公司收购中目标公司董事信义义务探析

摘要：公司收购中，目标公司董事处于利益冲突的中心。为了保证公司收购的公正，目标公司董事应严格履行对公司的信义义务。我国现有法律在规范目标公司董事行为方面，应在充分考虑国情的基础上借鉴国外成功经验，对公司法、证券法等相关法律法规做出修正：在公司法中增加董事信义义务的一般规定；在收购办法中完善董事信义义务的具体内容。

关键词：公司收购；目标公司；信义义务

前言

现代公司所有权与经营权的分离已成为不争的事实。两权分离是公司发展过程中的进步，亦由此带来代理成本的问题。运作公司的受托人或代理人不一定尽职尽责，他们甚至会背离公司和股东利益而追求自身效益的最大化。代理问题在公司面临收购时表现尤为突出。为此，通过强化董事的义务来降低代理成本是各国立法关注的重点。近年来，我国众多学者从不同角度对董事的义务进行了分析，但是对于公司收购中目标公司董事的义务则鲜有研究。本文仅就公司收购中目标公司董事义务问题进行初步探讨。

据国际著名金融数据公司ThomasFinancials统计，1997年到2001年中国企业收购兼并的个案以每年16％的速度增长，并购交易额每年的增长速度达38％。因此，我国被称为亚洲乃至全球最为活跃的并购市场。与收购市场的活跃相对应的是，收购中存在的问题越来越突出。因为缺乏对目标公司董事行为的规范，导致投资者利益受损的事件屡见不鲜。这就有必要对目标公司董事行为进行规范。

在我国，通过确立董事的义务来规范目标公司董事的行为尤为关键。我国大量上市公司由原国有企业改制而成，存在所有者缺位和内部人控制现象。随着企业自主权的扩大，代理问题在中国因为产权和其他制度性的原因比西方还要严重得多。面临公司收购引发的利益冲突，期望董事会心甘情愿的抛弃既得利益，从而做出维护公司利益的经营决策是不现实的。在我国股票期权等相关激励补偿机制尚未普遍实施之前，如何运用董事信义义务理论规范目标公司董事的行为，应是我国公司收购立法中的核心问题。

我国涉及目标公司董事信义义务的法律主要有《公司法》和《上市公司收购管理办法》。多数学者认为：《公司法》第123条概括规定了董事的义务。第59条、60条、62条规定了董事不得滥用公司财产和保守商业秘密的忠实义务；第61条规定了董事竞业禁止的义务和自我交易的限制。关于目标公司董事的信义义务主要体现在《上市公司收购管理办法》(以下简称《收购办法》)中，我国立法对董事义务的规定还是比较具体的，但与其他国家的有关立法相比，仍存在一些不足。首先，缺乏系统性。这是我国立法中董事信义义务的明显缺陷。尽管两大法系对董事义务的内容有不同表述，但实质上大同小异。均要求董事处理公司事务时应当谨慎、勤勉，应当以公司利益为重，不得谋取个人私利。英美法系将董事信义义务又具体划分为注意义务和忠实义务。纵观我国《公司法》与《收购办法》，对于董事信义义务内容的规定很不明确。《公司法}123条是一个将注意义务与忠实义务融合在一起的一般性条款，由于本条过于概括，因此对于其是否包括了注意义务的内容一直存在较大争议。《公司法》关于董事义务的其他条款列举了董事具体的忠实义务要求，因此，多数学者认为，我国关于董事信义义务缺乏一般性地规定，其中董事注意义务的规定在公司法上是空白。为了弥补《公司法》的不足，针对公司收购中董事地位的特殊性，《收购办法》第9条一般性地规定了董事的诚信义务。但是如何理解该条的“诚信义务”?是否包括了注意义务的内容?从《收购办法》对于董事具体义务的其他条款看，似乎应当包括。如果结合现有其它法律规定进行解释，则让人感到此处的“诚信义务”语焉不详。其次，缺乏全面性。《公司法》中对于董事忠实义务的规定范围较窄。董事的利益冲突交易各式各样，英美学者通常把冲突事项划分为自我交易；经营者报酬的确定；滥用公司财产；动机不纯的公司行为。‘我国《公司法》仅规定了其中自我交易和滥用公司财产。《收购办法》第33条规定在要约收购中收购人做出提示性公告后，目标公司董事会不得采取6项反收购措施。如果目标公司董事在协议收购中采取反收购措施，或在要约收购之前采取反收购措施，或者采取除该条规定的六项措施之外的措施，目标公司董事是否违反信义义务?这一系列问题在该条款中部没有规定。而现实中又大量存在上述问题，如某些上市公司董事会为了防止被收购而在章程中设计的“驱鲨剂”条款得不到法律的规制。另外，缺乏可操作性。《公司法》和《收购办法》虽然对董事的义务做了相应规定，但稍作分析便会发现这些规定大多流于形式，难以落实。如《公司法》对竞业禁止义务和董事利益的反向交易问题等都作了原则规定，但是，对董事如何履行披露义务，公司股东会如何行使否决权，谁代表公司对违反上述义务的董事提起诉讼，归人权与损害赔偿请求权的行使有无时效限制等问题却没有规定。

我国关于目标公司董事信义义务的法律规定之所以漏洞百出，根本原因在于我们在借鉴其他国家相关规定时，舍本逐末，照搬了法律条文，却忽视了条文背后的法律体系和法律传统。董事信义义务的内容浩如烟海，即使列举的再详细周全，随着商事活动的开展，仍有挂一漏万之嫌。对此，英美对于董事信义义务既有成文法的概括列举，又有灵活的判例法拾遗补缺，足以应付董事信义义务的千变万化。大陆法系中德国在其公司法中明确规定了董事对公司的善管义务；日本尽管长期以来未明文规定董事的信义义务，但其商法中规定了董事与公司的关系适用民法的委任关系。(民法的博大精深也足以约束董事的行为。比较而言，我国董事信义义务的规定则处境尴尬。我国公司法中对于董事的忠实义务、注意义务没有一般性的确切规定，也没有明确规定董事与公司的关系，仅在《公司法》中列举了董事忠实义务的有关事项，在《收购办法》中列举了目标公司董事信义义务的有关内容，但这些列举显然不足以涵盖董事信义义务丰富的内涵，由此形成了我国董事信义义务领域的法律漏洞。

针对我国《公司法》和《收购办法》关于董事信义务存在的问题，当务之急是在《公司法》修订中增加董事信义义务内容的一般规定。关于该内容的具体规定，有学者主张在增列董事注意义务一般条款，补充忠实义务的有关内容。也有学者认为引用委任关系说明公司与董事的关系比较符合中国人的习惯和传统。对于董事义务的规定是采用大陆法系的善管义务还是采用英美法系的信义义务，在我国学术界尚未取得一致意见。学术的争议也导致了我国立法上的缺憾。对此，笔者认为，不管是善管义务还是信义义务内容上都要求董事对公司应尽的勤勉与忠诚义务，因此我国《公司法》不妨明确将董事的忠实义务和注意义务分别做出一般性的规定，并列举董事的具体义务内容，将董事义务法定化。同时考虑到董事义务的可操作性，应规定董事违反信义义务时所应承担的责任。

有学者认为公司收购属于商业决策，应为董事注意义务的内容；也有学者指出公司收购中董事存在利益冲突，应履行忠实义务。应该说，目标公司董事既应履行注意义务，也应遵循忠实义务的要求。在公司收购中，目标公司董事一方面应善意地尽一个普通谨慎之人，在具有相同知识和经验．出于相同地位和相似情形下，应该尽到注意程度，积极、谨慎、勤勉地履行收购中的披露、建议、公告、报送等义务，尽职尽责的维护公司利益；另一方面，目标公司董事在收购中只能为公司整体利益而行使权利，在公司利益、股东利益与董事利益发生冲突时，应以公司利益和股东利益为重。具体而言，在不同的收购类型中，目标公司董事信义义务内容应各有侧重。

在协议收购中，《收购办法》涉及目标公司董事信义义务的规定主要有两个条款。第l5条规定了目标公司董事对收购可能对公司产生的影响及时发表意见，在必要时聘请独立财务顾问的义务；第20条规定了在控股股东转让控制权有损公司利益的情形时，目标公司董事聘请审计机构进行专项核查的义务。从《收购办法》的规定看，主要侧重于目标公司董事在协议收购中的注意义务，而忽视了忠实义务的内容要求。而且现有规定缺乏准确和全面。在协议收购中，应根据目标公司董事扮演的不同角色，区分不同情况，具体分析董事信义义务的内容。一种情况是，收购方越过目标公司董事及管理层，直接与目标公司股东达成股权转让协议，在内部人控制严重的目标公司，这种情况常会遭到事的极力反对。为此，在协议收购中，应当增加限制董事采取反收购措施的条款，明确规定未经股东大会同意或章程许可，董事会无权采取反收购措施。并要求董事严格履行忠实义务，以公司和股东利益为重，不得有维护公司控制权等不当目的。不可否认，这种情形的例外是控股股东在转让上市公司控制权时，存在损害公司利益的情形，在这种情况下，董事可否采取反收购措施，阻挠股东控制权的转让?理论上分析，为了维护公司整体利益，董事应有权采取措施。但实践中董事采取的反收购措施是为了维护公司整体利益还是为了维护自己私利难以分清，为了防止董事借公司之名行个人私利之实，笔者认为在这种情形下同样不宜授权董事反收购。可以通过强化控股股东的信义义务来解决这一问题。当然出现这种情形时，董事可以通过发表意见、向股东大会提出建议、信息披露、聘请独立财务顾问提供专业意见等途径对控股股东行为进行约束。这既是目标公司董事的权利，也是目标公司董事维护公司整体利益所应履行的义务要求。另一种情形是目标公司董事俨然是控股股东的化身，董事能够代表、左右控股股东同意接受收购要约，从而与收购方联手侵犯目标公司。这种情形通常发生在控股股东为国有股股东，存在事实上“所有者缺位”状况的上市公司。在这种目标公司中，国有资产所有者的人格化代表及监护机构缺位，上市公司的董事及管理层究竟代表出资人还是代表公司，身份不明晰。在这种情形下，目标公司的董事完全可以控制目标公司。在与收购方进行协商中，董事常常为了个人私利，通过与收购方进行不正当交易，在明知收购方怀有不良企图或对收购方的收购意图漠不关心的情况下，将目标公司的股权拱手相让。对此，仅仅要求目标公司董事履行提出建议、进行披露等义务远远不够。而应双管齐下，要求目标公司董事应尽忠实义务，始终将目标公司整体利益放在首位，不得在收购中出现不正当交易，不得谋取个人私利；不应要求目标公司董事必须履行以下注意义务：一是为公司聘请独立财务顾问提供专业咨询意见；二是独立董事单独发表意见；三是详细披露目标公司董事在收购中存在哪些利益冲突；四是尽职调查收购方的经营状况、收购目的、收购方式，收购完成后的后续计划等信息；五是目标公司董事应将所掌握的收购方的信息及发表的意见、提出的建议予以准确、完整、及时的披露。

《收购办法》关于要约收购中目标公司董事信义义务的规定是重点，分别在第3l条规定了目标公司董事会应当聘请独立财务顾问义务；第32条规定了将董事会报告书及财务顾问的专业意见报送、公告等义务；第33条规定了在要约收购过程中董事不得提议的事项；第45条规定了公平对待要约人的义务。以上涉及目标公司董事信义义务的规定既包括了忠实义务的内容(如第33条)，也包括了注意义务的内容(如第31条、32条、45条)，与协议收购中目标公司董事信义义务比较而言，要约收购中的规定较为全面与详细：但具体分析仍存在一些缺陷。一是未规定目标公司董事的责任条款：如果目标公司董事不履行《收购办法》所要求的义务，应当承担什么责任，如何承担，《收购办法》都没有规定。一一是某些条款规定不明确，如第33条没有明确规定目标公司的董事会是否有权采取反收购措施，对于禁止董事提议的事项存在法律漏洞。对此，针对要约收购中目标公司董事所处地位，对其信义义务的要求应注意以下几点。

第一，明确规定董事无权采取反收购措施。与协议收购相比，要约收购的最大特点是无须争得目标公司董事及管理层的同意，直接向目标公司所有股东发出收购要约。这种收购方式在国外多为敌意收购所采用，所以通常情况下，要约收购又是敌意收购的代名词。因为要约收购未曾征得董事同意，所以董事为了维护对公司的控制权，对于要约收购常常有一种本能的抵抗。在我国控股股东操纵上市公司的情况下，不管将反收购的决定权交付给股东大会还是董事会，都是吉凶难料。但从我国当前实际看，因为法制的不健全，行政的干预以及法官素质的不尽人意，暂不具备通过严格的司法审查约束董事行为的社会条件。因此，可借鉴英国模式，将反收购的决定权归属于股东大会，董事会可享有提议权。这有助于明晰目标公司董事信义义务。

第二，目标公司董事信义义务应延伸至收购过程的前后。《收购办法》第33条仅规定了在收购人做出提示性公告后，目标公司董事不得提议的事项。对收购之前及收购后的行为未予规定。这显然为目标公司董事留下了自由活动的广大空间。虽然对此英国的《诚实法典》也没有成文法上的规定，但因其董事行为受到信义义务一般性原理的约束和严格的司法审查，所以目标公司的董事并不敢轻举妄动。而在我国必须对此予以填补。应在立法中规定在日常经营中，未经股东大会同意，董事无权采取旨在维护对公司的控制权，防止公司被收购的防御措施，如放置毒丸、设置分期分级董事会、设立股东权益计划及安排金色降落伞方案等，同时要求收购完成后，目标公司董事不得阻挠新的股东、董事的进入与产生。

目标公司董事信义义务是规范目标公司董事行为的重要途径，尽管我国当前法律对此已有规定，但与发达国家相比仍存在一些问题。当务之急是标本兼治，在《公司法》中增加董事信义义务的一般规定，与此同时完善《收购办法》中的相关条款。对于英美董事信义义务的丰富内容，我们应在充分考虑我国国情的前提下吸收借鉴，切不可盲目照搬照用。