试析跨国破产中跨国企业集团的界定
论文摘要 “企业集团”一词包括形形色色以单一实体为基础的经济组织，可以松散地描述为以某种形式的控制权或所有权相联系的两个或两个以上的公司。当企业集团具有国际因素时，就是跨国企业集团。正确界定跨国企业集团是研究跨国企业集团破产的基础，是解决跨国破产问题的关键。
论文关键词 跨国企业集团 跨国破产 实际控制
随着经济全球化的发展，国际破产案件也逐渐增多，数量急剧攀升。由于破产财产可能分散在不同国家，债权人也位于不同的国家，针对同一经济实体的破产案件可能在几个国家同时进行，这使国际破产案件的处理变得复杂起来。联合国国际贸易法委员会第5工作小组从第三十三届会议开始，用“企业集团”（enterprisegroup）取代了“集团公司”（corporategroups）的概念，就是为了更明确、更直观的反映出跨国企业集团的性质，更好地解决跨国破产问题。最简单的国际破产案件可能仅仅有一两个外国的债权人，而最复杂的国际破产案件是涉及到跨国企业集团的破产案件，它涉及到世界各地数以百计的公司实体。跨国企业集团在经济上的紧密联系与在法律上的脱节已经引起广泛的关注。跨国企业集团规模庞大、集团内的独立公司实体数量多且分布于世界不同国家，它的破产会涉及众多的利益相关者，甚至会影响整个社会的利益。然而“跨国企业集团”如何去界定？公司实体间的联系到何种程度时才可认定为“跨国企业集团”？这些问题都是研究跨国破产的基础。
一、跨国企业集团的国际因素
在国际因素方面，一般认为需要跨国集团的实体有两个或两个以上位于不同的国家。这个应如何理解？通常情况下，它指的是这些实体在不同国家设立。实际上，注册登记在国际法上一直是认定公司国籍的传统标准。普通法系国家一直把注册登记地作为行使公司管辖权的根据。大陆法系国家所认定的管辖根据则从公司的所在地逐渐发展为公司的实际所在地。在一定程度上，注册登记地失去了与国家联系起来的统治地位，被主要管理中心地所取代。实际上，注册登记地确实不能反映公司与法院地的真实联系，一个公司完全可以在一个地方注册而在其他地方进行经营。特别是涉及破产时，开始主要破产程序地应该是债务人的主要利益中心地而非公司的注册登记地。因此，在认定企业集团是否具有跨国性时，既要关注集团各实体的注册登记地，更要关注各实体的主要利益中心地，这也能够与跨国企业集团的破产管辖统一起来。
二、界定跨国企业集团的方式
跨国企业在世界范围内通过不同的实体经营业务采用了不同的方式。它可以是由一个母公司和几个子公司组成的小型企业，也可以是一个由众多子公司和分子公司组成的复杂的网状体系，还可以是一个由特许经营权人和特许经营被授予人组成的企业、或是一个合资企业，又可以是一个母公司通过众多子公司和被许可人来经营的企业等等。问题是，所有这些类型的企业都是跨国企业集团破产的主体吗？
从通常意义上来说，对跨国企业集团进行狭义的定义和解释会导致法律与现实的不符。更重要的是，在定义跨国企业集团时，没有正当的理由区别对待任何一种类型的跨国企业集团。例如，当一个跨国企业集团通过合同模式来进行经营时，也会出现与传统的母子关系相同的一方控制或支配另一方的关系。但是，也有学者认为，将跨国企业集团的定义限制在特定范围之内，有利于增强确定性，例如把其范围限制在拥有多数股权的子公司，因为拥有多数股权是一个清晰的概念，但如果将跨国企业集团的概念扩大到其他类型的关系将使概念变得模糊，也就缺乏预见性和确定性。这种认识虽然有一定的道理，但是，如果一个定义没有反映跨国企业集团的本质，这个定义将失去其意义，也会使跨国企业集团和其成员逃避其法律和经济上的义务和责任。因此，跨国企业集团通过独立实体经营的所有可能形式都应该是跨国企业集团破产的主体，而不应该歧视任何一种形式。
然而，这些实体之间应该存在着何种实质上的联系？在认定各实体之间的关系是否构成跨国企业集团时，有着高低不同的门槛。那么，跨国企业集团是否应该采取一个广泛的定义，对实体之间的联系做一定程度的要求，是只要求集团某一成员对其他实体具有协调能力就已足够？还是采用一个较为狭窄的概念，要求实体之间具有紧密的控制关系或至少有能力控制集团业务？这关系到在跨国企业破产中，是否对集团所有成员采取一套严格的救济方式或救济程序。如果采取同一套救济方法或救济程序的话，采用广义的跨国企业集团定义可能就会产生问题，特别是当母公司对子公司的债务负有责任的时候。实际上，即使是在关系紧密的传统型跨国企业集团内，集团的成员也不希望为其他成员承担责任，这是与基本法律责任相抵触的。而且，对于集团不同的法律范畴，这也是不适当的。集团在某些领域较容易被认可（如accountingpurposes），在其他一些领域则不然。同样地，在跨国企业集团破产中，也存在着不同的规则与救济方式，对于跨国企业集团的认定也有很大的差异，特别是在企业集团在多大程度上干预实体之间的独立性方面。笔者认为，如果采用广义的方式进行定义，还需要对集团成员之间的不同关系进行区分，以便在跨国破产中区别对待。
对于跨国企业集团的破产，采用狭义的含义来理解跨国企业集团对于问题的解决也是不利的。如上所述，由不同实体组成的跨国企业集团会存在一定程度的协调或共同参与的情形。当跨国企业集团破产时，需要考虑到相关实体以及各实体间的相互关系。在特定的情形下，需要跨国企业集团的一个成员对整个集团成员的债务承担责任。在破产程序中，允许跨国企业集团破产程序共同管理人在成员的日常运作中进行一定程度的协调，在破产程序中有利于降低成本。破产制度设立目的之一是进行商业救助，而跨国企业集团的救助包括集团下的所有实体，排除任何一个实体都会阻碍救助的成功，也不利于一系列广泛的利益相关者。总之，跨国企业集团采取狭义上的含义不能很好地体现破产制度的目的。
笔者认为，经济学家对跨国企业集团的看法很值得我们借鉴。他们把跨国企业看作由股权或合同等多种方式联结的由各个单独实体构成的集团，并且具有很高程度的分散性。实体之间的联系是通过控制或有能力控制，以及通过股权或合同来进行协调。而对于跨国企业集团的概念，应该采用灵活的方法来进行定义，在这个概念中应包括各种不同的模式。当然，这里所指的集团并不包括垄断企业，也不包括企业间的战略联盟，更不包括集团各实体与债权人之间的关系。虽然债权人对公司总会有一定程度的控制，但它仍是企业集团的局外人，他们之间的关系涉及到相关的法律问题，但它不是成为集团的一部分。#p#副标题#e#
三、国际组织对跨国企业集团的界定
虽然在立法和法院判决中都日益承认企业集团的存在和集团各成员之间关系的重要性，却没有一整套规则综合地对这些问题直接加以规制。一些国家在立法上承认企业集团的存在，但没有通过商业立法或公司立法等法律对这类集团进行监管，而是将有关问题放在税务问题、公司会计处理办法、竞争与合并或其他问题的立法中；涉及企业集团破产处理的立法更是少见。
在国际层面上，《经济合作与发展组织指南》（OECDGuidelines）没有给出一个非常精确的定义，它仅指出：跨国企业集团通常是一个由位于不同国家的单独实体构成的集团，他们之间的联系能够使他们以不同的方式统筹经营活动。一个或一些实体能够对其他实体的经济活动实施实质性的影响，这些实体的自治性因企业集团的不同而不同。跨国企业集团的所有权可以是私人的、国家的或者是混合型的。
联合国国际贸易法委员会第五工作小组从2006年第31届会议开始，对跨国企业集团的破产问题进行讨论和研究。在2009年11月9日至13日的第27届会议中讨论的《贸易法委员会破产立法指南》对几个概念进行了界定。“企业”指的是从事经济活动并可受破产法管辖的任何实体，不论其法律形式如何。“企业集团”指的是以控制权或所有权而相互联结的两个或多个企业。“控制权”指的是直接或间接决定企业的经营和财务政策的能力。从这些概念的界定中，可以推断联合国国际贸易法委员会也倾向于从广义上来界定“跨国企业集团”这个概念。但是，在实体之间的关系中它并没有直接表述为可以通过股权来进行联系，而是通过实际上的控制来进行联系的。
目前，国际破产协会委员会也在从事跨国企业集团破产的协调工作，他们将跨国企业集团解释为一个由设立或位于不同国家的实体通过一定形式的控制通过所有权、经济上的控制或协调直接或间接联系起来的企业。这个界定比联合国国际贸易法委员会第五工作组的定义更加宽泛，它明确表示了协调的方式也是实体之间联系起来的重要要素。
四、跨国企业集团的定义
跨国企业集团的概念如果从广义上进行界定，既包括实际上的控制，又包括有能力控制或协调经营活动的模式，一方面有利于提高法律制度的一致性和明确性，另一方面与经济现实和社会创新相适应。
“企业集团”（Multinational Enterorise Groups，简称MEGs）一词包括形形色色以单一实体为基础的经济组织，可以松散地描述为以某种形式的控制权或所有权相联系的两个或两个以上的公司。当企业集团具有国际因素时，就是跨国企业集团。企业集团的大小与复杂程度难以从表面上进行认定，在公众的印象中，许多企业是以单一公司身份开展业务活动的统一组织。从以上定义和表述中可以得出，跨国企业集团并不是传统意义上根据某个国家的法律成立的单独法律实体，而是分别在不同国家成立的实体以某种特定的联系相互联结而形成的经济体。从这个意义上看，跨国企业集团并不是一个严格意义上的法律概念。但是，将其作为破产的主体进行研究却具有非常重要的意义。
目前，通过在不同国家设立独立法律实体来经营跨国企业集团的现象是非常普遍的。这可能是由于经济上的原因和法律上的优势所造成的。跨国企业集团并不是以单一的形式出现，它存在着许多不同的国际集团的结构形式。构成跨国企业集团的各个实体之间的关系在不同的企业集团之间也是不同的。其中有一个趋势是通过合同形式将独立的实体与母公司联系起来，形成跨国企业集团的分层结构。同时，母公司与子公司形成的传统的纵向等级结构也具有明显的优势，因为在某些行业中，这种综合管制程度高且结构简单的商业形式是非常重要的。⑩因此，这些结构将会继续被使用。
如果在定义跨国企业集团时，把实体之间联系的程度限制在“能够控制”、甚至“实际控制”上，是没有好处的。它不仅会排除企业集团具有更多分层结构形式的实体，而且还会怂恿集团逃避法律责任。出于这些原因，笔者认为应该采取一个更加兼容的方式来理解跨国企业集团的含义。这个含义应该在破产法领域下谈论，并且会涉及到两个或两个以上不同的法律实体通过持股或合同等不同方式相互联系起来，他们在不同国家设立或者他们的主要管理中心位于不同的国家，并且实体之间具有控制与被控制、相互协调等不同的关系。在跨国破产时，对于集团实体之间关系的不同会有不同的处理办法。