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香港保险法律体系非常有特点,可以说是宽严并济,从宏观来看,通过出台宽松的政策,为保险业营造良好的市场环境;从微观来看,通过严格追究违法责任,维护良好的市场秩序。
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[摘要]在香港保险业的发展历程中,良好的法律环境起到了相当重要的重要。本文通过分析香港保险法律制度的沿革及特征分析,比较两地保险业监管的差异性,思考借鉴香港保险法律制度的一些经验做法,为我国保险业的发展营造良好的法律环境。
[关键词]香港;保险法律;研究;借鉴。
【论文正文】
香港保险法律制度的研究与思考
法律环境在一个国家或地区的保险业发展中起到至关重要的作用。香港与纽约、伦敦并列为全球三大金融中心,也是保险业发达的地区之一。香港保险业的繁荣得益于其拥有完善的保险法律制度和并得以严格地执行。良好的法律环境保障香港成为全球最成熟的保险市场之一。
香港保险业立法经历三个阶段:第一阶段是20世纪50年代以前,无专门立法阶段。保险业遵守一般的经济法律,如《公司条例》、《雇员补偿法例》中有关保险业的条款。第二阶段是20世纪50年代至70年代中期, 1951年,先后颁布了《第三者(向保险人索偿权利)条例》和《汽车保险(第三者风险)条例》。1961年通过了《海上保险条例》。这一阶段虽然颁布了一些针对保险业的监管条例,但监管宽松,保险公司设立的门槛较低。例如,只要有一万港元资金,便能够注册成立一家保险公司。导致市场不规范,保险形象很差。
1974年香港消费者委员会成立后,接到了很多关于保险的投诉,导致其将保险业作为当时的重点打击对象。
第三阶段是20世纪70年代中期至今。1978年2月,香港特区政府颁布了《保险公司(规定资本额)条例》,将保险公司的股本从20万港元提高到500万港元。1983年正式颁布《保险公司条例》,该条例制定了一套对香港保险业进行审慎监管的法则, 1997年香港回归中国后,该《保险公司条例》继续有效,最近几年又作了多次修改。如目前现行规定最低实收资本为1 000万港元,经营综合业务或法定类别保险业务的公司最低实收资本为2 000万港元,保障了投保人的利益,确保保险公司有健全的管理及财务状况,并提供了公平及自由竞争的保险市场环境。目前,香港的保险法律体系主要包括:
(一)立法方面。
香港属于英美法系地区,以判例法为主,但在保险法律规范方面却主要是成文法的规定。香港的保险涉及的法律规范可以分为三个层级,一是《中华人民共和国香港特别行政区基本法》。这是由全国人大制定的基本大法,对包括保险业在内的香港经济社会发展进行明确的定位。二是立法会制定的法律,如《保险公司条例》、《第三者(向保险人索偿权利)条例》、《海上保险条例》等,属于最高层级的法律;三是保险监理处或保险行业协会依法制定,对法律的一些实施细化的指引,这也属于广义上的法律体系。
为做好保险立法工作,香港《保险公司条例》①第54条规定设立保险业咨询委员会,“以就行政长官转介予委员会有关执行本条例或经营保险业务的事宜,或就委员会认为有利于香港保险业的事宜,向行政长官提供意见。”“咨询委员会须由财政司司长或其代表担任主席、保险业监督(该委员会的当然委员)及行政长官委任为该委员会委员的其它人士所组成,而每位获委任的委员的任期则由行政长官决定。”
(二)执法方面。
主要从行政、民事和刑事等三个方面考虑。一是行政执法。保险监管执法权由香港保险业监理处行使,香港保险业监督的目标是通过审慎监管,维护保单持有人或潜在保单持有人的利益,并促进保险业的整体稳定。授权、日常管理、干预、实地考察四项是行政执法的主要职权。二是民事执法。保险合同纠纷等涉及保险民事纠纷的案件,主要是依法通过民事诉讼途径解决。此外, 1990年成立的香港保险索赔投诉局,提供一个公平而费用低廉的途径处理由个人保单引起的索偿投诉。投诉局的裁决承保公司必须遵守,投诉人则可以拒绝接受,在这种情况下投诉人有权采取法律行动,向法院提前诉讼。三是刑事执法。对涉嫌保险犯罪的案件,由香港警方刑事侦查并由法院进行刑事审判。香港的《保险公司条例》对违反规定的行为设置了极其严格的法律责任,许多行为均规定了违反后的刑事责任。
香港保险法律体系非常有特点,可以说是宽严并济,从宏观来看,通过出台宽松的政策,为保险业营造良好的市场环境;从微观来看,通过严格追究违法责任,维护良好的市场秩序。具体体现在以下几个方面:
(一)把国际金融中心的发展战略上升到立法的高度。
1984年中英两国政府发表了关于香港问题的联合声明,确立了香港特别行政区将保持国际金融中心地位,实行相应的金融保险政策,市场与国际惯例接轨。1990年4月全国人大通过的《香港特区基本法》,专门明确了建立国际金融中心的承诺。1997年香港回归后,依托《中华人民共和国香港特别行政区基本法》,香港构筑了处理与内地金融关系的“法律基础和政策框架”。《基本法》第五章就香港经济、金融制度予以明确规定,规定涉及香港政府“提供适当的经济和法律环境,以保持香港的国际金融中心地位”、“自行制定货币金融政策,保障金融企业和金融市场的经营自由,并依法进行管理和监督”以及对外汇基金的支配和管理用途的规定,港元作为法定货币地位、现行发钞机制保持不变、港币自由兑换、资金自由流动、不实行外汇管制等内容。香港法律保障了金融保险业的支柱产业地位,通过实行市场开放政策,使资金、机构、人才广泛聚集,成就了香港保险市场的繁荣。同时,也制定了相关强制保险的法律,对机动车辆保险、游船保险、责任保险等进行扶持。
(二)规定了严格的违法责任。
《保险公司条例》对违反规定的行为设置了极其严格的法律责任,规定了违法行为应负的刑事责任。涉及的条文有24(17)条,其中涉及罚金刑事责任的条文有23(16)条,涉及监禁刑事责任的有13(9)条。涉及的行为有:非法从事保险和保险中介业务,违规任命控权人(高级管理人员),控权人、核算师、精算师变更未通知(报告)保险监管部门,帐目未按规定存交,违反资产运用限制,违反长期业务转让的规定,违反香港资产维持规定,提交虚假材料,清盘未通知(报告),违反保密规定,欺诈误导,违反保险中介有关规定等,均需承担相应罚金或者监禁等刑事责任。
(三)强化诚信监管。
1.有关保密的规定。
第53A条对保密义务及其违反的法律责任作了规定,即:除公职人员和获保险业监督雇用或授权或协助保险业监督的人等法定人员外,对在根据条例行使任何职能时获悉有关任何保险人的事务的一切事宜,均须保密及协助保密;不得将该等事宜传达他人,但与该等事宜有关的人除外;不得容受或准许任何人取用其所管有、保管或控制的任何纪录,或取用由任何其他获如此委任或雇用的人所管有、保管或控制的任何纪录。
任何人违反上述规定即属犯罪,一经循公诉程序定罪,可处罚款200 000港元;如属个人,则可另处监禁2年;或一经循简易程序定罪,可处第6级罚款;如属个人,则可另处监禁6个月。
2.有关禁止误导陈述和虚假材料的规定第56条、41条对误导和提供虚材料的法律责任均作了规定。如第56条规定: (1)任何人如藉其明知是虚假、误导或有欺骗性的陈述、承诺或申述,或不诚实地隐瞒重要事实,或罔顾后果地作出任何虚假、误导或有欺骗性的陈述、承诺或申述,以诱使或企图诱使他人订立或要约订立任何保险合约,即属犯罪,可处第6级罚款及监禁12个月。(2)任何促使或准许在根据本条例的任何条文而送达、提交或寄出的任何通知、报表、陈述书或证明书内;或存交的任何文件或文件副本内,包括有他明知在要项上是虚假的陈述,或罔顾后果地促使或准许如此包括有在要项上是虚假的陈述,即属犯罪,可处罚款200 000港元,如属个人,可另处监禁2年。又如第四十一条规定:任何人根据规定向保监部门提交材料时,提交他明知是在要项上虚假的资料或罔顾后果地提交在要项上虚假的资料……即属犯罪,可处罚款200 000港元,如属个人,则可另处监禁2年。
(四)关注重点的保险从业者。
1.保险中介人。
第65条至78条是关于保险代理人及保险经纪人的规定,特别是第77条规定了违反上述规定的法律责任。
第77条第3款规定同时从事代理和经纪业务的法律责任。任何人同时显示自己是获委任保险代理人及获授权保险经纪,即属犯罪,一经循简易程序定罪,可处罚款100 000港元及监禁6个月。
第77条第12款规定未将客户款项存入独立账户或在客户款项上作按揭或抵押的法律责任。任何获授权保险经纪没有将客户款项存入独立帐户内;或在客户款项上作出按揭或押记,即属犯罪,一经循公诉程序定罪,可处罚款1 000 000港元及监禁5年;一经循简易程序定罪,可处罚款100 000港元及监禁6个月。该条第13款规定:任何认可保险经纪团体没有依法备存登记册;没有依法将保险业监督指明的资料备存于登记册内;没有提供保险业监督规定提供的资料;没有向保险业监督提供依法须提供的详情;没有交出依法须交出的簿册或文件,即属犯罪,一经循简易程序定罪,可处罚款100 000港元,此外,在裁判官信纳该项罪行持续期间,另加每日罚款500港元。
第77条第14款规定保险经纪机构未按规定委任核算师的法律责任。任何保险经纪没有遵从有关核算师委任的规定,即属犯罪,可处罚款10 000港元,此外,在裁判官信纳该项罪行持续期间,另加每日罚款500港元。
2.保险高级管理人员。
第13A条规定,获授权保险人委任任何人为其控权人(controller,常务董事或行政总裁),需先向保险业监督送达通知书,说明建议委任该人为控权人,并经过保险业监督按照法定程序的认可。对保险公司违反规定委任控权人的,即属犯罪,可处罚款200 000港元。对违规出任或继续出任控权人的,即属犯罪,可处监禁2年,而在该项罪行持续期间,另加每日罚款2 000港元。
第14条规定,凡获授权保险人的董事或控权人有任何改变,则保险人须立即以书面将该事实通知保险业监督,否则,即属犯罪,可处罚款200 000港元,如属个人,则可另处监禁2年,而在该项罪行持续期间,另加每日罚款2 000港元。
3.精算师和核算师。
第15、15A、15B条规定了保险公司须委任核算师和精算师,并将核算师和精算师的委任和变更情况及时通知保险业监督,否则即属犯罪,可处罚金的刑事责任。
(五)对非法保险作了严格的限制。
《保险公司条例》不仅对保险业务的经营作了禁止性规定,而且对“保险”词语的使用也作了严格的限制。
第6条经营保险业务的限制作了以下规定: (1)除获授权经营该类别保险业务的公司、劳合社、保险业监督认可的承保人组织外,任何人不得在香港或从香港经营任何类别的保险业务。任何人违反上述规定即属犯罪,一经循公诉程序定罪,可处罚款2 000 000港元;如属个人,则可另处监禁2年;一经循简易程序定罪,可处罚款200 000港元;如属个人,则可另处监禁6个月;在该项罪行持续期间,另加每日罚款2 000港元。
第56A条对使用“保险”等词的限制作了以下规定:非经合法授权,在香港进行业务的描述或名称中使用“保险”一词或“保”字及紧接其后的“险”字,或使用英文“insurance”或“assurance”一词或该词的英文衍生词,或使用该词在任何语文方面的翻译,或使用字母“i”、“n”、“s”、“u”、“r”、“a”、“n”、“c”、“e”或“a”、“s”、“s”、“u”、“r”、“a”、“n”、“c”、“e”并以该次序排列;或在任何单据上款、信纸、通告或广告中或以任何其他方式作出陈述,即属犯罪,可处罚款200 000港元,如属个人,则可另处监禁2年。
第77条对非法保险代理人和保险经纪人作了以下规定: (1)任何人显示自己是任何保险人的保险代理人,但却并非该保险人的获委任保险代理人,即属犯罪,一经循公诉程序定罪,可处罚款1 000 000港元及监禁2年;一经循简易程序定罪,可处罚款100 000港元及监禁6个月。(2)任何人显示自己是保险经纪,但却并非获授权保险经纪,即属犯罪,一经循公诉程序定罪,可处罚款1 000 000港元及监禁2年;一经循简易程序定罪,可处罚款100 000港元及监禁6个月。(3)任何保险人透过任何保险中介人订立保险合约;或接受任何保险中介人向其转介的保险业务,而该保险中介人并非其获委任保险代理人;或获授权保险经纪,即属犯罪,一经循公诉程序定罪,可处罚款1 000 000港元及监禁2年;一经循简易程序定罪,可处罚款100 000港元及监禁6个月。
(六)授权保险业联会履行部分监管职责。
《保险公司条例》特别授权香港保险业联会负责对保险代理人的监管,并对保险业联会制定的规定及采取的监管措施给予法律的强制执行力。
第66条规定有关保险业监督对香港保险业联会制定的实务守则有执行权:保险业监督有权向任何获委任保险代理人发出通知,当保险业监督认为该获委任保险代理人已违反实务守则,获委任保险代理人有14日时间令保险业监督信纳:他并没有如所指称违反实务守则;或实务守则的违反并不足以成为取消登记的理由。否则,保险业监督有权指示为该获委任保险代理人登记的保险人取消该获委任保险代理人的登记,并将其姓名或名称从登记册中注销,而该人则须停止作为保险代理人。
第67条有关保险代理人的实务守则的规定:香港保险业联会在保险业监督认可下,须发出管理保险代理人的实务守则;按保险业监督的指示,修订管理保险代理人的实务守则;如没有事先取得保险业监督的书面认可,不得修订或撤回实务守则。任何保险人在其管理保险代理人方面,须遵从获认可的实务守则。保险业监督有权要求任何保险人及任何保险代理人,提供足以核实该保险人或该保险代理人遵从实务守则的资料。任何保险人没有遵从根据第67条认可的实务守则,即属犯罪,可处罚款100 000港元。
第77条在违反保险业联会制定的事务守则的法律责任方面也作了规定,具体如下:任何保险人委任一名代理人,而他知道该项委任促使该代理人获多于订明数目的主事人委任;委任一名低于认可实务守则所定最低资格的代理人;根据一项书面代理协议委任一名代理人,而该协议在某要项上不符合香港保险业联会根据认可实务守则采纳的标准代理协议的最低限度规定;在无香港保险业联会所成立的保险代理登记委员会的确认下,确认任何保险代理人的委任;或在香港保险业联会所成立的保险代理登记委员会向其转介任何投诉时,没有调查该投诉,没有将调查结果及所采取的行动(如有的话)向保险代理登记委员会报告,或没有按保险代理登记委员会的规定采取纪律行动,即属犯罪,一经循公诉程序定罪,可处罚款1 000 000港元及监禁2年;一经循简易程序定罪,可处罚款100 000港元。
(七)保护保单持有人利益。
规定了非法从事保险(中介)业务订立的保险合同的效力———并不当然无效,其效力由保单持有人进行选择。
第6A条及第65条规定: (1)凡保险人在违反有关保险业务须经保险业监督授权或认可的规定下订立与任何类别的保险业务(但并非属再保险业务)有关的保险合约,该合约可由保单持有人选择是否即使在违反上述规定下,仍可由保单持有人强制保险人履行;或基于违反上述规定而属无效。(2)保单持有人如依据前款规定选择使保险合约在合约期满前无效,则有权取回其根据该合约支付的代价。(3)凡保险人在违反有关保险业务须经保险业监督授权或认可的规定订立与任何类别的保险业务(属再保险业务)有关的保险合约,该合约并不会仅因此项违反而属无效或可使无效。(4)凡保险人在违反有关保险中介人须获委任的规定下订立任何保险合约,该合约可由保单持有人选择是否在违反上述规定下,仍由保单持有人强制保险人履行。若保单持有人根据前款规定选择使保险人合约在合约期满前无效,即有权取回其根据该合约而支付的代价。
第71条规定保险经纪客户款项留置、押记或按揭的效力。除非在客户帐内的款项是供缴付当时须偿还及欠下保险经纪的费用,否则保险经纪或透过保险经纪就客款项作出的留置权或申索,均属无效。保险经纪就客户款项而作出的任何押记或按揭均属无效。
第13B条(8)款规定保险人违规进行内部投票权交易的效力。任何有关取得保险人内部投票权的交易,不得纯粹因违反有关保险人的控权人需经保险业监督认可的规定而属无效或可使无效。
内地保险业起步晚、基础差,保险立法和执法体系还存在不少问题,研究香港经验做法,对内地保险法律体系的完善和发展有一定的借鉴作用。
(一)进一步完善保险法律支持体系。
香港在自由的市场经济体制下,通过在立法上明确了金融保险业的支柱地位,使保险业得到飞速的发展。这可以充分证明,无论是哪一国家或地区,法律环境是保险业发展的必不可少条件。与香港不同,内地幅员辽阔,各省市的经济发展、文化传统差异很大,不可能都把金融保险业作为支柱产业。但无疑在北京、上海、深圳等城市和广东、江苏、浙江等经济发达的省份是有这样的条件,通过地方性立法或政府规划把金融保险业定位为支柱产业,研究制定产业结构、产业组织、产业技术、产业布局等政策,合理配置资金、技术、人才等各种资源,能够引导保险业科学发展。
即便是经济社会发展程度未达到把金融保险业作为支柱产业的省市,也可以根据自己的实际情况出发,在现有法律体系框架和地方的职权范围内,针对特殊行业出台强制保险政策或地方性法规。如公众责任事故、建筑意外伤害事故、养老保险(企业年金)等都可以通过地方性立法来实施,扩大风险保障面,服务地方经济建设和社会稳定。又如通过执法、司法环节的改进,可为保险转型升级创造良好的环境。
(二)加大对保险违法违规行为的处罚力度。
香港法律对许多保险违法行为均定性为犯罪并规定了刑事责任,大部分还规定了监禁的刑事责任。而内地保险违法行为除了刑法第174条关于擅自设立金融机构罪的规定、第183条关于保险公司工作人员贪污罪和侵占公司财产罪的规定和第198条关于保险诈骗罪的规定共三条关于保险犯罪的规定外,其他关于保险违法行为的法律责任均为行政法律责任,相关的罚则散落在《保险法》、国务院法规和中国保监会规章中。如香港规定保险公司违反规定委任控权人,以及变更控权人未及时报告保险监管部门的,对保险公司和控权人均属犯罪应追究刑事责任。同样行为在内地规定了行政责任,《保险公司董事和高级管理人员任职资格管理规定》第46条规定:保险机构未经核准擅自任命董事、高级管理人员,或者对适用报告制的高级管理人员,违反任职条件予以任命的,由中国保监会或者其派出机构予以警告,处以1万元以下罚款。第48条规定:保险机构有未按照本规定及时报告有关事项等情形的,由中国保监会或者其派出机构责令改正,逾期未改正的,予以警告,处以1万元以下罚款。
在当前内地保险立法偏宽松的情况,必须通过严格执法来弥补。对于严重的违规机构要停业整顿,吊销经营许可证;处罚到法人机构的董事长、总经理这一层级;涉及违法犯罪的个人,坚决移送司法机关。通过加大违法行为的打击力度,维护保险市场秩序。
(三)探索市场化的保险产品费率形成机制。
香港法律未对保险条款费率的审核作出规定,该事项由保险公司自主决定,采取完全市场化的手段厘定条款费率。我国内地则对保险条款和费率进行了监管,《保险法》第136条规定:“关系社会公众利益的保险险种、依法实行强制保险的险种和新开发的人寿保险险种等的保险条款和保险费率,应当报保险监督管理机构审批。保险监督管理机构审批时,遵循保护社会公众利益和防止不正当竞争的原则。审批的范围和具体办法,由保险监督管理机构制定。其他保险险种的保险条款和保险费率,应当报保险监督管理机构备案。”第137条还对未经审批或备案规定了相应的行政法律责任。
从长期来看,内地保险业要探索市场化的费率形成机制,只要不违反公平公正的原则,不损害保单持有人和公众的利益,则放松监管产品非法费率的管制,除极少数关系国计民生的重要产品外,其余都交由保险公司自主定价,可降低费率高企的利益可操作空间,确保监管资源集中在有监管需要的范畴。
(四)大力保障投保人、被保险人、受益人的合法权益。
香港对违反诚信、违规经营等行为规定了严格的法律责任,要通过刑事责任来追究。同时,在保险合同以及合同纠纷上也赋予保单持有人更多的选择权。内地对违反诚信的经营行为主要通过行政处罚来处理。
如《保险法》第116条规定,保险公司及其工作人员不得隐瞒与保险合同有关的重要情况,欺骗投保人、被保险人或者受益人……,第162条规定保险公司有本法第116条规定行为之一的,由保险监督管理机构责令改正,处五万元以上三十万元以下的罚款;情节严重的,限制其业务范围、责令停止接受新业务或者吊销业务许可证。
从实施效果看,法律上对加强保险诚信服务,维护投保人、被保险人、受益人权益的保障力度不够、保障效果不明显,社会公众认为保险诚信服务不到位,行业形象不佳。在此情况下,保险监管应根据现行法律规定,通过出台细化的监管政策和监管制度,明确行业服务标准,建立保险纠纷调解机制,加大失信惩戒体系,树立诚信服务的良好氛围。
(五)充分发挥保险行业协会的作用。
香港法律特别授权香港保险业联会负责对保险代理人的监管,并对保险业联会制定的规定及采取的监管措施给予法律的强制执行力。内地保险行业协会纯粹是一个行业自律组织,无法律授予的监管职责,制定的行业规定无法律强制的执行力,靠会员单位自觉执行。
为充分发挥行业协会的作用,一方面,应给予保险行业协会一定的授权,或者允许保险监管部门将部分事务性工作委托保险行业协会实施,让保险行业协会在规范市场、促进行业发展、行业自律等方面发挥更大的作用。另一方面,要推进行业协会改革,促进其逐步向市场化方向运转,充实各方面的专业人才,提高行业协会的公信力。
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基本养老保险,是国家根据法律、法规的规定,强制建立和实施的一种社会保险制度。在这一制度下,用人单位和劳动者必须依法缴纳养老保险费,在劳动者达到国家规定的退休年龄或因其他原因而退出劳动岗位后,社会保险经办机构依法向其支付养老金等待遇,从而保障其基本生活。基本养老保险与失业保险、基本医疗保险、工伤保险、生育保险等共同构成现代社会保险制度,并且是社会保险制度中最重要的险种之一。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:基本养老保险法律制度研究初探相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘 要】本文对我国基本养老保险法律制度研究这一重大主题,作了深入浅出的阐述和论证。就基本养老保险法律制度的一般理论、我国现行基本养老保险法律制度存在的问题、基本养老保险法律制度的完善等提出了新的见解和思路。对于推动基本养老保险法律制度深入研究,具有积极而重要的现实意义。
【关键词】基本养老保险;法律制度;问题与建议
(一)基本养老保险法律制度的价值分析
法律价值是指人们就规则的制定、解释适用形成的一系列价值共识或法律制度的取向。关于法律实体方面的价值包括秩序、自由、效率、平等,正义等等;程序方面的价值包括平等与参与、公正、效率等等。效率与公平正是我国基本养老保险法律制度所追求的价值。
在确定基本养老保险法律制度的价值时,笔者认为应该遵循以下原则:
1.公平是当前我国基本养老保险制度必须明确的核心价值。公平价值在基本养老保险法律制度中,主要体现在:其一,这种公平的实质是每个人都有生存的权利,基本养老保险的平等性和普遍性是其必然要求。其二,在基本养老保险运作过程中,必须体现公平的要求。
2.效率是基本养老保险法律制度次要层次的价值目标。效率价值在基本养老保险法律制度中的体现。其一,对于社会经济的发展和增长起推动作用,即效率性;其二,关注点在增进制度运行效率,例如:降低基本养老保险运营机制的体系成本;打击非法挪用、侵吞基本养老保险基金的违法犯罪活动等。
(二)基本养老保险法律制度的功能
基本养老保险法律制度的功能是多方面的,在此强调的主要是三种功能:保障和实现人的生存权及其他人权;维护社会稳定和社会秩序;促进经济发展和经济增长。
1.保障和实现人的生存权及其他人权。其一,保障和实现人的生存权,必须保障社会成员在年老时生活所必需的条件;其二,养老保险法律制度的确立使老年人生活质量得以改善和提高。
2.维护社会稳定和社会秩序。基本养老保险法律制度的建立帮助社会成员在年老时摆脱贫困状态,对于社会秩序的稳定和巩固是至关重要的。
3.促进经济发展和经济增长。经济发展和经济增长是完善基本养老保险的前提条件,不论是基本养老保险基金的筹集,还是其基金的保值增值,归根结底,凭借的是国家经济总量与宏观经济状况,不能脱离经济规律和国家政策去空谈问题。基本养老保险法律制度通过保障社会成员的生存权及其他人权,使得社会在有序和稳定的态势下保持经济可持续的发展和增长。
养老保险法律制度在运行过程中仍然存在很多问题,甚至是深层次的矛盾,需要在今后的立法中得到解决。
(一)养老保险立法层次不高
我国目前还没有对养老保险进行专门立法,相关规定还是相对空泛化,不具有具体的可操作性。养老保险法理应由国家最高立法机关来制定。立法层次过低的状况与养老保险制度重要地位是不相符的。同时,在实践中,由于相关规定散见于不同的法律规范之中,内容相互冲突的情形为数不少,加剧了执行的难度。
(二)养老保险“三个支柱”模式未能真正建立
“三个支柱”的养老保险体系,第一层次是政府举办的,由政府通过税费形式强制征收基金,纳入政府社会保障财政预算,覆盖全社会。第二层次是企业补充养老保险,采取个人账户储存积累模式。第三层次是个人储蓄性养老保险,由商业保险公司经办,职工个人自愿投保,政府给予一定的税收优惠。根据经济学的溢出效应,[1]企业和个人实在难有余力再投保第二和第三层次的保险。[2]目前我国企业基本养老保险是属于强制性保险,保险费是由用人单位和劳动者共同缴纳,且养老保险存在着缴费年限长、交费数额高的特点。[3]
(三)养老保险基金监管制度不够完善
对养老保险基金的专门监督机制欠缺,主要源于相关法规和规章中缺乏相关的规定,这是养老保险基金监管制度设计上的一个重大缺陷。由于缺乏有力的法律监管措施,基金被挤占挪用等现象时有发生,如:四川省2003年全省查出6013个死人冒领走了1143万元养老金。 由于行政机制不健全,未能有效防范基金运作中的侵吞、欺骗等腐败现象。一些地方社保资金突破国家所规定的投资范围,涉足高收益投资领域,不可避免地带来高风险,屡屡导致重大损失。
(四)养老保险基金运行机制非规范化
基本养老保险基金作为社会保险基金的重要组成部分,分别储存于相关部门,未与其他基金形成合力,因此,社会保险各个项目基金的统一管理,统一运营增值,实践中出现很多阻碍。尤其是基金运营始终处于单独的监督之中,而管理部门的“自我监督”,缺乏独立监管使基金处于风险状态。
(一)在立法上应降低基本养老保险金的替代率
使之与现阶段我国经济、生活水平相一致,立法上应当设置带有惩罚性质的对提前退休者领取养老金时会适当减少的规定,从立法角度对相关规定进行重大修改。笔者认为,国家重新立法时应废止相关规定:一是取消特殊工种提前退休。
目前,井下、高温、高空、有毒、有害等特殊工种客观存在,据统计从事特殊工种的职工平均寿命比正常人要低得多。从事特殊工种职工应该享受特殊的优惠政策待遇,而不应把这种待遇与退休制度直接挂钩,应体现在职工从事特殊工种工作期间享受相应的各种待遇,这样才能体现对这些特殊工种的保护。
二是取消退职的规定。经鉴定完全丧失劳动能力而又未达到退休年龄的职工,应当执行《劳动法》有关医疗期的规定,医疗期满后仍不能参加正常工作的,应与单位解除劳动合同,享受失业保险待遇,以后再按规定享受城市居民最低生活保障。如认为有关医疗期的规定尚不能保护劳动者合法权益,可以从立法角度修改相关条款。
(二)加强与其他部门法以及部门内其他法之间的配套和街接
注重税法、预算法、物权法、合同法和刑法等相关法律的配套协调。基本养老保险费的征收与税务机关紧密相连,随着费改税步伐的加快,基本养老保险税的征缴依然离不开税法的保障。保险法律体系中五个子项目之间也要注意协调,社会风险制度针对年老、疾病、工伤、失业以及生育等五种不同的风险分别建立起了养老、医疗、工伤、失业、生育等五个不同的险种。
(三)加强基本养老保险基金管理
要建立完善的社会保险基金收支管理、运营机制,是基本养老保险基金运行的基本保障。将基本养老保险基金纳入财政专户管理,专款专用,任何单位和个人都不得挤占和挪用;社会保险经办机构的事业经费由各级财政预算解决,不得从基本养老保险基金中提取;社会保险经办机构要建立健全基金的预决算制度、财务会计制度和内部审计制度;各级劳动保障部门和财政部门要加强基本养老保险基金的监督管理,审计部门要定期对基本养老保险基金的收支情况和社会保险经办机构的管理情况进行审计监督。同时,加大对侵犯社会保险基金行为的惩罚力度,应将挪用社会保险、社会福利款物且情节严重的行为规定为犯罪行为,并加重刑罚处罚。
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消费者权益保护是指国家通过立法、行政和司法活动,保护消费者在消费领域依法享有的权益。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:小议消费者权益的法律保护相关论文,内容仅供参考,欢迎阅读!
[摘要]随着社会的不断发展,有关消费者权益的法律保护正日益成为世界性的热门话题,对消费者权益进行法律保护的程度如何也已成为衡量现代国家文明程度的重要标志之一。为此,本文着重论述了我国对消费者权益进行专门立法保护的必要性和重要性、现行有关立法的不足等问题,并在此基础上提出了进一步完善有关立法的建议和对策。
[关键词]消费者权益; 法律保护; 立法
消费者,几乎是我们每人每天都要扮演的社会角色。随着社会化大生产在世界范围广泛的发展,消费者权益保护日益成为世界性引人注目的话题,而消费者权益在多大程度上能为国家的法制所保障则成为现代国家文明程度的标志之一。
消费者权益是指消费者依法享有的权利及该权利受到保护时给消费者带来的应得利益。消费可以分为不同的种类,从消费的目的看,可以分为生产消费和生活消费两类;从消费主体看,可以分为个人消费和单位消费。法学界一般从消费目的对消费进行分类,并以此分类为基础对消费者权益进行研究,我国《消费者权益保护法》是一部以规范生活消费为主要内容的法律。因此,本文论述仅限于生活消费一个方面。在近代社会,随着资本主义法制的不断完善,人权意识的发展,消费者保护自身权益意识的觉醒,产生了维护消费者权益的组织和法律制度。消费者权益保护最早可追溯于消费者运动,它是消费者权益保护组织的先驱,产生于发达资本主义垄断阶段,而后波及世界各国成为全球性运动。
1898年美国成立了世界上第一个全国性的消费者组织———全国消费者同盟; 1960年国际消费者组织联盟(简称IOW)成立 ,它是由世界各国、各地区消费者组织参加的国际消费者问题议事中心,其宗旨为在全世界范围内做好消费者权益的一系列保护工作,在国际机构代表消费者说话。现代消费者保护立法最早是在资本主义社会进入垄断阶段以后开始的,它的兴起与世界性的消费者保护运动紧密联系在一起。迄今,世界发达国家的消费者权益保护立法都很细致全面,它已成为一个国家社会文明发展程度和法制建设完善程度的重要标志。
(一)现行的消费者权益保护法律制度的规定
出于对消费者这一市场弱势群体的特别保护,我国建立了一些专门的消费者权益保护法,其中《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消法》)就是维护消费者权益的重要制度。《消法》中规定了消费者和经营者发生消费者权益争议的5种解决途径, 其中向人民法院提起诉讼、通过司法审判程序来解决,相对于其他几种消费纠纷的解决方式而言是最强有力的。
《消法》中没有明确地规定诉讼制度, 但是消费者权益争议是一种民事权益争议,消费者因权益纠纷所进行的民事诉讼,就必须遵循民事诉讼的制度。例如消费纠纷诉讼程序要遵循《民事诉讼法》规定第一审程序、第二审程序、再审程序和执行程序等;同时,还要坚持《民事诉讼法》中举证责任的一般原则即“谁主张谁举证”,在消费的活动中,消费者要求侵权人承担法律责任就必须举出足够关于产品技术、性能等方面的证据。《消法》第49 条中明确地规定惩罚性赔偿制度:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”该条被称之为“1 + 1”惩罚性赔偿制度, 基本含义是经营者有欺诈行为时, 首先应退还消费者购买商品的价款或者接受服务的费用,此费用也就是引号中的第一个1;其次还要增加赔偿,金额同样是商品的价款或者接受服务的费用,这也就是所谓的第二个1 。
一般而言该制度的惩罚性功能也就体现在这里。以上这两条法规已经明确地将诉权赋予了那些权利受侵害的消费者,并同时对侵害消费者权益的行为予以惩罚, 鼓励消费者积极行使诉权, 以争取自己合法权利的实现。但是这两条法规却存在着缺陷,制约着消费者运用法律的武器维护自己合法权益行为的实现。因为与“其他几种消费纠纷解决方式相比,诉讼无疑具有终局性、强制性以及权利实现的相对完整性等几大优势” 。但是复杂的诉讼程序和高昂的诉讼成本等诉讼制度所存在的一些缺陷往往使得一些小额侵权纠纷的消费者对法院大门望而却步。惩罚性赔偿制度的确立,在一定程度上维护了消费者合法权益,但由于它给予违法经营者的惩罚过轻, 给予消费者的补偿过少,不能对违法的经营者产生足够的威慑,大量的消费者因为各种原因放弃了自己获得赔偿的权利,它的激励功能得不到充分的发挥。
(二)我国消费者投诉特点和变化趋势
随着我国经济的多元化发展,我国消费者在消费过程中的投诉也呈现了一些新的变化:
1、投诉范围扩大
发展型和享受型,尤其含服务类的消费投诉比重继续上升;生存型消费投诉比例下降。曾经在消费生活中占有举足轻重地位的“老三件”、服装鞋帽等已经基本退出占据投诉“关注点”的历史舞台,取而代之的手机、汽车、计算机、互联网、短信等产品和留学中介、教育培训等的投诉增幅较大。相关含服务类的投诉继续呈上升趋势,主要体现在:
①服务业行业投诉增加。如:浙江省为此加大了对公交、水、电等行业的投诉处理力度;贵州省处理了当地的电表计量失准的问题;北京市解决了自来水集团公司与消费者签订的《供用水合同》显失公平的问题;天津市处理了对当地的蜂窝煤质量及价格的集中投诉。
②垄断行业投诉高居不下。电信、邮政服务在某些地区仍引起较大投诉。如:江苏省、大连市反映有的寻听台在转网兼并过程中,收取费用后不能提供正常服务,甚至在收费后逃匿。另外,对邮政服务投诉的问题主要有邮寄包裹时间长,快递物品没有按时送达目的地。
③中介服务投诉多。摄影冲印、洗染、美容、服务投诉问题多。最为突出的是所谓“免费服务”和中介服务中欺诈情况比较集中。
④网络交易投诉增长。例如:上海市消费者反映通过网络购买的实际物品与网上的宣传不符,预先付款后不能按时得到商品,出现质量问题后退换货难。再如:2001年,my8848网站倒闭的消息曾引起多方投诉。
⑤汽车行业投诉增长迅猛。2003年全国消协共受理汽车投诉多达5651件,比2002年的3919件增长了44.2%,使汽车成为2003年投诉增幅最大的商品之一。
2、 总体投诉增长平缓
自1985年以来,历年投诉几乎都呈上升态势,尤以1990、1997年上升幅度最大;而近几年以来呈下降趋势最明显的是2003年,其投诉总量共计690062件,比2002年度减少了31099件,下降幅度达4.3%。2004年投诉总件数基本处于小幅波动的态势,只比2003年上升了0.7%。
3、 新兴的消费类型从而带来一些非传统类型投诉热点。如:转基因食品悄然走进了每一个中国人的生活。现在,国际上对转基因食品的安全性尚无定论,国内科学家的观点也存在分歧。不过,从国际到国内有一点是共同的,公众有权利了解转基因食品和进行选择。虽然各个方面对此看法不统一,但对转基因食品是否需要标注说明却多趋向肯定。
(三)我国消费者权益保护相关法律不足
由于我国颁布制定《消费者权益保护法》是在经济体制从计划经济向市场经济转轨的初期,所以本身存在着不少亟待修改和完善之处。
第一、我国《消费者权益保护法》所采取的立法模式是一般法律式,这种模式固然可以使权利义务关系具体,法律责任明确,但它不利于形成以基本法为核心的其他受制约的一系列直接的、间接的消费者保护法律法规为补充的有机法律体系。而这恰恰是政策性立法模式的优点。由于政策式立法模式的特点在于它只是一般性地规定国家、地方团体和企业应当承担的任务和责任,它的目的就是为了综合性地推进消费者保护及促进消费者利益政策的执行,这样,如配套法律跟不上或行政执法不力,则只能是满纸空言。所以政策式立法模式就必然要求在基本立法的指导下,迅速制定出符合其要求的许多单项消费者保护法律。
第二、《消费者权益保护法》由于适用范围的不确定,导致了实际操作中的争议。比如《消费者权益保护法》将消费者定义为“为生活消费需要购买、使用商品或接受服务,其权益受本法保护;本法未规定的,受其他法律法规保护”。这个定义首先“为生活消费需要”的限定似乎过窄,如某商人为其办公室购买办公用品,他是不是消费者呢?以索取双倍赔偿为目的知假买假的“王海们”是不是消费者呢? 尤其是后者引发了有关“王海现象”的争议。如果按《消费者权益保护法》的定义“王海们”买假并非为生活消费,应不属于《消费者权益保护法》保护范围,如果按当前现实,为调动广大消费者打假积极性,“王海们”又应当受《消费者权益保护法》保护,这显然是立法宗旨与法律条文之间的冲突。其次该定义未明确消费者是否包括单位。所以有人建议将其改为“任何购买商品的目的不是直接和他的贸易、商业、生产和职业有关的自然人”,笔者认为不无道理。
第三、《消费者权益保护法》采用经营者这一概念界定不清,因为按《消费者权益保护法》规定,经营者是为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务的,但生产者的含义是什么? 销售者的范围又包括哪些? 没有明确规定。这就给消费者依法索赔带来了不必要的麻烦。因为商品从生产者到消费者之间要经过诸多环节,涉及很多主体,到底谁应该对消费者负责,直接决定着消费者向谁提出索赔。因而,建议《消费者权益保护法》采用生产者、供应者、销售者的概念,并对此分别作出明确的界定。
第四、《消费者权益保护法》第49 条应当作有利于消费者的修改,提高惩罚性损害赔偿的倍数,扩大适用范围,缓和适用条件。提高惩罚性损害赔偿的倍数,因为按目前49 条之规定,消费者对于经营者提供商品或服务有欺诈行为的仅能获得双倍的赔偿,而合同法第50 条则规定行政罚款的数额为侵权行为人违法所得一倍以上五倍以下。消费者所得到认可的加倍赔偿与行政罚款的一至五倍形成了鲜明的反差,由此会造成消费者心理上的不平衡,从而对参与打假持消极麻木的态度。这表明我国仍然偏重于行政措施,而忽略侵权行为受害者(消费者) 的切身利益,这正是法律的实施难以收到预期效果的原因之一。
扩大适用范围,因为按现行49 条之规定,消费者仅能对经营者提供商品或服务的欺诈行为主张惩罚性损害赔偿,这就给那些并非欺诈而以恶意或因重大过失实施侵权行为的人网开一面,这又如何体现法律对消费者权益的保护呢?如果将惩罚性损害赔偿的适用范围扩大到产品责任和不正当竞争领域的话,那么,对恶意制假者所给予的惩罚金额将更大,而他们的制假元气就会丧失殆尽。缓和适用条件,因为按现行49 条之规定,消费者必须证明经营者有欺诈行为。
在实践中,经营者对于前来索赔的消费者总是百般刁难,设置种种障碍,例如要求消费者对其欺诈的故意进行取证,要求消费者提供证明及其他事实的证据,而这对于本来已处于弱势的消费者有时会显得极为不合理。因而要适当地缓和适用条件,免除消费者某些不适当的举证责任和实行举证责任倒置,从而真正把维护消费者合法权益落到实处。
随着社会主义市场经济体制的建立,我国的商品经济得到了进一步的发展,各种生活消费品的数量和品种日益增加,人们的生活消费主要依赖市场的途径而获得满足,消费的范围与层次进一步拓展和深入。但由于经营者追求利益最大化,消费市场复杂化及其发展、营销手段的多样化导致损害消费者利益的现象层出不穷,并呈现出愈演愈烈的趋势:假冒伪劣产品充斥市场;虚假广告满天飞扬;乱搞所谓“降价销售”;不失时机地牟取暴利;故意制造内在缺陷,加速产品的更新换代;故意将本来可以融于一体的功能分开,制造所谓系列产品;内销产品有意取洋名,使用英文说明书和专业性极强的名词、术语,故意不让消费者弄清其产品的“庐山真面目”;名牌商品的认定混乱,使消费者无所适从。更不要说公用企业滥用垄断地位的市场优势向消费者索取不合理费用和进行强行的交易,这些都严重地侵犯了消费者合法权益。特别是近年来,有关消费者保护的诉讼和非诉讼案件急剧增加,据统计,仅1998年全国各级工商行政管理部门受理的消费者诉讼案件总计达425088 件。我国从80 年代初开始了对消费者权利的认识。
1984年,中国消费者协会在其章程中提出消费者拥有六项权利:
①了解知悉权; ②选择权; ③安全权; ④监督价格权; ⑤提出意见权; ⑥索取赔偿权。从此以后,消费者权益逐渐被引入到地方立法中,尤其是近十几年来我国进行了大量专门的消费者保护立法,使消费者保护立法已初成体系。我国在消费品安全、卫生、商品质量、商品标示宣传、物价、市场管理、竞争规则方面颁布实施了一系列法律法规,如《产品质量法》、《反不正当竞争法》、《价格法》、《食品卫生法》、《药品管理法》、《进出口商品检验法》、《计量法》、《商标法》、《广告法》等等。
而1993 年10 月31 日通过的《中华人民共和国消费者权益保护法》,使消费者享有的九项权利得到了法律的确认和保障,标志着我国消费者保护的法制建设发展到了一个新的阶段。此部为保护广大消费者权益与利益应运而生的《消法》,重新确立了“消费者主权”的观点,从法律上确认并保护了消费者的各项基本权利,同时又规定了生产经营者的义务以及损害救济的途径和方式。《消法》具有显著的不同于传统民法的社会经济法的特色,而这些特别之处又无时无处不充分体现着保护消费者权益,加重经营者的义务(以削弱其强者的地位) ,赋予消费者特殊的权利(以加强其在交易中的地位) ,从而谋求与经营者在实际中的平等的立法价值取向,充分体现着消费者的弱处
由法律予以强行弥补的实质。这些特点正是该法进步性之所在,具体表现在以下几个方面:
第一、《消法》不仅明文确定平等、自愿、公平、诚实、信用的原则,而且还在第五条、第六条专门规定了“国家保护消费者合法权益不受侵害”以及“保护消费者的合法权益是全社会的共同责任”的原则,这说明《消费者权益保护法》的指导思想就是要引入国家公力来保护消费者合法权益,加强消费者在与生产经营者进行交易时的地位。
第二、《消法》专章规定了作为个人的消费者建立在生存权基础上的各项基本权利及安全权、知悉权、自主选择权、公平交易权、依法结社权、依法求偿权、求教获知权、维护尊严权等九项权利以确保消费者的生命健康和安全。同时它又加重了生产者、销售者的义务和责任,即依法订货约定履行义务、听取意见接受监督、保障人身和财产安全、不做虚假宣传、出具相应凭证和单据、提供合乎要求的商品和服务、不得从事不公平不合理的交易、
不得侵犯消费者人身权,从而维护作为不平等主体的个人消费者与生产者、经营者之间的利益平衡。尤其是它规定了经营者在提供商品和服务时的严格义务,但没有规定经营者相应的权利;规定了消费者在购买使用和接受服务时的权利,却没有规定消费者的义务。(论文 Www.LunWenData.Com)
第三、《消法》适应当代立法的新潮流,专章规定了消费者组织的性质和职能,将该法第六条及第十二条“消费者享有依法成立维护自身合法权益社会团体的权利”加以具体化规定。特别是对消费者协会职能的规定具体、详细,贴近消费者的生活,更有利于保护消费者合法权益。
第四、由于《消法》调整的是不平等主体间相对应的权利义务关系,因而它在“国家对消费者合法权益的保护”一章中详尽规定了各级人民政府、工商行政管理者等有关行政部门以及司法机关在保护消费者权益上的职责,以便国家直接介入并行使公力扶持经济上弱者的消费者,对经济上强者地位的生产者、经营者加以必要的限制,协调两者间的利益冲突。
第五、《消法》第六章“争议的解决”中详尽地规定了因产品不合格造成人身财产损害后获得赔偿的具体途径,从而使广大消费者更加明确当自己的合法权益遭到损害后,应当如何维护自身的权益,具体向谁索赔,如何索赔。
第六、尤其需要指出的是《消法》第49条关于对有欺诈行为的经营者增加赔偿的民事责任的规定,即“经营者提供商品或服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍”,这更是国家运用强制力保护处于弱者地位的消费者的有力证明。在此之前,我国民事法律中的赔偿损失实行的是实际赔偿原则,侵害人所给予的赔偿数额与受害人实际受到的损失基本一致。而《消法》第49 条是对原有的承担民事责任的方式的一次重大突破,它也正是经济法中存在国家强制性规范的体现。其所反映的法学原理就是惩罚性损害赔偿制度,它是损害赔偿机能和惩罚机能的结合,早已在英美法系国家的法律中得到充分的体现。
所谓惩罚性损害赔偿,就是侵犯行为人恶意实施该行为或对行为有重大过失时,以对行为人实施惩罚和追求一般抑制效果为目的,法院在判令行为人支付通常赔偿金的同时,还可以判令行为人支付高于受害人实际损失的赔偿金。它的目的一是削弱侵犯行为人的经济实力,防止他们东山再起,防止社会上其他人效仿;二是鼓励受害人对不守法的侵权行为人提起诉讼,激发他们同不法行为作斗争的积极性;三是对受害人遭受侵害的精神进行情感方面的损害赔偿。目前,我国现实生活中假货屡打不绝,泛滥成灾,广大消费者深受其害。在这种情况下,借鉴英美国家所采用的惩罚性损害赔偿制度,将打假的主动权赋予消费者,调动广大消费者参与打假的积极性,维护消费者合法权益,是我国尊重消费者、保护消费者权益的体现,是法制建设上的一大进步。
《消费者权益保护法》是消费者权益保护领域的基本法或者说是消费者权益的基本法,在众多的保护消费者权益的法律法规中,只有该法是以消费者为本位,以规定消费者利益和保护措施两大内容为核心的,是对消费者权益保护的全面协调、补充和制度化,在保护消费者权益的诸法中,处于综合性法律地位。然而,对广大消费者的法律保护是一个复杂的系统工程,仅仅一部《消费者权益保护法》是远远不够的,还需要一系列法律制度的配合。在我国有关消费者保护的法律制度是很不健全的,主要表现在以下几个方面:
(一)进一步加强我国消费者权益保护的深度和广度。
虽然我国自改革开放以来,为了更有效地保护广大消费者合法权益,维护社会主义市场经济运行,大力加强了经济立法,尤其是《产品质量法》、《反不正当竞争法》、《计量法》、《标准化法》的出台,可以说我国保护消费者权益的立法已经日趋完备,但较之美日等发达国家仍有相当的距离。因而,我们应当尽快将消费者权益保护的立法扩展到信用卡、环境保护等新的领域;有关保护消费者权益的措施要逐渐具体化,同时应当加重侵害消费者合法权益的法律责任,规定对消费者有利的民事制度,如无过错责任制度、举证责任倒置制度、惩罚性赔偿金制度。
特别应当强调的是,我国对公用企业市场行为的规制问题应当得到足够的重视。目前,我国公用企业凭借其“自然垄断”的市场优势,滥用市场优势向消费者索取不合理价格或进行强迫不公平交易行为,有时甚至到了令人发指的地步。其根本原因在于我国公用企业随着经济体制改革的不断深入,经济性质已从过去服务于社会大众的非盈利性事业转变为具有独立经济利益的企业法人,出于盈利的本能就会滥用市场垄断地位,损害消费者的利益。这靠其自身道德的约束是很难克服的,所以必须用反不正当竞争法和有关行业立法规制公用企业的滥用行为,而《反垄断法》的出台也势在必行。
(二)必须尽快完善消费者保护机构
世界各国一般都有消费者保护常设机构,甚至一些国家还为保护消费者权利设置专门机构,如美国的消费品安全委员会、日本的消费者保护会议等。我国消费者保护的各个方面,都是由相应的政府机构开展工作,而没有代表国家政府统一专门地承担保护消费者利益的工作机构,这样会使各部门之间相互推诿、不负责任,侵犯消费者权益的行为不能得到完全及时地制止。
(三)必须确保消费者维护自己权利的渠道畅通
《消费者权益保护法》第34 条规定为消费者列明了五条维权途径:与经营者协商调解;请求消费者协会调解;向有关行政部门申诉;根据与经营者达成的仲裁协议请仲裁机构仲裁;向人民法院提起诉讼。其中,提起诉讼应当是效率最高、权威性最强的方式。而事实上,消费者真的进行民事诉讼是屈指可数的。
因为消费者通过民事诉讼程序来实现权利满足可谓困难重重:
(一) 耗费时间、金钱、精力。消费者个人受到损害往往金额不大,有时甚至是精神上的损害,而一旦提出诉讼,就面临着诸多费用:诉讼费、调查费、文书资料费、律师费,这些加起来可能会数倍于实际所受的损失,更不要提所耗费的时间和精力。针对于此,笔者认为英国的做法很值得借鉴,即在其基层法院设立专门的小额法庭,处理争议标的金额不大的案件,由于法庭采用简单的表格,简单的审理程序,诉讼费用低廉,深受消费者的欢迎。
(二) 从经济效益上看,诉讼当事人会从诉讼成本和预期判决价值之间的比值关系来决定自己的行为选择,两者之间的关系体现和反映着诉讼的基本价值。因此提高消费者的权利意识和诉讼意识、降低诉讼成本、提高诉讼效益就成为当务之急。
① 适应消费侵权纠纷的特点, 简化诉讼程序,设置小额纠纷处理程序。许多国家都建立了适合消费诉讼特点的诉讼程序和机构, 我们可以借鉴。例如,美国有专门的小额诉讼法庭, 澳大利亚有消费者申诉委员会, 专门处理涉及消费利益方面的1500美元以下的消费争议。我国的各级人民法院应当设立审理消费者权益争议的专门机构,专门处理消费者小额纠纷,从起诉、受理、法庭调查、辩论一直到裁判的作出等一系列的环节上都予以适当的简化,并且缩短相应案件处理时限, 从而尽可能地做到及早立案、及时审理、及时裁判,从而更好地保护消费者利益。
② 建议在消费纠纷中对举证责任进行重新配置,即可以在消费者诉讼程序中实行举证责任倒置的原则或者相对减轻消费者举证责任的原则。在外国的消费纠纷案件处理中, 有关侵权的发生、因果关系等均是无须证明的事实。因而在侵权诉讼中配置举证责任时应向处于弱势地位的消费者倾斜,即消费者只需负责举证受损害的事实证据, 其他举证责任则应由商品生产经营者负责。
(四)市场竞争是保护消费者权益的根本途径
保护消费者权益需要全社会各方面的共同努力,需要综合采取经济的、法律的、行政的、社会的手段,而其中最根本的是大力加强市场经济建设,通过市场竞争维护消费者权益。市场竞争对于消费者权益的促进是多方面的:市场竞争推动了新技术的采用和扩散,导致生产扩大,从而扩大了消费者的选择范围,增加了市场可替代品的种类和数量,使得消费者的“货币选票”相对稀缺,消费者在购买力市场上日益享有生产者在短缺条件下曾享有的地位,卖方市场逐渐被买方市场取代;市场竞争增加了市场压力,生产者之间的竞争增加了某个生产者侵犯消费者权益的机会成本,消费者“用脚投票”的惩罚机制约束了生产者的机会主义倾向,迫使生产者致力于声誉建设和诚信行为,从而加深了生产者对消费者的依赖,
提高了消费公共化、内部信息外在化,更有效地发送“信号”以区别于其他企业。和生产者相比,消费者的信息搜寻既存在知识体系方面的障碍,也存在费用方面的问题,许多信息搜寻活动对单个消费者而言是“不经济”的,因此生产者的信息供给相对消费者的个体搜寻有社会效率。同时,随着消费者信息利用效率的提高,以及消费者购买决策质量的提高,逐渐实现生产者的优胜劣汰,这正是资源优化配置在市场机制中得以实现的关键。这也从另一方面说明了消费者权益的核心在于通过调整生产者和消费者二者关系,规范生产者行为,从而维持正常的市场秩序。在西方发达国家,保护消费者权益与维护正常的竞争格局是密切联系在一起的,在美国,联邦贸易委员会就负责这两方面的事物,其他国家也大抵如此。
目前,我国处于从传统计划体制向社会主义市场体制过渡的转阶段,推动市场竞争体制建设尤为必要。一方面,积极开展反不正当竞争行动,当前一个重点是地区间以行政权力为背景的不正当、甚至非法竞争。改革开放以来,我国经济发展过程中出现了地区间社会经济发展的不平衡,许多地方政府往往从当前利益出发,为了局部利益甚至极少数人的私利,对于当地企业的各种不正当竞争行为打击不力,对于各种假冒伪劣产品的生产经营活动姑息、纵容,严重阻碍了我国消费者权益保护工作的深入,实际上也危害其自身的长远发展。浙江温州地区经济的发展就是一个例子,目前温州正在实施“质量兴市”实现经济转型,这可以作为那些目前仍在进行假冒伪劣的“机会主义者”予以借鉴和深思的。
有些地方设关立卡,阻止竞争产品进入本地市场,人为制造市场分裂,这是一种封建割据行为在社会主义市场经济初步发展条件下的死灰复燃,它一方面限制了消费者的选择范围,一方面人为抬高产品价格,直接损害本地消费者的利益,而且保护了落后的生产行为。更为严重的是,各种地方保护主义破坏了正常的市场秩序,破坏了全国统一市场的完整,妨碍市场机制在资源配置中发挥基础性作用,阻碍社会主义改革和建设事业的顺利进行,其危害之大是不言自明的。从以上分析可以看出,保护消费者权益是现代市场经济的应有之义,也是我国社会主义市场经济建设事业的组成部分,决不是权宜之计。只有从市场经济建设的高度来分析消费者权益,才能进一步认识各种侵犯消费者权益行为的危害,从而把保护消费者权益与建设社会主义市场经济体制有机地结合起来,进一步深化改革,大力发展市场经济,推动我国消费者权益保护工作迈上新台阶。
(五)加强监督工作完,保护消费者权益
发挥媒体的新闻监督功能。借助广播、电视、报刊等新闻媒介,定期对产品质量抽检结果进行曝光,充分发挥新闻媒介的监督作用,形成强大的舆论威慑力量。实行举报有奖制度;发动社会组织和广大消费者,积极参与市场监督检查。加强社会监督作用。利用社会传播媒介和消费者运动,广泛宣传消费者主权意识,形成“讲诚信、反欺诈”、自我抵制假冒伪劣商品、自我保护合法权益的良好社会风气,通过社会舆论,使假冒伪劣商品退出历史舞台。
政府是监督市场的主体力量,套充分发挥政府的市场调节功能。一方面加强专业执照管理。政府对某些服务质量关系重大、而一般消费者又缺乏足够专业知识的服务业(如医疗、家电维修、美容、农机、农资等)即易产生信息不对称的行业实行专业执照管理,甄选合格人员,严格把关;同时强化产品安全标准。单个消费者对诸如食品、药品、交通工具等产品的消费安全程度难以凭个人知识、经验加以鉴定,而一旦鉴定错误,其后果往往是以生命或健康为代价。因此,政府必须制订并强化产品质量安全标准,实行安全标准检验;另外要严厉制止、打击具有外部负效应的消费行为,如市场欺诈、制售黄赌毒等。
综上所述,对消费者权益的保护符合时代精神,是新时期实践履行“三个代表”重要思想的需要,是切实推进社会信用体系建设的需要。正如中国消费者协会制订的在2004年维护消费者权益的年主题“诚信•维权”:我们建立和完善消费者权益保护制度需要的是认真实干,诚实守信;而完善具体的细节,切实维护消费者权益,努力发展经济则是我们更远大的目标。
[1]李昌麒,许明月,消费者保护法,法律出版社,1997年
[2]戚天常,消费者权益的保护法教程,中国政法大学出版社,1994年
[2]江平,消费者权益的保护法的完善,工商行政管理,2000年
[4]张为华,美国消费者保护法,中国法制出版社,2000年
[5]齐树洁,民事诉讼法,厦门大学出版,2002年
[6]符启林,消费者权益的保护法概论,南海出版,2001年
[7]王江云,消费者的法律保护问题,法律出版社,1990,9
[8]王保树,经济法原理北京,社会科学文献出版社,1999
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所谓产品责任,是指产品在使用过程中因其缺陷而造成用户、消费者或公众的人身伤亡或财产损失时,依法应当由产品供给方(包括制造者、销售者、修理者等)承担的民事损害赔偿责任。而产品责任保险是指以产品制造者、销售者、维修者等的产品责任为承保风险的一种责任保险,而产品责任又以各国的产品责任法律制度为基础。以下是读文网小编为大家精心准备的:论我国产品责任保险法律制度的完善相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘 要: 产品责任保险对于分散企业风险,保护消费者权利和维护社会经济秩序具有重要作用。我国产品责任保险起步较晚,而且发展缓慢,法律制度的不完善是重要原因之一。本文着重分析我国产品责任保险相关法律制度存在的问题,并提出相应的解决方案。
关键词:产品责任 产品责任保险 消费者权利
所谓产品责任保险,是指产品的生产者与销售者因生产、销售的产品造成产品使用者人身伤亡或财产损失而应当承担的以损害赔偿责任为标的的责任保险。由其定义可见,产品责任保险制度是一种具有复合性质的制度,其中产品侵权受产品责任法的调整,而保险赔付问题则要由保险法律制度解决。
产品责任保险的功能有以下几点:第一,产品责任保险通过将产品责任风险由被保险人转移到保险人,从而使生产者与销售者得以避免巨额理赔造成的冲击。第二,及时补偿产品责任事故受害者的损失,避免了因企业无法承担赔偿责任使受害者权益无法得到保障。第三,产品责任保险以合同义务约束被保险人遵守相关法律、保障产品质量,具有质量监督功能。第四,产品责任保险将集中的赔偿责任分散于社会,做到了损害赔偿的社会化,从而增强了对受害人的赔付能力,减少社会纠纷,是政府通过市场机制进行社会管理的有效手段之一。
我国的产品责任保险始于1980年,最初限于外贸领域,1985年首次在内地开始推广。近年来,产品责任保险有了较快的发展,但仍然处于起步阶段。我国产品责任保险推进缓慢,其主要原因还是在于我国产品责任保险法律制度尚不健全,具体详述如下:
(一)产品责任保险相关法律规定分散
我国目前并没有专门针对产品责任保险的法律法规,只可依据《保险法》第六十五、第六十六条关于责任保险的规定进行规制,立法上显得较为薄弱。而且产品责任保险以产品责任作为保险标的,而我国却缺乏统一的产品责任法。产品责任的相关规定分散于《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《侵权责任法》等法律之中,法律制度体系较为杂乱且存在一定冲突,给实践中法律的理解与适用造成了很大的困难。例如《产品质量法》第四十一条规定了三种排除产品质量责任的情形,而《侵权责任法》中并未对此进行明确,那么在产品责任中是否存在免责情形就容易使人产生误解和疑惑。因此缺乏统一的法律规范对产品质量保险的发展是极为不利的。
(二) “产品”及“产品缺陷”定义尚有缺陷
《产品质量法》对产品的概念进行了明确的规定,该法规定:“产品是指经过加工、制作、用于销售的产品。建设工程不适用本法规定;但是,建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备,属于前款规定的产品范围的,适用本法规定。”根据这一定义,产品需具备两个条件,即经过加工、制作和用于销售。根据学者的解释,“加工”目前仅指工业生产中的加工、制作,不包括手工业生产,自然就更不包括猎获物、初级农产品,而后者与人们生活息息相关,其质量更应该得到严格的监管。可见我国法律对产品的概念的定义较为狭隘,给消费者权利的保护造成了较大的困难。
《产品质量法》对产品缺陷的定义也有不妥,第四十六条规定“本法所称缺陷,是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险;产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的,是指不符合该标准。”该规定对产品缺陷的判断过于依赖国家标准、行业标准,而相关标准可能存在制定不合理或过时的情况,符合标准的产品仍然可能存在不合理危险。另外我国产品责任法律制度并没有对产品责任作出分类,对实务操作较为不利。
(三)第三人利益保护有待完善
产品责任保险中的第三人即产品责任事故中的受害者,包括消费者、使用者以及其他受害者。为了保障第三人所受损失得到及时充分的补偿,国外往往采取赋予第三人直接请求权的做法。例如《日本机动车损害赔偿法》第16 条第1 款规定: 发生保有者损害赔偿责任时,受害人根据政令的规定,可以在保险金额的限度内向保险人请求支付损害赔偿额。还有一些国家和地区虽然没有规定第三人直接请求权,但规定保险金可已经被保险人同意后向第三人直接给付。
我国2009年修订的《保险法》借鉴了上述制度,该法第65 条第2 款规定: “责任保险的被保险人给第三者造成损害,被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的,根据被保险人的请求,保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的,第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”该条可以说是附条件地赋予了第三人直接请求权,即只有当被保险人怠于请求时方可行使。然而什么样的情形属于怠于请求,目前没有法律明确规定,这无疑给了保险人解释的空间,给第三人行使权利带来了阻碍。因此如何科学地界定“怠于请求”,是研究者与立法者需要面对的问题。
综上所述,我国产品质量责任保险的发展尚面临着诸多障碍,而法律制度的不完善、不合理是最为迫切需要解决的问题。因此,笔者提出如下建议:
(一)制定统一的《产品质量法》
如前文所述,产品责任保险制度的完善需要以产品责任制度的完备为基础。而我国关于产品责任的法律规定分散于《产品质量法》、《侵权责任法》、《民法通则》、《消费者权益保护法》等法律之中,缺乏统一的体系。从国外的立法实践上看,西方国家一般采取对产品责任单独立法,如美国的《统一产品责任示范法》系统地规定了产品责任的基本原则、基本概念与基本规则。我国的《产品质量法》侧重于产品质量的行政监督与行政处罚,具有明显的公法性质。而《侵权责任法》对产品责任的规定细节尚显不足。笔者认为应当尽快制定一部统一的《产品责任法》以解决目前法律体系杂乱的问题。
(二)扩大“产品”的范围
我国《产品质量法》对产品的定义外延较窄,需要在以下几个方面进行扩大化:
1.初级农产品。所谓初级农产品是指由人工栽培但却主要依靠自然条件生长的产品。从现代农业的发展趋势看,农业生产日趋工业化与科技化,人为干预的因素日益增强,其风险也有所提高。事实上现在美国与法国等国家的产品责任法中的“产品”都包括农产品。由于我国农业现代化水平较低,可以考虑将农产品中较多应用科技,有较高风险的部分,如基因改良作物,纳入到产品责任法律制度规制的范畴中。
2.智力成果。智力成果是以一定物质载体表现出来的人类智力活动的产物,如书籍、音像制品、计算机软件等,其可能因为内容错误给第三人造成损害。目前多数国家未将其列入产品责任范畴,但也存在着向产品责任发展的趋势。如美国在司法实践中出现过对书籍提供的不准确的信息造成的损害适用严格责任的判例。笔者认为智力成果虽然是无形的,有别于一般的产品,却仍然有存在“不合理的危险”的可能,其造成的损害可以归结为产品责任。但其致害作用、因果关系、损害后果认定均与一般产品不同,应当制定专门的法律规范予以规制。
(三)“产品缺陷”定义的完善
首先应当明确“不合理危险”的判断标准。在此可以借鉴美国《统一产品责任法》的规定。一是消费者预期标准,即消费者对产品质量的合理期待;二是风险效益标准,即在危险明显或生产商做出警示的情况下,虽然消费者对危险有所预期,但预防事故的成本小于事故造成的损失,应认定为不合理危险。同时应当弱化国家标准,行业标准在认定产品缺陷中的作用。应当以“不合理危险”作为基本的判断依据,国家标准、行业标准等应当只作为参考依据或“不合理危险”的最低标准。
其次应当细化产品缺陷的分类。应借鉴美国法的固定,将产品缺陷分为设计缺陷、制造缺陷、警示缺陷,并分别规定其责任。设计缺陷是指由于产品的构思、方案、计划等设计上的事项缺乏安全性而造成的缺陷;制造缺陷是指产品离开制造者前,因原料不合格、制造工序错误等生产中的原因造成的缺陷;警示缺陷则是由于产品的提供者未对产品的使用及可能存在的危险予以说明警告,而造成的不合理的危险。对于制造缺陷,即是给予全部注意,也应可以严格责任;而对于设计缺陷与警示缺陷,主要适用过错责任,除非该风险可以预见且可以加以避免时才课以严格责任。
(四)完善第三人直接请求权制度
我国《保险法》第六十五条赋予了责任保险中的第三人附条件的直接请求权,其原因可能在于避免第三人滥用请求权,但却给第三人行使权利带来阻碍。笔者认为,应当通过立法形式赋予第三人全面的直接请求权,同时通过制度设计防止第三人滥用请求权。在第三人权利行使方面,应当增加保险人与被保险人的协助义务。原因在于产品责任事故成因具有专业性,且第三人位于保险法律关系之外,很多信息需要保险人及被保险人的协助才能获得,缺乏这些协助第三人很难获得充足的证据支持。在防止第三人权利滥用方面,可以在《保险法》中规定保险人基于合同事由的抗辩权利,但关系到社会公共利益的强制保险除外。如此可以达到第三人利益与保险人利益的平衡。
(五)建立强制性产品责任保险制度
鉴于我国产品责任保险发展缓慢而产品侵权频繁发生,应当建立强制产品责任保险制度。但我国目前小企业小作坊数量庞大,强制其参与产品责任保险,不仅增加了其成本,而且由于其市场占有分散,效率十分低下。我国台湾地区于 2008 年 6 月修订了《食品卫生管理法》,其中第二十一条规定“一定种类规模的食品业者应投保产品责任保险。”在这一问题上,我们可以借鉴台湾地区的做法,在与人民生活密切相关的食品、初级农产品、日用品等行业中一定规模以上的企业推行强制产品责任保险。对其他行业则采取政府积极引导,企业自愿参与的模式,在保护消费者的同时提高效率,实现产品责任保险的社会价值。
【论我国产品责任保险法律制度的完善】相关
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关键词: 继承期待权;既得权;概括取得权;可侵性;继承回复之诉
内容提要: 继承权对于继承人无疑具有特定的利益,也具有法律上之力,因此其权利的性质毋庸置疑。继承权的概念在结构上是完整的、统一的,只存在既得权意义上的继承权,不存在继承期待权。继承权在性质上不是权利能力,也不是财产权或者人身权,而是概括的取得权。继承自被继承人死亡时开始,而不是自继承人取得遗产时开始。继承权可以被侵害,因而具有可侵性。继承权侵害的主要保护方法是继承回复之诉而不是侵权之诉,二者存在着根本性区别。
按照罗马法体系,物权法、债法和继承法属于物法范畴,优帝《法学纲要》的第二编物法就包括了物权法、继承法和债法的三部分内容[1]。但是,继承制度除了涉及物法的内容外,还涉及人法上的人格制度、权利能力制度以及诉讼法上的继承诉讼,即后世的继承回复之诉。实际上,继承权作为继承人对于遗产的概括取得权,贯穿了人法、物法与诉讼法,具有连接点的属性,人法、物法与诉讼法的一些基本制度及范畴交汇于此,其中的难点问题亦集中于此。正因为如此,对于古罗马私法,没有任何领域像继承法这样充满了争议[2]。这种状况一直持续到现代民法,学界对于继承法的研究一直属于私法当中的薄弱环节,该领域的基础研究一直比较匮乏,对于继承权法律保护的基本制度和范畴一直缺少深入研究,我国的情况也大体如此。自2010年7月1日《侵权责任法》实施以来,因为该法第2条将继承权作为侵权责任法保护的权利客体,继承权法律保护的基本法律问题再度成为学界研究和关注的焦点。(注:《侵权责任法》第2条规定:“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”)笔者拟对继承权法律保护中争议较大的若干基本制度进行逐一考察,以期能对中国有关的法律思维构建与司法实践有所助益。
一、权利抑或非权利
对于继承权是否属于民事权利,目前学界主要存在着以下三种不同观点:
第一,否定的观点。该观点认为:“继承权不是民事权利,而是一种资格,类似于主体资格,该资格由法律赋予,它具有对人的排他的法力,但不具有对物的排他支配效力。鉴于继承权并不具有权利的属性,与其说继承权是一种民事权利,不如说继承权是一种继承人得继承遗产的资格。”[3]
第二,部分否定的观点。该观点将继承权区分为客观意义上的继承权(继承开始前的继承权)和主观意义上的继承权(继承开始后的继承权),认为客观意义上的继承权本质上为继承人所具有的继承遗产的权利能力,而非权利[4]。
第三,肯定的观点。该观点认为:继承权是指继承人所享有的继承被继承人遗产的权利,它体现为继承人的继承地位,在继承开始前表现为继承期待权,在继承开始后表现为继承既得权[5]。无论是作为期待权的继承权还是既得权的继承权,其权利属性毋庸质疑。
目前国内赞同第一种学说的学者寥寥,第二说同样受到批判,批判者认为:“作为一种资格或地位,并非一定是权利能力问题,比如代理人享有代理权亦是一种地位或资格,但绝不能认为代理权是一种代理人所具有的进行代理活动的权利能力;如果说客观意义上的继承权是继承人所享有的一种权利能力,那么就意味着被继承人可以剥夺法定继承人继承遗产的权利能力。”[6]目前我国学界的通说为第三说。此外,更多的著作对于继承权是否属于民事权利的问题根本不作讨论,而是直接从继承权的定义和有关的法律规定入手,视继承权当然为民事权利之一种。
笔者认为,继承权是民事权利。从客观法的角度出发,我国《宪法》、《民法通则》和《继承法》均确立了继承权的权利地位并且明确规定了继承权受保护的法律原则,在此前提下,继承权作为实定法上民事权利之地位毋庸质疑。而从主观的权利概念和权利学说出发,按照权利本质之通说,权利总是由“特定利益”和“法律上之力”两个要素构成,权利之本质为法律上之力[7]。在我国《继承法》第33条确立的限定继承的原则下,即继承人仅以可供继承的遗产为限对遗产债务承担有限责任的前提下,继承权对于继承人无疑具有“特定利益”,而在现行立法明确保护继承权并且规定了继承诉权(《继承法》第8条)的前提下,继承权亦具有“法律上之力”,因此继承权当属民事权利无疑。
学界对于继承权是否属于民事权利之所以产生争议,其症结在于学界长期以来流行的对于继承权的二分法—继承开始前的继承权以及继承开始后的继承权的错误划分方法。该划分方法肇始于罗马法时期,罗马法学者将继承开始前的继承权称为继承期待权,以此与继承开始后的继承既得权相区别[8]。此观点为旧中国民法学说所继受,后来又为新中国民法学说所继受。按照该划分方法,立法中所谓的继承权,有些是指继承开始前的继承权,这主要是指继承权丧失情形下的继承权;有些是指继承开始后的继承权,这主要是指继承既得权[9]。该划分方法明显有误。众所周知,旧中国民法典主要参考对象为《德国民法典》和《瑞士民法典》[10]。《德国民法典》第2339条和《瑞士民法典》第540规定了丧失继承权的情形,这些规定在法典中的位置均出现在继承开始以后,丧失继承权是指丧失既得的继承权,这与我国《继承法》的立法结构明显不同。(注:我国《继承法》第7条规定了丧失继承权的情形,但是规定继承开始的条文则是自该法第23条,这难免使人产生误解,认为继承权的丧失发生在继承开始之前。)这些内容经斟酌修改以后,变成了旧中国民法典和我国现行《继承法》中丧失继承权的规定。问题在于,近现代大陆法系各国继承法上的丧失继承权,均是指继承开始以后继承既得权的丧失,并无所谓继承期待权丧失之说。按照上述德国民法和瑞士民法的规定,丧失继承权的人并非无继承能力,继承权的丧失也并非自始自动丧失,继承开始后应该丧失继承权的继承人首先依法取得有关的遗产,但是有关的利害关系人可以依据丧失继承权的规定提出撤销之诉,国家作为最后顺位的法定继承人,亦有权提起该诉讼[11]。无人提起丧失继承权的撤销之诉时,依法应该丧失继承权的继承人最终并不丧失继承权,其继承遗产的行为有效。[12]因为,继承于被继承人死亡时始发生,被继承人死亡时,继承人即取代被继承人的地位,成为可供继承遗产的新主人,只有被继承人死亡,继承人才能获得继承其遗产的权利,继承权才得以产生。而在继承开始前,无论是法定继承人还是遗嘱继承人并不享有所谓的继承权,因为继承权尚未产生,亦绝无丧失之可能。所谓的继承开始前丧失继承期待权的观点早已为大陆法系通说所不采。继承期待权纯粹为早期学理上的概念,并未见于各国的正式立法文件当中,丧失继承权就是丧失既得的继承权,丧失继承期待权之说不能成立[11]143。关于继承期待权的问题,下文还将详细分析。
最后,继承人依法继承遗产,当然得具有权利能力,动物不具有权利能力,因此动物不能成为继承人[12]4。但是继承权本身并非权利能力,权利能力的本质是法律所赋予的享受权利承担义务的主体地位和资格,是继承人享有继承权以及其他一切民事权利的基础,而权利的本质为利益和法律之力,二者的区别十分明显。继承权可以排除,但是权利能力不能被排除和被限制。
二、期待权、既得权抑或兼而有之
自罗马法以来,即有所谓的继承期待权与继承既得权的区分,该观点在法学界存续了一千多年,近世以来不断受到质疑,越来越多的学者抛弃了该观点,不再认为有所谓的继承期待权存在。但是该区分在我国学界却依然流行,学者们每每论及继承权时,必然区分继承开始以前的继承权—继承期待权,以及继承开始以后的继承权—继承既得权,并且认为继承权的丧失包含着继承期待权的丧失与继承既得权的丧失[5]146-147。史尚宽先生的观点堪称其代表,先生认为:“继承权一名辞,散见于民法继承各处,约有两种意义,其一指继承开始前继承人之地位……其二指继承开始后继承人之地位……前者为继承期待权,后者为继承既得权。”[9]92另一方面,学者们每每论及期待权时,必以继承期待权为其明证。(注:比如有学者认为:“附条件的权利、继承开始前法定继承人的权利、保险合同受益人的权利等,均属于期待权。”(参见:梁慧星.民法总论[M].北京:法律出版社,2007:77.))而事实上,作为期待权的继承权根本不能成立,理由如下:
第一,期待权与既得权是学理上发展起来的概念,法律中并没有明确的定义或区分。按照学理,既得权是指已具备全部成立要件,具备现实性之权利,即权利主体实实在在享有的权利;反之,尚未具备全部成立要件的权利,但是将来有实现可能性的权利,称为期待权[7]77。我们可以把“期待”理解为一个法律上或多或少已经有保证的、可以得到某种权利的指望,特别是取得某种债权或物权的指望,这种权利的一般的取得要件已经部分地实现,而它的完全实现尚要取决于一定的可能性。因此,不是所有的期待都是一个“期待权”。“期待权”是指这种指望已经达到这样确定的程度,在交易中可以将之视为一种现成的财产,可以将之作为一种权利去转让、抵押和扣押。如果被继承人还健在时,就说作为遗嘱继承人或法定继承人有权继承这个人的遗产,则纯属一种可能性,如果把它也作为一种期待权的话,就太不确定,也太不可靠了[13]。
第二,继承从被继承人死亡时开始,乃当代各国继承立法之通例。继承权产生于被继承人死亡之时,在此之前,作为权利的继承期待权并不产生。某人拥有一种权利,意思是说,他依法能享有什么,或者应该享有什么[13]280。而被继承人死亡之前,继承人无权提出任何实质性请求。另外,凡权利必有其主体,无主体的权利非权利。按照我国继承法,遗嘱继承排斥法定继承,在后的遗嘱排斥在先的遗嘱,遗赠抚养协议又排斥遗嘱继承,继承人的非正常死亡对于继承权以及继承顺序必然产生影响,而有无遗嘱及遗赠以及谁是遗嘱继承人或被遗赠人本身具有私密性和不确定性,外人无从知晓。在此情况下,谁是继承人、谁有继承权以及谁继承谁根本无法确定。不具有任何确定的内容、毫无保障并且权利主体无法确定的继承期待权根本不可能存在。
第三,按照继承期待权理论,在继承开始之前继承期待权可以剥夺,即赋予有关当事人剥夺继承权的诉权[5]145 - 147。该理论及其司法实践明显操之过急,徒增烦扰而有害无益。因为继承开始前继承关系尚处于不确定之中,被诉“丧失继承权”的人有可能先于被继承人死亡,夫妻关系可能因离婚而终止,亲子关系可能因收养而不复存在,被继承人也可以通过遗嘱或遗赠把依法应该“丧失继承权”的人排除在继承人之外,被继承人也可能宽宥应该“丧失继承权”的人而使其复得继承权,等等。无论如何,在继承开始前即以司法判决剥夺一项尚不存在的权利都有可能因不合时宜而陷入自相尴尬的境地,并且造成司法资源的浪费[12]151-153。既然以遗嘱、遗赠、遗赠抚养协议、继承开始后的剥夺继承权诉讼等方式能够为有关的权利人提供同样的保护,便没有理由一定要坚持自相矛盾的继承开始前剥夺继承期待权的理论。
第四,所谓权利,可以区分为客观权利与主观权利,客观权利是指权利规范本身,主观权利乃由法律赋予的意思力或意思支配[14]。按照权利本质的通说,任何权利的构成都离不开“特定利益”和“法律上之力”两个要素,而所谓的继承期待权,不具有任何的“法律上之力”。继承开始前,法定继承人或者遗嘱继承人无法提出任何请求,婚姻关系、亲子关系、遗嘱的内容均存在变更的可能,继承人也可能先于被继承人死亡,法律根本无法保护所谓的继承期待权。按照现代权利观念和权利学说,有权利必有其救济,没有救济方法的权利不是真正的权利。反观各国的继承法,对于继承权的保护主要通过继承回复诉权予以落实,而继承回复诉权完全针对继承开始后的继承既得权,没有任何国家以立法或者其他的形式保护继承期待权,这同样说明继承期待权非但不是期待权,亦不是民事权利,不应占有权利之名。继承权作为死因性权利,只能在被继承人死亡时产生,法定继承人或者遗嘱继承人对于将来继承遗产,只有期待,而无期待权。另外,权利与义务相对,有权利必有其义务,而继承期待权不存在与其相匹配的义务以及义务人,继承期待权人的法律地位没有也不可能有任何的保证。
第五,按照通说,期待权作为权利,可以转让和继承,比如分期付款买卖的买受人,对于买卖标的物之所有权享有期待权,该期待权可以转让和继承,而继承期待权却根本无法转让和继承[12]3。对于期待权可以采取强制执行措施,期待权具有财产的性质,构成破产财团,而继承期待权无法强制执行,亦不构成破产财团[5]。学者们每每论及继承权的丧失,并且庄严宣称继承权的丧失主要是指继承期待权的丧失,果真如此法律为什么只规定了杀害被继承人或者其他继承人、遗弃或者虐待被继承人、伪造篡改或者销毁遗嘱的情形,而不规定离婚、修改或废止遗嘱、立新遗嘱、遗赠、遗赠抚养协议的签订、收养、继承人先于被继承人死亡等丧失继承期待权的情形呢?这些情形难道不同样导致继承期待权的丧失吗?继承期待权从逻辑上讲根本无法成立,继承权的丧失只能是继承既得权的丧失,因为继承期待权不存在,所以也不存在丧失的情形。我国《继承法》规定了法定继承人及其继承顺序,也规定了遗嘱继承、遗赠以及遗赠抚养协议的遗产处理形式,这只是为确定被继承人遗产的归属提供方法,不能想当然地认为法定继承人或者遗嘱继承人在继承开始以前便享有期待权。
由此可见,继承权的概念在结构上是完整的、统一的,只存在既得权意义上的继承权,不存在期待权意义上的继承权。#p#副标题#e#
三、身份权、财产权抑或取得权
关于继承权的权利性质,即继承权属于什么性质的民事权利的问题,目前学界的意见未能统一,主要的观点包括:
第一,身份权说 该说认为:“继承权以继承人有特定身份为前提,乃专属于该继承人之权利,取得财产,乃取得继承权之结果,故继承权为身份权而非财产权。”[16]对此观点,笔者不能认同。首先,身份权乃一自然人主体以他自然人主体的人身为客体的权利,比如配偶权、亲权等[17]身份权以具有特定身份的两个自然人主体都存活为前提,在继承关系中,继承权产生于被继承人死亡之时,被继承人死亡以后继承权不可能以被继承人的人身为客体,因此继承权不是身份权。其次,继承权的产生以继承人有特定身份为前提,在许多国家仅限于法定继承的情形,遗嘱继承根本不以存在特定身份为前提。按照身份权说,根本无法解释遗嘱继承情况下的继承权性质[12]10,11。最后,如果继承权为身份权,身份权属于人身权,那么侵害继承权便可以要求精神损害赔偿(我国《侵权责任法》第22条),这与罗马法以来两千多年的法治实践明显不符。
第二,财产权说 该说认为:“由于继承权的客体仅限于被继承人的财产,且继承权并非亲属关系的当然效力,故其应为财产权,而非身份权。”[6]894,896《民法通则》第76条将继承权列入“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”之中,而没有列入人身权之中,明显认为继承权属于财产权而非身份权,该说为目前中国学界的通说。但是笔者认为,该说同样不妥。
财产权说将继承权的权利性质与继承权的客体混为一谈,其结果难以令人信服。继承权的客体仅限于被继承人可供继承的各类财产权,这是文艺复兴以来摈弃身份继承的法治进步的结果。但是继承权的客体为财产权,并不表示继承权本身也是财产权。在继承关系中,继承权的本质是将被继承人的财产权转化为继承人的财产权,而被继承的遗产权利自身并不发生任何改变,所有权依然为所有权,债权依然为债权,使用权依然为使用权,等等。继承权只是完成被继承人与继承人权利主体转换的中间性权利、功能性权利,即学界所谓的“一过性”权利,继承一开始,被继承人可以继承的财产性权利即转归继承人所享有,作为被继承人财产权与继承人财产权的转换性权利,继承权并非财产权,而是取得权。财产权包括物权、债权、知识产权和股权等权利种类,如果继承权为财产权,那么继承权属于上述财产权分类当中的哪一类呢?结论是继承权无法归入已知的财产权中的任何一类,这势必出现继承权就是继承权,是新型的财产权,是特殊财产权等强词夺理的论断。事实上,继承为取得财产的方法,继承权为财产的取得权,法国民法即持该观点,德国学界通说亦如此认为。
第三,亲属关系上之财产权说。该说认为:“继承权为身份权抑为财产权,与继承法之为身份法抑为财产法相关联。继承法既为亲属关系上之财产法,则继承权亦应认为亲属关系上之财产权。”[9]94此观点明显不能成立,道理如上所述,此处不赘。
此外,也有认为继承权属于选择权、物权的,这两种观点明显不能成立,因为选择权系继承权之作用,物权系继承权之结果,两者均非继承权本身[9]93。
综上,笔者认为,继承权的本质是一种概括性取得权,属于民法上取得权之一种。在被继承人死亡时,其全部的权利、义务和责任,以可以继承为限,概括地转移给被继承人。
四、死亡时开始抑或取得遗产时开始
按照罗马法,无论对于家内继承人继承还是家外继承人继承,如果继承人在被继承人死亡时没有即时取得对于遗产的占有,则遗产暂时成为无主物(res nullius),又称为躺着的遗产(hereditatemiacere)[18]。继承人有权要求取得该躺着的遗产,或者提出遗产诉讼。对于躺着的遗产,构成遗产的各项权利,比如所有权、债权等权利并不消灭,只是暂时丧失其主人,对于躺着的遗产不能以诉讼实行构成遗产的财产权,比如诉请债务人履行等。以躺着的遗产为基础可以取得其他任何的权利,而无须权利主体的作为,比如通过遗产奴隶的行为、通过孳息的收取以及取得时效的完成等,就躺着的遗产也可以发生新的债务关系,比如通过奴隶的交易行为或者侵权行为等[18]599。罗马法关于躺着的遗产的观念和制度,引发了后世对于继承到底是自被继承人死亡时开始还是自继承人取得遗产时开始的争论。直到今天,我国学界仍然有学者认为,继承应该自继承人取得遗产时开始,因为:“在继承制度中,只有在被继承人死亡后,方能确定继承人。被继承人死亡后继承人实际取得遗产前,被继承人仍然享有遗产上的权利,而继承人只享有继承的资格。”[3]256该观点明显不能成立。首先,尽管存在着继承人没有即时取得占有的遗产为无主物的观念,但是罗马时期的法学家大多认为继承人嗣后取得遗产的行为具有溯及力,继承仍然是自被继承人死亡时开始[19]。其次,罗马法时期继承法上躺着的遗产的制度和观念,为后世立法所不采。被继承人死亡时,其遗产即转归其继承人享有,无论继承人是否知悉继承的发生、是否即时取得占有,无人继承、放弃继承、无遗赠、放弃遗赠的遗产由国家继承,遗产成为无主物的情形不复出现[9]148。再次,自然人死亡时,其权利能力终止,不与其死亡同时终止的权利和义务,转移给其继承人,这是现今各国民法上的通说,被继承人死亡以后仍然享有遗产上的权利,缺少事实和法律依据[12]1。对于谁是继承人存在争议以及继承人放弃继承权的情形,似乎遗产的归属处于不确定状态,因为继承人存在争议以及是否放弃继承的意思一时无法确定,而事实上继承确权诉讼以及放弃的意思表示均具有溯及力,追溯至继承发生时发生效力,这些情形对于确定继承自被继承人死亡时开始没有任何实质影响。
五、可侵抑或不可侵
长期以来,大陆法系学界对于继承权是否会受到侵害存在着肯定说与否定说这两种观点。肯定说认为:既然继承权为权利,凡权利都存在着被侵害的可能,继承权当不例外[20]“侵权法的公平表现为,侵权法所保护的对象,所保护的权益对民事主体来说应符合社会正义。假若把继承权排斥在侵权行为法所保护的对象之外,在一定意义上便告诉人们一种信息:对于继承权,可以进行侵害。” [21]而否定说则认为,继承权为一过性权利,在被继承人死亡时,其财产自动转归继承人所有,他人只能侵害具体的财产权,比如所有权,而不可能侵害到继承权,继承权本身具有不可侵性。“由于被继承人死亡,被继承人的遗产就成为依法享有继承权的人所有或共有的财产,故不法行为人侵犯的不是继承人的继承权,而是其财产所有权。”[6]916“显然,继承权回复请求权之诉结合了确认之诉和给付之诉,这并非为侵权之诉所能包括。与其说不法行为侵害了继承权,不如说其侵害的是财产所有权。”[3]256
针对上述争议,笔者认为:继承权作为一项重要的民事权利,具有可侵性,这也是罗马法以来,大陆法系各国设立继承回复诉权的根本原因。凡权利,必有其权能,继承权作为一种概括的取得权,目的在于保证继承人依法取得被继承人的遗产,如果被继承人死亡以后,非继承人主张继承权,而真正的权利人却无法取得遗产,实现对于遗产的占有、用益和处分,或者部分继承人占据全部的遗产,否定其他共同继承人之继承权,这无疑构成继承权的侵害[22]。这与偷窃行为侵害所有权的道理一样,尽管所有权人并不因为偷窃行为而丧失所有权,其所丧失的仅仅为对物的直接占有、用益和处分,但是人们无法想象偷窃行为只是侵害了占有、用益和处分,而没有侵害所有权。上述否定说本质上混淆了继承权和构成遗产的具体财产权之间的关系,如果当事人对于继承权的归属没有争议,而只是争议具体财产是否属于遗产以及该财产的实际归属,真正继承人如果主张该财产上的权利当然只能以具体的财产权受侵害为由起诉,比如所有权受侵害等,此时当然不存在继承权侵害的问题。而如果非继承人主张继承权,或者部分继承人超越份额及权利范围行使继承权,无疑构成继承权的侵害。此时当事人争议的焦点在于继承权之有无以及继承财产的范围,只有先进行继承确权,才可以确定继承权之有无以及继承财产的范围,然后才可以据此确定具体财产的归属以及一方是否构成对于他方继承权之侵害,认为此情形下无继承权的人以及超越权利范围行使继承权的人不侵害他人继承权,而只是侵害他人具体的财产权的观点显然不能成立。另外,否定说将继承权被侵害等同于所有权被侵害,同样混淆了所有权与遗产的关系,作为遗产,其范围不仅包括所有权,还包括用益物权、担保物权、债权、知识产权、股权以及其他合法权益,所有权被侵害不具有总括性,无法包含其他权利的被侵害,而继承权被侵害具有总括性,能够包含其他权利的被侵害,这对真正继承人主张权利比较有利[23]。#p#副标题#e#
六、继承回复之诉抑或侵权之诉
既然继承权具有可侵性,可能发生继承权被侵害的情形,那么继承权能否纳入侵权法的保护范围?继承权受到侵害,继承人是提起继承回复之诉抑或侵权之诉呢?对此问题,在我国《侵权责任法》起草过程中,曾经发生过激烈交锋。肯定的观点认为:“继承权主要用来确定被继承人死后的遗产归属秩序,它是使继承人取得所有权的权利,与所有权之间并不完全等同,具有独立保护的价值。在这个意义上,《侵权责任法》采取了肯定的观点,继承权是侵权法保护的客体。”[24]以侵权法保护继承权,为继承人提供一个新的请求权基础未为不可,以备继承回复诉权留有遗漏[25]。“继承权是与人身权有紧密联系的财产权,更易于体现人们的价值观、是非观,所以,对继承权的侵害在一定程度上必然地对人的精神有影响,因而继承权不能排斥在侵权法的保护对象之外。”[21]56而否定的观点则认为:“继承回复请求权之诉必然是确认之诉—确认继承人的合法地位,与给付之诉——要求侵占遗产者返还遗产的结合。确认之诉不是侵权责任的范畴。侵权责任法不能对继承人实现继承权意义上的保护,因此没有必要在侵权责任法中强行规定保护继承权。”[25]55“继承权是继承人合法取得被继承人财产法律地位的资格。鉴于继承权并没有权利的法律属性,因此将继承权写入侵权责任法的保护范围内是有待商榷的。”[3]256
中国学界的上述争议,仅仅限于立法的表面形式,对于继承权的侵权法保护抑或继承法保护的深层次问题未能触及。继承权是继承人概括取得被继承人遗产的权利,如果遗产的非直接占有人对于遗产直接占有人继承权之有无以及是否为唯一继承人产生争议,非占有人的异议当然不构成侵权,非占有人当然也不是侵权人,顶多构成恶意诉讼而已。而遗产占有人如果不是继承人或者不是唯一继承人却主张继承权或者主张全部遗产的继承权,其行为显然构成对于真正继承人或者其他继承人继承权的侵害。另外,“如果遗产的非法占有人不是基于所谓的继承权而占有遗产,则非继承回复请求权所解决的问题,而是个别诉权行使的问题,如基于所有权而产生的物上请求权问题。”[6]912在此情况下当然有侵权之诉适用之余地,该诉讼本身与侵害继承权无关。
在继承人(或者部分继承人,下同)不占有遗产的情况下,继承人提起侵权之诉或者继承回复之诉在效果上存在着以下区别:
第一,对于侵权之诉,原告须证明自己什么权利(利益)受到了侵害,对于损害范围原告同样需要予以证明,被告对此不负证明责任,对于原告的举证被告有权予以反驳。原告以继承权受侵害为由提出侵权之诉,即使经过确权原告的继承权得以确认,按照上述侵权行为法之法理,尚无法得出被告对于原告的损害范围(遗产的具体数目和位置所在)负有报告或者证明义务,这在原告不占有遗产并且对于遗产数目和位置不详的情况下对于原告实益甚少。继承回复诉讼开始以后,遗产占有人(僭称继承人)对于遗产信息的答询义务和报告义务,显然与侵权之诉的损害证明规则不符,难以适用一般侵权行为的损害证明规则,这是侵权之诉与继承回复之诉的明显区别。按照继承回复之诉,如果原告的继承权得以确认,立法可以并且应该为被告设置遗产详情的报告义务,故意隐瞒藏匿构成欺诈,须承担民事甚至刑事责任[11]493。遗产占有人的答询义务和报告义务也可以在侵权法当中作出特别规定,但是该规定与侵权法的损害证明规则在体系上明显不协调,因此还是由继承法作出规定更加合适。
第二,继承回复之诉具有总括性,而侵权之诉不具有总括性。所谓总括性,是指继承回复之诉的客体可以是特定的遗产,也可以是不特定而未知的全部遗产,其效力及于构成遗产的任何权利及利益,该诉讼的客体不限于被继承人具有所有权之物及其孳息和债权,被继承人作为用益物权人或者担保物权人而占有之物,以及被继承人借用、保管之物亦为继承回复诉讼所包括[8]545“按照继承回复之诉,继承人于被继承人死亡时即取代其位置,成为遗产的新主人,被继承人生前享有什么性质的权利,继承人即享有什么性质的权利,对于物权性遗产,继承人当然得主张物权之返还,对于债权性遗产,继承人得主张债权让与,对于其他占有利益,继承人得主张占有之返还,继承回复之诉能够确保继承人依继承开始时遗产之原状或其等值获得返还。”[11]492而继承权侵权之诉不具有总括性,继承权侵权之诉只能针对已知的个人之遗产而提出。
第三,一般侵权行为的侵权之诉原告需要证明侵权人的过错,即故意或者过失,无过错即无责任,除非法律另有规定(《侵权责任法》第6、7条),继承权侵权属于一般的侵权行为,因此原告需要证明遗产占有人存在着故意或者过失,侵害继承权的民事责任才能够成立,这无疑加重了继承人继承权保护的难度。而按照继承回复之诉,继承人只须证明自己具有继承权,被告无继承权或者无独占性继承权即可,无须证明遗产占有人存在着故意或者过失,这对于继承人权利的保护十分便利。
第四,在赔偿范围上,继承回复之诉与侵权之诉存在着明显区别。侵权之诉的赔偿范围溯及至侵权行为发生之时起被侵权人所遭受的损失,不仅包括所失利益,还包括可得收益,对于利息以及用益损失,亦属于赔偿之列。而按照继承回复之诉,遗产占有人的主要义务不在于赔偿,而在于返还遗产,遗产占有人返还义务的范围系按照占有规则确定。遗产占有人为善意占有人时,其返还范围仅限于诉讼系属发生时现存之利益,包括就遗产所收取之孳息或者其他代替物、代位物,善意遗产占有人就遗产所支付的必要费用、有益费用或者偿还的债务,有权要求继承人返还,继承人不予返还的,善意遗产占有人对于其占有的遗产享有留置权,善意遗产占有人将遗产赠与他人的,该他人负不当得利的返还义务;遗产占有人为恶意占有人时,其返还范围为取得占有时所存在之利益,包括故意错失之收益[12]302 -305。罗马法以来大陆法系各国对于侵害继承权纠纷之所以不按照侵权行为进行处理,是因为侵害继承权纠纷往往发生于特定范围的亲属之间,属于熟人之间的关系,对于有关当事人不应该苛以更高的注意义务和法律责任,并且侵害继承权纠纷案件的争议事实十分复杂,涉及继承权是否丧失或者因为被继承人的宽宥而恢复、继承权是否有效放弃、遗嘱是否无效或者被撤销、遗嘱是否伪造、被篡改、遗嘱的内容是否前后矛盾等等复杂的事实判断问题,这与普通侵权行为的情形显然有别,因而应该适用特别规则进行处理。
第五,在诉讼时效上,罗马法以来大陆法系各国对于继承回复之诉适用特别时效,该时效较普通时效为短,当代大陆法系一些国家的立法仍然坚持继承回复之诉适用特别时效的规定。由于我国《民法通则》和《继承法》所规定的时效期间相同,该区别在我国已经不复存在。
正因为存在着上述诸多区别,因此罗马法以来大陆法系各国立法对于继承权之保护,多籍由继承回复之诉完成,以侵权行为法保护继承权之立法实属罕见。但是,大陆法系一些国家(比如德国民法第2025条)的立法规定,继承开始后,以犯罪或者法律所禁止的私力取得对于遗产的占有的,属于侵权行为,应该适用侵权行为法的规定。
综上,鉴于继承权权利本质的特殊性,对于继承权的法律保护应该以继承回复之诉为主,以侵权之诉为辅,无论是继承回复之诉还是侵权之诉,均无法解决全部的继承权侵权纠纷,这也深刻体现了继承权法律保护的现代思想。当遗产标的范围不明时,继承人欲查明遗产范围和位置时,只能借助于继承回复之诉,一般的侵权之诉不具有这个功能;当遗产标的范围确定时,或者就特定遗产标的之归属发生争议时,侵权之诉与继承回复之诉的功能基本相同,二者的基本功能均在于恢复继承开始时遗产的原初状态,但是侵权之诉的责任范围明显大于继承回复之诉的责任范围。正因为如此,通说认为,如果继承人提起个别的侵权之诉,(善意的)遗产占有人有权要求继承人改变诉由,将个别的侵权之诉变更为继承回复之诉。而如果个别的侵权之诉对于遗产占有人比较有利(主要体现在取得时效方面),但是继承人却提起继承回复之诉时,遗产占有人亦有权要求继承人将继承回复之诉变更为个别的侵权之诉[9]124。另外,继承开始以后,以违法犯罪等暴力手段取得对于遗产的占有的,不仅侵害继承权,而且构成对于具体财产权之侵权行为,被侵权人有权选择侵权之诉或者继承回复之诉要求侵权人承担责任,被侵权人选择侵权之诉时,侵权人须按照侵权损害赔偿之范围承担赔偿责任,侵权损害赔偿之责任范围明显大于继承回复之诉的财产返还范围。因此,我国《侵权责任法》将继承权纳入该法的保护范围并无不当,并且具有独立适用之空间,但是继承权法律保护的主要形式仍然为继承回复之诉,继承权侵权之诉无法全部取代继承回复之诉。
注释:
[1]周枏.罗马法原论(下册)[M].北京:商务印书馆,1994:433
[2] Paul Jörs, Wolfgang Kunkel, Leopold ___,Romisches Recht, Springer Verlag, 1935 , S. 82
[3]田立辉.侵权法保护的基本范畴问题研究——以继承权为例[J].法制与社会,2010,(3):256.
[4]郭明瑞.继承法研究[M].北京:中国人民大学出版社,2003:16.
[5]刘春茂.中国民法学•财产继承[M].北京:中国人民公安大学出版社,1990:123.
[6]马俊驹,余延满.民法原{论[M].3版.北京:法律出版社,2007:894.
[7]梁慧星.民{法总论[M].北京:法律出版社,2001,2版.68、69.
[8]Heinrich Hensell,Theo mayer-Maly, Walter Selb, Römisches Recht, Springer Verlag, 1987,S.545.
[9]史尚宽.继承法论[M]北京:中国政法大学出版社,2000:92.
[10]梅仲协.民法要义[M].北京:中国政法大学出版社,1998:1.
[11]Münchener Kommentar zum bürgerlichen Gesetzbuch,Band 9,Verlag C. H. Beck München, 2004, S. 2041,2042.
[12]Hans brox, Erbrecht, 9. aufl Carl Heymanns VerlagKG, 1984, S. 4.
[13]卡尔•拉伦茨.德国民法通论(上册)[M].王晓晔,等,译.北京:法律出版社,2003:294,29
[14]Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, Band 1,9. Aufl. Frankfurt am Main, 1906,S. 155,156.
[15]Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 66 neubearbei ubearbeitete Auflage, Verlag C. H. Beck München2007,S. 2130.
[16]胡长清.中国民法总论[M].北京:中国政法大学出版社,1997:40.
[17]李宜深.民法总则[M].6版.台北:三民书局,1977:47.
[18]{Max Kaser, Das römische Privatrecht, C. H. Beck München, 1955, S. 598.
[19]Gai. D.45,3,28,4;Ulp. D. 41, 1, 33, 2.
[20]王泽鉴.民法学说与判例研究(第4辑)[M].北京:中国政法大学出版社,1998:111.
[21]牟延林,吴安新.继承权应属于侵权法的保护对象[J].天津商学院学报,2001(3):56.
[22]Dieter Medicus, Grundwissen zum BürgercchenRecht, 8. Aufl. Carl Heymanns Verlag München 2008, S. 170.
[23]Paul. D.5,3,19 pr. Heinrich Hensell, R? misches Recht, Springer Verlag, 1987,S.545.
[24]奚晓明.中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用[M].北京:人民法院出版社,2010: 25.
[25]何亭.论继承权的侵权责任法保护[J].经济与法,2010,(6):55.
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人身权,又称非财产权利。指不直接具有财产的内容,与主体人身不可分离的权利。人身权是我国公民和法人的人身关系在法律上的体现和反映。人身权是不直接具有财产内容的,不能以金钱来衡量其价值,一般不具有可让与性,受到侵害时主要需以非财产的方式予以救济。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:论民法对人身权的法律保护相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
论民法对人身权的法律保护全文如下:
在如今这个经济发达的社会,人们的思想越来越开放,人与人之间的交流更加频繁,关系日益密切,人际关系也变得更加复杂。这样的局面虽然给人的发展提供了更多的机会,但是也导致了人身权遭到侵害的可能性不断增加。社会发展形式的多样化,造成人身权伤害的也有很大不同,如环境污染、工业事故、高新科技的应用等都会给人造成不同程度的伤害,致使某些侵害人身权的行为变为可能。人身侵权的形式多样化要求法律对人身保护更加全面化,要求在处理此类案件的时候能够有法律依据。
(一)人身权法律保护的含义
想要完善民法对人身权的保护,首先要弄清楚什么是人身权的法律保护,都包括哪些方面,具有哪些特点。国家的法律保障公民、法人在法律允许的范围内充分行使自己的权利,并依法追究侵害他人人身权利的侵权行为人的法律责任,这就是人身权的法律保护。从人身权法律保护的含义中,我们可以看出,我国法律对人身权利的内容、范围有明确的规定,当然也得出了当人身权利遭到不法侵害时,当事人有权利需求法律保护,追究侵权行为人的法律责任。目前我国保护人身权的法律主要有宪法、刑法、行政法、民法。民法是保护人身权的主要法律,它对于调整平等主体之间的关系具有举足轻重的作用。公民人身权利主要包括:人身自由权、生命健康权、人格权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、监护权、代理权、住宅不受侵犯权、通信自由和通讯秘密权、知识产权、环境权等。其中知识产权具有人身权和财产权的双重属性。
(二)侵害人身权的方式
结合历年来法律关于侵害人人身权的处理的情况来看,侵害人身权的基本方式是侵权行为。我国民法对侵权行为也有相当明确的认定,这对公民、法人的人身权起到全面保护具有十分关键的作用。侵害人身权的行为主要具备以下特点:第一,侵害他人人身权和财产权,就是说对他人的物权、债权、人身权等造成一定程度的损害行为,既是指物质上的,也是指精神上的。第二,人基于过错而实施的侵权行为,只在法律特别规定的情况下,才会不考虑侵权行为的主观过错因素。第三,依照相关法律规定,违反义务就应该承担相应的法律结果,侵权行为应该承担民事责任的行为。侵害人身权利的行为对民事主体权利造成损害,会引起相应的法律后果。侵权的行为人理应承担以损害赔偿为主要内容的民事责任。国家应根据侵权行为的特点,明确相关法律条文,专门设立有关部门,掌握侵害人身权利的方式,采用正确的法律条文,加强对人身权的保护。
首先,没有明确规定一般人格权,是针对人格尊严来说的,我国的现行法律当中,关于人格尊严的权利都是在包含在名誉权之中的,在法律上没有独立的体现,只是依附在名誉权里面。其次,身份权和人格群的配置缺乏协调性。从现在的立法状况来看,《民法通则》在对人格权与身份权的设置上面,明显有重视人格权,轻视身份权的现象,这种会导致两种权利配置不协调,实施法律的时候缺少依据,出现处理相关事件不完善的情况。
据我们的理解亲权、夫权、父权、配偶权等都是身份权,但是《民法通则》关于这些都没有做出任何规定,这确实是一个问题。再次,人格权的立法还有很多问题,受我国立法准则的影响,《民法通则》将一些当时尚未明朗的问题排除在立法之外,对有的具体人格权,如身体权、自由权、隐私权等没有做出具体的规定,致使相关部门在处理侵害此类案件时,没有清晰的法律概念做支撑。另外,民法对侵害人身权的保护手段也有待改善,没有制定慰抚金赔偿制度;侵害生命权、健康权等物质性人身权的赔偿范围也没有界定,甚至都没有或者较少的把精神损失考虑在内,只有少许法律条文提到了这些方面。最后,关于人身权的延伸,也缺少在法律保护方面的条例规定。
(一)明确规定一般人格
立法者应该考虑一般人格权的母权地位,并将某些人格利益具体化为个别人格权。修补关于人格权法律的漏洞,确保人格权法律充分发挥其功能。从外国立法中选取利于这方面的条例进行参考学习,重视一般人格权的司法规定。当公民这一权利受到侵害时,有权要求停止伤害,并获得相应的精神或者物质赔偿。
(二)给身份权明确规定
民法人身权利的体系当中,也应该包括婚姻家庭中因身份关系产生的权利。对于因成立婚姻关系而出现的婚姻家庭法,民法是否应该成立独立的法律部门,意见还不统一。但是较多的人是倾向于婚姻法属于调节家庭关系的民事法律,理应属于民法的范畴。因此,民法要明确规定身份权益,保障如配偶权、亲权、亲属权纳入到民法人身权利体系中。
(三)细分具体人格权
从身体权、自由权、隐私权等的定义中可以看出,与名誉权有很大区别,对这些人格权的损害,对名誉不一定会造成损害。这几年的关于这类的侵权案件表明,对细化具体人格权也很有必要的。将他们列入侵害名誉权当案件中,只是暂时性的解决措施,不是长久之计。再加上解决侵害人身权,求得损害赔偿的问题还得有立法依据。 (四)完善人身权的保护手段
由于在人身伤亡损害赔偿的案件中赔偿标准过低的现象频繁出现,差距别拉大的趋势上升,并且精神损害赔偿这一概念不尽准确,因为在侵害生命健康权的情况中,受害人“亦会产生肉体之痛苦,应同属非财产上损害。”所以民法应明确慰抚金的说法。何为慰抚金,既是就权益被侵害所生非财产上损害所支付之相当数额之金钱,旨在填补被害人所受之损害及慰抚其痛苦。慰抚金的外延比精神损害赔偿要广。在立法上,扩大其范围,有现实的需求,需要受到立法部门的重视。
增加其他民法保护手段。从国外立法例来看,譬如法国民法典第九条明确规定:“任何人都享有其私生活受到尊重的权利。在不影响到所受损害得到赔偿的情况下,法官得采取各种措施,诸如对有争议的财产实行保管、查封或其他便于制止或导致阻止对私生活秘密的侵害的办法,在紧急情况下,得按照紧急诉讼程序决定采取这些措施。”采用诉前保全的手段,及时地制止侵害,防止损害结果的发生。“就‘不影响到所受损害得到赔偿’这一规定而言,第九条表明它并不取代其它民事责任成立的司法实践。”
这就是说,对侵害隐私权的侵权行为,法官得采取诉讼上的措施,制止侵权行为,但侵权行为造成实际损害的,侵权行为人仍应承担民事责任。笔者认为,紧急情况下,还应允许公民私力救济,但不应造成较大的损失,超过必要的限度。对身权的延伸权利也应该不断完善,要确保公民维护自身权利的时候,能够找到法律依据。对于延续人身权延伸保护期限应以亲等来确定,本文以为,按照婚姻法的相关规定和实际生活习惯,以三代以内的直系血亲,旁系血亲及配偶得提起延伸保护之诉讼。对于没有近亲属的死者或法人终止后没有权利义务继受者,涉及社会重大利益者,得由人民检察院行使延伸保护请求权。
总之,我国民法保护人身权的立法,仍需进一步的完善,这不仅是我国健全法律体系的需要,也是践行依法治国方略的需要。但是由于我国法律体系自身存在的问题,我国加强对人身权的法律保护仍任重道远,上述所列影响我国人身权保护的情况,只是其中的主要方面,并不是全部,因此,需要我们各方面继续作出不懈的努力。新时期的中国,执政党追求更好的为人民服务,在法律建设方面,也在不停地努力。全国人民也对法律的完善,报着很大期望。司法机关和立法机关,也对全国人民做出了完善保护人身权利法律的承诺。我们必须深信,在我国各个部门的共同努力下,我国完善社会主义民主法制不再是空想,公民有序的政治参与不断健全,我国人身权的法律保护制度不断得到加强和完善的目标一定能够实现。
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关键词: 保险合同/明确说明义务/利益平衡/免责条款/实质标准/形式标准
内容提要: 明确说明义务是保险人的一项法定义务,但保险法并未明确规定说明的范围、方式及其程度标准,导致理论上争议较大。实践中对保险人是否已尽该义务的认定也莫衷一是。解除上述疑难问题的前提是对该义务的立法原旨进行理性定位,避免片面强调倾斜性保护;以此为指引,对该义务履行之对象范围与程度标准的界定也需要在平衡各方利益的基础之上进行。
我国《保险法》第17条规定了保险人对免责条款的明确说明义务,将义务履行范围界定为由保险人提供格式条款订立的保险合同中关于“免除保险人责任的条款”;将义务履行的内容及标准界定为“醒示”与“醒意”。前者即要求保险人“在投保单、保险单或其他保险凭证上做出足以引起投保人注意的提示”,后者则要求保险人就相关免责条款的内容向投保人作出明确说明”;将义务履行的方式界定为“书面或者口头”两种形式,可根据实际情况进行选择。这一规定的进步表现在弥补了旧法对义务履行的方式、范围、内容等规定方面的空白;但仍存在不足,主要表现在:一是没有清晰厘定“明确说明”的范围。实践中,保险公司基本上都会在保险合同所谓“责任免除条款”部分之外,拟定其他隐性的免责条款。如果这部分内容被排除在明确说明义务范围之外,无疑将给保险人规避法定义务留下可乘之机;二是明确说明标准的认定界定不清,提示及说明分别应该达到什么样的程度才够清楚、合理?对于这个问题,新法不仅只规定了主动说明一种情形,而且对该情形的判断标准也仅停留于形式意义上;至于影响投保人实际理解程度的实质意义标准,法律则没有涉及。笔者以为,上述问题看似相互关联不大,实则有着同一逻辑起点,这就是明确说明义务的立法目的。只有对其立法原旨进行理性定位,才能为该义务履行之范围及标准的界定提供正确的指导原则。
一、对明确说明义务的理性定位
理性定位的目的在于通过对明确说明制度的立法目的及法理基础进行考量,以找到对其制度内涵进行辨析的理论工具,在此基础之上对制度边界
进行重新构划,对重要标准进行合理判定。
就立法目的而言,保险法规定保险人的说明义务是为了保护被保险人的利益,这一观点已为学界所共识。究其原因,一是由于保险合同的格式化和附和性特质容易导致作为强势交易方的合同提供者为追求自身利益最大化而忽略处于弱势地位的投保人、被保险人利益诉求;二是基于保险合同的专业性和复杂性常令非专业人员无从理解相关术语和条款的确切涵义,即使赋予投保人以充裕的阅读期限,也难以保证他们会有足够的能力和精力去正确把握条款内容。因而从立法者的角度来说,课以保险人以更加严格的责任来督促其对免责条款加以认真说明仅为手段,而最终希望达到的目的是让投保人对将来可能需要自行承担的某种风险和后果有所预见并进行交易公平性评估,这无疑体现了对投保人利益的保护。
然而,笔者认为这一观点不能被片面放大,“保护投保人利益”也并非构成了明确说明义务法理基础的全部。另一个正当性理论基础来源于最大诚实信用原则。最大诚实信用原则的核心点在于,保险合同是最大善意合同[1]。(注:最大善意意味着保险合同双方当事人在合同缔结及履行过程中的诚信程度应高于一般民事合同。但也有学者认为,这一提法不合时宜,诚信不应有大小区分。(参见:曹兴权.保险缔约信息义务制度研究[M].北京:中国检察出版社,2004:123.))要求保险合同当事人的诚实信用程度大大超出一般民事合同。最大诚信原则最早是保险人用来单方面约束投保人的;在著名的Carter v.Boehm一案中,曼斯菲尔德大法官将其适用于保险当事人双方,禁止各方隐瞒自己已知的情况或利用对方的不知情;随后英国在1906年《海上保险法》中将上述判例成文化,规定“海上保险合同是在最大诚信基础之上建立的契约,任何一方不遵守最大诚信,另一方可以解除合同。”这对各国的保险立法产生了深远的影响。现代保险法上,在这一原则的引领下,保险人和投保人在提供缔约信息方面需分别承担能够体现出保险合同性质所要求的、出自内在最大善意特征的说明和告知义务。明确说明义务就是这一理论在保险人免责领域延展适用的必然逻辑结果。从这个意义上讲,以最大诚信原则为本源的明确说明义务,其诞生之初的本旨就在于弥补投保人在缔约机会和交涉能力方面的脆弱,最大程度减少保险合同条款专业化、技术化、定型化和格式化所带来的负面效应,以在保险人和投保人之间寻求双方利益的平衡支点。如果无视这一理论基础的存在,片面强调投保人利益保护的一面,其结果必然导致明确说明义务沦为保险人排除正当经营风险的“死结”:投保人或被保险人在合同纠纷发生后动辄以此为由要求确认免责条款无效;而法官在案件审理中也会对保险人的义务履行持极高的形式和实质判断标准。长此以往,极易引发道德危机,最终会对投保人赖以分担社会风险的保险机制造成破坏。
二、对明确说明义务对象范围的边界判断
(一)理论与实务检视
《保险法》第17条未具体列举保险人责任免除条款的范围,因此对于哪些条款应当明确说明,理论界存广义与狭义两种见解。广义说以实质判断为标准,认为一切导致保险人不承担责任或减轻承担责任的合同条款都属于责任免除条款[1](P5)。(注:如Willian教授指出,“一切减少消费者明确具体同意的保险范围的条款(无论在形式上表现为程序性条款,还是实体性条款),应被看做限制性条款”,应当“要求保险人证明他们已经提醒了消费者并且得到了他们具体同意,否则不能主张强制执行”。(Willian Mark Lashner:A Common Law Alternative to the Doctrine ofReasonable Expectations in the Construction of Insurance Contracts.57New York University Law Review.转引自曹兴权.保险缔约信息义务制度研究[M].北京:中国检察出版社,2004.228.);曹兴权教授认为,责任免除条款“是一个无限宽泛的概念,应当包括任何那些免除保险人责任、限制保险人责任、对投保人或被保险人施加特别义务的条款”。(曹兴权.保险缔约信息义务制度研究[M].北京:中国检察出版社,2004.225.))其中又有肯定说与否定说之分。前者以肯定明确说明范围与一般说明范围不同标准的存在为特征;后者则主张在“明确说明”与“说明”之间并无明确界限,有学者更是提出应将二者统一起来,共同划定说明的范围[2]。(注:梁鹏博士指出,区分一般说明与明确说明的立法意旨仅仅在于突出对免责条款的说明,在实践中其实是很难加以区分的。因此应将二者统一起来。(参见:梁鹏.保险人抗辩限制研究.[M].北京:中国人民公安大学出版社,2008:179-189.))狭义说以形式判断为标准,认为只有除外责任属于责任免除条款,多为保险业者所持[3]。(注:此所谓“除外责任”,是指在投保单、保险单、保险条款、批单等保险合同书面内容中以“责任免除”或“除外责任”等形式出现的免责条款。(参见:张海棠.保险合同纠纷[M].北京:法律出版社,2010:125.))上述两种理论中,广义说关注是否对保险人保险金给付义务产生实质影响,有利于增进保险合同签订过程中的主体缔约能力均衡与信息对称,为多数学者所赞同。但其中肯定说对免责条款作了最为宽泛的理解,有夸大责任免除范围、加重保险人说明义务之嫌,难免矫枉过正,引发另一层面上的权利义务失衡;否定说则因与现行立法模式不相符而缺乏现实性和可操作性。狭义说将明确说明义务的范围限定在合同格式上被冠以“免责条款”名称的部分内容,是对免责条款的最狭隘理解,保险人完全可以通过将一些事实上的责任免除条款排除于合同中的除外责任部分,从而达到规避说明义务的目的,显然不利于对投保人利益的保护。
人民法院在处理保险合同纠纷的法律实务中,类似分歧同样存在,但仅限于对广义说中肯定说所指向的具体范围的差异,也有广义与狭义之分。就广义而言,认为免责条款除一般的除外责任条款外,还应包括免赔率(额)条款及限制保险人责任的条款。如重庆市高级人民法院在《全市法院保险纠纷案件审判实务研讨会会议纪要说明稿》(以下简称《说明稿》)第一部分“关于总则的说明”中强调:“我们认为免除保险人责任的条款应当包括免赔率条款、责任限制条款。免赔率条款、责任限制条款均是保险合同中关于减少或降低保险人赔偿限额的条款,在一定程度上免除了保险人的保险责任,如果对免赔率条款、责任限制条款未明确说明的,应当依照合同法关于提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的规定,认定该条款无效”。(注:详见:重庆市高级人民法院民二庭2010年4月9日《全市法院保险纠纷案件审判实务研讨会会议纪要说明稿》第2条。)江苏省高级人民法院在《关于审理保险合同纠纷案件若干问题的讨论纪要》(以下简称《纪要》)中也指出:“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中,‘责任免除’、‘除外责任’及其它有关免赔率、免赔额等部分或者全部免除保险人赔偿或者给付保险金责任的条款,人民法院应当认定为《保险法》第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’”(注:详见:江苏省高级人民法院2011年7月1日《关于审理保险合同纠纷案件若干问题的讨论纪要》第1条。(参见:江苏省高级人民法院.关于审理保险合同纠纷案件若干问题的讨论纪要[EB/DK].[2011-01-07].http://wenku.baidu.com/view/eed44ac358f5f61fb7366646.html.))。就狭义而言,认为免责条款仅指保险人对特定损失或特定原因造成的损失不负赔偿责任的条款。如广东省高级人民法院《关于审理保险合同纠纷案件若干问题的指导意见》(以下简称《指导意见》)第8条规定:“保险合同约定的免赔率、免赔额、保证条款以及约定当投保人或被保险人不履行义务时,保险人全部或部分免除赔付责任的条款不属于《保险法》第十七条规定的‘免除保险人责任的条款’”。
由此可见,免责条款无论在理论上还是实务中均存在模糊性。由于这些条款的适用将在事实上构成对保险人的单向有利,因此必须廓清其边界,以充分发挥明确说明义务抵销保险人对这些不利于投保人或被保险人条款之控制的制度功能。
(二)对明确说明对象判断的几个界点问题
如前所述,对于责任免除条款的认定,学界及实务界均对实质标准的适用无甚争议,但涉及到具体范围的界定,分歧仍然很大,主要集中于保证条款、程序性条款及免赔率(额)条款的定性上。
1.保证条款
保证的作用在于保障保险事故发生时与保险合同缔结时的危险水平相当,其特点是内容具有保证性质。与除外责任不同,保证条款并不直接排除特定的危险或损失,相反是在肯定保险责任的前提下,要求投保人、被保险人就特定事项担保某种行为或事实的真实性。其对投保人、被保险人权利实现的阻碍表现在,当他们违反保证义务时,保险人将获得拒赔权或保险合同解除权。而保证条款中义务的来源通常表现为法律的规定或者按照惯例应当予以承诺的事项,只要义务人出于一个普通的理性人的诚实和善意,都很容易达到。例如,《保险法》第57条规定:“保险事故发生时,被保险人应当尽力采取必要的措施,防止或者减少损失”。而在财产保险合同中往往有这样的约定:“在知道保险事故发生后,被保险人应该尽力采取必要、合理的措施,防止或减少损失。否则,对因此扩大的损失,保险人不承担责任”。这一约定的合理性在于:既然保险法已经明确课以被保险人防止损失扩大的义务,则任何情况下均应遵守,如果被保险人怠于履行,既是对法定义务的违反,也是对诚实信用原则的践踏,由此而导致的额外损失,本就不应该由保险人来承担。若将此类条款归入免责条款,仅因保险人未尽明确说明义务而无效的话,不仅合同的公平性无从谈起,法律的规定更会成为一纸空文。因此,保证条款应被排除。
2.程序性条款
程序性条款是实体性条款的对立统一面,二者共同构成一个完整的保险框架的结构要件,其内容涉及保险费的缴纳、赔款的支付办法、索赔的程序及提交的材料、争议的处理等方面。程序性条款的目的本在规范保险合同的履行过程,是一种技术性的安排[3](P125)。(注:从这个角度讲,程序性条款也叫技术性条款,可以从技术上简便给付金额的计算方法、降低道德风险。(参见:张海棠.保险合同纠纷[M].北京:法律出版社,2010:125.))它与旨在排除和限制作为格式条款提供者的保险人未来保险责任的免责条款有着天然的区别。然而实践中存在一些对投保人的预期实现至关重要的程序性条款,因为其适用可能导致免除或减轻保险人责任或投保人一方权益的减少甚至是自我决定权的丧失,所以是否应进行明确说明尚存疑问。以常见的合同生效条款为例,保险人通常会对合同的效力产生约定附条件或附期限,前者自条件成就时生效;后者自期限届至时生效。但普通人鉴于法律或保险专业背景的缺乏,往往容易在这个问题的理解上出现偏差。不少学者呼吁,对这些关乎投保人利益实现的重要条款,保险人应当进行特别提醒或说明,以“使经济上属弱者之要保人或被保险人能和保险人立于实质平等之地位……使其了解自己所处之状态,以决定如何保护自己的权益”[1](P323)。(注:这种对程序性条款的分类标准是考察其是否实质性影响保险范围。(参见:曹兴权.保险缔约信息义务制度研究.北京:中国检察出版社,2004:232.))这种观点从保护缔约弱势方的角度来讲有其合理性;但仔细考量之下,似仍存有商榷的余地。程序性条款在功能上更多是为了满足保险合同履行中对效率的需求和体现对事故损失之真实性的追求,客观上能够降低道德风险;形式上多经保监会授权保险行业协会统一制定,并形成行业惯例;内容上一般也不涉及保险范围,不会直接影响投保人对保险产品的选择和购买。仍以合同生效条款为例:中国平安人寿保险公司的一份保险合同中规定:“本主险合同自我们同意承保、收取首期保险费并签发保单开始生效,具体生效日以保险单所载的日期为准。”鉴于保险合同的诺成性特点,该保险合同的成立与生效并非同步,即使已经缴纳了保险费,但在合同生效前保险责任并未开始,如果发生保险事故,保险人有理由拒赔。尽管这明显与投保人的预期相悖,但该条款既未缩小保险责任的范围,也未增加投保人的义务或负担;相反,通过该约定明确了保险责任期间的起点,不仅体现了对当事人意思表示的充分尊重,而且增加了实践操作的灵活性。因此尽管最后的结果可能体现为有损于消费者利益,但该类条款也不应因为没有被“明确说明”而被主张无效。
3.免赔额(率)条款
不同于程序性条款规范保险合同履行过程的技术性安排,免赔额制度的主要目的是减少小额赔款,以及降低道德风险和逆向选择。作为一种损失共担机制,免赔额条款应划归免责条款的范畴。这是因为:首先,从效果上讲,不论是绝对免赔额条款还是相对免赔额条款,在免除保险人对保险标的未来损失一定限额之责任上,二者有着相同的功能。亦即:如果损失达不到某一确定的金额,保险人均不承担保险责任;即使损失超过此确定的金额,依据绝对免赔额条款,保险人也仅对超过部分负补偿之责。通过这种方式,保险人一方面提高了启动赔偿程序的门槛,另一方面也将部分本属于保险责任范围内的风险予以直接剔除。如阳光保险公司的《机动车第三者责任保险条款》第9条明确:“负次要事故责任的免赔率为5%,负同等事故责任的免赔率为10%,负主要事故责任的免赔率为15%,负全部事故责任的免赔率为20%”。当保险公司援用这样的条款时,将绝对扣除相应的赔偿部分,而投保人则不得不自行承担这部分损失。其次,从风险成本控制角度,免赔额条款往往是影响投保人自主选择权的决定性因素之一。一个理性的投保人通常被假定为一个追求自身利益最大化的经济人,出于对预期效益的追求,总是会综合自己所掌握的信息在对风险状况进行评断的基础上尽量去选择适合自己的保险费。在这个模型中,一个至关重要的前提必须明确,那就是保险费的计算是基于出险的概率,出险概率相近的人应当支付相同的保险费,这样才更贴近费率厘定之“公平原则”及“促进防灾防损原则”的要求[4]。(注:“公平原则”对保险人而言是指其收取的保险费应与承担的危险相当;对投保人则意味着其负担的保险费应与获得的保障相称。“促进防灾防损原则”是指在保险费率的厘定中,应对注重防灾工作的投保方采取较低费率以利促进防灾减损。(参见:张洪涛,郑功成.保险学[M].北京:中国人民大学出版社,2000:继续331.))正是从这个意义上讲,免赔额制度能够促使投保人作出更符合预期效益的选择:由于低免赔额对应高保险费支出,高免赔额对应低保险费支出,投保人可以根据自身情况预估自己出险率的高低以及损失程度大小,进而选择不同免赔率以达到降低风险成本的目的。因此,免赔额条款提供了投保人不同的索赔成本选择,构成保险合同成立的现实基础。#p#副标题#e#
三、明确说明的程度标准判断
说明的程度关系到投保人缔约时的知情权与选择权。说明应该达到一个什么样的程度才“明确”,有形式判断与实质判断两种方法。尽管在《保险法》修订以前,最高人民法院和保险监管部门对到底应采哪种方法曾表明了不同的意见,但修订后的保险法显然选择了前者。
(一)形式判断———一个举证责任的问题
形式判断是以保险人说明义务的履行形式进行判断。根据保险法的规定,一个合格的形式判断需要具备“醒示”与“醒意”两个方面的内容。这在实务操作中实际便转化为保险人的举证责任问题。首先,保险人为证明自己适当履行了提示义务,通常会在投保单等保险凭证上以醒目的方式提示投保人进行阅读,如以加大、加黑的字体印刷或采用不同的颜色与合同其他文本相区别。此外,大部分保险人还会在投保单开头部分提示“注意事项”或“投保须知”,提醒投保人仔细阅读免责条款。另有一些保险人更就保险合同包括免责条款在内的重要事项单独印制《投保提示书》。其次,保险人为证明自己适当履行了明确说明义务,通常会使用投保人签字确定的方式。如在投保单尾部以粗体字等方式凸显印制“投保人声明”,申明保险人已对免责条款作出明确说明,投保人亦已阅读并充分理解相关内容。投保人需专门对此声明进行签字确认。此两种方式能否达到形式判断标准的证明要求?笔者以为,同样基于明确说明义务的理性定位,司法实践中形式判断的标准不宜过于严苛,否则失衡的义务要么根本不具备可行性,要么终将依据经济原理被转嫁到被保险人头上。以笔者所作的小范围了解来看,各地法院均是在平衡保险双方当事人利益的基础上,合理对形式判断的证明标准作出认定。如重庆市高级人民法院认为,保险公司通过录音、摄像等形式证明其已明确说明尚不具完全现实性。投保人对其签字应负责任,如保险公司出具免责条款说明单,投保人在上面申明已知免责条款含义、内容并签字的,应认为保险人已举证证明其已明确说明(注:前引[7]。);江苏省高级人民法院认为,保险人在保险合同订立时采用足以引起投保人注意的文字、符号、字体等特别标识对免责条款进行提示,且投保人对保险人已履行了明确说明义务签字或者盖章认可的,应当认定保险人履行了明确说明义务(注:前引[8],第3条。(参见:江苏省高级人民法院.关于审理保险合同纠纷案件若干问题的讨论纪要[EB/DK].[2011-01-07].http://wenku.baidu.com/view/eed44ac358f5f61fb7366646.ht-ml.));广东省高级人民法院在《指导意见》中规定,保险人责任免除条款内容明确、具体,没有歧义,并已经使用黑体字等醒目字体或以专门章节予以标识、提示,且投保人或被保险人以书面明示知悉条款内容的,应认定保险人履行了责任免除条款的说明义务。
然而,作为形式标准适度、合理的对价,实质标准必须被重视起来。这是因为,合格的形式判断还不能与明确说明义务的切实履行划上等号。说明的内容如果残缺,语言如果模棱两可,可能会造成更大的误解。因此,二者必须有机地结合起来,形式判断是实质判断的前提和基础,实质判断是形式判断的落实与深化。
(二)实质判断———一个证明程度的问题
实质判断是以某个人的理解为基准进行判断,依据判断基准人的不同,又分为保险人理解标准、投保人理解标准及理性人标准。前两者因基本立场的对立导致利益考量的片面性,并不足取;唯有第三种标准是从一个中立的具备通常意义上知识与智力水平的普通人立场出发,能够克服前述两种标准的缺憾,在衡平的基础上既完成了“对弱势地位的投保人保护,又维护保险人正常的营业基础”,成为“立法发展的趋势”[5];(注:“理性人标准”又称“理性外行人标准”,是指以具有普通知识水平和智力的外行人对保险合同条款的理解程度为标准,如在保险人对合同条款进行说明后,能够了解其中的真实涵义,就视保险人已履行明确说明义务;反之则未履行。(参见:徐卫东.商法基本问题研究[M].北京:法律出版社,2002:393.))司法实践中法院在处理这类纠纷时也以此为判定基础。如重庆市高级人民法院在《说明稿》中指出:“说明程度上只要一般普通人能理解说明内容,应认为保险公司已尽到说明义务。故明确说明不是以个别投保人是否理解为标准,而应以一般普通人理解为标准”;江苏省高级人民法院的《纪要》对明确说明程度的把握也以“通常人能够理解的解释”为准;广东省高级人民法院在《指导意见》第9条亦有类似规定。
理性人标准尽管以其客观性而独秀,但在司法实务中应如何把握,仍然有待进一步明确。笔者以为,以下几个方面的综合评判应当有助于实质标准的具体化演绎:第一,语言是否通俗易懂。由于保险条款本身使用的是法律语言,再加之保险的专业性和技术性,保险条款的内容必然深涩而枯燥;而理性人标准是建立在“平均合理理解水平”之上的制度设计。由于每个投保人的智力水平、知识储备、生活经历不同,对保险条款的理解程度会存在较大差异,因而司法实践中,普适标准在个案中的适用方式往往只能通过保险合同条款本身来进行判断。鉴于此,保险人在制定条款时应尽量使用明确、通俗、流畅的语言文字,内容表达应完整、严谨,防止投保人在理解上产生歧义。第二,说明是否包含了主要内容。由于保险的专业化以及简化保险条款的需要,保险专业术语、概念在保险合同条款中必不可少。保险人应当对免责条款所涉及的术语概念、权利义务内容及其法律责任等重要内容向投保人作出解释,以使其明了该条款的真实含义和后果。第三,说明的方式应以主动说明和被动答疑方式相结合。正如前文所述,修订后的保险法只规定了主动说明一种情形。从理论上讲,一方面,在信息的单向传输中,由于接受者无法控制信息内容,因而传输者享有很充分的选择空间,可以挑拣对自己单方有利的信息或者屏蔽对对方不利的信息。在以最大诚信原则为指导的保险合同领域,这样做的结果必然导致平衡机制的失灵;另一方面,信息的传输者无从知晓接受者的具体需求,会导致传输带有某种程度的盲目性。从实践来看,出于经济利益最大化的动机驱使,保险人对明确说明义务的履行并不容乐观,往往避重就轻,虚实结合。事实上,保险产品不同于证券等其他金融产品,没有统一的计算公式,只能通过文字描述予以界定。而保险的专业性强、技术含量高,如果仅仅依赖保险人一方将所有免责条款的含义都严格地予以明确说明,也是难以实现的。因此,课以保险人被动答疑的义务,既可将主动权赋予投保人一方,让其根据自己的需求有针对性地深入了解信息,又可避免严格标准的适用所带来的不公平。
四、结语
信息经济学理论认为,鉴于经济活动中每一个个体都只能获得有限的理性与知识,信息不完全现象就构成了市场固有的属性。明确说明义务的任务恰好就是要在保险人和投保人之间就信息沟通不完全所带来的成本进行合理分摊。从这个意义上讲,明确说明义务是保险人单方面免除自己保险责任的对价,是法律对保险交易双方应尽的信息披露义务的适当分配。这更多是应从经济学角度考量的问题,而不是简单的道义上对弱者进行扶持。明确这个命题对制度完善具有重要的意义。无论对保险人明确说明范围的界定,还是说明标准的认定,都必须在利益平衡的基础上进行,以使保险的天平更趋近公平正义的支点。
注释:
[1]曹兴权.保险缔约信息义务制度研究[M].北京:中国检察出版社,2004.123.
[2]梁鹏.保险人抗辩限制研究.[M].北京:中国人民公安大学出版社,2008.179-189.
[3]张海棠.保险合同纠纷[M].北京:法律出版社,2010.125.
[4]张洪涛,郑功成.保险学[M].北京:中国人民大学出版社,2000.331.
[5]徐卫东.商法基本问题研究[M].北京:法律出版社,2002.393.
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摘要:随着我国近年来对第三产业的大力扶持,第三产业在国民经济中的比重越来越突出,使得各地对其的重视程度都在不断加大。然而,由于第三产业中的会展业是新出现的一个新产业,不管是从立法,执法都存在着不足,特别是在会展业中出现的知识产权方面的侵权问题较严重。本文从会展业知识产权法律保护概述,广西会展业知识产权法律保护的现状和不足,以及如何对广西会展业知识产权法律保护体系的完善等方面来对此进行阐述。
关键词:广西会展业 知识产权 法律保护
随着改革开放脚步的加快,我国会展经济在现代服务业中也发展的越来越快,会展经济对促进地区经济的发展,地区经济的文化交流以及各地区之间的融合都起着非常重要的作用。一些大的城市,比如北京,上海,广州,每年都会举办很多场展览会。随着会展经济的快速发展,会展业方面的有关知识产权的法律保护越来越受到人们的普遍关注。本文主要研究广西会展业知识产权的法律保护问题,并在此基本上提出了相应的解决对策。
知识产权是权利人对其所创造的智力成果所享有的专有权,包括文学产权,例如著作权;工业产权,比如专利权,商标权;其他产权,例如植物新品种,商业秘密,集成电路布图设计权等方面的知识产权。在会展是在一定时期,一定范围内最新技术,最新产品和最新设计展示交流的平台,这些新技术,新产品和新设计本身就包含有大量的知识产权,比如,会涉及展会中的对专利权的侵犯,对商标权的侵犯。因此,会展成功举办的前提就是对知识产权的尊重和保护。
会展主办方是组织会展的主体,其会展的名称以及会徽可能归会展主办方享有,会展主办方还可能是会展项目创意,商业秘密等无形财产的拥有者。
参展方是在会展中展出含有新技术,新工艺的各种新产品,这些展出的新产品中包含许多知识产权,比如专利权,商标权等与其相关的知识产权。
第三方是指在展会中提供辅助服务的权利主体,比如由第三方提供的在展会现场播放的音乐,以及参展商电脑里安装的软件等。
会展名称和标志是展览会区别于其他展览会的特征,一般是主办方的智力成果,是由主办方设计的。会展名称和标志是主办方独特的创设理念,与知识产权有着密切的联系,理应受到知识产权的法律保护。
会展主要是展出参展方的新的独特的商品,这些新的商品代表了新的科学技术的应用水平,是最新科技成果和最前沿的设计理念。参展方主要是通过展会这个平台来推广新的产品,吸引更多的潜在客户购买自己的商品,扩大市场份额。这些展出的产品可能同时会涵盖许多知识产权,比如发明专利,外观专利,商标等知识产权。
展会是为了吸引更多的参观者来了解参展的产品,以展板和宣传册的方式来介绍参展的商品,吸引更多的潜在客户。这些展板和宣传册一般都制作的外观有美感,内容丰富,广告语有独特创意,会给参观者留下深刻的印象。
近几年,广西的经济有了突飞猛进的发展,相应的广西会展经济也就发展的比较迅速,在广西开展的展览会相应增多,形成了广西自己独特的具体全国影响力的展览会,这些展览会的举办,对促进广西广西展起到了很大的作用,也把广西广西推向了全国。但是广西广西关的知识产权侵权现象也随之而来,并时常发生。这些侵权行为严重影响了会展知识产权权利人的参展积极性,十分不利于广西广西新理念的推行。
会展上展出的产品是最新科技和最前沿的科技成果,是新的科学技术应用水平的代表。但在国内外的各类展会上时常发生损害参展商的侵权行为,比如侵害参展商的外观设计,发明专利等。《专利法》所保护的是发明专利,实用新型专利以及外观设计专利,其目的是保护专利权人的合法权益,鼓励发明创造,推动发明创造的应用,提高创新能力,促进科学技术进步和经济的发展。专利权人享有的是对其发明创造的独占权,任何人未经专利权人的允许,不得为生产经营目的擅自使用、生产、销售或进出口专利产品,否则构成专利产品侵权,从而受到法律的惩处。广西每年的展会中都会出现不少关于专利侵权的案例。例如2009年的第14届中国五金博览会上,展会知识产权投诉中心共受理专利侵权投诉13宗、创新维权1宗。
展会中展出的产品都是标有商标的,代表了参展商的知名度和品牌效应。《商标法》规定了经过商标局注册的商标才会受到商标法的保护,保护商标注册人的权益,是为了促使生产、经营者保证商品和服务质量,维护商标信誉,保障消费者和生产者、经营者的合法权益。其他任何人不得在相同或相似的产品上使用和商标权人相同或相近的商标,否则构成了商标侵权行为。广西每年举办的展览会中,商标侵权行为时有发生,尤其是仿冒一些国际知名品牌商标的侵权行为,如不加以及时制止,必将侵害知名商标权人的合法权益。以广交会为例,第98届广交会共受理商标侵权投诉270件,占广交会知识产权投诉案件的30%。广西广西商标侵权手法表现为多样化,有的利用商标谐音的方法侵害注册商标,还有的利用相似的颜色和字母来达到以假乱真的目的。
展会标志是代表展览会的形象和特征,其标志和会徽本身就是举办本次会展的一种无形资产,其本身价值应与展会知名度相应的价值。展览会如做的较好,其展览会的品牌效应就日益凸显,相应的知名度会越来越高,其展会标志的商业运作价值就会随之越来越突出。有些不法分子,就会利用一些品牌知名度高的展会标志和会徽,举办与其不匹配的展览会,损害这些品牌较好的展会标志和会徽,导致让参观者混淆其展览会标志,给参观者造成损害。随着广西举办展览会的数量越来越多,对于侵害展会标志的案例也将越来越引起人们的关注。
在广西举办的各种展览会上,软件的应用是非常常见的,但有的会存在使用盗版软件的现象,这些盗版软件有的可能是现场演示新产品或介绍一种新的创新理念是使用,有的还可能是新展品本身生产创造的过程就是使用了盗版软件,这些使用盗版软件的现象屡见不鲜。
展会名称代表了本次举办展览会的赞助商和举办方,有一些名气较小的单位很可能利用较有名气的展会名称进行冒牌招展,因此来增加知名度和吸引参观者前来参观。盗用展会名称会引起不必要的纠纷。展会名称还是举办方的名誉和形象,这些绝不允许其他展览会经营者通过剽窃、假冒等不正当手段挪用,搭顺风车。
目前,我国的会展知识产权法律保护主要依据的是四部委联合颁布的《展会知识产权保护办法》、《专利法》、《商标法》、《著作权法》中的相关内容。但是,随着会展知识产权侵权问题的日益复杂,新情况和新问题出现的也日益复杂,这些法律在实际运用中会出现很多与实际脱节的地方,应当引起我们的重视进而加以完善。
首先,这些颁布的相关法律,其保护范围相对狭小,随着时代的发展和高科技的日益更新,各种新型知识产权会不断出现,对于这些新出现的新情况和新科技,由于已经出台的相关法律没有规定,所以很难将它们纳入保护范围。其次,由于会展知识产权法律保护有着一种特殊意义,对于适用普通知识产权的法律保护程序可能不适用于会展业。尤其是对于广西,还没有出台地方的相关会展知识产权法律保护方面的法律,不能根据广西广西际情况进行知识产权法律保护。
举办方作为举办展览会的主体,应对会展知识产权法律保护有较清晰的了解,只有这样,才能更好的维护展览会中各方参展主体知识产权的利益。但在现阶段,举办方缺乏保护知识产权的主动性,在发生知识产权侵权时,才针对一些列侵权事件进行相应的解决,并没有把此问题放到日常的管理规定中,也没有在会展中对知识产权保护工作进行监督。
行业协会是管理和监督展览会的一个民间自发组织,但由于我国展会行业发展比较晚,我国展会行业协会的力量还是非常薄弱的,还没形成统一系统的组织系统,现阶段只是停留在组织会议、联络通讯等表面工作阶段。全国展会行业协会还不是很健全,广西地区展会行业协会就更不能起到应有的作用了。
针对现阶段已经出台的关于展会行业的相关法律规定,应适时调整和完善其法律,并针对已经出现的新的情况颁布相应的展会知识产权法律保护。还应在执行展会知识产权侵权方面加强监督和管理,如一旦在展会中发现侵权事件,及时制止,把侵权事件发生的可能性消除于摇篮中。特别是针对广西展会中出现的知识产权侵权案件,制定符合广西自己的展会知识产权地方法律保护规则。
首先,参加展会各方都应有展会知识产权方面的相关法律意识,在展会中既不能侵犯他人的知识产权,也要积极保护自己的知识产权,善于通过多种法律途径解决知识产权纠纷。在展会之前,还应聘请熟悉展会知识产权法律的专业人员参与展会管理工作,制定相关规定并在招展时予以公布;与参展企业签订知识产权保护条款或合同,要求参展商提供所有参展项目的知识产权权属证明,拒绝提供的取消其参展资格;落实参展企业的排查工作,对不符合要求的坚决不让其参展。
要想制定的展会规则得到有效落实,就要从源头抓起,广西工商行政管理机构负责广西展会的审批任务,就要严格落实好相关的规定,严格把好展会知识产权保护关,在展会举办期间还应执行好相关管理规定,对出现的侵权案例要及时处理,设立知识产权投诉机关,督促会展各方主体落实好会展知识产权保护管理规定。
会展经济在国民经济中的地位越来越突出,已经有越来越多的地方政府和企业所关注,并且每年举办展览会的数量正在呈递增趋势,会展业已经作为一项朝阳产业受到各界人士的重视。但在各方加大力度发展会展经济的同时,会展业知识产权的法律保护已经成为制约会展业健康发展的一道瓶颈,要想有效缓解在会展中的知识产权侵权问题,就要从举办方,参展方,国家立法机关,执法机关等各方面进行努力,从而为会展业的健康发展铺平道路。
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[论文关键词]产品责任保险法律缺陷完善
[论文摘要]我国产品责任保法律制度相当滞后。本文在分析我国产品责任保F~A’-律制度缺陷的基础上,提出了完善产品责任保险法律制度的建议。
随着现代工业的发展.产品责任保险有着突飞猛进的进步。我国尚无产品责任保险法,有关规范产品责任保险的法律主要分散在产品责任法和保险法中,其立法分散,实践中难以操作。这样一来.既不能对合法产品经营者进行应有的保护.也不能对假冒伪劣产品的不法炮制者实施有力度的制裁.更不能对消费者给予充分的保护。因此.对我国产品责任保险法律制度的缺陷进行完善实践意义重大。
一、我国产品责任保险法的缺陷
1产品责任法关于产品责任的缺陷
我国尚无统一的产品责任法.其主要分散于《民法通则》、《产品质量法》等法律中。这些法律对产品责任的规定存在以下不足(1)产品范围界定不明确。现有法律对产品的界定显得有些混乱,民法通则》未对产品作出任何界定,《产品质量法》规定产品是“经过加工、制作.用于销售的产品”。这一概念并未明确产品范围易让人产生分歧。(2)产品缺陷标准不清。衡量产品缺陷有两个标准:不合理危险标准和国家、行业标准,实践中后者优于前者。但是符合国家、行业标准的产品并不排除其具有危险性,这种缺陷认定标准在一定程度上并不能规制到产品所具有的潜在危险性。(3)对经营者处罚较轻。根据损害赔偿理念.产品责任以补偿被害人的实际损失为限。而且,我国没有设立惩罚性赔偿,精神损害赔偿也不成熟从而对经营者处罚较轻。因此,有必要从调节利益入手,加大对经营者处罚力度,减少进而制止制假售假的违法行为。
2.保险法关于产品责任保险的缺陷
保险法中对产品责任保险没有直接规定,仅笼统地规定责任保险的内容。因此,法律对产品责任保险的规定存在诸多不足:(1)未明确保险人的抗辩义务:保险法中未明确规定保险人的抗辩义务.保险人若对被保险人的赔偿责任进行抗辩将从本身的利益加以考虑,极少顾及被保险人的利益。因此,对被保险人不利,尤其是保险人和被保险人的“责任‘利益发生冲突时,被保险人处于更加不利的地位。(2)未确立第三人的直接请求权保险实务上,通常不允许第三人直接向保险人要求给付保险赔偿金的。为确保第三人利益在一定条件下确立第三人对保险人享有保险赔偿金直接给付请求权是产品责任保险法的发展方向。(3)责任保险条款不规范。产品责任保险作为地方性险种在保险责任、索赔事项等方面存在漏洞。
二、完善我国产品责任保险法律制度的建议
完善产品责任保险法律制度是经营者转移其不确定产品风险保障消费者权益不受损害的需要,也是安定社会秩序、建设和谐社会的需要。笔者认为:完善产品责任保险法律制度可从以下人手:
1完善产品责任法中有关产品责任的规定
(1)扩大产品的范围。随着国际贸易的进一步自由化,为保护广大消费者权益应对产品“作扩大化解释是必要的根据需要可考虑以下产品,如初级农产品、电及其他无形工业品、人体组织及血液血液制品等。(2)完善产品缺陷的认定标准。在产品缺陷认定标准的选择上.确立”不合理危险为基本标准。…不合理危险“如何衡量,实践中采用生产者制造产品的预期用途标准.即一个合理谨慎的生产者知道或应当知道其产品的危险时.不会将其投入市场。同时.国家行业标准只能作为方便消费者索赔时的一个辅助标准.绝不能凌驾于不合理危险标准之上。(3)明确严格责任原则。现有法律对生产者适用严格责任、销售者适用严格责任与过错责任相结合原则。这显然不利于充分保护消费者的合法权益。笔者认为.对销售者也适用严格责任,将更加有利于消费者权益的保护。(4)确立精神损害赔偿和惩罚性损害赔偿制度。最高法院司法解释确定了精神损害赔偿制度,在产品责任保险中.精神损害应当列入赔偿范围。但基于美国责任保险危机所体现出高额精神损害赔偿所造成的困境,我们有必要确定限额。此外,设立惩罚性赔偿制度,在弥补受害方的损失之外对加害方判处额外的赔偿金。其主要是目的是加大对加害人的惩罚打击假冒伪劣行为、保护消费者权益。
2.完善《保险法》中有关产品责任保险的规定
(1)确定保险人的抗辩义务。法律对保险人的抗辩义务没有规定。但在现行保险条款框架下保险人对被保险人关于诉讼抗辩不承担任何义务事实上已经严重地损害着被保险人的抗辩利益。因此,保险人应当承担诉讼的抗辩的义务。这是在诚信原则下,对保险人提出的最低要求。(2)确定第三人的直接请求权。为保护第三人的权益.应确立第三人的直接请求权.实际上是赋予第三人对保险人可以直接提起赔偿之诉其理由主要是随着责任保险理论的不断发展,责任保险保护受害人利益的公益性越来越受重视,必然要求法律赋予第三人对保险人的直接请求权。(3)将合同责任纳入产品责任保险范围。责任保险损害赔偿通常将合同责任排除在外.这已不适应责任保险发展的需要。因为合同责任虽可借助于信用保证保险加以分散但对赔偿义务人有追偿权,因此不具有分散义务人“责任的机能,有违义务人投保的本意。而责任保险中保险人在承担保险责任后.对赔偿责任人没有追索权。所以合同责任应当可作为责任保险的标的。(4)建立强制性产品责任保险制度。依照民法通则规定从事高空、高压等高度危险作业造成他人损害的损害赔偿其归责原则为严格责任。因此一旦发生这些案件索赔金额相当高常发生经营者无力赔偿的情形。而且经营者产品责任保险意识不强、保险产品也屈指可数。因此有必要实施强制产品责任保险让那些与人民生命财产息息相关的产品强制保险,以保护消费者利益.平衡经营者的经营风险。
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随着社会的不断发展,女性已成为推动人类社会发展的重要力量,在社会中的价值受到了越来越多人的肯定,女性群体在社会中的权益得到了逐步的建立并完善,建立了一系列的女性社会福利保障制度和合法权益的法律救济制度。这些制度的建立既是由社会主义社会的本质所决定的,也是我们建设社会主义和谐社会的必然要求。时至今日女性在社会中虽然拥有了和男子一样的社会地位,但现实却并非尽如人意,因此要加强对女性法律权益的保护,社会才能更加和谐、进步。本文所界定的女性权益是指女性作为社会上的人所应当享有的与其他主体(男性)一样的平等自由的权利。下文主要对女性在婚姻家庭领域的权益保护进行法律的分析与思考。
现在有些人对法律不是很了解,真正遇到问题的时候不知道该怎么做,尤其是女性在其权利受到侵害时更应该利用法律来保护自己。在农村各个村和乡设置法律知识普及讲座,让各个村和乡的政府部门组织大家去参加法律知识普及讲座。农村的人法律知识不够全面,法律意识不够强,因此应该在农村做大力的宣传。
目前,女性权利成为备受关注的字眼,社会各界都在大力探讨女性权益的保护问题。笔者通过女性在婚姻家庭方面享有的权益来研究这个问题,提出了自己的一些完善建议。笔者相信,随着社会的进步与发展,从根本上改变和消除歧视女性的态度和行为,切实加强女性权益的保护对于实践上真正的实现男女平等具有一定的价值。
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