框架范围内进行局部调整。作为一个系统性、全局性的过程,司法改革须处理好体制内的变革和体制外的根本“变法”之间、随时的局部改良和适时的系统变法之间的关系,在局部制度创新的同时,审时度势,进行根本性的变革。目前实践中大量存在着单凭直觉观感、“摸着石头过河”的改革实践。正是这种只埋头搞局部改良而不顾及根本变法的改革惯性,使得“我国已进行的司法改革表现出零星、零乱、盲目和肤浅的特点,缺乏理性指导和科学规划,多数属于内部性和形式化的措施改革,缺少有实质性的制度改革’,「幻。
司法审查制度的构建是司法改革的一个系统工程,既具有相对独立性,又具有整体性。相对独立性特征使局部改良成为可能,而整体性特征则必然要求以系统变法来推进改革。这就要求我们在构建司法审查制度时,可以先进行一系列的体制内变革,为体制外“变法”准备条件;一侯条件具备,即进行系统、全面的体制性制度构建。
二、障碍化解
我国刑事诉讼领域存在重实体轻程序、重打击轻保护的现实。司法审查制度的建立必然强调程序的正当和权利的保护,而这似乎有损于刑法的实施和对犯罪的打击;由法院对侦控机关进行司法审查又与我国现行的司法制度相冲突;而且,从我国当前现实来看,还缺乏司法审查制度生存的司法理念传统和民众观念基础。所以,构建我国刑事司法审查制度必须克服观念上和立法上的多重障碍,否则就会产生淮南之橘与淮北水土之憾。
(一)清除认识上的误区是化解障碍的基础
对于刑事司法审查制度,目前理论界及实务界存在着这样一个误区:司法审查制度的建立,将形成对被告方权利的保护与对侦控权力的约束,必然增强抗辩力量,削弱追诉效果,对惩罚犯罪不利。
此种观点有失偏颇。刑事诉讼的目的不仅在于惩罚犯罪,还在于保障人权。惩罚是刑事诉讼的永恒目的之一,但这一目的的实现并不以限制或牺牲诉讼当事人的合法权益为前提。换言之,尊重和保障当事人的诉讼权利与惩罚犯罪并无矛盾之处。我国刑事司法改革的当务之急不是单纯地加强打击犯罪的力度,而是应设置司法审查制度以约束、规范侦查权的运行,在程序正当和保障人权的基础上强化对犯罪的打击。严格的司法审查制度固然会对追诉犯罪带来某种不便(也许这种不便只是对以往的缺少约束的司法权力而言),但同时也增强了追诉机关依法办案的制度保证,使公民的合法权益得到更好的保障,促使控诉机关提高素质、减少司法腐败,从提高办案质量的角度实现对司法效率的追求。
(二)弥合立法中的冲突是化解障碍的技术因素
根据现行法,侦控机关对强制性措施的适用有决定权,检察机关对公安机关和法院的活动有监督权。而设置司法审查制度,侦控机关采取强制措施和审查起诉就需经过中立的司法审查机构的审查。
这不但分割了侦控机关的职权,也削减了检察机关的诉讼监督权,与现行法律规定产生了矛盾。因之,构建司法审查制度须首先对我国侦查机关的职权和检察机关的性质重新界定。
1.重新界定我国侦查机关的职权,首先必须对侦查权与司法权进行区分。侦查权是侦查机关查明案情、查获犯罪嫌疑人的权力;侦查主体是公安、检察机关;侦查的对象是与案件有关的事实;侦查的内容是侦查机关为查明案情而进行的专门调查工作和采取有关的强制性措施。司法权是指国家行使的审判权和对被追诉人采取强制性处分的裁决权。刑事诉讼中侦查机关和被追诉人是利益冲突的双方。强制性措施的采用有利于侦查机关的追诉,而又关乎对被追诉人权益的限制或剥夺,是否采用、如何采用必然在双方之间产生争议。按照司法最终裁决原则,这种争议只能由中立的第三方即司法机关进行裁决。
侦查权属于行政权已是法学界的共识,但在我国立法上尚未体现。我国现行立法只把逮捕的决定权作为司法权,而把其他强制性措施的裁决权作为侦查权,交由侦查机关自主决定。对侦查权与司法权的模糊认识致使侦查机关的职权范围被不适当地扩大:把决定强制性措施的司法权揉入侦查权之中,一方面混淆了行政权与司法权的区别,另一方面使侦控机关同时拥有这两种权力,从而分割了司法机关的裁判权,加剧了控强辩弱的倾向,并进一步使被告客体化。建立司法审查制度首先需要突破这种现有规定,重新界定侦查机关的职权范围。可以通过对刑事诉讼法的修改直接取消侦控机关对强制性措施的决定权,把司法权从侦查机关的职权中分离出来。
2.设置司法审查制度的最大障碍莫过于对我国检察机关性质的重新界定。司法审查的主体是司法机关。如果检察机关是行政机关,那么它采取的强制处分行为就应受司法审查;而承认检察机关属于司法机关的性质,就难以否认它拥有强制性措施决定权的合理性。判定检察机关是行政机关而非司法机关虽有利于司法审查制度的设置,但与现行立法的规定相冲突:直接承认检察机关是司法机关,却难以否认它在承担控诉职能时具有的行政机关性质。造成我国检察机关双重性质的原因在于它具有的法律监督权。诉讼理论和实践中一直把监督法律实施的职权作为司法权,而监督权是检察机关作为司法机关的理论支撑,是影响检察机关性质的决定因素。设置司法审查制度后,强制性措施的决定权就由独立的司法机关行使,必然要求限制检察机关的诉讼监督权。但赋予检察机关法律监督权是我国的立法传统,全面否定至少在目前是不现实的。对于这个两难性障碍,可以通过从宪政的高度明确检察机关的双重性质来解决,即明确检察机关在行使控诉职能时是行政机关,应接受司法审查,而在其他方面仍属于司法机关性质,不受司法审查的约束。
(三)培养法治国家理念与民众权利观念是化解障碍的哲学保障
就现代法治国家而言,刑事诉讼中确立司法审查制度是以一定制度和理念为背景的:一是经由自然法思想、社会契约论演化而来的现代法治国理念;二是分权制衡的政治制度。现代法治国在观念上认为,国家与个人之间时刻存在冲突的可能。在冲突发生时,为防止国家权力的专横擅断,必须由中立的司法机关来进行审判、裁断,以防止国家权力对个人权利的侵夺。正是基于此种认识,现代法院对社会的干预和影响日益深入,法院被赋予了权利制约功能,法院在现代法治社会中常被视为制衡国家权力、保障公民权利的最有力的也是最后的屏障。基于“绝对权力绝对导致腐败”的历史经验,法治国家为保障权力的合法运作,强调国家权力之间的分权与制衡,使国家权力在各自的范围内合法运作,同时使分立的权力相互制约,以保持权力的互动平衡。侦查权在传统上被视为行政权,基于立法、行政、司法三权分立制衡的宪政结构要求,由司法权制约侦查权便是题中应有之意。
从我国目前的情况来看,国家利益和社会秩序的稳定是国家的最高价值观。这种现实与现代法治国家的理念产生了对立,如个人独立存在的价值、个人权益与国家利益的冲突。这就极易导致行政权的放大,使司法权缺乏足够的独立性权威,难以对行政权形成有效的制约。基于是,在构建司法审查制度时,在技术层面上需要强调司法权在国家权力体系中的地位,强调司法权对行政权的制约:在观念层面上,就需要进行法律至上、司法独立等理念及民众权利意识的塑造与培养。
三、制度预置
未来理想的刑事程序设计“应以审判中心主义和检警一体化为基本思路,重点解决审前程序的改造和建立以审判为中心的诉审关系两个问题”。我国检警关系上的“配合制约”模式在司法实践运作中存在不少问题,刑事立法对侦查活动的过度强调导致了审前程序在我国刑事诉讼中的中心化、实质化,进而造成了法庭审判活动的形式化和边缘化。这与我们即将建立的司法审查制度所强调的“审判中心”、“司法至上”等理念是冲突的。因此,构建我国司法审查制度,首先要确立检警一体化和审判中心主义的理念和相关制度。
(一)检警一体化
我国现行法律对检警关系的定位是“分工负责,互相配合,互相制约”。但检警关系在实践中并未如立法者所设计的那样“既配合又制约”,而是要么配合过多,要么制约过多。检警一体化制度的构建,首先可以使检察院和警察共同作为控诉职能的承担者,并由检察官主导控诉活动的进程,使立案、侦查和审查起诉三个诉讼阶段因此而连贯成为一个不可分割的整体,共同作为检察机关在法庭审理中控诉的准备阶段,无疑更利于检察机关的追诉行为。其次,检警一体化有助于形成审前程序的三角诉讼结构,淡化其行政色彩。法官作为客观中立的第三方介入审前程序,使检警机关的追诉行为受到外部的司法控制,有效地监督和制约控方,使先天不平等的控辩双方在诉讼过程中处于平等的地位。最后,从诉讼效益的角度来说,检警一体化可以优化司法资源的配置,缩减诉讼成本,提高诉讼效率。检警一体可使检、警资源优化整合,侦查、审查起诉两个阶段同时进行,无疑缩短了诉讼周期,降低了诉讼成本,提高了诉讼效益。
(二)审判中心化
关于审判在刑事诉讼中的地位,法学界存在着审判中心主义和诉讼阶段论之争〔6]。审判中心主义将刑事审判阶段作为整个刑事诉讼的中心,侦查、起诉等审前程序则被视为审判的准备阶段。诉讼阶段论则将侦查、起诉和审判等作为彼此平行的三个阶段,认为它们对于刑事诉讼目的的实现有同等重要的作用,地位上无高下之分。
考察我国的司法现实不难发现,在我国刑事诉讼中,法院在诉讼组织结构中没有审判中心主义所必要的宪法权威和诉讼中心地位,在整个刑事程序的设计上也没有把审判阶段作为诉讼中心对待,更没有承认审判对于侦查、起诉、证据规则和上诉程序的广泛影响「7]。首先,法院既无权审查立法机关制定的法律或立法解释的合宪性,也无权审查检警机关行为的合法性。其次,根据公、检、法三机关“配合制约”原则,公、检、法分享侦查、起诉和审判权,呈现出明显的“分段包干”式的流水作业现象,只有具体权限上的分工,不存在司法权对于侦查权、起诉权的严格制约。再者,从证据规则上看,法律对于公安、检察机关收集的材料在证据能力上毫无限制,法院的审判在一定意义上不过是对于侦查结果的确认。
在刑事诉讼中建立司法审查制度的目的在于贯彻国家权力之间的分权制衡原则,以法院的司法权对检警机关的追诉权进行司法控制。在不同的侦审关系之下,司法权对侦查权的影响力是截然不同的:在审判中心主义之下,由于侦查对审判的影响力相对弱化,司法权可以对侦查权进行全面而有效的制约;而在诉讼阶段论之下,侦查和审判被认为是统一的认识过程的不同阶段,审判不过是在侦查基础上的进一步认识,侦查对审判有着直接的影响力。如果不从宪政的高度确立审判的中心地位,而只是赋予法院司法审查权,则必然导致司法审查权的变异,难免再度陷入“配合制约”的怪圈,其效果与检察监督不会有实质性的差别。要确立审判在刑事诉讼中的中心地位和中立形象,就得对我国现行的司法体制予以调整,废除三机关“配合制约”原则,确立审判中心主义理念及相关制度。
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论文关键词:行政规范文件司法审查制度建构
论文摘要:随着行政规范纳入司法审查,抽象行政行为和具体行政行为的划分也将失去原有的意义。行政规范纳入司法审查,我国行政诉讼制度必然要进行重新建构。本文就行政诉讼的起诉和管辖制度、裁判和执行制度提出了比较具体的建构方案。
我国行政诉讼制度近二十年的司法实践,对促进依法行政、建立法治政府和保护行政相对人起到了重要作用,但已远远不能满足我国宪政建设的需要,其中行政规范文件不被司法审查就是问题之一。行政规范文件被司法审查是法治国家的普遍做法,我国学者已对其在我国的可行性和必要性进行了大量而有成效的探索和论证,但对制度的具体建构还缺乏比较细腻和深人的研究。
一、行政规范文件的概念确立
(一)对抽象行政行为的理论反思
我国行政法学一般从整体上将行政行为分抽象行政行为和具体行政行为。其中,抽象行政行为从动态看是指行政主体针对不特定的人和事制定具有普遍约束力的行为规则的行为;从静态看是指行政主体针对不特定的人和事制作的具有普遍约束力的行为规范,包括行政法规、行政规章和其他具有普遍约束力的决定、命令等。[t}(emo)并且在应用中往往不加区分,将静态意义的抽象行政行为等同于动态意义的抽象行政行为。
然而,这种划分却在理论上和司法实践产生了尴尬,随着这两种行政行为逐步纳人司法审查,他们的划分也将没有任何实践意义。第一,二者的划分在法理逻辑上难以自圆其说,且给司法实践带来了诸多负面效应。f27(P20})第二,一旦行政规范文件纳人行政诉讼范围接受司法审查,二者划分的实践意义便会不复存在。第三,从一定意义说,制定行政法规、行政规章和具有普遍约束力的决定、命令等所谓的抽象行政行为也是具体的行政活动,他有具体的制定机关、具体的制定程序、具体的成文文件和具体明确的约束力。如果行政主体应进行行政立法等活动而不为,就构成行政不作为,也会侵害到行政相对人合法权。因此,制定行政法规、行政规章和具有普遍约束力的决定、命令等的行政行为,从应然角度讲也具有可诉性,应当纳人司法审查范围。
《二)行政规范的确立
首先,关于“行政规范性文件”。有的学者将行政立法以外的行政规则称为行政规范文件,认为行政规范文件是指各级各类国家行政机关为实施法律、执行政策,在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的具有普遍约束力的命令及行政执行措施等。[3](P270)有的学者认为抽象行政行为是一个学理概念,是指行政机关针对非特定主体制定对后发生法律效力并具有反复适用效力的规范性文件的行为。[4](P189)其次,关于“行政规范”。有的学者认为行政规范是指行政机关制定的所有规范性文件,包括行政法规、行政规章和和行政规定。行政规定是指行政机关发布的行政法规、规章以外的所有规范性文件,包括各种具有普遍约束力的决定、决议、规定、规则、命令、公告、通告等。[5](P336)有的学者认为所谓行政规范是指各级各类国家行政机关为实施法律和执行政策,在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的具有普遍约束力和规范体式的决定、命令等总称。[6](P33)
可见,有的将行政规性范文件范围界定为行政法规、行政规章和其他规范性文件,有的将行政规范性文件界定为除行政法规、行政规章以外的规范性文件。至于行政规范,虽然不统一,但笔者赞同“行政规范是指行政机关制定的所有规范性文件”的观点。笔者认为,用“行政规范”替代“抽象行政行为”更合适,将“行政规范”作为行政法规、行政规章和行政规定三者的共同上位概念。理由:一是可避免因“规范性”而带来的混乱局面;二是行政法规、行政规章和行政规定都是一种规范,都具有法律效力,只是效力位阶不同而已;三是“行政规范”的概念简单明了,也完全能够包括行政法规、行政规章和和行政规定之内容,也不会引起概念歧义;四是从法治行政应然要求来看,有必要对包括行政法规在内的所有行政规范加以司法监督,但从法制现状及行政法规在执法过程中所起的作用看,全部纳人行政诉讼范围不太现实,但从发展来看,用“行政规范”概念可为将来全部纳人行政诉讼范围留下理论空间。
二、行政诉讼受案范围的重新建构
关于受案范围,肯定概括加否定列举的立法模式是目前很多国家普遍采取的一种模式,「’“”,”)而我国受案范围的确定标准却十分混乱。为此,采取肯定概括和否定列举方式规定行政诉讼受案范围已成必然趋势。
首先,以肯定概括方式规定受案范围。将《行诉法》第2条改为:“公民、法人或其他组织认为行政机关的行政行为和行政规范侵犯其合法权益而提起诉讼的,人民法院应当受理。本法另有规定的除外。”理由:一是,确立了“受理为原则,不受理为例外”的原则,符合国际普遍做法。二是,从“公民有权提起诉讼”到“人民法院应当受理”的变化,既体现了对公民诉权的保障,又凸显了人民法院保障公民诉权的法定义务。三是,将行政机关制定行政规范的行政行为、传统的具体行政行为以及行政规范均明确纳人了受案范围,实现了司法权对行政权比较全面的司法审查。四是,较大范围地拓宽了对公民诉权的保护范围,强化了对行政权力的制约力度。
其次,以否定列举方式规定排除的受案范围。从应然角度讲,行政规范均应纳人行政诉讼受案范接受司法审查。按照依法行政原则,行政机关制定的行政法规、行政规章和行政规定等行政规范都不能与法律相抵触,否则是无效的。但是,考虑到政治体制改革须稳步推进的要求,所有行政规范现在全部纳人司法审查不合适宜,应暂时将国务院的行政规范排除在受案范围之外,关于行政规范的排除可做这样的规定:“国务院根据宪法和法律制定的法规、措施、决定、命令等行政规范。”
三、行政诉讼起诉和管辖制度的改造
行政起诉与管辖制度关系到行政规范文件之诉进人诉讼程序的由谁启动、何种条件启动、何种方式启动以及由哪个法院一审管辖等问题,是整个行政诉讼的重要组成部分。
(一)以保障公民诉权实现和维护法律优先为原则建构起诉制度
按照不告不理司法原则,法院不能主动受理案件,起诉是诉讼活动的起点,因行政规范而起诉的诉讼活动也不能例外。但由于违法行政规范的影响广泛性、侵害当事人权利的间接性,纠正行政规范违法的公益性等特征,需要对行政规范的起诉做出合理的制度设计。首先,原告范围应扩大到人民检察院。按照《宪法》规定,人民检察院是专门的法律监督机关。人民检察院有权以诉讼方式对违法的行政规范进行法律监督,以履行自己的维护宪法和法律权威的职责。人民检察院起诉的,人民法院应当受理。因为违反法律的行政规范也就是对国家利益、公共利益的侵犯,人民检察院有权依法代表国家、代表社会提起诉讼。其次,单独就行政规范起诉的,谁发布谁被告;附带某一具体案件起诉的,以行政规范发布机关为共同被告。单就某一具体案件起诉,虽然可能涉及到行政规范,但当事人并未对行政规范的发布机关起诉的,则该机关不为被告,但应当列为第三人。虽然涉行政规范诉讼有其特殊性,仍要遵循被告确定的“谁行为谁被告、谁主体谁被告”一般规则,「‘一‘Pzw)但要尊重原告的选择权,未被起诉的不做被告。第三,关于行政规范诉讼的直接起诉或附带起诉方式应允许原告行使选择权,并且直接起诉的应免缴诉讼费用,附带起诉的应减少诉讼费用,以鼓励社会共同维护法律权威和行使社会监督权。第四,关于起诉条件的设置应坚持既能保障当事人充分行使诉权,又要防止当事人滥用诉权的原则。涉行政规范诉讼,除满足一般起诉条件外,还要提出行政规范所违反的或抵触的法律、行政法规文本,但是否实质违反可不予要求,即对该起诉条件只能做程序审查,不能做实质审查。
(二)以保障司法独立和实现公正审判为原则建构管辖制度
行政规范具有不同于一般行政行为的特点。一是影响大。行政规范往往是针对普遍对象作出,适用效力具有反复性,适用范围具有广泛性,一旦违法,将会给众多人造成损失,f}](})因而其产生的社会、政治等影响要远远大于其他行政行为。二是涉及利益复杂。行政规范大多涉及到重大行政管理事项,事关某一地区或全国范围内的公共利益,甚至常常产生部门利益、地方利益倾向,[9](P18)地方利益保护、部门利益保护等问题,其涉及的利益要远比其他行政行为复杂。三是涉及的依据更复杂。一个行政规范的出台往往涉及到法律问题、政策问题及其上位有关行政规范等情况,问题复杂,处理起来难度往往非常大。将如此复杂的行政规范诉讼交给本已十分脆弱的人民法院行政庭进行处理,很难保障行政诉权和公正审判的实现。所以,改革现行法院体制和管辖制度,显得十分必要。
行政规范诉讼应是行政诉讼类型的主要组成部分,就行政规范诉讼所引发的改革应放在整体行政诉讼体制中考虑和建构,而且须符合宪法要求、中国国情和能解决中国问题。有些专家学者就我国行政诉讼管辖制度的改革设计了三个方案。[7](P157),一是在现有体制基础上,提高行政案件审级,扩大地域管辖中的选择范围。二是取消基层法院对行政案件的管辖权,中级法院管辖第一审行政案件,中级、高级和最高人民法院设巡回法庭审查行政案件。三是取消各级人民法院行政审判庭,设相对独立的行政专门法院管辖行政案件。行政法院系统由高等行政法院、上诉行政法院和行政法院组成,与地方各级人民法院相对分离。各级行政法院财政支出单列,由国家统一拨付。
根据《宪法》第一百二十四条和《人民法院组织法》第二十九条规定①,笔者认为,第三种方案是可行的,但需注意三点:一是要以专门法院的方式设置我国行政法院系统,并受最高人民法院监督审判工作;二是最低级别的行政法院应设置在现行中级法院所在地;三是行政规范之诉不能由巡回行政法庭进行审理,只能由有关行政法院直接审理。只有这样,才能最大限度地避免地方干预的惯性影响。需要强调的是,体制到位情况下,人的因素就显得至关重要,因此,法官的素质和依法独立审判意识的培养也必须跟进;同时,还应科学完善和强化法官责任追究制,防止法官枉法裁判和滥用行政审判权。
四、裁判与执行制度的完善
现行行政诉讼的裁判与执行制度是建立在传统具体行政行为之诉基础之上的,当行政规范被纳人司法审查之后,必然要对现行裁判与执行制度进行研究和完善。
(一)裁判制度的完善
行政诉讼裁判是指人民法院审理行政案件,对所涉及的实体问题及程序问题所作的处理,包括行政判决,行政裁定和决定。yo7}ezm)人民法院的《若干解释》规定,现行政诉讼制度共有十种裁判形式:撤销判决、维持判决、履行判决、变更判决、赔偿判决、确认判决、驳回诉讼请求判决以及驳回起诉裁定、不予受理裁定和准予撤诉裁定。这些裁判类型的理论基础是具体行政行为的合法或违法。当行政规范文件被接受司法审查后,一般会有全部违法、部分违法、已被废止或已过有效期限三种情况。显然,现行十种裁判不能适应或涵盖这些情况。因此,笔者建议针对行政规范被司法审查后可能出现的三种情况作出宣告判决。宣告判决,即经人民法院审理,认为行政规范部分或全部违法,已被废止或已过有效期限,从而宣告该行政规范全部违法、某部分违法、已被废止或已过有效期限,并责令相应机关按判决要求进行处理的判决形式。增加宣告判决而不能适用撤消判决和变更判决的理由有:一是从《宪法》和《立法法》规定来看,人民法院无权对行政规范行使撤销权和变更权,如果法院行使撤销权和变更权,明显与宪法相抵触;二是从《宪法》第一百二十六条和《人民法院组织法》第二十九条②来看人民法院有权对行政规范独立行使审判权,并且行政法院(专门法院)的宣告权可由全国人民会在对《人民法院组织法》修改时做出专门规定或在修改《行政诉讼法》时做出规定。宣告判决已经生效,则相应的行政规范将丧失法律拘束力,并由相关行政机关向社会公告。需强调的是,宣告判决可视具体情况与赔偿判决、确认判决、撤销判决等裁判形式一并做出。
(二)诉讼执行制度的完善
按照现行行政诉讼执行制度,对行政机关的执行措施有强制划拨、罚款、司法建议和追究有关人员刑事责任。
这些措施看似完备却缺乏应有的强制性,司法权对强大的可为所欲为的行政权的无奈,倒充满行政诉讼执行制度的字里行间。如行政机关应当归还罚款或应当给付赔偿金而就是不归还,就是不赔付,法院只能无奈地通知银行划拨;对于在规定期限内就是不履行行政职权,最终的对行政机关罚款也只能落实到无奈的划拨手段;司法建议更是无关痛痒,因为中国的“官官相护”现象十分严重;到最严厉的刑事措施时,却设置种种苛苛而又模糊不清的条件,如“拒不履行”、“情节严重”等等。固然,“执行难”有种种原因,但制度设计的不科学、不严谨、不详备、不到位,则使得“难”之有理,其危害性更大。
国外行政诉讼强制执行力度较大的有法国、英国、德国等。法国保障行政法院判决执行最有力的措施规定在1980年7月16日《对于行政机关迟延罚款和判决执行法》中:第一,行政机关被判赔偿时,如果赔偿金额已经确定,行政机关必须在4个月内签发支付命令。4个月经过以后,会计员有义务根据判决书的正本付款,不用支付命令。第二,行政机关如果对法院的赔偿判决或撤销判决不采取必要措施,当事人可以在b个月向最高行政法院申诉。如果情况紧急可以不受时间限制,立即向最高行政法院申诉。最高行政法院可以对行政机关宣布迟延罚款,即行政机关不执行判决时,每天罚款若干。迟延罚款是临时性强制措施,可暂不执行。但行政机关仍不执行判决时,迟延罚款成为确定措施。当事人由于行政机关不执行判决而受损害时可请求损害赔偿。迟延罚款不能代替损害赔偿。第三,对于引起迟延罚款的负责人,行政法院可以判处罚款,金额高达该公务员的全年薪棒。f+7(ew30)英国法院的司法救济和司法判决的保障措施也有很强的力度。英国司法强制令(1n}UUCtIOn)的适用范围很大,不仅可以发挥三大特权令状的功能(其他特权令状有阻止令<PLO-hibition)、训令<Mandamus)),甚至可以承担起对公职人员的去留甚至行政机关存废的决定权。从某种种意义上,英国也有类似我们的司法建议书(Judicialproposals),甚至还有司法抗议(Judicialprotests)。例如,在法院经审查决定取消某一决定并将案件发回决定者让其重新决定时,法院的决定中附有适当的指示。这种指示类似我们的司法建议,但要明确得多且具有强制力,拒不执行的行政机关将会面临拒不执行法院判决的法律后果,如蔑视法庭等。事实上英国法院判决权威性的唯一保障就是蔑视法庭罪,1993年上议院也确实因内政大层拒绝遵循高等法院的命令而认定其蔑视法庭。yz((rs9o}
我国学者也提出了有力的立法建议。一是行政机关拒不履行判决,裁定时,人民法院可以对该行政机关按日处以一百元至五百元的罚款。罚款的最高额为八千元。人民法院并可对行政机关的负责人处以不超过该公务员全体工资的罚款。罚款由人民法院从该公务员的工资中提取。二是行政机关拒不履行判决、裁定时,人民法院可以通过该行政机关的上级机关督促其履行义务。上级机关应当积极督促该行政机关履行义务,并根据有关规定对负有责任的人员进行处理,同时将处理结果告知人民法院。三是行政机关拒不履行判决、裁定时,人民法院可以在政府公报上发表公告,督促其履行义务。政府公报不得拒绝人民法院发表公告。四是行政机关拒不履行判决、裁定、情节严重的,对该行政机关的负责人和直接责任人员以藐视法庭罪论处。f}7(玛卯)
借鉴国外政法,参考国内学者立法建议,考虑行政规范判决的特殊性,笔者认为应当按照“督促行政机关主动履行判决,督促期限内仍未履行的,径直追究该行政机关主要负责人和直接责任人员法律责任”的原则设计诉讼执行制度,体现“刚性设计、责任从严”的要求。法律责任应包括对行政机关及其主要负责人课以罚款、行政处分的司法建议,以藐视法庭罪追究主要负责人和直接责任人员刑事责任。追究法律责任的具体流程为:督促期限(或告诫期限)届满行政机关仍未履行裁判之义务、罚款(由行政机关及有关人员主动上缴)、不主动上缴罚款的,向该行政机关的上级有关机关提出行政处分司法建议并强制划拨罚款、如果上级机关不作为,或该行政机关仍未履行判决义务的,径直追究上级机关主要负责人或该行政机关主要负责人藐视法庭罪的刑事责任,对直接责任人则视情况决定是否追究刑事责任。笔者认为该思路其一是体现了司法权对行政权的充分尊重;其二是符合行政机关行政首长责制和官本位思想较重的中国国情;其三是可以避免情节模糊现象,增强诉讼执行的强制力,体现了法律的严肃性;其四,虽然追究上级有关机关主要负责人刑事责任有些较“过头”,但是,如果连上级机关都对法院裁判毫不在乎,就没有理由要求下级机关尊重法院裁判,则司法权威就会荡然无存,何谈法治建设;其五是有利于行政机关及其工作人员树立和增强法治责任意识,也有利于人民群众增强对法治政府的公信力和遵纪守法的自觉性,促进我国整体的法治建设。
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[论文摘要]设立国内仲裁裁决司法审查制度有其理论依据和现实意义。国内仲裁裁决司法审查的范围应包括程序问题和实体问题,以是否违背公平、公正和当事人意思自治为标准;国内仲裁裁决的司法审查应参照适用特别程序,仲裁庭应为“法定证人”,应允许当事人对司法审查所作出的裁定上诉。
[论文关键词]国内仲裁;裁决;司法审查
《国际仲裁杂志》主编J·沃纳(JaequeWerner)曾说:“无论是国内仲裁还是国际仲裁,没有国内法院的干预是不能有效地发挥作用的。”这种干预包括2个方面的意义:一是指在仲裁中法院所给予的支持和协助,二是指法院对仲裁程序的监督及其对裁决的司法审查。从理论上分析,法院的干预是非常有必要的,各国立法、司法的实践也证明了这一点。本文拟就我国国内仲裁裁决司法审查制度中存在的若干问题作一初步探讨。
一、设立国内仲裁裁决司法审查制度的理论依据
我国在起草《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《仲裁法》)的过程中,对是否设立国内仲裁裁决撤销制度有不同的看法。否定论者认为,规定仲裁裁决撤销程序,实际上造成又裁又审,不符合或裁或审和一裁终局的基本原则。肯定论者认为,规定仲裁裁决撤销程序,符合仲裁制度本身的需要,符合国际社会发展的趋势,也与世界上多数国家仲裁的规定相一致。《仲裁法》确认了仲裁裁决司法审查制度,其理论依据主要有以下几个方面。
1.撤销仲裁裁决与不予执行仲裁裁决的审查都发生于仲裁裁决生效后,但两者同样具有差异(1)从审查的方式上看,申请不予执行仲裁裁决属于被动性程序,只有一方当事人向有管辖权的法院申请强制执行仲裁裁决,而法院受理的情况下,被申请的另一方当事人才可以向法院提出不予执行仲裁裁决的请求。而在申请撤销仲裁裁决程序中,仲裁中任何一方当事人(包括胜诉方)均可直接向有管辖权的法院提出请求,而不以另外一方当事人向法院提出请求为前提。(2)从司法审查的效果上看,仲裁机构所在地法院受理撤销仲裁裁决的申请和裁定撤销仲裁裁决的效果具有广泛性,可影响其他法院强制执行仲裁裁决。
2.不予执行仲裁裁决制度尚有不足之处,实践中主要表现为:该制度主要保护败诉方的利益,而这种保护不够彻底,假如胜诉方对仲裁裁决结果也不满意,他就无法通过不予执行仲裁裁决程序来保护自己的利益。对败诉方来说,如果该仲裁裁决不需要强制执行,他也无法推翻不公正的裁决。仲裁裁决司法审查制度的目的或者说设立司法审查制度的立法理由在于保证仲裁的公正性。法院对仲裁的监督方式,主要表现在2个方面,一是不予执行,二是撤销裁决。不予执行的程序,民事诉讼法已经有规定,规定申请撤销裁决的程序,有利于保护当事人的合法权益,减少工作中的失误。由此可见,保护当事人的合法权益,减少仲裁失误,即加强对仲裁一裁终局权力的监督,防止仲裁权的滥用,是我国设立撤销仲裁裁决制度的宗旨。
二、国内仲裁裁决司法审查的范围
对于应否将实体问题列为司法审查的范围,不同国家的主张存在明显的差异。一是否定。目前,包括美国、法国、瑞典等国家在内的世界上绝大多数国家的法律和仲裁规则,尤其是国际商事仲裁规范都不允许法院对仲裁裁决有无实质性错误进行审查,也不允许当事人以仲裁裁决存在实质性错误作为请求补救的理由。二是折衷。有些国家的立法允许当事人以仲裁裁决存在某一方面的实质性错误作为请求补救的理由,或是原则上规定当事人可以以仲裁裁决存在实质性错误作为请求补救的理由,但当事人之间事先订有协议排除法院对存在实质性错误的仲裁裁决进行司法审查的除外,如英国《1996年仲裁法》。我国《仲裁法》确立了内外有别的“双轨制”,即对国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决进行的司法审查的范围不一样,在对涉外仲裁裁决进行司法审查时只涉及程序问题,而对国内仲裁裁决进行司法审查时还兼及实体问题。有学者提出:从各国仲裁立法的发展过程看,法院监督作用的着眼点已从在裁决实体上进行监督以维护法律的统一性和公正性转向从仲裁程序上保证仲裁的公平进行,从全面干预转向重点原则的监督。还有学者进一步指出:当事人选择仲裁解决争议,最主要的就是期待获得一份终局裁决,仲裁裁决的终局性能给当事人带来巨大的潜在利益,它显然比上诉权利为代价而获得裁决的终局性是完全值得的,当事人在选择仲裁时更注重效率而不是公平。以上学者观点的相同点是:反对在司法审查中兼及实体性的内容,或以国际发展趋势为依据,或以仲裁终局性的优越性为立足点。但是法律的尊严首要关键在于它的公正,即秉公执法。对一份已经做出的错误的仲裁裁决,本着“违法必究”的法制精神,就应当去纠正,至于它是因为仲裁过程中违反仲裁规则,或者是因为在认定事实或适用法律方面出错,其对当事人利益的侵害都是相同的,均不会影响进行纠正的必要性。不能因为仲裁的及时性和终局性,而忽略仲裁的公正性,即对比“效率”与“公平”这二个法律的基本价值,“公平”应是更为重要的。我国《仲裁法》以及英国《1996年仲裁法》,都把“公正”或“公平”一词置于“及时”或“避免拖延”之前,作为仲裁立法或仲裁裁决的首要宗旨和第一要求,这就是上述立法宗旨或基本法理的最新证明。
当然,对这点同样有学者提出质疑。他们认为,仲裁包含两方面的因素:合同因素与司法因素。仲裁实质上是解决争议的一种制度,当事人同意把他们之间的争议或将来可能发生的争议提交给作为私人裁判官的仲裁员或作为私人裁判庭的仲裁庭解决。作为一项合同的安排,仲裁应当受当事人意思自治原则的支配。从这一原则出发,只要仲裁程序符合当事人的约定,当事人一般就应准备接受仲裁员在法律或事实方面的错误裁决。法官毕竟也可能犯错误。法院的上诉制度就是建立在法官可能犯错误的假定之上,其目的就在于上级法院的法官纠正下级法官的错误。然而,纠正司法程序缓慢且耗资巨大,仲裁的优点在于避免这种司法程序的拖延和损耗。据此提出应减少司法审查的范围(即不审查实体方面内容),甚至提出如允许法院对实体问题进行审查,无异于是使仲裁程序“从属于”司法程序。对此观点,笔者不敢苟同。(1)申请撤销仲裁裁决应当于法定期限内提出,且要求当事人提供证据,并不会造成太大的拖延。(2)仲裁制度的建立本身就减轻了法院的工作负担,实践中,仲裁裁决作出后,出现申请撤销仲裁裁决的情况毕竟是少数,实际情况并非如某些学者想象的耗资巨大。(3)从当事人的正常心态分析,任何正派诚实的当事人选择仲裁解决争议,其所殷切期盼的理应是既公平又相对简便快捷的终极解决。古今往来,深受冤假错案之害又心甘情愿、不极力谋求申诉平反者,应当是极为罕见的。(4)各国法律制度中允许当事人对仲裁裁决提出异议,并在满足特定条件的情况下予以撤销的程序,绝非否定仲裁制度的独立作用。由司法审查而推导出“仲裁程序从属于司法程序”的学者应该是对现代法治社会的“权力制衡”有所误解。
三、国内仲裁裁决司法审查的标准
《仲裁法》第58条规定了撤销国内仲裁裁决司法审查的具体内容。其中,第2、4、5、6项的规定都十分明确,但第l、3项的规定均具有一定的弹性解释空间。
当法院认定仲裁裁决有部分超越当事人协议范围或仲裁机构管辖权限时,是否仅应就超越部分作出撤销裁定,而对未超越部分依然保持其执行效力?对此,《仲裁法》未作明确规定。如果仅因为裁决中某一部分某一内容超越仲裁协议或仲裁机构管辖权就撤销整个裁决,显然是不合理的。这一点,在联合国国际贸易法委员会《示范法》第34条有明确规定,即如果“裁决处理了不属于仲裁协议范围内的争议,或者含有对提交仲裁以外事项作出的决定,法院可以撤销裁决”,“但如果对提交仲裁的事项所作决定与对未提交仲裁的事项所作决定能分开的话,只可以撤销含有对未提交仲裁的事项作出决定的那一部分裁决”。这种规定是合理的,值得参考。
在实践中出现问题较多的,是所谓“仲裁程序违反法定程序”。按正常理解,此处之“法定程序”应是指仲裁规则。但我们应当看到,仲裁规则的规定尚存在许多问题,或者是规定得太过于原则,不可避免地会出现某些漏洞或者存在许多l空白。此时仲裁员只能依据自己的才学和公平正义的理念,推进程序的进行。若在司法监督过程中,法院对仲裁程序要求过于苛刻、吹毛求疵的话,无疑会使仲裁“如履薄冰”,丧失存在的可能性。实践中,审查仲裁裁决的法官对司法审查应遵循什么样的标准,尚存不同的认识。在广城印染有限公司诉香港振裕染印织造有限公司案中,由于“申诉人对增加的请求并未缴纳仲裁费,仲裁庭亦未责令其缴纳”,深圳市中级人民法院根据《仲裁法》、1994年《仲裁规则》以及《仲裁委员会收费标准》的有关规定,认为仲裁庭对增加的请求不应予以审查,但该案仲裁庭却对此进行了审理并作出了裁决,遂裁定撤销中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会1-963深国仲字第54号裁决。
笔者认为,首先,对程序问题的审查存在着不同的标准,一种以程序是否违反了仲裁的公正性、独立性原则和当事人意思自治原则为标准;二是只要挑出“毛病”,而不论是该“毛病”是否影响到公正、独立原则,而统统视为撤销的理由。显然,后一标准是吹毛求疵的做法,不符合仲裁法设立司法监督制度的立法精神。其次,仲裁员是财产权益纠纷的裁判者,在具体案件的仲裁过程中,居于主持人或者裁决者的地位,对仲裁案件的进程和裁决结果起到决定性的作用,在一裁终局的情况下尤其如此。因此,各国大都通过立法严格规定仲裁员聘任的条件。但另一方面,大量没接受到正规法律专业学习或者法律工作实践的人却大批地涌进法院,由如此法官对仲裁裁决进行监督,若不制定明确、具体、可操作性强的司法审查标准,对仲裁制度的发展是十分不利的。因此,法院对仲裁的程序问题进行审查应该以程序是否违背公平、公正,是否违背仲裁双方当事人的意思自治为标准。如对诸如“收费问题”也进行审查,必然会使仲裁防不胜防,严重阻碍仲裁制度的发展。
四、国内仲裁裁决司法审查的具体程序
(一)国内仲裁裁决司法审查适用的程序
从法院对仲裁裁决进行司法审查的目的或者司法审查制度的性质上看,司法审查只是对申请人提供的证据进行认定,以判断仲裁庭认定的事实或适用的法律是否正确,而不是不遗余力地对当事人之间的整个法律事实重新进行调查。况且,从审查法院作出的裁定来看,法院既可以直接撤销仲裁庭的裁决,也可以要求仲裁庭重新仲裁。因此,在司法审查过程中,应以参照适用特别程序为宜。至于是否开庭辩论,我们认为这是完全必要的。申请人只有提供了证据,法院才会受理申请,该份证据对被申请人的合法权益可能造成很大影响,对其经过艰辛努力才获得的仲裁裁决存在巨大的威胁。对如此重要的证据有必要对其进行开庭质证,相应的也就有必要对其开庭审理。况且司法审查的严肃性及专业性,更是要求必须开庭审理。
(二)仲裁庭在司法审查程序中的地位、权利和义务
从《仲裁法》的规定来看,在司法审查的程序中,都没有确定答辩地位的当事人。无论是仲裁委员会还是仲裁庭,都不是司法审查程序中的当事人,亦没有法定证人的地位,不能通过规范的途径对当事人提出的异议问题作出答辩或解释,不利于法院全面、准确地审理案件。实践中,法院一般要求仲裁案中的另一方当事人(被申请人)作为司法审查程序中的被告,但由于审查的内容是仲裁委员会和仲裁庭的行为,该当事人很难替代仲裁委员会或仲裁庭作出充分有效的答辩。为了避免只听一面之辞,有责任心的法官有时通过到仲裁委员会上门调查方式了解情况。这些经验是有益的。但无论是调查还是交换意见,都是间接的、非规范化的途径,且这一途径的采取依靠的是法官个人的意愿、责任心。因此,有必要将这些已经取得的经验用立法的形式固定下来,有必要对实践中出现而未解决的问题进行探讨进而规范之。基于法院审查的是仲裁庭的裁决,有学者提出将仲裁庭列于被申请人的地位。这种做法是不妥当的。因为,无论法院是否撤销仲裁裁决,均不会影响到仲裁庭的实体权利和义务。至于将仲裁庭或仲裁委员会列为第三人的做法,同样是不可取的,因为仲裁庭或仲裁委员会与案件的处理结果并无法律上的利害关系。笔者认为,将仲裁庭或仲裁委员会列为“法定证人”的做法是可取的。此处的“法定证人”与一般的证人并无二异。“法定”二字指的只是法院在司法审查过程中,必须通知仲裁庭或仲裁委员会到庭参加诉讼,且必须赋予其发表意见的权利。“法定”二字目的在于强调法院向仲裁庭或仲裁委员会了解情况的强制性,将前述的取得经验法定化、规范化、制度化。
(三)对国内仲裁裁决进行司法审查作出的裁定的上诉问题
世界上大多数国家的立法允许对撤销仲裁裁决的司法裁定上诉。对撤销仲裁裁决的裁定不允许上诉是中国特有的现象。这一规定始创于1991年《民事诉讼法》,《仲裁法》延续了这一作法。我们认为,对撤销仲裁裁决的司法审查作出的裁定不允许上诉,偏离了司法的正常程序。我国《民事诉讼法》对影响当事人权利义务的裁定大都允许上诉,对撤销仲裁裁决的裁定不允许上诉,使《民事诉讼法》中裁定上诉制度丧失了统一性,容易给法官审查仲裁裁决造成随意性,对法院作出的错误的司法审查裁定也就丧失了相应的挽救措施。更为重要的一点,一旦某些纠纷进入司法程序后,就应当按照法律规定的程序来进行,而无论这一纠纷是否经过了仲裁。这是因为,司法程序的设置本身就是按照正当、科学、效益等原则进行。而上诉程序是司法程序的应有部分,是不可分割的。所以,应当通过修改《仲裁法》,改正不允许对仲裁裁决进行司法审查作出的裁定上诉的规定,以保障撤销裁决的司法监督真正起到保证和促进仲裁事业健康发展的作用。
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论文关键词:欧盟初审法院并购裁决司法审查
论文摘要:在并购裁决的司法审查方面.欧盟有着完善的立法体系和丰富的实践经验。欧盟并购司法审查的立法和司法实践明确了起诉主体的范围.赋予了“直接且个别地”受到并购裁决影响的第三方起诉的资格,同时也规范了起诉的法律依据以及判决的法律效力。但欧盟并购司法审查也遇到审查时间过长、效率低下的难题。
自欧盟初审法院在2002年撤销了委员会禁止并购的三个裁决.欧盟并购控制的司法审查就受到了高度的关注2006年6月13日.初审法院撤销了委员会同意索尼和BMG并购的裁决,进一步扩大了司法审查对并购控制的影响。初审法院和欧洲法院通过其判例所建立的一系列重要的法律原则.在推动欧盟并购法律体系的发展方面发挥了中心的或至关重要的作用。
一、欧盟并购司法审查概述
1.欧盟司法审查的机构。欧盟的机构包括:欧盟理事会、欧洲议会、审计法庭、欧洲中央银行、欧洲法院和欧盟委员会。在这些机构中与并购司法审查有关的包括欧洲法院和欧盟委员会。
欧洲法院(EuropeanCourtofJustice,ECJ)的职能在于确保欧盟法律在所有欧盟国家得到一致的解释和运用.同时确保欧盟成员国和机构依法行事。法院有权解决发生在欧盟成员国、欧盟机构、企业和个人之间的争端。
初审法院(TheCourtofFirstInstance,CFI)属于欧洲法院的内设审判机构。初审法院仅就部分案件行使管辖权——负责初审由自然人或者法人直接提起的诉讼.以及欧共体机构与其雇员之间的争议。当事人如果对于初审法院的决定不服.依法可以上诉至欧洲法院。但上诉的理由严格限定在三个方面,即初审法院欠缺管辖权、违反程序规则或错误适用欧盟法。
欧盟委员会(EuropeanCommission)是欧盟的常设执行机构.负责执行欧洲议会和理事会的决定。在竞争法领域,委员会负责《欧共体条约》和理事会的相关条例(如《欧共体并购条例》)的实施。在这一点上,委员会的职能类似于成员国的竞争主管机关。欧盟对并购决定的救济主要是通过司法审查(JudicialRe.view)来实现的。根据欧盟法律,对于“具有欧共体因素”(concentrationwithacommunitydimension)的并购交易.委员会有权进行审查并作出同意或禁止并购的决定。不服委员会决定的并购当事人或利益相关人可以向初审法院提起诉讼.初审法院将依法进行审理并作出判决。如果不服初审法院的判决。还可以向欧洲法院提起上诉。
2.欧盟司法审查的内容。一般认为.欧洲法院作为欧盟主要的司法机构.其主要职能是审判欧洲联盟内各成员国之间以及各成员国同欧盟机构之间的法律纠纷。事实上,这种认识是片面的。欧盟法院更注重于对欧盟机构的行为进行司法审查。即对欧盟议会、欧盟理事会、欧盟委员会以及成员国作出的法令、决定进行司法审查。
《欧共体条约》第230条确立了欧洲法院和初审法院的司法管辖权法院有权审查由欧洲议会和理事会共同通过的法令的合法性,有权审查理事会、委员会和欧洲中央银行法令的合法性.以及审查欧洲议会直接对第三方产生法律影响的法令的合法性。为达到上述目的。法院有权管辖由成员国、欧洲议会、理事会或委员会以能力欠缺、违反基本程序规则、违反条约或相关实施规则.以及权力滥用为由提起的诉讼:法院有权管辖由审计法庭和欧洲中央银行为保护其特权而提起的诉讼:任何自然人和法人可以在同等条件下.针对送达给他的裁决提起诉讼.或者针对一项虽然是以规章形式作出的或是一项送达给他人的裁决.但直接地、个别地涉及到他本人利益的裁决提起诉讼。
3.欧盟并购司法审查的规范。《欧共体条约》第230条涵盖所有针对欧共体机构行政行为的诉讼因此针对委员会并购裁决的诉讼也受该条约的调整《欧共体条约》的相关条款以及由此发展起来的案例法成为对并购裁决进行司法审查的法律规范。其中.重要的规范包括起诉的主体、起诉的依据和判决的效力等规范。
二、并购司法审查的起诉主体
可以提起并购司法审查的主体包括两类:第一类是并购方.即收到委员会裁决的自然人或法人:另一类是尽管没有收到委员会裁决.但却“直接地且个别地(directlvandindividua11v)”受到裁决影响的第三方。
(一)并购方的诉讼资格
1.并购被无条件同意的情形。一般情况下。从接到同意并购的裁决之日起.并购方就有资格提出针对委员会裁决的诉讼。但是初审法院多次表明,起诉人必须证明其有充分的利益提出针对委员会裁决的诉讼.否则起诉将不会被受理。当一项并购被无条件同意时.并购方通常没有充分的诉讼请求向初审法院提出.因此提起的诉讼将会被认为没有法律利益,在这种情形下.并购方提起的诉讼将会被驳回。
2.并购被委员会附条件地同意的情形在一些并购案件中,并购方可能会作出某些自我限制性承诺.以换取委员会对并购方案的附条件同意。在并购被同意但附有条件的情况下.并购方是否有资格针对其作出的承诺提起诉讼是有争议的有人认为一项针对承诺的诉讼.只有在同意并购的裁决是以承诺作为条件时才会被受理。但也有人认为即使并购方实施了承诺也无资格对承诺提出起诉.因为承诺是他们自愿付诸实施的。法院并未对这一问题直接予以说明.但在一些案件中.初审法院暗示承诺不应被作为无效之诉的标的。
实践中,情况会更复杂。在一些案件中.委员会可能施加压力.促使并购方作出超越它们所期望的利益的承诺。在这些案件中。并购方可能主张他们不是自愿作出承诺,因而可以向初审法院提起诉讼。他们认为.委员会将承诺作为同意并购的必要条件是一个明显的错误.并期望法院作出判决,使并购交易被无条件同意。目前还没有此类的案件被并购方提交到初审法院。
3.委员会拒绝审查并购交易的情形在一些情况下。委员会可能会认定某项并购“不具有欧共体因素”(不符合欧共体并购审查门槛)而拒绝审查。在AssicurazioniGenerali&Unicreditov.Commission案中,委员会认为提交的并购交易不符合《欧共体并购条例》规定的“集中(concentration)”。因而,它没有作出同意或禁止并购的裁决。并购方起诉到初审法院.主张委员会应该对并购交易进行审查初审法院认为并购方有资格提起诉讼,因为委员会拒绝根据《欧共体并购条例》审查并购方之间并购行为影响到了他们的法律地位。
4.并购案件被移送给成员国的情形如果委员会认为一项并购仅仅产生国家或地区性的影响时.委员会将移送该案件给成员国竞争机构并购方可能会以委员会移送案件的裁决违反了《欧共体并购条例》而提起诉讼在RoyalPhilipsElectronicsNVv.Commission案件中,初审法院认为委员会将案件移送给成员国竞争机构的裁决排除了使用《欧共体并购条例》对该案件的审查,这将剥夺《欧共体并购条例》赋予他们的权利。从而影响到他们的法律地位。初审法院指出:每一项裁决所引起的.并购审查法律体系方面的变化,不仅会影响并购方的法律地位.而且会影响到第三方。在这些案件中,初审法院在很大程度上认为.并购方有资格对委员会将案件移送给成员国竞争机构的裁决提起诉讼。
5.并购被否决的情形在委员会否决一项并购计划的情况下.并购方将有资格针对这一裁决提起诉讼即使是并购方在委员会作出否决裁决之前已经撤销了并购计划。并购方仍保留起诉委员会的资格。在MCIInc.v.Commission案中,初审法院指出:尽管MCI和Sprint在委员会作出禁止并购裁决的前一天撤回了并购申请.但MCI仍有资格对委员会的禁止并购裁决提起诉讼。
(二)第三方的诉讼资格
如果第三方能表明其受到委员会并购裁决直接且个别的影响。他们将有资格向法院提起诉讼。第三方可以对同意或禁止并购的裁决提起诉讼.也可对附条件的裁决提起诉讼。在这种情况下,第三方受到并购裁决“直接且个别地”影响是获得诉讼资格的重要因素。在Plaumannv.Commision案中。欧盟法院的判决指出:“没有接到裁决的其他人只有在下列情形才能主张其个别地受到裁决的影响:他们所具有的特有属性使其受到裁决的影响.或由于某些环境使他们和其他人有所不同。这些因素使他们个别化.就像收到委员会裁决的人一样”。
第三人可分为两种类型:竞争者和其他利益关系方。(1)竞争者。竞争者通常被认为是受到裁决“直接或个别”影响的人。(2)其他利益关系方。任何主体依据《欧共体并购条例》所享有的程序性权利没有受到委员会的尊重,将有权起诉到初审法院,但是他们没有权利针对裁决中的实体权利提起诉讼。例如,《欧共体并购条例》确立了委员会有义务在并购调查过程中听取职工代表的意见如果委员会在并购调查过程中没有尊重职工代表的这一权利.职工代表就有权申请撤销委员会的裁决。但是.如果他们的这一权利得到了委员会的尊重.他们将没有资格针对委员会裁决的实体部分提起诉讼。
三、起诉的依据
根据《欧共体条约》第230条的规定,针对委员会的诉讼可以基于四个方面的理由:能力欠缺、违反基本的程序性规则、违反欧共体法或与欧共体法实施有关的法规、滥用权力。
1.能力欠缺。委员会的行为应限于欧共体法及二级立法赋予的权力。如果委员会超越权限作出裁决。原告可能会要求初审法院撤销这一裁决但是以这一理由提起诉讼的案件几乎没有如果原告仅以委员会能力欠缺为由提起诉讼.这一理由将很难为初审法院所接受。
2.违反基本的程序规则。在并购案件中,如果委员会的裁决缺少充分的理由阐述.或委员会没有尊重并购方或法律授权的第三方的程序性权利.委员会的裁决可能会因程序瑕疵而被撤销对裁决理由缺少充分的阐述通常也将导致裁决被撤销。《欧共体条约》第253条规定了阐明理由的责任:欧洲议会和理事会共同通过的条例、指令和决定,以及理事会或委员会通过的法令。应阐明它们所依据的理由。
《欧共体并购条例》赋予并购方和某些第三方获得听证的权利在并购调查中.这些人被赋予表达他们观点的权利如果委员会没有为它们提供表达观点的机会将导致裁决被撤销下列情形也会被视为程序瑕疵:委员会没有公开某些可能影响程序的进程和裁决内容的文件:委员会在发布最终裁决时没有给各方发表意见的机会。
3.违反欧共体法。违反《欧共体条约》(或与之相关的规则与条例)以及欧共体法的基本原则也是起诉的依据。《欧共体并购条例》第2条第2款规定:“一项并购如果不产生或增强企业的支配地位进而严重妨碍共同体市场或其主要部分的有效竞争.将被视为与共同体市场相容。”第2条第3款规定:“一项并购如果可能产生或增强市场支配性地位.从而严重妨碍共同体市场或其主要部分的有效竞争.将被视为与共同体市场不相容。”《欧共体并购条例》第2条第2款和第3款确立了并购审查的实质标准。因而,初审法院对并购裁决的审查一般均集中于判断委员会是否正确运用了这一实质审查标准这将意味着委员会必须提供充分的证据证明并购是否产生或加强支配性地位。如果委员会没有这样做。初审法院将认定委员会违反了《欧共体并购条例》。
4.权力滥用。如果委员会存在滥用权力的行为,基于这些行为而作出的裁决将被撤销。但是,到目前为止还没有依据这一理由提起的诉讼
四、判决的效力
初审法院有权撤销委员会发布的裁决但是无权用判决书来代替委员会的裁决。《欧共体条约》第233条规定:“(欧共体)机构的行为被认定为无效或其不作为被认定为违反本条约,该机构应当采取必要的措施以履行法院的判决”委员会禁止并购的裁决被撤销并不意味着并购是合法的.并购方仍需要获得来自委员会同意并购的裁决,才能继续实施并购计划。
如果委员会对一项并购作出了禁止并购的裁决.但该并购已经被实施.则委员会可以作出第二份剥离的裁决以修复有效竞争。如果初审法院撤销了第一份禁止并购的裁决.则第二份剥离的裁决也将不再有效.因为第一份裁决是第二份裁决的基础。
在审查委员会涉及罚金或阶段性罚款的裁决时.初审法院享有不受限制的管辖权.它不需要将案件交还给委员会另行作出罚金处罚裁决。而是可以直接撤销、减少或增加罚金或阶段性罚款。
五、欧盟并购司法审查中的问题
(一)审查程序的严重拖延
初审法院对并购裁决的司法审查通常会持续很长时间。据国际商会(ICC)统计.初审法院的审理时间平均为32个月.欧洲法院的平均审理时问也达到29个月即使启用快速审查程序也要超过7个月。在并购领域.商业时机稍纵即逝而在Kali与Salz并购案中.经过长达4年的审查后。欧洲法院才撤销了委员会附条件同意的裁决。这种拖延实质上剥夺了并购方寻求法院救济的实体利益。下表是部分并购案件的审理时间表:
(二)拖延的原因
造成审理拖延的原因主要有四个方面:(1)工作语言。初审法院正式的官方语言是法语。因此.在司法程序中所有文件必须被译为法语.这将是一项耗费时间的工作。(2)工作负荷。沉重的工作负荷是初审法院工作拖延的主要原因目前仍难以估计未来初审法院的案件量是增加还是减少。(3)专业技术。初审法院审理案件的法官并不都是专门从事竞争领域研究的人士,因而可能会增加案件的分析时间。(4)冗长的文书。初审法院的分析表明,原告提交的过于冗长的诉讼文书也是造成拖延的另一原因。初审法院指出:考虑到双方当事人以及司法行政工作的利益.诉讼文书应当着重于重要的事项并且尽可能地压缩冗长的诉讼文书使案件的档案工作变得异常复杂.这将大大影响案件的处理速度。
(三)可能的解决途径
1.“快车道”审查程序为了减少处理案件的时间.初审法院于2000年11月建立了快速审查程序(theexpeditedprocedure).也称为“快车道”程序(the“fasttrack”procedure)。快速审查程序注重I=I头程序而非书面程序.因而审理速度有了明显的提高。为了启动这一程序.原告必须向法院提出单独的申请.初审法院将根据申请个案地作出是否启动快速审查程序的决定。2005年1O月12日.初审法院对诉讼程序进行了大量的修改.这次修改的目的在于限制申诉和辩解的数量.以及起诉状和答辩书的总长度.从而进一步提高了审理效率。“快车道”程序是相当成功的。但是个别审查制又使它难以解决所有并购案件的严重拖延问题
2.新建欧盟竞争法院国际商会竞争委员会建议新设一个审判庭来处理竞争案件.以提高并购案件的审理速度。处理竞争案件的审判庭(也就是竞争法院)的建立可以适用已经存在的《欧共体条约》第225条第a款规定的机制这一机制曾用于建立审理公务员案件的公务员法庭。
建立竞争法院有以下优势:(1)量身定作的程序规则可以有效解决初审法院工作语言的问题。(2)如果审判庭专注于解决并购或竞争案件.它的工作负担将得到适当调整.从而使紧急的案件,尤其是并购案件.得到快速审理。(3)竞争法院专职法官的专业技能将得到更高的提升.从而使他们能更快地处理并购或竞争案件。但是建立竞争法院不可能一蹴而就。它可能需要很多年的时间。因此.建立竞争法院是一个长期的工程,为了解决审理时间过长的问题.在初审法院内部建立一个特别法庭审理竞争案件.将是一个明智的临时解决方案。
六、欧盟并购司法审查对我国的启示
欧盟并购裁决司法审查制度.经过多年的立法及司法实践.已经建立了较为完备的体系。这一特点不仅体现在立法上的严谨性.而且也体现在实践中的可操作性。而我国的并购裁决司法审查制度却刚刚起步.在许多方面仍有待进一步改进。
1.制定专门法规.完善并购司法审查立法体系。目前我国对并购裁决的司法审查没有专门的规定.因此.针对并购裁决所提起的诉讼应纳入一般行政诉讼的范围。并购裁决与一般的具体行政行为有所不同,其不仅会对社会产生较大的影响.而且往往涉及较强的专业性问题.如果完全适用一般行政诉讼的程序和规定,会出现诸多问题。制定并购案件司法审查的特别规定.可以更好地适应此类案件审理的需要.维护当事人的权益。制定针对并购裁决司法审查的专门法规,可以采取由最高人民法院发布关于审理并购行政案件的司法解释.也可以采取在将来制定的企业并购立法中予以专门规定
2.准确界定原告.明确并购第三人的诉讼资格。我国行政诉讼法规定.与具体行政行为有法律上利害关系的人可以提起诉讼。但是,在具体案件中如何判断有无“法律上的利害关系”。又无明确的依据。特别是如何认定受到并购裁决影响的第三人的原告资格.更缺少明确的规定。因此,我国可以借鉴欧洲法院对原告资格界定中适用的“个别且直接”标准。
3.适应并购裁决行政诉讼的特点.合理确定审理期限我国行政诉讼法规定的行政案件审理期限为3个月由于我国目前尚未审理过针对并购裁决提起的诉讼,无法得知实际审理所需的时间。但是从并购裁决案件的复杂性及欧洲法院的实践来看.3个月的期限过于短暂。难以保证案件审理的顺利完成。因此,我国应当结合并购裁决行政案件的特点.适当调整审理期限.以提高审理的质量和效率。
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论文关键词:行政征用公益目的程序正义司法审查
论文摘要:行政征用制度是各国出于发展社会公共事业的需要而设置的一种行政调控措施,是在城市化、工业化过程中获取土地的主要方式。它涉及到法律调整、政府职能、公众权利等诸多方面,涉及到广大土地使用权人的切身利益,因此,规范行政征收工作,对于促进经济发展,维护社会稳定具有十分重要的意义。本文在简要分析我国目前司法和理论界有关行政征用制度的概念、特征的界定的基础上,结合推行行政法治、保护相对人正当的合法权益,防止行政权的滥用和膨胀等问题,重新思考我国现行的司法审查制度,对目前我国构建行政征用司法救济机制提出了一些看法。
随着我国推进依法治国、建设社会主义法治国家和和谐社会步伐的不断加快,现行《行政诉讼法》中一些重要的诉讼制度已经不能适应这一新形势发展的客观需要和依法行政、规范行政的基本要求,由于其初始设计本身固有的逻辑缺陷和审查”鸿沟”的不可逾越,导致人民法院在审判行政诉讼案件中,对于集行政立法、行政执法和行政司法于一身的行政机关所实施的行政行为,其结果都不可避免地损害着人民法院行政审判的公正与效率目标,贬损着国家行政诉讼法典本身固有的尊严和公信力,从而直接阻碍着该法促进行政机关依法行政、规范行政和构建社会和谐、建设现代法治文明的正常步伐。以下就行政征用来做以论述。
一、行政征用的概念和特征
(一)行政征用的概念
行政征用是一个涉及宪法学、行政法学、民法学、物权法学等多学科的概念。按照《辞海》的解释,征用是指国家依法将土地或其他生产资料收作公用的措施。由于征用通常由行政部门来实施,因此在行政法学上也被称为行政征用。关于行政征用的概念,我国目前学术界主要有以下几种观点:
(一)广义说。行政征收包括行政征用、行政征收、行政征调等。即把行政征用看作是行政征收的一种类型,认为行政征用是指为了公共利益之目的,行政主体按照法律规定取得行政管理相对人财产的单方行为。
(二)狭义说。行政征用,主要是对劳动群众集体所有的土地进行的征用。集体土地的征用,是指国家为公共利益的需要,强制地将属于集体经济组织所有的土地收归国有。
(三)公共利益说。行政征用,就行为意义而言,是指行政主体出于公共目的,为满足公共利益需要,依法强制转移相对人财产所有权或使用权,并给予合理补偿的一种具体行政行为;而从规范这种具体行政行为的一系列规则角度看,它是一种独立的法律制度。
(四)包含说。行政征用是行政征收的一个种类,是指为了公共利益之目的,行政主体按照法律规定取得行政管理相对人财产的单方行为。这里的财产既包括不动产,又包括动产。财产性质不同,征用的法律后果也有所不同。
学界之所以形成多种观点,是因为对行政征用的内涵和外延的理解有分歧从而导致对行政征用与公用征收、公共征用、行政征收、行政征购等概念界定模糊所致。依照我国现行法律的规定,行政征用的对象不仅包括不动产,也包括动产和劳务;既能取得不动产所有权,也可以仅取得不动产的使用权。因此,笔者认为,行政征用可以理解为是指行政主体出于公共利益的需要,依据法律、法规的规定,强制性的取得行政相对人财产所有权、使用权或劳务并给予公平合理补偿的一种具体行政行为。
(二)行政征用的特征
1.主体的法定性。任何行政行为合法性的首要条件就是实施行政行为的行政主体的合法性。作为直接作用于行政相对人财产权之上的行政征用,更应当得到法律上严格有效的控制首先,行为主体应当具备行政主体资格,一般为行政机关或法律法规授权的组织;其次,行政权的行使必需是在行政主体法定权限范围内,不得超越和滥用职权:再次,行政行为的内容应当合法,不仅要符合法律法规的规定,其行为的目的也必须符合立法的本意,不能曲解立法的意图或背离法律的宗旨和原则。
2.公益目的性。由于行政征用对行政相对人财产权会产生掠夺性的后果,因此,一般情况下,行政征收不应成为一项常规性的行政行为。而”公益目的性”则是对其启动过程中最重要的一个理由,只有为了”公共利益”的必需才可以合法地要求行政相对人放弃或出让全部或一部分财产的使用权乃至所有权。因此,如果认定为公益目的,无论是为了规范征用权的行使,防止其滥用,还是出于对相对人合法权益的保护都是至关重要的。
3.程序法定性。只有符合法定程序的行政行为才是合法的性质行为,任何行政行为都应当符合行政程序的基本原则。行政主体在实施行政征用的过程中,不仅应当依照程序规定来认定,也应当根据程序的要求履行相应的告知和说明,并给与相对方一定期限的发表陈述和申辩权的机会。
4.补偿救济性。这种补偿救济性体现在两个方面,首先,行政征用和征收最大的不同在于行政征收是行政主体以强制方式无偿取得相对人的财产所有权,而行政征收即使是处于公益目的的需要也需给与相对人公平合理的补偿。根据”公共负担人人平等”原则,当国家牺牲无责任特定人的合法权益以满足其他社会成员的利益需求、要破坏原有平衡利益格局时,如果不弥补少数人的损失,势必在受损的少数人与获益的多数人之间造成一种不平等的状态,这也是对宪法上平等原则的一种侵害。其次,行政征用作为直接作用于相对人财物权并产生损害性后果的具体行政行为,除了行政上的陈述、申辩权之外,还应当给予其司法上的救济和保障。
二、司法审查制度概况和内容
(一)司法审查制度的概况
在我国的法律语境中和政治体制下,并不存在司法审查这一学术概念,这一概念是从美国法中引进的,其理论基础是三权分立学说。在大陆法系国家,存在公法与私法的划分,认为公权力的行使存在一定的特殊性,普通司法机关不得对公权力的行使进行判断。正是在这一背景之下,法国成立了专门的独立于普通司法系统的行政法院,判断行政行为的合法性。其他大陆法系国家,与法国相同,也成立专门的行政法院审理行政案件,大陆法系国家的普通司法机关只审理普通的法律案件。
而这种审查强度和范围上的不同,不能妨碍各国在规定司法审查制度的目的大方向上的一致性:即通过司法权对行政权的制约和监督,防止行政机关的滥用职权,促进行政机关依法行政,保障公民合法权益免受国家权力的不当侵犯。”没有司法审查,行政法治等于一句空话,个人自由和权利就缺乏保障。司法审查不仅在其实际应用时可以保障个人的权益,而且由于司法审查的存在对行政人员产生一种心理压力,可以促使他们谨慎行使权力”。
(二)我国的司法审查制度
同样的,我国的司法审查制度的设计也体现了我国政治体制以及时代与民族的观念和意识形态的发展,体现了对公民合法财产权的保护、体现了我国依法行政的水平等。笔者将仅从技术层面来讨论我国的司法审查制度,一是确定审查的主体;二是确定审查的对象。首先是审查的主体。综观各国的立法,司法对行政的审查一般包括合宪性审查和合法性审查两种。合宪性审查是指由专门机关对某些行为是否违反宪法进行审查,我国目前的违宪审查主要由全国人大会负责;而合法性审查是指司法机关对违法行为是否合法进行的审查,其主体一般理解为各级人民法院。其次是审查的对象。按照我国现行的行政诉讼法的规定,我国的司法审查制度是以合法性审查为主,以合理性审查为辅。
三、我国现行的行政征用制度存在的几个弊端以及现行司法审查的不足
(一)对行政主体的规定不明,导致征用权被滥用,也造成了审查的不能
我国现行立法中对于对征用权的行使远未达到规范的程度,首当其冲的问题就是对征用主体的规定未能明确化,缺少一项专门的《行政征用法》来设定行政征用权。有时仅含糊规定”国家”为征用权主体,甚至允许以”政策”来设定征用权,由于政策制定者的多样性。造成了任何一个行政机关都能以”国有”名义实施征用的制度漏洞。
(二)以”公益”为名的征用泛滥,何谓公益无权审查
现实中比较多见的以”公益”为名的征用的滥用包括两种情形:一是商业目的乃至部门利益的征用行为盗用公益之名以行之;二是动辄以公益为名的随意征用损害了广大行政相对人的根本利益。
何谓公益目的,不仅在实体法律规定上是含糊其词的,已有的学理解释也仅是使用却未做具体表述,在到底什么是公共利益、谁来认定为公益的程序设计上也法律规定或授权的权威认定和解释,”社会公共利益”的概念都是弹性的、不确定的,不仅造成人们认识上的偏差,在缺乏相应有效的控制的情况下,也导致了行政征用权的滥用。
(三)单方强制性损害了相对方的合法权益,程序正当性无从审查
《宪法》缺乏对国家征收、征用私有财产需要经过正当程序的规定,在单行的法律中除土地征用外,大多数征用行为均无程序控制,或仅有非常简单的规定,这种状况与法治的进程是不相适应的。当行政行为的合法性都得不到保障时,其行为的合理性就更无需多言。当行政行为的理性得不到规制,当谨慎合理的要求得不到保证时,即使行为的初衷是出于公益目的。在权力行使的过程中也往往会造成对行政相对方不必要的损害。
(四)救济的不合理、不到位,司法审查的内容和作用有限
被拆迁户不仅需要得到公平对话的机会,更需要司法的最后保障。而救济应当包含在从做出征用决定开始到确定征用范围和对象、决定补充标准和数额的整个过程。在与力量、地位均不对等的强大的行政权面前,在尚无制度保障的情况下,征用相对人其陈述申辩的力量能有多大作用均未可知。只有充分发挥司法作为社会公平正义的最后保障的作用才是在制度上对相对方合法权益给予最大保护。
各国规定的行政征用救济的方式主要有行政复议、行政诉讼、国家赔偿诉讼三种形式。通过司法程序,一方面可以就行政征用行为提起行政诉讼和国家赔偿之诉。另一方面当事人对土地、房屋等征用的补偿决定不服的,也可以向人民法院提起行政诉讼。
但在我国目前,以行政诉讼解决行政征用纠纷有着其自身无法克服的局限性和不彻底性。包括对规范性文件的审查的,对政策性征用行为的审查均受到体制的限制,对公益诉讼的规定的尚未完善,对国家赔偿的标准定位过低等问题,当事人合法权益无法得到法律最有效的保护。因此,加强对行政征用制度的司法审查就更加具有理论和现实意义。
四、完善对行政征收的司法审查,加强我国现行的司法审查制度对行政征用的干预
(一)扩大司法审查的范围
“行政征用的救济制度是公民的权利和利益受到行政机关侵害时或可能受到侵害时的防卫手段和申诉途径。”只有对行政征用行为的审查全部纳入到司法审查的范围内,司法才能发挥对行政权的监督和制约作用。
(二)完善立法,确认行政征用权的实施主体
由于立法层面上专门的《行政征用法》的缺位,从而造成对实施行政征用的主体是否适格的认定的困难,但可以肯定的是,作为对行政相对人财产权利影响甚大的行政征收行为绝不是任何一个行政机关都能实施的,它必须具备法律的明确规定或者授权,因此,应当尽快将相关问题提上立法日程,从法律层面上明确行政征收权的实施主体,便于司法机关对主体资质的审查。
(三)立法界定公益目的,并确认司法机关对公益目的的认定权
第一,有鉴于我国以往立法中对”公共利益”界定的模糊,应在立法上采用列举式与概括式相结合的办法对公共利益作出相对明确的规定。政府基于公共利益的需要实施征收、征用时,要进行利益衡量,在公益占绝对优势且具有必要性时才能征收、征用私有财产,以防止征收、征用权的滥用,最大限度地保护公民的私有财产权。结合我国的实际情况,可以由全国人民代表大会常务委员会对公共利益进行立法解释。首先明确它的内涵,然后,再对其范围进行列举式的明确界定。
第二,结合效率和公平的考量,必需有一个相对中立的、各方信任的主体来界定。如果以立法的方式界定,无论是从学术理论层面的缺位还是技术操作层面的过于原则性、滞后性以及难以操作性来考虑都存在难度;如果以行政认定的方式,又易流于形式,有失公正;如果以公众投票的方式,不仅难以保证时效性和真实性,也不完全符合当下的国情。
权衡之下,确定司法机关为公益目的的认定机关无疑是最佳的选择。司法机关也许不具备认定公益目的的经济学、政治学的理论,但司法可以审查认定”公益目的”的依据是否合法、认定的程序是否公正、认定的理由是否充分以及各方面的数据是否足以采信等。如果司法机关都不能采信公益目的的说辞,那么又怎么能让权益相关的利益关系人信服,其合法财产权被强制剥夺是为了公益的需要?因此,由法院根据法律规定来最终裁决最有利于维护社会的公平和正义。
(四)完善司法对征用程序的审查
任何一个行政行为的生成都有一套严格的行政程序,要完善司法机关对征用程序的审查,首先仍然是要加强行政征用的程序立法,明确规定从立项、调查、决定乃至实施的全过程,赋予相对人充分的知情人、参与权以及救济权,以程序的正义来维护实体的正义。
(五)加强司法对征用行为合理性的审查
行政征用行为一旦实施会对相对人合法财产权益造成损害性的后果,有时候这种损害后果的发生甚至是无法逆转无法弥补的,因此,当审查认为行政行为的作出过程中,行政主体自由裁量权的行使已经明显超出了合理目的和程度的界限,会造成相对方不必要的损失。
(六)进一步完善司法救济的途径。
司法是社会正义的最后保障。建立配套的、完善的司法救济途径是对人们利益进行保护的一道最后的防线。对待行政征用中出现的问题,司法机关应该考虑司法的作为问题,进一步完善行政征用中的司法救济。在征地补偿救济中,应扩大行政复议、行政诉讼和国家赔偿的范围,完善行政复议、行政诉讼的程序及其裁判种类与适用条件,重构国家赔偿的归责原则,提高国家赔偿的标准等等,为私有财产权的保护提供更大的空间,设计有效的措施,增强保护的力度与实效;行政征用诉讼中涉及民事权益的争议,由于行政案件不适用调解原则的限制,在当事人不愿意提起民事诉讼的情况下,其合法权益不能得到法律最有效的保护。
当然,我们考察中外司法审查制度进而理顺我国行政行为司法审查及其法律监督中的相互关系,从而谋求我国行政行为司法审查制度的科学设计,真正赋予人民法院依法审查被诉具体行政行为及其所依据的规范性文件合法性的司法职权,仅仅局限于本文的视角范畴还是远远不够的。它至少还有赖于国家整个司法壁垒资源配置工程的成功推进,尤其离不开人民法院司法体制、审判组织、法官职责以及审判方式等方面的改革与完善,更有赖于国家宪法典最终的司法化。这样的制度安排与我国的审判制度有关,也是由征用行为的特殊性决定的,因此,笔者认为,在这里可以通过最高人民法院发布司法解释的办法,允许对这类案件进行调解,以维护公民的民事权益,以切实维护行政征用相对人合法的财产权利,赋予其实实在在的民主权利。
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论文摘要违宪审查制度在我国虽然已初步建立,但是形同虚设,没有发挥应有作用。宪法法院是我国违宪审查制度的最佳选择。应当设立宪法法院,并明确其职责范围和审查程序、审查效力等制度。
论文关键词违宪审查宪法法院制度构建
违宪审查,是指享有违宪审查权的国家机关通过法定程序,以特定方式审查和裁决某项立法或某种行为是否合宪的制度。这一制度对于维护宪法权威、保障宪法秩序,限制公权力、保障人权具有重要价值。
建立违宪审查制度,要遵循四个基本原则。第一,是要符合我国的政治体制,尤其是要解决好违宪审查机构与全国人大的相容性问题,不能动摇全国人的最高权力机关的地位和权威。第二,社会对改革力度的可接受程度,即要符合我国的法律文化传统,让人们从心理上到行为上都能接受。第三,注重违宪审查制度的实施效果。第四,司法中立原则。
从上文分析,立法机关自我审查,不仅有违自然公正原则,而且在我国也缺乏实效性,因而应当摒弃。
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在人民法院对破产重整申请的审查工作中,需要判定债务人是否具有重整的价值和希望。由于再生希望并非一个确定的法律概念,而且,其强调的是事务发展的可能性,这种再生希望判断的对象不是现存的事实,而是未来可能发生的情况,与对现实存在判断相比,其具有更多的受主观认识影响的因素,判断的难度大,判断的误差程度也大,判断结果也具有很大的不确定性。的确,确定是否具备再生希望,实际是一个商业判断的问题,取决于债务人的资本结构、治理水平、技术条件、营利能力、市场环境等方面的商业因素的分析和预测,由法官来完成勉为其难。法官对于重整的相关法律虽较为熟悉,但是对于债权股权的调整、战略投资者的引进、市场现状及将来企业营利空间,则往往是门外汉。而且,在债权人没有表达意见之前,法官亦无从了解债权人的想法,不能替代他们直接做出决定。因此,就需要建立相应配套的辅助制度帮助法官实现对“是否具备再生希望”的初步判断,这些制度和方法包括听证制度、征询制度等等。
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违宪审查,是指享有违宪审查权的国家机关通过法定程序,以特定方式审查和裁决某项立法或某种行为是否合宪的制度。这一制度对于维护宪法权威、保障宪法秩序,限制公权力、保障人权具有重要价值。
通过评述我国违宪审查现状,考察其他国家违宪审查制度,认为只有宪法法院模式符合我国国情。建立宪法法院,并构建相应的审查制度,审查程序,才能把我国的违宪审查制度落到实处,推进我国的宪政建设。
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(1)涉案财产价格鉴定结论书中未标明物品的成新率,鉴定基准日常与案发时间不符。(2)法医学人体损伤鉴定结论书中有关受伤部位的描述与伤情照片不符。(3)现场勘验检查笔录中反映在现场提取了指纹、脚印,却没有相应的痕迹鉴定,若不能鉴定,应出具书面说明。如,刘小杨盗窃案,公安机关在现场提取了脚印,但在抓获犯罪嫌疑人之后未将脚印作比对。(4)对复合型毒品未作毒品具体成分及含量的鉴定。(5)对现场遗留的或作案工具上的血迹及书证材料上的笔迹未作鉴定。(六)勘验、检查笔录
(1)没有制作检查、搜查笔录,或检查、搜查笔录制作不规范,不能清晰反映相关物证、书证的来源。(2)未及时制作勘验检查笔录,或现场勘验检查笔录过于简单,未记录现场被破坏的具体情形及扣押的涉案物品等内容。如破坏电力设备案中,在未缴获赃物且犯罪嫌疑人对电线的长度存有辩解的情形下,现场勘验检查笔录仍没有反映被盗剪电线的具体长度。
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澳大利亚面对不断蔓延的金融危机,特别是集中在矿产资源领域来自他国的国有投资,这些大规模的并购掌握了某些领域几乎100%的控股权,如果这些权益在外国国有投资者掌控之下被私有化,澳大利益的战略利益面对的威胁将不断增加。澳大利亚希望调整国家安全审查制度中的措施来加强对外国政府投资者及相关实体的审查力度,在准入阶段就将具有国家安全威胁的不利资本排除在外。与此同时,金融创新带动了结构化金融衍生产品的发展,这些复杂的、具有控制权隐蔽性特征的投资工具也游离于澳大利亚外资并购法的规制之外。因此,从2008年到2012年澳大利亚外资并购法的修订及相关的投资政策的出台正是对以上症结的救助,既具有较大的代表性也反映了目前的最新实践。
本文首先对澳大利亚外资并国家安全审查制度的主要内容做出概要性的评述,其次围绕澳大利亚政府为了应对威胁国家安全利益的新问题而及时出台的新外资政策、1975年《澳大利亚外国收购与接管法》(The Foreign Acquisition and Takeovers Act of 1975,FATA,以下简称《75年并购法》)外资并购的基本法律,《1989外资兼并与接管规则》(Foreign Acquisition and Takeovers Regulation,以下简称《89年并购规则》)[2]的修订,集中介绍并评析澳大利亚在国家安全审查制度中“国家安全”内涵的发展,再从审查权益的扩展、外国政府投资规定的完善两个方面阐释在具体审查标准中的新发展,并在此基础上为我国国家安全审查制度的完善提供有益的借鉴。
对于审查标准,中国和澳大利亚也有很大差异。中国对外资并购申报制度是全面的强制申报审查制度,要求所有的并购都必须申报,当达到50%的实际控制权[30]并且涉及到敏感领域[31]就要向商务部提交安全审查的申请。澳大利亚实施的是强制与自愿申报相结合的申报制度,如果按照“重大利益标准”达到了外资并购法强制申报要求的才必须申报,也就是说首先一项并购要落入强制申报的范围内时才进一步考察安全审查问题,安全审查的依据主要是对“国家利益”的解释、并购规模和所处的领域。
澳大利亚并购审查的规模标准是值得中国借鉴的。澳大利亚对并购规模不仅规定了比例限额,同时还规定了货币价数额,货币价值限额还根据通货膨胀率、GDP情况不断折算调整。中国的安全的审查标准只笼统规定达到50%的实际控制权要接受安全审查,没有数额方面的限制,这就使得小规模并购虽然达到50%,数额不大的也要接受安全审查,小规模企业在一个产业或整体社会发展格局中一般不会产生安全威胁,对这些投资也进行审查无疑增加了企业和行政成本。
我国在立法中也应当将规模标准进一步完善。出台的实施细则对“重要农产品”、“重要能源和资源”、“重要基础设施”、“重要运输服务”、“关键技术”、“重大装备制造”中的重要、关键、重大进行解释,明确其范围,使投资者很容易知道其并购的企业是否在安全审查的范围内。[32]对“重要”的解释可以在规定实际控制权达到50%的比例之外,用货币价值额来规定数量规模,并且也随着年度更新货币限额。当然对货币数值的确定有一定难度,但可以参考澳大利亚《外国收购与接管规则1989》第13节的规定,经过统计模型计算出符合我国的货币限额。
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食品生产实行许可制度是我国食品安全法的规定。糕点生产企业为数众多,糕点产品种类繁多,容易出现各种质量问题。本文主要简述笔者在参与糕点生产企业生产许可审查过程中学习、发现、体会和总结的糕点企业生产许可审查依据、相关标准、文件审核要点、现场审查程序以及现场审查过程中对于厂区环境、生产现场、库房、实验室、留样间以及文件记录核查的要点。
糕点产品包括以油、糖、面、蛋等为主要原料,添加适量辅料,并经调制、成型、熟制、包装等工序制成的食品。申证单元1个,即糕点(烘烤类糕点、油炸类糕点、蒸煮类糕点、熟粉类糕点、月饼) ,产品类别编号2401。
《中华人民共和国食品安全法》及其实施条例;《食品生产许可管理办法》(质检总局令第129号);津质技监局食监[2011]790文件;《食品生产许可审查通则》(2010版);糕点生产许可证审查细则;GB14881《食品企业通用卫生规范》;GB/T20977-2007《糕点通则》;GB/T20981-2007《面包》;GB7099-2003《糕点、面包卫生标准》;GB19855-2005《月饼》;SB/T10377-2004《粽子》;SB/T10329-2000《裱花蛋糕》;GB/T21270-2007《食品馅料》;GB2760-2011 《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》;GB14880-2012《食品安全国家标准食品营养强化剂使用标准》;GB7718-2011《食品安全国家标准预包装食品标签通则》;GB28050-2011《食品安全国家标准 预包装食品营养标签通则》;产品企业标准等等。
首次会议→生产场所核查→在核查现场进行文件记录等材料审核→形成初步审查意见和判定结果→与申请人交流沟通→填写审查记录表→形成审查结论。在核查企业生产现场时要核查厂区环境、生产车间、原辅料及成品库、生产设备设施、检验条件、工艺流程、相关技术人员等。
厂区周围环境的审查:不得有各种污染源:符合审查通则和天津790号文件要求。790号文件规定:生产厂房应远离垃圾场(堆)、排污沟渠、废品收购站、蚊虫滋生场所、煤场等污染源100米以上;审查通则规定:不得有害气体、烟尘、粉尘、放射性物质等。
审查过程中应逐一核对必备的生产设备与申报的是否一致。
①原料预处理间:生产蛋糕的企业应设置鸡蛋清洗间。有的企业若设有粉料过筛间、糖粉研磨间则应该有吸尘装置、排风装置。② 配料间:核查称量器具的精度是否符合称量范围,是否校准,辅助器具是否齐全,核查添加剂的存放是否合理,配料记录是否有双人复核、配料记录的追溯性:记下添加剂名称、批号(可作为抽查添加剂留样实物、添加剂留样记录的依据)。③打蛋间及和面间:核查设备性能、精度、材质是否符合要求。④醒发间(箱):核查醒发的参数是否合理,是否与作业指导书相符。⑤成型间:成型的设备与申报产品的品种是否对应。⑥焙烤车间:应配备平炉、转炉、隧道炉;核查烤炉是否具有排风系统、烤炉的温度表是否经过校准关键控制点,烤炉的能力是否与申报的生产能力相匹配,生熟传递方向是否交叉。⑦清洗消毒间:应配备清洗消毒池、晾晒架、清洗工器具、设备设施、周转箱等。周转箱材质应符合食品级要求。⑧冷凉间及内包装间(熟区):应有温度控制设施、洁净度最高。有包材消毒设施;进入应走独立的洗手消毒通道,若经过生加工区进入冷凉间与内包间,应有二次洗手更衣。⑨冷加工车间(洁净区):冷加工工艺糕点产品生产应有专门的冷加工车间,封闭式;洁净度要求非常高。 ⑩外包装间:外包装间应有必要的案台、封箱或打包设施。若产品为计量销售、用周转箱存放的产品,内衬纸、外罩塑料膜。外包间的洁净度要求应同生产车间,应有空气消毒设施。整体布局应合理,内外包应以传递口传递,库房与车间应以传递口传递。
库房总面积不少于150平米,应有防鼠、防蝇、防火、防潮等设施。
①原料库:存放油脂、白糖、果葡糖桨、面粉、馅料、添加剂等。添加剂应单独存放:最好采用库中库,上锁存放,专柜放。如果生产起酥类产品,起诉片状油应冰箱存放;如果生产汉堡、皮萨产品,肉、蔬菜等应冷藏库存放。审查员可以记下批号、厂商,核查原料及添加剂的入厂检验记录。②包材库:通常分为内包材库和纸箱库;内包材库应有消毒设施(塑料袋、塑料膜、卷材等),使用前进行消毒。③成品库:应有防尘、防潮、防鼠、防蝇、防火、温湿度控制设施。物品码放合理、符合产品贮存温湿度要求。
实验室布局应合理,包括理化、微生物(无菌室、缓冲间)实验室。核查干燥箱、培养箱的精度是否符合要求;检查冰箱内实物;核查分析天平放置台面是否符合要求,摆放是否合理;核查辅助设备是否齐全,如干燥器、称量瓶等。核查标准溶液购买的证明、基准物证书等。
面积不小于10平方米,留样产品存放应有温湿度控制设施,空气消毒设施,货架,标识清楚,记录齐全。食品添加剂存放应留存于上锁专柜内,专人保管,或存放于化验室内。可以采用记下产品批号溯查生产记录、检验记录等。可以采用记下添加剂批号溯查原料进货检验记录、生产配料记录等。
对于记录部分,抽样方式可以采用一条线追溯方法:可以采用正向追溯也可以采用逆向追溯法;也可以采用多个样品随机同时抽样方法,找出符合及不符合的充分证据。可以从生产投料追溯到产品留样,也可以从留样追溯到到产品生产及检验的系列记录。避免企业平时不做记录采用临时补救方法。包括①检验记录:原料入厂检验记录、过程控制检验记录、成品出厂检验记录、比对记录②不合格记录③采购记录④生产关键控制点记录⑤清洗消毒记录等等。
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专利侵权判断分为两步,其中,第一步是对权利要求的解释。2009年12月28日公布了《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》,第三条中明确指出“人民法院对于权利要求,可以运用说明书及附图、权利要求书中的相关权利要求、专利审查档案进行解释”。这是最高司法解释第一次将专利审查档案和说明书及附图一起用于解释权利要求,明确了专利审查档案在专利侵权判断中的重要作用。专利审查档案作为权利要求的解释依据,在此前的司法实践中已经获得了广泛应用,但作为正式条文而被明确地上升为司法解释则是首次。
OBE-工厂·翁玛赫特与鲍姆盖特纳有限公司于1996年4月24日向国家知识产权局申请的申请号为96191123.9、名称为“弹簧铰链的制造方法”的发明专利。授权公告的权利要求1为:一种制造弹簧铰链的方法。该铰链由至少一个外壳、一个铰接件和一个弹簧构成,其特征是该方法包括下述步骤:提供一用于形成铰接件的金属带;切割出大致与铰接件外形一致的区域;通过冲压形成一圆形部分以形成铰接件的凸肩;冲出铰接件的铰接孔。”专利权人主张康华公司未经其许可,擅自为生产经营目的制造、使用、许诺销售和销售落入涉案专利权保护范围的弹簧铰链产品,构成专利侵权行为。
在一审程序中,北京市第一中级人民法院认为康华公司加工铰接件的方法为在金属带材上通过冲压的方式冲下铰接件,即康华公司所称的“冲裁落料”(而涉案专利则是在铰接件安装弹簧件装配单元之前仍与金属带连接),尔后由人工手持钳子夹住铰接件,将铰接件凸肩延伸部分用锻压机砸圆,即康华公司所称的“模锻”,再由人工将铰接件插入打孔机进行打孔。可以看出,康华公司加工生产铰接件的方法与涉案专利权利要求1所保护的方法等同,侵权成立。
康华公司不服一审判决,向北京市高级人民法院(简称二审法院)提起上诉称,涉案专利方法是建立在铰接件同金属带料不分离的情况下实现的,而被控侵权方法既不连续也不顺延,是在与金属带分离情况下,采取传统机械加工工艺中的冲裁、锻压和冲孔设备逐一完成的,与专利方法完全不同。
二审法院认为,根据涉案专利说明书的记载,涉案专利技术方案是建立在铰接件同金属带料不分离且各步骤先后顺延的情况下实现的,将铰接件从金属带料分离下来无法实现涉案专利方法的技术效果和技术目的。被控侵权产品中铰接件的制造方法与专利方案所采取的铰接件同金属带料不分离的方法不同,被控侵权产品的制造方法与专利方法既不相同也不等同,没有落入涉案专利权的保护范围。一审判决关于被控侵权方法与涉案专利方法等同的认定错误,予以纠正。
OBE-工厂·翁玛赫特与鲍姆盖特纳有限公司不服二审判决,向最高人民法院申请再审称,二审判决将“铰接件同金属带料不分离”没有记载在权利要求1中的技术特征从涉案专利说明书中加入权利要求1,缺乏法律依据。
最高人民法院于2009年8月26日做出了民事裁决,驳回0BE-工厂·翁玛赫特与鲍姆盖特纳有限公司的再审申请。最高法院认为根据申请再审人在涉案专利实质审查程序中提交的意见陈述书:“在铰接件尚与金属带连接并从而设置在一个预定的位置上时,通过对铰接件进行冲压或变形,以及通过将弹簧件安装在铰接件上,就可以改进装配弹簧铰接部件的方法”表明:在铰接件尚与金属带连接时对铰接件进行加工,以及在铰接件尚与金属带连接时安装弹簧件已足以使得权利要求1构成一个完整的技术方案。根据涉案专利的审查档案,亦可认定权利要求1中“大致与铰接件外形一致的区域”仍然是金属带的一部分。申请再审人在侵权诉讼中,不应无视其在审查过程中的意见陈述,将铰接件与金属带完全分离的技术方案纳入涉案专利权的保护范围。”
以上分析看出,申请人在审查阶段所认定的内容可以作为确定权利要求保护范围的依据。
所谓专利审查档案,通常是指,在专利授权和确权的过程中所形成的法律文件,其通常包括实审、复审的各类通知书,复审决议,申请人的意见陈述和修改文件以及所引用的对比文件等。
申请人的发明创造的内容采用文字形式来表述,由于文字表述的有限性,使得发明创造的内容无法在申请文件中一次性的充分表述。此外,审查员和申请人的意见沟通也依赖于文字形式,一个发明创造性内容也需要在多次的文字沟通中得才比较充分体现,因此,法院有必要通过参考授权历史即专利审查档案,明确发明人的发明内容中包含了什么内容和排除了什么内容。
专利审查程序属于行政机关赋予发明创造以专利权的程序,而司法侵权诉讼程序是人民法院判断被控侵权产品或方法是否落入到专利权保护范围的裁决程序。这种天然的前后顺序的体制设立使得专利审查档案成为司法程序中确定权利要求保护范围的逻辑起点。由于确定权利要求的保护范围在不同的程序中由不同的部门来执行,有可能会导致对权利要求保护范围的理解的不同,而专利审查档案是达成两个程序前后一致的有效连接点。因此,为了实现授权、确权和侵权判断的一致性,专利审查档案理应成为司法程序档案材料的一部分。
禁止反悔原则是指在专利申请和专利侵权审判过程中,专利权人对权利要求的解释应该一致。禁止反悔原则是为了保护公众利益不受侵害,防止专利权人出尔反尔,任意扩大专利保护的范围。也就是说,专利权人不能够为了获得专利,在专利申请过程中对权利要求作出狭义的或者较窄的解释;而在以后的侵权诉讼中,为了使权利要求能够覆盖上被控侵权物,又对权利要求作出广义的、较宽的解释。对于在专利申请过程中已经承诺、认可或者放弃的那部分内容,专利权人在以后的专利侵权诉讼过程中不能反悔。
禁止反悔原则并不是我国现行法律体系所明文规定的一项原则,它是在专利侵权审判司法实践中由被控侵权方提出并逐渐被司法界所认可的一项重要原则。同时,禁止反悔原则也是国际上的通行原则。因此,将专利审查档案用于解释权利要求,使其成为禁止反悔原则应用在解释权利要求中的证据。
在我国加大知识产权保护力度的今天,为了保障技术创新权益,促进自主创新,专利审查档案用于解释权利要求有利于合理界定专利权的保护界限,有利于防止专利权人的权利滥用和不适当地扩张专利权保护范围,压缩创新空间,损害创新能力和公共利益。
在审查阶段,实审和复审中审查员均需要对技术方案予以认定,在侵权判定中,这些行政审查意见可以用于司法阶段的权利要求保护范围的解释。
申请人对申请文件的修改是申请人答复审查意见通知书常见的方式之一,修改并合格后的文件可用于解释权利要求。
为了避免修改超范围,申请人通常会更愿意对专利文件进行陈述以获得审查员的认可,在一些情况下,对专利文件进行陈述可能是最可行的方式,是最能准确概括权利要求保护范围的方式,因此,只要是客观上对专利权的保护范围进行了限制,则申请人的意见陈述都可以用于解释权利要求的保护范围。
审查档案用于解释权利要求的保护范围是基于对专利审查档案的信赖,同时对专利审查工作和专利档案管理工作都提出了更高的要求,如果一份低质量的专利审查记录呈现在公众和司法部门面前,会降低公众对专利审查的公信力和司法部门对信赖。如果公众和司法部门无法准确及时的获得专利审查档案,将会给公众造成新的不平等和给司法部门的侵权判断的造成障碍。
对于专利审查部门来说,为了适应新的形势下对专利审查档案的要求,审查员在提高审查质量的同时,即确保审查决定的合理性和及时性外,提倡审查员对专利申请做出更多的质疑,如申请是否符合《专利法》第二十二条、第二十六条第三款、第四款的规定等。同时,由于审查程序是单方的审查,审查员获得信息的手段非常有限,审查员需要依赖申请人的意见陈述,审查员有权利要求申请人披露更多的发明信息。这样也有利于科学技术信息的传播和保持申请人和公众利益的平衡。
与此同时,申请人也负有对合理质疑进行有效答复的责任。由于审查档案用于解释权利要求,有可能导致申请人在答复意见时的陈述意见的减少,意见沟通不畅,导致通知书次数的增加,不利于审查程序的节约,这可以通过进一步规范申请人的意见陈述书来引导申请人作出实质性的答复。例如,针对权利要求中某些词语的含义提出质疑,申请人要结合说明书或者技术方案阐明或解释其含义。审查员要注意说理上的充分,同时要求申请人予以详细和明确的答复。
由于审查档案用于解释权利要求,有可能导致申请人在答复意见时可能采取三种做法:第一种做法是,仅修改而不作出任何意见陈述,以免在后续程序中影响其权利要求的保护范围;第二种做法是,申请人仅作出非常简要的意见陈述;第三种做法是,主动通过意见陈述来澄清权利要求的保护范围但不作修改。前两种做法由于的陈述意见的减少,意见沟通不畅,会导致通知书次数的增加,不利于审查程序的节约。对于申请人的前两种做法,如前所述,应当允许审查员对专利申请提出更多的合理质疑,并且加大申请人对于合理质疑的举证责任。对于申请人的第三种做法,审查员要注意意见陈述后的技术方案是否超出了原始申请文件的记载范围,不能因为申请人没有对申请文件进行修改而放松要求。
对专利档案管理工作部门来说,也应尽快为公众和法院获得专利审查档案的建立一个便捷、及时、准确的通道。
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摘要:违宪审查制度在我国虽然已初步建立,但是形同虚设,没有发挥应有作用。宪法法院是我国违宪审查制度的最佳选择。应当设立宪法法院,并明确其职责范围和审查程序、审查效力等制度。
关键词:违宪审查宪法法院制度构建
违宪审查,是指享有违宪审查权的国家机关通过法定程序,以特定方式审查和裁决某项立法或某种行为是否合宪的制度。这一制度对于维护宪法权威、保障宪法秩序,限制公权力、保障人权具有重要价值。
总体评价,已经初步建立起违宪审查制度,但是形同虚设。根据宪法和立法法,我国全国人大及其会是违宪审查主体。立法法第八十九条至九十二条规定了法规备案程序、违宪审查启动程序和审议程序。可见我国已经建立了违宪审查制度。然而我国现行违宪审查制度存在缺陷和漏洞。
第二,实效性差。从宪法确立违宪审查制度至今,全国人大及其会从没有履行过该职责。是否我国根本不存在违宪行为,当然不是。造成这一现象的原因是多方面的。最关键的原因在于:一是主观上全国人大及其会对于违宪审查持审慎态度,由于无先例可循,一旦启动该程序,则对我国宪政建设是正面影响还是负面影响,很难估量,因而要慎之又慎;二是客观上我国全国人大及其会实行会议制度,而且承担大量立法任务和国家大事的决策工作,不可能有时间和精力来完成违宪审查工作。
第二,审查程序设计粗陋,缺乏可操作性。《立法法》在第九十条和九十一条规定了违宪审查的提起程序和审议程序。然而该程序设计简单,实践中无法操作。如审查过程没有立案程序,公民的“建议”提交给全国人大会,也就没有下文了,无从查询它们是否已经受理了这个案件。而且整个审查过程也是不公开的,没有双方辩论,没有听证,审查的结论也是不公开的,缺乏透明度。
第三,审查内容不完整。根据宪法和立法法,全国人大有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律,有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和立法法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例;全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规,有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规,有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和立法法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例。很明显,以上规定疏漏了对基本法律的审查;疏漏了对国家机关及其领导人违宪行为的审查;疏漏了对执政党违宪行为的审查。
第四,没有违宪制裁措施。我国现行宪法规定了一切违反宪法的行为都应当追究,但要怎么样追究,相应规定中却没有明确的表述。没有制裁措施,对违宪责任人没有威慑作用,就不能有效防止违宪行为的发生。
建立违宪审查制度,要遵循四个基本原则。第一,是要符合我国的政治体制,尤其是要解决好违宪审查机构与全国人大的相容性问题,不能动摇全国人的最高权力机关的地位和权威。第二,社会对改革力度的可接受程度,即要符合我国的法律文化传统,让人们从心理上到行为上都能接受。第三,注重违宪审查制度的实施效果。第四,司法中立原则。
从上文分析,立法机关自我审查,不仅有违自然公正原则,而且在我国也缺乏实效性,因而应当摒弃。
普通法院审查模式起源于美国,这一模式对于维护美国宪法权威,实施宪政发挥着巨大作用。然而这一模式在中国行不通。
首先,这一模式是建立在三权分立的基础上。而我国实行人民代表大会制度,人民法院作为行使国家审判权的机关在地位上从属于国家权力机关。由处于从属地位的法院审查人大的立法,不合逻辑。显然这种审查体制不能解决审查机构与人大的相容性问题。
其次,普通法院审查模式违背司法中立原则。违宪审查权的行使过程不仅是规范判断过程,有时也是一种政治判断过程,违宪审查权由司法机关行使有违司法中立、司法不干涉政治原则,因而并非最优。
宪法委员会模式源于法国。我国很多学者倾向于在我国设立宪法委员会,专司违宪审查任务。原因在于,这一模式符合我国现行政治体制,与人民代表大会制度具有高度相容性。然而,这一模式可以借鉴,而不是最佳选择。因为它自身存在缺陷:首先,宪法委员会只是实行预防式事先审查,而没有事后审查,只有抽象审查,没有具体审查;其次,宪法委员会审查模式欠缺独立性,其政治性强于司法性,司法独立难以实现;最后,宪法委员会采取了一审终审制,容易使判决缺乏科学性,更容易受到法官的政治倾向等因素的影响。
宪法法院模式起源于奥地利,以德国为代表。德国的宪法法院是一个兼具司法性和政治性的双重属性的机关,司法性更为明显。它具有以下特点:第一,违宪审查权是宪法法院专属享有的。对合宪性问题的审查权力都集中于宪法法院。第二,宪法法院的审查范围广。联邦宪法法院不仅受理法律审查案件与职权争议案件、公民的宪法控诉案件,还审理由联邦法院赋予它的其他案件。第三,从宪法法院的审查方式上看,德国宪法法院兼采抽象审查与具体审查两种方式。第四,违宪审查程序的启动不必然以诉讼为要件。第五,从审查结果的效力上看,具有对世效力。为何说宪法法院模式是我国的最佳选择呢?
首先,设立违宪审查机关必须具有独立性,独立于被监督对象,否则就无法保障其公正性。其次,违宪审查机关还要具有司法性,即该机关的裁决具有司法强制力,否则就成了一纸空文。而宪法法院就具有以上两个特征。
其次,设立宪法法院进行违宪审查与我国人民代表大会制度的基本架构和全国人大的最高法律地位是完全相容的。宪法法院由全国人大产生,并对其负责。另外,宪法法院的违宪审查对全国人大的最高法律地位非但没有危害,反而是强化和落实全国人大最高法律地位的有效手段。全国人大的权威和最高法律地位来源于宪法的授权和宪法的制度设计,只有通过违宪审查,才能落实宪法制度,才能维护全国人大的最高性。
再次,我国设立宪法法院,能够得到社会的认可和接受。民间提到起诉,第一观念就是到法院“打官司”,而绝大多数人不会想到去找什么委员会。也就是说宪法法院符合我国人民的法律行为习惯。
最后,宪法法院的审查内容具有全面性,审查方式具有多样性。完全能够承担我国的违宪审查任务,弥补我国违宪审查制度的不足。
宪法法院由十八位大法官和若干助理法官、书记员组成。其中大法官在资深法官、检察官、律师中遴选,由国家主席提名,由全国人大选举产生,可以连选连任,任期无限制。需要说明的是,之所以任期无限制,并不等同于美国的法官终身制。因为如果实行法官终身制,可能因为法官的政治倾向,造成对我国宪政的破坏;如果规定法官任期制,可能因为频繁更换法官造成对我国法治建设连续性的破坏。需要强调的是,无论法官任期多久,必须保证他们的职务保障权,即非因法定理由,非经法定程序,在法官任期内不得更换或者罢免。
宪法法院分为两庭,都由九人组成。一为备案审查庭,或者称作事先审查庭,负责对法律、行政法规、自治条例和单行条例的事先审查;一为事后审查庭,或者称为宪法诉讼庭,负责对生效后的法律、行政法规、自治条例和单行条例的事后审查,并受理宪法诉讼。
宪法法院只对全国人民代表大会负责,与全国人大会平行。
首先,立法的合宪性当然是其审查对象。包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例都属于这一范畴内。另外,行政规章,行政决定、命令(红头文件)也应属于违宪审查的对象。
其次,执政党行为的合宪性理应是其审查对象。因为执政党在我国政治生活中,具有巨大的作用。我国宪法也规定“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。”如果执政党滥用权力而不受监督,会给国家和社会造成极大伤害。比如,““””、党章中直接写明“接班人”,这些都是严重的违宪事件。
再次,宪法诉讼是我国的必然选择。宪法诉讼,是指公民认为宪法赋予其的基本权利受到国家机构及其公职人员侵害时,该公民向宪法法院提起诉讼以求得最终救济,法院依据宪法受理案件并作出判决或裁定的制度。当然公民提起宪法诉讼的前提,必须已经穷尽了其他法律救济手段方可为之。如屡受程维高打击报复的郭光允,在穷尽其他法律救济手段后,完全可以提起宪法诉讼。
第一,宪法法院既可以对立法进行事先审查,即备案审查,也可以进行事后审查。但是事后审查必须坚持不告不理的原则。
第二,宪法法院既可以对立法进行抽象审查,也可以进行附带式具体审查。但是附带式审查,只审查争议法律的合宪性,对于案件的具体问题裁决交由原审法院裁决。
对于备案审查,采取书面审查方式即可。对于抽象审查,提起主体可以援用立法法的规定,即主要国家机关可以提出,但是公民应当排除在外。因为普通公民可以通过附带审查的方式解决争议。对于抽象审查原则上采取书面审,必要时可以听证。对于附带式审查,以开庭审理为原则,以书面审理为例外。但无论是哪一种审理,都必须完善时效制度、听证制度、起诉和受理程序、审前程序、审理程序、裁决程序、裁决执行程序等。
对于普通法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的审查实行一审终审制,裁决作出即生效,不得上诉。对于基本法律的审查,实行二审制。即宪法法院对于全国人大制定的基本法律只有初步审查权,最终的合宪审查权归属于全国人大本身。
对于违宪的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例宣布其无效,不是一种制裁,对于立法部门也无从制裁。关键是对于侵犯公民基本权利的国家机关及其领导人要进行制裁。而制裁更应该体现其政治性,比如责令辞职、弹劾、罢免等。因为没有制裁,就不能体现宪法的权威。
通过评述我国违宪审查现状,考察其他国家违宪审查制度,认为只有宪法法院模式符合我国国情。建立宪法法院,并构建相应的审查制度,审查程序,才能把我国的违宪审查制度落到实处,推进我国的宪政建设。
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欧盟委员会指出,在欧盟法律框架内,欧共体条约第 56 条关于成员国之间以及成员国和第三国之间关于资本的自由流动的原则应当适用,但资本的自由流动并非绝对。 作为条约的基本原则之一,条约第 57(2)条从两个方面对其作出规定:首先,共同体可以通过特定多数方式对来源于第三国的直接投资采取措施;其次,不排除共同体可以通过一致决议对外国主权财富基金的直接投资采取限制措施。
今天读文网小编要与大家分享的是:欧盟外资并购国家安全审查制度对中国的启示相关论文。具体内容如下,欢迎阅读与参考:
摘 要:21 世纪以来,欧盟主要国家纷纷修改外资并购立法,加大对外资并购国家安全的审查,审查标准趋于严格,审查范围愈发扩大。 这种外资审查立法权扩张的冲动受到来自《欧共体条约》所确立的资本自由化原则的制约。在国际投资政策趋紧的背景下,中国公司近年来在欧美国家的外资并购不断受阻。深入理解欧盟外资并购立法的规定是当前中国企业制定国际化战略的基本要求。
关键词:欧盟;外资并购;国家安全;资本自由。
论文正文:
欧盟外资并购国家安全审查制度对中国的启示
近年来,中国公司在欧美国家的外资并购不断遭遇到国家安全的审查。2012 年 10 月,美国国会公布了对中国通信设备企业中兴和华为的调查报告,认定“华为和中兴受中国政府影响,这种影响带来了对美国及其通信系统的安全威胁。 ”①在美国做出对华为和中兴的调查报告之后,一向对外资持开放态度的英国也由议会情报和安全监管部门展开对华为的国家安全威胁的调查。 就目前来看,这种针对中国企业跨国并购的调查似乎有愈演愈烈的趋势。 对外资一向开放的西方国家为何屡屡采取措施限制外资? 是出于政治目的还是为摆脱经济困局,或是权力机构“为利益图谋”?[1]答案或许兼而有之。不过,在美国国会的报告中,诸如“华为未能解释其与中国政府的关系”、“华为未能解释其内部党委的功能”、“华为未能提供其与中国军方是否有联系的详细答复”等论断也的确是根据现有的法律所得出的结论。 这意味着无论欧美国家对中国企业的审查目的如何,外资并购可能产生的国家安全威胁确实是其关注的重点。 因此,在国际社会尚不存在统一的投资法制的背景下,中国企业唯一能做的是在接受这一现实的基础上审视自身发展模式,重新制定国际化战略。
欧盟市场因其政治稳定、市场成熟、法制健全而成为中国企业投资国外的重要选择地。 在不断遭受美国的外资并购审查,并且总是以相同或类似理由被禁止并购的情况下,中国企业目前需要慎重考虑在欧盟各国的外资并购, 对并购做充分的评估。因为相关交易一旦被认定构成威胁国家安全,相关的论证在其他并购交易中有可能会被直接作为证据使用。 欧盟各国的外资并购国家安全审查制度不同于美国,其成员国的立法要受到来自欧盟委员会的审查,审查的依据是该法不得违反资本自由的基本原则。 由此,理解欧盟及其成员国的外资并购法对于中国政府的法律实践以及中国企业的跨国并购决策具有至关重要的现实意义。
在资本自由原则的制约下。进入 21 世纪以来, 国际政治关系总体继续趋于缓和,但地区冲突持续不断,各种国内社会矛盾突出。 正如联合国“高级别小组”工作报告中指出:“人类面临的最大的安全威胁已经绝不仅仅是国家发动的侵略战争了。 这些威胁扩大到贫穷、 传染病和环境退化;国家内部的战争和暴力;核武器、放射性武器、化学和生物武器扩散和可能被使用;恐怖主义;以及跨国有组织犯罪。 这些威胁不仅来自国家,也来自非国家行为者,威胁的不仅是国家安全,也威胁到人类安全。 ”②而全球化进程的进一步加快使得这种威胁可能通过跨国公司这一载体在世界范围内蔓延,因而,欧盟各成员国一改往日对外资的自由态度,纷纷修改外资法或竞争法,加强对外资并购“国家安全”的审查。
(一)德国:宽泛的资本自由例外范围。
1.将国家安全审查界定为资本自由的例外。
德国《对外贸易和支付法》是调整外资并购的主要法律。 该法在 2004 年美国公司购买德国潜艇制造商控制性的股份后进行了修改,对外国公司并购德国与国防相关的企业加强了管制。 根据该法,收购德国生产武器、弹药、密码设备、坦克的发动机或齿轮系统,或是其他军事装甲车辆的公司的股份超过 25%的,要受到国家的审查。 德国目前正在考虑进一步修改法律,涵盖主权财富基金投资所产生的国家安全问题。
2009 年,德国议会通过了《对外贸易和支付法》
修正案,规定如果外国投资威胁德国的“国家安全”,联邦政府享有广泛的权力来禁止在德国的这些投资。 新的法律对德国公司将股份转让给欧盟之外或欧洲自由贸易区(瑞士、挪威、冰岛和列支敦士登)之外的国家规定了更为严格的限制。 德国政府有权根据公共政策或公共秩序阻止或修改任何交易。
《对外贸易和支付法》的第 7(1)(4)条规定:在欧共体条约第 46 条和第 58(1)条的范围内,为了保护德国公共政策或公共安全,可以对对外贸易的交易和实践进行限制;第 7(2)(6)条进一步明确了这种限制应特别在下列情形中采取:协议涉及到欧盟以外的购买者收购德国公司或其股份,如果这种收购损害了公共秩序或安全,或是对社会的根本利益造成实质性和充分的严重威胁。 然而,对于何谓威胁公共秩序和安全,该法并没有进一步界定。 政府在将该法提交议会批准时,曾特别强调该规则的例外属性,主张应对公共秩序和安全做限制解释;并且这种公共秩序不同于行政法意义上的公共安全和秩序,后者含义更为广泛。
根据现有的条文,一方面对公共安全和秩序的理解可以参照欧共体条约的第 46 条和第 58 条。 这两条是关于设立企业自由以及资本流动自由的例外规定。 也就是说,对外国投资进行审查或限制不得违反资本自由的基本原则。 公共安全与秩序仅仅是资本自由例外情形之一。 因而,对外资并购的公共安全审查并不违反欧共体和德国关于资本自由的规定。 另一方面,正如有学者所指出的,“对社会的根本利益造成实质性和充分的严重威胁” 表明,限制措施只有在例外情形下才可以采取,并且不属于行政法上广义的公共安全和秩序的特殊情形。
2. 扩大受规制的收购企业范围至“间接收购者”。
原则上来说,在欧盟领域内设立的公司收购德国企业并不会受到调查,尽管《对外贸易和支付法》规定在“虚假安排”或“规避管制”时,仍可以进行调查。
然而,根据《对外贸易和支付条例》第 53 条的规定,即便直接的收购者是德国或欧盟企业,也可能被采取限制措施。 第 53(1)条规定,如果第三国的股东持有目标公司 25%以上的股份,或者收购之后的股份将超过 25%,德国经济部可以对第三国收购者任何直接或间接参与收购德国公司的情形进行调查。 间接控股是指收购者持有某一公司 25%以上的股份,而该公司又直接拥有被收购者超过 25%的股份。 显然,根据这一规定,收购者无需购买整个公司或控制性的股份(大于 50%),只要收购的份额达到 25%就够了。 这一门槛的设立显然基于这样一个认识,即 25%的投票权就可以在很多情形使投资者阻止特定的商业决策。
对于企业是否属于欧盟境内,德国法律规定取决于实际有效的营业场所。 对于不具有法人资格的分支机构或简单的营业场所,与其代表的法律主体所具有的国籍相同。 相比之下,对于具有法人资格的分支机构,即便是第三国收购者所设立的,如果在其他欧盟成员国正常设立,则不具有“第三国”地位,而是应被视为欧盟境内的公司。 然而,任何通过或经由这类分支机构实施的收购都将被视为第三国企业的间接收购。 由这一规定可见,受管制的对象并不限于第三国投资。 该法也包括非直接收购,即收购者并不直接收购德国公司,而是通过购买另一个公司的股份,而该公司又为德国被收购的目标公司的股东。 在这种情况下,只要第三国投资者持有中间公司 25%的投票权,该中间公司又至少持有目标公司 25%的股份即可。 由此,完全发生在德国之外的交易也可能适用德国关于外资收购的法律。例如,如果中国公司购买美国企业,而美国企业刚好持有超过 25%的德国公司的股份,则中国公司可能会受到调查。 再如,如果被收购的是一家荷兰公司,若该公司在德国有一个控股的分公司,收购者若为美国公司,也同样会受到德国法律的调查。 更重要的是, 欧盟内部成员国的公司收购德国的公司,根据德国的立法也有可能被调查。 例如,如果英国公司被第三国投资者(如美国)持有超过 25%的股份,它收购德国公司 25%的股份时也会受到调查。
在审查程序方面,在该法案提交议会时,德国政府提出准备设立专门的机构来监督可能对公共秩序和安全造成严重威胁的收购情形。 因此,对于收购者而言,其并无义务去通知政府相关部门关于收购的行动。 不过,在现实中,收购者会自愿通知经济部,从而获得关于收购是否会造成威胁“公共秩序和安全”的答复。 现有的法律并没有对这类答复的期限作出规定。 如果提供了较为充分的信息,则根据一般情形,政府需要在两个月内作出决定。 根据《对外贸易和支付法》第 7(5)条的规定,由联邦经济部开展调查,经济部可以在三个月内完成调查。
(二)法国:缺乏明确的资本自由限制领域。
1. 一直相对谨慎的外资准入政策。
法国对外国投资的开放经历了一个循序渐进的发展过程。 历史上,法国政府并不欢迎来自外国的投资。 二战后,出于恢复经济的需要,加上美国援助欧洲国家“马歇尔计划”的实施,法国才开始引进外资。 随后,在欧洲经济一体化进程的推动下,法国才逐渐开放本国市场并放松对外资进入的限制。 然而,同欧盟国家相比,法国对外资的行政审批手续和管制一直都是比较多的,政府对部分行业实行行政管理并限制外国人从事某些行业的经营,尤其对军工和国防等涉及国家安全的敏感领域,对外资更是设有严格的特殊限制措施。
在 1996 年之前法国的外国投资法规定:影响公共职能、公共秩序、健康、安全或国防工业等部门的外国投资需要经过政府部门的事先批准。 法国的财政与经济部有权禁止没有获得适当授权的外资进入。 如果投资涉及到与国家安全相关的企业,财政与经济部就会向国防部门征求意见。 从 1996 年新的外资法制定后,法国针对欧盟国家投资者和非欧盟国家投资者作了区分,对于来自欧盟国家的投资者投资国家安全、公共健康、安全或秩序等领域并取得法国公司控制权的,不需要获得事先批准。 然而,对于国家安全的具体含义和涵盖领域,该法没有规定。 实际上,由于法国政府对主要的国防公司拥有多数的所有权,外国投资者进入这些领域非常困难。 而在 1993 年的私有化法律中,国防企业虽然被列入出售范围,但法律禁止政府将超过 20%的股份出售给非欧盟成员国的投资者。
2. 保守的外资审查制度违反欧共体法律。
2000 年, 欧洲法院裁决法国 1996 年的外国投资法违反欧共体法律,产生了阻止外国投资者在法国投资的效果。 法院要求法国明确规定其投资限制领域。 为此,法国在 2004 年制定了 2004-1343 号法案,修订了外国投资审查程序。 随后,在 2005 年颁布的部长法令中,规定在 11 个经济部门的投资,如果外国投资者试图获得法国公司的控股权或特定的比例,则需要经过法国经济、财政与雇佣部的事前批准。 这些部门包括:博彩业;私人安全;研究、开发或生产用以阻止病毒或细菌非法用于恐怖活动中的方法;涉及生产用于拦截通讯和监听对话的设备; 关于信息技术产品和系统安全的测试和证明;生产或提供确保信息系统安全的产品或服务;军民两用的物品和技术;密码技术设备和服务;承担国防机密的公司所开展的业务,尤其在国防合同或安全条款下进行的;研究、开发或交易用于军事目的或战争物质的武器、弹药、火药、爆破物质;公司基于承包合同所开展的、为国防部门设计或提供设备的业务,无论是直接承包还是分包的方式,是为上述第 7 项至第 10 项的部门生产产品或提供服务。
2006 年 10 月, 欧盟委员会正式要求法国修改其条例。 2008 年 2 月,法国对欧盟委员会的要求做出回应并提出修改建议。 随后,法国修改了对外国投资进行审批的法律程序。 该程序规定:在影响公共政策、公共安全或国防利益等特定领域,在法国建立的公司若获得超过 33.33%的股份时,就需要适用事先审批程序的规定。 对于来自欧盟、冰岛、挪威和列支敦士登的投资, 批准程序的范围相对较小;而且只有在投资者存在违反刑法嫌疑,或是在其无法保证设立特定企业的能力、研究、技术或安全时,或是无法确保公共服务或军事物质的生产时,交易才被禁止。
欧盟委员会屡次要求法国修改外资并购审查法律的原因在于:法国在外资并购领域的审查制度不具有透明度和可预见性,可能会被滥用,从而侵蚀欧共体条约资本自由的基本原则。
(三)英国:渐趋收紧的外资自由政策。
英国的法律并没有对外国直接投资基于国家安全特别设置专门的法律机制。 不过,英国政府有权根据国家或公共利益阻止国内企业或外国投资者对英国企业的并购或接管。 英国也对特定领域的外国直接投资进行限制;同时,政府对一些关键性的私有公司持有特定的股份,以便在特殊情形下限制外国投资者的控制权,或是由政府行使特定的否决权。
英国 1975 年《工业法》规定:政府有权干预非英国居民违反英国国家利益对重要的制造业的接管。 该法并没有对重要一词做出界定,但无疑包括与国防有关的部门。 不过,英国政府到目前为止并没有过行使这一权力。1973 年的《公平贸易法》规定对外资并购进行反不正当竞争审查。 该法允许对竞争以及公共利益产生不利影响的交易进行审查。 该法对违反公共利益的界定较为宽泛,在确定时可以考虑的因素包括有效竞争、消费者利益、新产品的研发、成本降低、企业和劳工的平衡等。
总体而言, 英国是欧盟经济开放程度较高的,但对外国投资的管制在近年来也在英国被讨论。 对某些为政府所有或由政府机构控制的产业的外资准入设置了审查机制和限制:国防、核能领域对外国公司和英国公司均有限制;收购大型或经济上有重要影响的英国企业,必须获得政府批准;银行和保险公司开业前,必须获得金融服务局及政府的批准。 此外,由于外国资本在能源部门并购事例的增多,英国正在考虑修改外国投资法,或是修改目前的审查程序。
从以上三个国家对外资并购的审查可见,欧盟成员国在 20 世纪以来纷纷通过修改立法、 制定新的法律等方式,加大对外资并购的审查力度。 尽管审查的依据各有不同,但多数是以确保国家安全不受威胁为主要目的的。 与美国相比,欧盟国家对外资并购的审查在立法权限上要受到来自欧盟层面上的限制。 欧洲法院会对成员国外资并购立法是否违反资本自由的原则作出认定; 并且随着 2009 年《里斯本条约》的生效,欧盟取代成员国享有在投资领域立法的专属权力,对成员国投资立法和投资政策的审查将更加严格。 不过,从上述各国的立法可见,扩大对外资并购国家安全审查的范围和领域似乎正在成为欧盟国家难以抑制的冲动。
严格来说,欧盟层面是不存在关于外资并购国家安全审查的法律制度的,因为欧盟作为区域化组织,其宗旨在于促进各成员间的经济一体化,资本自由化是其最终的价值追求。 而且,欧盟并非一个国家,不存在国家安全受威胁的可能。 不过,与其他国际经济组织不同的是,欧盟具有独立经济体的特征,为了维护欧共体市场的完整性,就需要在欧盟层面适用统一的竞争政策。 因此,当欧盟面临其他国家在欧盟市场的不正当竞争行为时,就会基于这种超国家层面上的市场安全考虑,对其进行审查。
(一)对主权财富基金的规制:市场竞争秩序的维护。
主权财富基金(Sovereign Wealth Fund)是指由政府所拥有的投资基金,构成基金的金融资产包括股票、债券、财产权以及其他金融工具。 一般情况下,主权财富基金通常还包括政府财政盈余,或是中央银行的官方外汇储备。 根据国际货币基金组织的统计, 主权财富基金在 20 世纪 50 年代就已存在,但它在过去的 10~15 年才在世界范围内大量增加。2007 年,主权财富基金的数量就在 2 万亿 ~3 万亿之间,近来增长更快。
各国对于外国国有企业或主权财富基金的投资都尤其关注。 由于主权财富基金是政府所有,因此有国家担心其可能受政治目标指引,而非以企业的利益最大化为目标;或者其投资决策可能会受到基金所在国的干预。2008 年,欧盟委员会发布《欧盟关于主权财富基金的共同方式》, 建议欧盟领导人达成共同的方式来增强主权财富基金的透明度、可预见性和责任性。 该《共同方式》提出了欧盟关于主权财富基金投资的管制方式。 尽管委员会明确规定文件只涉及“主权财富基金”,但对特定成员国对来自第三国的投资进行限制的做法也给予了关注。
欧盟委员会指出,在欧盟法律框架内,欧共体条约第 56 条关于成员国之间以及成员国和第三国之间关于资本的自由流动的原则应当适用,但资本的自由流动并非绝对。 作为条约的基本原则之一,条约第 57(2)条从两个方面对其作出规定:首先,共同体可以通过特定多数方式对来源于第三国的直接投资采取措施;其次,不排除共同体可以通过一致决议对外国主权财富基金的直接投资采取限制措施。
但是,委员会不赞成在欧盟层面上采取管制性的干预措施, 而是建议制定主权财富基金行动守则。 对于国内立法来说,委员会认可成员国有制定管制或调整主权财富基金的国内措施的权力,并指出这项权力受限制。 根据委员会的看法,这些国内措施在下列情况下是允许的: 措施与条约是相符的;不违反比例原则和非歧视原则;并与国际义务不发生冲突。
欧洲法院对于成员国如何采取与条约完全相符的措施提供了进一步的指引。 欧盟法院指出:单纯依靠经济背景来认定并不能证明条约所禁止的交易具有正当性。 它还提出评估比例性原则的标准:措施必须旨在保护合法的普遍利益;对于实施审查权力的可预见的严格的时间限制;资产或管理的决策必须具体列明;以及机制的目标和稳定的标准必须受到法院的有效审查。③委员会注意到欧盟的《并购条例》禁止成员国针对存在不正当竞争嫌疑的投资采取此类措施。 并购条例所采取的“一站式”方式是基于收购或其他聚合交易具有“共同体层面属性”的目标,在此类竞争方面的投资,委员会保留了专属的权力。
同其他外资并购相比,主权财富基金因其特殊的属性而不存在“是否为外国政府拥有或控制”方面认定的困难。 因此,在特定领域,基于国家安全的理由禁止主权财富基金投资并不会引起很大的争议。然而, 从欧盟对主权财富基金管制的态度可见,主权财富基金如果能以透明、可预见、并且风险可控的方式运营,对成员国的国家安全威胁并非主要考虑因素。 因此,对主权财富基金的管制更多应基于公平竞争市场秩序的维护。
(二)对能源部门的规制:基于垄断所产生的国家安全考虑。
欧盟近期的一些立法计划,包含对外国投资者投资特定部门(主要是能源部门)的禁止。 例如,根据 2007 年的《天然气指令》(草案)的第 7 条 a 项和《电力指令》(草案)的第 8 条 a 项的规定,欧盟禁止第三国的个人控制传输系统或传输系统处理器。 在能源的生产和输送方面,欧盟主张对能源供应实施所有权分割(Ownership Unbundling),并认为这是一种能阻止市场地位滥用的重要方式,能保障有效的和竞争性的市场存在。
所谓所有权分割,根据天然气指令第 7 条的规定,是指拥有传输系统的企业或个人不得同时直接或间接地控制生产或供应设施。 其中,“控制”既包括禁止取得所有权或其他形式的控制权,也包括对于已经存在的所有权或控制进行剥离。 这一剥离义务的规定引起了广泛质疑,认为其侵犯了财产权。
当然,天然气指令的第 7a 条并非单纯的“分割”措施。 对外国投资者控制传输系统的禁止,也被视为是一种能源安全机制。 由于能源的策略性和经济重要性,能源供应的安全和稳定通常依靠排除或限制外国公司在这一领域的投资来实现。 对外国投资能源部门进行限制,在指令中设有两个例外,一是不违反了共同体的国际义务;二是共同体可以通过缔结国际协定来修改这种限制。 也就是说,如果欧盟与其他国家签署相关国际协议,外国投资者就可以被豁免进入能源市场,并且不受“所有权分割”的制约。
不过, 有学者质疑这一规定违反了 WTO 服务贸易总协定欧盟在市场准入的具体承诺,也违反了投资协定的规定。 因为针对外国投资者已经存在的能源生产和供应设施进行所有权分割等同于征收。[3]虽然根据双边投资协定的规定,征收和国有化的条件之一是要基于公共利益。 不过,投资协定关于征收条件的公共利益的含义通常是因为特定的事件发生而产生征收的必要。 显然,仅仅根据市场竞争来实施所有权分割不能满足征收的前提条件。
欧洲法院对于适用“国家安全”确立了一系列标准。 除了需要满足是否存在一个非常重要的国家安全目标之外,法院还确立了一系列程序要求用以判断国家安全审查是否违反了资本自由流动原则。
(一)山达基教派诉巴黎案:审查范围应具有明确性。
在“山达基教派诉巴黎”一案中,④山达基教派(Scientology)对法国的一项外资审查制度提出质疑。该制度规定,“外国投资如果可能构成威胁公共政策或公共安全,应事先经过相关部门授权。 ”但该制度并没有对威胁公共政策或公共安全作出任何解释。 欧洲法院认为,该审批制度限制了资本流动自由。 欧盟法院注意到公共政策和公共安全在法国法律中“并没有更详细的界定。 因此,投资者并不能从中获得关于在何种特殊情形下,投资需要经过事先授权的信息。 ”正是考虑到这一点,欧盟法院最后判决:“由于缺乏精确,个人无法获悉其来源于《欧共体条约》第 56 条的权利和义务。 因此,该制度与法律的确定性原则相冲突。 ”显然,从措辞看,欧洲法院并非禁止法国基于公共安全对外国投资进行审查,并要求其获得事先批准,而是担心如果不对公共安全做明确规定,该制度可能会被不加限定地滥用,成为对一切外国投资进行审查的借口,从而损害资本自由的基本原则。
(二)欧盟委员会诉西班牙案:审查结果应具有可预见性。
在“欧盟委员会诉西班牙”一案中,⑤西班牙法律规定:特定的外国企业收购国家重要的能源公司的控制性或重要的股份(至少 3%的资本或投票权)时需要作出通知;西班牙法院在两个月的期限内有权撤销或修改新股权持有者的任何投票权,在作出这一决定时必须考虑新投资对能源公司可能造成的严重风险和消极效应, 投资者将受到透明度、独立性、风险管理、经营方针、安全能源供应的能力、遵守公共服务义务以及保护公共利益和能源政策等方面的审查。 欧洲法院认为,西班牙对资本自由流动的限制不具有正当性,即使法院承认保护能源供应是一个有效的正当性目标。 仅在收购时对投票权进行限制并不足以防止投票权在事后以一种有害的方式行使。 也就是说,审查的结果有两种可能:
允许收购或撤销(修改)收购。 当允许外国企业收购国内能源公司,但外国公司事后仍采取加强控制权的方式使企业的经营活动影响本国的公共安全。 这时,该制度不能充分地证明其所宣称的“保护能源安全”的目标。 同时,法院还注意到该立法在对撤销或修改投票权方面走得太远,并不局限在那些与能源安全有关的领域。
(三)欧盟委员会诉比利时案:审查程序应透明与公开。
在“欧盟委员会诉比利时”一案中,⑥比利时通过了一项法律,要求针对 SNTC 和 Distrigaz 两个公司的核心资产的任何转让、担保或其他改变必须事先通知政府;部长在接到交易通知的 21 天内,如果认为交易严重影响了比利时在能源部门的国家利益,有权对交易进行阻止。 欧洲法院认为,这种对资本自由流动的内在限制是正当的:因为该体制是关于禁止交易,而并非对交易进行事先审查;有严格的时间限制;政府对交易的介入也仅限于核心资产的处理;介入的权力限于对能源政策目标的实质性威胁;提供了有效的司法审查。 比利时的立法之所以不违反资本自由原则,关键在于其不仅在立法宗旨上而且在具体制度设计上,都是为了确保本国的能源部门不被外国公司控制。
由此可见,在对外国投资进行审查时,无论是从安全方面的考虑还是依据国家干预的评估标准,法院似乎要求审查具有相当程度的可预见性。
综合考察欧盟各国对外资并购进行国家安全审查的立场,对关系到国家安全和国家竞争力以及技术的保护是审查的原因之一。[4]近年来跨国并购的大量发生,加上经济危机的影响,也使一些国家开始关注并购所可能产生的失业问题。 而大多数并购对能源和稀有资源领域的进入则进一步加大了这些担忧。 外资对能源和矿产公司的直接控制自然就会成为政治性的问题,从而与国家安全问题联系在一起。 纵观欧盟、欧盟主要成员国以及欧洲法院关于外资并购国家安全审查的法律实践, 可以发现,资本自由的原则一直是制约过度审查的主线。 对于中国政府和企业来说,欧盟的法律实践具有重要的启示。
(一 )恰 当 处 理国 家安全 审 查 制度 与 资 本 自由原则的关系。
目前,欧盟及其成员国对外资并购的“国家安全”审查所涉及到的典型事例并不多,这主要是因为欧盟一直采取外资开放的政策。 而在欧盟成员国之间,对外资并购的国家安全审查就更为少见。 尽管欧盟各国长期以来奉行资本自由的政策,但在本世纪以来, 欧盟主要国家纷纷修改外资并购立法,加大对外资并购国家安全的审查,审查标准日趋严格,审查范围愈发放宽。 这既有对当前日益多元化的国家安全威胁进行应对的成分,也有从经济角度考虑,作为用于保护本国企业利益的借口。 资本自由原则在国际投资领域向来就不是一个具有普遍义务性的规则,相反,它在不同时期的宽严程度完全取决于一国的经济发展状况。 当一个国家在经济发展方面对外来资本、外来技术和管理经验的利用需要迫切时, 就会放松对国家安全的资本准入审查;相反,当一国在特定领域的经济发展程度和技术水平处于领先地位时,就可能会基于一定的理由对外资进行限制。 国家安全威胁只不过是诸多理由中最具正当性且最不需要充分论证的一个而已。 因此,撇开直接影响国家安全的投资领域,在经济领域内我国外资并购国家安全制度的建立和完善必须首先准确把握国家当前经济的发展水平,充分认识国家安全审查制度与资本自由的关系,在二者之间作出恰当平衡。
(二)制定相对宽泛和模糊的国家安全审查制度。
欧盟成员国对特定部门和领域的外资准入的国家安全审查制度具有宽泛性和模糊性,这点值得中国立法借鉴。 我国需要尽量使国家安全审查机制所管辖的范围广一些, 在制定法规时尽量采取较为模糊的定义,使其可以在更大范围内、更长时期内解决外资与国家安全之间的问题。[5]这一做法在政治方面还具有另外两个方面的便宜性:一是作为未来 WTO 投资政策谈判的既有条件; 二是作为与欧美等国家的国内审查制度相对抗的措施。 WTO《与贸易有关的投资措施协议》虽然禁止“对贸易产生扭曲和限制作用”的投资措施,但对各成员国外资准入的管制并没有明确规制。不过,在 WTO 新一轮谈判中,投资的自由化是发达国家试图纳入到贸易谈判框架中的议题。 如果我们不及时就此问题早制定国内法,就无法在谈判过程中占据与发达国家同等有利的地位,更不能在我国企业不断遭受欧美国家审查的情景下采取一些对等性的反措施。
(三 )通 过 改 变 国 家 身 份 来 提 升 国 内 企 业 的国际影响。
从法国、德国等国家的立法可以看出,在欧盟内部成员之间,几乎是不需要对外资并购进行国家安全审查的。 在欧盟及美国的主要贸易伙伴中,中国是为数不多的“非策略性”伙伴。 中国不是八国集团、经合组织、北约组织、欧盟、北美自由贸易协定等经济化和军事化程度较高的国际组织的成员。 相比之下,欧盟各国、美国、日本等国家对这些组织的参与程度是很高的。 因此,一旦发生外资并购的国家安全审查,这些国家对组织成员国的审查标准自然会与对中国的审查标准不同。 在国际关系中,当政治关系处于紧张状态,经济上的先行交往有助于国家关系的缓和, 而当经济关系发展到一定程度时,政治上的互信和合作又会反过来促进经济关系的进一步发展。 因此,在中国企业的“走出去”战略中, 中国政府需要在国际化方面做出进一步努力,这既包括通过外交方式增强互信,也包括通过缔结条约、加入国际经济组织等建立长期、稳定的合作机制。
(四)选择适当的领域和时机进入国际市场。
近年来, 中国企业的跨国并购在欧美引起担忧,这与中国企业在国际市场上的发展过快有一定的关系。2001 年,在“国民经济和社会发展十五计划纲要”中,中国政府首次正式制定政策鼓励中国企业投资海外。 自实施“走出去”战略以来,中国企业在世界资本市场上不断进取。例如 TCL 对法国汤普森 DVD 业务的收购、联想对 IBM 个人电脑部门的收购、 中国国家能源公司投资 4.2 万亿对哈萨克斯坦石油公司的收购。 在澳大利亚、加拿大和非洲,中国公司是矿产和其他自然资源企业的主要收购者。直到 2005 年中海油公司报价 18.5 万亿收购美国优尼科公司的收购遭美国国会的强烈反对而被迫撤销后,这种并购的势头才有所减缓。 在经济衰退时期,西方国家对外资并购的审查相对严格。 基于国家安全的理由,对外资准入进行限制,在历史上涉及到很多行业。 化工产业、广播与通讯行业、自然资源的开发,甚至海上货物运输业都曾因威胁国家安全而被限制。 因此,尽管法律规定只能基于国家安全进行审查, 但对国家安全的范围并无严格限定。因此,对于具有国际性战略的中国企业来说,不仅要在投资领域方面做出长远规划,更要在投资时机上认真分析,以免使投资审查被赋予太多“国家安全”威胁以外的因素。
(五)受调查企业必要时可选择终止交易。
欧盟基于国家安全的调查,其调查结果可能产生潜在的负面影响, 从而使一些企业决定取消交易,而不去面对可能的否定式的决定。 因为一旦调查国家做出否定结论,就会给发起收购的企业贴上“标签 ”, 从而不利于其今后在世界范围内开拓市场。 从美国的外资并购审查实践来看, 自 1990 年起,约有一半以上的交易是被受调查的公司主动撤销。[6]对于受调查的企业来说,对外资并购国家安全审查的调查程序并非具有市场中性,而是增加了市场的不确定性。 审查可能影响公司的股票价格,并迫使公司做出一些违反市场规律的行为,例如花费大量的资源以避免被调查。 因而,对于中国企业来说,一旦因并购受到调查,可根据自身情况,终止原本对公司有利的并购交易,这在某种情况下是一种明智的选择。
(六)加快企业治理的国际化进程。
欧美国家认为,中国在一些关键性企业保留着国家所有权和控制权,中国的情报机构在欧美从事间谍活动, 中国被视为是敏感技术的主要扩散着,包括核武器技术。 这些观念的产生有一定的历史和现实因素, 要彻底改变欧美国家对这些问题的看法, 需要在互信互谅的基础上进行卓有成效的谈判。 因而,对于欧盟等国家外资并购“国家安全”审查的制度应对,一方面需要我们深入认识这些制度产生的背景以及适用的历史和情形,以对欧盟及其成员国的行为进行定性并积极应对; 另一方面,我国的政府和企业也应当不断增强公司治理和资本运作的科学化, 使之符合市场经济的基本规律,从而从根本上打消欧盟等国家对于中国企业具有政治背景的担忧。
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一般而言,英美法系对刑事案件采“排除一切合理怀疑”标准,对民事案件采优势证据标准,要求陪审团进行自由心证。而对于行政诉讼,英美法系国家多采无证据标准和实质性证据标准。无证据标准指行政机关据以作出具体行政行为的事实根本没有证据支持。下面是读文网小编为大家精心准备的:行政诉讼中的事实审查与法律审查相关论文。仅供大家阅读参考!
行政诉讼中的事实审查与法律审查全文如下:
「摘要」行政诉讼具有不同于刑事诉讼、民事诉讼的构造,行政诉讼除了具有保障人权的基本价值外,还不得不重视权力分立的价值,即在行政诉讼注重司法权对行政权的控制和审查的同时,也要防止司法权对行政权的过度侵入,从而妨碍行政权的独立行使,这就是司法审查强度的问题。我国《行政诉讼法》应当重视区分事实问题和法律问题,并进行不同强度的司法审查。
「关键词」事实问题 法律问题 权力分立 行政裁量 不确定法律概念 判断余地
我国《行政诉讼法》第4条规定,人民法院审理行政案件,以事实为根据,以法律为准绳。同样,《刑事诉讼法》第6条、《民事诉讼法》第7条均进行了类似的规定,由此可见,法院审理案件过程中进行事实问题和法律问题的审查,不仅是对行政诉讼的要求,更成为我国司法诉讼的普遍原则。但是,由于诉讼功能的不同,刑事诉讼用来惩罚犯罪,民事诉讼用来解决当事人之间因财产关系和人身关系发生的纠纷,而根据《行政诉讼法》第5条,行政诉讼主要用来对具体行政行为的合法性进行审查,导致三种诉讼中审查事实问题和法律问题的性质的差异。
一个最显著的区别在于,作为行政诉讼审查对象的具体行政行为,是由与法院同为法的适用机关的行政机关作出的,而行政机关作出具体行政行为的活动本身就是一种将法的一般规范适用于特定行政相对人或事的活动,因此法院对具体行政行为合法性的审查,也就是对行政机关适用法的过程的审查,它所审查的事实是行政机关作出具体行政行为时已经认定的事实,它所审查的法律是行政机关作出具体行政行为时所依据的立法,[1][1]因此行政诉讼中法院适用法的活动带有“二次适用”的性质。英美法中将司法审查称之为司法复审,并看作上诉审,亦是该道理。相反,无论是民事诉讼,还是刑事诉讼,都不涉及二次适用的问题,法官根据自己的职权独立调查事实,适用法律。因此,行政诉讼本质上乃基于权力制约之功能,涉及司法权与行政权之间的协调,而与民事诉讼、刑事诉讼发挥单纯的司法权之裁断职能不同。
如果把行政诉讼看作是一种上诉审,那么相应地,行政机关适用法律的过程就是初审,传统地关于上诉审的结构可以有以下几种模式:
(1)复审主义,此种模式认为上诉审与初审无关,上诉审法院从头重新审理案件。
(2)继审主义,此种模式并不是把在初审中出现的资料置之不理,而是在初审已有审理结果的基础上允许当事人提出新的证据、追加新的资料,提出新的攻击和防御。
(3)限制继审主义,鉴于继审主义如果无限地承认上诉中的更新资料权,必然将事实审理的重点移至上诉审,削弱初审的作用,造成诉讼拖延,故此种模式主张上诉法院仅使用在初审中所提出的资料进行审理,而不采纳继审主义中的更新资料权,所以这是彻底的初审中心主义。
(4)事后审查制。无论继审主义还是限制继审主义,都是对案件进行审理后再回头看一看初审判决是否妥当,而事后审查制则是以初审判决所认定的事实为前提,上诉审法官认为初审判决的理由大体合理,而且推测自己亲自审理也会得出同一结论时,法官就不直接接触案件进行调查,而仅集中在对法律问题的审查。但是如果上诉审法官对初审法官认定的事实有疑问,就应该亲自审理事实并加以纠正。[i][①]因此,各国上诉审模式的不同,必然影响到行政诉讼中事实问题和法律问题的审查方式。我国长期以来对上诉审奉行复审主义,故在行政诉讼中区分事实审查和法律审查的意义不大,这种做法的好处是便于查清事实真相,但另一方面由于无视行政机关已经进行完毕的事实调查而重起炉灶,也极大地浪费了司法资源,造成了诉讼的拖延。反观美国,由于在上诉审中倾向于事后审查制,上诉法院通常不对初审法院业已决定的事实问题予以重新考虑,而仅对其法律问题享有绝对审查权,故事实与法律的区分在行政诉讼中至关重要。[ii][②]
当然,仅仅通过将行政诉讼类比于上诉审来说明事实问题与法律问题在行政诉讼中区分的重要性,理由还稍嫌不足。行政诉讼的真正独特之处在于诉讼程序的设计和诉讼过程的运作无不关系到行政权与司法权之间的关系,如何协调二者的关系,是各国行政诉讼都要面临的问题。根据权力分立的理论,行政诉讼固然是司法权对行政权进行监督的方式,但在宪法地位上,司法权并不比行政权有更高的优势,而是平等之关系。
所以,法院对行政行为的审查是有限的,这种有限性一方面体现在并非所有的行政行为都要接受法院的审查,即受案范围的问题,另一方面也体现在法院只能对行政行为的合法性进行审查,并不能侵入到与合法无关的合理性领域,同时,即使在合法性审查中,法院也要对行政机关基于自己的知识和经验优势作出的判断给与一定的尊重,当然这种尊重的前提是法院在此方面并不具有这种优势。后一问题又涉及到司法与行政的功能分化。与司法活动奉行不告不理而具有事后性和消极性相比,行政活动是面向未来的连续性的社会形成活动,[iii][③]具有主动性和积极性。司法和行政虽然都起到了将立法机关制定的法律具体化的作用,然而,行政适用法律固然要受法的支配,可是其解释法律、适用法律除了必须合法以外,还要考虑其所追求的目的,亦即行政目的,因为行政是追求利益的作用。
但是法官适用法律,却没有利益的考虑,法官只就其所认定的“法”加以宣示。当然,法官决不只是所谓制造判决的单纯的机器,法官仍然要运用各种解释的方法来发现法是什么,但是其所要发现的仅止于“法”,不同于行政在“法”之外还要追求行政目的、追求公共利益。这种合目的性的追求不仅决定了在与社会现实的联系方面,行政远比司法紧密,也决定了行政无法像司法一般处于独立的地位,超然地行使其权限。因此,对法律问题而言,司法机关是最后一道防线,其它的国家机关虽然也要正确地适用法律,但司法机关较其他机关有更正确的保证。[iv][④]所以,行政诉讼虽然以一种司法权审查行政权的面目出现,但两者并非一种鱼死网破的对抗,在统一的宪政体制下,更多是一种分工与协作,既要保证司法“说最后一句话”的权力,也要尊重行政的自主权和首次判断权。而在行政诉讼中区分事实问题和法律问题,并进而实行不同程度和标准的审查,正是这种诉求的反映。
所谓事实问题,是指如果争议中的事实不能得到承认,必须由听取和评价证据来认定的任何问题。事实问题是通过感官或通过从行为或事件中的推论而确定的,它包括诸如时间、地点、气候、光线、速度、颜色以及对人的所说、所作、所听的认定,也包括人的目的、精神状态、心理状况及知识等需要推断的问题事实问题需要通过证人、专家及证书、记录、报告等提供的合法和相关的证据来确定或否定。[v][⑤]法律问题则主要涉及到法律的解释。应该说,现实的案件中,事实问题与法律问题的界限非常模糊,难以区分。为了有效地进行这种区分,就需要对行政机关作出具体行政行为的过程进行分解,一般认为,行政机关执行法的活动与司法机关的适用法的活动具有类似性,均是严格遵照法律三段论的结果,即:
T R(符合T构成要件者将产生R法律效果)
S= T(案件事实S符合T构成要件)
S R(案件事实S产生R法律效果)
台湾学者将其再分解为四个步骤:[vi][⑥]
(1)确定法律事实;
(2)法律构成要件之解释及确定;[2][2]
(3)涵摄;
(4)确定法律效果。[3][3]笔者认为,鉴于行政诉讼也审查作出具体行政行为所依据的法律,因此,在(1)、(2)之间还应有一个选择应适用之法律的步骤,由此构成一个逻辑上连贯、自足之过程。分析上述过程,除第一步确定法律事实外,其余均属于法律问题。
对应具体行政行为的作出过程,司法机关的合法性审查相应为:
(1)审查行政机关作出具体行政行为所认定的事实,主要是认定该事实的证据范围和证明标准。
(2)审查行政机关依法作出行政行为的“法”是否正确、与上位法、法律(狭义)是否存在冲突。
(3)审查行政机关对依法作出行政行为的“法”的构成要件的解释,主要是不确定法律概念是否与该法或者授权法相符。
(4)涵摄常与上述解释过程同时进行,故审查的重点亦在于不确定法律概念之解释。
(5)审查作出的行政行为是否正确、适当,主要是行政裁量的合义务性。
事实问题的表现是事实认定。事实认定的关键是证明标准的问题。诚如前述,司法机关在审查事实问题上应该自制,防止对行政权的侵犯。因此,其证明标准不同于刑事诉讼和民事诉讼中的证明标准,一般而言,英美法系对刑事案件采“排除一切合理怀疑”标准,对民事案件采优势证据标准,要求陪审团进行自由心证。而对于行政诉讼,英美法系国家多采无证据标准和实质性证据标准。无证据标准指行政机关据以作出具体行政行为的事实根本没有证据支持。实质性证据标准指现有的事实认定是一个合理的人可以接受的结论,它不一定是个绝对正确的结论,但却是一个合理的结论,实质性证据标准较之“排除一切合理怀疑”的证明标准低,但高于优势证据标准。对此,笔者认为,事实审查中尊重行政权是相对的,因为行政诉讼的首要价值是保障人权,所以,须针对不同的事实认定对相对人权利影响大小的来确定司法机关审查事实问题的强度,其中对人身方面的行政制裁行为和非常重大的非人身性制裁行为应采“排除一切合理怀疑”标准,对其他行政行为,应采实质证据标准,而对于突发性的、需要行使行政紧急权的行为,证明标准相应更低。
法律问题表现为:
(1)作出行政行为所依据的法律的合法性。
(2)适用法律作出行政行为的合法性。这又根据法律本身对具体行政行为的拘束范围的大小,将其分为羁束行为和裁量行为。羁束行为,法律对其构成要件和法律效果都有明确规定,因此,行政机关只能严格依法为之,因此其审查标准采合法性之标准。而关于裁量行为,由于法律本身的不明确性,甚至立法机关特意授予其裁量权,而导致司法机关在审查将面临无审查标准之困难。传统的行政裁量理论,首先将裁量限于具体行政行为的裁量,其次将裁量行为分为法规裁量(羁束裁量)行为和自由裁量(便宜裁量)行为。
法规裁量是判断何者为法的裁量,除法律明文外,也要受法原则的拘束,从而存在由法所指定的客观基准,如果违反将生违法的问题。自由裁量是判断何者适合行政目的或公益的裁量,此种判断纵有错误也仅生当与不当的问题,而不生违法的问题。由此,羁束行为和法规裁量行为同为须受法院全面审查的行为,而自由裁量行为则为完全排除司法审查的行为。在上述理论构成下,传统行政裁量理论的中心课题即在于探求法规裁量行为与自由裁量行为的区别标准,日本法学界乃有要件裁量说与效果裁量说的争论。
要件裁量说认为行政机关的裁量权完全是在构成要件的认定中得以承认的,当法律条文明确规定了要件时,即使是不确定的概念,其解释也是法规裁量,应该看作是法律问题,当法律条文没有规定要件,或者仅规定作为行政的终极目标的公共利益概念时,行政机关只有根据自己对公共利益的判断来决定行政行为,这时的判断应解释为自由裁量。效果裁量说则认为,裁量权仅在行政行为的决定或选择中存在,只要法律没有特别的规定,侵害或者制约国民的权益的行为是法规裁量,赋予国民权益的行为是自由裁量。
但是,传统的法规裁量与自由裁量的理论遭到了批判,认为将产生以下的问题:(1)忽略了行政立法中的行政裁量问题;(2)对行使公权力的事实行为的裁量未加以重视;(3)非权力行政上所生之裁量问题亦极为重要;(4)将裁量权逾越与滥用视为违法,导致了法规裁量与自由裁量间的区别相对化,并逐渐失去意义。因此,日本学界现今之发展乃完全抛弃了要件裁量与效果裁量、法规裁量与自由裁量的二分法,裁量之有无及其范围完全视行政活动中何种判断及该判断在何种程度上为法律所尊重而定。一般认为以下两个领域,仍有允许行政机关之裁量与尊重行政机关的首次判断权的必要:(1)政治的、政策的考量;(2)专门的、技术的考量。
日本学界的该种争论在德国学界也有体现,称之为不确定法律概念与行政裁量的关系。类似于日本要件裁量说的为不确定法律概念,传统的德国理论认为不确定法律概念主要存在于法律的构成要件部分,应视为裁量的一种,法院对此只有有限的审查权。[4][4]二战后,德国学界对将不确定法律概念视为裁量的学说产生了疑问,认为凡涉及概念的解释问题,应属于认定或判断,只有认定对错之问题,并无裁量之多种选择的问题,因此,裁量仅限于法效果的决定领域,行政机关对不确定法律概念的解释应受司法机关的全面审查,这等于在实际上否定了要件裁量说。
但为了保留行政机关对某些涉及专业性、政策性领域的解释权的存在,认为行政机关对某些不确定法律概念有判断余地的存在,主要包括:
(1)高度属人性及专业性。(2)策略性考量之行为。(3)计划行政。(4)环境法及经济法上之预估与风险评定。(5)其它政策性之决定。[5][5]但是,基于现代行政诉讼保障人权之理念,德国法院于90年代重新对判断余地理论进行检讨,认为判断余地仍须区分判断之过程与判断之决定。判断之过程,应属法院实质审查之范围。而有关判断决定,则属专业性判断,在此范围内法院承认行政机关判断余地之存在,仅作形式审查。但如果判断决定涉及基本人权,仍要接受法院的实质审查。于此,判断余地理论已大大限缩,不确定法律概念中行政机关实际只对特别概念如专业或预估以及其他高度属人性中的判断决定中无涉基本人权的部分享有最终决定权。
由自由裁量向合义务裁量的演变,可知司法审查的强度乃呈现越来越大的趋势。如我们所知,对羁束行为可以实行合法性审查标准,那么,对于裁量行为,司法审查又如何渗透?各国多采合理性标准为之。英国是首采行政合理性原则的国家,其合理性标准可总结为:(1)不适当之动机与目的;(2)考虑不相关之因素;(3)未考虑相关之因素;(4)非理性;(5)荒谬;(6)恶意;(7)不诚实;(8)恣意;(9)刚愎;(10)反复;(11)过分;(12)禁反言之违反;(13)忽视公共政策;(14)法律期待之违反;(15)违反比例原则;(16)法律解释错误。
[vii][⑦]美国的标准为专横、任性、滥用,其中又可细分为:
(1)不正当的目的;(2)忽视相关的因素;(3)不遵守自己的先例和诺言;(4)显失公平的严厉制裁;(5)不合理的迟延。
[viii][⑧]德国、日本的标准为:
(1)逾越裁量;(2)滥用裁量;(3)怠于裁量。由上观之,各国标准表面上有繁简之分,但这并不表明对裁量的司法审查强度上有深浅的差别,毋宁与各国不同之法律体系有关,英美标准之繁乃其通过判例发展标准之故,德、日虽简,但实际上多通过一般之法律原则来判断,如平等原则和比例原则,而这些法律原则的内涵不可谓之不广。可以看出,各国通过合理性标准来控制裁量行为,在法律问题的审查上体现了保障人权价值对权力分立价值的优越。但仍须注意的是,权力分立价值并非在此全部抛弃,法院固然可以否认裁量权的合法性,但法院仍只能以撤销判决为之,并发回行政机关另为正确的裁量,法院不适合自行取代行政机关作出决定,除非该个案的法律关系,已经使行政裁量权的行使可能萎缩到唯一的选择对象时,这时法院才可以代替决定,此即所谓的“裁量权萎缩至零”理论。
鉴于我国仍带有大陆法系国家之特色,究竟在面对裁量问题和不确定法律概念问题上如何实施司法审查,并协调保障人权与权力分立之价值。笔者认为,对于不确定法律概念,可采判断余地理论,以此也可在一定程度上解决行政解释与司法解释之竞合问题,但鉴于我国立法权之单一格局,仍需立法机关的明确表态。对于裁量的审查,一些学者提出的以法律原则为建构,辅之以程序审查的建议较为可取,比如(1)实体性,包括公益原则、比例原则、平等原则、诚实信用原则等;(2)程序性,包括授权明确性标准、说明理由、听取相对人意见、行政公开等。
[i][1] 并不限于狭义的法律,还包括行政法规、地方性法规、规章等其他立法。
[i][2] 日本、德国、台湾学者多将法律规范分解为构成要件与法律效果两部分,其中构成要件相当于我国法规范三要素说中的假定和处理,法律效果则类似于制裁。
[i][3] 另外,日本学者盐野宏的一种分解也颇具有意义:(1)事实认定;(2)事实认定的构成要件之适用(要件认定);(3)程序的选择;(4)行为的选择:选择何种处分,是否作出该处分;(5)时间的选择:何时作出处分。参见「日」盐野宏著,杨建顺译:《行政法》,法律出版社2001年版,第91页。
[i][4] 根据司法机关对行政权的尊重程度,可将司法审查分为两种,一种为实质审查,亦即司法机关可以以自己的判断取代行政机关所为的决定,亦即享有最后的判断权,对行政行为实行全面审查;另一种为形式审查,司法机关原则上尊重行政机关的决定,仅就决定作出的过程中有无违法,作形式审查,亦称为有限的司法审查。
[i][5] 德国行政法学者毛雷尔的列举为:(1)考试决定。(2)与考试决定类似的决定,特别是教育领域。(3)公务员法上的考核。(4)由专家或者利益代表人组成的独立委员会作出的判断性决定。(5)主要在环境法和经济法领域的预测性决定和风险评估决定。(6)具有不确定法律概念具体因素的决定,特别是政策性的行政决定。见「德」哈特穆特?毛雷尔著,高家伟译:《行政法学总论》,法律出版社2000年版,第137-138页。台湾学者陈新民的列举为:(1)对于教育方面的认定。(2)对于公务员法中有关职务成绩的考核,实习公务员的成绩评定。(3)由独立委员会所作之决议。(4)属于高度专业、学术、科技的判断。(5)风险决定、评估判断。见陈新民著:《中国行政法学原理》,中国政法大学出版社2002年版,第151页。
[i][①] 「日」兼子一、竹下守夫著,白绿弦译:《民事诉讼法》,法律出版社1995年版,第230-231页。
[i][②] 「美」哈泽德、塔鲁伊著,张茂译:《美国民事诉讼法导论》,中国政法大学出版社1999年版,第184-185页。
[i][③] 「日」南博方著,杨建顺、周作彩译:《日本行政法》,中国人民大学出版社1988年版,第8页。
[i][④] 翁岳生著:《法治国家之行政与司法》,月旦出版社1994年版,第333-334页。
[i][⑤] 「美」戴维?沃克著,北京社会与科技发展研究所组织翻译:《牛津法律大辞典》,光明日报出版社1988年版,第743,325页。
[i][⑥] 蔡震荣著:《行政法理论与基本人权之保障》,五南图书出版公司1999年版,第364-366页;翁岳生著:《法治国家之行政与司法》,月旦出版社1994年版,第93-95页。
[i][⑦] 城仲模主编:《行政法之一般法律原则》(一),三民书局1999年版,第197页。
[i][⑧] 王名扬著:《美国行政法》(下),中国法制出版社1999年版,第687-689页
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