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竞争是市场的基本特征,优胜劣汰是经济发展和社会进步的主流法则。下面是读文网小编为大家整理的关于市场竞争地位论文,供大家参考。
摘要:21世纪以后,我国的财产保险行业逐渐向我国市场经济发展,发展格局已经发生了一定的改变。近几年,我国的财产保险市场竞争程度持续下降。随着我国对外开放经济发展的理念不断深入,我国的财产保险行业的发展的也得到了进一步发展。随着我国经济的不断发展,我国的一些新兴财产保险企业随之兴起,并且建立了完善的机构体系。本文就以财产保险市场竞争程度与市场结构的关系进行了研究和分析,以此促进我国财产保险行业的可持续发展。
在社会经济竞争的推动下,我国的经济市场为财产保险行业提供了充分发挥的舞台,有效地提升了财产保险行业在我国经济市场中的竞争地位,推动了我国财产保险的可持续发展性,也促进了我国社会主义市场经济的有效发展。
一、我国财产保险行业在财产保险经济市场中的发展
1.在财产保险市场竞争中数量大幅度的增加。近几年,随着我国经济市场体制的不断改革,财产保险行业的体制也得到了进一步的完善和发展,同时随着我国的改革开放,在我国的经济市场发展中兴起了一些新兴的财产保险企业,在这样情况下,就导致我国的财产保险市场竞争中的数量越来越多,根据我国的保监会的调查和分析,近几年我国的财产保险企业已经达到62家,其中中国企业41家,外资财产保险企业21家。例如:在2004年,我国的财产保险企业和外资的财产保险企业数量几乎在一条水平线时,为了有效的活跃我国市场竞争的气氛,就要不断提升财产保险企业的实力,让国内的财产保险企业数量远远要超过外资财产保险企业的数量,这样有利于我国的财产保险企业的发展,可以在我国的经济市场竞争中占有一定的地位,也使我国的财产保险市场更加活跃,提高了我国的财产保险的经济效益,促进我国社会主义经济市场的可持续发展。
2.我国的财产保险的费用增长速度较快。在改革开放的背景下,推动了我国中小的企业的发展,导致我国的经济市场的竞争也越来越激烈。我国的财产保险行业凭借着改革开放,以改革开放作为发展的基础,更为重要的是我国加入WTO以后,我国的财产保险行业的经济得到全面的发展,并且也得了优异的成绩,财产保险行业也成为我国社会主义市场经济发展的重要组成部分。但是随着我国经济的不断发展,我国的人均生活水平都得到了大幅度的提高,在一些财产保险企业中,将财产保险的费用不断的提升。根据我国的保监会调查和分析,在2004年的时候,我国的财产保险费用已经达到1000亿的关口,这样成为了我国的财产保险行业发展的起点,也是我国财产保险行业发展的重要依据。在2012年,我国的财产保险依然在不断的持续增长中,已经高达5000亿,在这样的情况下,我国的保监会机构分析认为,我国的财产保险费用平均以22.22%的概率增长。但是我国的外资财产保险企业只占有一小部分,只占有总概率的1.30%。尽管外资财产保险企业在我国的财产保险经济市场中具有一定的地位,但是上面的案例中的相关数值上面来分析,我国国内的财产保险企业在我国的财产保险经济市场中还是具有一定的优势的。
二、我国的财产保险企业在经济市场结构的解析
1.国内财产保险企业在市场结构中较为集中。近年来,随着我国财产保险费用不断的上涨,也有力地推动了社会主义市场经济的发展,使我国国内的财产保险企业占有一定的优势。随着新兴的财产保险企业的发展,并且在发展的过程中,不断的扩大,成立了分支等机构,这样使我国的国内财产保险企业较为集中。从我国国内的财产保险企业发展的角度分析,财产保险费用排名没有太大的变化,剩下的变化幅度较大。例如:根据我国的保监会调查分析显示,我国的财产保险费用的前三名,一直都是平安保险、太平洋保险、中国人保,其余的是华泰、天安、永安、大众等。从上面的案例就可以知道,国内的财产保险企业在我国社会主义市场经济中重要的地位,并在不断的发展中得到我国广大人民的认可,这样有利我国的财产保险市场的发展,同时也不断的完善了我国社会主义经济市场的竞争结构。
2.我国的财产保险在经济市场中的地位。从我国国内的财产保险行业中的经营手段的角度进行的分析,可以我国经济市场中的地位看出财产保险企业的经营发展情况,换句话说,财产保险企业在我国市场中的地位是反映经营效果重要的途径,也是最直观的反映。国内的财产保险企业伴随着我国经济的不断发展,在我国的市场占有重要的地位,同时财产保险企业的结构在不断的完善,也对我国社会主义经济市场的发展起到了至关重要的作用。但是,我国国内的财产保险企业由于受到制度、地区等条件的约束,因此在国内财产保险企业发展中存在着一定的差异。例如:在我国国内的中小型财产保险企业发展中,在成立的过程中,就有区域性公司的名称。但是在外资财产保险企业中,一般是以采用组织的形式展开的,以省为单位的财产保险业务。根据我国相关的保险法规条例,在资金和偿付等条件可以在一定程度上得以满足的情况下,这样财产保险企业不再受到区域等因素的限制。在这样的条件下,可以有效地促进了我国国内财产保险企业的发展,使我国的财产保险市场中的结构得以完善。
三、结束语
综上所述,在我国的社会主义经济市场发展中,我国的财产保险行业成为市场经济中的重要组成部分,并在不断完善的过程中,正是我国的财产保险市场结构不断的完善,使我国国内的中小财产保险企业得到有效的发展,不再受到区域等因素的限制,促进了我国市场经济的发展。
参考文献:
谭君强,林山君.中国财产保险市场之竞争测度与结构分析[J].保险研究,2011,(08):37~45.
一、中小企业营销组合策略中存在的问题分析
(一)产品缺乏市场竞争力
我国中小企业的特点是规模小,资金少,人才匮乏,管理水平落后,技术研发和创新能力较弱,这导致中小企业在产品研发以及生产上往往力不从心,也无法在某一产品上进行大规模生产。绝大多数中小企业为了节约资金和人力、物力、财力,在进行前期的市场调查研究时,不能充分的分析所处的市场营销环境,没有长期的市场营销战略计划,不能很好地对市场进行细分、定位与预测。有些中小企业仅凭企业领导人一人的市场决断力进行产品的生产制造。从一开始就没有重视对市场的研判和对消费者的了解,所生产的产品不是大企业产品的高仿就是山寨,与市场上同类产品相比,没有突出的特色和功能,技术含量不高,产品的质量水平参差不齐,商品的名称缺乏新意,包装材质不环保等,产品走向市场不能迎合消费者的喜好,利润空间有限,造成社会资源的浪费。长此以往,企业失去成长的动力,只能在市场竞争中惨败收场。
(二)产品定价策略缺乏灵活多变性
由于受到资金链的影响,很多中小企业在制定产品价格时往往追求快速收回成本,重视短期的利润回报。这就缺乏长期的、完善的定价机制,没能准确认识到企业在行业中所处的地位,也没有考虑到企业的品牌影响力、企业的产品能否满足消费者的需求,忽视了产品生命周期阶段性的市场需求变化对产品价格制定带来的影响等一系列约束定价的因素。在这种情况下,企业制定出的价格比较盲目、单一,不是过高就是过低,吸引不了消费者的购买欲望,和竞争企业相比价格竞争力较弱。最终,企业利润最大化没能实现,可能还会导致产品在市场上乏人问津,销售惨淡,为后期的宣传推广制造障碍。
(三)缺乏强有力的渠道管理模式
中小企业在营销渠道的建设和选择上,由于内部条件的制约和外在环境的变化等诸因素的影响,显得困难重重,缺乏强有力的渠道管理模式。有的企业进行渠道自建,花费大量的时间、金钱、人力、物力,取得的效果却不尽如人意。如轰动一时的三株集团。也有企业选择垂直的营销渠道模式,但是由于资金的有限性和管理经验的欠缺,对渠道管控力较弱,与渠道中间商的合作冲突不断。在渠道自建和选择代理商或者经销商的路上,中小企业走的举步维艰。
(四)促销形式单一
在中小企业中,由于到各种资源条件的限制,对产品促销没有一个正确而全面的了解,认为搞促销活动就是做广告,或者单纯的销售促进活动,只搞一些促销活动,手段单一,缺乏创新,缺少与消费者的沟通交流,致使产品铺货率不高,市场占有率也上不去,促销效果不好。
二、中小企业进行市场营销组合策略的几点建议
(一)差异化的产品品牌策略
产品在市场营销组合策略中的地位十分重要,因为消费者的需求是通过产品实现的。对于中小企业来讲,既然无力在市场上与大型企业较量,就应该寻找适宜于自身发展的市场来大展拳脚。中小企业应该将目标市场锁定于那些被大型企业所忽略的细小市场,专注于某一市场的细小产品的生产经营。在充分了解该细分市场环境及消费者需求的情况下,根据“人无我有,人有我优,人优我廉,人廉我特”生产理念,生产消费者真正需要、有特色的产品。当产品质量使消费者津津乐道,产品名称被消费者过目不忘,包装方式独特新颖,包装材料环保绿色,再加上后期的宣传推广,该产品很难不受到消费者的喜爱。在积累了一定的市场影响力的基础上,中小企业应该有树立企业品牌和产品品牌的意识,因为良好的品牌形象是企业的无形资产,会对产品的销售起到无形的推动作用,也是区别于同类产品的最好手段。中小企业应该摈弃走捷径的思想,在追求特色化经营的基础上,塑造良好的品牌形象,不断提高产品质量,提高生产效率,这样才能在市场竞争中站稳脚跟,获得长远发展。
(二)灵活多变的产品定价策略
企业的价格制定是一向很复杂的工作,需要考虑多方面的因素,要以需求为导向、成本为基础、竞争价格为参照,采取一系列的措施。中小企业在制定产品价格时,首先,应该明确期望凭借价格产生的效用所要达到的目的;其次,要对产品的市场需求弹性进行测定,因为不同的产品具有不同的需求弹性,价格的变动会刺激消费者的购买欲望;接下来,要对产品的成本进行估算,因为产品的最高价格取决于市场需求,而最低价格取决于产品成本。最后,选择适合于企业的定价方法,制定出最适合于企业产品的价格。在随后的市场销售过程中,要根据市场情况的变化随时调整价格,也要充分考虑产品在生命周期的不同阶段产品价格变化对消费者购买所起的影响。对于价格的制定和管理,中小企业应该就产品价格的制定总结出一套适合于本企业的定价机制。
(三)适宜自身发展的渠道策略
随着消费者选购商品方式的多样化,单一的渠道营销模式已经不能够适应消费者的需要,企业需要转变思维模式,将传统的、单一的渠道模式改为复合式的渠道结构,以适应不同的市场形态要求。对于中小企业来说,虽然没有实力将自建渠道做大,但是可以选择在企业的发源地、大本营建立零级渠道,直接将商品从工厂转移到专卖店售卖给消费者,这样可以在某一地区先建立良好的销售局面,随着企业的发展,推及周边区域。除此而外,中小企业应该借助中间商的力量将产品的销售范围扩大,在选择中间商时制定一定的规范,在管理上体现出与中间商是利益共同体,加强彼此之间的信任。中小企业也可以选择进行进行渠道联盟,即利用别家公司的营销渠道来销售自家公司的产品,相互合作,共同发展。对于现在新兴的网络营销渠道,中小企业也可进行尝试。总之,中小企业应随着市场局势的变化,适时地调整渠道策略,才能在渠道中“决胜为王”。
(四)开发促销组合策略
在企业的市场竞争中,直接决定着企业命运的是促销的成功与否,在促销中可以采取多种方式,比如人员推销、广告、销售促进、公共关系等,企业可通过开发促销组合的方式,采取一种或者多种促销方式的联合使用,更好地与消费者进行沟通,促成目标顾客的购买行为。例如运用广告向消费者提供产品信息,在零售终端进行产品的展示,在店内张贴产品海报,悬挂POP广告,加上销售人员的现场宣传和讲解,适当的引导顾客了解产品价格等优惠信息,激发顾客的购买欲望,促使成交。综上所述,中小企业应该准确把握外部环境的变化,正确分析自身的优劣势,找到适合企业发展的营销组合策略,才能在激烈的市场竞争中发展壮大。
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人权的法律保障是人权最基本的保障,在人权的法律保障中,刑法作为基本法,由于其所保护利益的广泛性和重要性,使刑法在保障人权方面具有至关重要的作用。下面是读文网小编为大家整理的刑法毕业论文,供大家参考。
[摘要]我们经常处于各种风险之中,这种风险不仅来自自然界,更多的来自人类自己。恐怖主义、分裂势力等,就是这种风险的具体体现。它多表现为跨国性,涉及多个国家,每个国家都是这种风险的受害者。在全球化背景下,刑法变成管理这种不安全性风险的控制工具。文章从研究风险社会本身的特点出发,对风险社会的刑法问题进行一些探索性思考,以期对这项事业提供一些有益的帮助。
[关键词]风险社会;刑法
一、风险社会的涵义
1.国内外对风险社会的研究1986年,德国慕尼黑大学哲学家乌尔里希?贝克(UlrichBeck)教授出版了《风险社会———走向新的现代性》,第一次提出了“风险社会”这个概念。此后,各国专家学者开始关注并研究这一问题,我国学者也在研究这一问题,并取得了一些具体成果。这里,有必要介绍一下贝克研究这一问题的背景,弄清楚“风险社会”这一概念的本源。
2.风险社会理论提出的背景
任何一种理论的产生,都有着深刻的历史背景,贝克的理论也不例外。1986年4月26日当地时间1点24分,前苏联的乌克兰共和国切尔诺贝利核能发电厂4号反应堆发生严重泄漏及爆炸事故,导致30人当场死亡,上万人由于放射性物质的长期影响而致命或患重病。这次灾难所释放出的辐射线剂量是广岛原子弹的400倍以上,至今仍有被辐射影响而导致畸形胎儿的出生,因事故而直接或间接死亡的人数难以估计。不仅如此,大约还有1650平方千米的土地被辐射,后续的爆炸引发大火并散发出大量高辐射物质到大气层中,涵盖了大面积区域,包括前苏联的西部地区、东欧地区、北欧的斯堪地那维亚半岛,其中乌克兰、白俄罗斯、俄罗斯受污染最为严重。这次灾难是人类利用核能发电以来最大的一次灾难。当时核电普遍被看作是一个国家科技发达的象征,也是一个国家实力的象征,世界上拥有核电站的也仅限于美国,日本等少数发达国家。绝大多数发展中国家不仅没有核电站,而且连正常的电力都比较匮乏。在此之前,人类通过美国在广岛和长崎投放的原子弹,只知道核爆炸的威力,但是对核电站的安全性能并不怀疑。切尔诺贝利核电站发生事故后,许多科学家开始认识到,科技的进步能够给人类带来巨大进步,但是另一方面,科技的进步也会给人类带来巨大的风险。尤其是在全球化的背景下,这种风险扩张速度更快,带有全球性质,这种风险一旦变成现实,它的涉及面和影响程度都将大大高于传统社会的灾难。贝克的风险社会理论,正是在这样的背景下产生的。从1986年以后全球社会发展的情况看,发生的许多事情应验了贝克的理论。
3.风险社会理论的主要观点
风险社会的概念是:在全球化发展背景下,人类实践所导致的全球性风险占据主导地位,在这样的社会里,各种全球性风险对人类的生存和发展存在着严重的威胁。在这个概念中,有这样几个关键词,风险社会产生的背景是全球化,产生风险的原因是由于人类实践,特征是全球性风险占主导地位。
(1)风险社会是人类追求自身发展过程中产生的。在人类发展的过程中,一直伴随着各种风险。有战争的风险,古今中外,在我们这个星球上不知道发生过多少次战争,每一次战争都对人类的安全和生命财产造成巨大损失。但是,除两次世界大战,这些战争都发生在局部范围内,所造成的影响也没有威胁到整个人类社会。有自然灾害风险。古往今来发生的自然灾害同样也只是限于局部地区,还没有威胁到整个人类的生存。除此之外,还有瘟疫等传染病的危害等等。人类就是在与自然做斗争的过程中,逐步掌握了战胜自然的钥匙,然而这把钥匙有时候并不掌握在掌控者手里,反过来倒成为人类生存和发展的风险。
(2)风险社会是人类面临的共同威胁。风险社会中的“社会”,不是我们所说的社会主义社会、资本主义社会等所说的“社会”,它不是一种社会形态,它是一个社会发展阶段,在这个阶段,全球性风险占主导地位。从风险的构成或者结构上说,人为风险超过自然风险,制度化风险和技术性风险等新类型风险,成为现代风险中的主要类型,具有潜在的全球性影响。在条件允许的情况下发生会产生全球性威胁。出现了可能性小但是后果严重的风险。所有这些风险,又引发了全球风险意识的形成,人类在应对共同风险上有了整体认同。
(3)风险社会是与科技的进步紧密联系在一起的。特别需要指出的是,风险社会所说的风险,是与科技的发展有着密切联系的。科学技术的高度发展,不仅提高了人类战胜自然的能力,还大大改善了人类文明和人们生活水平,但是,人们通常只是看到科技进步带来的对人类有利的一面,而对所带来的负面的东西忽略不计。其实,正是由于科技的进步,它所带来的后果也越来越难以预测和控制。正是因为如此,现代社会风险的一个重要来源,就是科技进步本身。人类发明了汽车,现在更向智能化发展,越来越智能化的东西,人类反倒难以控制。这种智能化以后可能带来的风险,是一般人难以应付得了的。一句话,人们对科技发展后果的控制能力越来越低,这就是技术风险,有些风险已经超出了人类自身的管理能力。
二、风险社会下的刑法
我国现行《刑法》是于1979年7月1日由第五届全国人民代表大会第二次会议通过,7月6日由全国人民代表大会常务委员会委员长命令公布,并自1980年1月1日起施行。1997年全面修订《刑法》后,我国先后通过了一个决定和九个修正案,对1979年《刑法》作出修改、补充。根据刑法的定义,刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律,是掌握政权的统治阶级为了维护本阶级政治上的统治和经济上的利益,根据其阶级意志,规定哪些行为是犯罪并应当负刑事责任,给予犯罪人何种刑事处罚的法律。这里需要注意,刑法规定针对的是某种行为是否构成犯罪,所谓犯罪行为,必须有这样几个要件:
第一,要有犯罪主体。每一种犯罪都有犯罪主体,有的是一个人作案,有的是一个群体作案,还有的法人可以构成犯罪主体。
第二,就是从主观上来说,犯罪主体对其所实施的行为及其后果,在犯罪实施前主观上已经意识到,但是为了达到目的而故意对他人身体或者财产进行侵害。当然,有的属于过失犯罪,是由于犯罪主体非故意或者疏忽大意造成的。
第三,就是犯罪主体所实施的具体的的犯罪行为,或者称为犯罪表现,如盗窃罪,犯罪人在未经物主同意的情况下,以侵占他人的财产为目的,故意把他人的财物由一个地方转移到另一个地方从而达到占为己有的目的。
第四,就是要有实施犯罪行为时主观意识中所要达到的目的所指向的具体人或物体。也就是某种具体的犯罪行为所直接指向的的对象,如人,钱物、财产等。
我国《刑法》规定的犯罪概念是:一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。归纳起来说,刑法是在某种犯罪行为实施后且已经达到刑法所规定的惩处条件时才发生作用的,是一种事后的惩戒而不是前期的预防和控制。刑法法定原则是我国刑法中的一个重要原则,也就是“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”换句话说,如果存在某种风险但是并没有触及刑法规定的条件,这种风险也不适用刑法来规范,尽管几年来全国人大会作出的有关刑法的补充规定和决定,修改编入了一些民事、经济、行政法律中涉及刑事责任的条款,增加了危害国防利益的犯罪。同时,在新出现的需要追究刑事责任的犯罪行为中,对比较有把握的,尽量增加规定,如黑社会性质的犯罪、组织进行恐怖活动的犯罪、煽动民族仇恨的犯罪、民族歧视的犯罪、洗钱犯罪、计算机犯罪、证券犯罪、破坏土地资源的犯罪等等。我国1980年《刑法》只有192条,而新《刑法》猛增至452条,但是在风险社会中,这种针对行为而不是针对行为防范的规定,恐怕远远难以应对风险社会给我们的威胁。此外,我国刑法的一个重要原则是属地原则,也就是属地管辖权原则,我国刑法规定:“凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法。”“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的,也适用本法。”“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的,就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”通过对风险社会特征的描述,我们知道,风险社会具有跨国性、全球性特点,是与科技的发展密切相关的,它是人类共同面对的威胁。显然,以一国之刑法,去应对风险社会所带来威胁,也是远远不够的。但是应对风险社会带来的全球性威胁,又必须以每个国家的刑法为主要的安全保障手段。
三、风险社会中的犯罪
风险社会下,有的风险没有变成实际的犯罪行为,有的则不仅具有极大的潜在危害,而且正在变成影响非传统安全的主要犯罪行为。从目前的情况看,这种犯罪具有反人类的性质,如当前在全球蔓延的恐怖主义威胁,极端势力和极端组织实施的反人类行为以及一些分裂组织为了达到分裂目的所实施的爆炸、袭击等行为,都是世界各国必须加以应对的全球性安全问题。应对风险社会中的犯罪,不同于传统意义上的犯罪。如前所述,传统意义上的犯罪,是在某种触犯刑法的行为实施后通过刑法所采取的惩罚性措施,而应对风险社会中的威胁,则要复杂的多。在风险社会中,刑法面临着全球化时代、信息社会所带来的挑战。
1.风险社会背景下的犯罪特点
风险社会虽然是全球性的,伴随着科技进步产生的,但是作为一种现实威胁,则是通过具体的犯罪行为来实现的,也就是说,风险社会的威胁重在防范,也需要对已经发生的犯罪依据刑法进行严厉惩处。风险社会下,由于科技进步具有全球性质,打破了国家间的界限,科技进步同样也被一些犯罪分子运用到犯罪行为中,使得犯罪行为也具有了“科技含量”,犯罪形式和犯罪手段日益多样化、复杂化。其特点是:
(1)犯罪手段升级。科技进步尤其是互联网的广泛应用,给犯罪提供了更多的手段和渠道,一些互联网平台本身就成了犯罪分子实施犯罪的工具。如金融诈骗,一些犯罪分子借助互联网平台,根据一些人急于需要资金的心里,仿制正规网站,发布虚假信息,诱引一些人上当受骗,诈骗受害人的钱财。2011年福岛大地震以后,福岛核电站发生核原料泄露,国内一些人就通过社交媒体发布我国沿海领域受到核污染的虚假信息,引起一些地区疯狂抢购食盐,导致市场混乱。这些年网络诈骗、电信诈骗时有发生,犯罪手段技术含量高,犯罪手法隐秘,犯罪手段不断翻新。
(2)犯罪团伙性越来越明显。在近年来侦破的涉及电信、网络犯罪中,一个显著特点就是团伙性强,形成了一个犯罪集团。贩毒,贩卖人口等传统犯罪都带有典型的团伙犯罪特征。而随着电信和互联网的发展,团伙犯罪日益成为犯罪的重要表现形式。在公安部查处的犯罪中,许多犯罪都是一个团伙,团伙内分工明确,各负其责,有的还以合法企业的形式出现。尤其是近年来出现的一些极端分裂分子的犯罪,更是带有团伙性、组织性。而且深受极端宗教意识毒害,对我国公共安全造成极大威胁。
(3)犯罪分子的构成发生了变化。在传统犯罪中,犯罪分子一般来说文化程度不高,缺乏一技之长,而在风险社会下,犯罪分子的文化程度之高是过去不可想象的,他们不仅是受到高等教育的人,而且还是某一专业的行家里手。如一些犯罪分子本身就是计算机方面的行家,他们可以利用计算机窃取、篡改或删除别人电脑中的机密信息,将国家政府、军队的核心机密、企业的商业秘密或公布于众、或出卖、或敲诈勒索等。这进一步说明,如果一种发明,一种技术被犯罪分子所利用,其造成的危害远远超过传统犯罪;另一方面我们也要防止一些掌握先进技术、核心技术的人利用所掌握的专门技术走上犯罪,他们如果走上犯罪的道路,给国家和集体带来的常常会是巨大的损失,产生极大的危害。
(4)有意识的报复性犯罪增多。随着我国经济社会的发展,一方面人民生活水平不断提高,人民生活普遍得到改善;另一方面,贫富差距不断扩大,造成社会不公等种种问题。与三十年前相比,现在的人普遍感到压力大,住房压力、教育压力、看病压力,以及个人成长过程中的种种压力,社会不安全感普遍增强。面对种种压力,在某些情况下,个人所遭遇到的一件偶发事件,都可能激发聚积已久的被剥夺感、挫折感,从而产生报复社会的想法或者行动。这些年,有的人采取极端手段,如投毒、杀人、爆炸、劫持等报复社会,这种风险日益增多。
2.风险社会下犯罪的主要根源
新中国成立以来尤其是经过三十多年改革开放,我国经济发展成就瞩目,已经成为世界第二大经济体,但是不可否认,我国当代社会所面临的风险,也是历史上所没有遇到过的,这种风险不仅来自国家安全方面的挑战,更来自于我国内部经济结构调整,收入差距扩大等所带来的内部风险。各种风险叠加,交互影响,说我国进入风险时代并不过分,这也成为诱发各种犯罪的主要原因。
(1)贫富差距扩大是引发风险的客观基础。新中国成立以后,我国在住房、医疗、教育等方面实行的是国家承担的政策,除了工农业之间存在剪刀差之外,干部与工人之间的收入差距并不大。从国家统计局的数据来看,1978年中国的基尼系数为0.317,自2000年开始越过0.4的警戒线,并逐年上升,2004年超过了0.465。这种收入上的差距表现在机关与企业之间,企业与事业单位之间,比如,同样是一年参加工作的,如果是在机关退休,那么比企业退休拿到的退休工资要高上1倍以上。更重要的是,这种差距表现在地区与地区之间,阶层与阶层之间,行业与行业之间,企业员工与企业负责人身上,私人老板与私人企业员工身上。这种不公平具有普遍的社会性。以企业和机关退休职工来比较,这种贫富悬殊、收入差距扩大反映在城乡之间、地区之间、阶层之间和行业之间。贫富悬殊,收入差距不断扩大,必然增大不同利益主体的碰撞机率和摩擦系数,增加了矛盾激化的可能性,从而产生群体矛盾,引发群体性事件,产生与社会的对抗行为,影响社会稳定,甚至导致社会的动荡与冲突。
(2)政府公信力下降是引发风险的深层次原因。毋庸讳言,政府作为社会治理的中心,其威信和公信力在不断下降。首先表现在人们对官员的不信任上。造成对官员不信任的一个重要原因,就在于现在的高级领导干部选拔制度;政府公信力不强的主要根源,也在于现行的领导干部选拔制度。还有一些政府官员办事不公,作风霸道,眼睛里只有上级,没有群众,一些公共政策掺杂部门利益等等,都造成人民群众不相信政府。导致政府其社会控制能力或社会治理能力下降。
(3)涉及公共利益方面的突发性小事常常是引发风险的直接原因。诸多风险之所以最终演变为影响社会稳定的源头,直接的原因常常是一件具体的并不起眼的小事。美国警察枪击黑人,突尼斯警察暴打摆摊青年,还有埃及所谓的“颜色”革命,最初都是由一件具体的事情引起的。因为有与这样的事件所面临的命运相同的社会土壤,这样一些看上去不大的具体事件,加上网络的迅速传播,就会瞬间引发社会共鸣,从而酿成社会性事件。因此在处理社会事件上,不能再按照原来的思维模式进行处理,必须把与事件本身相关联的各种因素考虑进去。当然,风险社会下,引发风险的绝不仅仅是上述三个原因,环境问题同样也给人类带来风险,据国家环保部统计:七大水系污染程度由重到轻依次为海河、辽河、黄河、淮河、松花江、珠江、长江;空气质量达标城市的人口比例仅占统计城市人口总数的26.3%,暴露于未达标空气质量的城市人口占统计城市人口的近3/4。再加上近年来全国水土流失、荒漠化等等都给我国带来无法估计的损失和社会风险。由全球化带来的风险。经济全球化,给我国参与世界经济竞争提供了更为广阔的空间。但是,在意识形态领域,我国在话语权竞争上远远赶不上西方发达国家。前不久,国内一个所谓的知名经济专家发明了一个“爱国贼”的名词,批评国内的爱国主义教育。不说这个所谓的专家还是不是中国人,起码来说,他的思想已经完全被西方的思想体系控制了,他考虑这个问题的出发点也完全不站在中国的立场上了,可见西方在意识形态领域对我们国内的一些所谓“公知派”影响有多大,在政治领域给我们带来多大的风险。此外,在全球化背景下,我国的军事安全、社会安全、文化安全、科技安全、环境安全等等都受到了极大的挑战。在风险社会,各种风险无处不在,如影随形。风险如同一头打瞌睡的狮子,一旦醒来就会造成实际的危害。
四、风险社会下的刑法治理
1.强化风险意识,加强风险教育。风险社会下的各种风险,很多需要的是预防而不是实际行动,一旦变成实际行动,也就等于实际上的危害已经产生了,这是每一个国家都不愿意看到的。防范风险变成实际危害,把预防放在第一位,是我们应对风险社会各种风险的首要任务。预防犯罪,也是我国刑法的一个重要原则。我们要采取多种多样的形式,让广大群众明白,我们所生存的这个时代,就是充满各种风险的时代,外出旅游存在风险,开车出门存在风险,甚至吃东西也会因为假冒伪劣存在着风险。通过引导,提高公众对风险的认识和防范风险的能力,加强防范风险的心理素质,提高公众抗御风险的心理承受力,从而避免或减轻风险来临时的社会恐慌,降低风险的危害。一些地方把风险作为所谓的敏感问题,封锁风险信息,堵塞群众的耳朵,这种做法是有害而无益的。如果人们不了解风险,在风险来临时,就会盲目相信谣言,盲目从众,从而造成社会恐慌,妨碍有秩序地控制风险,加大社会风险的危害。
2.构建风险刑法体系。很明显,用传统的刑法理论和刑法体系应对风险社会的各种风险,存在着许多理论上和现实层面的困难。传统刑法针对的是实际上已经发生的,危害已经产生以后的犯罪行为,而风险社会中的刑法是潜在的,没有变成实际行为但是又很可能造成危害的一种社会现象。传统刑法不可能适用到某种现象而只能适用到某种已经发生的行为上。所以,为了应对风险社会下的风险,有必要制定风险刑法,专门针对风险社会的各种风险,从刑法的角度对其进行规范。风险刑法与传统意义上的刑法可以并存,只不过所适用的领域不同,对犯罪的概念不同,其功能也会不同。两者一同存在,相互补充,最大程度地防范好,处理好风险及其犯罪,达到共同维护社会秩序和公共安全的目标。
3.加强全球治理。风险社会的一个重要特点就是全球性,必须加强在全球领域的刑法合作和刑法治理。不仅在政府层面加强政府间的信息沟通和合作,而且在刑法的执行部门,也就是加强国际刑警组织以及各国警方之间的合作,在全球性问题上加强联合国有关组织和各国相关部门之间的合作,例如在应对全球温室气体的排放,埃博拉病毒等的致病菌的防治,都需全球统一协调,一致行动,共同负责,化解风险,防范风险。
摘要:回应风险社会命题的要旨在于实现风险分配的均衡性与正当性,因此,刑法介入风险社会的重要目标在于推动社会风险的多元化分配。针对风险社会中矿产资源开发所引发的公害问题,抽象危险犯的引入在一定程度上是以增加风险制造者刑事风险的方式来强化其对于公害风险的注意义务,但这一路径的局限性在于未能打破风险分配的简单格局。刑法在推动风险的多元化分配过程中须有所作为,应当实现矿产资源开发公害风险承担主体的多元化,将拒不履行生态环境恢复治理义务的不作为行为独立入罪,并强化对相关辅助行为人的刑事责任追究,以积极的刑法机制来建构起新型的风险分配格局与风险监督体系,推动刑法的积极一般预防功能之实现。
关键词:风险社会;矿产资源开发;公害犯罪;刑事政策;风险刑法
20世纪80年代,德国社会学家乌尔里希?贝克(UlrichBeck)在反思现代性的过程中提出了“风险社会”的命题,自此,风险成为社会科学研究中的重要话语。反思现代性的过程也是正视全球所经历的由“工业社会”向“风险社会”转变的过程,在这一过程中,风险成为观察社会变革的重要线索。可以肯定,提出“风险社会”命题的重要价值在于其建构起反思现代化的新体系与新视角。在对风险社会展开思辨的同时,人类回应风险社会的手段方法是否应当发生变化,或者说是否已经发生了正确的改变;刑法机制在风险社会中应当扮演什么样的角色,刑法应如何介入风险社会中的风险分配,对于上述问题反思与决断恰恰是刑事政策的思辨品格。鉴于风险社会的现实境况,以治理矿产资源开发公害问题为切入点来探讨风险社会中的刑法对策选择,颇具现实意义。
1矿产资源开发公害犯罪风险分配
工业社会的进取心促进了人类的财富积累,但这一财富积累的过程也在人们的身边制造出诸多风险。人们的目光开始逐步由“聚焦财富”向“忧患风险”移转,关注风险分配过程中所引发的“不确定性”或“不安全感”已经逐渐取代财富积累在人们心中的重要地位,易言之,风险社会中的人们所关注重点将不再是财富的分配,而是风险分配中的正当性问题。
1.1风险社会中的风险分配
不可否认,人类自其诞生之日起就开始面对诸多不确定的自然风险,冒险成为人们的意愿或选择——即使这种冒险多是出于被迫;与此同时,人类去冒险的终极目标却是要寻求安全——即使这种安全可能是相对的、暂时的。事实上,现代社会的发展变革营造出特有的“风险”话语乃是源于风险结构的改变。由于人类干预自然的深度与广度都已明显加大,人们在社会活动中的制度设计与公共政策本身成为制造风险的主要来源,而自然风险开始退居次要地位[1]。简言之,人化风险已经超越物化风险的作用,并推动着社会风险结构的本质变化。即使凭借现代的技术手段与制度化治理模式,人类预防与应对风险的能力随之提高,但在技术发展与制度推进的同时又会带来新的风险,在这一风险反复循环的过程中,人为的不确定性风险便逐步在社会风险结构中占据主导地位。正是由于在风险结构上的改变,以往自然风险分配中的均等模式或曰随机模式被打破,人类社会将不得不面对如何分配风险的现实问题。在相对稳定的社会背景下,推动社会结构变化的力量可能是多样的,不同力量对社会结构的影响各不相同,它们的彼此叠加或相互冲突,在这些力量的作用下,处于变动之中的社会结构也将呈现出复杂样态。传统来看,在我国以改革开放为主导的社会转型过程中,观察社会结构的变动或者说分析社会问题的坐标是财富的分配。21世纪初,一些社会学家都通过各自的论述来表明,“风险”作为决定社会资源配置的关键性因素开始受到重视,“风险”的社会地位正逐步崛起[2]。可以肯定,在社会转型过程中,作为发展成果分配的财富分配过程与作为发展成本分配的风险分配过程将会对中国的社会结构产生复合性冲击,对所得财富量过少的抱怨与对所得风险量过多的担忧将会交织成为社会制度诉求的主旋律。如今,我国的社会转型过程正伴随着风险高峰期,而风险的分配又在一定程度上与利益阶层的分化具有密切的联系,在这种情况下,风险便演变成为诱发新型社会冲突的重要因子。更为重要的是,现阶段中国社会中风险分配问题是由于风险分配机制缺失、风险的累加效应、风险认知因素等共同造成的。而从风险分配的实际结果来看,与财富在分配过程中有向强势人群集中的趋势相对应,风险也表现出有向弱势人群集中的趋势,简言之,风险分配的过程也呈现出“马太效应”,风险的实际分配受到社会地位优劣的影响[3]。可以肯定,正当的风险分配机制将成为风险社会中核心的制度诉求,而实现风险分配的正当性——避免出现分配不均或风险转嫁——的基本要求则在于以法治化的制度框架来确保风险分配正义的实现。
1.2刑法机制在风险分配中的角色定位
目前,我国经济的高速发展为生态环境带来了巨大的压力,由此也暴露出发展过程中存在的发展成本(风险)分配不均问题。其中,矿产资源开发过程中暗藏着环境污染与生态破坏的风险,其不仅成为危及人身安全的重要危险源,并且直接制约着我国社会的均衡发展。如何在保证资源的开发、开采与利用满足经济快速发展的情况下,科学治理矿产资源开发过程所引发的生态环境公害问题,合理分配公害风险并实现风险的弱化与预防,这是我国社会转型期所面临的现实问题。矿产资源开发中引发的生态与环境问题是整个社会所要面临的公害问题,刑法上对其所做出的严重评价被称为“公害犯罪”。公害犯罪,通常是指由人类的生产活动对不特定多数人的生存环境或生活条件造成严重威胁的犯罪形态,是以对大气、水、土壤、噪声、固体废弃物、放射性物质、电磁波、地面沉降及光照妨碍等造成危害的生态环境问题为基本内容[4]。长期以来,我国未能对矿产资源开发过程中存在的风险给予应有的重视,因此风险逐步演变为现实的侵害。由于缺乏保护矿山生态环境及恢复性治理的基本意识与有效制度性约束,矿业人员只重视开采资源进而导致生态环境遭破坏后无法得到有效治理。在2009年国土资源部出台《矿山地质环境保护规定》之时,据统计,我国113108座矿山中,采空区面积约为134.9万公顷,占矿区面积的26%;采矿活动占用或破坏的土地面积238.3万公顷,占矿区面积的47%;矿产资源开发中引发泥石流、矿区山体崩塌、采空区塌陷、尾矿污染水源等现实问题,发生地质灾害累计12366起,造成直接经济损失166.3亿元,人员伤亡约4250人[5]。事实上,传统刑法基于其惯常的实害评价之思维范式,通常难以全面回应现今社会面临的诸多风险,这一状况被认为是与刑法之事后法、保障法的地位相符的。1997年修订后的《刑法》对与环境资源相关犯罪做了专门规定,直接规定了破坏性采矿罪与非法采矿罪等罪名。此后,于2011年颁布的《刑法修正案(八)》又对我国《刑法》第343条第1款“非法采矿罪”作出重大修改,取消了该罪名原有的行政前置要件“经责令停止开采后拒不停止开采,造成矿产资源破坏”,并引入“情节严重”、“情节特别严重”之概括性评价要件,由此,该罪的入罪门槛进一步下降,性质也由单一的结果犯向结果与行为相结合的模式转变,罪名所覆盖的范围进一步扩大,这必将有利于加大刑法对破坏环境资源犯罪的有效制裁。当然,需要明确的是,我国的矿产资源开发犯罪中并没有将破坏生态环境的公害行为纳入犯罪体系之中,也未能在量刑政策上对矿产资源开发引发公害问题设定明确的从重量刑情节。因此,在传统语境下,刑法在风险分配中并未扮演特有的角色。对于目前我国的刑法立法现状,张明楷给予肯定。他认为,“一方面,乌尔里希?贝克所描述的风险社会并不一定是一种绝对的、可靠的社会状态,在这种可能被假定的社会状态面前,我们是否必须要选择刑法机制来做出反应,这是需要深入论证的”;“退一步讲,即使当今确实面临着风险社会的现实问题,并且必须依靠刑法来加以规制,但也应当在(行为)对法益侵害(结果)的危险性已经被充分证明的情况下,易言之,法益保护乃是刑法的基本立场”;同时,“在所称的风险社会中,刑事责任评价方面也绝不应采取严格责任原则,更不能引入客观归责理论;风险社会中,责任主义也应当是恪守的基本原则”[6]。而在“风险刑法”论者看来,现代社会中风险的制造者更多是强势群体。按照“谁产生、谁负责”的原则,强势群体应当承担更多的风险。而在现实中,由于刑法等法律规范并没有在风险社会中发出自己的声音,依托于实害犯模式的刑法没有介入到风险再分配的行动中来由此更多出现乌尔里希?贝克先生所谓的“有组织地不负责任”现象,即由于制度供给的不足,那些以制造风险为主的强势群体能够(基于制度的缺失)正当地逃避责任;而在多数情况下,他们所制造的风险及其可能转化成的实害后果却由作为弱势群体的广大公众来承担[7]。因此,有学者进一步指出,“传统上以实害犯为基础的立法模式使得刑法无法及时介入到风险规制中,在回应公害问题时,这一立法模式的弊端暴露得尤为明显;而只有当风险转化成具体危害后果之前,刑法机制就已经积极介入,如此方能有效阻断风险的实害转化”[8]。只有如此,风险制造者及相关主体才会承担更多的社会责任,而不会肆无忌惮地制造风险或助长风险的扩散,普通公众则可以在风险转化为实害结果之前得到更为有效的保障。因此,刑法介入到风险社会中的重要目标应当是推动风险分配的结构优化。
2治理矿产资源开发公害犯罪的困境
在风险社会的背景下,矿产资源开发过程中引发的公害问题需要刑法的及时回应。但对于刑法在回应风险社会、介入风险分配时的路径选择问题,一些学者仍然受制于传统刑法中抽象危险犯之思维困境。对此,应当作进一步反思。
2.1与抽象危险犯之习惯性链接
固有的传统刑法理论是以“结果无价值”作为基本立场,只有出现侵害法益的现实结果时,发动刑罚权才具有其合理性。即使在面对环境污染、生态破坏等公害问题时,刑事立法在传统上也是以实害结果为基础,进而表现为刑法是对公害性的实害结果作出事后评价,并科以严厉的报应性惩罚。在1997年刑法典修订之时,风险社会的话语尚未在我国广泛“散播”,公害犯罪问题也未能引起立法者的足够重视,因此,客观来看,1997年刑法以实害犯模式来回应尚不算显著的公害问题也是符合当时的社会现状的。但随着风险社会的到来,刑法在风险分配过程中的作用日益得到重视,有学者已经明确指出,“刑法或者说刑罚措施再不应局限于已然犯罪的现实危害,现代刑法还应在防止未然风险向具体危险或现实危害转化的过程中展现出积极的一面,即通过刑法的预防功能来扭转广大公众在风险社会中的不利地位,并控制风险社会中公众的心理恐慌”;“在这一诉求之下,以抽象危险犯为核心来进行风险再分配已经成为维持社会安定性的路径选择”[9]。从理论界定上来看,抽象危险犯是表明特定行为本身即具备了侵害法益的可能性,即使其难以转化具体危险状态也应当被禁止的情况[10]。可以说,引入抽象危险犯的刑法进路俨然成为刑法介入矿产资源开发公害风险分配时固有的思维定式。在提倡引入抽象危险犯的学者看来,正视并及时回应风险社会之理论命题,应明确传统刑法实害犯模式的缺失。考虑到社会风险自身复杂性以及在外部因素作用下的多变性,风险被放大后所转化成的实害后果难以预计,在这种情况下,拟制出一种危险状态往往成为确立刑事可罚性的基本依据,事实上,这种拟制危险的做法更多的是着眼于人类在风险社会中寻求安全的本能[11]。此外,有学者进一步指出,“风险刑法理论提倡引入拟制的危险状态,是对传统结果责任主义作出反思后的必然结果,这将是刑法机制与风险社会制度诉求相契合的现实选择,甚至可以说,传统的犯罪构成理论都应在风险社会中作出调整”。同时,该观点还认为,“在刑事司法实践中,对风险制造者所引发的危险状态及其可能引发实害后果无须作出实质性判断,因此,只要行为符合了立法者所确立的高风险性构成要件,拟制的危险状态便已经达到,司法者便可以对该行为作出刑事评价”[12]。可以说,较之于传统的实害犯以及具体危险犯,抽象危险犯的犯罪门槛将会明显降低。
2.2对抽象危险犯困境的理论反思
近年来,由于环境污染、生态破坏等公害事件频繁发生,但传统刑法未能将公害风险纳入评价范围,关注风险社会中的风险分配问题已经成为对传统刑法进行修正与补充的基本要求。与传统的犯罪行为相比,矿产资源开发中的公害问题具有正当性与危害性相重叠的特点,且危害结果具有长期潜伏性,因此实际损害程度往往难以准确预测。此外,矿产资源开发过程中的公害问题涉及人类对待自然的态度以及人类应用高科技等伦理问题,而公害犯罪所产生的危害后果又具有长期累加性,一些非人为因素的作用也将对此产生影响,因此,对某种行为的危险性判定往往受制于现有的认知水平。同时,对于风险对公众及周边环境带来不利影响以及影响程度大小,我们也可能缺乏全面的认知[13]。而刑法在防范矿产资源开发中的公害问题时想要有所作为,便需要对公害风险作出更为系统的回应。那么,刑法在回应风险社会、介入风险分配时是否一定要引入抽象危险犯的模式呢,目前的答案似乎并不确定。正如多数学者在评价风险社会或风险刑法时指出,“风险刑法的重大变革在于推动刑法的预防观念从传统上消极的一般预防转向现代的积极的一般预防,是一种以刑法信赖为基础的预防理念”;“与消极的一般预防侧重于刑罚执行的威吓效果有所不同,积极的一般预防反映在公众的规范认同感与法治忠诚度上,即通过向公众宣示法秩序的不容侵犯,强化公众的法治信仰;因此,风险社会下所展开的积极的一般预防并不需要依赖于引入抽象危险犯”[14]。事实上,积极的一般预防理论认为,只要立法者基于必要的生活经验将引发公害的行为犯罪化,进一步严密刑事法网,就可以向公众表明哪些行为是不被刑法所允许的;通过政策导向层面与法律实践层面的双重推动,公众便可以在内心上逐步认可并遵守这些刑法规范,积极的一般预防目的就能够实现。客观而言,抽象危险犯虽然在一定程度上实现了从惩罚到预防的转换,体现出犯罪成立前移与处罚早期化等思想。但实际上,抽象危险犯在回应风险社会时只是将刑法对风险评价适度前移,在一定程度上减少了普通公众所承担的社会风险,并将这种风险以刑事犯罪风险的形式转嫁给风险制造者。然而,这种转换模式实际上只是体现出“量”的变化,风险的分配仍然是以普通公众为主,以风险制造者为辅。可以说,在抽象危险犯的模式下,矿产资源开发中的公害风险仍然是在开发者所面临的刑事犯罪追诉风险与普通公众所面临的实害后果风险之间摇摆,只是通过增强风险制造者所承担的刑事风险能够强化其在制造公害风险时的注意义务,但这一变化实际上并没有引入新的风险承担者。易言之,抽象危险犯模式下风险量的移转并没有打破现有的风险分配之简单结构。在另一方面,抽象危险犯的成立只要求证实行为人明知并实施了立法所预设的高风险行为即可,而对于行为人有无实害之预期与可能、危险与实害结果之间是否具有特定的因果关系,司法过程中往往都不严格考察。由此观之,引入抽象危险犯在一定程度上暴露出对于“刑罚万能论”和刑法(刑罚)的迷信,而这种思维在我国刑法学界中依然有较大的市场。事实上,刑法应被视为是保护社会稳定的重要手段,一旦刑法进行毫无节制的扩张,犯罪的评价逐步成为一种风险承担或责任转嫁的途径,而将危害公共福利的行为不分轻重纳入刑法范畴,对治理者来说,或许是最容易、最便捷的手段。当然,还有另一个现实问题需要我们做出前瞻。一旦我们在回应矿产资源开发公害问题时引入了抽象危险犯,那么,抽象性危险的标准应当如何确定,或者说,如何确定可行的入罪标准将成为司法实践中的难题。可以肯定,抽象性危险衡量标准的不确定性也必将对罪刑法定原则带来冲击。
3治理矿产资源开发公害犯罪的刑事政策进路
笔者认为,单一的抽象危险犯进路在回应矿产资源开发公害问题时更多地体现出理论上的“一厢情愿”,这一进路难以发挥出良好的治理效果。而确立治理矿产资源开发公害犯罪刑事政策的核心内容在于科学地分配风险、分散风险、扩张风险的承担主体,并将相关的制造或助推风险的行为独立入罪。当然,在扩大犯罪圈、严密刑事法网的同时应当体现宽严相济刑事政策,注意刑罚的适度轻缓化。
3.1风险承担主体之多元化
抽象危险犯论者主张将刑法对风险的评价阶段前移,以此来减少普通公众所承担的公害风险,而增加风险制造者所承担风险的比例。但这种转换模式实际上只是体现出“量”的变化,风险的分配仍然存在于矿产资源开发者与普通公众之间,原有的风险分配结构未发生本质的改变。而刑法理性介入风险社会中的风险分配,其所扮演的角色应当是推动风险分配的多元化在矿产资源开发者所面临的刑事犯罪追诉风险与普通公众所面临的实害后果风险之外引入新的风险承担主体并确立更多的风险类型。易言之,我们应当确保矿产资源开发中的公害风险在更多的主体之间来分配,由此形成风险分配的基本链条,并推动不同风险承担者之间的相互监督。笔者认为,除了矿产资源开发者与普通公众之外,需要引入的风险承担者还应当包括矿产资源开发的监督者、矿产资源开发的辅助人,并进一步明确合法的矿产资源开发行为在引发公害问题时也需要承担不利后果。不可否认,矿产资源开发中的风险承担应当以资源开发者为核心,其中,既应当包括不具备资质、未获得行政许可的非法开发者,同时也应当包括那些具备资质甚至是具有国有企业背景的合法的矿产资源开发者。只是目前来看,我国在处理矿产资源开发中的公害行为时,多数情况下是以开发者是否获得行政上的许可(是否取得采矿许可证)作为判断其犯罪是否成立的依据,最高人民法院于2003年颁布的《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中则对“未取得采矿许可证”的情形做出了细化。易言之,目前我国在矿产资源开发公害问题中承担刑事犯罪追诉风险的责任人是那些未获得采矿许可证的非法开发者,而具备合法资质的开发者并不需要对其在矿产资源开发中引发的公害问题承担刑事风险。具体而言,一旦矿产资源开发公害行为的实施人获得了采矿许可证,那么即使在开采的过程中有公害行为,由于有行政许可免责条件而不构成公害犯罪,这是我国立法上存在的一个缺陷。而破除这一立法缺陷,需要进一步明确风险分配的平等性立场,无论是合法的矿产资源开发者,还是非法开发者,都需要对其开发过程中的公害行为承担刑事风险;对于未取得采矿许可证的非法开发者引发的公害行为,可以将之作为从重处罚的量刑情节。此外,在矿产资源开发监管过程中,相关部门应履行监督检查职责,对矿产资源开发环境生态保护与治理恢复方案确立的治理恢复措施落实情况和矿山地质环境监测情况进行现场检查,并对违反相关法律、法规的行为及时制止并依法查处。对于在矿产资源生态环境保护与治理恢复监督管理中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,可以参照“环境监管渎职罪”将上述行为独立入罪,以此来强化矿产资源开发监管者所承担的刑事风险。当然,对于矿产资源开发中的相关辅助人而言,我们也应当通过刑事立法确定其在矿产资源开发公害问题中所承担的风险,即可能被刑事犯罪追诉的风险,这一问题,后文将进一步展开。
3.2不履行恢复治理义务行为单独入罪
目前,我国刑事立法并未对矿产资源开发中的公害行为作出特有的评价,易言之,矿产资源开发引发的公害行为目前难以被作为犯罪行为来惩处,考虑到风险社会公害治理与风险分配的现实需要,应当在推动风险承担主体多元化的同时,进一步将矿产资源开发中的公害行为独立入罪。此外,需要明确的是,相关部门规章针对矿产资源开发中的公害风险引入了恢复方案审查与保证金制度,以此来强化采矿权人在破坏生态环境后去积极履行环境、生态恢复义务,但这种“先破坏、后治理”的模式显然与风险社会下对风险控制与预防的“现实”立场相背离。同时,在法律实践中,一些采矿权人在缴纳保证金之后,对于环境生态治理恢复义务不屑一顾,以为其提交的保证金便可以成为其不履行治理义务、恢复义务的免责事由。事实上,由于矿产资源开发引发的公害风险转化为实害结果呈现出几何式放大效果,采矿权人所缴纳的保证金在多数情况下根本无法弥补实害结果所造成的经济损失,同时,收取保证金的国家机关也不一定利用保证金来恢复生态环境,因此,保证金制度绝不应当成为一种不承担刑事风险的免责事由。针对上述矿产资源开发中的现实问题,笔者认为,独立入罪的重点应当放在相关行为人破坏生态环境后拒不履行恢复义务的行为。具体而言,对于采矿者,应将“采矿权人未履行环境生态治理恢复义务或未达到环境生态保护与治理恢复方案要求(经验收不合格的),经国土资源行政主管部门责令限期履行恢复治理义务而拒不履行的”不作为行为独立入罪,并规定所应承担的刑事责任。此外,对于探矿者而言,应将“探矿权人在勘查矿产资源过程中遗留的钻孔、探井、探槽、巷道而未能进行回填、封闭,对形成的危岩、危坡而未能进行治理恢复,且情节严重的”不作为行为独立入罪,并规定所应承担的刑事责任。最后,对于矿产资源开发中相关行为人实施“扰乱、阻碍矿产资源生态环境保护与治理恢复工作,或侵占、损坏、损毁环境监测设施或者环境保护与治理恢复设施,情节严重的”,可以通过司法解释的形式明确其符合《刑法》第277条“妨害公务罪”的入罪标准,以此来保障矿产资源开发中相关执法活动的顺利进行。
3.3相关辅助行为应依法追责
追究相关辅助行为人的刑事责任也是有效分配风险的基本手段,可以克服传统刑法注重对直接责任人刑事制裁、忽视相关辅助性间接责任者的弊端。通过强调对明知型或疏忽型的服务商、辅助人、工具提供者进行制裁的确定性并注意制裁力度的合理把握,可以对矿产资源开发中相关辅助行为人产生威慑作用,并强化辅助行为人对直接的公害风险制造者的变相监督,进而科学地分配矿产资源开发中的公害风险。我国在依法严格惩治生产、销售有毒、有害食品犯罪问题时,对于明知他人生产、销售有毒、有害食品,而为生产销售者在资金、证明、场所、运输、存储、技术、广告等方面提供帮助支持的行为人,可以以生产、销售有毒有害食品罪的共犯论处。此外,2015年11月1日生效的《刑法修正案(九)》针对日益严重的网络犯罪,采取了辅助行为独立入罪的基本立场[15]。《刑法修正案(九)》规定,对于明知他人实施网络犯罪活动而“拒不履行网络安全管理义务的网络服务提供者”、“准备或为他人准备实施网络违法犯罪活动创造便利条件的行为人”、“帮助网络犯罪人提供互联网接入、网络储存及通讯传输的行为人”,应当依法追究其刑事责任。借鉴上述立法及司法解释,立法者或最高司法机关应当通过刑法修改或出台司法解释的方式将相关矿产资源开发公害风险的辅助行为依法追究其刑事责任。具体而言,在参与矿产资源开发过程中,对于明知或应当知道开发者或采矿人具有破坏生态环境的公害行为且拒不履行恢复治理义务的,仍然“为开发者提供资金帮助、账号、证明文件甚至是许可证件的;为开发者提供生产经营场所、设备的;为开发者提供运输、仓储便利条件的;为开发者提供生产技术、材料或辅料的”,应当以共犯论处并追究相应的刑事责任。同时,在司法实践中应遵循立法目的,准确把握共犯行为的适用标准。
3.4刑罚应适度轻缓
当然,在强调针对矿产资源开发公害问题应严密刑事法网的同时,我们还应当注重刑罚配置的科学化。刑罚配置科学化倡导宽严相济刑事政策,在治理破坏环境资源犯罪时针对不同犯罪主体、不同情节不应只强调刑罚的严苛性,同时也应推动刑罚的轻缓化与适度性,重视罚金刑与禁止令等非监禁性刑罚措施的科学应用。简言之,对于直接的矿产资源开发者所引发的公害风险,应当将之独立入罪,并考虑到其对生态环境的破坏程度,考虑其在恢复治理过程中的态度与意愿以及事后采取的补救措施,等等,依法对其定罪量刑。对于矿产资源开发公害行为的辅助人而言,我们在引入共犯或独立入罪的同时,还应当贯彻宽严相济刑事政策,对于确实属于帮助犯且未获得超过正常经营利益的行为人,可以综合考虑其他情节采取轻缓化的刑罚措施;对于适用缓刑或罚金刑不致产生再次危害社会的结果且更有利于行为人复归社会的,可以判处缓刑或单处罚金,并积极运用禁止令来限制行为人继续从事矿产资源开发中的相关辅助行为。
4结语
以风险分配为线索来观察当代社会,我们逐步认识到,科技的进步使得人类变革社会生活与改造自然环境的意愿与能力显著增强,风险在现代社会中以合法身份存在,成为塑造社会结构过程中强有力的“参与者”。面对不断涌现的、复杂多样的风险以及由此衍生出的实害结果,如何最大限度地实现风险预防,这对包括刑法在内的法律制度体系提出了新的挑战。值得注意的是,目前刑法理论界对于风险社会的理解仍可能具有其片面性,部分学者对风险社会理论的认识往往是受制于刑法学的知识话语结构之间而不能自拔。而作为保障法、事后法,刑法所规制的乃是社会最不能容忍的危害行为,因此,在积极回应社会风险防控问题时,盲目地将传统的刑法思维(抽象危险犯)移植到风险社会下将会只有“治标”的表象,难以产生“治本”的效果[16]。可以肯定,在风险社会面前,如何有效预防风险、减弱风险,形成合理的、具有正当性的风险分配格局,这将成为全世界所共同面临的新课题,更是人类所面临的全新挑战。
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“人权刑法”是继“国权刑法”、“民权刑法”之后,刑法发展的新阶段。“人权刑法”以保护人权为基本理念,代表着我国刑事立法和刑法理论研究的新的发展方向。下面是读文网小编为大家整理的刑法毕业论文,供大家参考。
摘要:在我国经济的不断进步和发展及城市化进程不断加快的时代背景下,各种工业和城市污染问题也越来越突出。当前,超标排水、排气、排污、重金属污染等破坏生态环境的现象,给人们的正常生产生活带来了严重的影响。为了及时采取有效措施,打击环境犯罪,用法律途径惩治环境犯罪行为,促进我国社会生态环境质量水平的不断提高,进一步完善我国环境犯罪的刑罚迫在眉睫。因此,本文将在分析当前我国环境犯罪相关刑法存在问题的基础上,对完善环境犯罪刑法做进一步的研究,以为打击、惩治环境犯罪提供充足的法律依据。
关键词:环境犯罪;刑法;问题完善
生态环境是人类社会赖以生存和发展的必要保障,然而当前人类对生态环境的不断破坏已经给社会的正常生产生活带来了严重的威胁。进一步完善环境犯罪相关刑法,既能充分发挥刑法在惩治违法犯罪行为方面的教育、震慑、惩治作用,又有利于帮助人们树立环保意识、规范环境保护行为。然而当前我国相关的环境刑法还不完善,其作用发挥的还不够彻底。因此,研究如何进一步完善我国环境犯罪的相关刑具有重要意义。
一、完善我国环境犯罪刑法的重要性
随着人类社会的不断进步和发展,生态环境问题越来越成为人们不可回避的重要课题。由于人类前期的对生态环境的不断索取和破坏,导致当前雾霾、全球变暖等环境问题严重威胁着人类赖以生存的家园,使得很多国家纷纷走上了通过立法来打击环境犯罪的路子。因此,完善我国环境犯罪刑法是保护我国当前生态环境的必然选择。我国改革开放以来,工业化程度的不断提高也带来了日益突出的环境问题。为了促进我国社会经济的长期稳定可持续发展,我们必须采取及时有效的措施来改善当前生态环境。近年来,国家提出了一些环保策略,对改善生态环境有所帮助但效果有限,导致我国的生态环境仍然在不断恶化,环境污染问题正逐步由城市向农村扩展,污染程度也在不断加大。研究表明,生态环境破坏给我国的经济带来了严重的损失,水土流失、酸雨等环境问题的不断加剧给人们的正常生产生活也带来了越来越严重的影响。在这样的时代背景下,要想有效的保护生态环境,控制环境犯罪行为,离不开环境犯罪刑法的不断完善。特别是针对当前我国现行环境保护环境相关法律中存在的系列问题,进一步促进我国相关刑法的完善已经迫在眉睫。
二、当前我国环境犯罪刑法中存在的问题
(一)保护客体、保护范围不明确
在对我国当前环境犯罪相关法律调查和研究的基础上,发现当前我国法律中对环境犯罪的客体的界定十分不明确,有时甚至存在无法确定环境犯罪客体的现象。造成这一现象的原因离不开传统的立法模式,由于当前我国相关环境犯罪的刑法立法仍然采取传统的立法模式,而环境犯罪又具有一定的独特性,最终导致环境犯罪客体界定模糊的问题。此外,我国环境犯罪的保护范围也不明确,我国当前的环境犯罪刑法虽然对常规的环境违法行为做了相应的规定,然而却对水土流失、噪音污染、非建筑引发污染等新的环境问题没有做出明确的规定,导致在处理一些环境犯罪行为过中出现无法可依、无章可循的问题。
(二)归责不科学
当前我国的环境犯罪刑法对环境犯罪的归责方面存在不科学、不合理的现象,并缺乏有效的追责机制。虽然我国社会各界对环境犯罪行为都普遍持有一种批判的态度,然而对环境犯罪的惩治方面仍然存在低限度处罚的问题,甚至对于一些环境破坏行为就采取警告、行政处罚、经济制裁等措施一了了之,而没有严格的明确责任。这些现都,不利于保护我国当前的生态环境,反而为一些个人和企业进一步破坏生态环境带来了可乘之机,必然会导致我国的环境问题和环境犯罪行为的不断加剧。
(三)对环境危险犯规定不足
一般而言,对环境造成的实际危害结果是当前我国现行环境犯罪法律来界定环境犯罪行为的必要条件,然而由于环境犯罪具有持续时间长、行为持久性等特点,必然导致以此来惩治环境破坏行为不但根本无法起到预防和惩治环境犯罪的刑法立法目的,而且还会对人类的生产生活及赖以生存的环境造成不可扭转的影响。当前,我国这种事后处理的环境犯罪刑法模式使得刑法预防和惩治环境犯罪方面的作用无法充分发挥。因此,进一步完善环境犯罪刑法对环境犯罪危险犯方面的规定,明确环境犯罪的范围具有十分重要的意义。
(四)立法不完善、可操作性差
在充分调查和研究当前我国现行环境犯罪刑法的基础上,发现当前我国现行的环境犯罪刑法将环境犯罪行为和妨害社会管理秩序行为同等对待处理,这根本无法满足打击和惩治环境犯罪的实际需求。从本质上而言,环境犯罪行为和妨害社会管理秩序行为之间存在着较大的差异,环境犯罪对社会带来的影响在某种意义上而言要比妨害社会管理秩序对社会带来的影响更大、更深远。因此,当前我国现行环境犯罪刑法中这一规定根本无法体现对环境犯罪的惩治决心和重要威慑力,导致对环境犯罪的处理可操作性差。此外,当前我国环境犯罪刑法对一些环境犯罪行为的相关罪状存在描述迷糊、界定不明确等一些纰漏和问题。
三、完善我国环境犯罪刑法的相关思路
(一)进一步明确界定保护客体及保护范围
为了进一步改善我国当前环境犯罪刑法中存在保护客体、保护范围界定模糊的现象,完善我国环境犯罪刑法首先要明确界定犯罪客体和保护对象,才能充分发挥我国环境犯罪刑法在保护当前生态环境方面的重要职能和有效作用。其次,完善我国环境犯罪刑法还要进一步扩大对环境保护的范围,特别是针对随着社会发展而不断出现的新的破坏环境的问题。环境犯罪刑法只有,不断的从保护生态环境的层面寻找新的突破口,才能够真正的发挥保护生态环境的目的和有效性。
(二)明确环境犯罪的相关责任
当前我国社会存在环境问题不断突出,一些个人和企业环境破坏行为和环境犯罪屡教不改,部分社会个人和群体对生态环境保护意识淡薄。这些现象的存在与环境犯罪刑法打击力度不够、归责不明确之间存在直接的关系,导致我国环境犯罪刑法根本无法充分的起到预防和惩治环境犯罪的作用。因此,我国环境犯罪刑法必须进一步明确对环境犯罪的相关责任,加大对环境犯罪的打击和处罚力度,只有这样才能够真正的起到预防和惩治环境犯罪行为的效果。
(三)增设危险犯的规定
危险犯,即“以行为实施的危害行为造成法律规定的发生某种危险结果的危险状态作为既遂标志的犯罪。”当前,我国现行环境犯罪刑法中没有对危险犯的相关规定,而增设对危险犯的规定可以有效地预防以破坏结果来规定犯罪而带来得对环境破坏不可扭转的损失。在我国环境犯罪刑法中增设危险犯的规定,能充分发挥刑法对环境犯罪的预防作用,可以在环境破坏最终结果发生前采取有效的措施对环境破坏行为进行遏制,以达到达到惩治环境犯罪的目的。
(四)设置独立立法体例
通过对当前我国环境犯罪刑法中存在问题的分析,发现当前我国并没有对环境犯罪设置独立的犯罪类型,而将环境犯罪与妨害社会管理秩序罪混为一体,这必将会影响环境犯罪刑法对环境犯罪的打击和惩治力度。因此,我国必须采取对环境犯罪独立立法的相关措施,基于环境犯罪的本质及特点出发,通过独立立法来加大环境犯罪刑法的威慑力和法律效力,以充分发挥其在保护生态环境方面的重要作用。总而言之,环境犯罪刑法是保护生态环境的有效途径,针对当前我国现行环境犯罪刑法中存在的系列问题,我们必须不断的完善环境犯罪刑法才能够应对随着社会不断发展而出现的环境问题,才能真正的起到提高人们环保意识,打击、惩治环境犯罪行为的重要目的。
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一、公民个人信息安全问题概述
(一)公民个人信息的基本概念
从基本概念进行分析的话,首先,个人信息的主体是公民,根据我国宪法规定,凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国的公民,国家尊重和保障人权,任何公民享有宪法和法律规定的权利,同时必须履行宪法和法律规定的义务。通过法律规定我们可以了解到,个人信息的主体并不仅限于居住在国内的中国公民,还包括获得中国国籍的外国人和无国籍人士,在这些人的个人信息权受到不法分子侵害时,一律享有我国刑法的保护。其次,关于个人信息的解读,各学派一直存在着争议,无论哪种观点,都没办法准确涵盖个人信息的全部。笔者认为,公民个人信息是公民个人所拥有的,能够直接或间接的识别本人的特定资料所反映出的内容。如姓名、性别、年龄、身高、体重、肖像、身份证号码、职业、教育状况、联系方式、家庭背景等等和本人人身密切相关的信息,还包括着隐私范畴内的如既往病史、财产收入等信息。与此同时,对于个人信息的定义,还需要根据社会的发展,在日后的立法过程中进一步完善。
(二)公民个人信息的法律属性
在公民个人信息的保护中,其法律属性一直颇具争议,成为法学界研究的重点。就目前来说,关于个人信息的法律属性,主要有三种观点:一是所有权学客体说,他们认为个人信息具有实际利用价值,所有者对其具有支配权,可以作为商品买卖出售,从而为信息的所有者带来经济上的收益,具备财产属性,因此被列入所有权范畴;二是以隐私权客体说,认为个人信息属于个人隐私,个人隐私包含个人信息,在这方面美国是最早将个人信息纳入隐私范畴进行立法的国家,比如《隐私权法》和《联邦电子通讯隐私权法案》中对个人信息都有详尽的保护措施;三是人格权客体说,将个人信息划分到人格权中,认为保护公民的个人信息安全就是维护公民作为人最基本的尊严,体现的是公民个人的人格利益,因此应该受宪法和其他法律的严格保护。
(三)公民个人信息与相关概念的区别和联系
公民的个人信息涉及内容较广,和很多专有名词的概念都有着相似之处,通过分析,笔者主要将目光集中在个人隐私上面。个人隐私指私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护,不被他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开。比如我国在《侵权责任法》中明确规定:“未经公民许可,公开其姓名、肖像、住址和电话号码”以及“私拆他人信件,偷看他人日记,刺探他人私人文件内容,以及将他们公开”等行为,都属于侵犯公民的隐私权。由此可见,个人隐私大多是公民不希望被外人所知的、敏感的信息,而个人信息不仅包括禁止他人干涉的敏感信息,还包括可以向大众公开的信息。因此,个人信息与个人隐私是两个相互交叉,又在外延方面相互区别的名词概念。就对公民的立法保护工作来说,个人信息的保护比个人隐私的保护更加全面。
二、公民个人信息安全的法律保护现状
(一)公民个人信息安全受侵害的具体表现
当今社会,互联网的使用,让人们的生活被手机、电脑等各种电子产品包绕,在这种大环境下,人们在从事购物、交友、出行、入住宾馆等各种社会活动时,很多情况下都会将自己的个人信息告知与商家,进行登记,这就造成了个人信息泄露的可能和隐患。对于商家而言,信息就是资源,信息就是商机,那么利用信息进行违法犯罪的活动就应运而生了。一些机构疏于管理再加上一些不法分子的违法犯罪行为,致使我国公民信息泄露的情况非常严重,大量兜售车主房主信息、大学毕业生应聘人员信息、商务人士信息、患者信息、电信用户信息的现象在社会上层出不穷,一些商家将自己搜集到的客户信息进行出售,甚至形成了一个新兴的“信息倒卖”产业。商家利用这些信息进行推销,违法犯罪分子利用这些信息进行诈骗,甚至通过“人肉搜索”对当事人进行名誉侵害,通过某些编程窃取网银密码盗取用户存款等等,这些行为已经严重影响到人们正常的工作和生活,应当给予严厉的打击和制裁。
(二)现有法律对公民个人信息安全的保护
宪法、民法、行政法和刑法是构建我国法律框架的四个关键部位,对于公民个人信息安全保护的相关法律法规,也应该由这四个方面进行分析。首先是国家的根本大法———宪法明确规定:“公民个人尊严不容侵犯,任何侵犯公民的行为都要受到法律制裁。”这一规定虽然没有出现“个人信息”的字眼,但个人尊严与个人信息紧密相关,从此种意义上来讲,宪法对公民的个人信息安全提供了原则性的保护;其次是民法,对与公民的个人信息有关的姓名权、名称权、肖像权和荣誉权做出了相关的司法解释,任何人如果侵害公民的这四项权益,都将受到民法的制裁;另外,涉及公民个人信息保护的行政法近些年才开始颁布施行,有《居民身份证法》、《物业管理法》、《电信条例》等等;直到《刑法修正案(七)》的出台,才首次将侵害公民个人信息安全的行为定罪入刑,填充了我国刑法保护公民个人信息的空白。
(三)刑法保护公民个人信息安全的必要性
刑法作为法律的最底线,只有在其他法律都无效的前提下,才会实行刑事处罚,给予犯罪分子最沉重的打击。在我国现有阶段,对公民的个人信息安全的相关法律的制定还不到位,虽然宪法、民法以及行政法都对公民的个人信息安全保护有所涉及,但通过施行效果可知,宪法作为国家的根本大法,其中的法律条文尽是原则性的规定,没有触及到根本,仅仅提供了一些原则性的间接性的保护;民法虽然明确提出了对姓名权、名称权、肖像权以及名誉权的保护,但公民的个人信息涉及的内容远远不止于此,过于零散的法律规定,削弱了民法的可操作性,针对公民个人信息的犯罪行为得不到应有的制裁;行政法对于破坏公民个人信息安全的实施主体限制范围相对狭小,主要针对行政机关人员,而且处罚力度较小,不能对公民的个人信息提供全方位的保护。因此,加强刑事立法,对公民的个人信息安全保护有着显著的现实意义。
三、公民个人信息安全的刑法完善建议
(一)明确公民个人信息的概念和犯罪主体范围
要解决公民个人信息安全的刑事立法问题,首先要明确个人信息的基本概念和犯罪主体范围。现阶段,我国在这方面的刑事法律还不够完善,新出台的《刑法修正案(七)》中规定:“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员,违反国家规定,将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息,出售或者非法提供给他人情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”虽然指出犯罪对象是公民的个人信息,但同宪法、民法、行政法一样,没有对公民的个人信息做出具体的解释,不管是公开信息还是属于个人隐私的信息,在量刑规定中没有针对不同的犯罪情节做出清晰的界定,以至于不法分子得不到相应的惩罚。同时,在条文规定中使用“等”字,也让犯罪主体模糊化。为了避免法律上的漏洞,给犯罪分子以严厉的打击,明确公民个人信息的概念以及犯罪主体的范围,是当前完善刑法的重中之重。
(二)根据犯罪的行为和情节细致刑罚
《刑法修正案(七)》中,第七条增设了出售、非法提供公民个人信息罪及非法获取公民信息罪,根据刑法规定,区别本罪“罪与非罪”的界限就是情节是否严重。而根据我国的立法情况来看,当前并没有任何法律条文对情节是否严重划分出明确的界定范围。因此,在裁判过程中,对于“罪与非罪”就存在争论,司法机关必须根据案情酌情评判情节的轻重,给司法机关的案件处理带来不小的难度。如果出台的法律能够将犯罪行为细致量化,司法机关审判案件的压力将会大大减小,比如立法机关可以根据公民个人信息被出售的份额,或者非法提供公民个人信息所得利益对刑事处罚的幅度进行划分,份额由小到大对应犯罪情节由轻到重,相应的刑罚也会逐渐增加,尤其是给当事人带来重大人身或财产损失时,犯罪行为更不可姑息。如此一来,犯罪主体都能够得到与之犯罪情节相对应的惩罚,不会出现钻法律漏洞的现象,实现司法的公平性。
(三)构建立法司法执法部门工作一体化机制
在保护公民个人信息安全的过程中,必须要贯彻“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的基本要求。因此,首先从立法层面上讲,立法机关要深入社会调查,根据实际情况构建法律条文,尤其要充分听取群众的意见和建议,对于刑法的完善有着积极的现实意义;其次从执法层面而言,公安机关要严格按照法律规定处理对公民个人信息进行侵害的犯罪分子,绝不姑息养奸,让犯罪分子有机会逃脱法网;从司法层面来说,法院及检察院在裁定犯罪结果的过程中,要秉承公平公正的原则,给受害者一个满意的答复。同时,立法、执法、司法机构要互相监督,互相制约,才能有效打击此类犯罪。
(四)借鉴学习国外在公民个人信息保护方面的立法经验
在公民的个人信息安全保护中,不仅要完善刑法,宪法、民法、行政法都要同时完善,只有构建完备的法律体系,才能为公民的个人信息安全提供坚实的堡垒。将来随着立法的逐步完善和条件的逐步成熟,借鉴国外的先进经验无疑是明智的选择。从立法模式上,笔者比较倾向于以德国为代表的统一交叉立法模式,制定专门的法律条案,对公民的个人信息进行整体归类,同时视情节轻重给予相应的处罚措施,避免了法律零散化带来的不便。
四、结语
综上所述,刑法作为保护公民个人信息安全的最后一道屏障,它的完善对于公民个人权益的保护有着极为重要的意义。对于刑法涉及到的“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员”,要切实做好法律宣传,对核心的工作人员做好监督工作。同时,有关部门也要加强对公民保护个人信息安全的宣传教育,只有提高公民个人信息安全自我保护的法律意识,才能从根本上遏制犯罪行为的产生。
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刑法具有保护价值与保障价值,而刑法保障价值作为刑法保障功能之价值彰显,具体表现为刑法保障国民利益价值和刑法保障被告人特定利益价值,而刑法保障价值之根本追求则在于使国民利益免于刑事司法权力的无故干预、防止被告人特定利益遭受刑事司法权力的过度侵害。下面是读文网小编为大家整理的刑法本科论文,供大家参考。
[摘要]《刑法修正案(九)》新增了“虚假诉讼罪”罪名,但仍难解对诉讼欺诈刑法规制乏力之难题。法律适用标准不统一、适用罪名混乱是关键性问题。建议将“虚假诉讼罪”罪状中的“捏造的事实”和“提起诉讼”作扩大解释,修改其罪量要件;将“帮助毁灭、伪造证据罪”中的“指使他人作伪证”作扩大解释;或将“伪证罪”的适用范围从刑事诉讼扩大到其他诉讼程序。在司法上采取类别化的适用规则,以客体内容作为主要划分标准,有区别地运用竞合犯和牵连犯理论,才能在整体上防止出现诉讼欺诈罪名适用混乱之困境。
[关键词]诉讼欺诈;虚假诉讼;恶意诉讼
近年来,各种形式的虚假诉讼、诉讼欺诈不断出现,且有愈演愈烈之势。《刑法修正案(九)》专门新增了“虚假诉讼罪”新罪名,但实践中行为人因诉讼欺诈被追究刑事责任的案件为数不多。这与大量存在的诉讼欺诈现象不太相称,缘于何故?如何进行刑事司法应对,才能对诉讼欺诈进行有效规制?新增的“虚假诉讼罪”立法如何才能真正发挥规制效用?都是必须研究的问题。
一、诉讼欺诈刑法规制的现状及困境
“诉讼欺诈”并非立法用语,在我国现有规范性法律文件中并没有关于“诉讼欺诈”的概念表述。理论界对“诉讼欺诈”的称谓和范围一直认识不一,常常将“诉讼欺诈”与“诉讼诈骗”“虚假诉讼”“恶意诉讼”“滥用诉权”等近似概念相混淆。本文所论述的“诉讼欺诈”包括所有在诉讼活动中弄虚作假,以使法院作出错误的裁决或执行的行为。即,为了骗取人民法院裁判文书,在提起或进行诉讼过程中,恶意串通,作虚假陈述或意思表示,或向人民法院虚构事实、提供虚假证据的行为。包括专门以侵财为目的的“诉讼诈骗”,《刑法修正案(九)》新增的以捏造事实提起诉讼的“虚假诉讼”,也包括在诉讼中“作假证”等诉讼作假行为,但不包括具有真实诉讼内容的“恶意诉讼”“滥用诉权”行为。根据《民事诉讼法》第112、113条的规定,在诉讼过程中有伪造证据、恶意串通、作伪证等欺诈行为,构成犯罪的,可以追究刑事责任。但在实践中,行为人因诉讼欺诈被追究刑事责任的情况并不多,且存在很多司法困境。
(一)因诉讼欺诈被追求刑事责任的比例
普遍较低从近年来新闻媒体的报道和各地数据统计就可以看出,诉讼欺诈在司法实践中普遍存在,且有愈演愈烈之势,但最终被追究刑事责任的情况却较为少见。据广东省高级人民法院统计报道,2001年至2009年,广东省识别出存在虚假诉讼的案件有940件,并逐年增加,最终作为刑事案件处理的比例较少,以致有政协委员要求将虚假诉讼独立成罪入刑。[1]据浙江方面统计,仅2008年上半年,浙江省法院已确认受理的民事案件中存在“诉讼欺诈”的就有107件。[2]但这些案件中被移送公安机关作为犯罪处理的不多。据统计,2006年至2010年,浙江省全省虚假诉讼犯罪案件只有86件104人。[3]江苏省全省2006年至2010年共识别发现虚假诉讼案件1839件,2011年至2013年共监督识别525件,但能移送追究刑事责任的比例极少。[4]北京市第一中级法院对2008年审理的100件二审改判案件进行抽样,发现超过20%的案件存在诉讼欺诈。[5]但本文通过北京法院网的裁判文书数据库统计发现,2003年至2013年,北京市法院审理涉嫌诉讼欺诈的刑事案件只有18件。
(二)诉讼欺诈犯罪不易被立即识别、案发时间过长
广东省2009年发现的940件虚假诉讼案件,80%都是2005年后才识别。这可以看出,实践中很多诉讼欺诈不易被识别案发,或识别历时很长。北京市审理的18件涉及诉讼欺诈的刑事案件中有近2/3是在法院已经作出裁决后才案发的,只有1/3是在未作裁决前案发。案发历时一年以上的占72%,三年以上的有4件,最长的达五六年之久。在从案发原因上看,11件是被害人或利害关系人报案案发,5件是因涉及其他刑事案件案发,2件是法院审理发现案发。很多被害人报案经历了较长的时间,且在克服较多困难下才报案成功。
(三)对诉讼欺诈犯罪行为适用的罪名不统一
实践中对诉讼欺诈处罚适用的罪名不尽相同。以江苏省苏州市为例,2000至2013年检察机关提起公诉的27件诉讼欺诈刑事案件,适用的罪名包括妨害作证罪、受贿罪、帮助当事人伪造证据罪、诈骗罪、滥用职权罪、贪污罪、非法吸收公众存款罪等。[6]北京市审结的18件诉讼欺诈刑事案件,以诈骗罪判决的有10件,以妨害作证罪判处的有3件,以帮助伪造证据罪判的有2件,以贪污罪判的1件,以职务侵占罪判的1件,以拒不执行判决、裁定罪判的有1件。对不同类型的诉讼欺诈适用不同的罪名无可厚非,但问题是对于同种类型的诉讼欺诈,不同的地方,甚至同一地方不同法院或法官有时会适用不同罪名。有的以诈骗罪论处,有的会以妨害作证罪,或是帮助毁灭、伪造证据罪论处,或是因行为人的职务身份而以职务侵占或贪污罪论处,甚至以审判人员的共犯论处。[7]如,湖北省检察机关办理的一起诉讼欺诈案件,公安机关对与法官勾结制造假案的李某以伪证罪移送审查起诉,检察机关认定李某构成徇私枉法罪共犯[8]。虽然有可能是基于具体案情不同方面的原因,但实务部门之间对此类案件在法律适用上存在认识分歧也是不容忽视的问题。
二、诉讼欺诈的刑事规制机制乏力之原因
对诉讼欺诈进行刑法规制乏力的原因何在?笔者认为主要有以下三方面的原因:
(一)适用罪名的理论认知存在分歧是重要障碍(有法可依与无罪可用)
对于构成犯罪的诉讼欺诈行为,应以何种罪名判处?学界一直存在争论。有学者认为审查证据真伪是法院应尽义务,刑法上没有将诉讼欺诈规定为犯罪,不宜将之作为犯罪处理[9]。最高人民检察院2002年10月《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律的答复》也基本持此观点。还有“三角诈骗”论观点认为,诉讼欺诈是一种特殊形式的“三角诈骗”,应当以诈骗罪论处[10]。但也有学者提出,诈骗罪的被害人交付财物不是基于自己的错误认识,而是在迫于司法的强制力,这与传统的诈骗构成理论确实不太相符,其实质是借助法院的强制力迫使他人交付财物,更符合敲诈勒索罪特征[11]。还有的认为,诉讼欺诈应按妨害作证罪处理。最高人民法院第194期法院公报中刊登的一则刑事案例主张把诉讼双方合谋串通的虚假诉讼中指使对方当事人作假证逃避债务的行为,扩大解释为“指使他人作伪证”行为,从而以“妨害作证罪”对该行为作出判处[12]。这实际上是试图通过具体案例的合理扩大解释来弥补立法上的不足。上述观点、《答复》、案例虽都不具有普遍法律约束力,但这些认识分歧在一定程度上也催生了实务适用混乱,也反映出针对诉讼欺诈的立法不足。特别是2015年7月最高人民法院发布实施的《关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》,更是加剧了上述认识分歧。该解释第二条第(四)项规定“与他人串通,通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行,致使判决、裁定无法执行的”,属于刑法第三百一十三条解释中规定的“其他有能力执行而拒不执行,情节严重的情形”,应当以拒不执行判决、裁定罪处罚。这就使得一些通过诉讼欺诈手段拖延、拒绝法院执行的行为,在罪名上会出现诈骗罪、妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪、拒不执行判决、裁定罪的适用混乱问题。为此,很多学者主张对诉讼欺诈犯罪应在刑法上单独设立一个罪名。《刑法修正案(九)》采纳了这种意见,在刑法中专门增添了第三百零七条之一条规定,增加了“虚假诉讼罪”。新增一个独立的罪名,对于统一立法标准,加强和提升打击诉讼欺诈力度而言,确实很有意义。但笔者认为,即使新增了“虚假诉讼罪”的独立罪名,也未必能完全消除上述分歧。原因如下:
1.从“虚假诉讼罪”罪状表述上看,仅针对“以捏造的事实提起民事诉讼”的行为
从文义上看,其规制范围就仅限于“提起诉讼”的行为。对于在诉讼、仲裁、公证、保全、执行程序中做假证,提供虚假证据、作虚假或和解等行为,则难以此罪名论处。此外,“捏造的事实”一般是指完全虚假的事实。而“诉讼欺诈”的作假程度可分为“完全虚假”和“部分虚假”两类情况。那么,对于客观上存在一定诉争关系,但在诉讼中虚构或隐瞒部分事实,或制造、提供部分虚假证据,以使法院作出错误裁决,即人们常说的“作假证”的行为。如伪造部分证据、篡改证据、隐匿证据等虚构部分事实,或虚增部分损失、债务,或向法院作出虚假调解表示,或对部分权属、权益作出虚假确认或处分等。是否都属于“捏造事实”,如何界定虚假诉讼和伪造部分证据的诉讼欺诈行为,还将是司法适用不可回避的问题。
2.对于既存在侵财目的又存在其他非法目的的诉讼欺诈行为,以及行为目的不明确等复杂情形,其所侵害的客体
属于复杂客体如何进行全面有效的评价,并非“虚假诉讼”独立成罪可以解决的,也不是诈骗罪或其他任何一个个罪名可以独立解决的。实际上,主张单独设立罪名观点的一个重要理由,就是认为可以将犯罪行为侵害的财产法益和司法秩序法益全部包括进去。但是,司法实践惩处带有竞合性质的犯罪最终适用的罪名未必具有囊括全部法益的性质。《刑法修正案(九)》新增的“虚假诉讼罪”罪名也不可能将这些法益全部囊括。即,不能适用于全部的诉讼欺诈行为。对于其中的竞合性犯罪,仍然需要借助刑法上竞合犯理论和原则进行处罚。在实践中,很多“诉讼欺诈”并非只有单一目的,也不限于侵财目的。如:为了规避北京车辆摇号、房屋限购政策;或是为了获得获得北京户籍等特殊社会身份、资质;是毁坏竞争对手品牌声誉;或是为了影响其他关联案件、其他诉讼活动的进程或结果。
3.新增的“虚假诉讼罪”如何与现有的其他妨害司法类罪名的衔接与协调的问题
特别是存在共同犯罪或其他妨害司法的行为情况下,对于帮助伪造证据、指使他人作伪证,或是采用欺诈、串通等手段拒不履行法院裁定、判决等行为如何适用相关罪名。以及在司法实践中,行为人通过恶意串通、虚假诉讼、伪造证据等作假手段,转移、隐匿财产,导致法院无法执行等,应以“虚假诉讼罪”还是“拒不执行判决、裁定犯罪”处理,难免还会存在分歧。
(二)入罪标准不明确、民刑衔接不顺畅是机制性因素
刑事立法的标准不明,导致司法实践操作过于宽泛,入罪难。表现在:因缺乏明确的立案标准,民事审判部门即使在审判中发现有诉讼欺诈嫌疑,也不好判断是否应当移送公安机关;因缺乏明确的标准,公安机关立案处理缺少硬性规定,公安机关也会担心越权干涉法院审判而不敢贸然立案;因缺乏明确立案标准,利害关系人不好判断是否应向公安机关报案,面对司法机关不作为时,也不能找出明确法律规定予以维权抗辩。
(三)信息沟通有障碍、诉审发现不及时是源头性因素
从司法实践中看,诉讼欺诈案件不易被及时识别发现,案发历时长,主要原因如下:
一是被害人等利害关系人信息掌握不足。一是利害关系人没有参与诉讼,或是没有掌握有效证据,不能及时发现;
二是利害关系人虽参加诉讼,但因对信息不对称,不能及时察觉其中的欺诈行为;或因掌握的证据不足或法律知识欠缺,不能及时报案。
三是法院对诉讼各方及关联主体、关联信息掌握不足。如,对诉讼各方的真实身份信息掌握不全面,对诉讼参与人之间的真实关系不易查实,特别是对于合谋串通的欺诈,很难对双方真实意思进行核查,对关联案件、纠纷信息掌握不足等。很多行为人在其他法院或仲裁机构存在关联案件,因全国法院内部信息不畅通,相互不了解,不易发觉其中的欺诈行径。四是利害关系主体与司法机关之间的信息沟通不够及时、顺畅。表现在,部分利害关系人因基于畏惧、不信任等心理,不愿意将实情全部告知法院,或因自身知识水平等原因,不能准确或及时地向法院表达自己的意见或愿意,部分司法人员缺乏与当事人沟通的必要耐心或警觉性,相互推诿等。
三、健全和完善诉讼欺诈刑事应对机制之建议
通过上述问题分析,笔者认为应从以下几方面健全和完善诉讼欺诈的刑法规制机制。
(一)立法上统一明确的“入罪”标准对于诉讼欺诈的“罪与非罪”的界限必须明确。具体而言,包括:
1.应明确诉讼欺诈的范围,将之与滥用诉权、恶意诉讼或诉讼技巧、诉讼策略等相近行为严格区分开,防止打击面过大。
2.应对诉讼欺诈犯罪进行系统分类,并根据不同类型的诉讼欺诈,设定不同的入罪标准。建议作“侵财类诉讼欺诈”与“非侵财类诉讼欺诈”两大类型区分。
3.对不同类型的诉讼欺诈的程度要件进一步细化。如,对侵财类诉讼欺诈的入罪“数额标准”,建议参照诈骗类犯罪标准。对于非侵财类诉讼欺诈的入罪“情节标准”,建议以司法程序进度、是否采取司法措施及裁决、欺诈次数、手段恶劣程度、欺诈次数、涉案人数、涉案面、社会危害后果等方面作为评判标准。《刑法修正案(九)》新增的虚假诉讼罪的罪状对非侵财类诉讼欺诈,仅以“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的”作为入罪的罪量要件,仍不够全面。因为有些非侵财类诉讼欺诈不仅妨害了司法秩序和当事人权益,而且还可能谋取其他非法目的,侵害其他社会权益或公共利益,或是破坏行政法令的实施、执行,甚至有时侵害性更大。如果仅以“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的”作为入罪要件,则难以对这些诉讼欺诈进行刑法规制。建议使用“情节严重”,或增加“或有其他严重情节的”作为入罪要件,并出台相关司法解释对具体标准予以明确。
4.解决牵连行为的“入罪”问题,即对诉讼欺诈中的伪造公章、公文、文件,伪造金融票证等牵连行为,即使这种欺诈不成立诈骗类犯罪或妨害司法类犯罪,也可对这些牵连行为进行刑法评价。如,可以伪造国家机关公文、印章罪,伪造金融凭证罪,提供虚假证明文件,出具证明文件重大失实等罪名论处。
(二)司法上对诉讼欺诈分类别适用相关“罪名”
《刑法修正案(九)》正式施行后,如何准确适用好“虚假诉讼罪”,解决处理好与之相近、相似或相关罪名的关系,同样成为司法实务界需要面对的新问题。笔者认为,没有必要再对诉讼欺诈行为增设独立的新罪名。实际上,只要对刑法上现有的个别罪名的适用范围稍作修改和调整,依据现有刑法理论和解释方法,同样可以有效应对和处罚。
1.应根据不同的欺诈类别、行为方式及对象客体,选择适用不同罪名,不搞“一刀切”
建议侵财类诉讼欺诈,根据其侵犯的财产权属、性质及特征,选择相对应的罪名。如侵犯诉讼对方或第三方财产的,可定诈骗罪;如果有利用职务便利诉讼欺诈,侵占本单位财物或公共财物的,则以职务侵占或贪污罪论处等。同时给司法秩序造成破坏了,可作为一种从重情节,在量刑时予以评价。对于非侵财类的诉讼欺诈,主要考虑妨害司法类罪名,以其对司法秩序的破坏程度作为定罪量刑的基本依据,对其他社会秩序或利益的侵害作为补充情节予以考量。
2.罪名的解释适用应全面,能囊括所有的诉讼欺诈行为
特别是对于“非侵财类”的诉讼欺诈,在罪名适用选择规定上,必须考虑不同的行为人身份、手段、方式及诉讼完成程度等。例如,当事人虽未伪造证据,但相互串通,合谋虚假调解、撤诉的;或只是伪造部分证据,没有捏造完全虚假的事实。如果仅从“伪证罪”、“妨害作证罪”、“帮助毁灭、伪造证据罪”、“虚假诉讼罪”的罪名字面解释上,不能完全契合的。那么,建议尝试进行合乎法意的扩大解释。如,可将“帮助毁灭、伪造证据罪”中的“指使他人作伪证”,扩大解释包括指使对方当事人作伪证,与对方当事人合谋作伪证,指使他人提交虚假证据,让他人制作伪证后提交给法庭等情形,则对于在诉讼中伪造部分证据,谋取其他非财产性利益的诉讼欺诈,或未骗到钱款的诉讼欺诈就可以这一罪名进行规制了。又如,可将“虚假诉讼罪”中的“捏造的事实”扩大解释包括捏造完全不存在的事实,也包括通过欺诈手段虚构部分事实的情形;将“提起诉讼”扩大解释包括在诉讼中提起诉请的情形,那么,“虚假诉讼罪”就不仅限于以捏造事实提起诉讼一方或一种情形,也可以包括在诉讼过程中通过捏造事实或伪造证据提出诉请的任何一方或情形。当然,如果确实无法扩大解释的,可以由立法机关对个别条文进行必要修正。如此,“伪证罪”就可以适用于民事诉讼中伪造证据、捏造事实的诉讼欺诈行为。笔者比较赞同有的学者提出的一种大胆想法,即可以将“伪证罪”“妨害作证罪”“帮助伪造证据罪”等几种相近且容易混淆的妨害司法秩序罪名进行统一修正、组合,甚至可以合并为一个统一罪名,适用于所有妨害司法诉讼程序的犯罪行为[13]。
3.处理好相关的“竞合”“牵连”问题
特别是同时侵犯财产性利益和司法秩序或其他社会秩序、利益的复杂的诉讼欺诈行为。可以运用刑法竞合犯或牵连犯的理论,从多种客体和行为性质对比角度予以评价。如行为人利用职务便利,与外人合谋,通过诉讼欺诈获取本单位财物的,可以考虑职务侵占与妨害司法行为的竞合,规定择一重罪处罚。对于通过诉讼欺诈影响其他案件执行,或其他诉讼,或实现其他违法犯罪目的的,可以按照牵连犯的处罚原则,选择适用罪名。但这种适用规则必须以司法解释的形式予以明确。只有将这些特殊情况的适用规则在司法解释中予以明确,才能保证司法认知和法律适用协调统一。在侵财类诉讼欺诈中,有可能出现侵财未遂与妨害司法秩序既遂的竞合情况,可以根据想象竞合犯的处理原则,择一重罪从重处罚,即,在适用侵财类犯罪罪名认定犯罪未遂时的法定刑,与认定妨害司法秩序罪名犯罪既遂时的法定刑,两者进行比较,选择重者适用。例如,采用欺诈、串通等手段指使他人作假证从而拒不履行赔偿10万元的法院判决,后被法院及时发现而强制执行的情况,同时符合诈骗罪、妨害作证罪和拒不执行判决、裁定罪的犯罪构成,属于想象竞合犯,因为诈骗罪未遂以数额巨大为追诉起点,本案情形适用的法定刑应在三年以下,且主要侵害的还是司法执行秩序,故应以处刑较重的拒不执行判决、裁定罪论处。
(三)在司法工作机制上,健全司法信息公开和资源共享平台,构建民刑立案衔接的常态机制
1.健全司法信息公开
平台充分利用现有信息系统、网络平台及新闻媒体、网络微博力量,为社会公众搜索、查询、了解相关案件进度信息提供便利。特别是对于权利人缺席诉讼、涉众型、涉案面广等诉讼纠纷,应尽拓展信息告知渠道和途径,将有关案件信息及时通知到相关利害关系人。尽量防止利害关系人因信息掌握不全而不能及时维权报案。
2.健全司法行政机关内部的信息资源共享平台
首先,应健全全国法院内部案件信息共享系统,保证各地法院随时能搜索、查询到全国关联案件;其次,应健全法院与公安、工商、税务等行政执法部门的信息资源共享平台,保证相关案件信息互查畅通。再次,应健全司法行政案件诚信登记系统,将执法、仲裁、审判、执行公证中不诚信人员、行为进行登记备案,并进行相关诚信等级分类,提高司法机关对不诚信记录的人员的警惕性。
3.构建和完善民刑衔接常态机制
首先,应加强法院民事审判部门与公安立案部门之间衔接沟通,建立互信互访的常态交流机制;其次,应加强法院内部刑民部门的沟通交流机制,进行业务交流机会,增强民事审判人员的刑事警惕性和敏锐性;再次,构建民事审判与刑事立案的案件移送、交接常态机制,健全专门渠道,提高司法人员责任心及证据审查的积极性,有效完善和增强诉讼欺诈刑事应对机制的发现和启动机制。
四、结论
诉讼欺诈现象频发与实践中因诉讼欺诈被追究刑事责任的比例不相称,最主要根源在于民刑衔接不顺畅与法律适用标准不统一两大方面。关键是要对诉讼欺诈进行分类,对刑法上现有的个别罪名的适用范围稍作修改和调整,针对不同类型的诉讼欺诈适用不同的法律规定,并通过立法统一法律适用标准,加强刑民衔接工作机制,提高发现几率,畅通移送追诉渠道才是解决当前困境的最佳路径。
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摘要:本文首先对公民个人信息的概念与特征进行了简要阐述,并分析了公民个人信息刑法保护的必要性,最后针对公民个人信息保护刑法上提出了几点具体途径。
关键词:公民个人信息;刑法;特征;必要性
在信息化时代下,各种信息成为了一种资源被广泛利用。但是随着互联网逐渐深入到社会各个领域中,个人信息的隐私问题受到了严重的影响。公民个人信息作为隐私权的重要组成部分,理应受到法律的保护。故,研究公民个人信息刑法保护有对公民个人的权力保护直观重要。
一、公民个人信息的概念和特征
(一)公民个人信息的概念就公民个人信息来讲,从不同角度分析,其概念理解也有所差异。一般来讲,公民个人信息即是公民的隐私,社会学上,公民个人信息是公民在社会交往过程中的一种社会符号。而法律上公民个人信息,有直接法律条文对其进行了定义,在《中华人民共和国个人信息保护法》中公民个人信息是“个人姓名、住址、出生日期、身份证号码、医疗记录、认识记录、照片等单独或其他信息对照可以识别特定的个人的信息。”
(二)公民个人信息的特征公民个人信息特征大概包括以下社会属性、法律属性和价值属性三点。从公民个人信息概念不难看出,作为社会符号,公民个人信息本质与公民一样具有社会属性。而法律上又将公民个人信息划分到公民权利中,与公民人格利益直接相关,故具有法律属性。基于以上两个特点,公民个人信息在社会中就被视为一种隐私而受到法律保护,并且这种隐私在法律上是不可被侵犯的,可作为识别公民身份的一种标志。此外,由于利用公民信息可以获取一定经济利益,很多人通过非正常手段将公民出售给他们而获得利益,故,公民个人信息具有价值特征。
二、公民个人信息刑法保护的必要性和途径
(一)公民个人信息刑法保护的必要性
公民个人信息刑法保护的必要性有现实的需要,也是刑法立法的要求,也关系到公民权利的保护。首先从社会现实角度考虑,目前社会上对公民个人信息保护存在较大的隐患,某些行业出于管理或业务上的便利,大量公民个人信息在这些行业被记录,因公民个人信息具有较高的利用价值,在利益驱使下,并没有对公民个人信息进行有效的保护,反而将本应属于公民隐私的向公众出售,严重侵犯了公民的隐私权和个人利益,公民个人信息没有得到安全保证。其次,立法上,目前我国法律在公民个人信息立法逐渐严厉化。公民个人信息在社会上存在的不安全隐患要求法律发挥其调整作用,急需通过严格的立法保证公民个人信息安全性。最后,从公民个人信息劝你保护上来说,公民个人能信息刑法的保护实际上就需要满足了公民个人权利的保护。在法律的权利义务中,公民个人信息权利是其非常重要的组成部分,故权利的行使就需要法律条文作出规范,并要以不侵犯他人自由作为基础。总体上来说,公民个人信息刑法保护即对公民行使个人权利有了明确规范,且对侵犯公民信息的不法分子来说也有了相关的惩治办法。
(二)公民个人信息刑法保护的途径
1.明确罪名
在目前的法律规定中,侵犯公民个人信息有两个罪名,但在法律定规定上,只要是侵犯了公民信息的行为都可以定义侵犯公民信息罪,因此,为了使罪名更加明确没必要将公民信息本罪单独设为两项,而为了保证其独立性,可以将公民个人信息保护法中的253条单独列为一条罪名。同时,为了保证公民信息本罪明确化,法律上首先要对公民个人信息全作出明确规定,法律制定才会有一定的前提条件。
2.突出情节严重的适用性
就危害结果来说,公民个人信息受到侵犯之后,影响周期较长,侵害主体也会在这个过程中呈现出不稳定情况,生活环境也会很容易被侵犯。故,公民个人信息最应设置为一项抽象性犯罪行为,而不是实害犯。虽然作出这样规定后提高了入罪门槛,但在认定犯罪情节时就可以将公民的危险状态纳入到定罪情节严重性的考量因素,而在考量危险状态的所造成的影响上来说就更为简单直接,正常成年人社会经验即可作出评判。
3.增设公民个人信息保护的附属性立法
附属性立法可以从考虑以下两点。
第一点是双轨立法模式,法律在对行业管理上,刑法并不能照顾到各个方面,故,行业内部需要有相关制度与标准作为行业约束,则需要行业有一定的自律性。所谓自律性即自我控制,个体或者组织能够自觉将诚信等作为道德标准。故,如果要加强公民个人信息权力的有效保护,除了需要刑法立法外,还需要行业制定相关的制度,这就是双规立法模式。
第二点,衔接好行政与刑事处罚的关系。本质上,可以将侵犯公民个人隐私行为定为行业管理过程中出现的越轨行为,加上针对处理公民个人信息违法行为上,行政机关在处理方式与处理效果上有优势,故加强公民个人信息的保护,行政处罚也可以作为一种行之有效的处理手段,且在公民个人信息保护上的行政与刑事处罚衔接更顺畅。
三、结语
公民个人信息具有社会性和法律性的特征,加上一些行业的需要,这些信息还具有一定的经济特性。但本质上来说,公民个人信息是公民私有部分,不应该作为一种产品用于商业用途。为了加强对侵犯公民个人信息违法行为的法律处罚,就有必要通过刑法的手段。
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刑法的成立是人类经验积累的结晶,是人类对犯罪和刑罚的认识不断提高的结果。下面是读文网小编为大家整理的刑法法学小论文,供大家参考。
一、公民个人信息安全问题概述
(一)公民个人信息的基本概念
从基本概念进行分析的话,首先,个人信息的主体是公民,根据我国宪法规定,凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国的公民,国家尊重和保障人权,任何公民享有宪法和法律规定的权利,同时必须履行宪法和法律规定的义务。通过法律规定我们可以了解到,个人信息的主体并不仅限于居住在国内的中国公民,还包括获得中国国籍的外国人和无国籍人士,在这些人的个人信息权受到不法分子侵害时,一律享有我国刑法的保护。其次,关于个人信息的解读,各学派一直存在着争议,无论哪种观点,都没办法准确涵盖个人信息的全部。笔者认为,公民个人信息是公民个人所拥有的,能够直接或间接的识别本人的特定资料所反映出的内容。如姓名、性别、年龄、身高、体重、肖像、身份证号码、职业、教育状况、联系方式、家庭背景等等和本人人身密切相关的信息,还包括着隐私范畴内的如既往病史、财产收入等信息。与此同时,对于个人信息的定义,还需要根据社会的发展,在日后的立法过程中进一步完善。
(二)公民个人信息的法律属性
在公民个人信息的保护中,其法律属性一直颇具争议,成为法学界研究的重点。就目前来说,关于个人信息的法律属性,主要有三种观点:一是所有权学客体说,他们认为个人信息具有实际利用价值,所有者对其具有支配权,可以作为商品买卖出售,从而为信息的所有者带来经济上的收益,具备财产属性,因此被列入所有权范畴;二是以隐私权客体说,认为个人信息属于个人隐私,个人隐私包含个人信息,在这方面美国是最早将个人信息纳入隐私范畴进行立法的国家,比如《隐私权法》和《联邦电子通讯隐私权法案》中对个人信息都有详尽的保护措施;三是人格权客体说,将个人信息划分到人格权中,认为保护公民的个人信息安全就是维护公民作为人最基本的尊严,体现的是公民个人的人格利益,因此应该受宪法和其他法律的严格保护。
(三)公民个人信息与相关概念的区别和联系
公民的个人信息涉及内容较广,和很多专有名词的概念都有着相似之处,通过分析,笔者主要将目光集中在个人隐私上面。个人隐私指私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护,不被他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开。比如我国在《侵权责任法》中明确规定:“未经公民许可,公开其姓名、肖像、住址和电话号码”以及“私拆他人信件,偷看他人日记,刺探他人私人文件内容,以及将他们公开”等行为,都属于侵犯公民的隐私权。由此可见,个人隐私大多是公民不希望被外人所知的、敏感的信息,而个人信息不仅包括禁止他人干涉的敏感信息,还包括可以向大众公开的信息。因此,个人信息与个人隐私是两个相互交叉,又在外延方面相互区别的名词概念。就对公民的立法保护工作来说,个人信息的保护比个人隐私的保护更加全面。
二、公民个人信息安全的法律保护现状
(一)公民个人信息安全受侵害的具体表现
当今社会,互联网的使用,让人们的生活被手机、电脑等各种电子产品包绕,在这种大环境下,人们在从事购物、交友、出行、入住宾馆等各种社会活动时,很多情况下都会将自己的个人信息告知与商家,进行登记,这就造成了个人信息泄露的可能和隐患。对于商家而言,信息就是资源,信息就是商机,那么利用信息进行违法犯罪的活动就应运而生了。一些机构疏于管理再加上一些不法分子的违法犯罪行为,致使我国公民信息泄露的情况非常严重,大量兜售车主房主信息、大学毕业生应聘人员信息、商务人士信息、患者信息、电信用户信息的现象在社会上层出不穷,一些商家将自己搜集到的客户信息进行出售,甚至形成了一个新兴的“信息倒卖”产业。商家利用这些信息进行推销,违法犯罪分子利用这些信息进行诈骗,甚至通过“人肉搜索”对当事人进行名誉侵害,通过某些编程窃取网银密码盗取用户存款等等,这些行为已经严重影响到人们正常的工作和生活,应当给予严厉的打击和制裁。
(二)现有法律对公民个人信息安全的保护
宪法、民法、行政法和刑法是构建我国法律框架的四个关键部位,对于公民个人信息安全保护的相关法律法规,也应该由这四个方面进行分析。首先是国家的根本大法———宪法明确规定:“公民个人尊严不容侵犯,任何侵犯公民的行为都要受到法律制裁。”这一规定虽然没有出现“个人信息”的字眼,但个人尊严与个人信息紧密相关,从此种意义上来讲,宪法对公民的个人信息安全提供了原则性的保护;其次是民法,对与公民的个人信息有关的姓名权、名称权、肖像权和荣誉权做出了相关的司法解释,任何人如果侵害公民的这四项权益,都将受到民法的制裁;另外,涉及公民个人信息保护的行政法近些年才开始颁布施行,有《居民身份证法》、《物业管理法》、《电信条例》等等;直到《刑法修正案(七)》的出台,才首次将侵害公民个人信息安全的行为定罪入刑,填充了我国刑法保护公民个人信息的空白。
(三)刑法保护公民个人信息安全的必要性
刑法作为法律的最底线,只有在其他法律都无效的前提下,才会实行刑事处罚,给予犯罪分子最沉重的打击。在我国现有阶段,对公民的个人信息安全的相关法律的制定还不到位,虽然宪法、民法以及行政法都对公民的个人信息安全保护有所涉及,但通过施行效果可知,宪法作为国家的根本大法,其中的法律条文尽是原则性的规定,没有触及到根本,仅仅提供了一些原则性的间接性的保护;民法虽然明确提出了对姓名权、名称权、肖像权以及名誉权的保护,但公民的个人信息涉及的内容远远不止于此,过于零散的法律规定,削弱了民法的可操作性,针对公民个人信息的犯罪行为得不到应有的制裁;行政法对于破坏公民个人信息安全的实施主体限制范围相对狭小,主要针对行政机关人员,而且处罚力度较小,不能对公民的个人信息提供全方位的保护。因此,加强刑事立法,对公民的个人信息安全保护有着显著的现实意义。
三、公民个人信息安全的刑法完善建议
(一)明确公民个人信息的概念和犯罪主体范围
要解决公民个人信息安全的刑事立法问题,首先要明确个人信息的基本概念和犯罪主体范围。现阶段,我国在这方面的刑事法律还不够完善,新出台的《刑法修正案(七)》中规定:“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员,违反国家规定,将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息,出售或者非法提供给他人情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”虽然指出犯罪对象是公民的个人信息,但同宪法、民法、行政法一样,没有对公民的个人信息做出具体的解释,不管是公开信息还是属于个人隐私的信息,在量刑规定中没有针对不同的犯罪情节做出清晰的界定,以至于不法分子得不到相应的惩罚。同时,在条文规定中使用“等”字,也让犯罪主体模糊化。为了避免法律上的漏洞,给犯罪分子以严厉的打击,明确公民个人信息的概念以及犯罪主体的范围,是当前完善刑法的重中之重。
(二)根据犯罪的行为和情节细致刑罚
《刑法修正案(七)》中,第七条增设了出售、非法提供公民个人信息罪及非法获取公民信息罪,根据刑法规定,区别本罪“罪与非罪”的界限就是情节是否严重。而根据我国的立法情况来看,当前并没有任何法律条文对情节是否严重划分出明确的界定范围。因此,在裁判过程中,对于“罪与非罪”就存在争论,司法机关必须根据案情酌情评判情节的轻重,给司法机关的案件处理带来不小的难度。如果出台的法律能够将犯罪行为细致量化,司法机关审判案件的压力将会大大减小,比如立法机关可以根据公民个人信息被出售的份额,或者非法提供公民个人信息所得利益对刑事处罚的幅度进行划分,份额由小到大对应犯罪情节由轻到重,相应的刑罚也会逐渐增加,尤其是给当事人带来重大人身或财产损失时,犯罪行为更不可姑息。如此一来,犯罪主体都能够得到与之犯罪情节相对应的惩罚,不会出现钻法律漏洞的现象,实现司法的公平性。
(三)构建立法司法执法部门工作一体化机制
在保护公民个人信息安全的过程中,必须要贯彻“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的基本要求。因此,首先从立法层面上讲,立法机关要深入社会调查,根据实际情况构建法律条文,尤其要充分听取群众的意见和建议,对于刑法的完善有着积极的现实意义;其次从执法层面而言,公安机关要严格按照法律规定处理对公民个人信息进行侵害的犯罪分子,绝不姑息养奸,让犯罪分子有机会逃脱法网;从司法层面来说,法院及检察院在裁定犯罪结果的过程中,要秉承公平公正的原则,给受害者一个满意的答复。同时,立法、执法、司法机构要互相监督,互相制约,才能有效打击此类犯罪。
(四)借鉴学习国外在公民个人信息保护方面的立法经验
在公民的个人信息安全保护中,不仅要完善刑法,宪法、民法、行政法都要同时完善,只有构建完备的法律体系,才能为公民的个人信息安全提供坚实的堡垒。将来随着立法的逐步完善和条件的逐步成熟,借鉴国外的先进经验无疑是明智的选择。从立法模式上,笔者比较倾向于以德国为代表的统一交叉立法模式,制定专门的法律条案,对公民的个人信息进行整体归类,同时视情节轻重给予相应的处罚措施,避免了法律零散化带来的不便。
四、结语
综上所述,刑法作为保护公民个人信息安全的最后一道屏障,它的完善对于公民个人权益的保护有着极为重要的意义。对于刑法涉及到的“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员”,要切实做好法律宣传,对核心的工作人员做好监督工作。同时,有关部门也要加强对公民保护个人信息安全的宣传教育,只有提高公民个人信息安全自我保护的法律意识,才能从根本上遏制犯罪行为的产生。
一、刑法谦抑性与侵犯著作权犯罪构成
从整体上看,我国著作权犯罪构成与世界著作权犯罪构成的趋势是一致的,但是,以刑法谦抑性观之,仍有以下问题值得探讨。
(一)“商业规模”是否需要进行全新界定
从根本上说,著作权犯罪侵权行为不仅要求达到商业规模,而且造成危害的结果必须达到一定的程度,否则极有可能以刑法谦抑性为由不认定为犯罪。例如,侵权人以较低的价格将大量盗版作品销售到市场,造成了著作权人很大的利益损害,然而侵权人并不一定达到了“违法所得数额较大”、“有其他严重情节”等构罪情节,这就可能使其逍遥法外。TRIPS第41条规定的“商业规模”是指侵权商品的数量达到一定的规模,具备一定的商业规模即可认定为犯罪行为。然而,有些国家和地区将“商业规模”排除在认定犯罪的构成要件之外,只是将其作为量刑轻重的依据之一。如《美国法典》第18编第2318条规定:“(a)在本条(c)款所述的任何情况下,任何人有意地拿贴在或企图贴在录音制品或影片或其他音像作品上的伪造标记进行交易应罚款最多可达25万美元或监禁不超过5年,或既罚款又监禁。”《联邦德国著作权及有关保护权的法律》第106条规定:“对于在法定许可情况外不经权利人允许即复制、传播或公开再现著作或著作的改编物或改动物者,处1年以内监禁或课以罚款。”日本著作权法第119条规定:“侵犯作者人格权、著作权、出版权或作品关系权者,处三年以下有期徒刑或三十万以下罚金。”类似的第120条和121条也对侵犯著作权行为处以罚金刑或有期徒刑。韩国著作权法第136条规定:“为了营利以复制等方式习惯性地侵犯知识产权等权利的人,单处或并处五年以下有期徒刑或者五千万元以下的罚金。”韩国根据形势的发展于1986年颁布了《计算机程序保护法》,对计算机程序著作权的侵权犯罪进行了具体规定,第29条对程序著作权的侵犯行为单处或并处五年以下有期徒刑或者五千万元以下的罚金。我国台湾地区著作权法也对侵犯著作权犯罪作出了相应规定,例如,第91条规定:“擅自以重制之方法侵害他人之著作财产权者,处三年以下有期徒刑、拘役,或科或并科新台币七十五万元以下罚金。”笔者建议,依据刑法的谦抑性,结合我国的实际情况,制定不低于TRIPS协议“商业规模”入罪标准,但也不能照搬其他国家只要实施了侵权行为就入罪的立法例。
(二)以营利为目的的构成要件是否取消
根据刑法第217条的规定,构成侵犯著作权罪必须以营利为目的。对于不以营利为目的,但给著作权人造成重大损失的行为往往不受刑法规制。例如,对他人拥有著作权的文字作品、电影电视作品、音乐作品上传供他人免费下载等行为,依据我国刑法规定就不属于侵犯著作权罪。但是著作权人因这一行为造成了重大损失于法无据,无法追究侵权人的刑事责任。1971年美国《录音制品法》首次为版权提供刑事保护,其前提是侵权行为人主观上应具备故意且营利性的动机。但1994年DavidLaMacchia案是一个转折点,LaMacchia在互联网上设立一个公告牌,取名Cynosure,他鼓励用户将自己拥有的计算机实用程序上传至公告牌,供他人免费下载。当时的美国版权法无法对LaMacchia作出有罪判决,其被无罪释放。此后,美国通过了《禁止电子盗窃法》,弥补了以前法律规定的漏洞,不再以营利性动机作为构罪的主观要件。美国法典第506条和第2319条规定,只要被告人有故意侵犯他人合法版权的行为,不论是否以营利为目的,都构成侵犯版权罪,营利与否只是量刑时候考虑的因素。2001年美国联邦量刑指南手册第2B5.3条规定营利与否的两级量刑标准,对于以营利为目的的最高处5年有期徒刑并处罚金,对于以非营利为目的的最高处3年有期徒刑和25万美元的罚金。我们认为,在认定著作权犯罪构成时,应当取消“以营利为目的”的规定,实现对著作权的全方位保护。
(三)判断危害性基准是否需要改变
我国著作权刑事立法对复制行为和复制、制作并销售行为,与只销售侵权复制品、不复制、制作行为作了有区别性的规定,确定的罪名分别为侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪,分别作出了不同的刑事处罚。侵犯著作权罪的量刑幅度为七年以下有期徒刑,并处或单处罚金,而销售侵权复制品罪的量刑幅度为三年以下有期徒刑或者拘役,并处或单处罚金。从立法上来看,我国侵犯著作权罪危害性的基准是社会经济秩序的破坏程度。复制、制作行为是侵害版权犯罪的危害源头,我国刑事立法更注重从源头上控制犯罪,对其予以更严厉的打击。同时,我国在处罚侵犯著作权犯罪时考虑违法所得,将其视为量刑考虑的重要因素。从某种意义上来说,我国著作权刑事立法偏重于维护公共利益,维护社会经济秩序。根据美国版权法第111条的规定,版权犯罪在衡量其危害性时将其分为三种情况:一是轻罪,即故意并为个人经济利益侵犯他人版权的行为,“应罚款最多可达25000美元或监禁不超过一年,或在任何其他情况下,既罚款又监禁。”二是中罪,即故意并为个人经济利益。“在任何180天期间复制或发行至少100份但少于1000份侵犯一件或多件录音制品或复印件。”“在任何180天期间复制或发行多于7部但少于65部侵犯一部或多部影片或其他音像作品版权的拷贝。”应罚款最多的可达25万美元或监禁不超过2年,或既罚款又监禁。三是重罪,即故意并为个人经济利益“在任何180天期间复制或发行至少1000份侵犯一件或多件录音制品或复印件”“在任何180天期间复制或发行至少65部侵犯一部或多部影片或其他音像作品版权的拷贝。”应罚款最多的可达25万美元或监禁不超过5年,或既罚款又监禁。美国判断版权犯罪的危害性标准是复制、销售作品数量,通常以侵权者对版权所有者利益侵害的角度考量犯罪行为的危害程度。笔者认为,美国判断危害性的基准更合理。侵权人为了获利往往低价出售侵权复制品,这就造成了其获得的经济利益少于版权人因侵权行为而造成的损失,从保护版权人的利益为出发点对版权犯罪予以打击理所当然。日本《著作权法》第119条、120条和121条对危害版权人利益的行为根据轻重程度分别规定了不同的刑事处罚①。这些都充分表明,国外版权犯罪立法侧重于对版权人利益的保护,将版权人利益作为衡量犯罪危害性的基准更符合立法原意,更有利于著作权人利益保护,我国在判断危害性基准上有所改变。
二、侵犯著作权罪谦抑性的原因
从中外侵犯著作权犯罪的立法比较中,我们可以看出我国著作权刑事犯罪定罪量刑率偏低,即趋向于非罪化。司法实践中,这一现象变得更为明显,立法者、司法者通常以刑法谦抑性为由对侵犯著作权罪作非罪化处理。这种做法是值得商榷的。
(一)刑事立法不够严密
在著作权刑事立法方面,我国依据TRIPS协议第61条规定的标准,在我国刑法中明确规定侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪,并根据犯罪情况进行定罪量刑。在知识产权刑事保护上,实体方面达到了其所规定的最低实体义务标准,程序方面应当符合其规定的执法程序要求。部分学者和立法界人士普遍认为,通过“两高”颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(一)和(二)等司法解释降低入罪门槛。从表面上看,侵犯著作权犯罪的门槛从侵权人非法经营数额由10万元降低为5万元,违法所得数额由5万元降低为3万元,确实对侵权犯罪的发生起到了遏制作用。然而,他们都没有站在著作权人权益的角度考量,这里的“非法经营数额”、“违法所得”等并非是著作权人收益的全部,侵权人的损失远远大于这个数额。我国刑法第217条规定构成侵犯著作权罪必须具备“以营利为目的”、“违法数额较大”、“严重情节”等等主客观要求。就“以营利为目的”而言,在侵权人没有营利的情况下,著作权人无论受到多大损失,也无法追究侵权人的刑事责任,这势必造成侵权行为的泛滥,挫伤著作权人创作积极性,与知识产权保护政策背道而驰。而美国、日本等国和我国台湾地区,不具备主客观要求,只要有侵犯著作权的犯罪行为,就构成犯罪,受到刑法的惩处。
(二)宽严相济刑事政策
当前,我国知识产权领域犯罪,尤其是侵犯著作权犯罪居高不下,但真正追究刑事责任的为数不多。据最高检统计,2008年至2012年,全国检察机关共批准逮捕侵犯知识产权犯罪案件11723件,提起公诉17062件。就提起公诉案件而言,全国每年不足3500件。可见,立法之“严”与司法之“宽”极其不对称,也在一定层面上反映了宽严相济刑事政策在司法实践中严重的倾向“宽”。从宽严相济刑事政策的内涵来说,它真正的意图是尊重和保障人权,强调非犯罪化、非监禁化等思想。然而,知识产权犯罪不同于普通的刑事犯罪,它危害性大、隐蔽性强,案件难以侦破,如果对其以“宽”的刑事政策,势必会使其犯罪更加猖狂地危害社会。因此,剥夺侵权者的重新犯罪能力是遏制知识产权犯罪抬头的重要途径。我们应当加强对侵犯著作权犯罪的打击力度。例如,对侵权人构成犯罪,应当判处徒刑、拘役等,要坚决定罪处罚,使其丧失犯罪的能力。
(三)行政执法干预过多
我国对著作权保护采取“两条途径,协调运行”的机制,即行政执法与司法两条途径协调运行。行政执法被认为是中国知识产权制度的一大特色,尽管著作权行政执法是保护著作权有明显的效果,但是著作权行政执法应该慎用,不应盲目扩大,因为它不符合TRIPS协议的要求。TRIPS协议明确了知识产权的私权属性,著作权纠纷不宜以行政执法方式来解决。我国1990年《著作权法》和1994年《对侵犯著作权行为行政处罚的实施办法》对著作权行政执法没有任何限制,2001年《著作权法》和2003年《著作权行政处罚实施办法》对著作权行政执法进行了必要限制,即不仅要求是侵权行为,而且必须是“损害公共利益的”行为。尽管这些规定有了明显进步,但是在我国行政权极易膨胀的背景下,特别是地方政府为了当地经济发展和财政收入,遇到著作权领域内的刑事犯罪通常以“损害公共利益”为借口,由当地行政机关超越管辖范围进行著作权行政执法。我国政府也逐渐认识到著作权行政执法的弊端,在《国家知识产权战略纲要》和《中国的法治建设》白皮书中提出要发挥司法保护知识产权的主导作用。以上三个方面如果得不到合理解决,刑法谦抑性的负面效应将会在侵犯著作权罪中或多或少存在,我国著作权刑事保护将始终处于被动地位,对我国实现由知识产权大国向知识产权强国转变也会产生消极作用。
三、完善立法解决谦抑性产生的负面效应
(一)注重各层面法律的有效衔接
我国刑法第217条规定了犯罪行为的4种具体表现,而著作权法第47条列举了8种侵权行为,但是对于哪些行为可以构成侵犯著作权罪没有具体指明,只是笼统的规定“构成犯罪的,依法追究刑事责任”。在查处侵犯著作权罪过程中,极有可能出现在理论上应当追究刑事责任的侵权行为,且属于著作权法规定的八种行为之一,但是苦于刑法没有列举的情形,司法者无意识当中援引刑法谦抑性,而使其侵权者逍遥法外。针对这一状况,笔者建议加强著作权法与刑法关于侵犯著作权犯罪相关规定、“两高”司法解释等等的有效衔接,为严惩侵犯著作权罪提供可靠的法律保障。同时,我国在著作权刑事立法过程中,应当注重吸收国外先进的经验做法,适度增加刑法对侵犯著作权犯罪的规制。一方面,要保持与TRIPS协议关于知识产权刑事犯罪规定的一致性,另一方面,注重与其他国家知识产权保护刑事立法的衔接。笔者建议,在未来的刑事立法中,认定侵犯著作权罪不以是否具有营利性为标准,只要侵权行为对著作权人造成了损失,即可认定为侵犯著作权罪。
(二)扩大侵权适用刑种和量刑幅度
我国刑法规定侵犯著作权罪适用的刑种主要有有期徒刑、拘役和罚金,这与我国降低侵犯著作权犯罪入罪门槛不大相称。既然降低入罪门槛,势必会有更多的侵权行为被定罪量刑,立法者应当根据侵权行为的轻重程度不同,扩大刑种。同时,适当地调整量刑幅度。第一,增加资格刑。目前有些国家将资格刑列入知识产权犯罪处罚的刑种。资格刑适用范围较为广泛,主要包括禁止其从事某种特定职业、禁止其担任某种特定职务、剥夺其特定权利等等。例如,法国《刑法》第423—1条规定:刑罚对犯罪分子可以在不超过10年的一定期间内,另行剥夺其参加法庭及工商业联合会、农会和劳资委员会的选举权。我国目前资格刑只有剥夺政治权利,这一般适用于比较严重的刑事犯罪,对于侵犯知识产权犯罪不太适合。我们可以借鉴国外经验,对侵犯著作权犯罪分子依法剥夺其从事原来行业的权利,如对盗版、复制侵权人禁止其从事出版业、印刷业等相关的工作。第二,加大罚金刑适用力度。对于侵犯著作权犯罪,我国刑法规定处以实刑并处罚金刑或单处罚金刑。但是,对罚金刑具体比例没有做出合理规定。国外一些国家对罚金都作出了明确的规定,例如,美国版权法规定对侵犯著作权的犯罪分子最高可处25万美元的罚金,日本著作权法定最高可处30万元的罚金。我们应当加大罚金刑的适用力度,并制定一个合理而明确的标准。
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近年来,随着互联网金融的迅速发展,信贷消费的理念被广大电商所采纳,网络信贷支付技术也得到充分发展。在当前的电商支付平台中,诸如蚂蚁金服旗下的“花呗”、京东的“京东白条”、苏宁的“任性付”等信贷服务得到了广泛运用。这些新兴的金融信贷服务无疑会刺激个体的消费欲望,扩大网络消费的成交额,促进国内市场的进一步拓展。现阶段由于尚未形成完善的风险应对机制,此类服务也存在着被滥用的风险[1]。从犯罪风险防范的角度来看,利用信息网络技术,窃取用户账户信息和支付密码,并进而实施冒用行为,是此类金融信贷服务面临的最大风险。
从刑法的角度看,此类冒用行为不仅会对信贷主体带来巨大的财产损失,还会给整个金融业赖以依存的信用制度造成打击。但此类行为大都发生在虚拟平台,其和传统的犯罪模式有所不同,这给行为法律性质的界定带来了困难。同时,由于“冒用行为”发生在贷款领域,这其中既包含着诸如贷款占有等民刑交叉要素,也包含着“盗”、“骗”、“滥用信息网络技术”等要素,因此如何确定行为的法律属性,明晰相似行为的界限,并梳理行为的罪数关系,也将成为刑事司法的一大挑战。
二、互联网金融信贷消费中的刑事要素分析
(一)互联网金融信贷消费中的法律关系梳理
金融信贷服务,指的是经营者和金融机构,对消费者提供产品、服务,并约定由消费者在将来某个时期进行偿还的信用活动[2]。在当前的互联网金融信贷消费中,消费者需要首先在电商平台或支付平台进行账户申请,通过提供真实的身份信息,设定用户名和密码。各大平台对消费者的消费记录、购物评价等信息进行大数据审核,确定针对该用户的授信额度。在获得的授信额度内,消费者可以购买各自电商平台或者与之有协议的商户的商品,并由电商平台或支付机构代为付款。在借贷期限到达之前,消费者需归还贷款,否则将承担逾期费率。
根据支付方式的不同,当前互联金融信贷可分为第三方信贷支付和电商自行信贷支付两种。例如,对于“蚂蚁花呗”而言,其为蚂蚁金服旗下的信贷服务,和淘宝、天猫等电商平台相互独立,因此利用“蚂蚁花呗”付款属于第三方信贷支付。再如苏宁易购的“任性付”,其为苏宁消费金融公司开发的支付方式,尽管该消费金融公司和苏宁易购具有关联性,但其和消费者之间具有独立的借贷合同关系,因此也属于第三方信贷支付。相较而言,京东商城推广的“京东白条”则属于电商自行开发的支付方式,其本质是电商和消费者之间形成的延期付款约定,具有“赊购”性质。
从民法的角度看,在第三方支付方式中,消费者和电商形成买卖合同关系,消费者和第三方支付机构形成借贷关系,电商则和支付机构形成类似委托关系。在电商自行信贷中,消费者和电商形成买卖合同关系,信贷付款实质上是买卖合同的延期支付条款。在互联网金融信贷消费中,联系不同主体的是信贷服务方提供的信贷款项。
毫无疑问,梳理互联网金融信贷中的法律关系,对于明确各方主体权利义务关系,解决民商事纠纷大有裨益。但笔者同样认为,金融信贷消费中的信贷款项、操作特征等要素,实质上也暗含着刑法的评价,它们是判定具体行为刑法属性的基础。对这些刑事要素的发掘和梳理,将有利于明晰“冒用行为”的法律特征,从而实现刑法归责的准确性。
(二)互联网金融信贷消费中的刑事要素分析
1.信贷支付系统的刑法属性认定
在冒用他人身份从事信贷消费中,行为人通过输入正确的支付密码,致使信贷交易方对消费者的身份产生识别错误,从而代为支付货款,使冒用人获得等价商品。从行为结构上看,“冒用”行为的本质是虚构交易主体,致使对方产生认识错误并支付财物,这和刑法中诈骗类犯罪的构成要件特征具有一致性。但是,和传统面对面交易方式不同,互联网金融信贷是由特定的计算机系统按照指令程序完成,这其中缺乏自然人对交易信息的识别。
刑法理论有观点认为,由于机器不具备自然人的辨识能力,因此其不可能产生认识错误。换言之,机器不能成为诈骗罪的犯罪对象,通过机器操作而获取他人财物的,只能构成盗窃罪[3]。
从生活常理上看,信贷机构的计算机交易系统是通过代码和程序编辑而成,其仅能识别相应账号和支付密码,因此这种交易系统并不具备自然人的意识和意志。但从刑法的角度看,一概否认交易机器可能成立诈骗罪对象的观点,其合理性和合法性是值得商榷的。笔者认为,我国刑事立法已经通过法律拟制的立法技术,将机器纳入诈骗行为的犯罪对象的范畴。如我国《刑法》第196条规定,冒用他人信用卡的,构成信用卡诈骗罪。而信用卡的使用,则必须和银行机器及其计算机系统发生联系。就在ATM机上使用信用卡而言,其属于典型的对机器使用;而在柜台对银行工作人员从事信用卡操作,银行工作人在取得客户信用卡后也必须在机器上验证,并由客户在机器上输入交易密码,整个交易流程最终还是通过机器来完成。在本罪中,立法者将这种对机器的“冒用行为”认定为诈骗类犯罪,即立法者认可了机器和操作系统可以成为诈骗对象。
从立法技术上看,这种立法方式属于“法律拟制”,即将原本不同的行为赋予了相同的法律效果,从而指示法律适用者,即使某种行为原本并不符合犯罪构成特征,也应依刑法的相关规定作出同样的处理[4]。从金融刑法的法益保护原理来看,“信用”是金融活动的核心特征,也是促进现代金融突破时空限制而向“非接触性”交易模式转变的保障;而在金融活动中,冒用他人身份信息,无疑属于违背金融信用的行为,它不仅侵害了他人的财产法益,甚至还将对整个金融秩序造成损害。因此,立法者在一般诈骗罪之外,又单设金融诈骗犯罪,将机器操作纳入金融刑法的考量范围,从而实现国家刑事政策对金融风险防范的偏重[5]。所以,从“法律拟制”的角度来看,机器及其操作系统完全可以构成诈骗类犯罪的对象。在互联网金融信贷消费中,相关互联网信息技术承担着识别交易真实性的职能,交易主体必须按照交易规则诚信操作。一旦行为人冒用他人身份信息,即违背了金融活动的诚信原则,可以构成诈骗类犯罪。 2.贷款占有状态的刑法分析
在当前的互联网金融信贷服务消费中,无论是第三方支付,还是电商自行信贷支付,其都只对指定商品提供信贷服务,且并不支持贷款变现。换言之,用户只能通过虚拟平台对款项数据进行操作,而并不能实际操纵现金化的贷款。
根据民法的一般原理,货币属于种类物,适用占有即所有规则,而在占有的判断中,民法遵循的是“心素”和“体素”的双重标准,要求通过一般的社会观念,判定行为人和物之间存在管理的事实状态。但在互联网金融信贷消费中,贷款的流动始终通过数据化的模式运行,行为人并不能实际支取钱款,因此从民法的角度看,用户并未取得对贷款的占有。在刑法视域中,财物的占有问题是决定侵财犯罪构成与否的关键要素。在当前的刑法理论中,有学者基于犯罪的二次违法性原理提出,刑法中“占有”的判断必须从民法的层面进行推演,刑法和民法对财物占有状态的判断具有同一性[6]。
笔者认为,将民法和刑法对“占有”的判断适用同一规则,是值得商榷的。在民法中,“占有”属于一种静态状态,它强调人对物的一种管理力,从而实现物在流通中的稳定性。换言之,民法中“占有”的目的,在于实现法律对一种稳定状态的保护[7]。然而在刑法中,“占有”具有动态性,它强调犯罪人对财物的获取,并导致权利人财产法益的损失。刑法中的“占有”是法律所否定的状态。因此,笔者认为,由于刑法和民法对“占有”制度的设立目标并不一致,因此刑法的判断不应受民法规则的约束。如当行为人使用伪造的银行卡,而将银行钱款转入自己账户中时,从民法的角度看,该钱款仍然处于银行占有之下,并未发生民法中的占有转移。如果以此标准判断刑法中的“占有”,将得出行为人不构成犯罪的结论,这显然是不合理的。在财产犯罪中,犯罪既遂采取的是“失控说”(排除受害人对财物的控制)和“控制说”(由行为取得对财物的控制)双重标准,因此,刑法中“占有”的实质是行为人对财物的控制关系,它表现为排除原权利人对财物的控制和犯罪人实现对财物的控制两个阶段。这种“控制”,并不需要民法占有制度中“心素”和“体素”的严格判断,只要行为人已经可以随时支配财物,就产生了侵害财产法益的紧迫危险。
在互联网信贷消费中,消费者是通过输入支付密码来进入特定的信贷账户。当行为人窃取他人支付信息,并输入支付密码之后,其实质上就取得了对信贷账户中钱款的支配和控制。其通过交易程序而进行信贷消费时,就已造成信贷款项的流失,造成支付机构的财产损失,故应当受到刑法的否定评价。
三、“冒用行为”刑事责任的规范化界定
(一)“冒用行为”所涉罪名辨析
根据上文分析,行为人的“冒用行为”实际上是一种虚构交易事实、造成对方基于认识错误而给付财物的行为,其完全符合诈骗类犯罪的构成要件特征。值得注意的是,由于当前互联网金融信贷消费提供者的法律身份不同,因此其也必将导致对“冒用行为”具体罪名适用上的差别。为论述便利,笔者拟以“蚂蚁花呗”、苏宁易购的“任性付”和京东的“京东白条”为例,分析针对不同信贷主体实施冒用行为的罪名适用。
就“蚂蚁花呗”和苏宁易购的“任性付”而言,其金融信贷服务的提供者分别为蚂蚁金融服务集团和苏宁消费金融公司。从贷款提供者的法律身份上看,两者都属于金融法意义上的“金融机构”。2013年,银监会通过《消费金融公司试点管理办法》,首次界定了金融服务公司的法律性质。该《办法》第2条规定,本办法所称的消费金融公司,是指经银监会批准,在中华人民共和国境内设立的,不吸收公众存款,以小额、分散为原则,为中国境内居民个人提供以消费为目的的贷款的非银行金融机构。同时,该《办法》第20条也划定了金融服务公司的营业范围,主要包括为个人发放消费贷款,向境内金融机构借款,发行金融债券,境内同业拆借等业务。由此可见,金融服务公司所从事的是和银行业相似的金融信贷业务,它是为满足个人消费需求所创立的新型经营实体。由于金融服务公司已经取得金融机构牌照,因此其发放的借贷资金应为金融法意义上的“贷款”。根据《刑法》第193条的规定,以非法占有为目的,诈骗银行或其他金融机构贷款的,构成贷款诈骗罪。对于冒用他人信贷账户,在“蚂蚁花呗”、“任性付”等金融机构支付平台获取贷款的,应构成贷款诈骗罪。
就京东的“京东白条”而言,消费者在“京东”电商平台购物时,可向该平台申请最高1.5万元的个人贷款支付,并在3-24个月内分期还款①。和金融服务公司提供的信贷服务相似,“京东白条”也属于“先消费、后付款”服务形式。但笔者认为,“京东白条”所提供的借贷款项并不属于金融法意义上的“贷款”,而仅为民商法意义上的“应收账款”。从主体身份上看,“京东”属于自营式的电商企业,而非持有金融牌照的金融机构。根据2015年中国人民银行《非银行金融机构行政许可办法》、2011年国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定,金融机构指的是经中国人民银行批准,擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构。由此可见,金融机构的设立具有法定性,其必须取得银监会的核准。因此“京东”作为电商企业,其尚不具备发放金融贷款的资质。在当前的消费借贷中,“京东白条”支付方式的本质为买卖合同中的延期付款,是基于消费者和京东商城之间买卖合同所建立的债权债务关系。在这个交易模式中,冒用他人账户、虚构交易身份,获取网购商品而逃避还款的,并不构成贷款类犯罪,而构成一般诈骗罪。
综上所述,当冒用行为针对的贷款是由第三方金融服务公司所发行的时,“冒用行为”构成贷款诈骗罪;若此贷款仅为电商自行发行,则“冒用行为”构成诈骗罪。
(二)“冒用行为”所涉罪数关系梳理
由于互联网金融借贷依赖于网络技术支持,因此对于实施冒用行为的犯罪人来说,侵入他人计算机系统,获取他人账户信息和支付密码,就将成为常见的犯罪手段。从刑法的角度看,通过计算机系统实施“冒用行为”,通常包含以下两种情形:一是行为人通过破坏性数据驱动、重定向报文等手段侵入他人电脑服务器[8],或者通过其他黑客手段侵入他人手机操作系统,获取他人账户和密码信息。二是网络服务提供者协助他人实施犯罪,利用自身优势为他人提供技术支持,获取消费者账户和密码信息并提供给行为人。从构成要件符合性上看,由于这些侵入计算机系统、帮助他人实施网络犯罪的行为,又同时符合其他犯罪的外观,因此应对“冒用行为”所涉及的罪数关系进行梳理。 1.通过侵入他人计算机系统而实施“冒用行为”的罪数关系
根据《刑法》第285条的规定,非法侵入他人计算机信息系统,获取他人计算机信息系统中存储、处理和传输的数据的,构成非法获取计算机信息系统数据罪。因此,当行为人通过黑客手段进入他人电脑服务器,获取他人账户和密码信息时,即可构成本罪。从非法获取计算机信息系统数据罪和后续的贷款诈骗罪或诈骗罪的关系上看,两罪无疑是手段和目的的关系。对此,有论者认为,只要两种犯罪行为符合手段和目的的关系,就构成刑法中的牵连犯,应当择一重罪处罚[9]。
但笔者认为,将获取计算机信息和实施诈骗类犯罪的行为评价为牵连犯,并仅认定为一罪的观点并不妥当。不可否认,在当前刑法理论中,牵连犯的认定标准是极有争议的话题,但从构成要件的规范功能来看,牵连犯的认定仍然不能脱离构成要件的刑法属性。
在犯罪判断上,构成要件符合性是界定犯罪成立的唯一标准。当行为符合具体罪名的犯罪构成,即具有独立的犯罪意义,罪数关系的判断应当以构成要件的判断为基础,而不能改变构成要件的判断结论。换言之,当一个行为符合一个犯罪构成时,即意味着一个独立犯罪的成立;当数行为符合数个犯罪构成时,即意味着数个犯罪的成立。就牵连犯而言,正如学者所言,只有当数个犯罪构成之间具有包容性,即一个犯罪构成可能被另一个犯罪构成所包容时,才存在就评价为一罪的可能;否则,都应当数罪并罚[10]。例如,在贷款诈骗罪中,行为人通过伪造国家机关公文,骗取银行信任而获得贷款时,伪造公文的行为符合伪造国家机关公文罪,但其同样也属于诈骗类犯罪中“虚构事实、隐瞒真相”的构成要件,因此“伪造公文”可以被“虚构事实”所包容,故而这两个行为最终指向的都是诈骗类犯罪的构成要件,行为之间具有牵连性,因此可以按照诈骗类犯罪定罪处罚。但是,就侵入他人计算机信息系统而言,其犯罪直接目的在于获取他人的账户和密码,其和“虚构事实、隐瞒真相”的诈骗类犯罪并不存在构成要件上的包容关系,两罪构成要件相互独立,具有不同的刑法意义,因此不能认定为牵连犯,而应以非法获取计算机信息系统数据罪和诈骗类犯罪数罪并罚。
值得研究的是,随着手机智能化的发展,互联网金融平台也大都建立了手机客户端,用户通过手机即可完成消费和支付操作。如果犯罪人通过病毒等手段侵入消费者的手机操作系统,获取其账户及密码时,该行为能否被非法获取计算机信息系统数据罪所评价?笔者认为,从智能手机的操作特征来看,其本身也包含着完整的数据处理程序,尽管其具体的配置参数和电脑有所差异,但二者的运行原理却是一致的。从刑法解释的角度出发,对构成要件的解释,应当以保护法益为指导,对构成要件进行实质解释,以实现刑法的目的[11]。因此,既然智能手机和电脑的操作系统运行原理一致,完全可以将其囊括至“计算机系统”的文义之中,从而实现刑法对智能手机用户个人信息的保护。
2.为他人“冒用行为”提供信息网络技术支持的罪数关系
在2015年《刑法修正案九》中,立法者增设了“帮助信息网络犯罪活动罪”,即明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。在当前的司法实践中,通过信息网络技术帮助他人伪造信用卡、窃取用户交易信息等犯罪行为较为常见,因此立法专门对此类行为进行了规制。从罪数形态上看,对于互联网金融信贷消费而言,如果网络服务提供者明知他人将通过互联网实施诈骗类犯罪,仍为其提供技术支持,帮助其非法获取他人账户和密码信息时,此时其行为既符合“帮助信息网络犯罪活动罪”的构成要件,也符合“非法获取计算机信息系统数据罪”的构成要件,还符合诈骗类犯罪共同犯罪的构成要件,该帮助行为构成刑法理论中的“想象竞合犯”。
在互联网技术帮助行为中,由于帮助者只实施了一个行为,因此从禁止重复评价的角度出发,对该行为只能认定为一个罪名。《刑法修正案九》对此也专门规定,即有前款行为,“同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”。
当然,笔者认为,如果网络技术服务提供者仅提供了用户的数据信息,而冒用行为仍由被帮助人实施,对于该网络技术服务者仅需在“帮助信息网络犯罪活动罪”、“非法获取计算机信息系统数据罪”以及诈骗类犯罪共犯中择一重罪处罚。如果网络技术服务提供者不仅搜集了消费者的用户信息,还帮助他人实施了冒名信贷消费的行为,此时该网络服务者既实施了侵入他人计算机信息系统的行为,也实施了诈骗类犯罪,按照上文分析,应当数罪并罚。对于被帮助者,由于其并未实施具体犯罪的实行行为,而仅在幕后教唆、指挥,因此应按照诈骗类犯罪的教唆犯来追究其刑事责任。
四、结语
2016年3月24日,中国人民银行和银监会联合出台了《关于加大对新消费领域金融支持的指导意见》,“加快推进消费信贷管理模式和产品创新”成为建设金融创新模式的主要方式之一。从当前互联网消费信贷的发展来看,这些创新型经营模式受众面较广,且对适格贷款人身份设定了较为宽松的标准,容易满足广大个体消费者的金融需求,它们是实现普惠金融的重要途径之一。但是,当“互联网+”的理念进入现代金融业时,由于信息网络技术的局限性和经营模式的虚拟化,创新型经营也将面临巨大的法律风险。及时预见可能的法律风险,并积极探索应对方式,将成为金融法治建设的重要环节。
在现代法律体系中,金融刑法是金融法治的重要保障,是维护金融信用和经济秩序的最后手段。随着互联网金融信贷消费的兴起,其中可能发生的窃取消费者账户信息并冒名使用将成为刑事司法打击的重点。在此类案件中,由于刑法和民商事法律在立法目标和价值构造上有所差异,因此对于贷款、支付系统等要素的法律性质,刑法具有独立的判断标准。同时,由于贷款发行主体的法律资格不同,对于“冒用行为”不能一概而论,而应根据借贷款项的法律性质分别认定为贷款诈骗罪或一般诈骗罪。对于通过侵入他人计算机系统而获取他人账户和密码信息,或者为他人实施网络诈骗犯罪提供技术帮助的行为,应结合构成要件的规范功能和牵连犯、想象竞合犯的原理,确定“冒用行为”的罪数关系。
可以预见,随着互联网金融信贷消费的兴起,相应的违法犯罪活动也将日益增多。由于犯罪手段的多样化发展,如何有效判定行为的法律属性,并正确归咎法律责任,也将成为司法者的一大挑战。刑事司法者在处理新型的金融犯罪案件时,应当着重分析金融法律关系中的刑法要素,明确相似罪名的之间的联系和界限,并结合刑法中罪数关系的判断标准,准确判断行为的法律属性。唯有如此,才能做刑法归责的精确性,实现金融犯罪治理的法治化。
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污点证人是指犯罪活动的参与者为减轻或免除自己的刑事责任,与国家追诉机关合作,作为控方证人,指证其他犯罪人犯罪事实的人。污点证人是较为特殊的一种证人,与一般证人的区别在于,他是犯罪活动的参与者,有犯罪污点,不是清白的人,其行为已具有刑法上犯罪的构成要件。以下是读文网小编为大家精心准备的:污点证人刑事责任豁免制度的构建浅析相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
2007 年1 月18 日,轰动一时的“金三角”大毒枭韩永万跨国贩毒案在昆明市中级法院开庭审理。昆明市中级法院审理后作出判决,韩永万犯走私、贩卖、运输毒品罪,判处死刑。该案件的争论焦点在于,在该案侦查阶段,共有十多起案件指向韩永万,但由于证据不足等原因,公诉机关最后起诉的案件只有三起。如果在这起案件中能够适用“污点证人”豁免制度,有证人站出来进行指证,则对韩永万等人定下的罪名也许会更多。因为在毒品案件当中,定罪量刑的依据是涉案毒品的数额、次数,而毒品案件往往都具有隐秘性,如果不是亲自参与,很难掌握关键的证据。
我国法律尚未规定“污点证人”刑事责任豁免制度,也就是说,作为同案的犯罪嫌疑人,在出来指正的同时,也会加重自己的罪行。出于自保的原因,多数犯罪嫌疑人在被抓获之后,除了供述已经被侦查机关掌握的罪行之外,不会再交代其他犯罪行为和供述其他犯罪嫌疑人,案件的侦破将陷入困境。如果运用“污点证人”刑事责任豁免制度,在降低司法成本的同时,可以提高案件的侦破率。
在新刑事诉讼法施行后,“污点证人”刑事责任豁免制度势在必行,而案件适用范围和适用对象、豁免程序、豁免方式、证言真实性的审查判断规则以及配套措施等问题尚待研究。
污点证人豁免,是指具有犯罪污点的人为了国家利益或公共利益成为控诉方证人,从而可以免受刑事追究,或被给予刑事上从轻、减轻或免除处罚,或因此而取得对其不利的证据材料不被采用的一种刑事司法措施。
污点证人从性质上来看,属于较为特殊的一类证人,其往往出现在一些涉及贪污贿赂犯罪、黑社会性质犯罪、毒品犯罪、走私犯罪等重大、疑难案件。随着社会的不断进步,刑事犯罪率居高不下,犯罪的手段愈来愈智能化,犯罪组织愈来愈严密,犯罪行为愈来愈隐蔽,因此,对犯罪案件的侦查难度也在加大。尤其是在诸如毒品犯罪、黑社会性质犯罪、走私犯罪等案件中,运用传统的侦查手段很难获得有价值的证据和线索。污点证人刑事豁免制度自产生以来,在平衡打击犯罪与保障人权方面,发挥了重要的作用。
2012 年刑事诉讼法修改,在两方面为刑事豁免制度设置了前提: 一是强化证人作证制度,法院有权强制证人出庭作证; 二是确认了“任何人不得被强迫证实自己犯罪”的原则。由此可见,污点证人及作证豁免制度势在必行。
1. 应对侦查中出现新问题的需要。《刑事诉讼法》第四十九条明确规定了公诉案件的举证责任由人民检察院承担,而且必须达到“犯罪事实清楚,证据确实充分”的证明标准。加之辩护制度和证据制度的改革,检察机关的举证难度越来越大。例如在职务犯罪侦查中,证人证言往往是关键的证据。特别是在“一对一”案件中,行贿人的指证对于案件的侦破起着至关重要的作用。目前,司法实践中行贿人往往拒不作证,除了受到恐吓、利诱外,还有一个重要原因就是担心指证之后自己会承担更重的刑事责任。同时,修订后的刑事诉讼法严禁以暴力、威胁等手段取证,这些因素都加大了职务犯罪案件的侦破难度。因此,引入污点证人及作证豁免制度,让行贿人站出来指证,将是获得关键证据的有效途径。
2. 规范司法机关的取证手段与保障人权的需要。刑事诉讼法将“尊重和保障人权”作为基本任务之一,是一项重大的进步。同时还确立了非法证据排除规则和不得强迫自证其罪原则,这将大大减少冤假错案的发生,但也为侦查带来了诸多障碍。当侦查机关通过合法的手段收集到的证据无法形成完整的证据链时,就无法达到证明犯罪的要求,就可能会出现刑讯逼供,暴力、威胁取证等问题,这也是我国司法实践中的一个痛疾。引入“污点证人”刑事责任豁免制度,将更好地平衡打击犯罪和保障人权之间的矛盾。
3. 有利于消除“污点证人”的后顾之忧,鼓励其如实作证。司法实践中,“污点证人”对于自己的作证结果并没有明确的预期,由于担心作证会带来罪刑的加重,多数情况下拒绝作证。尤其在职务犯罪案件的开庭审理中,由于证据稀缺,控辩双方在法庭上只能针对证人的书面证言进行质证。刑事诉讼法明确规定了证人出庭作证制度,当证人出现在法庭上,接受控辩双方的盘问,与被告人当庭对质,证人由于担心承担更重的刑事责任,心理可能产生动摇,容易导致翻证的发生。引入“污点证人”刑事责任豁免制度,可以消除证人的后顾之忧,鼓励其如实作证,从而防止翻证现象的发生。
( 一) 案件适用范围和适用对象
对于“污点证人”刑事责任豁免案件适用的范围,笔者认为首先应当坚持必要性原则,即如果能够通过正常的侦查手段破案,则不宜使用污点证人制度。同时,对于案件的范围,应当限制在取证困难、疑难复杂的案件,不宜放的过宽。对于适用对象,应当限制在犯罪中处于次要地位、罪行较轻的犯罪嫌疑人,如介绍贿赂人等。污点证人所提供的证据,必须是对案件侦破起到关键作用的证据,并且运用该证据可以降低司法成本,提高诉讼效率。
( 二) “污点证人”刑事责任豁免的类型
从世界范围来看,“污点证人”刑事责任豁免主要有两种类型: 一是罪行豁免; 二是证据使用豁免。所谓罪行豁免,是指国家对于被豁免的证人就其在提供的证言中所涉及的任何罪行均不再追诉。所谓证据使用豁免,是指被豁免的证人提供的证言或任何根据该证言而获得的信息不得在随后进行的任何刑事诉讼中用作不利于该证人的证据。笔者以为,鉴于我国目前的司法实际情况,应当确立有限的罪行豁免。
首先,应当确立罪行豁免而非证据使用豁免。因为在证据使用豁免中,证人所提供的证据不得在以后的刑事诉讼中被使用,国家仍然可以对其进行追诉,这种在作证以后又受到追诉,显然不利于污点证人刑事责任豁免制度价值目标的实现。在罪行豁免中,对于证人证言中所提及的所有罪行,证人均无需承担刑事责任,这可以更好地卸下证人的思想包袱,促使其如实、全面地作证。
其次,由于我国目前犯罪形势依然严峻,如果完全实行罪行豁免,放弃对证人刑事责任的追究,显然不利于打击犯罪目标的实现。因此,我国应当实行有限的罪行豁免,即对罪行豁免加以的限制。一方面,明确规定豁免仅限于证人与正在侦查的犯罪有关的罪行,其他与侦查无关的罪行不得豁免,这样做的目的是为了防止证人滥用豁免制度。另一方面,应当区分具体罪行进行责任豁免,笔者以为,可以根据可能判处刑罚的轻重进行判断,对于“污点证人”的罪行可能被判处三年以下有期徒,则不再追究其刑事责任; 其罪行如果可能被判处三年以上有期徒刑,仍然需要追究其刑事责任,但在量刑时“应当减轻”。
( 三) “污点证人”证言真实性的审查判断规则
一般来讲,有违法犯罪行为的人作证,应当慎重对待其证言。豁免或轻罚“污点证人”,其目的是为了获得关键证言,但也不排除“污点证人”为自身利益按控方要求违背事实指证他人。为了保证证言的真实性,对于“污点证人”证言的真实性和证明力的判断,需要采用经验法则,并运用印证规则和补强证据进行判断。
1. 经验法则。以经验法则判断“污点证人”证言的真实性,是防止证言出错的有效方法。经验法则是通过对经验的归纳所获得的有关事物性质、状态及事物间联系的知识,它是在特定时空范围带有普遍性的规律和现象,它既是认识案件事实和法律解释的依据和推理的前提,也是制约法官心证的重要手段。
2. 证言印证规则。在司法实践中,行贿人出庭作证后经常出现翻证的情形。尤其当行贿人与受贿人当庭对质,行贿人容易产生动摇,导致翻证的发生,难以判断其证言的真伪。因此,在“污点证人”证言真实性的审查判断过程中,有必要采用“证言印证规则”。所谓“印证”,是指两个以上的证据在所包含的事实信息方面发生了完全重合或者部分交叉,使得一个证据的真实性得到了其他证据的验证。我们通常所说的“证据互相印证”,说的就是两个以上证据所包含的事实信息得到了相互验证的状态。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》中正式确立了证人证言印证规则。证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾,证人能够作出合理解释,并有相关证据印证的,应当采信其庭审证言; 不能作出合理解释,而其庭前证言有相关证据印证的,可以采信其庭前证言。经人民法院通知,证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证,法庭对其证言的真实性无法确认的,该证人证言不得作为定案的根据。
按照该司法解释的规定,如果“污点证人”当庭证言与庭前证言发生矛盾,法庭优先采纳其庭前证言,但这里有两个前提条件: 一是“污点证人”“当庭能够作出合理解释”; 二是当庭证言要“有相关证据印证”。如果当庭证言不能同时满足上述两个条件,法庭可以优先采信其庭前书面证言。如果“污点证人”不出庭,在庭前所作的书面证言又相互矛盾,其中必定有一份是虚假的,甚至几份证言都存在虚假的可能性。此时,法庭仍然可以采信其中的一份证言,将其作为定案根据,但有两个前提: 一是排除了证言的矛盾; 二是有其他证据与其相互印证。也就是说,如果“污点证人”所作的两份甚至几份证言相互矛盾,此时如果无法排除矛盾,又没有其他证据印证,对于这些证言,法庭一律不得采纳。
( 四) “污点证人”刑事责任豁免制度审批程序
各国或地区“污点证人”刑事责任豁免的适用程序主要有两种方式: 一种方式是由检察机关向法院提出申请,由法院审查并最终决定是否对证人予以豁免。美国的大多数州以及澳大利亚等国家或地区均实行这种方式。另一种方式是由检察机关自行决定是否对证人适用责任豁免,无须经过法院的审查批准。美国的少数州、我国香港特别行政区采用的就是这种方式。
我国有学者认为,应当由检察机关启动该程序。当检察机关认为有必要启动该程序时,必须经同级检委会研究决定,检委会要对各项条件进行严格审查,并决定是否启动这项程序。笔者以为,“污点证人”作证豁免无论是由同级检察委员会审查,还是由上级检察机关决定,都无法避免部门利益化的问题。因此,为了防止该制度被滥用,应当由检察机关向法院提出申请,由法院审查并最终决定是否对证人予以豁免。
( 五) “污点证人”刑事责任豁免制度配套措施
一项新制度的确立,必须有相应的配套制度作为保障,才能实现其价值和目标。“污点证人”刑事责任豁免制度也不例外。在配套措施中,应重点对“污点证人”的保护机制和作伪证的惩戒措施进行规制。
1.“污点证人”的保护机制。笔者以为,可以根据案件的不同性质,将保护措施分为普通保护和特殊保护。普通措施可以参考普通证人的保护措施,采取诸如身份保密,特殊方式等方式。特殊保护措施是根据案件的实际需要,如果有必要,可以对“污点证人”及其家属采取贴身保护措施,甚至改变“污点证人”的身份,帮助其更换住址和单位,以保护其人身安全。上述保护措施应当由公安机关负责。
2.“污点证人”作伪证的惩戒措施。“污点证人”出于自身利益的考虑可能作伪证,如果“污点证人”的刑事责任已经被豁免,就有如实作证的义务。应当规定“污点证人”豁免后被查出作伪证的,应追究其作伪证的刑事责任,并和豁免之前的罪行数罪并罚。
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近些年来,人们的生活水平不断提高,在人们的物质极大丰富的同时,人们对于精神的追求也在提高,旅游就是一个不错的选择。现如今,旅游事业已经作为我国的社会发展的一项很重要的行业,在将我国的经济推向高处,旅游行业的管理在旅游业中起着非常重要的作用。以下是读文网小编为大家精心准备的:旅游管理中政府的角色地位探讨相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘 要】随着经济水平的不断发展,人们的生活水平得到极大的改善。生活质量的改善直接导致人们的需求层次从最基本的温饱上升到对精神文明的追求,并导致旅游业近些年取得了较快的发展,假期旅游景点的客流量就足以说明一切。随着旅游业的兴起,旅游管理中出现的问题越加明显,政府在旅游管理中应该采取一定的对策,为旅游业提供强有力的支撑,保证旅游业的长期发展。
作为第三产业的重要组成部分,旅游业为一些地区带来了巨大的经济效益。旅游业是一项综合性极强的产业,在发展过程中需要科学的管理才能发挥其最大作用,除经济利益外还能带动文化交流,彰显地方独有的特色。目前旅游管理体系并不完善,政府部门在旅游管理中的角色定位稍显模糊,所以政府部门应该明确自己的定位,通过切实行动为旅游管理带来发展与改进。
(一)旅游业管理部门混乱。我国的旅游业发展时间不长,因此在实际管理中存在众多问题。不同于其国家有专门的旅游部门管理旅游业,我国不同旅游景点被划分到不同部门,例如,园林类旅游景点属于建设部门管辖,而林业类旅游资源却属于政府林业部门管理,这样的分配制度基本将我国的旅游业分配到不同部门管理。各部门间难以形成有效地结合,在管理上无法形成统一的规范,导致旅游内部发展出现良莠不齐的现象。各部门在管理自己的旅游业时往往注重于自身的利益,因此实施的相关政策也只是有利于自身,并未全面考虑其他部门。旅游业在这样的管理下变得极为松散,各旅游景点难以形成有机结合,无法达到效益最大化。
(二)忽视旅游管理过程。我国旅游管理过程中,管理部门为了向上级表现自己的业绩往往仅仅注重旅游结果,忽视了旅游管理的过程,在遇到一些管理上的问题往往只解决表面上的困惑,没有对问题进行深究,难以找到问题根源,很多不良问题在一段时间后就会死灰复燃。在旅游管理中,对一些可预见的问题没有采取应对措施,很多时候都是敷衍了事。管理部门的最终目的就是通过旅游业的经济效益带来账面上可观的数字,对旅游管理的过程重视程度不够,因此导致很多隐患,影响旅游业的长期发展。
(三)注重经济发展忽视环境保护。旅游业的发展为政府部门带来了可观的经济效益,因此政府部门在为了进一步扩大效益,便开始全面开发旅游业,原先的生态环境被彻底破坏。数十年前,很多旅游景点旁边的村庄都充斥这浓厚的风土人情与地方文化。随着旅游景点的开发这些村庄都被强行拆除,充满地方特色的小村庄变成了充满商业气息的店铺,原先朴实的村民变成势力的店铺老板。很多旅游景点由于客流量较大,人员复杂,因此当地的环境污染严重,到处可见随手丢弃的垃圾,尤其是难以被分解的白色污染。政府部门对旅游业发展好坏的评判标准仅仅只是客流量的多少以及当地经济水平的发展情况。
旅游业带来的经济效益是全方位的,包括各公共设施。旅游地的公共设施能够为游客带来更好的服务,因此必须建设完善的公共设施,为旅游景点建立良好的公众形象,在游客中确立良好的声誉,以此带来更多的客流量。当地一些特色产品也能通过旅游业进行推广。很多旅游景点的水果、特色食品、纪念品等都为当地带来了不菲的收益,通过对这些产品的包装,能够充分发挥旅游业的带动作用,积极利用产品营销策略,将当地旅游业及副产业不断发展壮大。
旅游业的发展并非一帆风顺,各地旅游业之间的竞争相当激烈。一些旅游业仅仅在开放之初能吸引一定的游客,之后就逐渐冷清。相反一些旅游景点却客流不断,其中不乏很多回头客,处旅游景点自身吸引力外,适当的竞争策略必不可少。竞争策略的制定是能为当地旅游景点的发展提供良好的平台,政府的支持必不可少。
(一)制定相关法律法规。旅游业的发展依托于法律,只有在法律的保护下旅游景点才能长期生存下去。在旅游管理中很多人都试图利用法律的漏洞进行一些非法操作,从中谋取私利。政府部门应该针对实际情况,制定并完善相关法律法规,让人们有法可依,对于非法操作有明确的法律法规进行约束与惩戒。相关法律法规对于环境保护方面需要做出明确规定,对各种污染环境行为的惩戒程度明确指出,最大程度保障环境不被破坏。
(二)避免政府部门对旅游业的垄断。政府部门对旅游业的管理存在多方面的漏洞,不利与旅游业的健康发展。另外由于旅游业分布广泛,种类繁多,因此对旅游业的整合具有相当的难度。交由旅游人专项负责人管理容易出现利用公共财产巩固个人利益的情况。政府部门需要避免对旅游业的垄断,却又不能对其不闻不问,因此政府部门可以作为监督部门,对旅游业各个项目进行主导,并结合市场制定战略。旅游专项负责人对旅游业进行负责,管理日常运作,通过政府部门与旅游专项负责人的配合进行旅游业的协调发展,为旅游业的发展建立科学管理体系与良好的发展环境。
(三)明确政府服务意识。政府的本质就是服务于人民,因此政府在旅游业中扮演了服务者的角色。传统旅游业管理过程中,政府部门往往为了追求业绩上的进步忽视了旅游业的实际发展状况,这种管理方式已经不适应当代经济发展规律。新式旅游管理中,政府部门必须完成角色转变,全力做好服务工作,例如各项公共设施的建设以及一些人性化的景点设计,保证游客在旅游过程中享受到最好的服务。
旅游业在我国的发展蒸蒸日上,作为第三产业的重要组成部分,旅游业的发展对国民经济的推动有重要意义。政府部门在旅游管理中准确的角色定位有助于旅游业的健康发展,因此政府部门必须走出传统观念的束缚,利用最科学的管理方式发展旅游业。
旅游管理中政府的角色地位探讨相关
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成本是体现企业生产经营管理水平高低的一个综合指标。因此,成本管理不能仅局限于生产耗费活动,应扩展到产品设计、工艺安排、设备利用、原材料采购、人力分配等产品生产、技术、销售、储备和经营等各个领域。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:成本管理在企业管理中的地位与作用探讨相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
当前时期下,我国的市场经济取得了较为快速的发展与进步,国内企业集团的经济交往关系与客观经济环境也随之而发生了不断地变化,国内企业之间以及国外企业之间的竞争也日益增强,激烈的竞争对于企业的内部管理尤其是对企业的成本管理提出了新的、更高的要求。因此,在实际企业管理过程之中,我们应该积极地对企业成本管理的新思路、新观点加以探究,这样才能够增强企业在竞争日益激烈的市场中立足,才能提高企业的整体素质。本文基于成本管理的具体内涵,着重阐述与探讨了成本管理在企业管理中的地位与作用,旨在为企业管理提供一定的参考与借鉴。
(一)涵义
所谓成本管理指的就是以战略的眼光从成本的源头来对成本的驱动因素加以识别。对价值链进行成本管理,也就是说运用成本数据和信息,为成本管理的每一个关键步骤提供战略性有效信息。以利于企业竞争优势的形成和核心竞争力的创造。随着中国经济体制改革的深入发展,市场竞争的日益加剧,现代企业的成本管理工作已纳人重要日程。
就目前我国工商企业的发展来看,这些企业在发展的道路上均面临着企业经营环境的变化以及信息技术迅速发展的全新形势,传统的强调以企业内部价值耗费为基础的成本管理系统, 已经越来越不能适应管理与竞争的突变方式。因此成本管理的改革与升级也就日益成为呼声最高的核心问题。也正由此.企业成本管理这个管理理念被引入了各个领域。但是,相对于国外比较成熟的成本管理研究来说,不论从理论的层面还是从实践的角度。我国的各个企业在这个方面还是比较薄弱的。因此,要大力开展企业管理体系中的应用研究。以便更好地为企业的蓬勃发展提供强有力的管理支持。
成本管理的主要对象是与企业经营过程相关的所有资金耗费,主要包括如下几个方面的内容:企业财务会计计算的历史成本;企业内部价值链的资金耗费;企业内部经营管理所需的现在及将来的成本;行业价值链整合过程中所涉及的客户与供应商的资金耗费等。由上述几个方面的对象可以看出,企业成本管理的对象最终即为企业资金的流出。
(二)成本管理的对象
成本管理对象是与氽业经营过程相关的所有资会耗费。既包括财务会计计算的历史成本,也包括内部经营管理需要的现在和未来成本;既包括企业内部价值链内的资金耗费,也包括行业价值链整合所涉及的客户和供应商的资金耗费。成本管理的对象最终是资金流出。但是具体到每个企业的成本管理系统,成本管理的对象还是有所不同。凡是和企业经营过程相关的资金消耗都属于成本管理的范围。
(三)成本管理的目标
成本管理的基本目标是提供信息、参与管理,但在不同层面又可分为总体目标和具体目标两个方面。成本管理的总体目标是为企业的整体经营日标服务,具体来说包括为企业内外部的相关利益者提供其所需的各种成本信息以供决策和通过各种经济、技术和组织手段实现控制成本水平。成本管理的具体目标可分为:成本计算的目标和成本控制的LI标。成本计算的目标是为所有信息使用者提供成本信息。包括外部和内部使用者提供成本信息。
外部信息使用者需要的信息主要是关于资产价值和盈亏情况的,因此成本计算的目标是确定盈利及存货价值,即按照成本会计制度的规定,汁算财务成本,满足编制资产负债表的需要。而内部信息使用者利用成本信息除了了解资产及盈亏情况外,主要是用于终营管理,因此成本计算的目标即通过向管理人员提供成本信息,借以提高人们的成本意识,通过成本差异分析,评价管理人员的业绩,促进管理人员采取改善措施;通过盈亏平衡分析等方法,提供管理成本信息,有效地满足现代经营决策对成本信息的需求。成本控制的日标是降低成本水平。
(四)成本管理环节
成本管理是由成本规划、成本计算、成本控制和业绩评价四项组成。成本规划是根据氽业的竞争战略和所处的经济环境制定的,也是对成本管理的规划,为具体的成本管理提供思路和总体要求。成本计算足成本管理系统的信息基础。成本控制是利用成本计算提供的信息,采取经济、技术和组织等于段实现降低成本或成本改善目的的一系列活动。业绩评价是对成本控制效果的评估,目的在于改进原有的成本控制活动和激励约束员工、团体的成本行为。
企业成本管理近年来由于其迅速地发展,在企业管理之中的地位与作用日渐显著,具体而言,主要包括如下几个方面。
(一)成本管理是企业抵抗内外压力、求得生存的主要保障,也是企业发展的基础
企业在实际的经营活动巾,外有同业竞争、政府课税和经济环境逆转等威胁,内有职工改善待遇和股东要求分红的压力,经常遭受内外央攻。企业用以抵抗内外压力的武器,主要是降低成本.提高产品质量、创新产品设计和增加产销量。其中,降低成本是最主要的。降低成本可以提高企业价格竞争能力;可以提高安全边际率。使企业在经济萎缩时能生存下去;提高售价会引发经销商和供应商相应的提价要求和增加流转税负担,而降低成本可避免这类外部压力;成本降低r,才有力量去提高质龟、创新设计或者提高职工待遇和增加股利。许多企业陷入困境的重要原因之一,是在成本失去控制的情况下盲目发展,一味在促销和开发新产品上冒险,一旦市场萎缩或决策失误,企业没有抵抗能力,很快就会倒闭。
(二)成本是制定产品价格的最低经济界限,是企业经营决策的依据
产品价格的制定,要体现价值规律的要求,大体上符合产品的价值。同时,制定产品价格也要考虑国家的价格政策和产品的供求关系。商品价值是以生产该商品的社会必要劳动时间为基础,经营好的企业个别劳动成本低于社会平均成本,产品售出后,就能获得超额利润,反之,经营差的企业,个别成本高于社会平均成本,产品售出后,由于不能获得社会平均利润率而逐渐丧失竞争力。由此可见,成本最低起到了鼓励先进、鞭策后进的作用,企业只有提高物料利用率和劳动生产率,改进经营管理,才能降低成本,从而获得更多利润,最终提高企业的经济效益。
总之,成本是企业生产过程中资金耗费的尺度,企业必须按照成本这个尺度从产品销售收入中得到补偿,才能维持简单再生产,否则,企业生产就会有中断的危险。提高经济效益,首先要正确计量和控制产品成本,保证产品成本能得到足额补偿,才能保证企业的生产营销活动连续进行,保证在市场中占有一席之地。
由上所述可以知道,随着市场经济的不断发展,我国的市场竞争力逐渐增大,那么企业与企业之间的竞争力也在日益增强。当前时期下,企业若要发展,就必须要在发展上面投入更多精力,注重加强企业的科学化管理。在企业管理中,一个十分重要的内容就是成本管理。成本管理在企业管理中的地位与作用是非常之大的,主要表现在:
(1)加强成本管理是控制各种劳动耗费的手段,是现代企业管理的重要内容之一;
(2)成本管理是企业抵抗内外压力、求得生存的主要保障,也是企业发展的基础;
(3)成本是制定产品价格的最低经济界限,是企业经营决策的依据。
因此,可以看出加强成本管理工作对一个企业来说。其重要性是非常明显的。加强成本管理不仅仅是一个企业的财务问题,更是整个企业集团的命脉,只有抓住这条企业的命脉,才能使一个企业集团增收节支。创造更好的效益。只要是企业的管理者与一线的员工一起,上下一心。团结一致。围绕企业的共同目标,加强成本管理。增强员工的成本意识,发挥全体员工的聪明才智,那么。就没有克服不了的困难,就没有解决不了的问题,就没有战胜不了的对手。只要如此.不论是价格战.还是市场战,企业都会乘风破浪,勇往直前。无往不胜的战胜一切对手.开创企业的新局面,再创企业的辉煌。
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死刑,也称为极刑、处决、生命刑。世界上最古老的刑罚之一,指行刑者基于法律所赋予的权力,结束一个犯人的生命。遭受这种剥夺生命的刑罚方法的有关犯人通常都在当地犯了严重罪行。尽管这“严重罪行”的定义时常有争议,但在现时保有死刑的国家中,一般来说,“蓄意杀人”必然是犯人被判死刑的其中一个重要理由。以下是读文网小编为大家精心准备的:关于毛泽东思想中关于刑法死刑制度的分析与评述相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
【论文摘要】在领导中国革命和建设的长期实践过程中,毛泽东同志对社会主义法制建设进行了开创性的探索,总结了一定经验,形成了独有的理论体系,在刑罚制度方面,尤其是关于死刑立法与死刑政策思想的阐述上,深刻体现着毛泽东思想的民主革命原则以及从实际出发、辨证解决具体问题的科学实践路线。
【论文关键词】毛泽东思想;刑法;死刑制度;分析与评述
(一)“有反必肃。杀人要少,但是决不废除死刑,决不大赦。”的基本方针
毛泽东同志对死刑的认识与运用,是基于特定的社会历史背景而产生的。毛泽东谈到“决不废除死刑”时,结合了特定的社会历史条件,突出强调其政治意义,“原有的反革命分子肃清了,还可能出现一些新的反革命分子”以及其他严重犯罪分子,“还必须和他们作斗争”。阶级斗争仍然在一定范围内存在的事实,决定了死刑不能够废除。因此“对于有血债或其他最严重的罪行非杀不足以平民愤者和最严重地损害国家利益者,必须坚决地判处死刑,并迅即执行”,“对镇压反革命分子,请注意打得稳,打得准,打得狠”,打得狠,“就是要坚决杀掉一切应杀的发动分子”,“才能使敌焰下降,民气大伸。如果我们优柔寡断,姑息养奸,则将遗祸人民,脱离群众”。
同时,毛泽东同志指出当时对罪大恶极的反革命分子,其他严重犯罪分子实行死刑的目的很明确,“是为了解放长期被反革命分子和各种恶霸分子压迫的广大群众,也就是解放生产力”,当时的死刑以及其他刑罚的运用,是解放战争亦即解放人民群众的革命斗争的继续,也是解放生产力的一场政治斗争。死刑制度在当时,已经被毛泽东同志提高到“解放生产力”的历史唯物主义层面上来看待,进一步深化了死刑制度存在的政治意义和时代使命。
在死刑不可废除的原则中,必须把握的另一层含义是“坚持少杀”的方针,即不废除死刑,但也决不滥用死刑。在镇反运动的中后期,国内形势已经和刚刚开始肃反时期有所不同,人民群众地位得到提升。针对这种情况,毛泽东同志提出要“严格地审查逮捕和判处死刑名单”,“必须控制在一定比例以内”,明确规定“凡介在可捕可不捕之间的人一定不要捕,如果捕了就是犯错误;凡介在可杀可不杀之间的人一定不要杀,如果杀了就是犯错误”,同时将杀人的批准权一律收回到省一级。在后来的肃反运动中,又强调“机关、学校、部队里面清查反革命,要坚持在延安开始的一条,就是一个不杀,大部不捉”,对于反革命和其他严重犯罪分子而言,“应当肯定,还有反革命,但是已经大为减少”,“今后社会上的镇反,要少捉少杀。
社会上的反革命因为是老百姓的直接冤头,老百姓恨透了,所以少数人还是要杀。他们中的多数,要交给农业合作社去管制生产,劳动改造”;对机关里的反革命以及俘虏,则坚持不杀,但“不杀他们,不是没有可杀之罪,而是杀了不利”。在镇反运动的中后期,革命形势的变化,决定了必须采取“少杀”和在机关内部肃反中“一个不杀”的方针,以此获得社会的支持,达到争取其家属、分化敌人,保留一批劳动力的直接目的。这也是毛泽东同志在总结了国际共产主义运动内部和我党内部历次斗争的经验教训,而得出的深刻结论,在特定历史时期,坚持少杀不少的思想有其特殊的历史意义,一方面避免了我党历史上的极“左”倾错误路线的危害,防止杀错人而无法挽回的事实出现;另一方面,为分化敌人,巩固和扩大统一战线作出了最具有说服力的宣传;同时,也是感化和教育犯罪人的具体体现,阐明了新中国坚持刑罚的人道化以及惩办和宽大相结合,社会公平与社会效率相辅应的思想。
(二)对死罪分子区别对待是毛泽东在死刑问题上坚持的政策
为贯彻少杀方针,毛泽东提出两项措施:一是对犯有死罪的人分为“直接冤头”和“间接冤头”,进行不同处置;二是对虽犯死罪但可以不处死的人实行“死缓”。在镇反与肃反运动以及处理战俘过程中,毛泽东明确指出:“在上述党、政府、军、教、经、团各界清出来的应杀的反革命分子中,有血债或有其他引起群众愤恨的罪行或最严重地损害国家利益的人只占极少数,大约不过十分之一二,而判处死刑缓期执行的人可能占十分之八九,即可保全十分之八九的死罪分子不杀”,“他们损害国家利益的程度严重但还不是最严重的。他们犯有死罪,但群众未直接受害”。“机关里的反革命跟社会上的反革命不同。
社会上的反革命爬在人民的头上,而机关里的反革命跟人民隔得远些,他们有普遍的冤头,但是直接的冤头不多”,这两种“冤头”都有应杀之罪,但还是要区别对待:“社会上的反革命因为是老百姓的直接冤头,老百姓恨透了,所以少数人还是要杀”,只是“普遍冤头”的,则可以不杀,而实行“死缓”的办法。对待被俘战俘,则不杀不判,关押起来劳动改造,经过一段时间,对改造好了的,由全国人大通过特别法令,实行特赦。对两种“冤头”在适用刑罚,尤其是死刑上区别对待的政策,体现了毛泽东的原则性与灵活性相结合的对敌斗争的高超策略。当“不杀”比“杀”这些“直接冤头”更利于分化瓦解敌人,更利于取得社会同情,更利于增加生产,更利于提高科学水平,更利于强大国防时,不杀他们,可以稳定很多人,避免人民内部彼此不信任,还可以保存一大批劳动力,化废物为有用,适应了当时社会政治形势的需要。
针对虽犯死罪但可以不处死的人,毛泽东同志进一步提出采用“死缓”的方式处理:“中央决定对于这样的一些人,采取判处死刑,缓期执行,强制劳动,以观后效的政策”,“在共产党内,在人民解放军内……,在各民主党派和各人民团体内清出的反革命分子,除罪不至死应判有期或无期徒刑、或予管制监视者外,凡应杀分子,只杀有血债者,有引起群众愤恨的其他重大罪行如强奸许多妇女、掠夺许多财产者,以及最严重地损害国家利益者;其余,一律采取判处死刑,缓期两年执行”,这些思想,对于新民主革命与建设时期的中国的刑事政策与刑事法律法规的发展与完善,做出了创造性的贡献,是毛泽东同志在辨证唯物主义原理指导下,坚持刑罚的报应作用与教育作用相结合的最好体现。
此外,“死缓”制度是和“不可不杀、坚持少杀、防止错杀”的政策紧密结合适用的,“‘缓期两年执行’的政策,决不应解释为对于负有血债或有其他重大罪行,人民要求处死的罪犯而不处死……,对于罪大恶极民愤甚深非杀不足以平民愤者必须处死”。这样的方针,使得刑罚的惩治作用与宽大处理、教育功能相得益彰,正是在这一刑罚思想的指导下,从抗日战争时期,一些根据地出现的死刑保留制度(即对应判处死刑又有可能争取改造者,暂不执行死刑。保留期内又犯新罪则执行死刑,期内不犯罪,则不再执行死刑),到新中国成立之后,在最高人民法院的协调下,从1951年开始,各地相续建立健全的死缓制度,以及1979年刑法和1997年刑法对这一制度的继续保留与进一步完备,均体现了死缓制度的历史适应性,在长期的司法实践过程中,被证明其富有的科学性、合理性和进步性。
毛泽东的死刑思想在中国革命与建设的特定历史时期,发挥了重要作用,为完成改造反动分子和其他严重刑事犯罪分子的系统工程,为有中国特色的刑罚制度的形成与发展,提出了科学的思路。实践证明,毛泽东同志在其死刑思想中所贯穿的一切从中国实际出发、坚持群众路线的原则,决定了其辨证处理,灵活性和原则性相结合的刑罚方针,使新中国的包括死刑制度在内的刑罚手段,明显摆脱了西方国家通行的狭隘的法律原则和抽象的人道主义观念,从“解放生产力”这一历史唯物主义角度,将维护人民的根本利益作为标准,来衡量新中国刑罚具体原则的得与失、利与弊、存与废。历史的经验提示后人,“人民的利益是最高的法律”仍然是一切立法与司法活动的根本出发点。
死刑呈现扩大化的现象,与犯罪率的上升有关,也同我国的重刑主义传统、人们普遍持有的报应观念有联系,当社会治安状况下降,群众严惩罪犯的呼声高涨之时,立法者与司法人员需要保持客观冷静的头脑,遵循法律理性的思维方式,对于民众出自本能、情绪化的要求扩大死刑制裁的呼声,不是一味迎合,而应站在理性的高度,正确引导这种社会反映,在逐步限制死刑适用的过程中,使刑罚规定更加趋于理论及事实上的公正与合理,这也是从根本上反映人民利益的必然要求。群众对于某些犯罪行为和犯罪人的愤怒与仇恨,不应成为死刑扩张的根本性理由,在法治领域,允许“嫉恶”但不应“如仇”,法律的立场是理智而公正的,与仇恨没有关系,即使这种仇恨的发出者是普遍的民众,也不允许以“民愤难平”来任意曲解法律,藐视法律,这种“民愤”不等同于“人民利益的要求”,它更多体现的是一种激情化的狭隘的情绪宣泄,一味迁就于它的非理性要求,与反映人民的根本利益的民主法制原则是背道而驰的。
社会生活背景的变化,法治文明国家的发展,要求人们对死刑制度的状况多一分理性的思索,毛泽东的死刑思想产生的时代条件与今天已经有许多重大区别,法治中的民主原则的具体内容和要求与当时也有不同,毛泽东的“限制死刑,慎用死刑”的思想要继承,从“解放生产力”的高度来建设社会主义法治国家,以“人民的利益是最高的法律”作为衡量立法与司法活动的最高原则仍然是法制建设需要贯彻始终的,但以往和现存的刑罚原则需要在实践中创新与发展,使之保持永远的活力与旺盛的生命力。
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毛泽东思想专注于将旧的制度和价值系统击垮并摧毁,提出了一整套的战术和战略构想,这部分类似中国古代兵家和纵横家的领域,经过了历史的实践检验,已证明其行之有效。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:毛泽东思想:科学概念的形成和指导地位的确立相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
毛泽东思想:科学概念的形成和指导地位的确立全文如下:
回顾我们党80年的光辉历史,毛泽东思想的形成和指导地位的确立,是一件意义重大而深远的大事。
历史上,由于我们党正确地理解和坚持毛泽东思想的指导,使中国革命取得了胜利。在某些时候,由于对毛泽东思想离开了科学态度,就使我们的事业发生了曲折,甚至吃了很大的苦头。列宁曾说,马克思主义并不是什么神圣不可侵犯的东西。但是,我们却发生了把毛泽东思想当作某种神学的东西、把领袖当作神看待的不正常现象,留下了极为深刻的教训。发生这种现象,在思想理论上是怎样失足的,有哪些观点没有把握好;制度和体制上,有哪些关节点没有把握住,留下了漏洞?这些,都有待于深入地进行科学总结。邓小平说:“历史上成功的经验是宝贵财富,错误的经验、失败的经验也是宝贵财富。”(注:《邓小平文选》第三卷,第235页。)在某种意义上说,错误的经验、失败的经验是更为宝贵的财富。但是,经验要成为财富,必须要经过一个环节,这就是科学总结,要敢于实事求是地进行总结。成功的经验如果不能科学地总结,还可能变成包袱而导致错误;错误的、失败的经验如果不能科学地总结,深刻地吸取教训,则很容易重犯。这两个方面的实例都不难找。我们要非常严肃地对待党的历史。本文仅就几个方面的问题,回顾一些历史情况,并略陈己见。
毛泽东思想从被贬为“狭隘经验论”到成为全党的指导思想,这主要是由于它的真理性,及这种真理性在实践检验中一再得到证实。毛泽东思想在全党指导地位的确立,从根本上说,是一个自然历史过程。但是,党内一些领袖人物和理论工作者的宣传倡导,也起了重要作用。当然,所谓确立,还要有党规党法的保证,这就是党的七大确立毛泽东思想的指导地位。
刘少奇是系统阐述毛泽东思想的第一人。
刘少奇在七大作了《关于修改党章的报告》。他在这个报告的第二部分(即“关于党的指导思想问题”)全面地阐述了毛泽东思想,包括毛泽东思想形成的历史必然性和条件、毛泽东思想科学概念的内涵、毛泽东思想的主要内容、毛泽东思想的指导作用等等。他明确指出:“党章总纲上确定以毛泽东思想作为我党一切工作的指针,在党章的条文上又规定,努力地领会马克思列宁主义、毛泽东思想的基础,是每一个共产党员的义务。这是我们这次修改的党章一个最大的特点。”“毛泽东思想,就是这次被修改了的党章及其总纲的基础。”七大修改通过的党章总纲规定:“中国共产党,以马克思列宁主义的理论与中国革命的实践之统一的思想——毛泽东思想,作为自己一切工作的指针。”这样,党的七大就完成了一件在党的建设上具有重大历史意义的事情,这就是确立了毛泽东思想的指导地位。
刘少奇全面概括了毛泽东思想的主要内容,阐明了毛泽东思想对中国革命的伟大指导作用。关于毛泽东思想的形成,他着重指出了以下几点:第一,毛泽东思想形成的历史必然性;第二,毛泽东思想的实践基础;第三,毛泽东思想的形成是艰苦的理论创造;第四,毛泽东具有独特的主观条件。总的说,刘少奇对毛泽东思想的论述是符合唯物史观的。但是,今天回顾总结七大以来半个多世纪阐述和宣传毛泽东思想的经验教训,也感到,当年对毛泽东思想的论述,存在不足。一是对毛泽东思想形成的客观条件和历史条件阐述不够充分;二是没有强调毛泽东思想是集体智慧的结晶,而强调了毛泽东的“天才创造”;三是没有指出毛泽东思想要在今后的实践中不断经受检验。这些在当年难以感到的问题,对以后的影响是显而易见的。
七大党章第一次有了指导思想的条文。
第一次理论飞跃的基本经验
毛泽东思想是马克思列宁主义基本原理与中国具体实践相结合的产物。这个结合不是简单地将马克思列宁主义的原理与中国实际相加,而是一个艰苦的理论创造过程;也不是一般的理论创造,而是理论的飞跃。
回顾中国革命的历史可以看到,所谓理论飞跃,是对中国革命正反两个方面丰富经验的总结和升华。这种升华,不是解决了个别理论问题,而是正确回答了中国革命的一系列基本问题;这种升华,不是回答了革命某一小阶段上的问题,而是回答了整个革命大阶段上的问题。所谓理论飞跃,就是毛泽东所说的,是认识中国革命的客观规律。
毛泽东思想的内容可以大致分为新民主主义论和社会主义论两大部分。我们所说的第一次理论飞跃,是指新民主主义论。毛泽东思想的社会主义论有若干重要内容,但没有形成体系,应当归之于第二次理论飞跃的范畴。
第一次理论飞跃本身留下了极为宝贵的经验。最重要的,就是确立了马克思列宁主义的普遍真理和中国革命的具体实践相结合的“思想原则”。“思想原则”是毛泽东在八大开幕词中的提法,实际上是一个公式。毛泽东多次说过,在党的幼年时期,全党对于马克思列宁主义的认识很肤浅,对中国历史、社会状况和中国革命问题认识很不深,对于马克思列宁主义的理论和中国革命的实践没有完整的、统一的理解,不懂得把马克思列宁主义同中国革命的具体实践相结合的道理。
主要的倾向是简单地照搬马克思列宁主义的某些词句,而不会运用马克思列宁主义的立场、观点和方法,来具体地研究中国的现状和中国的历史,具体地分析和解决中国的革命问题,搞教条主义。毛泽东在总结中国革命实践经验、反对教条主义的基础上,概括出了“马克思列宁主义和中国革命具体实践相结合”的公式(1939年10月《〈共产党人〉发刊词》第一次完整表述为“马克思列宁主义的理论和中国革命的实践之统一”。以后,具体的表述有几种,略有不同),从而在根本上解决了怎样对待马克思主义的问题,这本身就是一个重大贡献。现在,这个公式已为大家所熟知,但当初是付出了很大的代价才概括出来的,来之不易。
怎样实践马克思列宁主义基本原理和中国革命具体实践的结合呢?概括地说,就是实事求是。在实践中怎样贯彻实事求是呢?毛泽东多次讲过这方面的体会,主要是以下两条,一是调查研究,二是在实践中学习。
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“三个代表”重要思想是江泽民同志2000年2月25日在广东省考察工作时,从全面总结党的历史经验和如何适应新形势新任务的要求出发,首次对“三个代表”重要思想进行了比较全面的阐述。具体内容为中国共产党始终代表中国先进生产力的发展要求、中国先进文化的前进方向、中国最广大人民的根本利益,是我们党的立党之本、执政之基、力量之源。以下是读文网小编今天要与大家分享的是:论三个代表在马克思主义发展史中的重要地位相关论文,内容仅供参考,欢迎阅读!
论三个代表在马克思主义发展史中的重要地位全文如下:
摘 要:“三个代表”重要思想是对马克思主义的传承和发展,体现了马克思主义与时俱进的理论品质。“三个代表”重要思想在马克思主义发展史上具有历史必然性、时代创新性、客观真理性和实践指导性,是对马列主义、毛泽东思想、邓小平理论的继承和发展。无论从马克思主义发展史来看,还是从马克思主义中国化进程来看,“三个代表”重要思想都是一个新的丰碑,是中国共产党人对马克思主义发展做出的又一大贡献。
关键词:三个代表;
“三个代表”重要思想,既与马克思列宁主义、毛泽东思想和邓小平理论一脉相承,又在新的历史条件下,结合新的实际,发展了马克思主义理论,开辟了马克思主义的新境界,从而以新的视角、新的形态成为马克思主义理论的一个有机组成部分。“三个代表”重要思想同马克思列宁主义、毛泽东思想和邓小平理论是一脉相承而又与时俱进的科学体系,是马克思主义在中国发展的最新果,“是坚持马克思主义的典范,又是发展马克思主义的典范。”
“三个代表”重要思想秉承了马克思主义与时俱进的理论品质,坚持以马克思主义的世界观和方法论,引导我们正确把握世界发展大势,吸取人类文明成果,总结新的实践经验,研究和回答新的课题,用新的思想、新的观点,不断开拓社会发展的新路径。
纵观150多年的马克思主义发展史,从《共产党宣言》的问世到《资本论》的发表,从十月革命的胜利到中国共产党的诞生,从毛泽东思想、邓小平理论的形成到江泽民“三个代表”重要思想的提出,实质上就是与时俱进、不断完善的创新史,是解放思想、实事求是的探索史,是认识世界、改造世界的实践史。我们是一个具有悠久历史文明的、人口众多的、发展中的东方大国,在信息化、市场化、全球化加快发展的时代,通过改革开放,走中国式现代化道路,建设中国特色社会主义。马克思列宁没有为我们留下现成答案。别国也没有提供这方面的具体经验。
在新时期,中国共产党人,坚持在实践基础上的理论创新,从中国具体实际出发,顺应时代潮流,既植根中华历史文明,总结自己实践经验,又借鉴世界先进成果,形成了以人为本、实事求是、与时俱进、独立自主、社会和谐、和平发展这些新的社会理念。这种发展着的社会历史观和新的思维方式,适应人类社会从机械化条件向信息化条件成功转变的需要,反映了信息时代和知识经济社会的发展规律,继承、发展了辩证唯物主义和历史唯物主义的世界观方法论,为探索现代中国发展道路和战略提供了最锐利的思想武器。正是在这样的历史背景下,“三个代表”重要思想应运而生,进而科学地揭示发展的本质和规律,提升发展经验,创新发展观念,解除发展难题,独创性地提出了发展为第一要义,以人为本为核心,人的全面发展为目标,坚持统筹兼顾、全面发展,促进经济社会发展和人口、资源、环境相协调,实现经济社会持续的又快又好发展的这样一套关于现代发展的系统的根本观点。
“三个代表”涵盖了哲学、政治经济学和科学社会主义的各个方面,体现了马克思主义关于社会历史的前进是由生产力发展决定的,是由先进文化引导的,是由人民群众创造的等基本原理。马克思主义历来认为:先进生产力是人类社会发展进步的最终决定力量,先进思想文化对经济和政治的发展有着巨大的指导作用,人民群众是历史的创造者,这是马克思主义经济学、哲学、科学社会主义中最重要最基本的原理。
强调代表先进生产力的发展要求,这是马克思主义经济学所揭示的基本原理;强调代表先进文化的前进方向,这是马克思主义哲学这一时代精神精华的突出表现;强调要代表最广大人民的根本利益,这是科学社会主义所要求的实质所在。我们知道,人类社会发展是由物质生产力决定的,先进文化引导的,人民群众创造的,在马克思主义唯物史观的科学体系中,生产力、社会文化与人民群众是居于核心地位又相互联系的三个基本范畴,三者的相互促进共同发展构成了人类社会生机勃勃的发展图景。这也是社会主义执政党永立不败之地的秘诀所在,同时这也是社会主义健康发展的铁的规律。
“三个代表”把马克思主义唯物史观创造性地运用于党的建设,从唯物史观的高度回答了新时期党的建设的根本指导方针,是当代中国共产党人的哲学。“三个代表”重要思想又是马克思主义政治经济学的新发展,它强调先进政党最根本的体现和要求是不断促进先进生产力的发展,强调先进生产力发展的关键是不断完善社会主义生产关系,强调完善社会主义生产关系必须不断进行马克思主义政治经济学的理论创新,深化对社会主义社会劳动和劳动价值论的认识。“三个代表”重要思想也是科学社会主义的新篇章,它使我们对共产主义社会主义以及党的建设和领导问题的认识都达到了一个新的水平。
“三个代表”重要思想不仅与马克思主义一脉相承,同时又是对马克思主义的发展和创新,赋予了马克思主义新的现实意义,开辟了马克思主义发展的新境界。
纵观马克思主义发展史,始终贯穿着创新这一永恒主题。马克思主义的创立本身就是创新的结果,马克思主义诞生至今更是在创新中不断丰富和发展。从克思主义到列宁主义,从列宁主义到毛泽东思想,从毛泽东思想到邓小平理论,从邓小平理论到“三个代表”重要思想,一脉相承,继往开来。
“三个代表”重要思想既坚定不移地坚持了马克思主义的世界观和方法论,又赋予它们鲜明的时代精神和实践要求;既鲜明地坚持了马克思主义的社会理想,同时又为实现共产党人的远大理想和最终目标指明了现(下转第24页)(上接第22页)实途径;它适应我们党的历史地位和执政条件的发展变化,适应我国人民利益要求和社会结构的发展变化,为我们在新的时代条件下更好地坚持马克思主义的政治立场提出了全面要求;它既坚持马克思主义基本原理,又不从书本、概念和抽象的原则出发,而是一切从实际出发,深刻总结实践创造的新鲜经验并上升到理论,在推动马克思主义的发展中卓有成效地坚持了马克思主义。
“三个代表”重要思想突出了马克思主义的先进性和人民性,深化了对人类社会发展规律的认识。“三个代表”重要思想要求始终代表先进生产力,突出强调了生产力的先进性和先进文化对于社会发展的巨大推动作用。“三个代表”重要思想突出了马克思主义哲学的人民性要求,把人的全面发展作为社会主义的本质要求。“三个代表”重要思想从建设社会主义的本质要求的高度论述人的全面发展问题,创造性继承和发挥了马克思主义关于人的自由、全面发展观点。“三个代表”重要思想强调,人的自由、全面的发展,既是关于未来共产主义社会的崇高的价值理想,又是一种具有历史的现实的社会运动,是社会主义社会发展的必然的、现实要求;把人的自由、全面的发展,从一种具终极意义的价值观和理想,演化为一种具有实践意义的社会发展历史,从而开拓了马克思主义唯物史观的新视野。
“三个代表”重要思想反映了马克思主义社会主义的经济理论,深化了对社会主义建设规律的认识。在社会主义市场经济条件下,工人阶级的总体劳动的内涵与马克思主义所处的时代有了很大的变化,因此,对于劳动和劳动价值,应该有新的认识和理论阐释。三个代表重要思想丰富和发展了马克思主义的劳动和劳动价值取向,强调只要为社会主义生产目的而进行的一切劳动都是社会主义的生产劳动;社会创造价值的一切劳动,只要符合社会主义的生产目的,为社会主义建设做出贡献,都是社会主义条件下的商品价值的源泉,都是社会主义的生产劳动。
“三个代表”重要思想对马克思主义社会主义经济制度的丰富和发展,还突出表现在它强调建立与社会主义发展阶段相适应的经济制度和社会主义市场经济。首先是坚持和完善公有制为主体,多种所有制经济共同发展基本经济制度。其次是坚持和完善按劳分配为主,多种分配方式并存的分配制度。“三个代表”重要思想强调了社会主义建设的根本目的,是实现人民群众的政治、经济、文化利益。提出社会主义社会是全面发展、全面进步的社会,要坚持以经济建设为中心,实现经济、政治、文化的协调发展,人与自然相和谐的可持续发展的科学论断。“三个代表”重要思想还明确提出了社会主义建设的基本内容是建设社会主义物质文明、精神文明、政治文明这一新的思路,从深层次上提示了社会主义的本质和建设规律,开辟了社会主义制度不断完善和发展的新途径。
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科学发展观,是中共中央胡锦涛在2003年7月28日的讲话中提出的“坚持以人为本,树立全面、协调、可持续的发展观,促进经济社会和人的全面发展”,按照“统筹城乡发展、统筹区域发展、统筹经济社会发展、统筹人与自然和谐发展、统筹国内发展和对外开放”的要求推进各项事业的改革和发展的一种方法论,也是中国共产党的重大战略思想。中国共产党第十七次全国代表大会把科学发展观写入党章,中国共产党第十八次全国代表大会把科学发展观列入党的指导思想。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:科学发展观在马克思主义中国化进程中的地位探讨相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘 要】科学发展观解决了当下我国在发展过程中的困惑和认知偏差,极大的推进了作为发展中国家对于发展的科学认知。科学发展观是当下马克思主义中国化最新理论成果,极大的推进了马克思主义中国化的进程。
【关键词】科学发展观;马克思主义中国化;地位
科学发展观概念的提出已经十年有余,但其对于中国当下发展实践和马克思主义理论来说仍然是一个全新的概念,继续探讨其内涵及其与马克思主义中国化的关系,对于中国实现更高质量的发展和加快马克思中国化进程有着重要的现实意义。科学发展观是近阶段马克思主义中国化的最伟大的创新,同时它也极大地推进了马克思主义中国化进程。
科学发展观,第一要义是发展,核心是以人为本,基本要求是全面协调可持续,根本方法是统筹兼顾。中国共产党人从我国基本国情出发,借鉴发达国家的发展实践和理念,与时俱进地提出科学发展观。科学发展观是关于发展的本质、目的、内涵和要求的总体性认识和回答,为当下中国发展实践提供了科学的世界观、价值观和方法论。科学发展观关于发展理论的创新,深化了对社会主义发展规律的认识。科学发展观是马克思主义从中国发展实际情况出发,根据世界的发展趋势,对中国的现实发展进行了反思与批判,创造性地提出的发展理论。科学发展观是当下马克思主义中国化的最新理论成果。
科学发展观在马克思主义中国化进程中的地位,在修改的新党章中描述得更加清晰:“十六大以来,以胡锦涛同志为主要代表的中国共产党人,坚持以邓小平理论和‘三个代表’重要思想为指导,根据新的发展要求,深刻认识和回答了新形势下实现什么样的发展、怎样发展等重大问题,形成了以人为本、全面协调可持续发展的科学发展观。科学发展观,是同马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想既一脉相承又与时俱进的科学理论,是马克思主义关于发展的世界观和方法论的集中体现,是马克思主义中国化最新成果,是中国共产党集体智慧的结晶,是发展中国特色社会主义必须坚持和贯彻的指导思想。”
发展问题在马克思主义中国化的历史进程中始终是一个重大课题。新中国历代国家领导人,从毛泽东到邓小平,再到江泽民、胡锦涛等都致力于发展问题的研究。特别是在新的历史条件下,如何发展社会主义成了当代中共党人必须解决的课题。
新中国成立后,如何实现中国更快发展是中国共产党人必须面对和解决的首要问题。以毛泽东为核心的第一代领导集体提出“社会主义革命的目的是解放生产力”,一个国家的经济和和社会发展必须结合本国的实际情况,经济的各领域、各行业要协调发展,要正确处理好各个方面的利益关系,第一代领导集体提出的这些观点是科学发展观重要的理论来源。
科学发展观最主要的理论来源是邓小平理论和“三个代表”重要思想中关于社会主义发展的思想。通过对建国后社会主义建设经验教训基础上,邓小平正确的提出了社会主义建设必须以经济建设为中心,社会主义的根本任务是发展生产力,中国解决所有问题的关键是要靠自己的发展,实行改革开放,促进物质文明和精神文明共同进步,聚精会神搞好经济建设。
邓小平社会主义建设和发展的思想发展实现了对我国社会主义发展道路认识的一次飞跃。江泽民同志着眼于国际政治经济格局的深刻变化和国内改革发展的新任务,强调发展是党执政兴国的第一要务,用发展的办法解决前进中的问题,发展是社会主义物质文明、政治文明、精神文明全面发展。“三个代表”重要思想提出的一个重要意义,就是要求实现全面发展,丰富了社会主义现代化建设的理论。可以说,科学发展观在理论思路、基本概念、语言表述中与邓小平理论和“三个代表既一脉相承,又创新发展。
以胡锦涛为的党中央对我国现阶段经济社会发展的现状进行了反思,在借鉴和吸收发达国家可持续发展的理念的基础上,形成了坚持以人为本,树立全面、协调、可持续的、促进经济社会和人的全面发展的科学发展观。科学发展观,明确回答了什么是发展、为什么发展、怎样发展的重大理论问题,把中国共产党执政的科学发展理念、中国特色社会主义的正确发展方向及全面建设小康社会的和谐发展道路从价值观上进行了贯通,为丰富和发展马克思主义发展理论做出了独特的理论贡献,进一步丰富了中国特色社会主义理论,是与时俱进的马克思主义发展观,实现了马克思主义社会发展理论的新飞跃,是中国化马克思主义发展理论的最新形态。
社会主义的发展思想升华到科学发展观既是一种内在的逻辑,也是一种历史的必然。科学发展观以其对当代中国发展问题的科学回答推进了马克思主义中国化的历史进程,把对发展问题的认识提高到一个新水平。“以人为本”作为科学发展观的核心,用中国本土化语言的形式对马克思主义人类学思想做出了高度概括,这是我们党把马克思主义从欧洲形式转化为中国形式的又一范例。以人为本概括简明,但思想内涵丰富,充分体现并深化拓展了马克以人为本对中国传统文化的继承,使这一科学理念不仅文化底蕴更加深厚,而且更加富于中国民族特色。科学发展观推进了马克思主义中国化的历史进程。
正确理解科学发展观中的“科学”二字是正确理解科学发展观的关键。科学发展中的“科学”二字不是科学主义的,而是对科学主义的扬弃。
第一,“以人为本”的科学发展观内在的包含着新型的人文精神,这种人文精神是马克思在《德意志意识形态》中对经验“现实的人”的重视,也是马克思主义中国化所追求的目标。
第二,“经济、社会和人的全面协调可持续发展” 是科学发展观的价值目标。科学发展观描述的价值目标是基于人和自然相互协调的可行性选择,而不是根据人自身的目的预设的社会发展模式。科学发展观包含的价值观念重塑了与人的终极发展相适应的价值目标、理想和信念体系。
第三,“全面、协调、可持续发展” 摈弃了人类利用智慧征服自然来满足私欲的狭隘的人类中心主义,而是人类与“共在”的自然双方的可持续发展,重塑了人、人类社会在发展中的新型关系。“以人为本”的科学发展观,使科学精神和人文精神、科学价值和人文价值在同一个概念中得到了统一,既倡导了马克思主义新型的人文精神和人文价值,扬弃了科学主义思想指导下反人文价值的倾向和见物不见人的物化原则。同时,对于发展理念的正确认识和把握,也恢复了科学精神的真正权威。科学发展观内在的包含着科学与人文精神的统一,是马克思主义中国化思维范式的创新,从而实现了对马克思主义中国化的又一次理论提升。
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中国的抗日战争在世界反法西斯战争中具有极为重要的地位。中国战场是抗击法西斯侵略时间最长(1931~1945年)的战场,它是国际反法西斯战争的重要组成部分,它揭开了第二次世界大战的序幕。中以下是读文网小编为大家精心准备的:对中国战场决定性地位的再思考相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
中国人民的关内战场(通常也称中国战场)、苏联红军的满洲战场和美、英等国武装力量的太平洋战场,是第二次世界大战期间东方反法西斯战争的三大组成部分。虽然亚太各国人民都为击败日本军国主义作出了重大贡献,是平等的成员。但在军事上毕竟有主次之分,何者是主战场?一直是“二战”史学界热烈争论的问题。
近年来,国内学者大多数坚持“中国主战场说”,其理由大致有以下几条:
一、中国作战时间最长,从“七七事变”算起,有8年之久,若从“九一八”算起,则长达14年。
二、中国军队牵制了日本陆军的主力,既使其无法北侵苏联远东,又削弱了南进东南亚的军力。
三、中国歼灭日军的人数最多,战绩超过美军和苏军。
四、中国人民在战争中蒙受了巨大的人员牺牲和财产损失。
笔者认为,上述四大论据中,第三条存在着明显的漏洞,缺乏严密性和说服力。第一、二、四条虽然本身是正确的,但却不是欲得结论的必备条件。退一步说,即使四项论据均能成立,亦不足以论证“中国关内战场是主战场”的观点,因为是不是主战场,关键在于看它是否具有构成主战场的基本特征。
战争是政治的继续。反法西斯各国对日作战的总政治,是力图迫使日本无条件投降。为达成这一目的,必须实施一系列战争行为。笔者认为,主战场应当是主要战争行为的发生地域,它应具有如下基本特征:汇集了敌对双方武装力量的主力,一系列战役直接反映了国家军事力量最精锐部分的较量,其结果既能对辅助战场产生影响力,同时又决定着——而不仅仅是影响——整个联盟战争的成败。例如,苏德战场被公认为是欧洲战场的主战场,其最基本的依据是,苏德两国各以倾国之师相搏,德军四分之三的兵力是在苏德战场上被歼的。苏军在斯大林格勒、库尔斯克、柏林等战役的胜利,直接导致了法西斯德国的覆灭,对欧洲战场乃至整个第二次世界大战的胜利产生了无法替代的决定性影响。由此,同样可以作出这样的推断:反法西斯战争的东方主战场,应当是消灭日本武装力量主力的战场。即使某个战场拥有若干一般特征,但若不具备根本特征——即没有在战场上取得彻底击败日本战争机器的决定性军事胜利,便不能算作是主战场。
众所周知,日本武装力量由陆军和海军两大军种组成,航空兵分别隶属于两大军种。与其他列强不同的是,日本海军在实践国家军事学说的战略作用上,往往比陆军有着更重要的价值。其一,作为海岛国家的日本,历来侧重发展海军,明治维新以来未曾有过丝毫的松懈。20-30年代,为了建成“一支能与美国相对抗的海军”,日本将其舰艇总吨位扩展至100多万吨,跃居世界第三位,是一支有着强大突击力的现代化作战力量。在此过程中耗费了巨额资金,有时甚至不惜割舍陆军的建设经费。以1918-1937年为例,日本海军预算实际上一直高于陆军,个别年度甚至约为陆军预算的两倍。1其二,从历史上看,日本海军在甲午战争中的黄海大海战、日俄战争中的日本海大海战,比其陆军同时间的满洲旷野之战,对于两次战争的最后成败更具有一锤定音的意义。1941年日本一搏国运的珍珠港事件也是以海军突击的形式发动的。其三,太平洋战场上海空战役所能带来的军事、政治后果,远远超过亚洲大陆上的陆军战役。由于日本海军在中途岛、所罗门群岛、马里亚纳、菲律宾、塞班岛、硫磺岛、冲绳岛等战役中大败,以及数百万吨海运船只无法弥补的损失,2日本世界性军事大国的地位受到了根本性的动摇。1945年8月盟军本土登陆在即,严重地威协着日本国家政权的生存,从而最直接地促成了日本的投降。(需要指出的是,当时中国和苏联的海上力量都很薄弱,即使能够全歼日本在亚洲大陆上的陆军,也没有在日本本土登陆的能力。)其四,和海军日新月异的状况相反,自日俄战争后,日本的陆军建设出现了明显的停滞趋势,停滞导致的落后到三、四十年代已基本形成。和半封建、半近代化的中国国民党部队相比,近代化的日本陆军自然高出一筹,但若置身世界列强,和英、美、苏、德等国现代化陆军相比,则无可争辩地显示出整体、全面的滞后。3由此,笔者认为,日本海军是日本军事力量的核心,承担了战争的首要重担。不消灭它庞大的海军,要赢得战争是一种奢望。对日本来说,一旦其海军悉数被歼,即使陆军主力犹存,有五、六百万之众,亦难继续战争,日本的最后败降即出于此。
显然,在界定“日本武装力量主力”时,不能紧紧局限于陆军,还应将更重要、更强大的海军兵力考虑在内。事实是,中国关内战场和满洲战场对消灭日本海军贡献甚微。中国海军在抗战爆发时总吨位仅5.6万吨,只及日本的二十分之一,并很快丧失殆尽。苏联海军的主力在欧洲,其太平洋舰队兵力单薄。与之对阵的日军“中国方面舰队”和“松花江区舰队”亦长年保持在数万吨左右,战争中几乎没有损失过巡洋舰以上的舰种。日本绝大多数的主力舰艇在“联合舰队”的编成内,它们是被以美国为主的盟国武装力量在太平洋战场上歼灭的。日军在太平洋战场上损失的主力舰艇具体如下:4
战列舰:金钢(32156吨)、比睿(32156吨)、榛名(32156吨)、雾岛(32156吨)、扶桑(34700吨)、山城(34700吨)、伊势(36000吨)、陆奥(39130吨)、日向(36000吨)、大和(64000吨)、武藏(64000吨)。巡洋舰:龙田(3230吨)、天龙(3230吨)、球磨(5100吨)、多摩(5100吨)、木曾(5100吨)、大井(5100吨)、长良(5170吨)、名取(5170吨)、鬼怒(5170吨)、由良(5170吨)、夕张(2890吨)、五十铃(5170吨)、川内(5195吨)、阿武隈(5170吨)、神通(5195吨)、那柯(5195吨)、古鹰(7100吨)、加古(7100吨)、青叶(7100吨)、衣笠(7100吨)、那智(10000吨)、羽黑(10000吨)、足柄(10000吨)、爱宕(9850吨)、鸟海(9850吨)、摩耶(9850吨)、最上(8500吨)、三隈(8500吨)、铃谷(8500吨)、熊野(8500吨)、利根(13320吨)、筑摩(13320吨)、香取(5890吨)、鹿岛(5890吨)、香椎(5890吨)、阿贺野(6652吨)、大淀(8161吨)、能代(6652吨)、矢矧(6652吨)。《日本近现代史辞典》,东洋经济新报1978年发行,第909至912页。就此问题,笔者撰有长文《第二次世界大战日本陆军力量的滞后》,未刊。1937年日本约有航运船只400万吨,1941年增至700万吨。太平洋战争中,主要由于美军的轰炸和潜艇攻击,船损率达80%。(参见《中国近代舰艇工业史料集》第99页,上海人民出版社1994年10月版。)参见【日】中原茂敏:《大东亚补给线》,解放军出版社1984年12月版,第46、47页。
航空母舰:赤城(36500吨)、加贺(38200吨)、龙骧(10600吨)、苍龙(15900吨)、飞龙(17300吨)、瑞凤(11200吨)、翔鹤(25675吨)、大鹰(17830吨)、瑞鹤(25675吨)、祥凤(11200吨)、云鹰(17830吨)、飞鹰(24140吨)、冲鹰(17830吨)、千岁(11190吨)、海鹰(15400吨)、神鹰(17500吨)、千代田(11190吨)、大凤(29300吨)、云龙(17480吨)、天城(17480吨)、信浓(62000吨)。
至于日本陆军,太平洋战争爆发前,中国战场一直抗击着日本陆军的主力。但在此之后,确切地说只是抗击了其陆军主力之一部,有着庞大兵员的另四大主力——“关东军”、“东方军”、“第一总军”(部署在日本本土)、“第二总军”(部署本土)并不用于中国关内战场。而此时,美、英盟军同样抗击着一个陆军战略军团——“南方军”,并使其在战争中遭到重创,因此仅就陆上作战而言,太平洋战场并不逊色。以下是“1937年至1945年日本陆军步师团兵力分布情况简表”1。年月日军步兵师团总数中国关内百分比满洲东南亚及南太平洋朝鲜日本国内台湾及冲绳1937年7月1742111937年末241667%5121938年末342471%8111939年末412561%9251940年末492755%11291941年12月初512243%1310241942年末582339%1415151943年末702333%1523271944年末992525%103821861945年8月1682615%22449598据上表可知,中国关内战场上的日军师团,在太平洋战争爆发前通常占其总数的50%以上,最高曾达71%。此后几年连年下降,1944年占25%,居第二位。1945年仅占15%,居第三位。由此可见,自1943年末起日本陆军主力的部署重心已开始转向南太平洋和日本本土。总而言之,美、英盟军歼灭了几乎全部的日本海军,并重创了“南方军”;苏军歼灭了关东军;中国军队牵制了“中国派遣军”,并派出部分军队到东南亚对“南方军”作战。
为了论证中国战场的战果要大于其它两个战场,某些学者通常引用下面三个数字:
一、据〔日〕林三郎著《太平洋战争中的日本军队》称,太平洋战争期间,日军在西南太平洋和东南亚地区被美、英等国军队击毙和死于伤病者约89万人。
二、据林三郎的《关东军和苏联远东军》称,关东军1945年8月在满洲战场被苏军消灭共达67.7万以上,其中战死者约8.4万人。2
三、据1945年延安总部公布的材料,八年抗战,中共领导的各类武装力量共歼日军527422人。3又据蒋纬国总编:《抗战御侮》称:国民党军共歼日军859626人。两者总计共歼日军近140万人。
笔者认为,这样的论证方式存在着重大的缺陷,颇有断章取义之嫌。就第一条而言,89万人仅指的是日军在“西南太平洋和东南亚地区”的损失,并未包括日本本土的伤亡,而日本本土也属于太平洋战场的区域之内。若将日本本土的数字也包含在内,日军在太平洋战场上的人员总损失必将位居首位。另据日本方面的统计数字,日本在第二次世界大战中共死亡军人约200万人,其中死于中国关内战场为45.5万人。(参见中原茂敏:前引书第1、第332页)。《抗战御侮》第10卷,台湾,1978年,第45页。《中国抗日战争与第二次世界大战系年要录,统计荟萃》,海军出版社,1988年,第479页。《关东军和苏联远东军》,吉林人民出版社,1979年,第201页。引自《侵华日军序列沿革》第271页,解放军出版社1987年版。
还有一些学者则有意无意地将第二、第三条的两个数字相加,声称日军在中国领土上总共损失了约200万人,这显然也是不妥的,因为“中国领土”和“二战”史研究中使用的“中国战场”这个概念是有所区别的,后者在地理上指的是山海关以南中国领土。若将满洲战场的战绩也计算在内,岂非贪苏军之功。
此外我们还应看到,人数也只是计算战果大小的参数之一,还有一个物的因素。衡量海军战果最主要是计算“物”——舰艇。因此,正确的做法应当是将人和物综合起来考察,然后再就各战场进行比较。众所周知,自19世纪下半叶起,由于军事科学技术的迅猛发展,武器因素在战斗力中的比重不断提高,相应地,人力比重急剧下降。第一次世界大战后,这种趋势更为明显。一艘数千、数万吨的巡洋舰或航空母舰。常常凝结着国家的最高科技,虽船载不过千百人,但作为一种强力突击兵器,若折合战力恐怕不会亚于数万陆军官兵。
就对日作战的军事技术水平而言,太平洋战场无疑是最高的。虽然中国的抗战具有反侵略的正义性质,并且采取了切合实际的持久、消耗战略,但充其量只是一场近代水平的战争,绝不可与太平洋战场上大量飞机和舰艇的现代化海空立体作战同日而语。一个工业落后的国家是不可能在现代世界大战中占据主导地位的,也很难有自己真正独立的世界军事战略。
日本派驻关内的中国派遣军长年保持在60万到80万人之间,仅在最后一年才骤增至105万。这个数字相对于关内辽阔的中国大地、最高可达540万人的国民党军队和当时西方的战略战役水平来说,是相当有限的。研究“二战”史的学者都知道,日本陆军缺乏实施现代化战役的技能。具体来说,就是坦克(快速集群)的大规模深远突击、步兵的摩托化、炮兵的大量集中和机动等。换言之,那种源于30年代、大战期间流行于欧洲、北非战场的机械化、高速度、大纵深的合围战役,是日军不具备的。
尽管它几乎在所有针对中国国民党军队的战略性进攻战役中以少胜多,但那充其量“只是现代科学化战争的微弱摹仿而已”,战役本身的质量并不高。其进攻战役的基本布势,是由“军”级军团在航空兵的掩护下,集中大部分兵力猛攻敌方战线的某一部分,实行中央突破。由于动作比较呆板,进展目标固定而有限度,正面攻击一般没有伴之于两侧的掩护,也未向敌方两翼同时实施快速、深远的钳形迂回,所以国民党军队大都可以在遭受突击的情况下,从容撤出基本兵力,免遭合围。
尽管面对的是帝国主义国家中的一支二流陆军,但由于中国国力的孱弱和军事水平的低下,中国军队也仅能对其实施牵制作战,无力采取歼灭行动。太平洋战争爆发后,国民党战场更是表现消极,战略上形成了对盟国战场的严重依赖。严格意义上说,中国国民党军队从未对日本占领者实施过一次重大的战略性进攻战役。中国共产党领导的敌后战场,八年间虽然通过游击战取得了很大成就,卓有成效地占据了广大的农村地区,并将敌人紧紧地压缩在重要城市和交通线一带,但也没有对日军的战略战役军团——军、方面军,实施过歼灭性的打击。当1945年8月日本投降时,“南方军”和“关东军”俱遭重创,建制残缺不全,但同时的“中国派遣军”战略布势却基本完备,师团以上的建制从未遭到过全歼。
众所周知,是否能整建制地消灭敌人的战术兵团乃至战略军团,是现代军事学衡量战争水平的一个重要志。
中国军民虽然抗战最久,但时间长短尚不足以论证“中国主战场说”。以欧洲战场为例,英、法对德作战长达6年(1939年9月始),苏联不过4年(1941年6月始),但没有人会认为英、法的西线是欧洲的主战场。
有些学者在讨论中国战场的牵制作用时指出,由于中国战场牵制了大量日军,有力地支援了苏联的卫国战争和美、英的太平洋战争。他们引用美国总统罗斯福的话:试想一下,如果没有中国的抗战,会有多少日本兵冲向东南亚,又会有多少日本兵冲向中东,他们将会与德军会合。
这种说法固然不错,但我们也应该看到,盟国间的支援不是单向的,而是相互的。一些学者不应该片面地单提我国抗战对别国的帮助,而忽视别国对我国的贡献。太平洋战争爆发后,侵华日军有许多部队南调,从而减轻了中国战场的压力。再以“关东军”为例,尽管它始终部署在中国土地上,但其战略上的真正对手并非是中国的军事力量(如东北抗日联军),而是苏联的远东部队。“二战”期间,苏联远东军一直对日本“关东军”拥有军事优势,即使在1941年12月德军逼近莫斯科的时候也是如此。如果不是苏联一直在“冷战”中遏制着关东军,使其有所忌惮,那么“关东军”主力一旦入关,必将形成攻占中国战时首都——重庆的现实威协,其后果将不堪设想。最好的例证是1944年的豫湘桂战役,日军“中国派遣军”仅拼凑了14万人,便轻易地从河南洛阳打到了贵州独山。
中国八年抗战的损失确实在亚太各国中位居首位,人员伤亡3000万,物资损失600多亿美元,是受日本军阀戕害最重的国家。(对日作战中,美军伤亡32万人,苏军伤亡仅3.2万人)然而,衡量一个战场的地位主要还不在于它自身的损失,而是歼敌的成绩。苏德战场的作用之所以是第一位的,主要不是因为苏联在战争中牺牲了2000多万人,更重要的是苏军歼灭了1000个德国师,并且攻战了柏林,在政治、军事和法律上毁灭了希特勒德国。
总而言之,笔者认为,尽管中国军民坚持了8年抗战,并有4年是在极为艰苦的环境下单独作战,为第二次世界大战的胜利和人类正义事业作出了巨大贡献。但是从大战的整个进程和现代军事学的自身规律来看,太平洋战场无疑起到了摧毁日本军国主义的决定性作用,这是任何其它战场难以企及的。
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小额贷款公司是由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立,不吸收公众存款,经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司。与银行相比,小额贷款公司更为便捷、迅速,适合中小企业、个体工商户的资金需求;与民间借贷相比,小额贷款更加规范、贷款利息可双方协商。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:浅析小额贷款公司的特殊法律地位相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
2008年5月,中国银行业监督管理委员会和中国人民银行共同颁布《关于小额贷款公司试点的指导意见》(银监发(2008 ) 23号,以下简称《指导意见》),明确赋予小额贷款公司合法身份,使其走上了规范化发展的道路。根据《指导意见》,小额贷款公司是由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立,不吸收公众存款,经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司。小额信贷服务属于金融业务的一种,然而小额贷款公司本身是否是金融机构却无定论。
1.规范性文件中的差别规定
《指导意见》没有对于小额贷款公司是否属于金融机构给予明确说明,其他规范性文件中则采取不同的态度对待。财政部因为小额贷款公司的业务属性而将其作为金融企业。《财政部关于小额贷款公司执行<金融企业财务规则>的通知》(财金[2008] 185号)中指出:“小额贷款公司从事信贷业务,执行《金融企业呆账核销管理办法(2008年修订版)》(财金[2008 ] 28号)、《银行抵债资产管理办法》(财金巨005] 53号)等相关金融财务管理制度。”
2.学术界的争议观点
目前学界对于小额贷款公司的法律性质问题也一直存在争议,概括起来主要有三种观点:
第一种观点认为小额贷款公司属于金融机构。如:李有星、郭晓梅等学者认为,通常凡以资金融通为业者属于金融机构,可见小额贷款公司的法律性质属于非银行金融机构。朱大旗、邱潮斌等学者将小额贷款公司包括在新型农村金融机构之中。汪合黔认为,小额贷款公司从事的主要业务为发放贷款,即提供金融服务;且担负着资金需求者和资金供给者的双重身份,理应被视为金融机构。可见,此类学者多基于小额贷款公司的实际业务性质属于金融业务来主张其金融机构的性质。
第二种观点认为小额贷款公司不属于金融机构。如:石翠英认为,小额贷款公司没有取得金融许可证,在法律上其称不上金融机构,所以它不受银监会的监管。潘启雯、陈静等学者认为,小额贷款公司可以转为村镇银行,意味着它未来有机会获得金融牌照。童芬芬认为,在国家政策层面,仍将小额贷款公司作为一般工商企业对待,未将其认定为金融机构。根据中国人民银行1994年颁布的《金融机构管理规定》第六条“中国人民银行对金融机构实行许可证制度。对具有法人资格的金融机构颁发《金融机构法人许可证》,对不具备法人资格的金融机构颁发《金融机构营业许可证》。未取得许可证者,一律不得经营金融业务”和中国人民银行1996年颁布的《贷款通则》中关于“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务,持有中国人民银行颁发的金融机构法人许可证或金融机构营业许可证”的规定,金融许可证是我国金融机构重要的外部特征。
1.法律依据
要回答小额贷款公司是否为金融机构这一问题,必须先厘清什么是金融机构。法律层面对于金融机构进行定义的有《反洗钱法》,其中第三十四条:“本法所称金融机构,是指依法设立的从事金融业务的政策性银行、商业银行、信用合作社、邮政储汇机构、信托投资公司、证券公司、期货经纪公司、保险公司以及国务院反洗钱行政主管部门确定并公布的从事金融业务的其他机构。”
2.理论
分析关于什么是金融机构,笔者查阅了大量金融学和法学资料,发现学者们皆从金融机构的业务属性上对其进行定义。金融机构之所以被称为金融机构,是因为它与普通工商企业不同,它的业务活动领域是货币信用领域,其利润不是直接从生产和销售过程中取得,而是通过金融活动来取得。而所有资金融通的活动皆为金融活动。因此,根据金融机构的定义,小额贷款公司应属于金融机构。
否定小额贷款公司金融机构性质的观点,集中关注于对监管方式的考察。诚然《金融机构管理规定》中关于“未取得许可证者,一律不得经营金融业务”的规定使得金融许可证成为我国金融机构的重要外部特征。并且,《中国人民银行、中国银行业监督管理委员会关于村镇银行、贷款公司、农村资金互助社、小额贷款公司有关政策的通知》中指出:“中国人民银行和中国银监会依据各自法定职责和相关制度规定,对村镇银行、贷款公司和农村资金互助社实施审慎监管。对小额贷款公司的监管,根据《中国银行业监督管理委员会中国人民银行关于小额贷款公司试点的指导意见》的有关规定执行。”此规定将对于小额贷款公司的监管区别于明确定性为金融机构的村镇银行、贷款公司和农村资金互助社。
1.地位的特殊性
小额贷款公司被视为我国民间金融阳光化、合法化的重要途径。民间金融为我国特有的概念,我国之所以有民间金融的概念,跟长期以来正规金融业受到政府严格监管和行政垄断有密切关系。民间金融与非正规金融的概念近似,但民间金融不能等同于非正规金融,这两个概念的侧重点不同。
非正规金融是相对于正规金融而言的。需要注意的是,非正规金融并不是不受监管,民法、刑法等法律为所有金融活动提供基本制度约束框架,而是不受专门的金融监管机构监管,因此,非正规金融是从监管的非专门化角度来界定的。而民间金融为正规金融之外的某一部分金融,因此,它也具备监管的非专门化这一特征。除此之外,其落脚点还在于“民间”二字,民间是与官方相对的概念,表现为金融活动的私人性质。
2.产生背景的特殊性
我国中小企业发展迅猛,目前己有1 100多万户,占全国实有企业总数的99%以上,提供了近80%的城镇就业岗位,完成了75%以上的企业技术创新,创造的最终产品和服务价值相当于国内生产总值的60%左右,纳税额占国家税收总额的50%左右[mo。我国众多中小企业往往以“高投入、高能耗、高排放”为代价,通过“低成本、低价格、低利润”参与市场竞争,在经过30多年的快速发展之后,目前体现出生产经营成本高,税费出口利润被挤压和财政补贴不足的阶段特征。
北京大学国家发展研究院联合阿里巴巴(中国)2011年10月发布的报告显示,中国小企业主们对未来有比2008年金融危机时更悲观的看法。72. 45%的受访企业预计未来6个月没有利润或小幅亏损;3 . 29%的小企业预计未来6个月可能大幅亏损或歇业,对未来经营持悲观态度。资金成为当前中小企业的最主要需求。然而,我国中小企业融资却困难重重。有研究显示,整体上看亚洲国家的中小企业融资难度要普遍高于西方发达国家,而亚洲国家中,中国的中小企业融资难度最大。
小额贷款公司为金融机构,从事金融活动,必须对其实施金融监管。根据政府干预理论,政府干预的基本边界一般通过市场失灵来界定。市场失灵的表现之一为负外部性,而监管的主要功能便在于针对不同风险提供不同的制度安排来防范风险、纠正负外部性。小额贷款公司是面临特殊风险的金融机构,不能简单套用目前适用于其他正规金融机构的监管规则,否则极易造成政府干预的越位和缺位,不利于金融安全,也不利于小额贷款公司的发展。
小额贷款公司在特殊的背景下产生,是满足中小企业和民间资本需求的金融创新,来源于民间金融,目前正处于正规金融与民间金融之间的过渡金融形态,它的特殊法律地位决定了其监管制度设计上的特殊性。在决定小额贷款公司监管制度供给时,必须正视特殊的产生背景,并在监管目标和具体措施的设定上对其特殊性必要的回应。当然,这还需要对于其监管制度进行更为深入的针对性研究。
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凡是有企业的地方就有企业文化,企业文化通常代表着一系列相互依存、相互影响的价值观与行为方式的总和,它是企业员工在长期生产经营的实践中积累和沉淀下来的,为广大员工所拥有。大凡成功的企业都有其鲜明特色的企业文化。如IBM公司的“尊重、服务、卓越”,海尔的“敬业报国、追求卓越”,通用电器的“勇创一流、大胆创新”等,无不为公司的业绩增长或辉煌业绩提供了强有力的精神动力。然而,并非所有公司的文化,都是“卓越”的,比如那种强调安稳、不注意创新、以工作为中心、以利润为中心的企业文化等,无不在阻碍着企业的长久健康发展。
中国加入WTO以后,企业不仅面临国内同行的竞争,而且还要迎接国外同行的挑战,企业之间的竞争大体分为以下四个阶段:
(一)生产性竞争阶段,是在资源短缺的经济时期,企业以生产竞争为主;
(二)质量性竞争阶段,是生产满足供应需要的情况下,人们注重质量为主,这一阶段以质量竞争为主;
(三)品牌性竞争阶段,是在满足供应且质量好的情况下,用户开始考虑品牌因素,目前的市场状况就是以品牌竞争为主;
(四)文化性竞争阶段,这一阶段与知识经济相对应,以高科技为主要特征,强调文化的和谐与统一,把握住这种文化的底蕴,就掌握了竞争的主动权。
在当前知识经济越来越发挥重要作用的阶段,我们应认真分析国内、国外竞争对手的优劣势,着重于在“品牌”和“文化”上发挥优势,谋求相对的竞争优势。
中国传统文化与计划经济衍生出来的多种思维定势,不同程度地渗透到每个企业的组织文化中,不利于企业竞争能力的全面提升,已成为企业参与世界经济一体化竞争的严重阻碍。
一是“官本位”思维。此种思维的特征在于以决策者自我为中心,领导者往往在做工作决策时,不听从意见,也不愿浪费精力做完善的可行性经济分析。因此决策比较感性,没有配套措施,更缺乏周密的行动计划与监控机制,风险性大。
二是“板块状”思维。通常以生产部门、技术部门和管理部门为单位划分疆界,条块明确,各自为政,不注重跨部门流程的规划。由于“板块状”思维缺乏系统性,缺乏很好的继承性和延续性,难以培养企业的核心竞争力,品牌战略难以持续成功。
三是“均贫富”思维。领导者以追求“平均”来维护人际关系的均衡,以证明自己的公平性和领导形象。这种思维往往会带来整个企业组织僵硬、机械、难以变通,与灵活的外资企业组织思维形成明显差距。
四是“权本位”思维。企业的管理者崇尚“权力至上”,使个人权利大于制度,大于法,使权力成为企业活动追逐的焦点。反映在企业活动中,就是争权夺利。领导层不想放弃权力,下属设法钻营权力,广大职工的人性受到抑制,人力资源难以有效开发。
在确定企业宗旨与目标后,领导层要认真分析影响或实现宗旨与目标的关键因素,研判实现宗旨与目标的经营哲学、信念与准则,并采取适当的文化策略运用到企业的生产经营活动中去,在实践中通过检验,逐步修正与完善,并得到职工的认同。
俗话说:“没有规矩,不成方圆”。企业要根据自身发展需要不断调整组织机构,要在财务、人事、供应、生产、销售、技术等业务部门协调一致的基础上,该精简的精简,该调换的调换,该分权的分权,保证企业的各项工作落到实处。每一项制度的制订也要在职工广泛认同的基础上,规定好基本的行为规范,做到职责清楚,奖惩分明。
建设企业文化的有效性靠什么来检验,就看是否坚持以经济效益为中心,是否给企业带来直接或间接的经济效益。以经济效益为中心建设优良企业文化,难在营造一个环境,这种环境要能团结全体员工,激发大家为共同目标不断进行自我优化和自我创新,同心同德,群策群力,携手共进,为企业实现市场和效益的最大化做贡献。
如何形成先进的企业文化?海尔集团变成实力雄厚的世界知名大企业,是从开展建设互动学习型团队活动开始,以全面提高职工素质为本。为形成先进企业文化,海尔还注重发挥大众传媒的优势,如创办《海尔人》报和《海尔新闻》,有力地增强了员工的集体荣誉感和自豪感。当然学习重点是要能够影响职工的思想文化,能够使职工主动积极地努力工作,与企业拧成一股绳,劲往一处使,以企业为荣。
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从罗马城市国家到罗马帝国:公元前6世纪末,罗马放逐了伊达拉里亚人,建立了共和政体,以后,逐渐征服了近邻地区。罗马城市国家站在其他自治国家之上,作为城市联盟的盟主进行统治的传统,到罗马的统治扩大到地中海全部区域的历史时,罗马市不但是罗马帝国的首都,而且不要忘记是罗马城市建立了罗马帝国这个事实。以下是读文网小编为大家精心准备的:试析罗马早期平民的身份地位相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
按照德国史家尼布尔的说法,罗马平民(plebs)起源于王政时代,主要由被征服地区的 移民组成,到王政后期基本形成一个特定等级,与“罗马人民”(Populus Romanus)相 对立(注:尼布尔:《罗马史演讲录》(Niebuhr,Lectures on the History of Roman) 第1卷,伦敦1847年版,第48页。)。
关于罗马平民的身份问题,自19世纪以来,学者们由于观点、方法不同,提出各种不 同看法,并且在“平民是否为公民”这一问题上发生了较大的意见分歧。根据尼布尔、 蒙森、古朗日的看法,只有贵族是原始公民,平民最初不在公民之列,并且不在库里亚 组织之内。然而,英国学者拉斯特则认为公民集团自古以来就包含了贵族和平民。他们 之间的区别仅在于贵族是元老院显贵,平民则是普通大众。(注:拉斯特:《论塞尔维 乌斯改革》(Hugh Last,“The Servian Reforms”),载《罗马研究杂志》(Journal ofRoman Studies)1945年,第30—48页。)
有趣的是,两种对立的理论都能从古典文献中找到证据,说明文献本身存在着相互矛 盾的地方。这是因为古代罗马史家大都缺乏历史发展观念,没有注意到平民是一个发展 、变化的概念,公元一世纪的平民与公元前五世纪,甚至王政时代的平民并不完全相同 ,所以,他们笔下的早期平民和贵族的身上往往带有后世平民与贵族的特征,以致于使 现代的研究者产生误解。这就提醒我们要注意把古人提供的史实和他们自己对历史事实 的理解区分开,历史地考察平民在罗马早期社会中的实际地位和处境,以便客观评价平 民的身份地位。我们主要以王政时代和共和国初期的文献史料为依据,从以下几个方面 讨论早期平民的身份地位:
在王政时代,罗马的平民主要来自被征服地区。罗马人往往把被征服地区的人民集体 迁移到罗马,这就使丧失了国土的平民与罗马人民聚居一地,发生了地域联系。
据文献记载,罗马第三位国王图路斯曾摧毁阿尔巴城,把全体居民掠走,使罗马“人 口翻了一番”。阿尔巴人被安置在凯利乌斯山。(注:李维:《罗马史》Ⅰ,30,1(Livy,Ab urbe condita)译文参考穆启乐、傅永东、张强、王丽英译《建城以来史》卷 一,吉林文史出版社1992年版,第87页。)第四王安库斯占领特列涅(Tellennae),“把 战俘迁移到罗马”;夺取费卡那(Ficana),派兵摧毁城墙,焚烧房屋,“把全体居民迁 入罗马”。两地居民都被安置在凯利乌斯山。他又征服波利托里乌姆城,把阿芬丁山分 给新来的民众居住。后来又有数千拉丁战俘被安置在阿芬丁与帕拉丁连接之处——阿德 穆尔基埃(Admurciae)(注:李维:《罗马史》Ⅰ,33,5。)。
这一时期的外来平民大多是被强迫安置在罗马人的土地上的。他们与罗马人民虽同居 一邦境内,但罗马人民是住在自己祖先的土地上,他们彼此之间既有血缘纽带,又有地 域联系,是天然形成的公民集团;而平民是被剥夺了祖先的土地,人身从属于征服者集 团。他们与罗马人民虽有地域联系,但无血亲关系,不属于公民集团,也就没有公民的 权利。
由于没有公民权,平民对他们居住的土地没有占有权。例如,据李维记载,公元前456 年,元老院通过了保民官伊启里乌斯提出的一项法案,“开放阿芬丁山供人们安居。” (注:李维:《罗马史》Ⅲ,31,1;32,7。狄奥尼修斯:《罗马古事纪》,Ⅹ,31,1 —32,5.参见(法)古朗日:《古代城市》(Fustel De Coulanges,The Ancient City), 马萨诸塞1979版,第233页。)这条法案显然不是为争取平民在阿芬丁山的居住权,因为 自安库斯王时期起,阿芬丁山就已成为平民的聚居区。很可能,保民官要求的是对平民 开放阿芬丁山宅基地的占有权。也就是说,平民虽被允许在阿芬丁山居住,但是对于他 们定居的土地没有任何权利,直到300年之后,经过同贵族的斗争,才获准占地安居。
由于平民对城邦土地没有占有权,所以他们不能随便择地而居,挤占公民的住地,只 能在指定区域建房居住。罗马的公民聚居区与非公民聚居区的划分以“城址”(pomerium)为界线。设立“城址”需要经过占卜等宗教仪式,使之具有神圣性(注:盖利 乌斯:《阿提卡之夜》(Aulus Gellius,Attic Nights)ⅩⅢ,14,3。转引自刘易斯、 莱因霍德:《罗马文明》(Naphtali Lewis,Meyer Reinhold,Roman Civilization),纽 约1966年版,第1卷,第57页。)。它象征着城墙以内的人民是受到邦神庇佑的,而城墙 以外的人则是不受邦神保护的(注:关于设立“城址”的宗教仪式记载见李维:《罗马 史》Ⅰ,44;狄奥尼修斯:《罗马古事纪》Ⅰ,88;普鲁塔克:《罗慕洛传》11(Plutarch,Romulus)等。另见古朗日:《古代城市》,第134—142页。)。城邦的土地 以城址为界分为两部分,城市内圈是公民集体赖以生长的土地,城市外围则是通过征服 战争夺来的土地,是公民集体控制下的地盘。有权居住在城内的人们属于公民统治集团 ,而被迫住在城外的人们则是处于公民集团控制下的被统治者。这种情况与中国周代国 野制度下,国人与野人的定居地彼此分隔的现象有类似之处。(注:参见何兹全:《中 国古代社会》,河南人民出版社1991年版,第38页;田昌五、臧知非:《周秦社会结构 研究》,西北大学出版社1998年版,第38—53页。)
最初的罗马公民主要聚居在帕拉丁、魁里纳尔、卡皮托尔山等山丘上(注:狄奥尼修斯 :《罗马古事纪》Ⅱ,50,1;Ⅳ,13,2;李维:《罗马史》Ⅰ,44,3。)。第一批来 自阿尔巴的平民被安置在城市的边缘地带,即帕拉丁的外围凯列乌斯山,此后更多的平 民被集中置于阿芬丁、埃斯奎林和维米纳尔等城郊诸山上。直到王政时代末年,阿芬丁 山始终未被划入神圣城址的保护圈之内。平民的聚居区与公民的聚居区彼此分开:公民 住在城内,平民聚居在城郊。公民和平民聚居区的隔离反映出两等级成员之间身份地位 的差距。
罗马城邦的土地分为公有地和份地两部分。在建城之初,罗马人的土地是以氏族和库 里亚为集体进行平均分配的。狄奥尼修斯说:“他(罗慕洛)把土地平均分为30份,每个 库里亚分得一份。”(注:狄奥尼修斯:《罗马古事纪》Ⅱ,7,4。)全体氏族成员和库 里亚成员都有权从公有地中分配到一块大约两犹格的份地作为世袭产业(注:瓦罗:《 论农业》,王家绶译,商务印书馆1997年版,第40页。)。无论哪一类土地,最初只有 拥有魁里特公民权的人,才有资格成为土地所有者。罗马法典中有明文记载:“罗马人 民一度也曾遵循过这一法则:某人或者根据魁里特法(Iure Quiritium)是所有者,或者 不被视为所有者”(注:盖尤斯:《法学阶梯》,Ⅱ,40。参考黄风译文,中国政法大 学出版社1996年版,第90页。)。按照马克思的说法:“财产是魁里特的财产,是罗马 人的财产;土地私有者只是作为罗马人才是土地私有者”(注:马克思:《政治经济学 批判手稿》,《马克思恩格斯全集》第46卷,上册,人民出版社1979年版,第477页。) 。那么,平民是否能占有城邦的土地?
文献提到,国王曾经从公有地中划出部分土地分给平民。例如,狄奥尼修斯说,“图 路斯把这些土地在那些没有份地的罗马人中间平均分配”(注:狄奥尼修斯:《罗马古 事纪》Ⅲ,1,5。);又说,塞尔维乌斯“获得统治权之后,他立刻把公有地分配给那 些替别人当雇工的罗马人”(注:狄奥尼修斯:《罗马古事纪》Ⅳ,13,1。)。需要指 出的是,这里所说的“罗马人”实际上指的是平民,而不是罗马公民。因为,这些人没 有“份地”,而罗马公民一般都是拥有小块份地的私有者。又因为他们在别人的土地上 做雇工,说明他们无权占有和使用公有地,可见这些人不是公民。
尽管平民也像公民一样从国王那里得到份地,但是,平民与土地生产资料的关系和公 民与土地生产资料的关系本质不同。公民是城邦生产资料的所有者,而平民只有通过与 城邦建立从属关系,其中许多平民通过与贵族家族建立从属关系,才能间接使用城邦的 ,或贵族家族的土地生产资料。
古罗马作家费斯图斯(Festus)说:“父家长(patres)像对待自己的儿子一样,把土地 分配给他们的仆从。”(注:转引自古朗日:《古代城市》,第260页。)这里的“仆从 ”包括被保护人、奴隶和其他从属者,他们的份地又被称为“彼库里”(peculium)。19 世纪的法国历史学家古朗日(Fustel De Coulanges)阐明了从属者与生产资料的关系, 他说:“家族的财产完全属于父家长所有,但他可以同小宗,甚至与被保护人共同分享 。小宗在大宗灭绝后,对家族财产拥有权利,而被保护人却永远不会成为所有者。他耕 种的土地只是托付给他耕种的,在他死后必须还给保护人。”(注:古朗日:《古代城 市》,第227页。)
国王相当于城邦中的父家长,是全体外来平民的“保护人”。他也像一个父家长一样 ,负责给城邦的公民和从属于城邦的平民分配土地,但公民的份地可以世袭占有,平民 则很可能没有继承权。《十二铜表法》第5表就体现了平民为争取财产继承权而进行的 斗争(注:《十二铜表法》的内容参见谢邦宇等编:《罗马法》,群众出版社1983年版 ,第364页—371页。)。19世纪的罗马法研究者梅因(Henry S.Meine)说:“当‘遗嘱权 ’在法律史上第一次出现时,像几乎所有伟大的各种罗马制度一样,有迹象证明它成了 ‘贵族’和‘平民’间争论的题目。当时有一条政治格言,即‘一个平民不能成为一个 大氏族的成员’(Plebs Gentem non habet),其结果是把‘平民’完全排斥在‘贵族民 会’(Comitia Curiata)之外。因此,有些评论家就认为一个‘平民’的‘遗嘱’是不 可能在‘贵族民会’中宣读的,因此一个‘平民’也就完全没有‘遗嘱’之权。……法 律规定,父家长得使用他的财产(pecunia)的监护权——这一条法律除了使‘平民遗嘱 ’合法化外,不可能有任何其他的目的。”(注:(英)梅因:《古代法》,沈景一译, 商务印书馆1996年版,第115—116页。)可见,王政时期的平民对城邦的土地没有占有 权。
土地看来似乎是在公民和平民之间平均分配,但是,未分配的公有地是公民潜在的生 产资料来源。这就造成了生产资料在平民和公民之间的分配极不平衡。全体公民都有权 占有和使用公有地(虽然公民内部也存在分配不均现象,贵族家族利用特权往往比普通 公民多占土地),但平民完全没有占有公有地的权利。城邦可以给他们分配土地,也可 以不给他们分配土地,平民只能被动接受。为此,公元前五世纪平民运动兴起之后,平 民提出占有公有地的要求,经过两个世纪的斗争最终获得了土地占有权。
王政时期,虽有平民通过各种渠道取得了份地,但是,看来并非所有平民都有土地。 例如,在《十二铜表法》中就存在着“有产者(adsidui)”和“无产者(proleterii)” 之分,说明当时还有许多人没有地产,或几乎没有地产。即使拥有两犹格小块份地也不 足以养家。蒙森对此做了估算:“后来的罗马共和国和王政时期的农民都以平均小麦五 罗马斗即可播种一犹格田地,种一收五。依此计算,如果不计住宅和宅院所占之地,视 其全为耕地,并且不计算休耕的年数,一块世袭田的产物共计五十罗马斗,除去种子, 共计四十斗。据卡托(《论农业》,第56章)估计,一个勤劳的成年奴隶每年吃小麦五十 一斗。由此看来,一块世袭田能否维持一个罗马家庭,任何人都能从中做出解答。”( 注:蒙森:《罗马史》,第1卷,李稼年译,商务印书馆1994年版,第169页,注1。)
无论是无地的平民,还是拥有小块份地的平民都不得不另找生活来源,有的在富裕的 公民家族的土地上劳动,有的在公有地上劳动。尽管平民与公民在田间并肩劳动,但是 两者的劳动性质不同。公民或者在本家族的土地上劳动,或者在享有占有权的公有地上 劳动,他们是自给自足的生产者。平民对于这两类土地都没有权利,只是通过保护制度 (clientship),或借贷制度(nexum),或短期雇工等方式,以人身抵押,以劳动交换, 换取一份谋生的土地生产资料。
许多古典作家,如西塞罗、普鲁塔克和狄奥尼修斯都说,在罗马早期社会中,曾有许 多平民投靠贵族做其被保护人(注:狄奥尼修斯:《罗马古事纪》Ⅱ,9,2;普鲁塔克 :《罗慕洛传》,13;西塞罗:《论国家》(Cicero,De Republica)Ⅱ,16。)。威廉· 史密斯(William Smith)提到了这些作家的记载,并解释说:“在罗马早期,被保护人 的处境在许多方面要比平民的处境好得多,很可能,某些平民因此放弃做一个自由民的 权利,同贵族建立起保护关系,这类现象也就出现在以上提到的那些作家的故事中了。 ”(注:威廉·史密斯:《希腊罗马古典辞典》(William Smith,Dictionary of Greekand Roman Antiquities)波士顿1870年版,第924页。)被保护人不是我们主要考察对象 ,需要指出的是,保护制度确实可以为缺乏生产资料的平民提供一条谋生渠道。被保护 人与平民的区别仅仅在于,前者从属于公民私人家族,而后者从属于城邦公民集体(注 :蒙森最早提出这种看法。参见蒙森:《罗马史》第1卷,第78页。)。被保护人虽然获 得了较好的生产、生活条件,但他们并没有独立的经济地位,其人身和财产都受到保护 人的控制,他们的劳动属于依附劳动(注:普鲁塔克说:“被保护人要对他们的保护人 示以忠心,不仅恭敬自持,如果保护人贫困,还要帮助他们女儿准备嫁奁,并代为偿还 债务。”(《罗慕洛传》,13,6)另见狄奥尼修斯:《罗马古事纪》Ⅱ,10,2。这表明 贵族保护人不仅占有自己的财产,而且有权支配被保护人的人身和财产。古朗日对被保 护人在社会生产、生活中的地位做了较详细的论述。参见古朗日:《古代城市》,第22 4—229页;第255—261页。)。
下面对罗马早期的借贷制度简要做一点说明,因为平民反抗债务奴役制的斗争是平民 运动的一个重要内容。根据文献记载,公元前五世纪,平民运动爆发前夕,平民普遍受 到债务束缚,但这不是共和国初期才产生的新现象,而是自王政时代以来便一贯如此。 事实上,欠债现象是平民被排斥于土地生产资料之外的必然结果。平民为了谋生不得不 向城邦共同体或公民个人借贷土地、种子或牲畜等。在缺乏货币资金流通的时代,土地 和人身是主要的抵押品。由于平民不能支配城邦的土地,只有以人身做抵押,这就不可 避免地沦为“债务人”(nexi)。债务人以向债权人提供劳动的方式偿还债务,债权人向 平民借贷的主要目的就是要换取债务人的劳动。因此,“借贷制度(nexum)最重要的作 用就是为大土地所有者提供依附劳动者(dependant laborers),任其剥削。”(注:T.J .康奈尔:《罗马的起源》(Cornell,The Beginnings of Rome),罗特莱基出版社1997 年版,第330页。)共和初期平民普遍欠债的现象,实际体现了平民在城邦土地所有制下 的一种谋生方式。平民依附劳动者的存在既是古典奴隶制不发达的结果,反过来又对奴 隶制在生产领域的发展起到一定的限制作用,以致于罗马的奴隶大量局限于家务劳动( 注:康奈尔:《罗马的起源》,第283页。)。
由此看来,在平民运动发生之前,平民还不是一个独立的小自耕农集团,他们大多是 从属于城邦或公民家族的生产者。公民集团则通过占有生产资料而间接地占有了平民的 劳动。于是,平民与公民,即罗马人民之间存在着一种类似于阶级矛盾的对立。这种现 象可以作为列宁所说的“等级是以社会划分为阶级为前提的,等级是阶级区别的一种形 式”(注:列宁:《民粹主义空想计划的典型》《列宁全集》第2卷,人民出版社1984年 版,第453页,注1。)这条命题的注释。
平民整体上从属于公民集体所代表的国家,他们中的部分人还从属于某些公民个人或 其家族。平民在城邦中的这种从属者身份突出表现为,他们对控制着他们的城邦只能尽 义务,而不能享受公民所拥有的各种权利。
罗马早期社会的政治组织以氏族和库里亚为单位。只有库里亚成员才能参加公民大会 ,并通过公民大会行使其政治权利的。另外,氏族家族的首领可选派代表参加元老院, 享有对国家大政方针的决策权。无论是库里亚大会,还是元老院都没有平民的席位。
尽管库里亚大会中可能会出现非公民身影,例如,我们知道贵族经常带着他的被保护 人一道参加大会。国王也可能带着他的侍从和支持者出席库里亚大会,甚至元老院会议 。据李维记载,当塞尔维乌斯王和篡位的小塔克文进行殊死搏斗时,双方都率领着大批 随从。国王的侍从和支持者大多为受国王保护的平民,据说塔克文王曾把他的支持者提 拔进入元老院,李维说:“他增选一百人为元老,这些人后来被称为‘小家族的’(minorum gentium)。他们是王可依靠的派系(factio),因为他的恩泽才使他们进入库里 亚。”(注:李维:《罗马史》Ⅰ,35,6。“库里亚”一词有多种含义,一指元老院会 场,亦指元老院。据说,第三王图路斯·豪斯提利乌斯第一次为元老修建了一座以自己 的名字命名的会堂——“豪斯提利乌斯的库里亚”(李维:《罗马史》Ⅰ,30,2);一 指库里亚组织。结合上下文,此处的“库里亚”指的是“元老院”。当然,获得了贵族 身份的平民自然也就进入了库里亚组织。)但是,这些平民是以从属者身份跟随其贵族 保护人或国王一道参加库里亚大会的。古朗日说:“在公民大会中,每个家族只有一票 表决权。父家长有可能咨询他的族人,甚至他的被保护人,但他独自投票。而且法律禁 止被保护人持不同意见。被保护人是通过贵族父家长与城邦发生联系的。”(注:古朗 日:《古代城市》,第229页。)平民与国王和贵族家族的从属关系,决定了他们不能享 有独立的参政权利。
虽然个别外来者或者外来氏族,经库里亚大会批准,可以被接纳为罗马公民,其家族 首领甚至入选元老院,成为贵族,例如,安库斯王接纳了塔克文氏族(注:李维:《罗 马史》Ⅰ,34。)。西塞罗说:“他很容易地被吸收为公民。”(注:西塞罗:《论国家 》Ⅱ,20,35。)。塞尔维乌斯由一名被释奴转变为贵族。狄奥尼修斯说:“由于这些 功绩,罗马人觉得应该投票表决把他从平民转为贵族等级,他们以前曾把这种荣誉授予 塔克文,更早的时候曾授予努玛·庞普里乌斯。”(注:狄奥尼修斯:《罗马古事纪》 Ⅳ,3,4。)直到公元前504年,共和国还接纳了一名萨宾部落首领克劳狄乌斯及其族人 和从属者为公民,克劳狄乌斯被选为贵族元老(注:李维:《罗马史》Ⅱ,16,5。)。 塔克文王曾从平民家族中选拔元老。李维说,共和初年,布鲁图斯也曾选拔骑士阶层的 平民补偿元老院空额。但是,个别平民被提拔,获得公民权,甚至转变为贵族,只是他 们个人获得的特权,并不代表平民整体上享有公民权和入选贵族元老院的资格。
平民没有政治权利还表现在他们不能担任城邦的高级职官,不能管理国家事务。公元 前366年以前,罗马共和国只有一套属于“人民”的职官体系。独裁官的别名“人民的 长官”(magister populi)表明了其阶级、等级属性。平民只能担任保民官、营造官等 低级的“平民的长官”(magister plebi)。甚至“国家”一词res publica,意为“人 民的财产”——只有“罗马人民”才是城邦主权的代表,这里面也隐含了对平民的排斥 (注:西塞罗:《论国家》Ⅰ,39。)。
平民虽无权利,但必须对城邦承担服兵役和纳税等义务。图路斯王曾征募被征服的阿 尔巴人组成10个骑兵队(注:李维:《罗马史》Ⅰ,30,3。)。老塔克文王也通过吸收 平民扩充了罗马原有的三个军团的人数(注:李维:《罗马史》Ⅰ,36,7。)。塞尔维 乌斯王更致力于吸收被释奴,扩大兵力。小塔克文王统治时期,平民的兵役、捐税大大 增加,他还迫使平民从事繁重的公共工程建设,使大批平民破产(注:狄奥尼修斯:《 罗马古事纪》Ⅳ,43,2;Ⅳ,44,1。)。
当然,公民也有服兵役的义务,并且公民私人承担的服兵役的费用也可算作向城邦缴 纳的间接税,但是,公民的义务和权利是一致的,平民却是单方面地承担义务,而没有 权利。
平民虽然在城邦的保护下享有人身自由,但因为是没有公民权的自由人,所以其自由 受到城邦的限制。在某种程度上,平民还是公民集体的暴力专政对象。“罗马人民”(populus)一词源于“populor”意为“摧毁”、“劫掠”(注:格莱尔:《牛津拉丁字典 》(P.G.Glare,Oxford Latin Dictionary),牛津1977年版,第1404页。)。由于平民主 要来自被征服地区,所以对他们来说,公民集团是一个武装暴力集团,是“毁灭者”。 李维说,安库斯王曾因大批外来人口涌入罗马,造成“恶行滋生”而修建了一座监狱( 注:李维:《罗马史》Ⅰ,33,9。)。这种暴力机器的出现表明平民当时处于罗马人民 的严密监督和统治之下。
恩格斯说:“凡是部落以外的,便是不受法律保护的。”(注:恩格斯:《家庭、私有 制和国家的起源》《马克思恩格斯选集》第4卷,人民出版社1995年版,第96页。)早期 平民在城邦中的处境便是如此。平民普遍受到贵族的任意欺压和虐待。据狄奥尼修斯所 载,公元前494年平民举行第一次撤离运动时集体立下的神圣誓言说:“不许任何人像 对待普通人那样强迫保民官违背意愿去做事;不许任何人鞭打他,或让他人鞭打他;不 许任何人杀害他,或让他人杀害他。假如有人犯禁,使他受到诅咒,把他的财产没收献 给凯勒斯神(Ceres)。”(注:狄奥尼修斯:《罗马古事纪》Ⅵ,89。)这从反面说明平 民可能曾经受到罗马贵族的虐待,而且当平民受到极不公正的待遇时,罗马的法律不能 给平民提供保护,平民只能进行道义上的谴责和宗教上的诅咒,或者强行反抗。
狄奥尼修斯提到平民出身的塞尔维乌斯王曾经专门制定了保护平民的法律,在此之前 ,只有贵族和罗马人民才能得到法律保护。他说:“塞尔维乌斯制定了法律,修改某些 陈旧过时的法律,那些都是罗慕洛和努玛·庞普里乌斯制定的法律,同时他自己也设立 了一些法律。”但是小塔克文篡权后,“塞尔维乌斯制定的使他们人人都能享有公平, 保障他们与贵族交往时不受其伤害的法律,统统都被塔克文废除了。”(注:狄奥尼修 斯:《罗马古事纪》Ⅳ,10,3;43,1。)直到公元前五世纪中期,平民为重新获得法 律保护同贵族进行过斗争。公元前456年,保民官要求“指定一个包括贵族和平民在内 的立法委员会,合作制定出符合双方利益,保障双方自由的法律。”(注:李维:《罗 马史》Ⅲ,31。)《十二铜表法》的颁布标志着平民初步获得了法律的保护。
共和时期,平民兴起争取平等权利的斗争。在法律方面,平民建立了独立的立法机构 ——部落大会,摆脱了执政官和元老院对立法权的控制与干涉,使罗马的立法体系分成 两半。法学家盖尤斯说:“法律是由人民批准和制定的。平民会决议是由平民批准和制 定的。”(注:盖尤斯:《法学阶梯》Ⅰ,3。黄风译,中国政法大学出版社1996年版, 第2页。)这是一种独特的历史现象,是罗马国家为调和两种不同成分之间的矛盾而发明 的特殊的法律体系。
《十二铜表法》第11表清楚地记载着罗马早期社会中的这一习俗。然而,这一证据却 受到部分西方学者的怀疑和否定。德国学者马德维格说:“禁止贵族和平民之间的通婚 权,这一点对于那些认为贵族和平民在很早的时期就激烈对立的人来说没有什么价值, 因为这条体现等级间区别的最明显的标志,其实是第二个十人立法委员会的创制。”英 国学者拉斯特同意他的看法,认为王政时期平民曾与贵族通婚,《十二铜表法》只是取 消了平民的通婚权而已。拉斯特从文献中找到了根据,说:“除非我搞错了,实际上, 三位权威作家——西塞罗、李维和狄奥尼修斯都这么认为。”(注:拉斯特:《论塞尔 维乌斯改革》,《罗马研究杂志》1945年,第31页。)据此,他推断出“平民享有与贵 族的通婚权”,并且认为平民同贵族一样,享有平等公民权。
我们来看拉斯特提到的证据:
西塞罗说:“他们又补充了两条极不公正的法律,以一条极不人道的法案禁止平民与 贵族通婚,虽然通常甚至允许与外国人结婚。”(注:西塞罗:《论国家》Ⅱ,63。)
狄奥尼修斯说:“这些新法案中有这样一条,贵族与平民之间缔结的婚约应属非法, ——按照我的意见,这条法案的制定不是为了别的原因,而是防止两个等级由于通婚与 姻亲联系出现的一度融合,从而和谐地聚集在一起。”(注:狄奥尼修斯:《罗马古事 纪》Ⅹ,60,6。)
李维记载了公元前445年通过的一项平民决议《卡努里乌斯法》,该法案废除了《十二 铜表法》中禁止平民与贵族通婚的法令。保民官卡努里乌斯与元老院的辩论,以及卡努 里乌斯的发言显然出自李维自己的揣摩,从中可以看出,李维本人对于贵族不愿与平民 通婚的原因是不很清楚的。他借卡努里乌斯之口发问:“如果一个贵族娶了一个平民妻 子,或者一个平民娶了一个贵族妻子,这里究竟有什么实际区别呢?请问是什么权利受 到侵犯呢?”(注:李维:《罗马史》Ⅳ,4,12。)
从上述材料可看出,这些古代作家一方面发现《十二铜表法》中确有“平民不得与贵 族通婚”的法令,另一方面对早期社会居然有这样的立法感到十分不解。因为,在他们 生活的年代,平民与贵族之间已不存在通婚的隔阂,甚至获得了法律上的平等公民权。 西塞罗以公元前一世纪的公民平等观念为出发点,批评禁止平民与贵族通婚的法令“不 公正”,但这并不能证明上古不曾实行过这种习俗,也不能说明公元前五世纪或更早时 期的人们也认为这条法令“不公正”。狄奥尼修斯以为在《十二铜表法》之前,平民曾 与贵族通婚,但他并未提供王政时期平民与贵族通婚的证据。
因此,拉斯特的推断是值得怀疑的,因为他把古典作家叙述的事实和他们自己对历史 的理解混同起来,而这两种材料的价值并不完全相同。法典文献真实地反映了其所属时 代的面貌,史料价值无疑是极高的,在没有事实根据的情况下不应轻易否定。罗马早期 社会制定的各种立法明白地显示出,平民并非从来就拥有通婚权、参政权等各项公民权 利,而是经过长期斗争,逐渐获得的,正因为平民曾经没有公民权,所以才会为争取权 利而与贵族发生冲突。古代作家对平民的公民权从无到有,平民与罗马公民从对立到融 合这一历史发展过程缺乏清楚的认识,往往不自觉地抹杀了王政时期“平民”与“人民 ”之间的界线。他们认为外来平民从一开始就被罗马人一视同仁地接纳为公民,享有平 等公民权,因此在行文中经常混用“平民”和“人民”,这就是为什么古老的《十二铜 表法》中出现平民与贵族不得通婚的法令让这些古典作家如此不解的原因。
平民的主体属于外来者,他们自有其宗教信仰。在阿芬丁山上,平民有自己的祭坛(如 凯勒斯神庙)和祭司,与卡皮托尔山上的代表城邦宗教信仰的神庙和祭司团形成对立。
由于罗马人在征服一地居民的时候,允许他们保持自己的神qí@①崇拜,有时甚至把 外邦的神qí@①迁入罗马,使得外来平民在失去自己的土地和城邦的时候,并没有失去自己的宗教信仰。例如,图路斯王摧毁阿尔巴城之后,下令把“各处的公共和私人建筑夷为平地,……只有神庙得以幸免。”(注:李维:《罗马史》Ⅰ,29,6。)
但是,平民的宗教信仰受到他们居住城邦的限制和规范。据李维记载,图路斯王征服 阿尔巴之后,阿尔巴落了一场石雨,据说派去调查的人们“觉得听见一个来自山顶树林 奇大的声音命令阿尔巴人按父辈的习俗举行献祭。他们已忘记了这些,就好象他们把诸 神连同他们的祖国一起遗弃了一样。他们或是采用了罗马祭礼,或者,如通常发生的那 样,记恨于命运,放弃了对神的崇拜。”(注:李维:《罗马史》Ⅰ,31,3。)这则材 料说明罗马统治者曾经强迫阿尔巴人按照罗马人允许的方式献祭,并且迫使许多人失去 了祖先的宗教信仰。狄奥尼修斯提到,公元前496年,贵族独裁官普斯图密乌斯(Postumius)曾主持向阿芬丁山上新建的凯勒斯神(Ceres)、信义和促生女神(Liber-Libera)献祭仪式(注:狄奥尼修斯:《罗马古事纪》Ⅵ,17,2;94,3。),说 明平民的神qí@①崇拜须受到贵族祭司的指导和监督。
平民不能参加公民集体的宗教祭祀,不能担任祭司职务。古朗日说,这是因为“他们 对于城邦的、家族的宗教组织全然陌生。”(注:古朗日:《古代城市》,第230页。) 因为平民处于共同体之外,所以他们是不受邦神庇佑的人,例如,文献中经常见到贵族 说平民“得不到吉兆支持”。李维说:“平民不能取得吉兆,仿佛他们被永生的天神所 憎恨一样。”(注:李维:《罗马史》Ⅳ,6,3。)贵族祭司有时也替平民祈福,古老的 宗教套语中有“愿神保佑罗马人民和平民”的话语。但是,平民无权直接向邦神祷告, 更无权替罗马人民祈祷。直到公元前四世纪末,经过长期斗争,平民才取得了担任宗教 职务的权利。
综上所述,根据平民在罗马早期社会中的地位,以及平民在经济、政治、宗教和社会 生活等方面的实际处境来看,平民是从属于城邦公民集体的(其中部分平民还从属于公 民家族或公民个人)无公民权的自由人。
平民和罗马人民虽然同为居住在罗马城邦中的自由人,但他们之间的身份地位有较大 差距。罗马法典对此做了说明。查士丁尼的《法学阶梯》指出:“一切人不是自由人就 是奴隶”,“一切奴隶的地位没有任何差别;至于自由人则有许多差别,他们或是生来 自由的,或是被释而获得自由的。”(注:查士丁尼:《法学总论——法学阶梯》,张 企泰译,商务印书馆1989版,第12、14页。)把自由民分为不同类型,这是古代等级社 会的重要特点。不同类型的自由民彼此之间存在着权利、地位上的差别。
廖学盛先生指出:“在自由民内部,从经济角度看,有奴隶主和自力谋生者的区别。 而从政治方面考察,则存在有公民权者与无公民权者的严格划分”,“基于氏族部落的 血缘关系,在统治者与被统治者等级和阶级地位的确立和区分中起着决定性的作用,由 此产生了处于早期奴隶占有制阶段的国家的另一个重要特点,即公民集体等同于国家。 ”(注:廖学盛:《从古希腊罗马史看奴隶占有制社会的若干问题》,《历史研究》199 5年第5期,第137页。)“公民集体等同于国家”这一见解是有依据的。罗马人认为“国 家即人民之事业”(注:西塞罗:《论国家》Ⅰ,39。),说明“罗马国家”即“罗马人 民”,亦即公民集体,“平民”却不在其中(注:共和国时代的宗教祈祷语里还有“愿 神保佑罗马人民和平民”这样的语句,说明在早期社会中,“罗马人民”曾与“平民” 相对立。李维:《罗马史》ⅩⅩⅠⅩ,27;西塞罗:《反对慕雷纳》(Pro Murenna)Ⅰ 。)。
拉斯特等西方学者把“平民”视为原始“罗马人民”的一部分,继续沿袭古人所犯的 错误——他们分不清平民和人民之间的区别。之所以产生混淆是因为拉斯特把氏族社会 内部的等级分化,即“罗马人民”中的氏族贵族与普通民众之间等级分化,等同于氏族 部落内外的等级差别,即罗马人民与平民之间的等级差别。他说:“平民包括那些不怎 么显赫的氏族中的成员,失去保护人的被保护人,被罗马吞并的邻近村落的农民,以及 迁入这座发展中的城市的移民。”(注:拉斯特主编:《剑桥古代史》(H.Last,TheCambridge Ancient History)第7卷,第2册,剑桥大学出版社1928年版,第421页。)
显然,这种见解忽视了血缘关系在人类早期社会组织中的重要作用。根据世界各地的 民族学材料,以及根据罗马古代文献所提供的情况看,刚刚从氏族社会废墟上产生的早 期国家的统治者与被统治者之间相互关系的确立,往往源于氏族社会基于血缘关系的内 外区分,这种区分直接造成了氏族部落共同体内部成员与外来者之间的对立。罗马早期 社会的主要矛盾就体现为populus与plebs之间的对立。
拉斯特混淆了populus中非显贵成员与外来平民之间的界线,看不清平民没有公民权这 一事实,他说:“我们不能否认,罗马的平民拥有‘罗马公民’(Cives Romani)这一头 衔,尽管平民并不充分享有后世公民权中的相关权利。”(注:拉斯特:《剑桥古代史 》,第422页。)这句话本身就有矛盾:既然平民不能充分享有公民权中的各项权利,又 怎能算是罗马公民?
罗马平民是一个发展、变化的概念。罗马平民并非从来就享有公民权。在王政时代和 共和国早期,平民属于无公民权的自由人。自王政后期起,至公元前三世纪初,平民利 用战争对政府造成的压力,通过斗争逐渐获得了各项公民权,最终成为扩大了的罗马人 民的一个组成部分。
到公元1世纪,“平民”和“人民”不仅在法律上权利平等,而且在罗马作家的笔下几 乎成了同义语,二者之间的差别已彻底消失,渐渐被人们所遗忘。Plebs一词作为一般 意义上的“平民”继续存在,但它的对立物不再是“人民”,而是“贵族”。公元二世 纪罗马法学家盖尤斯编撰的《法学阶梯》一书反映了这种变化,他说:
“平民不同于人民,因为所谓‘人民’是指所有的市民,也包括贵族;而所谓‘平民 ’则是指除贵族以外的其他市民。”(注:盖尤斯:《法学阶梯》,第2页。)
这句话一方面承认平民与人民是两个不同的概念,另一方面又不承认平民与人民之间 存在对立关系。相反,盖尤斯认为平民包含在人民之中,与贵族对立,构成罗马人民内 部的一对矛盾体。这段文字既见证了平民由外部渗入罗马人民内部的巨大历史变化,但 同时又模糊了这一变化过程,仿佛平民与罗马人民之间深刻的裂缝不曾存在过似的。这 是古代作家经常犯的错误。
@①原字左礻右氏
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在艺术形式千奇百怪层出不穷的美国当代诗坛,约瑟夫·布罗茨基(1940—1996)卓尔不群。在对布罗茨基庞杂的诗歌思想和美学观点进行整体性考察时,笔者发现:语言是布罗茨基诗歌和散文的一个核心形象。细心的读者可能会发现,1972年后,语言在布罗茨基的诗中逐渐占有了压倒一切的地位。流亡的处境提供了“极大的加速度”,把他推入了孤独,推入了一个绝对的视角:在这个状态下,只有他自身和他的语言,其他的人与物都隔在这两者之间。[1]流亡使布罗茨基发现,语言改变了命运,变成了他的“职业和责任”。 对他而言,语言是他的房舍,是生活的目的。通过诗人说话的语言具有真正的形而上学的地位。正是从语言入手,布罗茨基形成了自己的诗学。布罗茨基对语言的推崇甚至到了偶像崇拜的程度。在他那里,语言具有了一种神话般的、本体论上的意义。可以说,对于一个像布罗茨基这样的人而言,语言就是他所肩负使命的形式,就是他的存在命运的形式,就是他与天意签约的形式。[2]
布罗茨基的诗学不符合任何一个既定的范畴。[2]在诗人与诗歌的关系方面,布罗茨基继承了诗歌创作的灵感说,夸大了诗人在创作过程中的被动性,他在不同的地方一次次地提醒我们:诗人是语言的工具。《诺贝尔奖授奖演说》被视为其诗歌美学观最集中的体现。在其中,他这样写道:“只有诗人才永远清楚,平常语言中被称之为‘缪斯的声音’的东西,实际上就是语言的操纵;他清楚,语言不是他的工具,而他倒是语言延续其存在的手段。语言,即便有人将它视为某种让人兴奋的东西(也许是正确的),那它也无助于伦理的选择。”“写诗的人写诗,首先是因为,诗的写作是意识、思维和对世界的感受的巨大加速器。一个人若有一次体验到这种加速,他就不会再拒绝重复这种体验,他就会落入对这一过程的依赖,就像落入对麻醉剂或烈性酒的依赖一样。一个处在对语言这种依赖状态中的人,我认为,就称之为诗人 。”[3]在布罗茨基看来,诗人写诗,是因为语言对他做出了某种暗示,真正的诗人,就是始终对语言处于某种依赖状态中的人。他曾用“神助”一词比喻语言对人的作用。因此,“驱策”人进入诗歌或文学的是语言,是语感,而不是个人的哲学或政治,甚至不是创造的冲动,或青春。[1]
写诗的过程是诗人的灵感、思想、激情甚至神性的奔涌,可这些无形之物的表达都要诉诸于语言。在《诺贝尔奖授奖演说》中,布罗茨基就像一位虔诚的牧师那样阐释他的语言观。那些在语言内部进行创作的诗人的真切感受。书写对于他们来说始终是一种实验。诗人追随语言,但他并不描绘在此之前贮存的东西,而是体验他从前未知的东西。当他写作时,语言将他运载到未知然而已经可以辨认的领域。诗人常常由于语言本身的指引而发现若干先前无视其存在的东西,道出一些本来不曾想到的东西,使用一些奇特的词句。语言仿佛在虚无缥缈之中,自动来到诗人的身边,而并非诗人能够控制之物。因此,对于他们来说,与其说诗人在写作,不如说语言在写作。
关于诗歌的语言,布罗茨基在《诗人与散文》中写道:“在纯技术的意义上,可以说写诗等于以最有效的不可避免的外在连贯形式将最具特定重力的词语排列在一起。在观念的意义上,诗是这样一种语言:它否定自身的群体,否定万有引力定律;诗是语言朝着原始理念的方向所作的向上——或者向侧翼的——努力。总之,诗是语言的运动,朝着先于文体的境地,即诗所产生的境地运动。[4]在文字的运用上,诗歌具有自己的特色。诗歌的语言是一种多维度的语言,它冲击理性的逻辑思维语言,它不仅涉及人的理解,还涉及他的感官、情感与想象。诗歌的语言冲破了理性语言的樊笼,回归到了语言最原始的性质。要获得诗歌,必须打破日常语言的俗套,通过词语及其出乎意料的组合,使之能够容纳诗人思想与感觉的各个方面。可以说,在诗歌中语言起到了咒语的作用,神奇地、自动地激起人们的种种情感和想象,打开心扉,打动灵魂。
布罗茨基自己对诗歌的分析,比如对奥登的《1939年9月1日》的分析,重点就放在表现手法上,如词语的选择、搭配、词语意义的内涵与外延、每行诗音节的数目、音调的高低、节奏、音韵和停顿的位置以及达到的效果等。正如他所说:诗的语言比思想、内容更重要。可见,布罗茨基深知,越伟大的诗人,我们从他的诗歌语言中获得的东西就越多:音乐、意义与回忆,朴素与华丽,意象与观念,高度的戏剧性与炽热的抒情性,直接陈述与间接提示,光线、色彩、力量等——一切都可从他的语言中提炼出来。
对于自己的母语,布罗茨基始终怀着深深的眷恋。他曾在不同的场合不止一次地说过,俄语因为其词汇的前缀、后缀、格和位的变化,是世界上表现力最丰富的语言。他曾以“流亡作家”的遭遇为例,证明诗人的存在就是语言的生存,母语是一个人最后的家园。在被迫出国之际,他致信给当时的苏联最高当局勃列日涅夫,“我怀着痛苦的心情离开苏联。我属于俄罗斯文化,我觉得,我是他的一部分,没有任何地域的改变能够影响它,语言同国家相比,是一种更加源远流长的、难以摆脱的东西。我是属于俄罗斯语言的诗人。”[5]从某种意义上讲,布罗茨基已将故国之恋上升到“心灵的家园”的哲理高度。这种故国之思,这种对作为文化精神象征的俄罗斯语言的深沉的爱,为布罗茨基的诗歌创作开拓了巨大的思想空间和艺术空间。
此外,布罗茨基的语言是开放的。他注意吸收任何来源地话语,“因为诗歌艺术需要词汇”(《美好时代的终结》)。从最古老的圣经语言到最现代化的科学词汇,从传统的诗语雅词到当代的大众口语,从学究采用的冷僻字眼到街头的脏话,什么样的词汇都可能出现在他的诗句中。他甚至毫无忌讳地在创作中引入“他人的声音”、“用他人的乐器演奏”自己的曲子,体现出一种颇具后现代色彩的语言民主化特征。[6]他所展露的语言天赋令人感到惊奇,仅在《夏日牧歌》(诗集《乌拉尼亚》)的第一部分就使用了23个植物学名词,若换作其他诗人,其所指可能就一个字:草。据不完全统计,布罗茨基诗歌中的词汇多达19650个。
迦达默尔认为,“谁拥有语言,谁就‘拥有’世界。”“人之拥有世界,这一点是建立在语言之上,体现在语言之中的。”(《真理与方法》)[7]布罗茨基的诗,不仅体现了俄罗斯诗歌最精华的东西,而且充分吸收了英语现代诗的诗艺,体现了不同文明视野的高度融合和一种惊人的创造力。正是近代俄国和西方两大诗歌潮流的撞击、遇合、融汇,从而构成了布罗茨基的独创性。对于布罗茨基来说,他是抱着极平静、极超然的心态驰骋于两种语言文化之间的。他认为,诗人只是“语言存在的手段”,因此,他对两种语言文化没有厚此薄彼的倾向,他既从俄语文化中提炼精髓,又从英语文化中汲取营养和经验。读布罗茨基的诗歌,人们感受到的是俄罗斯广袤、深沉的抒情性与西方现代、后现代诗歌的智性和丰富的表现手法的交融。他笔下的两种语言只是互补,而无对峙。
在布罗茨基的诗歌中,时间是最重要的一个主题。布罗茨基认为语言与时间密切相关:语言——被时间标志出的和标志出时间的诗歌语言——是随着时间而且在时间之内但却在历史之外运作的形而上学的力量。这一观念的形成显然受奥登的影响。
在奥登的诗歌中,布罗茨基找到了对他而言十分重要的关于语言和时间之本质的问题的答案。这位英国诗人并不花哨的话语使布罗茨基深刻地认识到,语言高于个人的意识,也高于集体的存在。这些思想飘散在时代的空气中,就像是海德格尔的存在主义哲学、萨丕尔的文化学和影响范围急剧扩大的符号学所产生的辐射。从符号学的观点来看,一切现存的东西都是符号系统,都是语言;生活是一直由各种交际关系构成的、旨在传递信息的蛛网,就是对各种信息的接受、歪曲和拒绝。萨丕尔将语言的结构比作唱片上的沟纹,人的思维只能循着这些沟纹运动。海德格尔教导说,存在只能在语言中实现。奥登对此补充说,语言需要诗人,为的是始终保持其活的状态。奥登的诗歌使布罗茨基确信,他所选择的道路的正确性。[2]
在语言与存在的关系上,布罗茨基比奥登走得更远。1983年1月在接受萨维茨基采访时,他甚至说过,他诉诸现实的方式在很大程度上是受语言支配的,这是唯一的方式。在他制造的宇宙结构模型中,他将语言置于最顶端。在布罗茨基看来,诗歌语言有如世界一样具有同样程度的现实,语言与现实往往交织一处。这种对语言的崇拜和迷恋,究其原因,布罗茨基的生前好友和研究者列夫·洛谢夫在与英国基尔大学教授瓦莲金娜·波鲁希娜的访谈录中作出如下解释:“……这个人从16岁开始就以语言为生。这就是他的生命线”;“……我永远无法完全接受对于语言的这种偶像崇拜,而这种在布罗茨基那里却是很典型的。……包括语言学在内的正规教育的缺失,反而导致了他对语言的迷恋。我认为,这样一个事实更容易理解一些。一位大诗人的语言,尤其是他的习惯用语,就像一个有机的生命体:细胞在分裂,机体在生长,它并不吞噬任何东西,只像一株树那样生长着,越来越大,越来越好看,越来越有趣,树枝伸展向四面八方。”[1]
布罗茨基似乎对约定俗成的生命彼岸的兴趣不大,虽然在他的诗歌中常常出现天堂、地狱、上帝、信仰、神等字眼,但对地狱和天堂,他抱着无所谓的态度。人的生命受时间的局限,是注定要终结的,他对生命结局的考虑,集中在如何超越生命这个点。他选中了创作。根据他的一些诗作来判断,布罗茨基心目中唯一的身后存在方式,就是文本、“话语的部分”。他认为,创作是与时间抗衡的唯一手段,因为创作是以语言为媒介的。在人类所有的创作物中,语言是最具有永恒意义的,只有语言不会消失,它是过去和未来的联系。虽然无法考证布罗茨基是否受过海德格尔思想的影响,但显而易见,布罗茨基关于语言与存在的观点与解释学——接受哲学诗学理论不谋而合。海德格尔在批判传统语言观的基础上从更为广阔的视域来看待语言,削弱了人是语言主宰者的观念,将语言与存在和人联系起来,指出“语言是境域,即存在之家”,真正从源初意义上突出了语言的本体论地位。
此外,布罗茨基关于诗歌的见解又与海氏的诗学理论一致。海德格尔讲诗是存在的语言和人的语言的契合点,是一种本真的语言。诗使存在的语言成为人的词语,诗是人进入存在的开端,是穿透人的历史的诗性启悟。[8]布罗茨基心目中的诗也是很神圣的。他认为,诗是语言的艺术,是“话语的部分”,也是语言最有序、最合理的组合,即最高的语言。诗的有韵、有序的构成,最易于记忆,诗与人的记忆相遇于是实现着人类文化的延续和积淀。语言→诗→记忆→时间→文化→文明——这就是布罗茨基给出的诗学公式。[6]
布罗茨基坚信,人类文明是通过语言来传递的,而诗歌是对语言的“俗套”和人类生活的“同义重复”的否定,因而比散文更有助于文化的积累和延续,更有助于个性的塑造和发展。[6]诗歌作为语言之最简练、有序的形式,是文明最集中的承载者,诗人因而是“文明的孩子”。他坚信,只有诗人才能在飞驰的时间之流中抓住留存者并使之出现在词语中。诗人能超越其生命的极限,存活在自己的诗歌中,并通过他的诗活在后代中。
综上所述,布罗茨基将诗歌的语言问题纳入诗歌与存在、文化、文明以及种种现实形态的关系这一大的框架中进行考察。对他来讲,诗歌的语言问题关乎诗人对于时间、存在、诗歌性质、诗歌功能与文化构成等诸多更为根本性的问题的认识与想象。他献身诗歌、献身语言,语言成为他唯一的物质生存手段和精神生存食粮,他在语言的艺术中找到了理想的现实,在诗歌的创造中确立了自身的存在。正是秉承着对语言的这种忠诚与敬畏,布罗茨基以真挚的情感和精湛的诗艺征服了读者。
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