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人权的法律保障是人权最基本的保障,在人权的法律保障中,刑法作为基本法,由于其所保护利益的广泛性和重要性,使刑法在保障人权方面具有至关重要的作用。下面是读文网小编为大家整理的刑法毕业论文,供大家参考。
[摘要]我们经常处于各种风险之中,这种风险不仅来自自然界,更多的来自人类自己。恐怖主义、分裂势力等,就是这种风险的具体体现。它多表现为跨国性,涉及多个国家,每个国家都是这种风险的受害者。在全球化背景下,刑法变成管理这种不安全性风险的控制工具。文章从研究风险社会本身的特点出发,对风险社会的刑法问题进行一些探索性思考,以期对这项事业提供一些有益的帮助。
[关键词]风险社会;刑法
一、风险社会的涵义
1.国内外对风险社会的研究1986年,德国慕尼黑大学哲学家乌尔里希?贝克(UlrichBeck)教授出版了《风险社会———走向新的现代性》,第一次提出了“风险社会”这个概念。此后,各国专家学者开始关注并研究这一问题,我国学者也在研究这一问题,并取得了一些具体成果。这里,有必要介绍一下贝克研究这一问题的背景,弄清楚“风险社会”这一概念的本源。
2.风险社会理论提出的背景
任何一种理论的产生,都有着深刻的历史背景,贝克的理论也不例外。1986年4月26日当地时间1点24分,前苏联的乌克兰共和国切尔诺贝利核能发电厂4号反应堆发生严重泄漏及爆炸事故,导致30人当场死亡,上万人由于放射性物质的长期影响而致命或患重病。这次灾难所释放出的辐射线剂量是广岛原子弹的400倍以上,至今仍有被辐射影响而导致畸形胎儿的出生,因事故而直接或间接死亡的人数难以估计。不仅如此,大约还有1650平方千米的土地被辐射,后续的爆炸引发大火并散发出大量高辐射物质到大气层中,涵盖了大面积区域,包括前苏联的西部地区、东欧地区、北欧的斯堪地那维亚半岛,其中乌克兰、白俄罗斯、俄罗斯受污染最为严重。这次灾难是人类利用核能发电以来最大的一次灾难。当时核电普遍被看作是一个国家科技发达的象征,也是一个国家实力的象征,世界上拥有核电站的也仅限于美国,日本等少数发达国家。绝大多数发展中国家不仅没有核电站,而且连正常的电力都比较匮乏。在此之前,人类通过美国在广岛和长崎投放的原子弹,只知道核爆炸的威力,但是对核电站的安全性能并不怀疑。切尔诺贝利核电站发生事故后,许多科学家开始认识到,科技的进步能够给人类带来巨大进步,但是另一方面,科技的进步也会给人类带来巨大的风险。尤其是在全球化的背景下,这种风险扩张速度更快,带有全球性质,这种风险一旦变成现实,它的涉及面和影响程度都将大大高于传统社会的灾难。贝克的风险社会理论,正是在这样的背景下产生的。从1986年以后全球社会发展的情况看,发生的许多事情应验了贝克的理论。
3.风险社会理论的主要观点
风险社会的概念是:在全球化发展背景下,人类实践所导致的全球性风险占据主导地位,在这样的社会里,各种全球性风险对人类的生存和发展存在着严重的威胁。在这个概念中,有这样几个关键词,风险社会产生的背景是全球化,产生风险的原因是由于人类实践,特征是全球性风险占主导地位。
(1)风险社会是人类追求自身发展过程中产生的。在人类发展的过程中,一直伴随着各种风险。有战争的风险,古今中外,在我们这个星球上不知道发生过多少次战争,每一次战争都对人类的安全和生命财产造成巨大损失。但是,除两次世界大战,这些战争都发生在局部范围内,所造成的影响也没有威胁到整个人类社会。有自然灾害风险。古往今来发生的自然灾害同样也只是限于局部地区,还没有威胁到整个人类的生存。除此之外,还有瘟疫等传染病的危害等等。人类就是在与自然做斗争的过程中,逐步掌握了战胜自然的钥匙,然而这把钥匙有时候并不掌握在掌控者手里,反过来倒成为人类生存和发展的风险。
(2)风险社会是人类面临的共同威胁。风险社会中的“社会”,不是我们所说的社会主义社会、资本主义社会等所说的“社会”,它不是一种社会形态,它是一个社会发展阶段,在这个阶段,全球性风险占主导地位。从风险的构成或者结构上说,人为风险超过自然风险,制度化风险和技术性风险等新类型风险,成为现代风险中的主要类型,具有潜在的全球性影响。在条件允许的情况下发生会产生全球性威胁。出现了可能性小但是后果严重的风险。所有这些风险,又引发了全球风险意识的形成,人类在应对共同风险上有了整体认同。
(3)风险社会是与科技的进步紧密联系在一起的。特别需要指出的是,风险社会所说的风险,是与科技的发展有着密切联系的。科学技术的高度发展,不仅提高了人类战胜自然的能力,还大大改善了人类文明和人们生活水平,但是,人们通常只是看到科技进步带来的对人类有利的一面,而对所带来的负面的东西忽略不计。其实,正是由于科技的进步,它所带来的后果也越来越难以预测和控制。正是因为如此,现代社会风险的一个重要来源,就是科技进步本身。人类发明了汽车,现在更向智能化发展,越来越智能化的东西,人类反倒难以控制。这种智能化以后可能带来的风险,是一般人难以应付得了的。一句话,人们对科技发展后果的控制能力越来越低,这就是技术风险,有些风险已经超出了人类自身的管理能力。
二、风险社会下的刑法
我国现行《刑法》是于1979年7月1日由第五届全国人民代表大会第二次会议通过,7月6日由全国人民代表大会常务委员会委员长命令公布,并自1980年1月1日起施行。1997年全面修订《刑法》后,我国先后通过了一个决定和九个修正案,对1979年《刑法》作出修改、补充。根据刑法的定义,刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律,是掌握政权的统治阶级为了维护本阶级政治上的统治和经济上的利益,根据其阶级意志,规定哪些行为是犯罪并应当负刑事责任,给予犯罪人何种刑事处罚的法律。这里需要注意,刑法规定针对的是某种行为是否构成犯罪,所谓犯罪行为,必须有这样几个要件:
第一,要有犯罪主体。每一种犯罪都有犯罪主体,有的是一个人作案,有的是一个群体作案,还有的法人可以构成犯罪主体。
第二,就是从主观上来说,犯罪主体对其所实施的行为及其后果,在犯罪实施前主观上已经意识到,但是为了达到目的而故意对他人身体或者财产进行侵害。当然,有的属于过失犯罪,是由于犯罪主体非故意或者疏忽大意造成的。
第三,就是犯罪主体所实施的具体的的犯罪行为,或者称为犯罪表现,如盗窃罪,犯罪人在未经物主同意的情况下,以侵占他人的财产为目的,故意把他人的财物由一个地方转移到另一个地方从而达到占为己有的目的。
第四,就是要有实施犯罪行为时主观意识中所要达到的目的所指向的具体人或物体。也就是某种具体的犯罪行为所直接指向的的对象,如人,钱物、财产等。
我国《刑法》规定的犯罪概念是:一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。归纳起来说,刑法是在某种犯罪行为实施后且已经达到刑法所规定的惩处条件时才发生作用的,是一种事后的惩戒而不是前期的预防和控制。刑法法定原则是我国刑法中的一个重要原则,也就是“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”换句话说,如果存在某种风险但是并没有触及刑法规定的条件,这种风险也不适用刑法来规范,尽管几年来全国人大会作出的有关刑法的补充规定和决定,修改编入了一些民事、经济、行政法律中涉及刑事责任的条款,增加了危害国防利益的犯罪。同时,在新出现的需要追究刑事责任的犯罪行为中,对比较有把握的,尽量增加规定,如黑社会性质的犯罪、组织进行恐怖活动的犯罪、煽动民族仇恨的犯罪、民族歧视的犯罪、洗钱犯罪、计算机犯罪、证券犯罪、破坏土地资源的犯罪等等。我国1980年《刑法》只有192条,而新《刑法》猛增至452条,但是在风险社会中,这种针对行为而不是针对行为防范的规定,恐怕远远难以应对风险社会给我们的威胁。此外,我国刑法的一个重要原则是属地原则,也就是属地管辖权原则,我国刑法规定:“凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法。”“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的,也适用本法。”“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的,就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”通过对风险社会特征的描述,我们知道,风险社会具有跨国性、全球性特点,是与科技的发展密切相关的,它是人类共同面对的威胁。显然,以一国之刑法,去应对风险社会所带来威胁,也是远远不够的。但是应对风险社会带来的全球性威胁,又必须以每个国家的刑法为主要的安全保障手段。
三、风险社会中的犯罪
风险社会下,有的风险没有变成实际的犯罪行为,有的则不仅具有极大的潜在危害,而且正在变成影响非传统安全的主要犯罪行为。从目前的情况看,这种犯罪具有反人类的性质,如当前在全球蔓延的恐怖主义威胁,极端势力和极端组织实施的反人类行为以及一些分裂组织为了达到分裂目的所实施的爆炸、袭击等行为,都是世界各国必须加以应对的全球性安全问题。应对风险社会中的犯罪,不同于传统意义上的犯罪。如前所述,传统意义上的犯罪,是在某种触犯刑法的行为实施后通过刑法所采取的惩罚性措施,而应对风险社会中的威胁,则要复杂的多。在风险社会中,刑法面临着全球化时代、信息社会所带来的挑战。
1.风险社会背景下的犯罪特点
风险社会虽然是全球性的,伴随着科技进步产生的,但是作为一种现实威胁,则是通过具体的犯罪行为来实现的,也就是说,风险社会的威胁重在防范,也需要对已经发生的犯罪依据刑法进行严厉惩处。风险社会下,由于科技进步具有全球性质,打破了国家间的界限,科技进步同样也被一些犯罪分子运用到犯罪行为中,使得犯罪行为也具有了“科技含量”,犯罪形式和犯罪手段日益多样化、复杂化。其特点是:
(1)犯罪手段升级。科技进步尤其是互联网的广泛应用,给犯罪提供了更多的手段和渠道,一些互联网平台本身就成了犯罪分子实施犯罪的工具。如金融诈骗,一些犯罪分子借助互联网平台,根据一些人急于需要资金的心里,仿制正规网站,发布虚假信息,诱引一些人上当受骗,诈骗受害人的钱财。2011年福岛大地震以后,福岛核电站发生核原料泄露,国内一些人就通过社交媒体发布我国沿海领域受到核污染的虚假信息,引起一些地区疯狂抢购食盐,导致市场混乱。这些年网络诈骗、电信诈骗时有发生,犯罪手段技术含量高,犯罪手法隐秘,犯罪手段不断翻新。
(2)犯罪团伙性越来越明显。在近年来侦破的涉及电信、网络犯罪中,一个显著特点就是团伙性强,形成了一个犯罪集团。贩毒,贩卖人口等传统犯罪都带有典型的团伙犯罪特征。而随着电信和互联网的发展,团伙犯罪日益成为犯罪的重要表现形式。在公安部查处的犯罪中,许多犯罪都是一个团伙,团伙内分工明确,各负其责,有的还以合法企业的形式出现。尤其是近年来出现的一些极端分裂分子的犯罪,更是带有团伙性、组织性。而且深受极端宗教意识毒害,对我国公共安全造成极大威胁。
(3)犯罪分子的构成发生了变化。在传统犯罪中,犯罪分子一般来说文化程度不高,缺乏一技之长,而在风险社会下,犯罪分子的文化程度之高是过去不可想象的,他们不仅是受到高等教育的人,而且还是某一专业的行家里手。如一些犯罪分子本身就是计算机方面的行家,他们可以利用计算机窃取、篡改或删除别人电脑中的机密信息,将国家政府、军队的核心机密、企业的商业秘密或公布于众、或出卖、或敲诈勒索等。这进一步说明,如果一种发明,一种技术被犯罪分子所利用,其造成的危害远远超过传统犯罪;另一方面我们也要防止一些掌握先进技术、核心技术的人利用所掌握的专门技术走上犯罪,他们如果走上犯罪的道路,给国家和集体带来的常常会是巨大的损失,产生极大的危害。
(4)有意识的报复性犯罪增多。随着我国经济社会的发展,一方面人民生活水平不断提高,人民生活普遍得到改善;另一方面,贫富差距不断扩大,造成社会不公等种种问题。与三十年前相比,现在的人普遍感到压力大,住房压力、教育压力、看病压力,以及个人成长过程中的种种压力,社会不安全感普遍增强。面对种种压力,在某些情况下,个人所遭遇到的一件偶发事件,都可能激发聚积已久的被剥夺感、挫折感,从而产生报复社会的想法或者行动。这些年,有的人采取极端手段,如投毒、杀人、爆炸、劫持等报复社会,这种风险日益增多。
2.风险社会下犯罪的主要根源
新中国成立以来尤其是经过三十多年改革开放,我国经济发展成就瞩目,已经成为世界第二大经济体,但是不可否认,我国当代社会所面临的风险,也是历史上所没有遇到过的,这种风险不仅来自国家安全方面的挑战,更来自于我国内部经济结构调整,收入差距扩大等所带来的内部风险。各种风险叠加,交互影响,说我国进入风险时代并不过分,这也成为诱发各种犯罪的主要原因。
(1)贫富差距扩大是引发风险的客观基础。新中国成立以后,我国在住房、医疗、教育等方面实行的是国家承担的政策,除了工农业之间存在剪刀差之外,干部与工人之间的收入差距并不大。从国家统计局的数据来看,1978年中国的基尼系数为0.317,自2000年开始越过0.4的警戒线,并逐年上升,2004年超过了0.465。这种收入上的差距表现在机关与企业之间,企业与事业单位之间,比如,同样是一年参加工作的,如果是在机关退休,那么比企业退休拿到的退休工资要高上1倍以上。更重要的是,这种差距表现在地区与地区之间,阶层与阶层之间,行业与行业之间,企业员工与企业负责人身上,私人老板与私人企业员工身上。这种不公平具有普遍的社会性。以企业和机关退休职工来比较,这种贫富悬殊、收入差距扩大反映在城乡之间、地区之间、阶层之间和行业之间。贫富悬殊,收入差距不断扩大,必然增大不同利益主体的碰撞机率和摩擦系数,增加了矛盾激化的可能性,从而产生群体矛盾,引发群体性事件,产生与社会的对抗行为,影响社会稳定,甚至导致社会的动荡与冲突。
(2)政府公信力下降是引发风险的深层次原因。毋庸讳言,政府作为社会治理的中心,其威信和公信力在不断下降。首先表现在人们对官员的不信任上。造成对官员不信任的一个重要原因,就在于现在的高级领导干部选拔制度;政府公信力不强的主要根源,也在于现行的领导干部选拔制度。还有一些政府官员办事不公,作风霸道,眼睛里只有上级,没有群众,一些公共政策掺杂部门利益等等,都造成人民群众不相信政府。导致政府其社会控制能力或社会治理能力下降。
(3)涉及公共利益方面的突发性小事常常是引发风险的直接原因。诸多风险之所以最终演变为影响社会稳定的源头,直接的原因常常是一件具体的并不起眼的小事。美国警察枪击黑人,突尼斯警察暴打摆摊青年,还有埃及所谓的“颜色”革命,最初都是由一件具体的事情引起的。因为有与这样的事件所面临的命运相同的社会土壤,这样一些看上去不大的具体事件,加上网络的迅速传播,就会瞬间引发社会共鸣,从而酿成社会性事件。因此在处理社会事件上,不能再按照原来的思维模式进行处理,必须把与事件本身相关联的各种因素考虑进去。当然,风险社会下,引发风险的绝不仅仅是上述三个原因,环境问题同样也给人类带来风险,据国家环保部统计:七大水系污染程度由重到轻依次为海河、辽河、黄河、淮河、松花江、珠江、长江;空气质量达标城市的人口比例仅占统计城市人口总数的26.3%,暴露于未达标空气质量的城市人口占统计城市人口的近3/4。再加上近年来全国水土流失、荒漠化等等都给我国带来无法估计的损失和社会风险。由全球化带来的风险。经济全球化,给我国参与世界经济竞争提供了更为广阔的空间。但是,在意识形态领域,我国在话语权竞争上远远赶不上西方发达国家。前不久,国内一个所谓的知名经济专家发明了一个“爱国贼”的名词,批评国内的爱国主义教育。不说这个所谓的专家还是不是中国人,起码来说,他的思想已经完全被西方的思想体系控制了,他考虑这个问题的出发点也完全不站在中国的立场上了,可见西方在意识形态领域对我们国内的一些所谓“公知派”影响有多大,在政治领域给我们带来多大的风险。此外,在全球化背景下,我国的军事安全、社会安全、文化安全、科技安全、环境安全等等都受到了极大的挑战。在风险社会,各种风险无处不在,如影随形。风险如同一头打瞌睡的狮子,一旦醒来就会造成实际的危害。
四、风险社会下的刑法治理
1.强化风险意识,加强风险教育。风险社会下的各种风险,很多需要的是预防而不是实际行动,一旦变成实际行动,也就等于实际上的危害已经产生了,这是每一个国家都不愿意看到的。防范风险变成实际危害,把预防放在第一位,是我们应对风险社会各种风险的首要任务。预防犯罪,也是我国刑法的一个重要原则。我们要采取多种多样的形式,让广大群众明白,我们所生存的这个时代,就是充满各种风险的时代,外出旅游存在风险,开车出门存在风险,甚至吃东西也会因为假冒伪劣存在着风险。通过引导,提高公众对风险的认识和防范风险的能力,加强防范风险的心理素质,提高公众抗御风险的心理承受力,从而避免或减轻风险来临时的社会恐慌,降低风险的危害。一些地方把风险作为所谓的敏感问题,封锁风险信息,堵塞群众的耳朵,这种做法是有害而无益的。如果人们不了解风险,在风险来临时,就会盲目相信谣言,盲目从众,从而造成社会恐慌,妨碍有秩序地控制风险,加大社会风险的危害。
2.构建风险刑法体系。很明显,用传统的刑法理论和刑法体系应对风险社会的各种风险,存在着许多理论上和现实层面的困难。传统刑法针对的是实际上已经发生的,危害已经产生以后的犯罪行为,而风险社会中的刑法是潜在的,没有变成实际行为但是又很可能造成危害的一种社会现象。传统刑法不可能适用到某种现象而只能适用到某种已经发生的行为上。所以,为了应对风险社会下的风险,有必要制定风险刑法,专门针对风险社会的各种风险,从刑法的角度对其进行规范。风险刑法与传统意义上的刑法可以并存,只不过所适用的领域不同,对犯罪的概念不同,其功能也会不同。两者一同存在,相互补充,最大程度地防范好,处理好风险及其犯罪,达到共同维护社会秩序和公共安全的目标。
3.加强全球治理。风险社会的一个重要特点就是全球性,必须加强在全球领域的刑法合作和刑法治理。不仅在政府层面加强政府间的信息沟通和合作,而且在刑法的执行部门,也就是加强国际刑警组织以及各国警方之间的合作,在全球性问题上加强联合国有关组织和各国相关部门之间的合作,例如在应对全球温室气体的排放,埃博拉病毒等的致病菌的防治,都需全球统一协调,一致行动,共同负责,化解风险,防范风险。
摘要:回应风险社会命题的要旨在于实现风险分配的均衡性与正当性,因此,刑法介入风险社会的重要目标在于推动社会风险的多元化分配。针对风险社会中矿产资源开发所引发的公害问题,抽象危险犯的引入在一定程度上是以增加风险制造者刑事风险的方式来强化其对于公害风险的注意义务,但这一路径的局限性在于未能打破风险分配的简单格局。刑法在推动风险的多元化分配过程中须有所作为,应当实现矿产资源开发公害风险承担主体的多元化,将拒不履行生态环境恢复治理义务的不作为行为独立入罪,并强化对相关辅助行为人的刑事责任追究,以积极的刑法机制来建构起新型的风险分配格局与风险监督体系,推动刑法的积极一般预防功能之实现。
关键词:风险社会;矿产资源开发;公害犯罪;刑事政策;风险刑法
20世纪80年代,德国社会学家乌尔里希?贝克(UlrichBeck)在反思现代性的过程中提出了“风险社会”的命题,自此,风险成为社会科学研究中的重要话语。反思现代性的过程也是正视全球所经历的由“工业社会”向“风险社会”转变的过程,在这一过程中,风险成为观察社会变革的重要线索。可以肯定,提出“风险社会”命题的重要价值在于其建构起反思现代化的新体系与新视角。在对风险社会展开思辨的同时,人类回应风险社会的手段方法是否应当发生变化,或者说是否已经发生了正确的改变;刑法机制在风险社会中应当扮演什么样的角色,刑法应如何介入风险社会中的风险分配,对于上述问题反思与决断恰恰是刑事政策的思辨品格。鉴于风险社会的现实境况,以治理矿产资源开发公害问题为切入点来探讨风险社会中的刑法对策选择,颇具现实意义。
1矿产资源开发公害犯罪风险分配
工业社会的进取心促进了人类的财富积累,但这一财富积累的过程也在人们的身边制造出诸多风险。人们的目光开始逐步由“聚焦财富”向“忧患风险”移转,关注风险分配过程中所引发的“不确定性”或“不安全感”已经逐渐取代财富积累在人们心中的重要地位,易言之,风险社会中的人们所关注重点将不再是财富的分配,而是风险分配中的正当性问题。
1.1风险社会中的风险分配
不可否认,人类自其诞生之日起就开始面对诸多不确定的自然风险,冒险成为人们的意愿或选择——即使这种冒险多是出于被迫;与此同时,人类去冒险的终极目标却是要寻求安全——即使这种安全可能是相对的、暂时的。事实上,现代社会的发展变革营造出特有的“风险”话语乃是源于风险结构的改变。由于人类干预自然的深度与广度都已明显加大,人们在社会活动中的制度设计与公共政策本身成为制造风险的主要来源,而自然风险开始退居次要地位[1]。简言之,人化风险已经超越物化风险的作用,并推动着社会风险结构的本质变化。即使凭借现代的技术手段与制度化治理模式,人类预防与应对风险的能力随之提高,但在技术发展与制度推进的同时又会带来新的风险,在这一风险反复循环的过程中,人为的不确定性风险便逐步在社会风险结构中占据主导地位。正是由于在风险结构上的改变,以往自然风险分配中的均等模式或曰随机模式被打破,人类社会将不得不面对如何分配风险的现实问题。在相对稳定的社会背景下,推动社会结构变化的力量可能是多样的,不同力量对社会结构的影响各不相同,它们的彼此叠加或相互冲突,在这些力量的作用下,处于变动之中的社会结构也将呈现出复杂样态。传统来看,在我国以改革开放为主导的社会转型过程中,观察社会结构的变动或者说分析社会问题的坐标是财富的分配。21世纪初,一些社会学家都通过各自的论述来表明,“风险”作为决定社会资源配置的关键性因素开始受到重视,“风险”的社会地位正逐步崛起[2]。可以肯定,在社会转型过程中,作为发展成果分配的财富分配过程与作为发展成本分配的风险分配过程将会对中国的社会结构产生复合性冲击,对所得财富量过少的抱怨与对所得风险量过多的担忧将会交织成为社会制度诉求的主旋律。如今,我国的社会转型过程正伴随着风险高峰期,而风险的分配又在一定程度上与利益阶层的分化具有密切的联系,在这种情况下,风险便演变成为诱发新型社会冲突的重要因子。更为重要的是,现阶段中国社会中风险分配问题是由于风险分配机制缺失、风险的累加效应、风险认知因素等共同造成的。而从风险分配的实际结果来看,与财富在分配过程中有向强势人群集中的趋势相对应,风险也表现出有向弱势人群集中的趋势,简言之,风险分配的过程也呈现出“马太效应”,风险的实际分配受到社会地位优劣的影响[3]。可以肯定,正当的风险分配机制将成为风险社会中核心的制度诉求,而实现风险分配的正当性——避免出现分配不均或风险转嫁——的基本要求则在于以法治化的制度框架来确保风险分配正义的实现。
1.2刑法机制在风险分配中的角色定位
目前,我国经济的高速发展为生态环境带来了巨大的压力,由此也暴露出发展过程中存在的发展成本(风险)分配不均问题。其中,矿产资源开发过程中暗藏着环境污染与生态破坏的风险,其不仅成为危及人身安全的重要危险源,并且直接制约着我国社会的均衡发展。如何在保证资源的开发、开采与利用满足经济快速发展的情况下,科学治理矿产资源开发过程所引发的生态环境公害问题,合理分配公害风险并实现风险的弱化与预防,这是我国社会转型期所面临的现实问题。矿产资源开发中引发的生态与环境问题是整个社会所要面临的公害问题,刑法上对其所做出的严重评价被称为“公害犯罪”。公害犯罪,通常是指由人类的生产活动对不特定多数人的生存环境或生活条件造成严重威胁的犯罪形态,是以对大气、水、土壤、噪声、固体废弃物、放射性物质、电磁波、地面沉降及光照妨碍等造成危害的生态环境问题为基本内容[4]。长期以来,我国未能对矿产资源开发过程中存在的风险给予应有的重视,因此风险逐步演变为现实的侵害。由于缺乏保护矿山生态环境及恢复性治理的基本意识与有效制度性约束,矿业人员只重视开采资源进而导致生态环境遭破坏后无法得到有效治理。在2009年国土资源部出台《矿山地质环境保护规定》之时,据统计,我国113108座矿山中,采空区面积约为134.9万公顷,占矿区面积的26%;采矿活动占用或破坏的土地面积238.3万公顷,占矿区面积的47%;矿产资源开发中引发泥石流、矿区山体崩塌、采空区塌陷、尾矿污染水源等现实问题,发生地质灾害累计12366起,造成直接经济损失166.3亿元,人员伤亡约4250人[5]。事实上,传统刑法基于其惯常的实害评价之思维范式,通常难以全面回应现今社会面临的诸多风险,这一状况被认为是与刑法之事后法、保障法的地位相符的。1997年修订后的《刑法》对与环境资源相关犯罪做了专门规定,直接规定了破坏性采矿罪与非法采矿罪等罪名。此后,于2011年颁布的《刑法修正案(八)》又对我国《刑法》第343条第1款“非法采矿罪”作出重大修改,取消了该罪名原有的行政前置要件“经责令停止开采后拒不停止开采,造成矿产资源破坏”,并引入“情节严重”、“情节特别严重”之概括性评价要件,由此,该罪的入罪门槛进一步下降,性质也由单一的结果犯向结果与行为相结合的模式转变,罪名所覆盖的范围进一步扩大,这必将有利于加大刑法对破坏环境资源犯罪的有效制裁。当然,需要明确的是,我国的矿产资源开发犯罪中并没有将破坏生态环境的公害行为纳入犯罪体系之中,也未能在量刑政策上对矿产资源开发引发公害问题设定明确的从重量刑情节。因此,在传统语境下,刑法在风险分配中并未扮演特有的角色。对于目前我国的刑法立法现状,张明楷给予肯定。他认为,“一方面,乌尔里希?贝克所描述的风险社会并不一定是一种绝对的、可靠的社会状态,在这种可能被假定的社会状态面前,我们是否必须要选择刑法机制来做出反应,这是需要深入论证的”;“退一步讲,即使当今确实面临着风险社会的现实问题,并且必须依靠刑法来加以规制,但也应当在(行为)对法益侵害(结果)的危险性已经被充分证明的情况下,易言之,法益保护乃是刑法的基本立场”;同时,“在所称的风险社会中,刑事责任评价方面也绝不应采取严格责任原则,更不能引入客观归责理论;风险社会中,责任主义也应当是恪守的基本原则”[6]。而在“风险刑法”论者看来,现代社会中风险的制造者更多是强势群体。按照“谁产生、谁负责”的原则,强势群体应当承担更多的风险。而在现实中,由于刑法等法律规范并没有在风险社会中发出自己的声音,依托于实害犯模式的刑法没有介入到风险再分配的行动中来由此更多出现乌尔里希?贝克先生所谓的“有组织地不负责任”现象,即由于制度供给的不足,那些以制造风险为主的强势群体能够(基于制度的缺失)正当地逃避责任;而在多数情况下,他们所制造的风险及其可能转化成的实害后果却由作为弱势群体的广大公众来承担[7]。因此,有学者进一步指出,“传统上以实害犯为基础的立法模式使得刑法无法及时介入到风险规制中,在回应公害问题时,这一立法模式的弊端暴露得尤为明显;而只有当风险转化成具体危害后果之前,刑法机制就已经积极介入,如此方能有效阻断风险的实害转化”[8]。只有如此,风险制造者及相关主体才会承担更多的社会责任,而不会肆无忌惮地制造风险或助长风险的扩散,普通公众则可以在风险转化为实害结果之前得到更为有效的保障。因此,刑法介入到风险社会中的重要目标应当是推动风险分配的结构优化。
2治理矿产资源开发公害犯罪的困境
在风险社会的背景下,矿产资源开发过程中引发的公害问题需要刑法的及时回应。但对于刑法在回应风险社会、介入风险分配时的路径选择问题,一些学者仍然受制于传统刑法中抽象危险犯之思维困境。对此,应当作进一步反思。
2.1与抽象危险犯之习惯性链接
固有的传统刑法理论是以“结果无价值”作为基本立场,只有出现侵害法益的现实结果时,发动刑罚权才具有其合理性。即使在面对环境污染、生态破坏等公害问题时,刑事立法在传统上也是以实害结果为基础,进而表现为刑法是对公害性的实害结果作出事后评价,并科以严厉的报应性惩罚。在1997年刑法典修订之时,风险社会的话语尚未在我国广泛“散播”,公害犯罪问题也未能引起立法者的足够重视,因此,客观来看,1997年刑法以实害犯模式来回应尚不算显著的公害问题也是符合当时的社会现状的。但随着风险社会的到来,刑法在风险分配过程中的作用日益得到重视,有学者已经明确指出,“刑法或者说刑罚措施再不应局限于已然犯罪的现实危害,现代刑法还应在防止未然风险向具体危险或现实危害转化的过程中展现出积极的一面,即通过刑法的预防功能来扭转广大公众在风险社会中的不利地位,并控制风险社会中公众的心理恐慌”;“在这一诉求之下,以抽象危险犯为核心来进行风险再分配已经成为维持社会安定性的路径选择”[9]。从理论界定上来看,抽象危险犯是表明特定行为本身即具备了侵害法益的可能性,即使其难以转化具体危险状态也应当被禁止的情况[10]。可以说,引入抽象危险犯的刑法进路俨然成为刑法介入矿产资源开发公害风险分配时固有的思维定式。在提倡引入抽象危险犯的学者看来,正视并及时回应风险社会之理论命题,应明确传统刑法实害犯模式的缺失。考虑到社会风险自身复杂性以及在外部因素作用下的多变性,风险被放大后所转化成的实害后果难以预计,在这种情况下,拟制出一种危险状态往往成为确立刑事可罚性的基本依据,事实上,这种拟制危险的做法更多的是着眼于人类在风险社会中寻求安全的本能[11]。此外,有学者进一步指出,“风险刑法理论提倡引入拟制的危险状态,是对传统结果责任主义作出反思后的必然结果,这将是刑法机制与风险社会制度诉求相契合的现实选择,甚至可以说,传统的犯罪构成理论都应在风险社会中作出调整”。同时,该观点还认为,“在刑事司法实践中,对风险制造者所引发的危险状态及其可能引发实害后果无须作出实质性判断,因此,只要行为符合了立法者所确立的高风险性构成要件,拟制的危险状态便已经达到,司法者便可以对该行为作出刑事评价”[12]。可以说,较之于传统的实害犯以及具体危险犯,抽象危险犯的犯罪门槛将会明显降低。
2.2对抽象危险犯困境的理论反思
近年来,由于环境污染、生态破坏等公害事件频繁发生,但传统刑法未能将公害风险纳入评价范围,关注风险社会中的风险分配问题已经成为对传统刑法进行修正与补充的基本要求。与传统的犯罪行为相比,矿产资源开发中的公害问题具有正当性与危害性相重叠的特点,且危害结果具有长期潜伏性,因此实际损害程度往往难以准确预测。此外,矿产资源开发过程中的公害问题涉及人类对待自然的态度以及人类应用高科技等伦理问题,而公害犯罪所产生的危害后果又具有长期累加性,一些非人为因素的作用也将对此产生影响,因此,对某种行为的危险性判定往往受制于现有的认知水平。同时,对于风险对公众及周边环境带来不利影响以及影响程度大小,我们也可能缺乏全面的认知[13]。而刑法在防范矿产资源开发中的公害问题时想要有所作为,便需要对公害风险作出更为系统的回应。那么,刑法在回应风险社会、介入风险分配时是否一定要引入抽象危险犯的模式呢,目前的答案似乎并不确定。正如多数学者在评价风险社会或风险刑法时指出,“风险刑法的重大变革在于推动刑法的预防观念从传统上消极的一般预防转向现代的积极的一般预防,是一种以刑法信赖为基础的预防理念”;“与消极的一般预防侧重于刑罚执行的威吓效果有所不同,积极的一般预防反映在公众的规范认同感与法治忠诚度上,即通过向公众宣示法秩序的不容侵犯,强化公众的法治信仰;因此,风险社会下所展开的积极的一般预防并不需要依赖于引入抽象危险犯”[14]。事实上,积极的一般预防理论认为,只要立法者基于必要的生活经验将引发公害的行为犯罪化,进一步严密刑事法网,就可以向公众表明哪些行为是不被刑法所允许的;通过政策导向层面与法律实践层面的双重推动,公众便可以在内心上逐步认可并遵守这些刑法规范,积极的一般预防目的就能够实现。客观而言,抽象危险犯虽然在一定程度上实现了从惩罚到预防的转换,体现出犯罪成立前移与处罚早期化等思想。但实际上,抽象危险犯在回应风险社会时只是将刑法对风险评价适度前移,在一定程度上减少了普通公众所承担的社会风险,并将这种风险以刑事犯罪风险的形式转嫁给风险制造者。然而,这种转换模式实际上只是体现出“量”的变化,风险的分配仍然是以普通公众为主,以风险制造者为辅。可以说,在抽象危险犯的模式下,矿产资源开发中的公害风险仍然是在开发者所面临的刑事犯罪追诉风险与普通公众所面临的实害后果风险之间摇摆,只是通过增强风险制造者所承担的刑事风险能够强化其在制造公害风险时的注意义务,但这一变化实际上并没有引入新的风险承担者。易言之,抽象危险犯模式下风险量的移转并没有打破现有的风险分配之简单结构。在另一方面,抽象危险犯的成立只要求证实行为人明知并实施了立法所预设的高风险行为即可,而对于行为人有无实害之预期与可能、危险与实害结果之间是否具有特定的因果关系,司法过程中往往都不严格考察。由此观之,引入抽象危险犯在一定程度上暴露出对于“刑罚万能论”和刑法(刑罚)的迷信,而这种思维在我国刑法学界中依然有较大的市场。事实上,刑法应被视为是保护社会稳定的重要手段,一旦刑法进行毫无节制的扩张,犯罪的评价逐步成为一种风险承担或责任转嫁的途径,而将危害公共福利的行为不分轻重纳入刑法范畴,对治理者来说,或许是最容易、最便捷的手段。当然,还有另一个现实问题需要我们做出前瞻。一旦我们在回应矿产资源开发公害问题时引入了抽象危险犯,那么,抽象性危险的标准应当如何确定,或者说,如何确定可行的入罪标准将成为司法实践中的难题。可以肯定,抽象性危险衡量标准的不确定性也必将对罪刑法定原则带来冲击。
3治理矿产资源开发公害犯罪的刑事政策进路
笔者认为,单一的抽象危险犯进路在回应矿产资源开发公害问题时更多地体现出理论上的“一厢情愿”,这一进路难以发挥出良好的治理效果。而确立治理矿产资源开发公害犯罪刑事政策的核心内容在于科学地分配风险、分散风险、扩张风险的承担主体,并将相关的制造或助推风险的行为独立入罪。当然,在扩大犯罪圈、严密刑事法网的同时应当体现宽严相济刑事政策,注意刑罚的适度轻缓化。
3.1风险承担主体之多元化
抽象危险犯论者主张将刑法对风险的评价阶段前移,以此来减少普通公众所承担的公害风险,而增加风险制造者所承担风险的比例。但这种转换模式实际上只是体现出“量”的变化,风险的分配仍然存在于矿产资源开发者与普通公众之间,原有的风险分配结构未发生本质的改变。而刑法理性介入风险社会中的风险分配,其所扮演的角色应当是推动风险分配的多元化在矿产资源开发者所面临的刑事犯罪追诉风险与普通公众所面临的实害后果风险之外引入新的风险承担主体并确立更多的风险类型。易言之,我们应当确保矿产资源开发中的公害风险在更多的主体之间来分配,由此形成风险分配的基本链条,并推动不同风险承担者之间的相互监督。笔者认为,除了矿产资源开发者与普通公众之外,需要引入的风险承担者还应当包括矿产资源开发的监督者、矿产资源开发的辅助人,并进一步明确合法的矿产资源开发行为在引发公害问题时也需要承担不利后果。不可否认,矿产资源开发中的风险承担应当以资源开发者为核心,其中,既应当包括不具备资质、未获得行政许可的非法开发者,同时也应当包括那些具备资质甚至是具有国有企业背景的合法的矿产资源开发者。只是目前来看,我国在处理矿产资源开发中的公害行为时,多数情况下是以开发者是否获得行政上的许可(是否取得采矿许可证)作为判断其犯罪是否成立的依据,最高人民法院于2003年颁布的《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中则对“未取得采矿许可证”的情形做出了细化。易言之,目前我国在矿产资源开发公害问题中承担刑事犯罪追诉风险的责任人是那些未获得采矿许可证的非法开发者,而具备合法资质的开发者并不需要对其在矿产资源开发中引发的公害问题承担刑事风险。具体而言,一旦矿产资源开发公害行为的实施人获得了采矿许可证,那么即使在开采的过程中有公害行为,由于有行政许可免责条件而不构成公害犯罪,这是我国立法上存在的一个缺陷。而破除这一立法缺陷,需要进一步明确风险分配的平等性立场,无论是合法的矿产资源开发者,还是非法开发者,都需要对其开发过程中的公害行为承担刑事风险;对于未取得采矿许可证的非法开发者引发的公害行为,可以将之作为从重处罚的量刑情节。此外,在矿产资源开发监管过程中,相关部门应履行监督检查职责,对矿产资源开发环境生态保护与治理恢复方案确立的治理恢复措施落实情况和矿山地质环境监测情况进行现场检查,并对违反相关法律、法规的行为及时制止并依法查处。对于在矿产资源生态环境保护与治理恢复监督管理中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,可以参照“环境监管渎职罪”将上述行为独立入罪,以此来强化矿产资源开发监管者所承担的刑事风险。当然,对于矿产资源开发中的相关辅助人而言,我们也应当通过刑事立法确定其在矿产资源开发公害问题中所承担的风险,即可能被刑事犯罪追诉的风险,这一问题,后文将进一步展开。
3.2不履行恢复治理义务行为单独入罪
目前,我国刑事立法并未对矿产资源开发中的公害行为作出特有的评价,易言之,矿产资源开发引发的公害行为目前难以被作为犯罪行为来惩处,考虑到风险社会公害治理与风险分配的现实需要,应当在推动风险承担主体多元化的同时,进一步将矿产资源开发中的公害行为独立入罪。此外,需要明确的是,相关部门规章针对矿产资源开发中的公害风险引入了恢复方案审查与保证金制度,以此来强化采矿权人在破坏生态环境后去积极履行环境、生态恢复义务,但这种“先破坏、后治理”的模式显然与风险社会下对风险控制与预防的“现实”立场相背离。同时,在法律实践中,一些采矿权人在缴纳保证金之后,对于环境生态治理恢复义务不屑一顾,以为其提交的保证金便可以成为其不履行治理义务、恢复义务的免责事由。事实上,由于矿产资源开发引发的公害风险转化为实害结果呈现出几何式放大效果,采矿权人所缴纳的保证金在多数情况下根本无法弥补实害结果所造成的经济损失,同时,收取保证金的国家机关也不一定利用保证金来恢复生态环境,因此,保证金制度绝不应当成为一种不承担刑事风险的免责事由。针对上述矿产资源开发中的现实问题,笔者认为,独立入罪的重点应当放在相关行为人破坏生态环境后拒不履行恢复义务的行为。具体而言,对于采矿者,应将“采矿权人未履行环境生态治理恢复义务或未达到环境生态保护与治理恢复方案要求(经验收不合格的),经国土资源行政主管部门责令限期履行恢复治理义务而拒不履行的”不作为行为独立入罪,并规定所应承担的刑事责任。此外,对于探矿者而言,应将“探矿权人在勘查矿产资源过程中遗留的钻孔、探井、探槽、巷道而未能进行回填、封闭,对形成的危岩、危坡而未能进行治理恢复,且情节严重的”不作为行为独立入罪,并规定所应承担的刑事责任。最后,对于矿产资源开发中相关行为人实施“扰乱、阻碍矿产资源生态环境保护与治理恢复工作,或侵占、损坏、损毁环境监测设施或者环境保护与治理恢复设施,情节严重的”,可以通过司法解释的形式明确其符合《刑法》第277条“妨害公务罪”的入罪标准,以此来保障矿产资源开发中相关执法活动的顺利进行。
3.3相关辅助行为应依法追责
追究相关辅助行为人的刑事责任也是有效分配风险的基本手段,可以克服传统刑法注重对直接责任人刑事制裁、忽视相关辅助性间接责任者的弊端。通过强调对明知型或疏忽型的服务商、辅助人、工具提供者进行制裁的确定性并注意制裁力度的合理把握,可以对矿产资源开发中相关辅助行为人产生威慑作用,并强化辅助行为人对直接的公害风险制造者的变相监督,进而科学地分配矿产资源开发中的公害风险。我国在依法严格惩治生产、销售有毒、有害食品犯罪问题时,对于明知他人生产、销售有毒、有害食品,而为生产销售者在资金、证明、场所、运输、存储、技术、广告等方面提供帮助支持的行为人,可以以生产、销售有毒有害食品罪的共犯论处。此外,2015年11月1日生效的《刑法修正案(九)》针对日益严重的网络犯罪,采取了辅助行为独立入罪的基本立场[15]。《刑法修正案(九)》规定,对于明知他人实施网络犯罪活动而“拒不履行网络安全管理义务的网络服务提供者”、“准备或为他人准备实施网络违法犯罪活动创造便利条件的行为人”、“帮助网络犯罪人提供互联网接入、网络储存及通讯传输的行为人”,应当依法追究其刑事责任。借鉴上述立法及司法解释,立法者或最高司法机关应当通过刑法修改或出台司法解释的方式将相关矿产资源开发公害风险的辅助行为依法追究其刑事责任。具体而言,在参与矿产资源开发过程中,对于明知或应当知道开发者或采矿人具有破坏生态环境的公害行为且拒不履行恢复治理义务的,仍然“为开发者提供资金帮助、账号、证明文件甚至是许可证件的;为开发者提供生产经营场所、设备的;为开发者提供运输、仓储便利条件的;为开发者提供生产技术、材料或辅料的”,应当以共犯论处并追究相应的刑事责任。同时,在司法实践中应遵循立法目的,准确把握共犯行为的适用标准。
3.4刑罚应适度轻缓
当然,在强调针对矿产资源开发公害问题应严密刑事法网的同时,我们还应当注重刑罚配置的科学化。刑罚配置科学化倡导宽严相济刑事政策,在治理破坏环境资源犯罪时针对不同犯罪主体、不同情节不应只强调刑罚的严苛性,同时也应推动刑罚的轻缓化与适度性,重视罚金刑与禁止令等非监禁性刑罚措施的科学应用。简言之,对于直接的矿产资源开发者所引发的公害风险,应当将之独立入罪,并考虑到其对生态环境的破坏程度,考虑其在恢复治理过程中的态度与意愿以及事后采取的补救措施,等等,依法对其定罪量刑。对于矿产资源开发公害行为的辅助人而言,我们在引入共犯或独立入罪的同时,还应当贯彻宽严相济刑事政策,对于确实属于帮助犯且未获得超过正常经营利益的行为人,可以综合考虑其他情节采取轻缓化的刑罚措施;对于适用缓刑或罚金刑不致产生再次危害社会的结果且更有利于行为人复归社会的,可以判处缓刑或单处罚金,并积极运用禁止令来限制行为人继续从事矿产资源开发中的相关辅助行为。
4结语
以风险分配为线索来观察当代社会,我们逐步认识到,科技的进步使得人类变革社会生活与改造自然环境的意愿与能力显著增强,风险在现代社会中以合法身份存在,成为塑造社会结构过程中强有力的“参与者”。面对不断涌现的、复杂多样的风险以及由此衍生出的实害结果,如何最大限度地实现风险预防,这对包括刑法在内的法律制度体系提出了新的挑战。值得注意的是,目前刑法理论界对于风险社会的理解仍可能具有其片面性,部分学者对风险社会理论的认识往往是受制于刑法学的知识话语结构之间而不能自拔。而作为保障法、事后法,刑法所规制的乃是社会最不能容忍的危害行为,因此,在积极回应社会风险防控问题时,盲目地将传统的刑法思维(抽象危险犯)移植到风险社会下将会只有“治标”的表象,难以产生“治本”的效果[16]。可以肯定,在风险社会面前,如何有效预防风险、减弱风险,形成合理的、具有正当性的风险分配格局,这将成为全世界所共同面临的新课题,更是人类所面临的全新挑战。
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“人权刑法”是继“国权刑法”、“民权刑法”之后,刑法发展的新阶段。“人权刑法”以保护人权为基本理念,代表着我国刑事立法和刑法理论研究的新的发展方向。下面是读文网小编为大家整理的刑法毕业论文,供大家参考。
摘要:在我国经济的不断进步和发展及城市化进程不断加快的时代背景下,各种工业和城市污染问题也越来越突出。当前,超标排水、排气、排污、重金属污染等破坏生态环境的现象,给人们的正常生产生活带来了严重的影响。为了及时采取有效措施,打击环境犯罪,用法律途径惩治环境犯罪行为,促进我国社会生态环境质量水平的不断提高,进一步完善我国环境犯罪的刑罚迫在眉睫。因此,本文将在分析当前我国环境犯罪相关刑法存在问题的基础上,对完善环境犯罪刑法做进一步的研究,以为打击、惩治环境犯罪提供充足的法律依据。
关键词:环境犯罪;刑法;问题完善
生态环境是人类社会赖以生存和发展的必要保障,然而当前人类对生态环境的不断破坏已经给社会的正常生产生活带来了严重的威胁。进一步完善环境犯罪相关刑法,既能充分发挥刑法在惩治违法犯罪行为方面的教育、震慑、惩治作用,又有利于帮助人们树立环保意识、规范环境保护行为。然而当前我国相关的环境刑法还不完善,其作用发挥的还不够彻底。因此,研究如何进一步完善我国环境犯罪的相关刑具有重要意义。
一、完善我国环境犯罪刑法的重要性
随着人类社会的不断进步和发展,生态环境问题越来越成为人们不可回避的重要课题。由于人类前期的对生态环境的不断索取和破坏,导致当前雾霾、全球变暖等环境问题严重威胁着人类赖以生存的家园,使得很多国家纷纷走上了通过立法来打击环境犯罪的路子。因此,完善我国环境犯罪刑法是保护我国当前生态环境的必然选择。我国改革开放以来,工业化程度的不断提高也带来了日益突出的环境问题。为了促进我国社会经济的长期稳定可持续发展,我们必须采取及时有效的措施来改善当前生态环境。近年来,国家提出了一些环保策略,对改善生态环境有所帮助但效果有限,导致我国的生态环境仍然在不断恶化,环境污染问题正逐步由城市向农村扩展,污染程度也在不断加大。研究表明,生态环境破坏给我国的经济带来了严重的损失,水土流失、酸雨等环境问题的不断加剧给人们的正常生产生活也带来了越来越严重的影响。在这样的时代背景下,要想有效的保护生态环境,控制环境犯罪行为,离不开环境犯罪刑法的不断完善。特别是针对当前我国现行环境保护环境相关法律中存在的系列问题,进一步促进我国相关刑法的完善已经迫在眉睫。
二、当前我国环境犯罪刑法中存在的问题
(一)保护客体、保护范围不明确
在对我国当前环境犯罪相关法律调查和研究的基础上,发现当前我国法律中对环境犯罪的客体的界定十分不明确,有时甚至存在无法确定环境犯罪客体的现象。造成这一现象的原因离不开传统的立法模式,由于当前我国相关环境犯罪的刑法立法仍然采取传统的立法模式,而环境犯罪又具有一定的独特性,最终导致环境犯罪客体界定模糊的问题。此外,我国环境犯罪的保护范围也不明确,我国当前的环境犯罪刑法虽然对常规的环境违法行为做了相应的规定,然而却对水土流失、噪音污染、非建筑引发污染等新的环境问题没有做出明确的规定,导致在处理一些环境犯罪行为过中出现无法可依、无章可循的问题。
(二)归责不科学
当前我国的环境犯罪刑法对环境犯罪的归责方面存在不科学、不合理的现象,并缺乏有效的追责机制。虽然我国社会各界对环境犯罪行为都普遍持有一种批判的态度,然而对环境犯罪的惩治方面仍然存在低限度处罚的问题,甚至对于一些环境破坏行为就采取警告、行政处罚、经济制裁等措施一了了之,而没有严格的明确责任。这些现都,不利于保护我国当前的生态环境,反而为一些个人和企业进一步破坏生态环境带来了可乘之机,必然会导致我国的环境问题和环境犯罪行为的不断加剧。
(三)对环境危险犯规定不足
一般而言,对环境造成的实际危害结果是当前我国现行环境犯罪法律来界定环境犯罪行为的必要条件,然而由于环境犯罪具有持续时间长、行为持久性等特点,必然导致以此来惩治环境破坏行为不但根本无法起到预防和惩治环境犯罪的刑法立法目的,而且还会对人类的生产生活及赖以生存的环境造成不可扭转的影响。当前,我国这种事后处理的环境犯罪刑法模式使得刑法预防和惩治环境犯罪方面的作用无法充分发挥。因此,进一步完善环境犯罪刑法对环境犯罪危险犯方面的规定,明确环境犯罪的范围具有十分重要的意义。
(四)立法不完善、可操作性差
在充分调查和研究当前我国现行环境犯罪刑法的基础上,发现当前我国现行的环境犯罪刑法将环境犯罪行为和妨害社会管理秩序行为同等对待处理,这根本无法满足打击和惩治环境犯罪的实际需求。从本质上而言,环境犯罪行为和妨害社会管理秩序行为之间存在着较大的差异,环境犯罪对社会带来的影响在某种意义上而言要比妨害社会管理秩序对社会带来的影响更大、更深远。因此,当前我国现行环境犯罪刑法中这一规定根本无法体现对环境犯罪的惩治决心和重要威慑力,导致对环境犯罪的处理可操作性差。此外,当前我国环境犯罪刑法对一些环境犯罪行为的相关罪状存在描述迷糊、界定不明确等一些纰漏和问题。
三、完善我国环境犯罪刑法的相关思路
(一)进一步明确界定保护客体及保护范围
为了进一步改善我国当前环境犯罪刑法中存在保护客体、保护范围界定模糊的现象,完善我国环境犯罪刑法首先要明确界定犯罪客体和保护对象,才能充分发挥我国环境犯罪刑法在保护当前生态环境方面的重要职能和有效作用。其次,完善我国环境犯罪刑法还要进一步扩大对环境保护的范围,特别是针对随着社会发展而不断出现的新的破坏环境的问题。环境犯罪刑法只有,不断的从保护生态环境的层面寻找新的突破口,才能够真正的发挥保护生态环境的目的和有效性。
(二)明确环境犯罪的相关责任
当前我国社会存在环境问题不断突出,一些个人和企业环境破坏行为和环境犯罪屡教不改,部分社会个人和群体对生态环境保护意识淡薄。这些现象的存在与环境犯罪刑法打击力度不够、归责不明确之间存在直接的关系,导致我国环境犯罪刑法根本无法充分的起到预防和惩治环境犯罪的作用。因此,我国环境犯罪刑法必须进一步明确对环境犯罪的相关责任,加大对环境犯罪的打击和处罚力度,只有这样才能够真正的起到预防和惩治环境犯罪行为的效果。
(三)增设危险犯的规定
危险犯,即“以行为实施的危害行为造成法律规定的发生某种危险结果的危险状态作为既遂标志的犯罪。”当前,我国现行环境犯罪刑法中没有对危险犯的相关规定,而增设对危险犯的规定可以有效地预防以破坏结果来规定犯罪而带来得对环境破坏不可扭转的损失。在我国环境犯罪刑法中增设危险犯的规定,能充分发挥刑法对环境犯罪的预防作用,可以在环境破坏最终结果发生前采取有效的措施对环境破坏行为进行遏制,以达到达到惩治环境犯罪的目的。
(四)设置独立立法体例
通过对当前我国环境犯罪刑法中存在问题的分析,发现当前我国并没有对环境犯罪设置独立的犯罪类型,而将环境犯罪与妨害社会管理秩序罪混为一体,这必将会影响环境犯罪刑法对环境犯罪的打击和惩治力度。因此,我国必须采取对环境犯罪独立立法的相关措施,基于环境犯罪的本质及特点出发,通过独立立法来加大环境犯罪刑法的威慑力和法律效力,以充分发挥其在保护生态环境方面的重要作用。总而言之,环境犯罪刑法是保护生态环境的有效途径,针对当前我国现行环境犯罪刑法中存在的系列问题,我们必须不断的完善环境犯罪刑法才能够应对随着社会不断发展而出现的环境问题,才能真正的起到提高人们环保意识,打击、惩治环境犯罪行为的重要目的。
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一、公民个人信息安全问题概述
(一)公民个人信息的基本概念
从基本概念进行分析的话,首先,个人信息的主体是公民,根据我国宪法规定,凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国的公民,国家尊重和保障人权,任何公民享有宪法和法律规定的权利,同时必须履行宪法和法律规定的义务。通过法律规定我们可以了解到,个人信息的主体并不仅限于居住在国内的中国公民,还包括获得中国国籍的外国人和无国籍人士,在这些人的个人信息权受到不法分子侵害时,一律享有我国刑法的保护。其次,关于个人信息的解读,各学派一直存在着争议,无论哪种观点,都没办法准确涵盖个人信息的全部。笔者认为,公民个人信息是公民个人所拥有的,能够直接或间接的识别本人的特定资料所反映出的内容。如姓名、性别、年龄、身高、体重、肖像、身份证号码、职业、教育状况、联系方式、家庭背景等等和本人人身密切相关的信息,还包括着隐私范畴内的如既往病史、财产收入等信息。与此同时,对于个人信息的定义,还需要根据社会的发展,在日后的立法过程中进一步完善。
(二)公民个人信息的法律属性
在公民个人信息的保护中,其法律属性一直颇具争议,成为法学界研究的重点。就目前来说,关于个人信息的法律属性,主要有三种观点:一是所有权学客体说,他们认为个人信息具有实际利用价值,所有者对其具有支配权,可以作为商品买卖出售,从而为信息的所有者带来经济上的收益,具备财产属性,因此被列入所有权范畴;二是以隐私权客体说,认为个人信息属于个人隐私,个人隐私包含个人信息,在这方面美国是最早将个人信息纳入隐私范畴进行立法的国家,比如《隐私权法》和《联邦电子通讯隐私权法案》中对个人信息都有详尽的保护措施;三是人格权客体说,将个人信息划分到人格权中,认为保护公民的个人信息安全就是维护公民作为人最基本的尊严,体现的是公民个人的人格利益,因此应该受宪法和其他法律的严格保护。
(三)公民个人信息与相关概念的区别和联系
公民的个人信息涉及内容较广,和很多专有名词的概念都有着相似之处,通过分析,笔者主要将目光集中在个人隐私上面。个人隐私指私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护,不被他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开。比如我国在《侵权责任法》中明确规定:“未经公民许可,公开其姓名、肖像、住址和电话号码”以及“私拆他人信件,偷看他人日记,刺探他人私人文件内容,以及将他们公开”等行为,都属于侵犯公民的隐私权。由此可见,个人隐私大多是公民不希望被外人所知的、敏感的信息,而个人信息不仅包括禁止他人干涉的敏感信息,还包括可以向大众公开的信息。因此,个人信息与个人隐私是两个相互交叉,又在外延方面相互区别的名词概念。就对公民的立法保护工作来说,个人信息的保护比个人隐私的保护更加全面。
二、公民个人信息安全的法律保护现状
(一)公民个人信息安全受侵害的具体表现
当今社会,互联网的使用,让人们的生活被手机、电脑等各种电子产品包绕,在这种大环境下,人们在从事购物、交友、出行、入住宾馆等各种社会活动时,很多情况下都会将自己的个人信息告知与商家,进行登记,这就造成了个人信息泄露的可能和隐患。对于商家而言,信息就是资源,信息就是商机,那么利用信息进行违法犯罪的活动就应运而生了。一些机构疏于管理再加上一些不法分子的违法犯罪行为,致使我国公民信息泄露的情况非常严重,大量兜售车主房主信息、大学毕业生应聘人员信息、商务人士信息、患者信息、电信用户信息的现象在社会上层出不穷,一些商家将自己搜集到的客户信息进行出售,甚至形成了一个新兴的“信息倒卖”产业。商家利用这些信息进行推销,违法犯罪分子利用这些信息进行诈骗,甚至通过“人肉搜索”对当事人进行名誉侵害,通过某些编程窃取网银密码盗取用户存款等等,这些行为已经严重影响到人们正常的工作和生活,应当给予严厉的打击和制裁。
(二)现有法律对公民个人信息安全的保护
宪法、民法、行政法和刑法是构建我国法律框架的四个关键部位,对于公民个人信息安全保护的相关法律法规,也应该由这四个方面进行分析。首先是国家的根本大法———宪法明确规定:“公民个人尊严不容侵犯,任何侵犯公民的行为都要受到法律制裁。”这一规定虽然没有出现“个人信息”的字眼,但个人尊严与个人信息紧密相关,从此种意义上来讲,宪法对公民的个人信息安全提供了原则性的保护;其次是民法,对与公民的个人信息有关的姓名权、名称权、肖像权和荣誉权做出了相关的司法解释,任何人如果侵害公民的这四项权益,都将受到民法的制裁;另外,涉及公民个人信息保护的行政法近些年才开始颁布施行,有《居民身份证法》、《物业管理法》、《电信条例》等等;直到《刑法修正案(七)》的出台,才首次将侵害公民个人信息安全的行为定罪入刑,填充了我国刑法保护公民个人信息的空白。
(三)刑法保护公民个人信息安全的必要性
刑法作为法律的最底线,只有在其他法律都无效的前提下,才会实行刑事处罚,给予犯罪分子最沉重的打击。在我国现有阶段,对公民的个人信息安全的相关法律的制定还不到位,虽然宪法、民法以及行政法都对公民的个人信息安全保护有所涉及,但通过施行效果可知,宪法作为国家的根本大法,其中的法律条文尽是原则性的规定,没有触及到根本,仅仅提供了一些原则性的间接性的保护;民法虽然明确提出了对姓名权、名称权、肖像权以及名誉权的保护,但公民的个人信息涉及的内容远远不止于此,过于零散的法律规定,削弱了民法的可操作性,针对公民个人信息的犯罪行为得不到应有的制裁;行政法对于破坏公民个人信息安全的实施主体限制范围相对狭小,主要针对行政机关人员,而且处罚力度较小,不能对公民的个人信息提供全方位的保护。因此,加强刑事立法,对公民的个人信息安全保护有着显著的现实意义。
三、公民个人信息安全的刑法完善建议
(一)明确公民个人信息的概念和犯罪主体范围
要解决公民个人信息安全的刑事立法问题,首先要明确个人信息的基本概念和犯罪主体范围。现阶段,我国在这方面的刑事法律还不够完善,新出台的《刑法修正案(七)》中规定:“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员,违反国家规定,将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息,出售或者非法提供给他人情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”虽然指出犯罪对象是公民的个人信息,但同宪法、民法、行政法一样,没有对公民的个人信息做出具体的解释,不管是公开信息还是属于个人隐私的信息,在量刑规定中没有针对不同的犯罪情节做出清晰的界定,以至于不法分子得不到相应的惩罚。同时,在条文规定中使用“等”字,也让犯罪主体模糊化。为了避免法律上的漏洞,给犯罪分子以严厉的打击,明确公民个人信息的概念以及犯罪主体的范围,是当前完善刑法的重中之重。
(二)根据犯罪的行为和情节细致刑罚
《刑法修正案(七)》中,第七条增设了出售、非法提供公民个人信息罪及非法获取公民信息罪,根据刑法规定,区别本罪“罪与非罪”的界限就是情节是否严重。而根据我国的立法情况来看,当前并没有任何法律条文对情节是否严重划分出明确的界定范围。因此,在裁判过程中,对于“罪与非罪”就存在争论,司法机关必须根据案情酌情评判情节的轻重,给司法机关的案件处理带来不小的难度。如果出台的法律能够将犯罪行为细致量化,司法机关审判案件的压力将会大大减小,比如立法机关可以根据公民个人信息被出售的份额,或者非法提供公民个人信息所得利益对刑事处罚的幅度进行划分,份额由小到大对应犯罪情节由轻到重,相应的刑罚也会逐渐增加,尤其是给当事人带来重大人身或财产损失时,犯罪行为更不可姑息。如此一来,犯罪主体都能够得到与之犯罪情节相对应的惩罚,不会出现钻法律漏洞的现象,实现司法的公平性。
(三)构建立法司法执法部门工作一体化机制
在保护公民个人信息安全的过程中,必须要贯彻“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的基本要求。因此,首先从立法层面上讲,立法机关要深入社会调查,根据实际情况构建法律条文,尤其要充分听取群众的意见和建议,对于刑法的完善有着积极的现实意义;其次从执法层面而言,公安机关要严格按照法律规定处理对公民个人信息进行侵害的犯罪分子,绝不姑息养奸,让犯罪分子有机会逃脱法网;从司法层面来说,法院及检察院在裁定犯罪结果的过程中,要秉承公平公正的原则,给受害者一个满意的答复。同时,立法、执法、司法机构要互相监督,互相制约,才能有效打击此类犯罪。
(四)借鉴学习国外在公民个人信息保护方面的立法经验
在公民的个人信息安全保护中,不仅要完善刑法,宪法、民法、行政法都要同时完善,只有构建完备的法律体系,才能为公民的个人信息安全提供坚实的堡垒。将来随着立法的逐步完善和条件的逐步成熟,借鉴国外的先进经验无疑是明智的选择。从立法模式上,笔者比较倾向于以德国为代表的统一交叉立法模式,制定专门的法律条案,对公民的个人信息进行整体归类,同时视情节轻重给予相应的处罚措施,避免了法律零散化带来的不便。
四、结语
综上所述,刑法作为保护公民个人信息安全的最后一道屏障,它的完善对于公民个人权益的保护有着极为重要的意义。对于刑法涉及到的“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员”,要切实做好法律宣传,对核心的工作人员做好监督工作。同时,有关部门也要加强对公民保护个人信息安全的宣传教育,只有提高公民个人信息安全自我保护的法律意识,才能从根本上遏制犯罪行为的产生。
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刑法具有保护价值与保障价值,而刑法保障价值作为刑法保障功能之价值彰显,具体表现为刑法保障国民利益价值和刑法保障被告人特定利益价值,而刑法保障价值之根本追求则在于使国民利益免于刑事司法权力的无故干预、防止被告人特定利益遭受刑事司法权力的过度侵害。下面是读文网小编为大家整理的刑法本科论文,供大家参考。
[摘要]《刑法修正案(九)》新增了“虚假诉讼罪”罪名,但仍难解对诉讼欺诈刑法规制乏力之难题。法律适用标准不统一、适用罪名混乱是关键性问题。建议将“虚假诉讼罪”罪状中的“捏造的事实”和“提起诉讼”作扩大解释,修改其罪量要件;将“帮助毁灭、伪造证据罪”中的“指使他人作伪证”作扩大解释;或将“伪证罪”的适用范围从刑事诉讼扩大到其他诉讼程序。在司法上采取类别化的适用规则,以客体内容作为主要划分标准,有区别地运用竞合犯和牵连犯理论,才能在整体上防止出现诉讼欺诈罪名适用混乱之困境。
[关键词]诉讼欺诈;虚假诉讼;恶意诉讼
近年来,各种形式的虚假诉讼、诉讼欺诈不断出现,且有愈演愈烈之势。《刑法修正案(九)》专门新增了“虚假诉讼罪”新罪名,但实践中行为人因诉讼欺诈被追究刑事责任的案件为数不多。这与大量存在的诉讼欺诈现象不太相称,缘于何故?如何进行刑事司法应对,才能对诉讼欺诈进行有效规制?新增的“虚假诉讼罪”立法如何才能真正发挥规制效用?都是必须研究的问题。
一、诉讼欺诈刑法规制的现状及困境
“诉讼欺诈”并非立法用语,在我国现有规范性法律文件中并没有关于“诉讼欺诈”的概念表述。理论界对“诉讼欺诈”的称谓和范围一直认识不一,常常将“诉讼欺诈”与“诉讼诈骗”“虚假诉讼”“恶意诉讼”“滥用诉权”等近似概念相混淆。本文所论述的“诉讼欺诈”包括所有在诉讼活动中弄虚作假,以使法院作出错误的裁决或执行的行为。即,为了骗取人民法院裁判文书,在提起或进行诉讼过程中,恶意串通,作虚假陈述或意思表示,或向人民法院虚构事实、提供虚假证据的行为。包括专门以侵财为目的的“诉讼诈骗”,《刑法修正案(九)》新增的以捏造事实提起诉讼的“虚假诉讼”,也包括在诉讼中“作假证”等诉讼作假行为,但不包括具有真实诉讼内容的“恶意诉讼”“滥用诉权”行为。根据《民事诉讼法》第112、113条的规定,在诉讼过程中有伪造证据、恶意串通、作伪证等欺诈行为,构成犯罪的,可以追究刑事责任。但在实践中,行为人因诉讼欺诈被追究刑事责任的情况并不多,且存在很多司法困境。
(一)因诉讼欺诈被追求刑事责任的比例
普遍较低从近年来新闻媒体的报道和各地数据统计就可以看出,诉讼欺诈在司法实践中普遍存在,且有愈演愈烈之势,但最终被追究刑事责任的情况却较为少见。据广东省高级人民法院统计报道,2001年至2009年,广东省识别出存在虚假诉讼的案件有940件,并逐年增加,最终作为刑事案件处理的比例较少,以致有政协委员要求将虚假诉讼独立成罪入刑。[1]据浙江方面统计,仅2008年上半年,浙江省法院已确认受理的民事案件中存在“诉讼欺诈”的就有107件。[2]但这些案件中被移送公安机关作为犯罪处理的不多。据统计,2006年至2010年,浙江省全省虚假诉讼犯罪案件只有86件104人。[3]江苏省全省2006年至2010年共识别发现虚假诉讼案件1839件,2011年至2013年共监督识别525件,但能移送追究刑事责任的比例极少。[4]北京市第一中级法院对2008年审理的100件二审改判案件进行抽样,发现超过20%的案件存在诉讼欺诈。[5]但本文通过北京法院网的裁判文书数据库统计发现,2003年至2013年,北京市法院审理涉嫌诉讼欺诈的刑事案件只有18件。
(二)诉讼欺诈犯罪不易被立即识别、案发时间过长
广东省2009年发现的940件虚假诉讼案件,80%都是2005年后才识别。这可以看出,实践中很多诉讼欺诈不易被识别案发,或识别历时很长。北京市审理的18件涉及诉讼欺诈的刑事案件中有近2/3是在法院已经作出裁决后才案发的,只有1/3是在未作裁决前案发。案发历时一年以上的占72%,三年以上的有4件,最长的达五六年之久。在从案发原因上看,11件是被害人或利害关系人报案案发,5件是因涉及其他刑事案件案发,2件是法院审理发现案发。很多被害人报案经历了较长的时间,且在克服较多困难下才报案成功。
(三)对诉讼欺诈犯罪行为适用的罪名不统一
实践中对诉讼欺诈处罚适用的罪名不尽相同。以江苏省苏州市为例,2000至2013年检察机关提起公诉的27件诉讼欺诈刑事案件,适用的罪名包括妨害作证罪、受贿罪、帮助当事人伪造证据罪、诈骗罪、滥用职权罪、贪污罪、非法吸收公众存款罪等。[6]北京市审结的18件诉讼欺诈刑事案件,以诈骗罪判决的有10件,以妨害作证罪判处的有3件,以帮助伪造证据罪判的有2件,以贪污罪判的1件,以职务侵占罪判的1件,以拒不执行判决、裁定罪判的有1件。对不同类型的诉讼欺诈适用不同的罪名无可厚非,但问题是对于同种类型的诉讼欺诈,不同的地方,甚至同一地方不同法院或法官有时会适用不同罪名。有的以诈骗罪论处,有的会以妨害作证罪,或是帮助毁灭、伪造证据罪论处,或是因行为人的职务身份而以职务侵占或贪污罪论处,甚至以审判人员的共犯论处。[7]如,湖北省检察机关办理的一起诉讼欺诈案件,公安机关对与法官勾结制造假案的李某以伪证罪移送审查起诉,检察机关认定李某构成徇私枉法罪共犯[8]。虽然有可能是基于具体案情不同方面的原因,但实务部门之间对此类案件在法律适用上存在认识分歧也是不容忽视的问题。
二、诉讼欺诈的刑事规制机制乏力之原因
对诉讼欺诈进行刑法规制乏力的原因何在?笔者认为主要有以下三方面的原因:
(一)适用罪名的理论认知存在分歧是重要障碍(有法可依与无罪可用)
对于构成犯罪的诉讼欺诈行为,应以何种罪名判处?学界一直存在争论。有学者认为审查证据真伪是法院应尽义务,刑法上没有将诉讼欺诈规定为犯罪,不宜将之作为犯罪处理[9]。最高人民检察院2002年10月《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律的答复》也基本持此观点。还有“三角诈骗”论观点认为,诉讼欺诈是一种特殊形式的“三角诈骗”,应当以诈骗罪论处[10]。但也有学者提出,诈骗罪的被害人交付财物不是基于自己的错误认识,而是在迫于司法的强制力,这与传统的诈骗构成理论确实不太相符,其实质是借助法院的强制力迫使他人交付财物,更符合敲诈勒索罪特征[11]。还有的认为,诉讼欺诈应按妨害作证罪处理。最高人民法院第194期法院公报中刊登的一则刑事案例主张把诉讼双方合谋串通的虚假诉讼中指使对方当事人作假证逃避债务的行为,扩大解释为“指使他人作伪证”行为,从而以“妨害作证罪”对该行为作出判处[12]。这实际上是试图通过具体案例的合理扩大解释来弥补立法上的不足。上述观点、《答复》、案例虽都不具有普遍法律约束力,但这些认识分歧在一定程度上也催生了实务适用混乱,也反映出针对诉讼欺诈的立法不足。特别是2015年7月最高人民法院发布实施的《关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》,更是加剧了上述认识分歧。该解释第二条第(四)项规定“与他人串通,通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行,致使判决、裁定无法执行的”,属于刑法第三百一十三条解释中规定的“其他有能力执行而拒不执行,情节严重的情形”,应当以拒不执行判决、裁定罪处罚。这就使得一些通过诉讼欺诈手段拖延、拒绝法院执行的行为,在罪名上会出现诈骗罪、妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪、拒不执行判决、裁定罪的适用混乱问题。为此,很多学者主张对诉讼欺诈犯罪应在刑法上单独设立一个罪名。《刑法修正案(九)》采纳了这种意见,在刑法中专门增添了第三百零七条之一条规定,增加了“虚假诉讼罪”。新增一个独立的罪名,对于统一立法标准,加强和提升打击诉讼欺诈力度而言,确实很有意义。但笔者认为,即使新增了“虚假诉讼罪”的独立罪名,也未必能完全消除上述分歧。原因如下:
1.从“虚假诉讼罪”罪状表述上看,仅针对“以捏造的事实提起民事诉讼”的行为
从文义上看,其规制范围就仅限于“提起诉讼”的行为。对于在诉讼、仲裁、公证、保全、执行程序中做假证,提供虚假证据、作虚假或和解等行为,则难以此罪名论处。此外,“捏造的事实”一般是指完全虚假的事实。而“诉讼欺诈”的作假程度可分为“完全虚假”和“部分虚假”两类情况。那么,对于客观上存在一定诉争关系,但在诉讼中虚构或隐瞒部分事实,或制造、提供部分虚假证据,以使法院作出错误裁决,即人们常说的“作假证”的行为。如伪造部分证据、篡改证据、隐匿证据等虚构部分事实,或虚增部分损失、债务,或向法院作出虚假调解表示,或对部分权属、权益作出虚假确认或处分等。是否都属于“捏造事实”,如何界定虚假诉讼和伪造部分证据的诉讼欺诈行为,还将是司法适用不可回避的问题。
2.对于既存在侵财目的又存在其他非法目的的诉讼欺诈行为,以及行为目的不明确等复杂情形,其所侵害的客体
属于复杂客体如何进行全面有效的评价,并非“虚假诉讼”独立成罪可以解决的,也不是诈骗罪或其他任何一个个罪名可以独立解决的。实际上,主张单独设立罪名观点的一个重要理由,就是认为可以将犯罪行为侵害的财产法益和司法秩序法益全部包括进去。但是,司法实践惩处带有竞合性质的犯罪最终适用的罪名未必具有囊括全部法益的性质。《刑法修正案(九)》新增的“虚假诉讼罪”罪名也不可能将这些法益全部囊括。即,不能适用于全部的诉讼欺诈行为。对于其中的竞合性犯罪,仍然需要借助刑法上竞合犯理论和原则进行处罚。在实践中,很多“诉讼欺诈”并非只有单一目的,也不限于侵财目的。如:为了规避北京车辆摇号、房屋限购政策;或是为了获得获得北京户籍等特殊社会身份、资质;是毁坏竞争对手品牌声誉;或是为了影响其他关联案件、其他诉讼活动的进程或结果。
3.新增的“虚假诉讼罪”如何与现有的其他妨害司法类罪名的衔接与协调的问题
特别是存在共同犯罪或其他妨害司法的行为情况下,对于帮助伪造证据、指使他人作伪证,或是采用欺诈、串通等手段拒不履行法院裁定、判决等行为如何适用相关罪名。以及在司法实践中,行为人通过恶意串通、虚假诉讼、伪造证据等作假手段,转移、隐匿财产,导致法院无法执行等,应以“虚假诉讼罪”还是“拒不执行判决、裁定犯罪”处理,难免还会存在分歧。
(二)入罪标准不明确、民刑衔接不顺畅是机制性因素
刑事立法的标准不明,导致司法实践操作过于宽泛,入罪难。表现在:因缺乏明确的立案标准,民事审判部门即使在审判中发现有诉讼欺诈嫌疑,也不好判断是否应当移送公安机关;因缺乏明确的标准,公安机关立案处理缺少硬性规定,公安机关也会担心越权干涉法院审判而不敢贸然立案;因缺乏明确立案标准,利害关系人不好判断是否应向公安机关报案,面对司法机关不作为时,也不能找出明确法律规定予以维权抗辩。
(三)信息沟通有障碍、诉审发现不及时是源头性因素
从司法实践中看,诉讼欺诈案件不易被及时识别发现,案发历时长,主要原因如下:
一是被害人等利害关系人信息掌握不足。一是利害关系人没有参与诉讼,或是没有掌握有效证据,不能及时发现;
二是利害关系人虽参加诉讼,但因对信息不对称,不能及时察觉其中的欺诈行为;或因掌握的证据不足或法律知识欠缺,不能及时报案。
三是法院对诉讼各方及关联主体、关联信息掌握不足。如,对诉讼各方的真实身份信息掌握不全面,对诉讼参与人之间的真实关系不易查实,特别是对于合谋串通的欺诈,很难对双方真实意思进行核查,对关联案件、纠纷信息掌握不足等。很多行为人在其他法院或仲裁机构存在关联案件,因全国法院内部信息不畅通,相互不了解,不易发觉其中的欺诈行径。四是利害关系主体与司法机关之间的信息沟通不够及时、顺畅。表现在,部分利害关系人因基于畏惧、不信任等心理,不愿意将实情全部告知法院,或因自身知识水平等原因,不能准确或及时地向法院表达自己的意见或愿意,部分司法人员缺乏与当事人沟通的必要耐心或警觉性,相互推诿等。
三、健全和完善诉讼欺诈刑事应对机制之建议
通过上述问题分析,笔者认为应从以下几方面健全和完善诉讼欺诈的刑法规制机制。
(一)立法上统一明确的“入罪”标准对于诉讼欺诈的“罪与非罪”的界限必须明确。具体而言,包括:
1.应明确诉讼欺诈的范围,将之与滥用诉权、恶意诉讼或诉讼技巧、诉讼策略等相近行为严格区分开,防止打击面过大。
2.应对诉讼欺诈犯罪进行系统分类,并根据不同类型的诉讼欺诈,设定不同的入罪标准。建议作“侵财类诉讼欺诈”与“非侵财类诉讼欺诈”两大类型区分。
3.对不同类型的诉讼欺诈的程度要件进一步细化。如,对侵财类诉讼欺诈的入罪“数额标准”,建议参照诈骗类犯罪标准。对于非侵财类诉讼欺诈的入罪“情节标准”,建议以司法程序进度、是否采取司法措施及裁决、欺诈次数、手段恶劣程度、欺诈次数、涉案人数、涉案面、社会危害后果等方面作为评判标准。《刑法修正案(九)》新增的虚假诉讼罪的罪状对非侵财类诉讼欺诈,仅以“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的”作为入罪的罪量要件,仍不够全面。因为有些非侵财类诉讼欺诈不仅妨害了司法秩序和当事人权益,而且还可能谋取其他非法目的,侵害其他社会权益或公共利益,或是破坏行政法令的实施、执行,甚至有时侵害性更大。如果仅以“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的”作为入罪要件,则难以对这些诉讼欺诈进行刑法规制。建议使用“情节严重”,或增加“或有其他严重情节的”作为入罪要件,并出台相关司法解释对具体标准予以明确。
4.解决牵连行为的“入罪”问题,即对诉讼欺诈中的伪造公章、公文、文件,伪造金融票证等牵连行为,即使这种欺诈不成立诈骗类犯罪或妨害司法类犯罪,也可对这些牵连行为进行刑法评价。如,可以伪造国家机关公文、印章罪,伪造金融凭证罪,提供虚假证明文件,出具证明文件重大失实等罪名论处。
(二)司法上对诉讼欺诈分类别适用相关“罪名”
《刑法修正案(九)》正式施行后,如何准确适用好“虚假诉讼罪”,解决处理好与之相近、相似或相关罪名的关系,同样成为司法实务界需要面对的新问题。笔者认为,没有必要再对诉讼欺诈行为增设独立的新罪名。实际上,只要对刑法上现有的个别罪名的适用范围稍作修改和调整,依据现有刑法理论和解释方法,同样可以有效应对和处罚。
1.应根据不同的欺诈类别、行为方式及对象客体,选择适用不同罪名,不搞“一刀切”
建议侵财类诉讼欺诈,根据其侵犯的财产权属、性质及特征,选择相对应的罪名。如侵犯诉讼对方或第三方财产的,可定诈骗罪;如果有利用职务便利诉讼欺诈,侵占本单位财物或公共财物的,则以职务侵占或贪污罪论处等。同时给司法秩序造成破坏了,可作为一种从重情节,在量刑时予以评价。对于非侵财类的诉讼欺诈,主要考虑妨害司法类罪名,以其对司法秩序的破坏程度作为定罪量刑的基本依据,对其他社会秩序或利益的侵害作为补充情节予以考量。
2.罪名的解释适用应全面,能囊括所有的诉讼欺诈行为
特别是对于“非侵财类”的诉讼欺诈,在罪名适用选择规定上,必须考虑不同的行为人身份、手段、方式及诉讼完成程度等。例如,当事人虽未伪造证据,但相互串通,合谋虚假调解、撤诉的;或只是伪造部分证据,没有捏造完全虚假的事实。如果仅从“伪证罪”、“妨害作证罪”、“帮助毁灭、伪造证据罪”、“虚假诉讼罪”的罪名字面解释上,不能完全契合的。那么,建议尝试进行合乎法意的扩大解释。如,可将“帮助毁灭、伪造证据罪”中的“指使他人作伪证”,扩大解释包括指使对方当事人作伪证,与对方当事人合谋作伪证,指使他人提交虚假证据,让他人制作伪证后提交给法庭等情形,则对于在诉讼中伪造部分证据,谋取其他非财产性利益的诉讼欺诈,或未骗到钱款的诉讼欺诈就可以这一罪名进行规制了。又如,可将“虚假诉讼罪”中的“捏造的事实”扩大解释包括捏造完全不存在的事实,也包括通过欺诈手段虚构部分事实的情形;将“提起诉讼”扩大解释包括在诉讼中提起诉请的情形,那么,“虚假诉讼罪”就不仅限于以捏造事实提起诉讼一方或一种情形,也可以包括在诉讼过程中通过捏造事实或伪造证据提出诉请的任何一方或情形。当然,如果确实无法扩大解释的,可以由立法机关对个别条文进行必要修正。如此,“伪证罪”就可以适用于民事诉讼中伪造证据、捏造事实的诉讼欺诈行为。笔者比较赞同有的学者提出的一种大胆想法,即可以将“伪证罪”“妨害作证罪”“帮助伪造证据罪”等几种相近且容易混淆的妨害司法秩序罪名进行统一修正、组合,甚至可以合并为一个统一罪名,适用于所有妨害司法诉讼程序的犯罪行为[13]。
3.处理好相关的“竞合”“牵连”问题
特别是同时侵犯财产性利益和司法秩序或其他社会秩序、利益的复杂的诉讼欺诈行为。可以运用刑法竞合犯或牵连犯的理论,从多种客体和行为性质对比角度予以评价。如行为人利用职务便利,与外人合谋,通过诉讼欺诈获取本单位财物的,可以考虑职务侵占与妨害司法行为的竞合,规定择一重罪处罚。对于通过诉讼欺诈影响其他案件执行,或其他诉讼,或实现其他违法犯罪目的的,可以按照牵连犯的处罚原则,选择适用罪名。但这种适用规则必须以司法解释的形式予以明确。只有将这些特殊情况的适用规则在司法解释中予以明确,才能保证司法认知和法律适用协调统一。在侵财类诉讼欺诈中,有可能出现侵财未遂与妨害司法秩序既遂的竞合情况,可以根据想象竞合犯的处理原则,择一重罪从重处罚,即,在适用侵财类犯罪罪名认定犯罪未遂时的法定刑,与认定妨害司法秩序罪名犯罪既遂时的法定刑,两者进行比较,选择重者适用。例如,采用欺诈、串通等手段指使他人作假证从而拒不履行赔偿10万元的法院判决,后被法院及时发现而强制执行的情况,同时符合诈骗罪、妨害作证罪和拒不执行判决、裁定罪的犯罪构成,属于想象竞合犯,因为诈骗罪未遂以数额巨大为追诉起点,本案情形适用的法定刑应在三年以下,且主要侵害的还是司法执行秩序,故应以处刑较重的拒不执行判决、裁定罪论处。
(三)在司法工作机制上,健全司法信息公开和资源共享平台,构建民刑立案衔接的常态机制
1.健全司法信息公开
平台充分利用现有信息系统、网络平台及新闻媒体、网络微博力量,为社会公众搜索、查询、了解相关案件进度信息提供便利。特别是对于权利人缺席诉讼、涉众型、涉案面广等诉讼纠纷,应尽拓展信息告知渠道和途径,将有关案件信息及时通知到相关利害关系人。尽量防止利害关系人因信息掌握不全而不能及时维权报案。
2.健全司法行政机关内部的信息资源共享平台
首先,应健全全国法院内部案件信息共享系统,保证各地法院随时能搜索、查询到全国关联案件;其次,应健全法院与公安、工商、税务等行政执法部门的信息资源共享平台,保证相关案件信息互查畅通。再次,应健全司法行政案件诚信登记系统,将执法、仲裁、审判、执行公证中不诚信人员、行为进行登记备案,并进行相关诚信等级分类,提高司法机关对不诚信记录的人员的警惕性。
3.构建和完善民刑衔接常态机制
首先,应加强法院民事审判部门与公安立案部门之间衔接沟通,建立互信互访的常态交流机制;其次,应加强法院内部刑民部门的沟通交流机制,进行业务交流机会,增强民事审判人员的刑事警惕性和敏锐性;再次,构建民事审判与刑事立案的案件移送、交接常态机制,健全专门渠道,提高司法人员责任心及证据审查的积极性,有效完善和增强诉讼欺诈刑事应对机制的发现和启动机制。
四、结论
诉讼欺诈现象频发与实践中因诉讼欺诈被追究刑事责任的比例不相称,最主要根源在于民刑衔接不顺畅与法律适用标准不统一两大方面。关键是要对诉讼欺诈进行分类,对刑法上现有的个别罪名的适用范围稍作修改和调整,针对不同类型的诉讼欺诈适用不同的法律规定,并通过立法统一法律适用标准,加强刑民衔接工作机制,提高发现几率,畅通移送追诉渠道才是解决当前困境的最佳路径。
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摘要:本文首先对公民个人信息的概念与特征进行了简要阐述,并分析了公民个人信息刑法保护的必要性,最后针对公民个人信息保护刑法上提出了几点具体途径。
关键词:公民个人信息;刑法;特征;必要性
在信息化时代下,各种信息成为了一种资源被广泛利用。但是随着互联网逐渐深入到社会各个领域中,个人信息的隐私问题受到了严重的影响。公民个人信息作为隐私权的重要组成部分,理应受到法律的保护。故,研究公民个人信息刑法保护有对公民个人的权力保护直观重要。
一、公民个人信息的概念和特征
(一)公民个人信息的概念就公民个人信息来讲,从不同角度分析,其概念理解也有所差异。一般来讲,公民个人信息即是公民的隐私,社会学上,公民个人信息是公民在社会交往过程中的一种社会符号。而法律上公民个人信息,有直接法律条文对其进行了定义,在《中华人民共和国个人信息保护法》中公民个人信息是“个人姓名、住址、出生日期、身份证号码、医疗记录、认识记录、照片等单独或其他信息对照可以识别特定的个人的信息。”
(二)公民个人信息的特征公民个人信息特征大概包括以下社会属性、法律属性和价值属性三点。从公民个人信息概念不难看出,作为社会符号,公民个人信息本质与公民一样具有社会属性。而法律上又将公民个人信息划分到公民权利中,与公民人格利益直接相关,故具有法律属性。基于以上两个特点,公民个人信息在社会中就被视为一种隐私而受到法律保护,并且这种隐私在法律上是不可被侵犯的,可作为识别公民身份的一种标志。此外,由于利用公民信息可以获取一定经济利益,很多人通过非正常手段将公民出售给他们而获得利益,故,公民个人信息具有价值特征。
二、公民个人信息刑法保护的必要性和途径
(一)公民个人信息刑法保护的必要性
公民个人信息刑法保护的必要性有现实的需要,也是刑法立法的要求,也关系到公民权利的保护。首先从社会现实角度考虑,目前社会上对公民个人信息保护存在较大的隐患,某些行业出于管理或业务上的便利,大量公民个人信息在这些行业被记录,因公民个人信息具有较高的利用价值,在利益驱使下,并没有对公民个人信息进行有效的保护,反而将本应属于公民隐私的向公众出售,严重侵犯了公民的隐私权和个人利益,公民个人信息没有得到安全保证。其次,立法上,目前我国法律在公民个人信息立法逐渐严厉化。公民个人信息在社会上存在的不安全隐患要求法律发挥其调整作用,急需通过严格的立法保证公民个人信息安全性。最后,从公民个人信息劝你保护上来说,公民个人能信息刑法的保护实际上就需要满足了公民个人权利的保护。在法律的权利义务中,公民个人信息权利是其非常重要的组成部分,故权利的行使就需要法律条文作出规范,并要以不侵犯他人自由作为基础。总体上来说,公民个人信息刑法保护即对公民行使个人权利有了明确规范,且对侵犯公民信息的不法分子来说也有了相关的惩治办法。
(二)公民个人信息刑法保护的途径
1.明确罪名
在目前的法律规定中,侵犯公民个人信息有两个罪名,但在法律定规定上,只要是侵犯了公民信息的行为都可以定义侵犯公民信息罪,因此,为了使罪名更加明确没必要将公民信息本罪单独设为两项,而为了保证其独立性,可以将公民个人信息保护法中的253条单独列为一条罪名。同时,为了保证公民信息本罪明确化,法律上首先要对公民个人信息全作出明确规定,法律制定才会有一定的前提条件。
2.突出情节严重的适用性
就危害结果来说,公民个人信息受到侵犯之后,影响周期较长,侵害主体也会在这个过程中呈现出不稳定情况,生活环境也会很容易被侵犯。故,公民个人信息最应设置为一项抽象性犯罪行为,而不是实害犯。虽然作出这样规定后提高了入罪门槛,但在认定犯罪情节时就可以将公民的危险状态纳入到定罪情节严重性的考量因素,而在考量危险状态的所造成的影响上来说就更为简单直接,正常成年人社会经验即可作出评判。
3.增设公民个人信息保护的附属性立法
附属性立法可以从考虑以下两点。
第一点是双轨立法模式,法律在对行业管理上,刑法并不能照顾到各个方面,故,行业内部需要有相关制度与标准作为行业约束,则需要行业有一定的自律性。所谓自律性即自我控制,个体或者组织能够自觉将诚信等作为道德标准。故,如果要加强公民个人信息权力的有效保护,除了需要刑法立法外,还需要行业制定相关的制度,这就是双规立法模式。
第二点,衔接好行政与刑事处罚的关系。本质上,可以将侵犯公民个人隐私行为定为行业管理过程中出现的越轨行为,加上针对处理公民个人信息违法行为上,行政机关在处理方式与处理效果上有优势,故加强公民个人信息的保护,行政处罚也可以作为一种行之有效的处理手段,且在公民个人信息保护上的行政与刑事处罚衔接更顺畅。
三、结语
公民个人信息具有社会性和法律性的特征,加上一些行业的需要,这些信息还具有一定的经济特性。但本质上来说,公民个人信息是公民私有部分,不应该作为一种产品用于商业用途。为了加强对侵犯公民个人信息违法行为的法律处罚,就有必要通过刑法的手段。
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刑法的成立是人类经验积累的结晶,是人类对犯罪和刑罚的认识不断提高的结果。下面是读文网小编为大家整理的刑法法学小论文,供大家参考。
一、公民个人信息安全问题概述
(一)公民个人信息的基本概念
从基本概念进行分析的话,首先,个人信息的主体是公民,根据我国宪法规定,凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国的公民,国家尊重和保障人权,任何公民享有宪法和法律规定的权利,同时必须履行宪法和法律规定的义务。通过法律规定我们可以了解到,个人信息的主体并不仅限于居住在国内的中国公民,还包括获得中国国籍的外国人和无国籍人士,在这些人的个人信息权受到不法分子侵害时,一律享有我国刑法的保护。其次,关于个人信息的解读,各学派一直存在着争议,无论哪种观点,都没办法准确涵盖个人信息的全部。笔者认为,公民个人信息是公民个人所拥有的,能够直接或间接的识别本人的特定资料所反映出的内容。如姓名、性别、年龄、身高、体重、肖像、身份证号码、职业、教育状况、联系方式、家庭背景等等和本人人身密切相关的信息,还包括着隐私范畴内的如既往病史、财产收入等信息。与此同时,对于个人信息的定义,还需要根据社会的发展,在日后的立法过程中进一步完善。
(二)公民个人信息的法律属性
在公民个人信息的保护中,其法律属性一直颇具争议,成为法学界研究的重点。就目前来说,关于个人信息的法律属性,主要有三种观点:一是所有权学客体说,他们认为个人信息具有实际利用价值,所有者对其具有支配权,可以作为商品买卖出售,从而为信息的所有者带来经济上的收益,具备财产属性,因此被列入所有权范畴;二是以隐私权客体说,认为个人信息属于个人隐私,个人隐私包含个人信息,在这方面美国是最早将个人信息纳入隐私范畴进行立法的国家,比如《隐私权法》和《联邦电子通讯隐私权法案》中对个人信息都有详尽的保护措施;三是人格权客体说,将个人信息划分到人格权中,认为保护公民的个人信息安全就是维护公民作为人最基本的尊严,体现的是公民个人的人格利益,因此应该受宪法和其他法律的严格保护。
(三)公民个人信息与相关概念的区别和联系
公民的个人信息涉及内容较广,和很多专有名词的概念都有着相似之处,通过分析,笔者主要将目光集中在个人隐私上面。个人隐私指私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护,不被他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开。比如我国在《侵权责任法》中明确规定:“未经公民许可,公开其姓名、肖像、住址和电话号码”以及“私拆他人信件,偷看他人日记,刺探他人私人文件内容,以及将他们公开”等行为,都属于侵犯公民的隐私权。由此可见,个人隐私大多是公民不希望被外人所知的、敏感的信息,而个人信息不仅包括禁止他人干涉的敏感信息,还包括可以向大众公开的信息。因此,个人信息与个人隐私是两个相互交叉,又在外延方面相互区别的名词概念。就对公民的立法保护工作来说,个人信息的保护比个人隐私的保护更加全面。
二、公民个人信息安全的法律保护现状
(一)公民个人信息安全受侵害的具体表现
当今社会,互联网的使用,让人们的生活被手机、电脑等各种电子产品包绕,在这种大环境下,人们在从事购物、交友、出行、入住宾馆等各种社会活动时,很多情况下都会将自己的个人信息告知与商家,进行登记,这就造成了个人信息泄露的可能和隐患。对于商家而言,信息就是资源,信息就是商机,那么利用信息进行违法犯罪的活动就应运而生了。一些机构疏于管理再加上一些不法分子的违法犯罪行为,致使我国公民信息泄露的情况非常严重,大量兜售车主房主信息、大学毕业生应聘人员信息、商务人士信息、患者信息、电信用户信息的现象在社会上层出不穷,一些商家将自己搜集到的客户信息进行出售,甚至形成了一个新兴的“信息倒卖”产业。商家利用这些信息进行推销,违法犯罪分子利用这些信息进行诈骗,甚至通过“人肉搜索”对当事人进行名誉侵害,通过某些编程窃取网银密码盗取用户存款等等,这些行为已经严重影响到人们正常的工作和生活,应当给予严厉的打击和制裁。
(二)现有法律对公民个人信息安全的保护
宪法、民法、行政法和刑法是构建我国法律框架的四个关键部位,对于公民个人信息安全保护的相关法律法规,也应该由这四个方面进行分析。首先是国家的根本大法———宪法明确规定:“公民个人尊严不容侵犯,任何侵犯公民的行为都要受到法律制裁。”这一规定虽然没有出现“个人信息”的字眼,但个人尊严与个人信息紧密相关,从此种意义上来讲,宪法对公民的个人信息安全提供了原则性的保护;其次是民法,对与公民的个人信息有关的姓名权、名称权、肖像权和荣誉权做出了相关的司法解释,任何人如果侵害公民的这四项权益,都将受到民法的制裁;另外,涉及公民个人信息保护的行政法近些年才开始颁布施行,有《居民身份证法》、《物业管理法》、《电信条例》等等;直到《刑法修正案(七)》的出台,才首次将侵害公民个人信息安全的行为定罪入刑,填充了我国刑法保护公民个人信息的空白。
(三)刑法保护公民个人信息安全的必要性
刑法作为法律的最底线,只有在其他法律都无效的前提下,才会实行刑事处罚,给予犯罪分子最沉重的打击。在我国现有阶段,对公民的个人信息安全的相关法律的制定还不到位,虽然宪法、民法以及行政法都对公民的个人信息安全保护有所涉及,但通过施行效果可知,宪法作为国家的根本大法,其中的法律条文尽是原则性的规定,没有触及到根本,仅仅提供了一些原则性的间接性的保护;民法虽然明确提出了对姓名权、名称权、肖像权以及名誉权的保护,但公民的个人信息涉及的内容远远不止于此,过于零散的法律规定,削弱了民法的可操作性,针对公民个人信息的犯罪行为得不到应有的制裁;行政法对于破坏公民个人信息安全的实施主体限制范围相对狭小,主要针对行政机关人员,而且处罚力度较小,不能对公民的个人信息提供全方位的保护。因此,加强刑事立法,对公民的个人信息安全保护有着显著的现实意义。
三、公民个人信息安全的刑法完善建议
(一)明确公民个人信息的概念和犯罪主体范围
要解决公民个人信息安全的刑事立法问题,首先要明确个人信息的基本概念和犯罪主体范围。现阶段,我国在这方面的刑事法律还不够完善,新出台的《刑法修正案(七)》中规定:“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员,违反国家规定,将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息,出售或者非法提供给他人情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”虽然指出犯罪对象是公民的个人信息,但同宪法、民法、行政法一样,没有对公民的个人信息做出具体的解释,不管是公开信息还是属于个人隐私的信息,在量刑规定中没有针对不同的犯罪情节做出清晰的界定,以至于不法分子得不到相应的惩罚。同时,在条文规定中使用“等”字,也让犯罪主体模糊化。为了避免法律上的漏洞,给犯罪分子以严厉的打击,明确公民个人信息的概念以及犯罪主体的范围,是当前完善刑法的重中之重。
(二)根据犯罪的行为和情节细致刑罚
《刑法修正案(七)》中,第七条增设了出售、非法提供公民个人信息罪及非法获取公民信息罪,根据刑法规定,区别本罪“罪与非罪”的界限就是情节是否严重。而根据我国的立法情况来看,当前并没有任何法律条文对情节是否严重划分出明确的界定范围。因此,在裁判过程中,对于“罪与非罪”就存在争论,司法机关必须根据案情酌情评判情节的轻重,给司法机关的案件处理带来不小的难度。如果出台的法律能够将犯罪行为细致量化,司法机关审判案件的压力将会大大减小,比如立法机关可以根据公民个人信息被出售的份额,或者非法提供公民个人信息所得利益对刑事处罚的幅度进行划分,份额由小到大对应犯罪情节由轻到重,相应的刑罚也会逐渐增加,尤其是给当事人带来重大人身或财产损失时,犯罪行为更不可姑息。如此一来,犯罪主体都能够得到与之犯罪情节相对应的惩罚,不会出现钻法律漏洞的现象,实现司法的公平性。
(三)构建立法司法执法部门工作一体化机制
在保护公民个人信息安全的过程中,必须要贯彻“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的基本要求。因此,首先从立法层面上讲,立法机关要深入社会调查,根据实际情况构建法律条文,尤其要充分听取群众的意见和建议,对于刑法的完善有着积极的现实意义;其次从执法层面而言,公安机关要严格按照法律规定处理对公民个人信息进行侵害的犯罪分子,绝不姑息养奸,让犯罪分子有机会逃脱法网;从司法层面来说,法院及检察院在裁定犯罪结果的过程中,要秉承公平公正的原则,给受害者一个满意的答复。同时,立法、执法、司法机构要互相监督,互相制约,才能有效打击此类犯罪。
(四)借鉴学习国外在公民个人信息保护方面的立法经验
在公民的个人信息安全保护中,不仅要完善刑法,宪法、民法、行政法都要同时完善,只有构建完备的法律体系,才能为公民的个人信息安全提供坚实的堡垒。将来随着立法的逐步完善和条件的逐步成熟,借鉴国外的先进经验无疑是明智的选择。从立法模式上,笔者比较倾向于以德国为代表的统一交叉立法模式,制定专门的法律条案,对公民的个人信息进行整体归类,同时视情节轻重给予相应的处罚措施,避免了法律零散化带来的不便。
四、结语
综上所述,刑法作为保护公民个人信息安全的最后一道屏障,它的完善对于公民个人权益的保护有着极为重要的意义。对于刑法涉及到的“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员”,要切实做好法律宣传,对核心的工作人员做好监督工作。同时,有关部门也要加强对公民保护个人信息安全的宣传教育,只有提高公民个人信息安全自我保护的法律意识,才能从根本上遏制犯罪行为的产生。
一、刑法谦抑性与侵犯著作权犯罪构成
从整体上看,我国著作权犯罪构成与世界著作权犯罪构成的趋势是一致的,但是,以刑法谦抑性观之,仍有以下问题值得探讨。
(一)“商业规模”是否需要进行全新界定
从根本上说,著作权犯罪侵权行为不仅要求达到商业规模,而且造成危害的结果必须达到一定的程度,否则极有可能以刑法谦抑性为由不认定为犯罪。例如,侵权人以较低的价格将大量盗版作品销售到市场,造成了著作权人很大的利益损害,然而侵权人并不一定达到了“违法所得数额较大”、“有其他严重情节”等构罪情节,这就可能使其逍遥法外。TRIPS第41条规定的“商业规模”是指侵权商品的数量达到一定的规模,具备一定的商业规模即可认定为犯罪行为。然而,有些国家和地区将“商业规模”排除在认定犯罪的构成要件之外,只是将其作为量刑轻重的依据之一。如《美国法典》第18编第2318条规定:“(a)在本条(c)款所述的任何情况下,任何人有意地拿贴在或企图贴在录音制品或影片或其他音像作品上的伪造标记进行交易应罚款最多可达25万美元或监禁不超过5年,或既罚款又监禁。”《联邦德国著作权及有关保护权的法律》第106条规定:“对于在法定许可情况外不经权利人允许即复制、传播或公开再现著作或著作的改编物或改动物者,处1年以内监禁或课以罚款。”日本著作权法第119条规定:“侵犯作者人格权、著作权、出版权或作品关系权者,处三年以下有期徒刑或三十万以下罚金。”类似的第120条和121条也对侵犯著作权行为处以罚金刑或有期徒刑。韩国著作权法第136条规定:“为了营利以复制等方式习惯性地侵犯知识产权等权利的人,单处或并处五年以下有期徒刑或者五千万元以下的罚金。”韩国根据形势的发展于1986年颁布了《计算机程序保护法》,对计算机程序著作权的侵权犯罪进行了具体规定,第29条对程序著作权的侵犯行为单处或并处五年以下有期徒刑或者五千万元以下的罚金。我国台湾地区著作权法也对侵犯著作权犯罪作出了相应规定,例如,第91条规定:“擅自以重制之方法侵害他人之著作财产权者,处三年以下有期徒刑、拘役,或科或并科新台币七十五万元以下罚金。”笔者建议,依据刑法的谦抑性,结合我国的实际情况,制定不低于TRIPS协议“商业规模”入罪标准,但也不能照搬其他国家只要实施了侵权行为就入罪的立法例。
(二)以营利为目的的构成要件是否取消
根据刑法第217条的规定,构成侵犯著作权罪必须以营利为目的。对于不以营利为目的,但给著作权人造成重大损失的行为往往不受刑法规制。例如,对他人拥有著作权的文字作品、电影电视作品、音乐作品上传供他人免费下载等行为,依据我国刑法规定就不属于侵犯著作权罪。但是著作权人因这一行为造成了重大损失于法无据,无法追究侵权人的刑事责任。1971年美国《录音制品法》首次为版权提供刑事保护,其前提是侵权行为人主观上应具备故意且营利性的动机。但1994年DavidLaMacchia案是一个转折点,LaMacchia在互联网上设立一个公告牌,取名Cynosure,他鼓励用户将自己拥有的计算机实用程序上传至公告牌,供他人免费下载。当时的美国版权法无法对LaMacchia作出有罪判决,其被无罪释放。此后,美国通过了《禁止电子盗窃法》,弥补了以前法律规定的漏洞,不再以营利性动机作为构罪的主观要件。美国法典第506条和第2319条规定,只要被告人有故意侵犯他人合法版权的行为,不论是否以营利为目的,都构成侵犯版权罪,营利与否只是量刑时候考虑的因素。2001年美国联邦量刑指南手册第2B5.3条规定营利与否的两级量刑标准,对于以营利为目的的最高处5年有期徒刑并处罚金,对于以非营利为目的的最高处3年有期徒刑和25万美元的罚金。我们认为,在认定著作权犯罪构成时,应当取消“以营利为目的”的规定,实现对著作权的全方位保护。
(三)判断危害性基准是否需要改变
我国著作权刑事立法对复制行为和复制、制作并销售行为,与只销售侵权复制品、不复制、制作行为作了有区别性的规定,确定的罪名分别为侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪,分别作出了不同的刑事处罚。侵犯著作权罪的量刑幅度为七年以下有期徒刑,并处或单处罚金,而销售侵权复制品罪的量刑幅度为三年以下有期徒刑或者拘役,并处或单处罚金。从立法上来看,我国侵犯著作权罪危害性的基准是社会经济秩序的破坏程度。复制、制作行为是侵害版权犯罪的危害源头,我国刑事立法更注重从源头上控制犯罪,对其予以更严厉的打击。同时,我国在处罚侵犯著作权犯罪时考虑违法所得,将其视为量刑考虑的重要因素。从某种意义上来说,我国著作权刑事立法偏重于维护公共利益,维护社会经济秩序。根据美国版权法第111条的规定,版权犯罪在衡量其危害性时将其分为三种情况:一是轻罪,即故意并为个人经济利益侵犯他人版权的行为,“应罚款最多可达25000美元或监禁不超过一年,或在任何其他情况下,既罚款又监禁。”二是中罪,即故意并为个人经济利益。“在任何180天期间复制或发行至少100份但少于1000份侵犯一件或多件录音制品或复印件。”“在任何180天期间复制或发行多于7部但少于65部侵犯一部或多部影片或其他音像作品版权的拷贝。”应罚款最多的可达25万美元或监禁不超过2年,或既罚款又监禁。三是重罪,即故意并为个人经济利益“在任何180天期间复制或发行至少1000份侵犯一件或多件录音制品或复印件”“在任何180天期间复制或发行至少65部侵犯一部或多部影片或其他音像作品版权的拷贝。”应罚款最多的可达25万美元或监禁不超过5年,或既罚款又监禁。美国判断版权犯罪的危害性标准是复制、销售作品数量,通常以侵权者对版权所有者利益侵害的角度考量犯罪行为的危害程度。笔者认为,美国判断危害性的基准更合理。侵权人为了获利往往低价出售侵权复制品,这就造成了其获得的经济利益少于版权人因侵权行为而造成的损失,从保护版权人的利益为出发点对版权犯罪予以打击理所当然。日本《著作权法》第119条、120条和121条对危害版权人利益的行为根据轻重程度分别规定了不同的刑事处罚①。这些都充分表明,国外版权犯罪立法侧重于对版权人利益的保护,将版权人利益作为衡量犯罪危害性的基准更符合立法原意,更有利于著作权人利益保护,我国在判断危害性基准上有所改变。
二、侵犯著作权罪谦抑性的原因
从中外侵犯著作权犯罪的立法比较中,我们可以看出我国著作权刑事犯罪定罪量刑率偏低,即趋向于非罪化。司法实践中,这一现象变得更为明显,立法者、司法者通常以刑法谦抑性为由对侵犯著作权罪作非罪化处理。这种做法是值得商榷的。
(一)刑事立法不够严密
在著作权刑事立法方面,我国依据TRIPS协议第61条规定的标准,在我国刑法中明确规定侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪,并根据犯罪情况进行定罪量刑。在知识产权刑事保护上,实体方面达到了其所规定的最低实体义务标准,程序方面应当符合其规定的执法程序要求。部分学者和立法界人士普遍认为,通过“两高”颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(一)和(二)等司法解释降低入罪门槛。从表面上看,侵犯著作权犯罪的门槛从侵权人非法经营数额由10万元降低为5万元,违法所得数额由5万元降低为3万元,确实对侵权犯罪的发生起到了遏制作用。然而,他们都没有站在著作权人权益的角度考量,这里的“非法经营数额”、“违法所得”等并非是著作权人收益的全部,侵权人的损失远远大于这个数额。我国刑法第217条规定构成侵犯著作权罪必须具备“以营利为目的”、“违法数额较大”、“严重情节”等等主客观要求。就“以营利为目的”而言,在侵权人没有营利的情况下,著作权人无论受到多大损失,也无法追究侵权人的刑事责任,这势必造成侵权行为的泛滥,挫伤著作权人创作积极性,与知识产权保护政策背道而驰。而美国、日本等国和我国台湾地区,不具备主客观要求,只要有侵犯著作权的犯罪行为,就构成犯罪,受到刑法的惩处。
(二)宽严相济刑事政策
当前,我国知识产权领域犯罪,尤其是侵犯著作权犯罪居高不下,但真正追究刑事责任的为数不多。据最高检统计,2008年至2012年,全国检察机关共批准逮捕侵犯知识产权犯罪案件11723件,提起公诉17062件。就提起公诉案件而言,全国每年不足3500件。可见,立法之“严”与司法之“宽”极其不对称,也在一定层面上反映了宽严相济刑事政策在司法实践中严重的倾向“宽”。从宽严相济刑事政策的内涵来说,它真正的意图是尊重和保障人权,强调非犯罪化、非监禁化等思想。然而,知识产权犯罪不同于普通的刑事犯罪,它危害性大、隐蔽性强,案件难以侦破,如果对其以“宽”的刑事政策,势必会使其犯罪更加猖狂地危害社会。因此,剥夺侵权者的重新犯罪能力是遏制知识产权犯罪抬头的重要途径。我们应当加强对侵犯著作权犯罪的打击力度。例如,对侵权人构成犯罪,应当判处徒刑、拘役等,要坚决定罪处罚,使其丧失犯罪的能力。
(三)行政执法干预过多
我国对著作权保护采取“两条途径,协调运行”的机制,即行政执法与司法两条途径协调运行。行政执法被认为是中国知识产权制度的一大特色,尽管著作权行政执法是保护著作权有明显的效果,但是著作权行政执法应该慎用,不应盲目扩大,因为它不符合TRIPS协议的要求。TRIPS协议明确了知识产权的私权属性,著作权纠纷不宜以行政执法方式来解决。我国1990年《著作权法》和1994年《对侵犯著作权行为行政处罚的实施办法》对著作权行政执法没有任何限制,2001年《著作权法》和2003年《著作权行政处罚实施办法》对著作权行政执法进行了必要限制,即不仅要求是侵权行为,而且必须是“损害公共利益的”行为。尽管这些规定有了明显进步,但是在我国行政权极易膨胀的背景下,特别是地方政府为了当地经济发展和财政收入,遇到著作权领域内的刑事犯罪通常以“损害公共利益”为借口,由当地行政机关超越管辖范围进行著作权行政执法。我国政府也逐渐认识到著作权行政执法的弊端,在《国家知识产权战略纲要》和《中国的法治建设》白皮书中提出要发挥司法保护知识产权的主导作用。以上三个方面如果得不到合理解决,刑法谦抑性的负面效应将会在侵犯著作权罪中或多或少存在,我国著作权刑事保护将始终处于被动地位,对我国实现由知识产权大国向知识产权强国转变也会产生消极作用。
三、完善立法解决谦抑性产生的负面效应
(一)注重各层面法律的有效衔接
我国刑法第217条规定了犯罪行为的4种具体表现,而著作权法第47条列举了8种侵权行为,但是对于哪些行为可以构成侵犯著作权罪没有具体指明,只是笼统的规定“构成犯罪的,依法追究刑事责任”。在查处侵犯著作权罪过程中,极有可能出现在理论上应当追究刑事责任的侵权行为,且属于著作权法规定的八种行为之一,但是苦于刑法没有列举的情形,司法者无意识当中援引刑法谦抑性,而使其侵权者逍遥法外。针对这一状况,笔者建议加强著作权法与刑法关于侵犯著作权犯罪相关规定、“两高”司法解释等等的有效衔接,为严惩侵犯著作权罪提供可靠的法律保障。同时,我国在著作权刑事立法过程中,应当注重吸收国外先进的经验做法,适度增加刑法对侵犯著作权犯罪的规制。一方面,要保持与TRIPS协议关于知识产权刑事犯罪规定的一致性,另一方面,注重与其他国家知识产权保护刑事立法的衔接。笔者建议,在未来的刑事立法中,认定侵犯著作权罪不以是否具有营利性为标准,只要侵权行为对著作权人造成了损失,即可认定为侵犯著作权罪。
(二)扩大侵权适用刑种和量刑幅度
我国刑法规定侵犯著作权罪适用的刑种主要有有期徒刑、拘役和罚金,这与我国降低侵犯著作权犯罪入罪门槛不大相称。既然降低入罪门槛,势必会有更多的侵权行为被定罪量刑,立法者应当根据侵权行为的轻重程度不同,扩大刑种。同时,适当地调整量刑幅度。第一,增加资格刑。目前有些国家将资格刑列入知识产权犯罪处罚的刑种。资格刑适用范围较为广泛,主要包括禁止其从事某种特定职业、禁止其担任某种特定职务、剥夺其特定权利等等。例如,法国《刑法》第423—1条规定:刑罚对犯罪分子可以在不超过10年的一定期间内,另行剥夺其参加法庭及工商业联合会、农会和劳资委员会的选举权。我国目前资格刑只有剥夺政治权利,这一般适用于比较严重的刑事犯罪,对于侵犯知识产权犯罪不太适合。我们可以借鉴国外经验,对侵犯著作权犯罪分子依法剥夺其从事原来行业的权利,如对盗版、复制侵权人禁止其从事出版业、印刷业等相关的工作。第二,加大罚金刑适用力度。对于侵犯著作权犯罪,我国刑法规定处以实刑并处罚金刑或单处罚金刑。但是,对罚金刑具体比例没有做出合理规定。国外一些国家对罚金都作出了明确的规定,例如,美国版权法规定对侵犯著作权的犯罪分子最高可处25万美元的罚金,日本著作权法定最高可处30万元的罚金。我们应当加大罚金刑的适用力度,并制定一个合理而明确的标准。
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近年来,随着互联网金融的迅速发展,信贷消费的理念被广大电商所采纳,网络信贷支付技术也得到充分发展。在当前的电商支付平台中,诸如蚂蚁金服旗下的“花呗”、京东的“京东白条”、苏宁的“任性付”等信贷服务得到了广泛运用。这些新兴的金融信贷服务无疑会刺激个体的消费欲望,扩大网络消费的成交额,促进国内市场的进一步拓展。现阶段由于尚未形成完善的风险应对机制,此类服务也存在着被滥用的风险[1]。从犯罪风险防范的角度来看,利用信息网络技术,窃取用户账户信息和支付密码,并进而实施冒用行为,是此类金融信贷服务面临的最大风险。
从刑法的角度看,此类冒用行为不仅会对信贷主体带来巨大的财产损失,还会给整个金融业赖以依存的信用制度造成打击。但此类行为大都发生在虚拟平台,其和传统的犯罪模式有所不同,这给行为法律性质的界定带来了困难。同时,由于“冒用行为”发生在贷款领域,这其中既包含着诸如贷款占有等民刑交叉要素,也包含着“盗”、“骗”、“滥用信息网络技术”等要素,因此如何确定行为的法律属性,明晰相似行为的界限,并梳理行为的罪数关系,也将成为刑事司法的一大挑战。
二、互联网金融信贷消费中的刑事要素分析
(一)互联网金融信贷消费中的法律关系梳理
金融信贷服务,指的是经营者和金融机构,对消费者提供产品、服务,并约定由消费者在将来某个时期进行偿还的信用活动[2]。在当前的互联网金融信贷消费中,消费者需要首先在电商平台或支付平台进行账户申请,通过提供真实的身份信息,设定用户名和密码。各大平台对消费者的消费记录、购物评价等信息进行大数据审核,确定针对该用户的授信额度。在获得的授信额度内,消费者可以购买各自电商平台或者与之有协议的商户的商品,并由电商平台或支付机构代为付款。在借贷期限到达之前,消费者需归还贷款,否则将承担逾期费率。
根据支付方式的不同,当前互联金融信贷可分为第三方信贷支付和电商自行信贷支付两种。例如,对于“蚂蚁花呗”而言,其为蚂蚁金服旗下的信贷服务,和淘宝、天猫等电商平台相互独立,因此利用“蚂蚁花呗”付款属于第三方信贷支付。再如苏宁易购的“任性付”,其为苏宁消费金融公司开发的支付方式,尽管该消费金融公司和苏宁易购具有关联性,但其和消费者之间具有独立的借贷合同关系,因此也属于第三方信贷支付。相较而言,京东商城推广的“京东白条”则属于电商自行开发的支付方式,其本质是电商和消费者之间形成的延期付款约定,具有“赊购”性质。
从民法的角度看,在第三方支付方式中,消费者和电商形成买卖合同关系,消费者和第三方支付机构形成借贷关系,电商则和支付机构形成类似委托关系。在电商自行信贷中,消费者和电商形成买卖合同关系,信贷付款实质上是买卖合同的延期支付条款。在互联网金融信贷消费中,联系不同主体的是信贷服务方提供的信贷款项。
毫无疑问,梳理互联网金融信贷中的法律关系,对于明确各方主体权利义务关系,解决民商事纠纷大有裨益。但笔者同样认为,金融信贷消费中的信贷款项、操作特征等要素,实质上也暗含着刑法的评价,它们是判定具体行为刑法属性的基础。对这些刑事要素的发掘和梳理,将有利于明晰“冒用行为”的法律特征,从而实现刑法归责的准确性。
(二)互联网金融信贷消费中的刑事要素分析
1.信贷支付系统的刑法属性认定
在冒用他人身份从事信贷消费中,行为人通过输入正确的支付密码,致使信贷交易方对消费者的身份产生识别错误,从而代为支付货款,使冒用人获得等价商品。从行为结构上看,“冒用”行为的本质是虚构交易主体,致使对方产生认识错误并支付财物,这和刑法中诈骗类犯罪的构成要件特征具有一致性。但是,和传统面对面交易方式不同,互联网金融信贷是由特定的计算机系统按照指令程序完成,这其中缺乏自然人对交易信息的识别。
刑法理论有观点认为,由于机器不具备自然人的辨识能力,因此其不可能产生认识错误。换言之,机器不能成为诈骗罪的犯罪对象,通过机器操作而获取他人财物的,只能构成盗窃罪[3]。
从生活常理上看,信贷机构的计算机交易系统是通过代码和程序编辑而成,其仅能识别相应账号和支付密码,因此这种交易系统并不具备自然人的意识和意志。但从刑法的角度看,一概否认交易机器可能成立诈骗罪对象的观点,其合理性和合法性是值得商榷的。笔者认为,我国刑事立法已经通过法律拟制的立法技术,将机器纳入诈骗行为的犯罪对象的范畴。如我国《刑法》第196条规定,冒用他人信用卡的,构成信用卡诈骗罪。而信用卡的使用,则必须和银行机器及其计算机系统发生联系。就在ATM机上使用信用卡而言,其属于典型的对机器使用;而在柜台对银行工作人员从事信用卡操作,银行工作人在取得客户信用卡后也必须在机器上验证,并由客户在机器上输入交易密码,整个交易流程最终还是通过机器来完成。在本罪中,立法者将这种对机器的“冒用行为”认定为诈骗类犯罪,即立法者认可了机器和操作系统可以成为诈骗对象。
从立法技术上看,这种立法方式属于“法律拟制”,即将原本不同的行为赋予了相同的法律效果,从而指示法律适用者,即使某种行为原本并不符合犯罪构成特征,也应依刑法的相关规定作出同样的处理[4]。从金融刑法的法益保护原理来看,“信用”是金融活动的核心特征,也是促进现代金融突破时空限制而向“非接触性”交易模式转变的保障;而在金融活动中,冒用他人身份信息,无疑属于违背金融信用的行为,它不仅侵害了他人的财产法益,甚至还将对整个金融秩序造成损害。因此,立法者在一般诈骗罪之外,又单设金融诈骗犯罪,将机器操作纳入金融刑法的考量范围,从而实现国家刑事政策对金融风险防范的偏重[5]。所以,从“法律拟制”的角度来看,机器及其操作系统完全可以构成诈骗类犯罪的对象。在互联网金融信贷消费中,相关互联网信息技术承担着识别交易真实性的职能,交易主体必须按照交易规则诚信操作。一旦行为人冒用他人身份信息,即违背了金融活动的诚信原则,可以构成诈骗类犯罪。 2.贷款占有状态的刑法分析
在当前的互联网金融信贷服务消费中,无论是第三方支付,还是电商自行信贷支付,其都只对指定商品提供信贷服务,且并不支持贷款变现。换言之,用户只能通过虚拟平台对款项数据进行操作,而并不能实际操纵现金化的贷款。
根据民法的一般原理,货币属于种类物,适用占有即所有规则,而在占有的判断中,民法遵循的是“心素”和“体素”的双重标准,要求通过一般的社会观念,判定行为人和物之间存在管理的事实状态。但在互联网金融信贷消费中,贷款的流动始终通过数据化的模式运行,行为人并不能实际支取钱款,因此从民法的角度看,用户并未取得对贷款的占有。在刑法视域中,财物的占有问题是决定侵财犯罪构成与否的关键要素。在当前的刑法理论中,有学者基于犯罪的二次违法性原理提出,刑法中“占有”的判断必须从民法的层面进行推演,刑法和民法对财物占有状态的判断具有同一性[6]。
笔者认为,将民法和刑法对“占有”的判断适用同一规则,是值得商榷的。在民法中,“占有”属于一种静态状态,它强调人对物的一种管理力,从而实现物在流通中的稳定性。换言之,民法中“占有”的目的,在于实现法律对一种稳定状态的保护[7]。然而在刑法中,“占有”具有动态性,它强调犯罪人对财物的获取,并导致权利人财产法益的损失。刑法中的“占有”是法律所否定的状态。因此,笔者认为,由于刑法和民法对“占有”制度的设立目标并不一致,因此刑法的判断不应受民法规则的约束。如当行为人使用伪造的银行卡,而将银行钱款转入自己账户中时,从民法的角度看,该钱款仍然处于银行占有之下,并未发生民法中的占有转移。如果以此标准判断刑法中的“占有”,将得出行为人不构成犯罪的结论,这显然是不合理的。在财产犯罪中,犯罪既遂采取的是“失控说”(排除受害人对财物的控制)和“控制说”(由行为取得对财物的控制)双重标准,因此,刑法中“占有”的实质是行为人对财物的控制关系,它表现为排除原权利人对财物的控制和犯罪人实现对财物的控制两个阶段。这种“控制”,并不需要民法占有制度中“心素”和“体素”的严格判断,只要行为人已经可以随时支配财物,就产生了侵害财产法益的紧迫危险。
在互联网信贷消费中,消费者是通过输入支付密码来进入特定的信贷账户。当行为人窃取他人支付信息,并输入支付密码之后,其实质上就取得了对信贷账户中钱款的支配和控制。其通过交易程序而进行信贷消费时,就已造成信贷款项的流失,造成支付机构的财产损失,故应当受到刑法的否定评价。
三、“冒用行为”刑事责任的规范化界定
(一)“冒用行为”所涉罪名辨析
根据上文分析,行为人的“冒用行为”实际上是一种虚构交易事实、造成对方基于认识错误而给付财物的行为,其完全符合诈骗类犯罪的构成要件特征。值得注意的是,由于当前互联网金融信贷消费提供者的法律身份不同,因此其也必将导致对“冒用行为”具体罪名适用上的差别。为论述便利,笔者拟以“蚂蚁花呗”、苏宁易购的“任性付”和京东的“京东白条”为例,分析针对不同信贷主体实施冒用行为的罪名适用。
就“蚂蚁花呗”和苏宁易购的“任性付”而言,其金融信贷服务的提供者分别为蚂蚁金融服务集团和苏宁消费金融公司。从贷款提供者的法律身份上看,两者都属于金融法意义上的“金融机构”。2013年,银监会通过《消费金融公司试点管理办法》,首次界定了金融服务公司的法律性质。该《办法》第2条规定,本办法所称的消费金融公司,是指经银监会批准,在中华人民共和国境内设立的,不吸收公众存款,以小额、分散为原则,为中国境内居民个人提供以消费为目的的贷款的非银行金融机构。同时,该《办法》第20条也划定了金融服务公司的营业范围,主要包括为个人发放消费贷款,向境内金融机构借款,发行金融债券,境内同业拆借等业务。由此可见,金融服务公司所从事的是和银行业相似的金融信贷业务,它是为满足个人消费需求所创立的新型经营实体。由于金融服务公司已经取得金融机构牌照,因此其发放的借贷资金应为金融法意义上的“贷款”。根据《刑法》第193条的规定,以非法占有为目的,诈骗银行或其他金融机构贷款的,构成贷款诈骗罪。对于冒用他人信贷账户,在“蚂蚁花呗”、“任性付”等金融机构支付平台获取贷款的,应构成贷款诈骗罪。
就京东的“京东白条”而言,消费者在“京东”电商平台购物时,可向该平台申请最高1.5万元的个人贷款支付,并在3-24个月内分期还款①。和金融服务公司提供的信贷服务相似,“京东白条”也属于“先消费、后付款”服务形式。但笔者认为,“京东白条”所提供的借贷款项并不属于金融法意义上的“贷款”,而仅为民商法意义上的“应收账款”。从主体身份上看,“京东”属于自营式的电商企业,而非持有金融牌照的金融机构。根据2015年中国人民银行《非银行金融机构行政许可办法》、2011年国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定,金融机构指的是经中国人民银行批准,擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构。由此可见,金融机构的设立具有法定性,其必须取得银监会的核准。因此“京东”作为电商企业,其尚不具备发放金融贷款的资质。在当前的消费借贷中,“京东白条”支付方式的本质为买卖合同中的延期付款,是基于消费者和京东商城之间买卖合同所建立的债权债务关系。在这个交易模式中,冒用他人账户、虚构交易身份,获取网购商品而逃避还款的,并不构成贷款类犯罪,而构成一般诈骗罪。
综上所述,当冒用行为针对的贷款是由第三方金融服务公司所发行的时,“冒用行为”构成贷款诈骗罪;若此贷款仅为电商自行发行,则“冒用行为”构成诈骗罪。
(二)“冒用行为”所涉罪数关系梳理
由于互联网金融借贷依赖于网络技术支持,因此对于实施冒用行为的犯罪人来说,侵入他人计算机系统,获取他人账户信息和支付密码,就将成为常见的犯罪手段。从刑法的角度看,通过计算机系统实施“冒用行为”,通常包含以下两种情形:一是行为人通过破坏性数据驱动、重定向报文等手段侵入他人电脑服务器[8],或者通过其他黑客手段侵入他人手机操作系统,获取他人账户和密码信息。二是网络服务提供者协助他人实施犯罪,利用自身优势为他人提供技术支持,获取消费者账户和密码信息并提供给行为人。从构成要件符合性上看,由于这些侵入计算机系统、帮助他人实施网络犯罪的行为,又同时符合其他犯罪的外观,因此应对“冒用行为”所涉及的罪数关系进行梳理。 1.通过侵入他人计算机系统而实施“冒用行为”的罪数关系
根据《刑法》第285条的规定,非法侵入他人计算机信息系统,获取他人计算机信息系统中存储、处理和传输的数据的,构成非法获取计算机信息系统数据罪。因此,当行为人通过黑客手段进入他人电脑服务器,获取他人账户和密码信息时,即可构成本罪。从非法获取计算机信息系统数据罪和后续的贷款诈骗罪或诈骗罪的关系上看,两罪无疑是手段和目的的关系。对此,有论者认为,只要两种犯罪行为符合手段和目的的关系,就构成刑法中的牵连犯,应当择一重罪处罚[9]。
但笔者认为,将获取计算机信息和实施诈骗类犯罪的行为评价为牵连犯,并仅认定为一罪的观点并不妥当。不可否认,在当前刑法理论中,牵连犯的认定标准是极有争议的话题,但从构成要件的规范功能来看,牵连犯的认定仍然不能脱离构成要件的刑法属性。
在犯罪判断上,构成要件符合性是界定犯罪成立的唯一标准。当行为符合具体罪名的犯罪构成,即具有独立的犯罪意义,罪数关系的判断应当以构成要件的判断为基础,而不能改变构成要件的判断结论。换言之,当一个行为符合一个犯罪构成时,即意味着一个独立犯罪的成立;当数行为符合数个犯罪构成时,即意味着数个犯罪的成立。就牵连犯而言,正如学者所言,只有当数个犯罪构成之间具有包容性,即一个犯罪构成可能被另一个犯罪构成所包容时,才存在就评价为一罪的可能;否则,都应当数罪并罚[10]。例如,在贷款诈骗罪中,行为人通过伪造国家机关公文,骗取银行信任而获得贷款时,伪造公文的行为符合伪造国家机关公文罪,但其同样也属于诈骗类犯罪中“虚构事实、隐瞒真相”的构成要件,因此“伪造公文”可以被“虚构事实”所包容,故而这两个行为最终指向的都是诈骗类犯罪的构成要件,行为之间具有牵连性,因此可以按照诈骗类犯罪定罪处罚。但是,就侵入他人计算机信息系统而言,其犯罪直接目的在于获取他人的账户和密码,其和“虚构事实、隐瞒真相”的诈骗类犯罪并不存在构成要件上的包容关系,两罪构成要件相互独立,具有不同的刑法意义,因此不能认定为牵连犯,而应以非法获取计算机信息系统数据罪和诈骗类犯罪数罪并罚。
值得研究的是,随着手机智能化的发展,互联网金融平台也大都建立了手机客户端,用户通过手机即可完成消费和支付操作。如果犯罪人通过病毒等手段侵入消费者的手机操作系统,获取其账户及密码时,该行为能否被非法获取计算机信息系统数据罪所评价?笔者认为,从智能手机的操作特征来看,其本身也包含着完整的数据处理程序,尽管其具体的配置参数和电脑有所差异,但二者的运行原理却是一致的。从刑法解释的角度出发,对构成要件的解释,应当以保护法益为指导,对构成要件进行实质解释,以实现刑法的目的[11]。因此,既然智能手机和电脑的操作系统运行原理一致,完全可以将其囊括至“计算机系统”的文义之中,从而实现刑法对智能手机用户个人信息的保护。
2.为他人“冒用行为”提供信息网络技术支持的罪数关系
在2015年《刑法修正案九》中,立法者增设了“帮助信息网络犯罪活动罪”,即明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。在当前的司法实践中,通过信息网络技术帮助他人伪造信用卡、窃取用户交易信息等犯罪行为较为常见,因此立法专门对此类行为进行了规制。从罪数形态上看,对于互联网金融信贷消费而言,如果网络服务提供者明知他人将通过互联网实施诈骗类犯罪,仍为其提供技术支持,帮助其非法获取他人账户和密码信息时,此时其行为既符合“帮助信息网络犯罪活动罪”的构成要件,也符合“非法获取计算机信息系统数据罪”的构成要件,还符合诈骗类犯罪共同犯罪的构成要件,该帮助行为构成刑法理论中的“想象竞合犯”。
在互联网技术帮助行为中,由于帮助者只实施了一个行为,因此从禁止重复评价的角度出发,对该行为只能认定为一个罪名。《刑法修正案九》对此也专门规定,即有前款行为,“同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”。
当然,笔者认为,如果网络技术服务提供者仅提供了用户的数据信息,而冒用行为仍由被帮助人实施,对于该网络技术服务者仅需在“帮助信息网络犯罪活动罪”、“非法获取计算机信息系统数据罪”以及诈骗类犯罪共犯中择一重罪处罚。如果网络技术服务提供者不仅搜集了消费者的用户信息,还帮助他人实施了冒名信贷消费的行为,此时该网络服务者既实施了侵入他人计算机信息系统的行为,也实施了诈骗类犯罪,按照上文分析,应当数罪并罚。对于被帮助者,由于其并未实施具体犯罪的实行行为,而仅在幕后教唆、指挥,因此应按照诈骗类犯罪的教唆犯来追究其刑事责任。
四、结语
2016年3月24日,中国人民银行和银监会联合出台了《关于加大对新消费领域金融支持的指导意见》,“加快推进消费信贷管理模式和产品创新”成为建设金融创新模式的主要方式之一。从当前互联网消费信贷的发展来看,这些创新型经营模式受众面较广,且对适格贷款人身份设定了较为宽松的标准,容易满足广大个体消费者的金融需求,它们是实现普惠金融的重要途径之一。但是,当“互联网+”的理念进入现代金融业时,由于信息网络技术的局限性和经营模式的虚拟化,创新型经营也将面临巨大的法律风险。及时预见可能的法律风险,并积极探索应对方式,将成为金融法治建设的重要环节。
在现代法律体系中,金融刑法是金融法治的重要保障,是维护金融信用和经济秩序的最后手段。随着互联网金融信贷消费的兴起,其中可能发生的窃取消费者账户信息并冒名使用将成为刑事司法打击的重点。在此类案件中,由于刑法和民商事法律在立法目标和价值构造上有所差异,因此对于贷款、支付系统等要素的法律性质,刑法具有独立的判断标准。同时,由于贷款发行主体的法律资格不同,对于“冒用行为”不能一概而论,而应根据借贷款项的法律性质分别认定为贷款诈骗罪或一般诈骗罪。对于通过侵入他人计算机系统而获取他人账户和密码信息,或者为他人实施网络诈骗犯罪提供技术帮助的行为,应结合构成要件的规范功能和牵连犯、想象竞合犯的原理,确定“冒用行为”的罪数关系。
可以预见,随着互联网金融信贷消费的兴起,相应的违法犯罪活动也将日益增多。由于犯罪手段的多样化发展,如何有效判定行为的法律属性,并正确归咎法律责任,也将成为司法者的一大挑战。刑事司法者在处理新型的金融犯罪案件时,应当着重分析金融法律关系中的刑法要素,明确相似罪名的之间的联系和界限,并结合刑法中罪数关系的判断标准,准确判断行为的法律属性。唯有如此,才能做刑法归责的精确性,实现金融犯罪治理的法治化。
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健美操运动是一项年轻并富有活力的运动,在我国发展这短短几十年以来,得到了广大人民群众的亲睐。健美操是融合了体操,音乐,舞蹈等在一起的身体练习,以有氧运动为基础从而达到娱乐身心目的的项目。健美操的练习具有可调性,可根据练习者身体状况的不同,创编不同强度,不同形式,不同练习效果的动作组合。 在整个健美操运动推广过程中,发展小学阶段健美操运动至关重要。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:海口城乡小学开展健美操项目的现状调查与分析相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘 要:健美操是集音乐、舞蹈、体操、美学于一体的新型体育项目,深受广大青年学生及群众的喜爱,属于小学体育与健康课程标准的教学内容,其不受气候的影响,对场地、器材条件的要求不高,练习起来简便安全的特点,非常适合不同地区、不同条件的城乡小学开展。该文通过调查海口城乡小学健美操开展的情况,了解海口城乡小学健美操现状及其发展状况并提出合理的建议,使健美操这项运动走进海南省各小学校园里,激起小学生体育兴趣,真正提高小学生的体质健康水平。
随着近些年国家体质测试报告显示我国中小学生体质健康每况愈下,全国上下越来越重视学生体育的发展,鼓励学校因地因校制宜,开展形式多样、简便易行、效果明显的运动项目。健美操是集音乐、舞蹈、体操、美学于一体的新型体育项目,具有可以改善小学精神质的作用,已被列入我国学校体育教学大纲,属于小学体育与健康课程标准的教学内容,其不受气候的影响,对场地、器材条件的要求不高,练习起来简便安全的特点,非常适合不同地区、不同条件的城乡小学开展,深受小学生的喜欢。目前在全国各中小学开展健美操课也越来越多,尤其是在我国一些发达地区,但对于海南省最具代表性的省会城市海口来说,健美操在小学的开展还是相对滞后。该文通过调查海口城乡小学健美操开展的情况,了解海口城乡小学健美操现状及其发展状况并提出合理的建议,使健美操这项运动走进海南省各小学校园里,激起小学生体育兴趣,真正提高小学生的体质健康水平。
1.1 调查对象
以海口城乡小学健美操项目开展现状为研究对象。
1.2 研究方法
1.2.1 问卷调查法
针对海口城乡主要小学中随机抽取30所小学进行问卷调查。
1.2.2 访谈法
通过走访海口城乡主要小学校长、部分体育教师,了解健美操项目开展的情况。
1.2.3 数理统计法
对调查数据进行统计、比较与分析。
2.1 海口城乡小学开设健美操教学的基本情况
通过对随机30所海口城乡小学以调查问卷的形式了解到,目前这30所小学,开设健美操教学内容的只有1所,占调查数的3%。没有开设的有22所,占73%。偶尔开设有7所,占24%。从数据上可以看出海口城乡小学开展健美操教学的状况不理想,虽个别小学开设健美操教学内容,但也是只限于市区教学条件较好的小学(如海口市第九小学),所以海口城乡小学开展健美操教学参差不齐、情况不容乐观。见表1。
2.2 海口城乡小学健美操专项教师的基本情况
在调查的30所小学中,配备有健美操专项教师的只有2人,占总人数的7%,女性且偏年轻化。因为之前健美操运动在我国发展不够重视,师范院校培养健美操方面的师资缺乏,所以以往的体育教师具备健美操技能的较少,目前健美操教师大多数都是新引进的大学生,出现青黄不接的现象。见表2。
2.3 海口城乡小学体育教师对开设健美操项目的态度
从表3中可以看出,被调查的小学体育教师认为小学开设健美操项目有必要以及很有必要的小学有70所,占调查人数的绝大部分。占总数的70%,可以看出有很多小学体育教师已经意识到在小学开设健美操课的重要性。有了这样的认识,健美操以后的发展会越来越好。在调查的100位小学体育教师中,有63%的教师认为需要参加专业的培训。因此可以看出,有半数以上的小学体育教师认识到健美操专业培训对提升教学能力有很大的益处与帮助;同时可以发现大多数小学体育教师对进修培训学习的支持度与重视度的提升。有了体育教师对健美操重要性的认识,再加对专业进修培训学习的认可度,两者的结合将会促进健美操项目在小学的良好发展。
2.4 学校课余开展健美操项目的情况(表4)
调查发现,在海口城乡小学中开展定期健美操比赛的小学为零,不定期开展过健美操比赛的只有两所小学,93%的小学从来没有开展过健美操比赛。由此可见海口城乡小学课余开展健美操项目的重视程度欠缺。在开展健美操项目的形式上,只有1所小学把健美操作为必修课,4所小学作为选修课,9所小学有健美操课余兴趣小组,16所小学没有健美操的任何开展形式,占54%。已经可以看出海口城乡小学课余开展健美操的状况不理想,所以健美操作为一项新兴体育项目在海口城乡小学开展还需要很多的努力。需要通过更多的课余体育活动,让更多的小学生参加健美操项目活动、比赛,从多方面培养小学生健美操运动的兴趣。见表4。
2.5 学生对开设健美操项目的态度
调查结果显示,在随机抽查的1000名学生中,有685人非常喜欢健美操,占总人数的68.5%,占绝大部分。不喜欢和无所谓分别占23.7%和0.8%。说明健美操比较受小学生的青睐喜爱,这奠定了健美操在小学发展的基础,应该引起教育部门、学校领导的重视。见表5。
2.6 学校有关部门给予大力支持
学校每一个体育运动项目的推广首先必须要有学校领导的支持,但在调查的30所城乡小学中发现:学校领导对体育课、体育活动不够重视,平常只注重语文、数学学科的教学,对体育学科支持不够,更没有真正认识到健美操运动对小学生身心健康的重要作用,正是校领导对体育学科、对健美操项目认识的缺失,严重影响了健美操在小学的开展。据此,学校有关部门给予大力支持,充分调动各个相关部门,组织培训、教学,这样才能不断推动健美操运动的推广。
4.1 结论
(1)在小学体育与健康课程标准中,健美操列为小学体育教学内容,但在调查的30所城乡小学中开设健美操教学内容的寥寥无几,且参差不齐,要想健美操作为学校体育教学内容在海口城乡各小学普及与推广还任重道远。
(2)从教师的调查问卷中可以看出,不开展健美操项目的主要原因是校长对体育不重视及缺乏专业的健美操教师,另外是现有的小学体育教师中具备健美操技能的教师少,其次是学校没有好的场地、音响等器材设备。
(3)目前我国正提倡阳光体育,根据学生自己的兴趣爱好开设体育项目,其主要目的是让学生通过兴趣,坚持锻炼,从而达到锻炼身心,更好的促进智力的发展。健美操可以激发小学生体育学习的兴趣,据调查发现小学生喜欢健美操比较受小学生的青睐喜爱,其主要原因是健美操的音乐节奏感强,能够极好的的引起学生的注意力,还有其动作优美、表现力强等特点。所以应该发挥健美操的教学优势与良好的功能,抓好小学体育课堂教学,积极开展各种健美操体育活动,切实有效的提高小学生身体素质。
4.2 建议
(1)教育部门要重视健美操项目的开展。教育主管部门和校级领导应对健美操给予足够的重视,制定出有效的措施,切实的从小学生身心健康全面发展的角度出发,普及和推广健美操课程进入校园。[2]据近几年海口城乡各小学生体质测试数据表明,海口城乡小学生的体质健康状况不容乐观,主管学校体育教育相关部门应及时采取措施提高小学生体质,调整体育课堂课内容与课堂教学形式。健美操属于小学生喜欢的运动项目,其融合了音乐和多种多样的动作,能够引起学生浓厚的兴趣。各级主管部门应重视健美操在海口城乡小学体育课的开展,充分发挥健美操独特的优势,让小学生在轻松的音乐中,既能放松紧张的学习气氛,又能锻炼身体,增强体质。
(2)改变单一的健美操教学内容,实施丰富多彩的健美操教学。健美操在小学各水平、各年级中均开设不同形式的健美操教学内容,使从内容到形式上符合以人为本的理念,突出了学生的主体地位,满足不同年龄阶段小学生的生理与心理需求,培养了学生的创造精神和学习的能力,尤其重视小学低年级学生的健美操教学,努力把健美操变成必修项目,普及健美操教学。另外,健美操考核项目依据学生的兴趣、爱好进行自我选择,使学生在一个较为宽松的氛围中学习,减轻学生的心理负担和压力,培养体育实践能力。
(3)重视健美操专业教师队伍的培养,提高健美操教师的专业水平和组织能力。在现有的基础上选拔一批具有体育教学热情的青年教师,充实海口城乡小学健美操师资队伍。定期开展有关健美操知识、技能的培训,例如每年在海南省的国培项目中增加小学健美操内容的培训,或者定期举行健美操教师技能展示大赛。另外,高等师范院校应根据基础教育师资(尤其是小学体育)的需求状况,改革人才培养,多渠道培养、培训健美操专项教师,促进小学健美操课程开展。
(4)实施小学健美操的校本化、特色化。应该将健美操课程与实际生活相联系,通过创编与实际生活中的健美操教学内容,来激发学生学习健美操的主动性与积极性,充分实现小学健美操课程的校本化、特色化。小学健美操的校本化实施,应该增强综合性、特色性、地方性、应充分结合学校教育资源的实际情况,和师生的实际,进行合理的创新。借鉴健美操特色学校,促进健美操运动的发展,推动学生整体素质全面提高。
(5)营造积极阳光的体育文化氛围。加大体育经费,完善健美操场地设备。积极开展健美操课外活动,成立小学健美操兴趣小组、健美操队。加强不同城乡区域学生之间的交流与合作,展现城乡学校不同的健美操特色,培养学生之间的竞争意识,学习意识;培养学生积极向上的精神风貌。
综上所述,基于目前海口城乡小学健美操开展的现状,要想健美操作为学校体育教学内容、课余体育活动项目在海口城乡各小学普及与推广还任重道远。需要有关教育部门、学校领导的重视、支持;积极引进专项健美操教师,积极开展健美操教师的培训;主动改革、创新健美操教学内容、方法,实施健美操校本化教学,形成健美操特色学校。只有这样才能有效促进海口城乡小学健美操运动的发展,推动学生整体素质全面提高。
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贝卡里亚是刑法学界家喻户晓的伟人,《论犯罪与刑罚》是誉满古今的经典名著。此人此书传承的思想引领了几个时代的刑法学,并继续教育着21世纪的刑法学人。 贝卡里亚对封建刑法进行了无情的批判,并建立了功利主义刑法体系。以下是读文网小编为大家精心准备的:试论贝卡里亚《论犯罪与刑罚》死刑观在我国的正确适用相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘 要】废除死刑风潮不一定适合在我国推行。文章尝试反驳贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》有关死刑观的言论,结合我国国情提出目前我国需保留死刑的原因,并举例我国在慎用死刑方面的进步,最后得出在现阶段国情下,我国应慎用死刑,而不是完全废除死刑的结论。
【关键词】贝卡里亚;死刑;人道主义
贝卡里亚《论犯罪与刑罚》一书自发布之日起便引发了一个为刑法学界所热议的话题――死刑存废问题,至今尚无定论。当今世界在欧洲一些国家已经废除了死刑,从总体而言,各国的刑罚趋于宽和,不得不令人佩服作者的远见卓识。然而,我们发现,贝卡里亚在论证死刑并非真的必要和有益的过程中,并没有下必须废除死刑的定论。因为他同时承认“废除死刑存在两种例外的理由”,即贝卡里亚并非一个彻底的死刑废除论者。
(一)社会契约论。贝卡里亚认为,“每个人在对自由做出最小牺牲时,怎么会把冠于一切财富之首的生命也搭进去呢?”然而,订立社会契约在于保障自身权益,自然也包括人身权益,人们为了免受自己的权益受到侵害,从而同意以自身同样会因此受到惩处的条件,来订立契约。人们不押上自己的生命权,又如何保证当他人侵害自身生命权时能受到相应的惩处呢?同时,社会契约认为,罪犯杀害了他人生命,就是将自己推到了人类的敌人的位置,是战争状态,其本身的生命将不再受到法律的保护,因此对杀人者处以死刑是合法合理的。
(二)死刑并非最佳威慑。贝卡里亚认为,“历史上任何最新的酷刑都从未使决心侵犯社会的人们回心转意”,“正确的刑罚,它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了”,因此主张以终身苦役的强度来替代死刑。
然而,死刑的威慑力是具有不可替代性的。首先,死刑的个别威慑力无可替代。我们必须承认,还是有一小部分穷凶极恶的恶徒,只有死刑才能扼杀其二次犯罪的动机和行为。这与贝卡里亚认为的废除死刑存在两种例外的理由一是“某人在被剥夺自由之后仍然有某种联系和某种力量影响着这个国家的安全”,二是“处死他是预防他人犯罪的根本和唯一的防范手段”也相吻合。其次,死刑对于潜在犯罪者的一般威慑作用同样不可替代。美国埃默里大学3名教授在充分考虑了几乎所有可变量之后,通过对美国过去25年处死717人犯罪案例分析,发现每处死一名死刑犯,可以打消18名潜在罪犯的杀人念头。因此,用终身苦役来替代死刑是具备不合理性的。
(三)刑罚人道主义。这大概是贝卡里亚死刑观的基础,正如他在书中所说,“如果我要证明死刑既不是必要的也不是有益的,我就首先要为人道打赢官司”。
然而,刑罚与人道本身就有着无法完全调和的冲突。因此刑罚是否人道,关键在于刑罚惩罚的是否是犯罪人自由意志的体现的犯罪。对死刑而言,如果惩罚的是重大的犯罪人自由意志体现的犯罪,而且死刑给受刑者的痛苦只以致其死亡为限,而不附加额外的痛苦和折磨,则是人道的和正当的。并且,刑罚的人道对象应该是犯罪人以外的社会成员。刑罚是社会自身的防卫手段,其保护对象是作为社会全体成员之多数的普通人,而不是危害社会权益的犯罪人;而对犯罪人的人道,是对其他成员的不人道。
(四)死刑不可挽回。这确实是我们必须面对的不可完全避免的风险,但若由此便摒弃死刑却与因噎废食无异。事实上任何刑罚都有其风险,就好像我们同样也无完全避免终身监禁或终身苦役中存在的越狱类问题一样。但这些问题的关键都在于我们要如何更加完善司法体制和执法系统,使这种风险降为最低,而不是由此大谈废除一种刑罚,却无视解决问题的更好方法。
首先,死刑作为一种刑罚制度,属于上层建筑的范畴,而经济基础决定上层建筑。当前我国仍属于发展中国家,处于社会主义初级阶段,社会物质文明程度比较低,而“在一个物质生活水平较低的社会,犯罪对社会造成的危害大,人的生命价值相对低,因而缺乏死刑废除的必要物质条件”。
再者,观念因素是中国废除死刑的一大障碍。“现阶段大众的集体意识仍然要求对严重犯罪给予公正的报复与道义的报应,人类文明与价值体系还没有完全实现对报应的超越,在现阶段公众的正义观念中,公正的报复与道义的报应仍然是国家和社会必须对犯罪作出的正义的反应方式。”“杀人偿命,欠债还钱”是中国几千年来民众根深蒂固的心理,朴素的报应思想和社会正义感相比人权法制观念更占上风。因此,目前中国只能是在保留死刑的基础上,严格限制死刑的适用。
虽然我国现阶段还不具备废除死刑的条件,但全球刑罚趋于宽和却是大势所趋。早在新中国成立之初,我国执政党就提出了“保留死刑、少杀慎杀”的思想,并将其作为指导我国死刑适用的基本政策。
我国慎用死刑的进步,主要体现在:一是严把政策关。提出了宽严相济刑事政策,宽中带严,严中带宽,慎用死刑。二是复核关。将死刑的复核权收归最高人民法院,严格复核死刑案件,据最高人民法院的调研,因为事实证据不核准死刑占到了30%,还不包括大量的补充侦查的情况。三是证据关。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》对死刑的证据认定进行严格把关。四是罪名关。《刑法修正案(八)的出台》,废除了13个罪名的死刑,完善死刑的法律架构,这也是新中国成立以来对死刑刑罚的最大幅度削减。
综上,死刑的废除与否是一个利弊博弈的过程,贝卡里亚并没有给我们一个定论。在人类刑罚趋于宽和的今天,我国严格控制死刑、减少死刑罪名等,是慎用死刑的结果,并不代表我国将废除死刑。综合我国国情来考虑,我国现阶段并不具备废除死刑的条件。因此,慎用死刑,而不是完全废除死刑,才是贝卡里亚《论犯罪与刑罚》死刑观在我国的正确适用。
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死刑,也称为极刑、处决、生命刑。世界上最古老的刑罚之一,指行刑者基于法律所赋予的权力,结束一个犯人的生命。遭受这种剥夺生命的刑罚方法的有关犯人通常都在当地犯了严重罪行。尽管这“严重罪行”的定义时常有争议,但在现时保有死刑的国家中,一般来说,“蓄意杀人”必然是犯人被判死刑的其中一个重要理由。以下是读文网小编为大家精心准备的:关于毛泽东思想中关于刑法死刑制度的分析与评述相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
【论文摘要】在领导中国革命和建设的长期实践过程中,毛泽东同志对社会主义法制建设进行了开创性的探索,总结了一定经验,形成了独有的理论体系,在刑罚制度方面,尤其是关于死刑立法与死刑政策思想的阐述上,深刻体现着毛泽东思想的民主革命原则以及从实际出发、辨证解决具体问题的科学实践路线。
【论文关键词】毛泽东思想;刑法;死刑制度;分析与评述
(一)“有反必肃。杀人要少,但是决不废除死刑,决不大赦。”的基本方针
毛泽东同志对死刑的认识与运用,是基于特定的社会历史背景而产生的。毛泽东谈到“决不废除死刑”时,结合了特定的社会历史条件,突出强调其政治意义,“原有的反革命分子肃清了,还可能出现一些新的反革命分子”以及其他严重犯罪分子,“还必须和他们作斗争”。阶级斗争仍然在一定范围内存在的事实,决定了死刑不能够废除。因此“对于有血债或其他最严重的罪行非杀不足以平民愤者和最严重地损害国家利益者,必须坚决地判处死刑,并迅即执行”,“对镇压反革命分子,请注意打得稳,打得准,打得狠”,打得狠,“就是要坚决杀掉一切应杀的发动分子”,“才能使敌焰下降,民气大伸。如果我们优柔寡断,姑息养奸,则将遗祸人民,脱离群众”。
同时,毛泽东同志指出当时对罪大恶极的反革命分子,其他严重犯罪分子实行死刑的目的很明确,“是为了解放长期被反革命分子和各种恶霸分子压迫的广大群众,也就是解放生产力”,当时的死刑以及其他刑罚的运用,是解放战争亦即解放人民群众的革命斗争的继续,也是解放生产力的一场政治斗争。死刑制度在当时,已经被毛泽东同志提高到“解放生产力”的历史唯物主义层面上来看待,进一步深化了死刑制度存在的政治意义和时代使命。
在死刑不可废除的原则中,必须把握的另一层含义是“坚持少杀”的方针,即不废除死刑,但也决不滥用死刑。在镇反运动的中后期,国内形势已经和刚刚开始肃反时期有所不同,人民群众地位得到提升。针对这种情况,毛泽东同志提出要“严格地审查逮捕和判处死刑名单”,“必须控制在一定比例以内”,明确规定“凡介在可捕可不捕之间的人一定不要捕,如果捕了就是犯错误;凡介在可杀可不杀之间的人一定不要杀,如果杀了就是犯错误”,同时将杀人的批准权一律收回到省一级。在后来的肃反运动中,又强调“机关、学校、部队里面清查反革命,要坚持在延安开始的一条,就是一个不杀,大部不捉”,对于反革命和其他严重犯罪分子而言,“应当肯定,还有反革命,但是已经大为减少”,“今后社会上的镇反,要少捉少杀。
社会上的反革命因为是老百姓的直接冤头,老百姓恨透了,所以少数人还是要杀。他们中的多数,要交给农业合作社去管制生产,劳动改造”;对机关里的反革命以及俘虏,则坚持不杀,但“不杀他们,不是没有可杀之罪,而是杀了不利”。在镇反运动的中后期,革命形势的变化,决定了必须采取“少杀”和在机关内部肃反中“一个不杀”的方针,以此获得社会的支持,达到争取其家属、分化敌人,保留一批劳动力的直接目的。这也是毛泽东同志在总结了国际共产主义运动内部和我党内部历次斗争的经验教训,而得出的深刻结论,在特定历史时期,坚持少杀不少的思想有其特殊的历史意义,一方面避免了我党历史上的极“左”倾错误路线的危害,防止杀错人而无法挽回的事实出现;另一方面,为分化敌人,巩固和扩大统一战线作出了最具有说服力的宣传;同时,也是感化和教育犯罪人的具体体现,阐明了新中国坚持刑罚的人道化以及惩办和宽大相结合,社会公平与社会效率相辅应的思想。
(二)对死罪分子区别对待是毛泽东在死刑问题上坚持的政策
为贯彻少杀方针,毛泽东提出两项措施:一是对犯有死罪的人分为“直接冤头”和“间接冤头”,进行不同处置;二是对虽犯死罪但可以不处死的人实行“死缓”。在镇反与肃反运动以及处理战俘过程中,毛泽东明确指出:“在上述党、政府、军、教、经、团各界清出来的应杀的反革命分子中,有血债或有其他引起群众愤恨的罪行或最严重地损害国家利益的人只占极少数,大约不过十分之一二,而判处死刑缓期执行的人可能占十分之八九,即可保全十分之八九的死罪分子不杀”,“他们损害国家利益的程度严重但还不是最严重的。他们犯有死罪,但群众未直接受害”。“机关里的反革命跟社会上的反革命不同。
社会上的反革命爬在人民的头上,而机关里的反革命跟人民隔得远些,他们有普遍的冤头,但是直接的冤头不多”,这两种“冤头”都有应杀之罪,但还是要区别对待:“社会上的反革命因为是老百姓的直接冤头,老百姓恨透了,所以少数人还是要杀”,只是“普遍冤头”的,则可以不杀,而实行“死缓”的办法。对待被俘战俘,则不杀不判,关押起来劳动改造,经过一段时间,对改造好了的,由全国人大通过特别法令,实行特赦。对两种“冤头”在适用刑罚,尤其是死刑上区别对待的政策,体现了毛泽东的原则性与灵活性相结合的对敌斗争的高超策略。当“不杀”比“杀”这些“直接冤头”更利于分化瓦解敌人,更利于取得社会同情,更利于增加生产,更利于提高科学水平,更利于强大国防时,不杀他们,可以稳定很多人,避免人民内部彼此不信任,还可以保存一大批劳动力,化废物为有用,适应了当时社会政治形势的需要。
针对虽犯死罪但可以不处死的人,毛泽东同志进一步提出采用“死缓”的方式处理:“中央决定对于这样的一些人,采取判处死刑,缓期执行,强制劳动,以观后效的政策”,“在共产党内,在人民解放军内……,在各民主党派和各人民团体内清出的反革命分子,除罪不至死应判有期或无期徒刑、或予管制监视者外,凡应杀分子,只杀有血债者,有引起群众愤恨的其他重大罪行如强奸许多妇女、掠夺许多财产者,以及最严重地损害国家利益者;其余,一律采取判处死刑,缓期两年执行”,这些思想,对于新民主革命与建设时期的中国的刑事政策与刑事法律法规的发展与完善,做出了创造性的贡献,是毛泽东同志在辨证唯物主义原理指导下,坚持刑罚的报应作用与教育作用相结合的最好体现。
此外,“死缓”制度是和“不可不杀、坚持少杀、防止错杀”的政策紧密结合适用的,“‘缓期两年执行’的政策,决不应解释为对于负有血债或有其他重大罪行,人民要求处死的罪犯而不处死……,对于罪大恶极民愤甚深非杀不足以平民愤者必须处死”。这样的方针,使得刑罚的惩治作用与宽大处理、教育功能相得益彰,正是在这一刑罚思想的指导下,从抗日战争时期,一些根据地出现的死刑保留制度(即对应判处死刑又有可能争取改造者,暂不执行死刑。保留期内又犯新罪则执行死刑,期内不犯罪,则不再执行死刑),到新中国成立之后,在最高人民法院的协调下,从1951年开始,各地相续建立健全的死缓制度,以及1979年刑法和1997年刑法对这一制度的继续保留与进一步完备,均体现了死缓制度的历史适应性,在长期的司法实践过程中,被证明其富有的科学性、合理性和进步性。
毛泽东的死刑思想在中国革命与建设的特定历史时期,发挥了重要作用,为完成改造反动分子和其他严重刑事犯罪分子的系统工程,为有中国特色的刑罚制度的形成与发展,提出了科学的思路。实践证明,毛泽东同志在其死刑思想中所贯穿的一切从中国实际出发、坚持群众路线的原则,决定了其辨证处理,灵活性和原则性相结合的刑罚方针,使新中国的包括死刑制度在内的刑罚手段,明显摆脱了西方国家通行的狭隘的法律原则和抽象的人道主义观念,从“解放生产力”这一历史唯物主义角度,将维护人民的根本利益作为标准,来衡量新中国刑罚具体原则的得与失、利与弊、存与废。历史的经验提示后人,“人民的利益是最高的法律”仍然是一切立法与司法活动的根本出发点。
死刑呈现扩大化的现象,与犯罪率的上升有关,也同我国的重刑主义传统、人们普遍持有的报应观念有联系,当社会治安状况下降,群众严惩罪犯的呼声高涨之时,立法者与司法人员需要保持客观冷静的头脑,遵循法律理性的思维方式,对于民众出自本能、情绪化的要求扩大死刑制裁的呼声,不是一味迎合,而应站在理性的高度,正确引导这种社会反映,在逐步限制死刑适用的过程中,使刑罚规定更加趋于理论及事实上的公正与合理,这也是从根本上反映人民利益的必然要求。群众对于某些犯罪行为和犯罪人的愤怒与仇恨,不应成为死刑扩张的根本性理由,在法治领域,允许“嫉恶”但不应“如仇”,法律的立场是理智而公正的,与仇恨没有关系,即使这种仇恨的发出者是普遍的民众,也不允许以“民愤难平”来任意曲解法律,藐视法律,这种“民愤”不等同于“人民利益的要求”,它更多体现的是一种激情化的狭隘的情绪宣泄,一味迁就于它的非理性要求,与反映人民的根本利益的民主法制原则是背道而驰的。
社会生活背景的变化,法治文明国家的发展,要求人们对死刑制度的状况多一分理性的思索,毛泽东的死刑思想产生的时代条件与今天已经有许多重大区别,法治中的民主原则的具体内容和要求与当时也有不同,毛泽东的“限制死刑,慎用死刑”的思想要继承,从“解放生产力”的高度来建设社会主义法治国家,以“人民的利益是最高的法律”作为衡量立法与司法活动的最高原则仍然是法制建设需要贯彻始终的,但以往和现存的刑罚原则需要在实践中创新与发展,使之保持永远的活力与旺盛的生命力。
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从工程投标报价开始,直至项目竣工结算完成为止,施工成本控制贯穿于项目实施的全过程。在施工中通过对人工费、材料费和施工机械使用费,及工程分包费用进行控制。施工成本控制就是要在保证工期和质量的满足要求的前提下,采取相应管理措施,包括组织措施、经济措施、技术措施、合同措施把成本控制在计划范围内,并进一步寻求最大程度的成本节约。以下是今天读文网小编为大家精心准备的:关于工程项目的施工成本管理相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘要:讨论了工程项目施工中成本预测、成本控制、成本核算与分析的管理工作,如何完善工程项目成本管理,搞好成本预测、确定成本控制目标. 围绕成本目标,确立成本控制原则,并采取措施确保项目成本目标的实现.
关键词:成本预测;成本控制;成本核算与分析
工程项目施工成本管理就是在保证工程质量、工期等方面满足合同要求的前提下,对项目实际发生的费用支出采取一系列监督措施,及时纠正发生的偏差,把各项费用支出控制在计划成本规定的范围内,以保证成本计划的实现.
1. 1 开源与节流相结合的原则
在成本控制中,要求做到:每发生一笔金额较大的成本费用,都要查一查有无与其相对应的预算收入,是否支大于收;在经常性的分部分项工程成本核算和月度成本核算中,也要进行实际成本与预算收入的对比分析,纠正项目成本的不利偏差,实现降低成本的目标.
1. 2 全面控制原则
1) 项目成本的全员控制. 施工项目成本控制涉及项目组织中各个部门、单位和班组的工作业绩,应形成全员参与项目成本控制的成本责任体系,明确项目内部各职能部门、班组和个人应承担的成本控制责任.
2) 项目成本的全过程控制. 施工项目成本的全过程控制是在工程项目确定以后,从施工准备到竣工交付使用的施工全过程中,对每项经济业务,都要纳入成本控制的轨道,自始至终使施工项目成本置于有效的控制之下.
1. 3 中间控制原则
又称动态控制原则. 由于施工项目具有一次性的特点,应特别强调项目成本的中间控制. 只有通过施工过程的实际成本控制,才能达到降低成本的目标.
1. 4 节约原则
节约人力、物力、财力的消耗,是提高经济效益的核心. 节约要从三方面入手:一是严格执行成本开支范围、费用开支标准和有关财务制度;二是提高施工项目的科学管理水平,优化施工方案,提高生产效率;三是采取预防成本失控的技术组织措施,制止可能发生的浪费.
1. 5 例外管理原则
在工程项目施工过程中,对一些不经常出现的问题,称为“例外”问题. 如在成本管理中常见的成本盈亏异常现象,即盈余或亏损超过了正常的比例,本来是可以控制的成本,突然发生失控现象,应视为“例外”问题,进行重点检查,深入分析,并采取相应的积极措施加以纠正.
1. 6 责、权、利相结合的原则
要使成本控制真正发挥及时有效的作用,必须严格按照经济责任制的要求,贯彻责、权、利相结合的原则. 在项目施工过程中,项目经理、工程技术人员、业务管理人员以及各单位和生产班组都负有一定的成本控制责任. 另一方面,各部门、各单位、各班组在肩负成本控制责任的同时,还应享有成本控制的权利,以行使对项目成本的实质性控制. 最后,项目经理还要对各部门、各单位、各班组在成本控制中的业绩进行定期检查和考评,并与工资分配紧密挂钩,实行有奖有罚.
成本预测是成本管理的基础,为编制科学、合理的成本控制目标提供依据. 成本预测的内容主要是使用科学的方法,结合合同价并根据项目的施工条件、设备情况、人员情况等对项目的成本目标进行系统地预测[1 ] .
2. 1 工、料等费用的预测
首先分析工程项目的人工费,根据当前的各工种的人员工资水平,结合工期及准备投入的人员数量分析该项工程合同价中所需人工费合理.其次,材料费占建安费的比重极大,应作为重点予以准确把握,分别对主材、辅材、其它材料费进行逐项分析,重新核定材料的供应地点、购买价、仓储、运输方式及装卸费,并进行汇总和综合分析.
2. 2 施工费用的预测
在项目正式实施以前,必须结合施工现场的实际情况制定技术上可行和经济合理的施工组织设计,结合项目所在地的经济、自然地理条件、施工工艺、设备选择、工期安排的实际情况,对施工费用作出准确的预测.
2. 3 辅助工程费的预测
辅助工程量是指工程量清单或设计图纸中没有给定,而又是施工中不可缺少的,也需根据施工组织设计作好分析、预测.
2. 4 临时设施费的预测
临时设施费内容包括,临时设施的搭设,应根据工期的长短和投入的人员、设备的多少来确定临时设施的规模和标准,井按实际发生及参考以往工程施工中包干控制的历史数据确定目标值.工地转移费应根据转移距离的远近和转移人员、设备的多少核定预测目标值. 临时设施费的分析、预测,应在详细地调查,充分地论证的前提条件下,确定合理的目标值.[论文网 LunWenData.Com]
2. 5 成本目标的风险分析、预测项目成本目标的风险分析,就是对在本项目中实施可能影响目标实现的因素进行事前分析,通常可以从以下几方面来进行分析:
1) 对工程项目技术特征的认识,如结构特征,地质特征等.
2) 对业主单位有关情况的分析,包括业主单位的信用、资金到位情况、组织协调能力等.
3) 对项目组织系统内部的分析,包括施组设计、资源配备、队伍素质等方面.
4) 对项目所在地的交通、能源、电力的分析.
5) 对气候的分析.总之,通过对上述几种主要费用的预测,即可确定工、料、机及间接费的控制标准,也可确定必须在多长工期内完成该项目,才能完成管理费的目标控制.
降低施工成本的方法有多种,概括起来可以从组织,技术,经济,合同管理等几个方面采取措施控制[2 ] .
3. 1 组织措施
项目经理部应将成本责任分解落实到各个岗位、落实到专人,对成本进行全过程管理、全员管理、动态管理,形成一个分工明确、责任到人的成本管理责任体系.
进行成本控制的另一个组织措施应该是确定合理的工作流程. 具体表现在以下几个方面:
1) 管理工作的程序化.
2) 管理业务的标准化. 职能人员的岗位责任制应成为管理业务标准化的具体标志.
3) 报表文件的标准化.
4) 数据资料的完整化和代码化.
3. 2 技术措施
技术措施是降低成本的保证,在施工准备阶段应多进行不同施工方案的技术经济比较,找出既保证质量,满足工期要求,又降低成本的最佳施工方案.
不但在施工准备阶段,还应在施工进展的全过程中注意在技术上采取措施,以降低成本. 例如,进行技术经济分析,确定最佳的施工方法,结合施工方法,进行材料使用的比选;确定最合适的施工机械、设备使用方案;降低材料的储存成本和运输成本;先进的施工技术的应用,新材料的应用等.
3. 3 经济措施
1) 认真做好成本的预测和各种成本计划. 认真做好合同预算成本、施工预算成本,并在施工之前做好“两算”对比,为成本管理打下基础.
2) 对各种支出,应认真做好资金的使用计划,并在施工中进行跟踪管理,严格控制各项开支.
3) 及时准确地记录、收集、整理、核算实际发生的成本,并对后期的成本做出分析与预测,做好成本的动态管理.
4) 对各种变更,及时做好增减账,及时找业主签证.
5) 及时结算工程款.
3. 4 合同措施
1) 选用适当的合同结构.
2) 合同条款严谨细致. 在合同的条文中应细致地考虑一切影响成本、效益的因素. 特别是潜在的风险因素,采取必要的风险对策,并最终使这些策略反映在签订的合同的具体条款中.
3) 全过程的合同控制.
合同谈判是合同生命期的关键时刻,这个阶段,施工企业在报价时,一方面必须综合考虑自己的经营总战略、建筑市场竞争激烈程度和合同的风险程度等因素,以调整不可预见风险费和利润水平;另一方面还应该选择最有合同管理和合同谈判方面知识、经验和能力的人作为主谈人,进行合同谈判.
在合同执行期间,项目经理部要做好工程施工记录,保存各种文件图纸,特别是注有施工变更的图纸,注意积累素材,为正确处理可能发生的索赔提供依据[3 ] .
例: 某高速公路由于业主高架桥修改设计,监理工程师下令承包商工程暂停1 个月. 试分析在这种情况下,承包商可索赔哪些费用?
可索赔如下费用:
1) 人工费:对于不可辞退的工人,索赔人工窝工费,应按人工工日成本计算;对于可以辞退的工人,可索赔人工上涨费.
2) 材料费:可索赔超期储存费用或材料价格上涨费.
3) 施工机械使用费:可索赔机械窝工费或机械台班上涨费. 自有机械窝工费一般按台班折旧费索赔;租赁机械一般按实际租金和调进调出的分摊费计算.
4) 分包费用:是指由于工程暂停分包商向总包索赔的费用. 总包向业主索赔应包括分包商向总包索赔的费用.
5) 工地管理费:由于全面停工,可索赔增加的工地管理费. 可按日计算,也可按直接成本的百分比计算.
6) 保险费:可索赔延期1 个月的保险费. 按保险公司保险费率计算.
7) 保函手续费:可索赔延期1 个月的保函手续费. 按银行规定的保函手续费率计算.
8) 利息:可索赔延期1 个月增加的利息支出.按合同约定的利率计算.
9) 总部管理费:由于全面停工,可索赔延期增加的总部管理费. 可按总部规定的百分比计算.
工程项目成本分析就是通过对目标和实耗数据的不断对比分析,来找到施工成本偏差的原因及降低施工成本的具体方法,从而实现项目的赢利[4 ] .
1) 在成本控制过程中,通过静态的成本核算分析达到动态成本管理的目的. 项目内部应在月末或季末召开成本分析会,直接对影响成本盈亏的因素进行分析,根据分析,找出影响成本降低的关键环节,采取有效的措施加以改进,写出分析报告,并制定出下期切实可靠的计划,为动态管理提供依据.
2) 在成本分析过程中,通过对计划完成指标进行测算,考核计划的完成效果. 施工成本考核,包括施工成本目标完成情况的考核和成本管理工作业绩的考核.
工程项目的施工成本管理贯穿整个项目的施工期,是一个动态的管理过程. 自接到工程项目招标信息起,即开始了该项目的施工成本管理[5 ] . 因此,企业只有逐步建立并完善工程项目施工成本的各种制度,尽最大可能降低施工成本,才能使工程项目的利润最大化.[论*文*网]
[1 ] 敖丽莉. 浅谈工程项目施工成本管理[J ] . 化学工业与工程技术,2007 (28) :2322234.
[2 ] 张国珍. 工程项目管理[M] . 北京:中国水利水电出版社,2008.
[3 ] 王清样. 建设工程投资控制[M] . 北京:中国电力出版社,2009.
[4 ] 张学芹,金兴举. 工程项目的成本管理[J ] . 天津建设科技,2007 (2) :50252.
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随着旅游信息化的不断发展,旅游目的地信息已成为人们出游前主动搜寻的内容。旅游目的地管理部门试图通过开发旅游目的地营销信息系统(简称TDMIS)满足人们对目的地旅游信息不断增长的需求,并通过系统的旅游信息供给和市场市场营销影响旅游者的出游决策。旅游者试图通过旅游目的地营销系统查询信息、预制行程和预定旅游产品。因此,对旅游者信息需求、出游决策与旅游目的地营销信息系统的关系研究,以及基于旅游者信息需求的旅游目的地营销信息系统构建研究是一个极为值得探讨的问题。 以下是读文网小编为大家精心准备的:构建基于智慧旅游的旅游目的地营销系统必要性研究相关论文,内容仅供参考,欢迎阅读!
构建基于智慧旅游的旅游目的地营销系统必要性研究全文如下:
摘要:在智慧旅游发展背景下,传统的旅游目的地信息系统已不能满足当今旅游行业的发展需求。本文基于游客散客化的市场趋势,从市场需求和目的地需求两大层面分析了构建旅游目的地营销系统的必要性。
关键词:智慧旅游;旅游目的地营销系统;互联网
随着互联网的快速发展,网络技术快速传遍全球,给人们的生活带来了巨大的变化。目前,很多景区、旅行社等为了营销自己的产品,基本都自己创建一定的旅游网络系统,甚至各地区的旅游政府部门都开始上网,制造有力的目的地营销策略,这表示着旅游业的营销即将变化成一个依靠网络为中介的网络营销新时代。国家旅游局在将2014年定为“智慧旅游年”后,全国各地纷纷出台智慧旅游建设规划,缔造着智慧旅游营销的全新愿景。为了更多地吸引游客,越来越多的地区意识到了旅游营销不只是旅游企业的任务,而是旅游目的地利益相关者共同的任务,只有通过让所有利益相关的旅游群体建立一个联盟,对整个目的地进行有效的目的地营销,才能事半功倍。
当前大多数旅游消费者在决定前往某一旅游目的地之前,都会通过网络查询旅游目的地的相关产品信息和服务信息,甚至有一部分消费者直接在网上购买产品。这逐渐成为了一种必然趋势,必将成为未来旅游消费者的消费习惯。
1.1提供全面且有用的信息
不同于传统的旅游信息网站,基于智慧旅游的DMS(旅游目的地营销系统)针对日益个性化的旅游消费者,将提供更加全面实时的旅游信息。这得益于参与智慧旅游的DMS传递和发布信息的主体增多,包括各类旅游企业、政府和游客等,并且信息来源渠道被相对拓宽。如,旅游产品不仅是旅行社设计的传统线路产品,还有政府发布的产品和游客自己发布的产品等,从而形成了包括B2B和B2C多种形式的旅游电子商务,从而使旅游业的交易运作机制变得相对更为灵活。
1.2提供个性化的旅游行程定制工具
旅游业实际上是一项综合性的产业,主要包括游、娱、购、吃、住、行这六个要素,游客在进行策划组织旅游活动的时候,需要对以上的所有信息进行搜寻、选择和比较,其所花费的成本比较高;再者旅游市场对旅游信息的选择呈现出个性化和多样化的特征,这无形中就增添了信息组合和供给的需求。目前,智慧旅游的DMS为旅游者提供了各类信息的查找平台,并且一站式服务使得旅游决策比一般的旅游电子商务网站更为迅捷。智慧旅游的DMS囊括了目的地所涉及到的旅游产业的所有信息,自助的游客可以自行选择旅游产品组合成自己满意的个性化路线。此外,智慧旅游的DMS还会提供已经组合好的经典的旅游产品,可以给旅游者预定参考。
1.3最大价值体现在产品整合方面
旅游目的地的产品由于涉及的行业众多,因而非常分散和复杂,作为旅游目的地信息的整合者,智慧旅游的DMS的责任就是尽可能地把分散的产品最大程度的整合在一个平台上,为消费者节省时间成本和精力成本,实现最大程度的产品整合的职能。
1.4旅游目的地形象的提升
对一个旅游目的地而言,从传播到营销,是一个品牌工程,而DMS作为传播和营销的承载体,对于旅游目的地的品牌建立起着至关重要的作用,直接影响旅游目的地的形象和经济利益。参考国际知名旅游目的地,其都有一个共性,即都有一个非常强大的DMS平台和管理平台作为支撑。比如,奥兰多是目前世界上最大的家庭旅游胜地,有120多万间星级饭店床位,高尔夫球场150多家,餐馆4000多家,大小主题公园75家,旅游收入超过300亿美元,每年的游客超过5000万。而其DMS的最大作用,就是把这些分散的旅游产品整合起来,放在一个DMS的平台上面,为游客提供服务。
1.5竞争优势的提高
旅游目的地若缺乏专业的旅游营销系统,将造成与潜在消费者沟通的屏障,潜在消费者无法快速有效的得到相关旅游产品的全面真实信息,从而导致旅游者的流失,旅游目的地形象损失,最终造成旅游目的地的竞争力下降。旅游活动不是一种生产活动,它是一项以信息获取为起点直到旅行结束的旅游者享受服务的全过程和经历,所以从DMS的信息获取开始,旅游者就开始了对旅游目的地服务的整体研判,从而可见,DMS是构架于旅游目的地和旅游者之间的重要桥梁,DMS的构建对旅游目的地的竞争力起着重大作用。
随着信息技术的发展,原来“金旅工程”下的DMS存在着很多弊端,比如旅游网站参与企业少,网站内容简单,网站营销点击率低,更新速度慢和旅游营销滞后等问题也逐渐表现出来,在很大程度上制约了DMS的发展。由此导致旅游行业产生了智慧化的需求,而智慧旅游的DMS的目的是为游客提供更加有效、更加智能的信息服务,解决旅游目的地内容更新慢、内容简单、游客交流互动难等一系列问题,让游客享受旅行全程中完整的信息服务。从而智慧旅游的DMS赢得了市场需求,带来了智慧化旅游的全新时代。
2.1旅游信息的准确、完整、及时更新
不同的游客对于目的地信息的准确性和完整性掌握程度上不尽相同,很大一部分原因是因为信息没有及时有效的更新,游客信息与真实信息往往存在一个滞后的问题,导致游客在出游前、出游中、出游后享受不完全的旅游信息,由此导致游客出游满意度下降,从而损害旅游目的地的整体形象。智慧旅游的DMS通过旅游信息平台,解决了旅游信息静态的一种局面,游客可以通过各种渠道及时获取准确完整的相关旅游目的地的各类信息,有利于游客出游的选择。
2.2智慧旅游的DMS构建信息交流平台
智慧旅游的DMS增强了旅游活动主体间信息的自主性及积极性,减少了旅游行业众多造成的信息海量化、重复化或碎片化的问题,随着旅游信息化的不断发展,智慧旅游的DMS通过建立信息平台来减少信息在流动中的损失,有利于提高旅游主体信息的准确性和完整性。
在智慧旅游发展背景下,旅游目的地营销系统是构架于旅游目的地和旅游者之间的重要桥梁,是各类旅游机构或者企业用于宣传和吸引消费者的有力手段,它在提升目的地形象、满足旅游者信息需求、提升游客满意度、便捷旅游产品的整合交易、增强旅游目的地综合竞争力方面都发挥了重要作用,因此,基于智慧旅游的旅游目的地信息系统成为旅游业最为核心的系统。
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思想政治工作必须服从和服务于党的中心工作,具有鲜明的党性、实践性和群众性。它以马列主义、毛泽东思想为指导,用共产主义思想体系教育党员、干部和群众,使人们确立正确的立场、观点,掌握正确的思想方法和工作方法,自觉地为实现党的当前的和长远的革命目标和任务而努力奋斗。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:基于项目的高职院校思想政治理论课教学设计相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘要:项目教学是高职院校思想政治理论课改革的新方向。从能力本位出发,研究了《毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论》课项目教学的理论基础和设计、实践问题。
关键词:高职 思想政治理论课 项目教学法
随着形势的发展变化和教学需要,思想政治理论课教材分别于去年和今年初进行了修订,特别是《毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论》课章节内容做了较大调整,如何发挥教师主导、学生主体作用,提高思想政治理论课的教学质量“让党放心、让学生满意”是摆在我们面前的现实问题,笔者试图以“任务驱动”的方式对高职院校《毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论》课进行项目化教学设计与实践。
杜威于1986年在芝加哥实验学校尝试使用设计教学法,这就是项目教学的源起。项目教学法主张教学互动,是以学生为本的活动教学法,也被称为“基于项目活动的研究性学习”。支撑项目化教学改革的理论有:(1)建构主义的学习理论。建构主义理论认为,学习者在一定的情境中,通过教师和合作学习者的助力,利用参阅资讯,以意义建构的方式获取知识。因此,项目教学就是立足于建构主义学习理论的研究式的学习模式。(2)实用主义的教育理论。杜威的实用主义教育理论要点:一是强调经验中心论。二是强调儿童中心论。主张教育应以受教育者为中心。三是强调活动中心论,提出“做中学”教育理论。(3)情境学习的理论。
心理学传统的情境学习理论认为,知识是情境化的,意即个体与情景相互作用而建构知识。因此,学习也是情境性的,知识建构应在实践中。项目教学的内容是现实世界的情境任务,学生由此获得岗位职业能力。
1.一般要求。明确教学目标,分为知识目标、素质目标、能力目标。提供每单元的六步详单:资讯单、决策单、计划单、实施单、检查单、评价单。小班授课。运用分组教学法,进行同质分组或异质分组。引入竞争机制,培育团队精神,学会合作、竞争、宣传、组织、策划。项目在多元智能培养中进行,如看、听、说、做、演等。
2.每章应设计出一个情境任务。“项目”是一个具体的实际工作。“项目”的情境就是这件事情的由来、它的工作环境与约束条件。情境任务应是每章(即教学单元)的贯穿线,即围绕本章知识点完成一项任务(做事)。情境任务应是实际社会活动为背景的工作,通过与人交往、与人合作完成一次社会服务或一次社会实践,如进社区进行理论宣讲。情境任务包括正常情境、出错情境、紧急情境、意外情境的任务。情境任务要求是学生在教室能够完成,需要进一步延伸的任务进入第二课堂(课外),由思政部、团委共同成立管理“项目教学理论社团――思政教师工作室”,思政教师项目活动工作室,通过参加理论社团活动完成项目的深度任务。
3.要挖掘整理出一章节(即一个教学单元)的知识点。知识点分要求学生了解、理解、掌握三个层面。要求记忆背诵的要标明,考核要求是能够默写出来。知识点是传统教学方法“教、学”的内容。知识点是课程题库编制的要点,依据知识点设计填空题、选择(单选、多项)题、判断改正题、材料阅读回答问题、核心知识点问题短论题(200~500字)。知识点考核通过平时按章节学生在多媒体教学一体机环境下答题或笔答或期末班级整体在微机房进行网上答题。
4.围绕情境任务,要设计能力点,在做事中体现能力的递进。能力点与知识点结合进行,既先实践后理论,或先理论后实践,理实一体,要精心设计能力训练过程。能力等级包括模仿完成、指导完成、讨论完成、独立完成、协作完成或包括具体技能、具体经验、一般技能、一般知识、社会能力、方法能力、经济法律人际关系等非技术方面技能知识、学会做人建立正确价值观、世界观和人生观。
5.充分体现出学生为主体,体现出学生能力本位,反复在情境中训练。“在做中学”“边做边学”。针对不同学习基础学生准备差别任务进行训练。教师的主导作用是引导和调控,掌控整体学习进度。教师的主导作用体现在知识点讲解,重点突出必须讲授的内容,突出讲授教材的难点内容,重点讲解学生看书看不懂的内容,书上没有写明又需要加以讲授的内容。
《毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论》课新修订教材共12章,项目教学仍以每章为一个单元,紧密结合教材内容并适当加以拓展,联系社会实际,进行整体设计。如第一章《马克思主义中国化两大理论成果》项目设计如下:项目情境之一为演绎红色经典。任务驱动描述为读《毛泽东选集》节选篇目;吟唱红歌红诗;观看《走近毛泽东》等影视作品精彩片段,写出观后感。能力培养是引导其通过读原著、吟唱红歌红诗,观看影视作品等激发兴趣,增进情感体验、促进由信念向信仰的转化。项目情境之二为“实事求事”微调查。任务驱动描述为阅读《改造我们的学习》《人的正确思想是从哪里来的》,对班级的学风等问题进行微调查,并以实事求事的思想路线讲述解决问题的办法和成功案例。能力培养是培养学生优良的马克思主义学风,学会实事求事地开展调查研究,认识规律,顺应规律,把握规律,运用规律,获得自由而全面的发展。
又如,第二章《新民主主义革命理论》项目设计:项目情境之一为角色扮演――“革命的闪客”。任务驱动描述为通过阅读《矛盾论》《中国社会各阶级的分析》等《毛泽东选集》中的有关文献,学会矛盾分析法、阶级分析法研究旧中国国情,在此基础上撰写一篇3~5分钟的演讲稿,以20世纪30年代为时代背景,主要是写明革命的路线、纲领、道路等,在飞行集会上宣讲,担当“革命的闪客”。能力培养是培养运用矛盾分析法、阶级分析法分析国情;培养面对公众运用通俗生动的语言进行理论宣讲鼓动的能力。项目情境之二:自办(或学习小组办)一份“燎原”电子报。
任务驱动描述:通读本章内容,利用网络收集新民主主义革命不同时期的照片,进行图文整理、编辑、设计,自制(或学习小组)一份“燎原”电子报。内容涵盖新民主主义革命的国情分析、重要文献简表、总路线、纲领、道路、经验(法宝)、意义等。能力培养:培养学生对理论知识的梳理、加工能力;通过图片直观了解革命史,培养运用图片直观表达能力;学习初步报纸编辑能力,提高新闻媒体素养。
综上所述,项目化教学给思想政治理论课教学改革带来了新动力,将使课堂教学互动更加充分,使教师教学魅力得以显现,进一步提高思想政治理论课的实效性。
【基于项目的高职院校思想政治理论课教学设计】相关
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工程造价的确定与控制始终贯穿于项目建设全过程,投资决策阶段影响工程造价的程度最高,因此,项目决策阶段的内容是决定工程造价的基础,直接影响着决策阶段之后的各个建设阶段工程造价的确定与控制是否科学、合理。今天读文网小编要与大家分享:浅谈建设项目的工程造价控制相关论文。具体内容如下,欢迎参考阅读:
【摘要】做好工程造价的控制工作,对保证和加速经济发展具有非常重要的意义。笔者提出应利用工程的决策、设计、施工、竣工结算阶段,对工程造价进行控制。
【论文正文】
浅谈建设项目的工程造价控制
一个建设项目往往需要数百万、上千万甚至上亿元的资金。项目建成以后能否盈利,能否达到预期效果,是每个业主非常关心的问题。这就要求工程造价管理人员对项目从立项、可行性研究、项目设计、施工直至竣工验收进行全过程跟踪,使项目造价控制贯穿于项目建设全过程。据了解,项目决策阶段及设计阶段,影响建设项目造价的可能性为30%—75%,而在实施阶段影响建设项目造价的可能性仅为5%-25%。同时控制工程造价不仅仅是防止投资突破限额,更重要的是促进建设施工、设计单位加强管理,使人力、物力、财力等有限的资源得到充分的利用,以取得最佳的经济效益和社会效益。
建设工程造价的有效控制就是在批准的工程造价限额以内,随时纠正发生的偏差,保证项目投资目标的实现,以求在各个建设项目中能够合理地使用人力、物力、财力,以取得较好的投资效益,最终实现竣工决算控制在审定的概算额内,避免“三超”现象的发生。笔者认为,为了有效控制工程造价,应做好以下几方面工作:
工程造价的确定与控制始终贯穿于项目建设全过程,投资决策阶段影响工程造价的程度最高,因此,项目决策阶段的内容是决定工程造价的基础,直接影响着决策阶段之后的各个建设阶段工程造价的确定与控制是否科学、合理。
(一)在投资决策阶段做好基础资料的收集,保证详实、准确
要做好项目的投资预测需要很多资料,如工程所在地的水电路状况、地质情况、主要材料设备的价格资料、大宗材料的采购地以及现有已建的类似工程的资料。对于做经济评价的项目还要收集项目设立地的经济发展前景、周边的环境、同行业的经营等更多资料。造价人员要对资料的准确性、可靠性认真分析,保证投资预测、经济分析的准确。
(二)认真做好市场研究,是论证项目建设必要性的关键
市场研究就是指对拟建项目所提供的产品或服务的市场占有作可能性分析。包括国内外市场在项目计算期内对拟建产品的需求状况;类似项目的建设情况;国家对该产业的政策和今后的发展趋势等。要做好市场研究,技术经济人员就需要掌握大量的统计数据和信息资料,并进行综合分析和处理,为项目建设的论证提供必要的依据。
(三)投资估算必须是设计的真实反映
在投资估算中,应该实事求是地反映设计内容。设计方案不仅技术上可行,而且经济上更应合理,这既是编制投资估算工作的关键,也是下阶段的重要依据。
(四)项目投资决策采用集体决策制度
为避免投资的盲目性,项目投资决策企业应采取集体决策制度,组织工程技术、财务等部门的相关专业人员对拟建项目的必要性和可行性进行技术经济论证。分析论证过程不仅要重视新设企业的经济效益的分析,还应立足节约,充分重视项目在市场中的领先地位,以减少项目建成后的运营成本和影响企业今后的发展。
工程设计是建设项目进行全面规划和具体描述实施意图的过程,是工程建设的灵魂,是处理技术与经济关系的关键性环节,是确定与控制工程造价的重点阶段。
(一)优化设计方案,有效控制工程造价
设计质量是否达到国家规定、功能是否满足使用要求,关系到建设项目一次性投资的满足。方案优化不仅关系到建设项目一次性投资的多少,而且在建成交付使用后影响项目的经济效益。建设单位在审查设计单位的设计时,要重视设计方案的优化。在选择工艺技术方案时,应从我国的实际出发,以提高投资效益为前提,积极而稳妥地采用先进的技术方案和成熟的新技术、新工艺。据国外统计资料表明,在项目前期方案优化过程中节约投资的可能性为80%左右,所以,要真正有效地控制工程造价,就应该把工作重点放在前期方案优化工作上。通过方案优化,使工艺流程尽量简单,设备选型更加合理,从而节约大量资金。
(二)对工程项目实行限额设计以控制工程造价
1.分解投资和工程量是实行限额设计的有效途径和主要方法
在设计过程中采用限额设计,而分解投资和工程量是实行限额设计的有效途径和主要方法。它是将上阶段设计审定的投资额和工程量先分解到各个专业,然后再分解到各单位工程和各分部工程,通过层层分解,实现对投资限额的控制和管理,同时也实现了对设计规范、设计标准、工程数量、概预算指标等各方面的控制。
2.加强设计变更管理也是限额设计的一个重要内容
在工程各实施阶段,设计变更应尽量提前,变更发生得越早,损失越小,反之就越大。如在设计阶段变更,则只需修改图纸,其他费用尚未发生,损失有限;如在采购阶段变更,不仅仅需要修改图纸,而且设备、材料还须重新采购;若在施工阶段变更,除以上费用外,已施工的工程可能要拆除,势必造成重大变更损失。为此,必须加强设计变更管理,尽可能把设计变更控制在设计阶段初期,尤其是对影响工程造价的重大设计变更,使工程造价得到有效控制。
3.改革设计费的支付办法,建立优化设计的激励机制
笔者认为,在设计评优中不能缺少对造价控制的评价。把投资效益作为评优的一项重要指标,既有利于促进设计人员树立经济观念,又有利于激励工程造价人员努力工作,更有利于设计阶段造价控制的深入开展。在与中标方签设计合同时应约定激励性的设计费支付方式,如正常情况下按国家现行规定适当下浮作基本费率支付费用,对设计单位通过优化、限额设计而节省的投资,按一定比例给予奖励,如因设计原因引起超额投资,不仅要扣减设计费还应给予经济惩罚。
(一)制定合理工期是控制施工项目成本的关键
施工工期是一种有限的时间资源,在项目管理中有特定的价值,即“工期价值”。对工程项目而言,工程的质量、成本和工期是施工管理的三大主线,工期是否合理直接影响着施工质量和成本,因此,施工项目管理中的时间管理非常重要。
当施工工期变化时,会引起工程劳动量(人工与机械)的变化。市场中的物价是波动的,材料价格会随工期的长短而不同。因此,同一工程项目,工期不同,工程成本就不同。因此,合理的施工进度安排,能最大限度地缩短工期,将减少工程费用,使施工单位获得较好的经济效益。
(二)降低材料成本是控制施工项目成本的核心
在工程成本中,材料费占总成本的60%左右,因此加强材料成本控制在实现成本目标管理中起着核心作用。材料成本的有效控制,集中反映在对材料的价格和用量的控制上。
1.价格控制
为了降低材料采购成本,提高采购质量,须在各个环节上强化成本观念,加强监督管理,力求购进质优价廉的产品,避免在材料的采购过程中出现管理漏洞,造成不必要的浪费现象。要求材料采购采用招投标及竞价的方式,采购人员应承担起降低采购成本的责任。采购成本的降低是工程项目利润来源之一。
2.用量控制
在工程施工中,材料成本的降低主要来自材料用量的节约。在施工管理中,要使材料的质量有保证,数量有控制,就必须加强材料的现场管理。管理人员要根据施工计划用量对施工队伍使用材料量进行监督,减少材料使用中的漏洞,以节约用量。
另外,对所供材的剩余材料及多次使用性材料的回收与保管往往被忽视。常常出现工程完工后,剩余材料丢失与损坏现象;对工程收尾工作中的材料清查、回收入库工作缺乏重视;对材料的管理没有做到善始善终,造成了不必要的浪费。因此加强材料管理,强化用量控制,要从材料的采购、保管、使用、回收等各环节入手,达到对材料成本的有效控制。
(三)充分发挥注册造价师作用,变被动为主动控制
造价人员从设计伊始就应全面介入。因工程设计中许多设计人员缺乏经济观念或者说某种程度上希望工程造价越高越好,只要技术可行,安全可靠即可。所以,要真正控制造价,在设计中需发挥工程造价人员懂技术、精造价的优势,使之参与设计,密切配合设计人员。造价人员应充分利用功能定位,并利用同类建筑的技术经济指标进行分析比较来优化设计,降低工程造价。
(四)加强工程计量和控制工程付款
在工程施工过程中,一般大、中型工程项目执行按月或按阶段付款。付款时首先按照合同规定的施工内容进行计量,对于超合同范围和工程质量不合格的不予付款。另外在办理工程付款时,要注意及时扣回各种应付款项。
(五)加强合同管理减少工程索赔
建设合同是承发包双方进行工程建设、拨付工程价款、进行工程结算、工程索赔的依据,为此,必须把好合同的起草、审核、签订关,严格执行合同条款,减少不必要的纠纷和违约索赔。
竣工结算过程中施工单位编制工程结算书普遍存在冒算多算、高套定额单价、高套取费标准等提高工程造价的现象。因此,做好施工阶段投资控制中各有关方面因素的归集整理工作,为顺利进行竣工结算准备完善的条件。施工期工程造价控制属于过程控制的范围,此期间各环节控制点的工程计量、签证、变更及索赔的核定在竣工结算时需重新归集汇总。除此之外,可转化为价款责任的合同约定内容在工程竣工后均会以货币形式体现。处理好施工过程中各类费用的归集和整理,对于工程竣工结算将起到事半功倍的效果。
现在我国的造价控制管理还是静态滞后的,不利于动态的控制投资,这就要求造价管理人员规范、系统地做好造价资料的积累,以适应造价工作新的要求,为项目决策提供科学的依据,提高企业竞争能力。
工程造价投资控制涉及到工程建设的诸多方面,它与工程建设的全过程中每个环节紧密相连。控制工程造价不仅是领导者和工程技术人员的职责,而且是每一位工程建设参与者份内之事。只有提高造价人员的素质,提高技术经济分析论证能力,提高设计产品的经济性能,才能增强企业的市场竞争力,为企业的长远发展奠定基础。
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成本管理是指企业生产经营过程中各项成本核算、成本分析、成本决策和成本控制等一系列科学管理行为的总称。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:浅谈道路施工项目的计量和成本管理相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
近些年我国大力加强基础工程建设,道路交通作为重要公共设施,尤其是快速发展的经济对道路交通工程的需求量越来越大,上马的道路工程数量日益增加。在道路工程项目管理方面,有调查显示,虽然资金投入较多,但是在运营管理水平、施工效益方面却不甚理想,究其根本,则是在施工项目计量与成本方面缺陷较多,因此通过科学化的控制管理提升施工效益迫在眉睫。
道路施工计量主要是在施工前熟悉设计图纸资料与工程情况,根据图纸分析和现场勘查进行施工预算编制,以便指导具体施工工作。施工计量要求相关人员在全面掌握施工成本的情况下针对工程期间可能出现的各类问题进行分析汇总,并在预算编制中予以考量,为施工工艺的选择和施工决策提供可靠的信息支撑。成本管理贯穿道路工程施工全程,根据管理进程可分为事前、事中和事后管理,管理内容包括施工成本预测、施工成本分析、成本计划编制、成本控制、成本审核等,共同构成了工程成本管理工作。成本管理关系到施工企业能否按时、按质按量的完成施工任务,关系到工程造价管理的质量与效果,关系到施工各部门协调沟通配合情况,关系到企业施工效益,因此备受重视。
道路施工中企业在计量管理方面涉及诸多工作,以往常用的计量方法如均摊法、断面法、凭证法、分解计量法、钻孔取样法等都各有利弊,实际施工中因现场条件复杂且多变,因此往往需要应用到多种计量方法,综合运用多种方法取长补短,从而保证道路施工的顺利进行,应对各类复杂工况,确保施工过程计量管理的可控性。
2.1 建立计量台账
道路工程项目根据实际情况大小不一,为方便管理诸多项目,可建立一个全面且完善的工程计量台账,台账中将项目所涉及到的各项计量进行统计可有效避免遗漏。对于较为复杂的道路工程,计量台账可依据工程图纸和清单进行,确保所有项目计量都按照单位工程、项目清单等进行划分,按照计量种类进行细化、量化分置,不仅可提升计量管理工作的效率与准确性,减少错漏,还可更好得应对一些施工现场的突发事件,减少因计量不当造成的损失,为后续施工工程进度控制、计划调整提供更加全面可靠的数据信息支持。
2.2 应用计量管理系统
当前道路工程施工中对计算机、网络技术的应用越来越普遍,在计量管理工作方面也可建立信息化计量管理系统,应用信息系统的快捷便利服务计量工作,配合人工管理进一步提升工程造价管理的准确性与效率。计算机技术与计量管理工作的结合,不仅是未来很长时间内施工项目管理的重要发展方向,也是施工工作中实践的重点,围绕提升计量管理效益这个核心目标,更加高效的开展各项目标,完成目标进度。
2.3 严格把关
道路施工企业对项目计量管理要按照时间进行严格把关。目前常用的工程计量程序主要有三种,无论应用哪种程序,计量把关都必须严格,依靠施工合同规定和程序要求操作,保证计量工作不脱离合同范畴。在计量时间方面无论是承包商、业主还是施工单位,都必须按照工程计量程序、时间进行操作,避免造成无效计量、超期计量等导致工程成本造价失真的情况。施工部门要对项目计量条款做到明确认知,根据国家规定和行业规范有序的开展计量工作,避免违法违规情况的产生。
3.1 管理理念落后
目前我国国内市场经济一直在积极尝试转型,对于建筑行业而言,其在发展方面也不免遭遇许多新挑战。市场的深化拓展致使道路施工企业本身在发展管理方面也要与时俱进随之出现变革,许多企业在成本管理方面无论是意识还是行动都并未跟上潮流,落后的成本管理意识导致无论是管理体系、管理模式上都缺陷颇多,从而影响施工企业效益的提升,不利于企业长远发展。
3.2 管理体系缺陷
道路施工企业成本管理工作的开展需要全面且完善的成本管理体系保驾护航。施工成本管理本身是一项耗时长且系统性强的灵活管理工作,在所有环节都围绕成本管理这个共同的目标努力时,其中某一个环节的失误都可能影响整体结果,造成管理脱节情况,因此在体系上予以补充完善并坚持贯彻落实十分必要,通过杜绝细节、环节管理上的“蝴蝶效应”,支持成本管理工作的开展。
3.3 管理方式缺乏创新
目前企业在成本管理方面都偶有创新,但是总体来说还是较为滞后,并未适应行业变革、企业进步、市场竞争变化新需求做出更多新变化,与国外许多高效的成本管理模式相比,无论是理论还是实践层面都还有较大提升空间。
成本管理作为道路施工企业项目管理的核心,关系到企业的生存与发展,施工中只有全面做好成本管理,才能够确保效益的实现。
4.1 追求成本最优化
道路施工企业项目管理中对于人力、物力的资源投入要严格且慎重,确保在不影响施工进度与质量的前提下,追求成本最优化,充分挖掘资源潜力,大胆创新降低施工技术成本,从而达到成本管控的目的,确保资源利用效益最大化,降低无关的成本消耗,为项目成本管控工作提供支持。
4.2 构建成本管理体系
道路施工企业成本管理体系构建方面要针对不同道路工程项目特点有针对性地对成本管理体系做出调整,研发出一种更为准确且高效的管理模式,为企业经营管理模式的转变、管控效益的提升提供保障,如此一来,才能够顺应新时期建筑行业施工企业经营变革需求,提升自身在市场中的竞争实力,发挥管理体系的服务效益。施工项目成本管理方面要针对各类项目特点进行有效整合,确保管理最终目标围绕实际需求展开服务,实现效益最大化、成本最优化目标。
4.3 改善管理方式
道路施工项目成本管理中要着重对财务系统、项目资产进行管理。财务系统方面,要对财务系统运行结果及时进行检查与核对,保证系统运行的有效性与准确性,系统运行过程中,对不同凭证单据准确性、完整性进行核对验证,对财务总账与细账做好划分,在核对无误的基础上强化审查与控制。资产管理方面,对施工中所涉及到的施工设备、材料等进行定期盘查,及时查漏补缺,确保资源的合理分配与利用,合理降低资产方面的支出,对于使用过程中出现的损毁、盗窃等意外情况要进行有效控制,以降低资产损失率,降低施工成本。
4.4 落实管理责任制
成本管理中对于各项工作的监督与落实要予以跟踪明确,从管理人员、技术人员、设备人员等多方面明确各方权责,做到成本管理各环节监督、审查工作的落实,明确管理责任人。责任制的明确与落实本身是为了提升成本管理效率,因此要配合详细的奖惩激励机制督促各部门、各有关人员从自身岗位做起,共同构造高效的责任体系,确保成本管控每个环节的完善,从而达到降低工程造价、提升施工效益的目的。
综上所述,道路施工项目计量与成本管理工作关系到企业施工效益的实现与未来长远发展,在计量管理与成本管理方面要强化内部控制体系的建设,从意识、制度、行动、人员等多个方面入手加强管理实践,从而完成项目工程的施工成本控制,实现企业经营发展目标。
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在如何解释世界的事物和现象以及它们之间关系的问题上,目的论认为某种观念的目的是预先规定事物、现象存在和发展以及它们之间关系的原因和根据。目的论有两种主要的表现形式,即外在的目的论和内在的目的论。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:从目的论看《哈利波特与死亡圣器》大陆版本和台湾版本的对比相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
从目的论看《哈利波特与死亡圣器》大陆版本和台湾版本的对比全文如下:
哈利?波特丛书凝结了英国作家罗琳多年的精力和心血,自1997年丛书第一部出版以来,已被译成超过70种语言,全球累计销售超过5亿本,不得不说它创造了文学史上的又一奇迹。该丛书前六本记录了该书主角哈利?波特和他的朋友罗恩及赫敏在霍格沃茨魔法学院学习生活的奇幻经历。丛书最后一册讲述了哈利?波特年满十七岁成为一个真正的巫师,他和他的朋友们运用自身的智慧和勇气,最终打败黑暗魔王伏地魔的故事。这个激动人心的故事一经出版在英语国家和地区引起了强烈反响,为了满足国内读者的阅读需求,两家国内出版社翻译出版了哈利?波特丛书第七册。人民文学出版社在大陆地区发行了中文译本《哈利?波特与死亡圣器》,马爱新、马爱农两姐妹为该书翻译。台湾皇冠文化集团组建以彭倩文为核心的翻译小组,出版《哈利波特――死神的圣物》一书。本文采用以上两个版本为分析文本,在目的论框架下讨论其可接受性、语言风格和忠实性。
(一)目的原则:目的论认为翻译是一项带有目的和意图的人类活动,而译者目的(Skopos)决定整个翻译活动,包括翻译策略和翻译方法等。因此,在翻以前译者必须弄清目标文本的目的。为了比较《哈利?波特与死亡圣器》与《哈利波特――死神的圣物》两个版本的翻译目的,作者将从译文目的、预定对象、接受的时间地点、传播媒体几个方面进行分析。
(1)译文目的:首先该书最基本的功能为信息功能,它向读者讲述了一个十七岁男孩和他的朋友们的传奇历险故事。其次,作者希望读者在阅读完这本书后能够从哈利?波特身上学到勇敢、正义、好学等珍贵品质,因此它具有一定的祈使功能。
(2)预定对象:哈利?波特系列丛书第一本《哈利?波特与魔法石》被归类为儿童读物,具有阅读能力的儿童为本书的预定对象。然而,随着该丛书的广受欢迎,它的预定对象扩大到青少年以及成人。译本的预定对象也大致如此。
(3)接受的时间地点:Harry Potter and the Deathly Hallows 于2007年7月21日创作完成,大陆译本《哈利?波特与死亡圣器》于2007年10月20日出版,台湾译本《哈利波特――死神的圣物》于2007年10月28日出版。两个译本出版时间的差距可忽略不计。而由于中国大陆和台湾在社会、文化、生活等方面的不同,两个版本在行文结构方面将体现出差异。
(4)传播媒体:原作783页,每章开始配有插图,其余为文字叙述。两个译本也采用纸质印刷,在形式上与原文保持了一致。
由于两个译本的目的(Skopos)趋于一致,因此体现出相同的语言风格:使用简单的词汇、句式和结构;用生动且富有想象力的语言激发读者的好奇心;运用修辞和音乐性的语言提升故事可读性。
(二)连贯原则
连贯原则强调译文的可读性,要求译文能被读者完全理解,达到语内连贯。具体来说,Harry Potter and the Deathly Hallows的翻译要被大陆和台湾儿童所理解,译者必须充分考虑大陆和台湾儿童读者的语言能力、认知能力和他们身后略有差异的亚文化背景。
在语言层面,译者多使用带有“中国烙印”的词汇,如:
例1:
原文:Harry had been afraid of the “concerned parent” attack.He forced himself to look directly into her eyes,noticing as he did so that they were precisely the same of brown as Ginnys.
大陆译本:哈利早就担心“家长”的杀手锏。他强迫自己直盯着韦斯莱夫人的眼睛,却发现它们是和金妮的眼睛完全一样的褐色。
台湾译本:哈利最怕??『?心家?』的攻?。他?迫自己直?她的眼睛,??做的?候,他注意到那?眼睛的棕色跟金妮一模一?,而???他?毫?有?助。
根据上下文,原文中的attack表示父母喋喋不休的问题和询问,而并不是真正带有破坏性质的攻势。皇冠翻译组议程“攻势”并无大碍,而马氏姐妹所译的“杀手锏”充满了侠气。在中国武侠小说中,“杀手锏”是侠客杀敌最拿手的技法,对敌手具有巨大的威胁。因此,不得不说大陆版本中的“杀手锏”很好地接了地气。
为了使译文符合汉语的使用规则,译者往往还要对原文的句子结构进行调整,如:
例2:
原文:Three o’clock on the following afternoon found Harry,Ron,Fred,and George standing outside the great white marquee in the orchard,awaiting the arrival of the wedding guests.
大陆译本:第二天下午三点,哈利、罗恩、弗雷德、乔治站在果园里巨大的白色帐篷外,恭候着来参加婚礼的客人们。
台湾译本:隔天下午三?,在果??一?巨大的白色?篷外,哈利、?恩、弗雷??治正等候著?加婚?的?客??。 在英语中,时间和地点经常充当句子主语,而汉语中这样的情况极为少见。从例2中不难看出,为了使句子结构符合汉语特征,译者都将”Three o’clock” 从主语的角色中剔除,而将其转换为时间状语。
在文化层面,译者多使用替换、注释等方法,将陌生的异国文化以本土的方式呈现在中国儿童读者面前。如:
例3:
原文: “Yes,I took out all my Building Society savings before I came to the Burrow.”
大陆版本: “有,我到陋居去之前把我建房互助会的所有存款都取出来了。”
(建房互助会,英国的一种机构,接收会员存款并贷款给准备建房或者购房的会员。)
台湾版本:『有,我去洞穴屋之前,已?把我在建屋合作社的存款都提出?了』
原文中的Building Society savings 对于中国儿童来说必定是一个陌生词汇,而中国也不存在可替代的同等机构。在翻译过程中,马氏姐妹运用注释的方法将“建房互助会”的具体功能做了解释,减轻了读者理解的难度。
再如:
例4:
原文:A double-decker bus rumbled by and a group of merry pub-goers ogled them as they passed.
大陆版本:一辆双层公共汽车隆隆驶过,一群饮酒作乐的人走过时直盯着他们看。
台湾版本:一???巴士隆??,一群??的夜店客人在他?路???他??送秋波。
Ogle 意思是“向……抛媚眼、注视”。马氏姐妹翻译为“直盯着他们看”,译出了看的动作而缺少一些神态。皇冠翻译组在这里使用的“频送秋波”是中国古代历史巨著《三国演义》中的桥段,“(吕)布欣喜无限,频以目视貂蝉,貂蝉亦以秋波送情”。“频送秋波”不仅传达了盯着看的概念,还融入了那群在夜店狂欢的客人眼里的欢乐和诱惑。
(三)忠实原则
忠实原则强调译文和原文的关系,所谓忠实并不是指译文和原文需要一字一句一一对应,而是指原文所传达的所有信息都需要准确地在译文中体现,达到语际连贯。
同其它儿童读物一样,哈利?波特系列在文字排版和插图运用上都煞费苦心,目的就是吸引儿童的注意力和目光。
例5:
以上是原文、大陆译本和台湾译本中前言的处理方式。不难看出,原文中完整的句子被截成了多个部分并以蛇形出现,而大陆译本和台湾译本都遵从了原文的排版方式。
例6:
原文:“Well,you can’t do anything about the”――Ron mouthed the word Horcruxes――“till you’re seventeen…”
大陆译本: “唉,你还不满十七岁,不能去对付―”罗恩用口型说出魂器这个词。
台湾译本:『嗯,你?十七?以前,都??付不了―』?恩做出分??的嘴型。
Horcruxes是罗琳新造的词,在汉语中不能找到一个完全对等的词去翻译。根据构词法,hor是horror和danger的词根,而crux可理解为“工具、器具”。为了忠实于原文“承载伏地魔灵魂的器具”这一概念,大陆版本巧妙地造出“魂器”一词,而台湾版本也造出“分??”这一词汇。虽说是新造的词,但都很好地忠实于原文并且表达了原文承载的所有信息。
作为哈利?波特系列丛书最后一册的Harry Potter and the Deathly Hallows一经发行便获得了英语国家乃至全世界哈利?波特爱好者的狂热追逐。本文作者在目的论框架下对人民文学出版社出版的《哈利?波特与死亡圣器》和台湾皇冠出版集团出版的《哈利波特――死神的圣物》两个译本进行了对比。研究发现:首先,两个版本充分考虑目标文本的目的(Skopos),都采用了简洁的叙事风格,故事充满想象力、跌宕起伏。其次,两个文本在文字层面多采用带有中国特色的词语,在文化层面采用注释、替代、改编等方式填补了中英文化的差异。虽然采用的方式方法不同,但两个译本都很好地达到了语内连贯。另外,为了使译本忠实于原文,两个译本在排版、插图和内容方面都与原文了保持一致,使读者能够最大程度地体会这本根植于英国文化的儿童小说。
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惩罚犯罪与保障人权相结合的目的论是我国刑事诉讼目的理论的通说,该目的论认为,惩罚犯罪与保障人权相互对立、相互依存,一味强调保护,轻视惩罚,难免使保护成为放纵;一味强调惩罚,忽视保护,势必使惩罚成为滥罚。今天读文网小编要与大家分享:国学视野下的刑事诉讼目的论相关国学论文。具体内容如下,欢迎参考阅读:
国学视野下的刑事诉讼目的论
2012年新刑诉法的修改,明确将“尊重和保障人权”写入总则之中。同时,新刑诉法在刑事诉讼的各个程序方面对人权进行全面系统的保障。此次新刑诉法的修改,直接彰显人权保障理念在立法方面的巨大进步。
一、刑事诉讼目的论的基本梳理
(一)惩罚犯罪与保障人权的双重目的论评析
宋英辉教授在《刑事诉讼目的论》中提到:“我国刑事诉讼法不单纯是为惩罚犯罪服务的程序法,同时也是从程序上规定国家司法权和保障公民基本人权特别是人身自由的保障性法律。”同时,刑事诉讼目的具有层次性,即有直接目的和根本目的之分。惩罚犯罪这一观点认为刑事诉讼的目的是单一的惩罚犯罪,此观点在我国古代比较盛行,弊端就是冤假错案的频频发生,那些嫌疑人和被告人只有被刑讯,没有任何人权可言的。而保障人权这一观点主张刑事诉讼的目的是在于保障犯罪嫌疑人、被告人以及社会大众的人权。
这一观点将保障人权的主体范围扩大化,也将社会大众纳入其中,体现了我国人权观念的深化。中国政府对人权保障虽以做出承诺,但要切实履行“人权入宪”,国家就需要全方位、多层次地做出实质性的努力,要求各个法律部门逐步把这一承诺转化为具体的规范和规则。但如果过度强调保障人权又会出现另一极端即放纵犯罪。
所以,惩罚犯罪与保障人权必须要结合起来,虽然这一目的论理论目前是我国的通说,强调惩罚犯罪与保障人权是相互对立又相互依存的,二者不可以完全割裂开来。如果割裂开来单独适用就会出现两个极端,不利于社会的稳定。而该观点的弊病就是当两者之间出现矛盾与冲突时,如何解决是一个最大的问题。与西方刑事诉讼目的学说比较,我国刑事诉讼目的体现出惩罚犯罪与刑事程序上保障人权,查明案件事实真相与维护合法程序这两对关系的高度辩证统一。
(二)刑事诉讼阶段性目的论――动态多元目的论之理解
有学者提出刑事诉讼目的应分为浅层目的和深层目的,浅层目的包含根本目的和直接目的,深层目的即自由、平等、公正安全。
有学者认为刑事诉讼时一个动态的过程,而我国流水线式的诉讼特点就是一个有力的审判证明。所以有学者在研究刑事诉讼目的时将目光锁定在立案、侦查、起诉、审判、执行这一条流水线上。认为只有这样才是更准确精准的研究刑事诉讼目的。我认为即使这样最终得到的目的也无非还是惩罚犯罪与保障人权之一目的。比如立案阶段,有人认为公安、司法机关的目的是快速查明案件事实,但查明事实的目的还是惩罚犯罪与保障人权,查明犯罪嫌疑人是否有罪,对于被害人而言是惩罚犯罪与保护自身权益,对于犯罪嫌疑人而言查明自己无罪就是对自身权利最好的保护。而对其他阶段的分解思考亦是此目的,由此我们可知,刑事诉讼的目的可以归纳为惩罚犯罪与保障人权。
惩罚犯罪与保障人权相结合的目的论是我国刑事诉讼目的理论的通说,该目的论认为,惩罚犯罪与保障人权相互对立、相互依存,一味强调保护,轻视惩罚,难免使保护成为放纵;一味强调惩罚,忽视保护,势必使惩罚成为滥罚。但是,传统的刑事诉讼目的双重论并没有能够准确的阐释现代刑事诉讼目的理论的本质特征,特别是把打击犯罪仍然作为刑事诉讼的首要目的,则是对现代刑事诉讼目的理论的重大误读。
随着2012年《刑事诉讼法》的发布实施,这一通说显然也要发展了。目前我国对保障人权的提倡,不仅仅停留在宪法层面,已经发展到贯彻到部门法中去。我国新刑诉法在已经明确提出“尊重和保障人权”这一概念。
(一)中国国学中的太极理论
1.太极的理解 “易有太极,是生两极”
太极理论讲究阴中有阳,阳中有阴,阴极阳生,阳极阴生。太极是中国古代的哲学术语,而太极本身是运动的,太极阴阳图,由阴阳两部分组成,而它们之间却既互相对立斗争又相互资生依存的关系,这即是物质世界的一般律。阴阳交界线的S形曲线,是由两个搓开的两个半圆型形成,“两个半圆形,可以组成一个圆形”。而“两个半圆型形成”的S形曲线,暗含“至于极限, 无有相匹”的大千世界,有“即互相对立斗争又相互资生依存的关系”。太极图是线条最简洁、图象最简单的图案,同时它又是最博大精深、内涵最丰富、造型最完美的图案。而太极中的两个圆形,对事物运动和结构成因的图解,有以下几方面的含义:
(1)太极图中的“S”线将太极图清晰地分为两个关联部分,表明任何事物的内部都是有结构的。
(2)太极图的两个部分用不同颜色相区别,分为阴和阳,以“S”线相隔,表明这两个部分是相互独立、不容混淆的。
(3)太极图的两个独立圆形各有一个对方的小点,即阳块中有阴小点,阴块中有阳小点,表明同一事物结构中的独立部分与对方有不容混淆的包含关系。也就是说,虽然阳中含阴,阴中含阳,互相包含,但是不论是块还是点,都是绝对独立的,没有混淆界线。
2.国学太极理论与法学刑事诉讼目的论之联系
刑事诉讼的历史发展相当于太极图中的“S”线,将刑事诉讼的目的分为惩罚犯罪和保障人权的阶段。而“S”线的线型,也寓意我国刑事诉讼目的的理论发展成为我国现在的通说惩罚犯罪与保障人权,也是一个曲折的过程。根据上述我们谈到的刑事诉讼目的的历史发展的阶段的认识,刑事诉讼的第一个阶段即惩罚犯罪阶段,这一阶段的目的只有强调惩罚犯罪,同时也产生许多冤假错案形成弊端。
第二阶段是惩罚犯罪与保护人权阶段,其实在此过程中保障人权也是慢慢的形成,但却跳跃式的进入保障人权与惩罚犯罪并重的阶段。所以,根据我国诉讼历史发展我们可以看出刑事诉讼目的之发展是由先由惩罚犯罪,然后慢慢意识到单纯惩罚犯罪的弊端,经过很长的历史发展,然后慢慢发展成为保护人权,而又在意识到单纯的保护人权会遗漏和放纵犯罪的弊端下,又将两者慢慢融合,最终形成目前的通说,惩罚犯罪与保障人权的并重。
(二)国学视野下惩罚犯罪与保护人权的关系
刑事诉讼中的惩罚犯罪与保护人权的关系就如同太极图中那两个半圆的关系一下,它们之间却既相互对立斗争又相互资生依存的关系。而当这两个半圆结合时就会形成一个“S”线型,而这个“S”线型也不是很宽,仅仅是一条综观很分明的线条。这就好像是惩罚犯罪与保障人权这两个刑事诉讼目的一样,当二者结合共存并发生碰撞时才会出现这条“S”线型。但当这二者发生矛盾的时候我们就应想办法来使二者有效结合和谐发展,那么此时适时适度的法官的自由裁量权也就应用而生而成为解决这个矛盾的有效途径。而法官的自由裁量权也就像太极中的 “S”线型一样不可过宽是有限度的。
但是如果在司法实务中惩罚犯罪与保障人权这两者是存在矛盾着,也就是存在着对立斗争的情况。比如在司法实践中在证据的取得上,九十年代前如果用刑讯的方式取得的证据是合法的,这样的证据是有证明力的,但是现在,以相同的方式取得证据是非法证据是不具有证明力。所以可知同一个案件在同一证据的是否采信上就会影响案件的实体结果的公正性。这就是一个实体目的惩罚犯罪与程序目的人权保障的冲突。
如果一个案件在诉讼程序中遇到这种冲突,是损害当事人的合法权益去追求实体公正的惩罚犯罪,还是保障人权而放弃追究或纵容犯罪。如果法律有规定,那么就按照法律规定,但法律具有滞后性,不可能将所有的事情囊括法律条文之中,更有不断发展的事物。所以如果法律没有明文规定,这时候该如何处理,是单纯的放弃人权还是放弃追究惩罚犯罪,能不能有一个合理的方式解决这种矛盾。我认为这种情况下应该适时赋予法官自由裁量权。法官根据自己的职业经验来判断来对案件做一个衡量。我们应该相信法官的职业道德。
美国法学家约翰---亨利--梅里曼和英国法学家戴维--沃克虽然他们对法官自由裁量去的理解并不一致,但却同时认为法官的自由裁量权是一种司法权是来源于法律的授权,却并不以现行法律的规定为准,而是在特定情况下, 法官根据不同案件依据是正义、公正、正确、公平和合理判断适用或者法律虽有规定而规定并不明确具体时适用。“法官的裁量权是确保刑法法制的锁头,同时也是违法擅断,破坏刑罚法制的钥匙。”
在司法实务中法官运用自由裁量权的范围也有继续增长的态势,而法官的自由裁量权我们也越来越理解和认识到他的好处,虽然有很多人呼吁要削减法官的自由裁量权。但我们也不可否认法官自由裁量权的优势以及在司法实务中的应用能解决实务的困惑,只要我们的法官在应用时在自身法律素养及职业道德的基础上加以自我约束,我想法官的自我裁量权还是有很大的存在空间的。
在刑事诉讼过程中,只要存在适用法官自由裁量权的情况,只要法官善意适用、并且秉着公平、公正、正确、合情合理有利于案件审理的,在遇到保障人权与惩罚犯罪的矛盾冲突时就可适用。法官在行自由裁量行为时或多或少的会受到内外在因素的影响,会使裁量的结果有失公允。因此,法官的自由裁量权对原被告的各种权利的保护在诉讼过程中有着至关的影响。
本文以国学思想中的太极理论为独特视角来表达我国的刑事诉讼目的理论,重点阐释刑事诉讼目的与国学太极的关系。用太极的形式表达惩罚犯罪与保护人权的关系,是本文的重点。本文通过太极这种表述方式来阐释刑事诉讼目的论,以期对刑事诉讼目的的研究提供一个全新的视角。
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声乐艺考生一直以来是艺术考试中重要的组成部分,在人数上占据了艺考生中的很大一部分,因此我们对声乐艺考生的关注尤为重要。以下是读文网小编为大家精心准备的:浅谈湖南音乐联考声乐曲目的规定相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘要:随着我国高考制度的改革,艺术类院校逐渐成为考生和家长热衷的报考对象。因此,音乐类艺术院校的音乐联考和相关专业的高考就成为广大考生关注的焦点。湖南教育考试院在2009年出版的《湖南省普通高等学校招生音乐专业统考声乐考试规定曲目》一书,是针对湖南音乐联考声乐考试而特别编写的。规定曲目实施三年来,可以说有利有弊,本文主要就“声乐考试规定曲目”进行研究。
湖南省音乐联考是湖南省统一举办的音乐人才选拔考试。其中声乐考生占据了极大一部分,因此,声乐考生对歌曲的选定是非常谨慎的。如今声乐考试曲目的参考用书数不胜数,声乐教材也一直在建设当中,难免会出现偏颇与不足,因此,联考声乐曲目的规定必须慎之又慎。2009年出版的《湖南音乐联考声乐规定曲目》,它是由湖南教育主管部门委托湖南师范大学音乐学院编订的,通过对“规定曲目”的研究之后,我们发现这一考试标准的出版不仅考虑了音乐专业院校的教学实际情况,而评分标准的规定和相关伴奏、素材的整理也有较为完整。因此,概观此书可以看到具有以下几个特点:
(一)曲目涉及范围
从2010年开始,湖南省音乐专业统考中主专业为声乐的考生,其考试曲目必须在本书曲目中选定。而本书的曲目涉及范围也是极广的,既有中国经典的音乐曲目,也有外国音乐史上一些声乐作品,共88首,中国作品62首、外国作品26首,相对来说,中国作品的范围较广一点。而在内容方面包括了歌剧的选曲、民族、美声歌曲、中国艺术歌曲、外国艺术歌曲以及音乐剧选段,它要求演唱者不仅要具备良好的音乐素质,还要在演唱技术、歌曲情感等方面都有一定的掌控能力。
(二) 声部类型与演唱提示
《湖南音乐联考声乐规定曲目》分为中国歌曲和外国歌曲两大类,编排上也有了新的变化,曲调的选择和演唱提示的撰入就体现了这一点。如“规定曲目”中《多情的土地》一曲后的演唱提示中写到:“《多情的土地》是一首男、女中、低音声部常用的抒情歌曲,充分表现了作者对祖国故土的深深眷念之情。演唱这首歌曲,首先要表现好歌曲的内容和感情,不仅要在气息上多加练习,还要在声音力度的控制上多下功夫,此曲亦可用D调演唱。”从这首歌曲中不难看出,演唱提示的设置和声部类型的选择让学生对曲目的背景以及情感都有初步的了解,也让学生在考试时诠释、演唱时歌曲时都有着很大的作用。
(三)存在的问题
虽然这本书在编排上较为合理的,但也有不足的地方。此书是以中级歌曲和高级歌曲为主,初级歌曲是极少的,所以对于初级的考生来说,很难找到适合自己的曲目。因此,本书在难易程度的选择上还是需要调整的,照顾到普遍性与基础性,让广大学生都能有选择自己喜欢的歌曲的余地,也可以让那些较为拔尖的学生有更好的提拔空间、选择空间。
音乐是以“美”为核心的一门学科,随着基础教育课程改革标准的出台,我们应该对现在的音乐教育理念进行反思,改变我国基础音乐教育的教育模式,实现我国基础音乐教育由技能型向艺术型的转变。近几年我国对基础音乐教育的重视程度在不断扩大,但中小学的音乐教育的现状也直接影响了高校音乐的发展。而将高校音乐教材与中小学音乐教材进行融合,提高学生的音乐素质,关键就在于老师。要求不仅要掌握系统、扎实的专业知识,还需要把一些艺术性的元素融入到课本中去。因此,声乐教材中基础性和指导性的体现是极为必要的。
(一)“声乐规定曲目”的基础性
所谓音乐教材的基础性,是指除传统意义上的基础知识和技能以外,还要引导中小学生热爱音乐,主动学习音乐知识,使学生得到美的熏陶。也就是要将声乐教材里的曲目与中学音乐教材融合到一起,体现出声乐曲目的基础性,而“规定曲目”正体现了这一点。如高中一年级第一册第四单元第一课时的欣赏课中的《我和我的祖国》和《清粼粼的水来蓝莹莹的天》要求学生聆听歌曲,并感受体验歌曲的音乐情绪,认识歌曲所反映的时代特点及社会内容,进而了解当代创作歌曲的特征,认识歌曲的题材及风格。声乐教材是需要和中小学的音乐教材相互渗透与融合的,“规定曲目”的出台就达到了这一点,它将这两者紧密地联系在一起,体现了基础性这一特征。
(二)“声乐规定曲目”的指导性
在我国参加艺术类院校的考生中,声乐专业的考生历来就是重中之重,这不仅是因为声乐类考生的人数十分庞大,也由于声乐教学受到来自社会各方面的关注度较高。在“规定曲目”中,编者主要从作品的国别进行了划分,这一划分虽然简单,没有根据音乐作品内在的特征展开确认,却也有利于教师展开教学和指导考生复习备考,从而也就体现出了“规定曲目”的指导性,指导学生对高考曲目有进一步的了解。
以“规定曲目”中《菩萨蛮?黄鹤楼》这首歌曲而言,教师在讲授这一歌曲之前,可根据“规定曲目”中的演唱提示进行解说与指导,让他们在头脑中建构起对曲目的完整认识,然后通过对乐章的分析,以逐步递进的方式让学生进一步了解乐曲所蕴含的感情。这些提示与指导无疑正是帮助教师指导学生掌握相关演唱曲目的最佳捷径,不仅夯实了学生的专业基础,还引导了学生更好地去学习,从而提高自身的声乐学习能力。
(一)歌唱规范性的定义
“所谓规范性就是在特定歌唱种类中设定一种规格和标准,以分辨质量好、坏,水平高、低以及正确和错误。”而这一标准是要不断实践,不断磨合才能形成的。歌唱时首先应该要注重呼吸的运用,再者,是要注意歌曲情感的处理,最后,学生要对歌曲具有一定的掌控能力。歌唱不仅是声带、呼吸、情感的运用,更是歌唱者在心理素质等各方面的掌控,这样才能体现出歌唱的规范性,并能取得良好的教学成果。
(二)歌唱规范性与曲目的选择
在声乐的教学中,教师要通过敏锐的观察能力、科学的教学方法、明了的教学语言来激发引导学生进行正确的歌唱,所以,歌唱的规范性就显得尤为重要。如“规定曲目”中的《求爱神给我安慰》是著名作曲家莫扎特创作的经典喜歌剧《费加罗的婚礼》中伯爵夫人的咏叹调唱段,在演唱技巧上来说,不管是从气息、咬字吐字等方面要求严格,还要对演唱技巧和力度上都有着较高的要求,同时还要发挥自己的优势,这样才能正确的、规范的将曲目的基本内涵与情感表达得淋漓尽致。因此,声乐曲目的正确选用,对歌唱的规范以及声乐教学都是很有意义的。
(三)歌唱规范性的曲目训练
“歌唱作为一门艺术,它必须经过一定时间的专门训练,以形成、发展一种自觉掌握歌唱规律的能力。有了这种能力,才能满足专业歌唱在表达思想感情和自如地运用声音技巧的各种需要。”由此可见,声乐曲目的训练对学生的歌唱能力的规范以及艺术表现力的培养都是相当重要的。针对学生的声音特点去进行曲目的训练,让学生既能够发挥自身的优势,又能帮助学生解决演唱训练时的难题,从而提高了歌唱的规范性,也体现了学生个性化的发展。
我国民族声乐具有悠久的历史,积淀了丰富多彩的独特的艺术风格。但是声乐艺术一直在不断发展与改变,不同地域的民歌之间也有着不同的地域性与民族性。
(一)歌唱的民族地域性
歌唱中,民族地域性决定了歌唱曲目的地域风格。如“规定曲目”中陕北的民歌《山丹丹开花红艳艳》、蒙古民歌《嘎达梅林》、《草原上升起不落的太阳》,新疆民歌《曲蔓地》,东北民歌《乌苏里船歌》等。但有关于湖南地域性民族的歌曲很少,既然是湖南的高考曲目,就应该加入一些具有湖南民族地域性色彩的歌曲,一是因为湖南的民族色彩极为丰富,可以让考生在演唱中突出湖南的地域民族性;二是湖南的民族音乐也会得到弘扬。所以,在演唱歌曲的同时,要注重歌唱的地域民族性,把不同地区的民族化风格做到较为全面的表达。
(二)曲目选择与歌唱的民族性表现
民族性是指语气、表演、风格、感情都深深根植在本民族的土壤中,具有浓郁的民族气质和民族特色。而歌唱的民族性则表现在语言、歌唱表演、韵味、歌曲感情等方面。对曲目选择来说,既然“规定曲目”是湖南省的指定的高考曲目教材,就可以加入一些比如湖南花鼓戏、湖南民歌等地域性歌曲。湖南的民歌也在一步步成长,正因为有了一些外来因素的渗透,才使得湖南的民间歌曲声韵更有特色。
由于艺术院校的火爆招生,艺术类考生们也为了报考艺术院校和各个大学而前赴后继。这一现象反映了我国艺术类考生对梦想的执着与追求,同时也反映了家长和学生对艺术考试的重视与关注。《湖南音乐联考声乐规定曲目》一书,让更多的考生对音乐艺术联考有了大概的了解,并且此书具有一定的规范性与指导性。但声乐教材难免存在偏颇与不足,总的来说,这本书还是很好的,它使音乐高考曲目得到了统一。但湖南音乐联考仍处于建设的阶段,会有很多的问题与不足,需要我们改进。
浅谈湖南音乐联考声乐曲目的规定相关
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摘要:在交通工程项目施工过程中,要加强对各个环节的管理,其中财务工作作为交通工程项目的重要管理内容,对交通项目的施工进度、施工质量、效益等有着重要的意义。文章在交通工程项目财务管理的现状分析的基础上,对交通工程项目财务管理的对策进行了深入的探讨,指出要做好工程内部预算的编制及审查工作,完善企业的内部财务控制制度建设等。
关键词:交通工程 财务管理 现状 策略
公路施工企业作为靠施工技术和施工质量来获取效益的部门,在新的时期对公路施工企业的各项工作,提出了更为严格的要求。世界经济的变革以及我国公路行业的变化,产生了机遇和挑战并存的生存环境,因此,在这样的环境下,怎样加强交通工程项目的财务管理,成为企业发展的关键。
根据财务管理的相关政策法规,公路施工企业要在得到监理确认,由业主签发的工程计量支付证书时确认收入。但是,在实际的施工过程中,因为监理确认的计量支付证书,多数情况下不能够定时的获取,而且支付证书上的计量收入数很多时候不能准确的反映出工程的实际工作量,从而造成了施工单位在工程竣工以后收入确认不准确,与已经使用的成本不搭配,使得交通工程项目的报表不能够反映出当期的实际损益,影响了交通工程成本分析与决策的执行。
分包工程成本的核算和控制。企业在交通工程项目中标以后,把工程交给项目部进行管理,通过项目部将工程分解后,交到企业内部的各支施工队伍以及外部协作的施工单位。项目部在做出这些成本核算的时候,根据内部各个施工队与外部协作施工单位的单项工程作为成本核算的对象,定期的进行各种费用支出的汇报,然后由项目部进行最后的汇总。机械费用的核算和控制。根据项目的机械台班汇总表给出的实际台班数及运输单的汇总数,结合各合同或内部制定的台班与运输单价,计算出当期实际发生的机械费。期末,将实际发生的机械费用与计划成本相比较,找出差异原因及可控成本点。
施工所用材料费的核算与控制。在材料入场以后,由材料部门做好收料单的填制,定期做好材料单的汇总以及材料入库单等工作。在及时的进行发票开具的情况下,根据入库单、发票、由财务部门做好及时入账工作;在发票开具不及时的时候,月底,由材料部门根据合同单价计算并编制入库单,送交财务部门入账,借记原材料,贷记应付账款一估价入库,下月初,用红字做相同分录冲减。
人工成本的核算和控制。财务部门根据用工合同及各单位上报的人员考勤计算出当月的人工费预提入账,实际结算时冲回预提费,人工费的控制的目的是,在不断提高劳动生产效率的条件下,加强施工单位工资总额的有效管理。落实定员定编,精简机构,最大程度上降低非生产人员数量;全面推进施工技术变革,不断提高施工的科学化水平。
当前,企业对施工前期的准备工作大多数是工程技术方面的,很少有企业会进行财务内容的准备;考核工程项目的经营效绩,也按照工程的质量、绝对利润数或收入利润率,较少对一个工程项目的成本控制是否到位作出全面的考虑。这样就造成了部分标价高的交通工程,在考核的时候产生了很大的优势,造成了企业对整个工程项目的考核不够科学,影响了施工企业员工工作的积极性。在交通项目工程中标或者投标之前,施工企业要到工程项目所在地去仔细的考察当地的人工费用价格、施工材料价格等等。
当前交通工程施工市场竞争越来越激烈,招投标制度还不够完善,企业为了达到中标的目的,而竞相压低价格,以实现低价中标;公路施工企业决策管理层一些领导人和现场作业管理层负责人缺少较强的合同管理意识,谈判签订施工合同时缺少财务部门的参与;没有仔细阅读与施工单位签署的施工合同就开始施工,使得施工的过程中频繁的返工、待工或出现超合同建设的情况,导致经济纠纷甚至诉讼的产生,给单位带来了一定的经济损失。
为了降低成本支出,提高利润收入,公路施工企业需要做好经济核算工作,具体而言,首先合理的制定工程预算,其次,做好预算的审查工作,充分发挥财务管理的监督工作。1978年改革开放以来,市场经济有了迅速的发展,公路施工企业不再通过等、要的方式包揽工程,现在全国普遍实行的是项目招标的方法。在竞争日益激烈的市场中,施工企业的发展面临着更大的压力。倘若公路施工企业不重视预算的编制与审查工作,财务上造成了不必要的浪费,企业将会进一步增加成本支出,降低利润,企业的生存将会更加艰难。由此可见,合理的编制预算是公路施工企业盈利的关键因素之一。
合同管理是财务管理工作的重要内容,更是公路施工企业管理财务的关键工作之一,这是因为公路施工工程需要巨额支出,并且在质量方面有着严格的规定,所以,在施工的过程中,需要购买各种各样的材料,租借相应的机械设备,以上购买以及租借任务都需要通过签订合同,才能顺利的完成。在签订合同的过程中,合同双方需要对其条款内容进行仔细研究,具体的规定双方需承担的义务与责任,从而保证了合同双方的协作关系,其中,对于需要附加量化清单的内容不能出现任何错误,在签订的时候不能马虎、草率,防止出现疏漏,为以后的合作造成不必要的麻烦。签订合同以后,必须严格根据合同条款进行操作。有的企业管理人员认为,签订合同只能对自己造成一定的束缚,从而影响了工程的施工效率,这种认识是错误的,因为只有签订合同,才能在交易的过程中,保证公平合理,可以有效的防止单方面随意抬高价格或增加数量的问题,减少了纠纷现象的发生。只有合理的签订合同,才能有效的进行财务管理工作。
工程中标后,为了加强财务管理工作,公路施工企业不能等到整个工程完成后再进行成本核算,而应在施工的过程中,对成本管理工作进行必要的检查,这样可以及时的发现、纠正问题,检查内容主要包括以下几个部分:
一是项目部的实际开支情况与预算计划是否存在差异。二是施工材料的具体采购与消耗工作,比如,采购材料是否根据计划执行,是否有领导为了自身利益,盲目购入材料;材料出入库的相关手续是否完整,防止手续不全造成的账目虚假现象的产生。三是分包工程的清算工作。
为了保证公路施工企业在激烈的市场竞争中生存发展,必须在企业内部制定一套合理的财务管理制度,保证财务工作依据制度有序进行。与此同时企业在实际的工作中,要及时的发现内部财务控制制度存在的不足,并作出及时的改正和补救,加大各项制度的执行力度,提高每位职工的财务管理意识,在这样的条件下,才能更好的发挥财务监督管理作用。
[1]韦小华.公路施工企业财务管理的现状与对策[J].当代经济,2009,(12).
[2]洪国辉.对公路施工企业财务管理的探讨[J].经济研究导刊,2010,(02).
[3]李小平.基于公路施工企业财务的成本控制与创新研究[J].现代经济信息,2010,(13).
[4]徐识.铁路施工企业财务管理的对策分析与研究[J].现代经济信息, 2010,(23).
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毕业设计论文是高等学校本科生教学计划的重要组成部分,是理论与实践相结合,教学与科研、生产相结合的过程,是本科生必不可少的教学阶段,是对学生进行综合素质教育的重要途径,它有着任何课堂教学或教学实习所不可替代的功能,因而在培养高级专门人才过程中有着特殊的地位。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:毕业设计论文的写作要求目的与成绩评定。内容仅供参考,欢迎阅读!
(1)培养学生综合运用所学知识,结合实际独立完成课题的工作能力.
(2)对学生的知识面,掌握知识的深度,运用理论结合实际去处理问题的能力,实验能力,外语水平,计算机运用水平,书面及口头表达能力进行考核.
(1)要求一定要有结合实际的某项具体项目的设计或对某具体课题进行有独立见解的论证,并要求技术含量较高.
(2)设计或论文应该在教学计划所规定的时限内完成.
(3)书面材料:框架及字数应符合规定
(1)一般采用优秀,良好,及格和不及格四级计分的方法.
(2)评阅人和答辩委员会成员对学生的毕业设计或毕业论文的成绩给予评定.
优秀:按期圆满完成任务书中规定的项目;能熟练地综合运用所学理论和专业知识; 有结合实际的某项具体项目的设计或对某具体课题进行有独立见解的论证,并有较高技术含量.
立论正确,计算,分析,实验正确,严谨,结论合理,独立工作能力较强,科学作风严谨;毕业设计(论文)有一些独到之处,水平较高.
文字材料条理清楚,通顺,论述充分,符合技术用语要求,符号统一,编号齐全,书写工整.图纸完备,整洁,正确.
答辩时,思路清晰,论点正确,回答问题基本概念清楚,对主要问题回答正确,深入.
(2)良好:按期圆满完成任务书中规定的项目;能较好地运用所学理论和专业知识; 有一定的结合实际的某项具体项目的设计或对某具体课题进行有独立见解的论证,并有一定的技术含量.立论正确,计算,分析,实验正确,结论合理;有一定的独立工作能为,科学作风好;设计〈论文〉有一定的水平.
文字材料条理清楚,通顺,论述正确,符合技术用语要求,书写工整.设计图纸完备,整洁,正确.
答辩时,思路清晰,论点基本正确,能正确地回答主要问题.
(3)及格:在指导教师的具体帮助下,能按期完成任务,独立工作能力较差且有一些小的疏忽和遗漏;能结合实际的某项具体项目的设计或对某具体课题进行有独立见解的论证,但技术含量不高.在运用理论和专业知识中,没有大的原则性错误;论点,论据基本成立,计算,分析,实验基本正确.毕业设计(论文)基本符合要求.
文字材料通顺,但叙述不够恰当和清晰;词句,符号方面的问题较少i图纸质量不高,工作不够认真,个别错误明显.
答辩时,主要问题能答出,或经启发后能答出,回答问题较肤浅.
(5)不及格:任务书规定的项目未按期完成;或基本概念和基本技能未掌握.没有本人结合实际的具体设计内容或独立见解的论证,只是一些文件,资料内容的摘抄.毕业设计(论文)未达到最低要求.
文字材料不通顺,书写潦草,质量很差.图纸不全,或有原则性错误.
答辩时,对毕业设计(论文)的主要内容阐述不清,基本概念糊涂,对主要问题回答有错误,或回答不出.
·对毕业论文的要求是一定要有结合实际的本人独立论证的内容.
·要求论点明确,立论正确,论证准确,结论确切
·论证内容要求有调查研究,有统计数据,对统计数据要有分析,归纳,总结,
·根据总结得出结论.
·最后有例证说明
管理类论文毕业论文行文的逻辑要领
增强毕业论文行文的逻辑力量,达到概念明确,论证充分,条理分明,思路畅通,是写好毕业论文的关键.提高毕业论文行文的逻辑性,需把握以下几点:
(1)要思路畅通
写毕业论文时,思维必须具有清晰性,连贯性,周密性,条理性和规律性,才能构建起严谨,和谐的逻辑结构.
(2)要层次清晰,有条有理写毕业论文,先说什么,后说什么,一层一层如何衔接,这一点和论文行文的逻辑性很有关系.
(3)要论证充分,以理服人,写毕业论文,最常用的方法是归纳论证,即用对事实的科学分析和叙述来证明观点,或用基本的史实,科学的调查,精确的数字来证明观点.
(4)毕业论文行文要注意思维和论述首尾一贯,明白确切.
(5)文字书写规范,语言准确,简洁.
·有设计地域的自然状况说明和介绍
·有原有通信网概况介绍及运行参数的说明
·有设计需求,业务预测
·有具体的设计方案
·有相应性能及参数设计和计算
·有完整的设计图纸
例如: A市本地SDH传输网设计方案
一,A市概况简介
二, A市电信局SDH传输网络现状(或PDH传输网络现状)
1, A市本地网网络结构,交换局数量及位置,传输设备类型及容量
2, 存在的问题及扩大SDH网的必要性(或建设SDH网的必要性)----需求及业务预测
三, A市电信局SDH传输网络结构设计方案
1, 网络拓扑结构设计
2,设备简介
3, 局间中继电路的计算与分配
4, 局间中继距离的计算
四, SDH网络保护方式
1, SDH网络保护的基本原理
2, A市电信局SDH网网络保护方式的选择及具体设计
五, SDH网同步
1, 同步网概念与结构
2, 定时信号的传送方式
3, A市电信局SDH网络同步方式具体设计
六, 方案论证,评估
3.计算机类型题目论文要求:
管理信息系统
·需求分析(含设计目标)
·总体方案设计(总体功能框图,软件平台的选择,运行模式等)
·数据库设计(需求分析,概念库设计,逻辑库设计,物理库设计,E-R图,数据流图,数据字典,数据库表结构及关系),
·模块软件设计(各模块的设计流程),
·系统运行与调试.
·附主要程序清单(与学生设计相关的部分,目的是检测是否是学生自己作的).
校园网,企业网等局域网设计
·功能需求
·对通信量的分析
·网络系统拓扑设计
·设备选型,配置
·软件配置
·子网及VLAN的划分
·IP地址规划
·接入Internet
·网络安全
例如:××人事劳资管理信息系统的开发与设计
1,开发人事劳资管理信息系统的设想
(1)人事劳资管理信息系统简介
(2)人事劳资管理信息系统的用户需求
2,人事劳资管理信息系统的分析设计
(1)系统功能模块设计
(2)数据库设计
—数据库概念结构设计
—数据库逻辑结构设计
(3)系统开发环境简介
3,人事劳资管理信息系统的具体实现
(1)数据库结构的实现
(2)应用程序对象的创建
(3)应用程序的主窗口
(4)菜单结构
(5)数据窗口对象的创建
(6)登录程序设计
(7)输入程序设计
(8)查询程序设计
(9)报表程序设计
4,总结
·设计报告应按统一格式装订成册,其顺序为:封面,任务书,指导教师评语,内容摘要(200~400字),目录,报告正文,图纸,测试数据及计算机程序清单.
·报告构思,书写要求是:逻辑性强,条理清楚;语言通顺简练,文字打印清楚;插图清晰准确;文字字数要求1万字以上例如:(1) A市本地SDH传输网设计方案
一,A市概况简介
二, A市电信局SDH传输网络现状(或PDH传输网络现状)
1, A市本地网网络结构,交换局数量及位置,传输设备类型及容量
2, 存在的问题及扩大SDH网的必要性(或建设SDH网的必要性)----需求及业务预测
三, A市电信局SDH传输网络结构设计方案
1, 网络拓扑结构设计
2,设备简介
3, 局间中继电路的计算与分配
4, 局间中继距离的计算
四, SDH网络保护方式
1, SDH网络保护的基本原理
2, A市电信局SDH网网络保护方式的选择及具体设计
五, SDH网同步
1, 同步网概念与结构
2, 定时信号的传送方式
3, A市电信局SDH网络同步方式具体设计
六, 方案论证,评估
(2 ) A 地区GSM数字蜂窝移动通信系统网络优化设计方案
一,A 地区GSM数字蜂窝移动通信现状
1,A地区概况;人口,地形,发展情况
2,系统现状;现有基站,话务状况
3,现行网络运行中存在的问题及分析
①接通率数据采集与分析
②掉话率数据采集与分析
③拥塞率数据采集与分析
4,话务预测分析计算
二,A 地区GSM数字蜂窝移动通信系统网络优化设计方案
1,优化网络拓扑图设计
2,硬件配置及参数的优化
3,基站勘测设计及安装
4,交换局容量及基站数量
5,传输线路的设计
三,网络性能及分析对比
1,优化前网络运行情况
2,数据采集与分析
3,拨打测试
四,网络优化方案评价
(3 ) A 市无线市话系统无线侧网络规划设计
一,无线市话网络概述
1,A 市通信网络发展情况
2,IPAS网络特点
二,A 市本地电活网络现状
1,现有传输网络结构
2,传统无线网络规划
三,无线网络规划设计方案
1,A 市自然概况介绍
2,总体话务预测计算
3,IPAS网络结构设计及说明
4,覆盖区域划分,基站数量预测计算
(l〉每个覆盖区话务预测计算
(2)基站容量频道设计
5,基站选址,计算覆盖区域内信号覆盖情况
6,寻呼区的划分
(1〉各个网关寻呼区的划分
(2〉各个基站控制器寻呼区的划分
7,网关及CSC的规划
(1)网关到CSC侧 2M 链路设计
(2)CSC到CS线路设计
四,基站同步规划
(4 )A 市 GSM无线网络优化
一,GSM网络概述
二,A市GSM网络情况介绍
2.1 网络结构
2.2 网元配置
2.3 现网突出问题表现
三,GSM网络优化工作分类及流程
3. 1 GSM网络优化工作分类
3.2 交换网络优化流程
3.3 无线网络优化流程
3.3.1 无线网络优化流程
3.3.2 无线网络优化流程的实际应用
四,网络优化的相关技术指标
4.1接通率
4.2掉话率
4.3话务量
4.4长途来话接通率
4.5拥塞率
4.6 其它
五,无线网络优化设计及调整
5.1 网络运行质量数据收集
5.2 网络质量优化及参数调整
5.3 网络优化建设
六,优化后总结及建议
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