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在国际石油合作中各国主要通过立法的方式对国际石油合作过程中产生的风险进行规制,但是并没有专门的法律是关于国际石油合作的,而是分散在各国的石油法规中;
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关键词:国际 石油 合作 风险 法律
国际石油合作风险的法律规制研究
近段时间以来,叙利亚的紧张局势对中东地区乃至世界产生了重要影响。叙利亚是中国重要的贸易合作伙伴,2011年双方贸易额达到30亿美元。中国在叙利亚的中资企业有20多家,其中包括中石油、中石化以及中材建设等大型国有企业。自从叙利亚发生动荡,中叙经贸合作受到很大影响,商务部西亚非洲司司长钟曼英8月29日说,由于叙利亚国内局势动荡,中国石油企业已撤离叙利亚。石油作为“工业的血液”,是重要的战略资源。随着经济的发展国际石油合作成为石油发展的必由之路。
国际石油合作是超越国界的合作,有其复杂性。随着合作的不断深化,出现的风险类型也会越来越多,造成的不利影响也会越来越大。基于此,我们有必要对国际石油合作的风险进行规制。但是就目前而言,各国对于国际石油合作风险的研究主要集中于政治方面,对于从法律方面规制国际石油合作的风险的研究相对来说比较少,但是法律是规制国际石油合作风险的最重要的手段之一。从法律的角度,对国际石油合作的风险进行规制具有积极的现实意义。
国际石油合作离不开法律的规制,法律包括国际条约和国内法,在国际石油合作过程中涉及到国际法、各国国内法和石油行业准则等,各国主要通过立法的方式来确保石油主权、调整石油合作双方的利益、维护公共安全。国际石油合作的不断加强,法律在规制国际石油合作风险方面的作用越来越大,但是也存在着一些问题和不足。
(一)国际石油合作风险法律规制的现状。
在国际石油合作中各国主要通过立法的方式对国际石油合作过程中产生的风险进行规制,但是并没有专门的法律是关于国际石油合作的,而是分散在各国的石油法规中。国际石油立法方式主要有三种:固定立法式、灵活立法式以及协议方式。各国的石油立法由于各国拥有的资源、需求、行业发展阶段有较大的差异,各国石油立法的目的不尽相同。但是总得来说,有以下几个共同点:首先通过立法,确定资源主权,这是石油立法的最主要的目的。其次是保护环境、维护公共安全。各个国家的石油立法都包含了有关环境保护和公共安全的专门条款,涉及到石油项目的各个环节,还有污染损害的责任、赔偿等。最后,维护国家利益的条款。在各国的石油立法中来说,在依赖石油资源的国家中,国家分成和石油财税这两个章节是必不可少的。
(二)国际石油合作风险法律规制存在的问题。
对于国际石油合作风险法律规制存在的问题主要是以我们国家为例,主要包括一下几个方面:
1.立法问题。
缺乏系统的国际石油合作法律规范,效力层级低。目前关于国际石油合作的法律法规大部分采取的是分割式立法模式,缺乏协调性、系统性。各国与国际石油合作有关的法律散见于国际经济法、矿产资源法、石油法、税法以及环境法中。我国既无专门的石油法,也未在其他法律中对石油工业的管理作详尽的规定,而是通过政府规定来管理石油工业。我国从20世纪70年代末开始对外合作开采海洋石油资源,但是关于海洋石油资源国际合作的立法只有国务院颁布实施的《中华人民共和国对外合作开采海洋石油资源》、《中华人民共和国对外合作开采陆上石油资源条例》进行调整。不仅没有系统的国际石油合作法律规范,而且仅仅只有行政法规,致使无法可依现象频发,这严重制约着国际石油合作事业的稳步向前发展。
2.司法问题。
国际石油合作涉及到经济、文化、政治、社会的各个方面,需要考虑国家的稳定程度和法治程度,司法的不公正会极大的打击合作方的信心。经过近几十年的发展变化,国际反腐败法律制度表现出立法的综合化、机构设置的专门化、职权的广泛化和国际合作的多样化等显著特征。而我国反腐败刑事司法制度与国际反腐败司法制度尚存在较大差距。如果司法腐败就无法公平地判定合作双方的权利和责任,损害一方的利益,不利于建立长期稳定的合作关系。此外,判决的承认与执行也是很大的问题,在当今国际社会,还没有一个中央集权式的组织可以执行该项职能。目前有关国际石油合作的监督管理等均无相应的机构负责执法,专业性强使地方执法系统难以涉足,从而使法律规定无法实施。
3.合同问题。
首先,我国对国际石油合作合同进行大致的规定,合同的具体模本和具体的合同条款必须合作双方一一谈判,会耗费大量的金钱和时间。其次,国际石油合作合同一般是长期合同,在此期间国际政治、经济形势不断变化,当时订立的国际石油合作合同可能已经不适应当前的形势,所以有必要对合同进行调整。以上这些在法律上尚未规定,而这些是在国际石油合作中可能会经常出现的,必须尽快解决。最后,合同的有效性问题。如果是由于先前的沟通交流不够,发生重大误解,或者是损害一方的公共利益,造成合同无效或者是可撤销可变更合同,也会严重阻碍国际石油合作的发展,使风险发生的机率变高。
加强对国际石油合作风险的法律规制是保障国际石油合作顺利进行的最重要的措施,可以有效的对风险进行规制。国际石油合作涉及到国际法、国内法等法律规范,所以从国际、国内两个层次进行对策分析。
(一)国际层面——积极推进国际石油合作法律制度的构建。
1.建立区域石油合作法律制度。
针对国际石油合作过程中的风险,建立区域石油合作法律制度要确立完善的争端解决机制。可以通过建立国际石油合作仲裁机构或者利用第三方国家的法律进行解决。如果是提交国内法院解决就会涉及到案件的管辖权、法律适用、判决的承认和执行等问题。涉外案件的当事人为了获得对自己有利的判决,通常会采取“挑选法院”的做法,向可能对自己作出有利判决的法院起诉。判决的执行也是一个重要的问题。所有这些必须在法律中明确规定,这有利于风险的快速化解,避免造成更大的损失。此外,在相同的条件下可以约定优先权,类似于在公司法中规定的股东对于公司发行的股票有优先购买权,在国际石油合作中对于合作对象的挑选上规定优先权利。这对于竞争风险来说有一定的规制作用。
2.建立全球性的石油合作法律制度。
该目标的实现是通过渐进的方式,先从双边、区域法律制度的建立开始。各国的政治、经济、文化等存在着较大的差异,所以通过渐进的方式是比较可行的方法。建立全球性的法律制度的目标同建立区域法律制度的目标基本相同。
(二)国内层面——建立完善的国际石油合作法律制度。
1.立法方面。
制定国际石油合作的基本法,形成系统的国际石油合作法律体系,真正做到有法可依。同时国际石油合作涉及环境、税制、合同、金融等众多方面,国际石油合作立法自身需要形成体系,同时必须与其他法律规范相统一,构成完整的法律体系。完善国际石油合作的上、中、下游立法,制定石油消费法,针对国际石油合作后石油消费的限制、节约和替代制度进行立法上的规定。
建立生态补偿制度,针对国际石油合作引发的环境问题进行立法规定。此外,根据英美等发达国家的经验,境外投资保险制度作为投资资本安全和企业正常经营的保障,能够有效地促进本国企业的海外投资和国际化发展,对经济风险和政治风险的防范有其独特的作用。
2.合同方面。
首先,规范国际石油合作的主体资格。通过立法的方式,规定参与国际石油合作的主体必须具备一定的资质,在注册资本、风险规制能力、经营管理能力和净资本等方面进行硬性规定。此外,国际石油合作具有涉外性,要明确规定外国石油公司在我国设立的子公司、分支机构、分公司进行合作时的法律适用问题。还要注意“公司面纱”的问题,股东滥用法人资格,也要承担相应的责任。其次,国际石油合作合同的订立是国际石油合作风险法律规制中非常重要的一环,因为国际石油合作的进行依赖国际石油合作合同的订立。
纵观石油合作管理的成功案例,一般分为上游协议、中游协议、服务合同、其他合同。每个阶段都会有不同的合同来进行规范,对国际石油合作的每个阶段进行细化管理。最后,在国际石油合作合同中一般都会明确约定风险发生后的纠纷解决途径。但是通过国际石油合作合同约定争端解决途径,比如说约定风险发生后适用中国的法律,中国的法律对于该风险引起的纠纷存在法律空白,如何处理?本文认为,穷尽法律规则时适用法律原则,从与国际石油合作相关的法律法规中探求立法目的。
3.司法方面。
司法体制的改革不仅对于国际石油合作具有重要意义,对于一个国家的健康稳定发展也具有积极意义。推进司法改革具体而言包括:(1)加强政法队伍建设,加强反腐倡廉工作,严肃查处工作人员的违法违纪行为,制定严格的行为规范和职业道德规范。(2)加强监督,包括系统内的监督和系统外的监督,使司法行为透明化。加大执法力度应做到以下几点:(1)转变思想观念。随着法制工作的不断完善,应该克服只管经济效益、不抓法制建设的观念。领导带头学习有关法律知识,提高法制意识。(2)做到有法必依、严肃执法。必须按照法定职权办事,执法的程序要合法,执法行为的内容要合法。做到以事实为依据,以法律为准绳。(3)加强执法队伍建设。加强考核、任用、奖惩等制度建设,实行能者干、懒者换,差者下的用人办法。
本文通过对国际石油合作风险法律规制存在的问题进行分析,从国际和国内两个层面提出建议来完善国际石油合作风险的法律规制,包括建立区域、全球石油合作法律制度,制定国际石油合作基本法等。这些措施可以在一定程度上促进争议的解决,保障稳定的石油供应和合理的石油价格。就目前而言,各个国家应该意识到法律在规制国际石油合作风险中的积极作用,积极协商促成统一的法律规范,以保障国际石油合作顺利进行,为国际石油合作创造良好的制度环境。
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随着全球化的发展,国际经济格局日新月异,跨国并购与投资已经开始普及。 民营企业如果要获取不断发展的动力,在国际竞争中抢占先机,必须要“走出去”。
今天读文网小编要与大家分享的是:我国民营企业跨国并购的法律问题研究相关论文。具体内容如下,欢迎阅读与参考:
摘要:民营企业是国民经济发展中不可或缺的力量,在全球化背景下,有越来越多的民营企业跨出国门,到国际上寻求更长远的发展。 其中,跨国并购是这一过程实现的重要方式之一。 随着我国经济的跨越腾飞,与经济全球化的关系越来越密切,民营企业的发展规模也在不断地壮大,参与跨国并购的企业逐年增多,但在整体上还处在起步的阶段,因此探讨民营企业的并购特点, 分析民营企业跨国并购中存在的法律问题,对提升民营企业规避风险的能力具有很强的现实意义。
关键词:民营企业;跨国并购;法律。
论文正文:
我国民营企业跨国并购的法律问题研究
当前, 海外并购已成为我国企业走出国门的重要方式于捷径,这一活动始于 20 世纪 80 年代,当时有首钢、中化等多家国有企业开始探索海外并购。 1988 年,中化公司成为政府正式批准的跨国并购试点企业,之后的二十多年里,我国的民营企业也进入海外并购的浪潮中。1999,政府确立了“走出去”战略,为民营企业的海外并购打上了强心剂。 2001 年, 民营巨头万向集团收购了NASDAQ 上市的 UAI 公司,成为第一家并购海外上市公司的民营企业。此后几年,民营企业跨国并购的浪潮越掀越高,在海外借壳上市的例子也越来越多。但民营企业的跨国并购尚处在初级阶段,牵涉到法律的问题还需要迫切得到解决。
当前在民营企业跨国并购领域,法律问题还比较多。 我国海外投资管理制度是由相关的部门规章组成的,在立法上促进企业进行海外投资发展。 这些制度存在的法律问题主要有以下几点:
海外投资管理的法律内容不完善,主要针对国有企业,对于民营企业的海外发展不适应;审批体制不合理影响到民营企业跨国并购的效率;国内法和国际法不太协调等。
1.海外投资立法体系缺失。
由于我国的海外投资尚存在着立法体系的缺失,只有为数不多的关于对外投资行为的管理规定与办法, 在体系上还无法统一,缺少完善的内容。
①立法层次低,未形成系统性。
我国的涉外投资审批以及税收等内容,除了国家外汇管理局受国务院委托制定发布的《境外投资外汇管理办法》,其它的文件大多是各部委颁布的行政规章,还未到法律的高度。因此,这方面的规章制度缺乏一定的权威性,无法对海外投资起到充分的规范作用,这导致了诸多冒险违规操作行为的发生,对后期监管以及投资的安全运行形成了隐患。
②立法的缺失。
当前,民营企业将实施海外并购作为进入国际市场的重要模式,缩短了开启企业的国际化之路的距离。 但是我国尚未有海外并购方面的立法。尽有的一些法律性文件只限于对国内并购行为进行规范,对海外并购的规定还是空白。 立法的缺失对民营企业的海外并购发展产生了较大的阻碍,法律风险较大,导致民营企业的海外并购难以获得理想的效果。
2.不合理的审批体制。
当前的海外投资审批依据不多,只有商务部的《境外投资管理办法》、发改委的《境外投资项目核准暂行管理办法》以及外汇管理局的《境内机构境外投资外汇管理办法》几个主要政策文件。
虽然这些政策提供了较为宽松的海外投资法律环境,但是核准程序多而复杂。
①繁琐的审批程序。
当民营企业想要进行海外投资时,首先要获得国家发改委、商务部以及外汇管理局的审批,每一个部门都设有市、省与国家三级,最终还要得到中国驻海外机构的核准,有着很复杂的审批手续。向发改委申请项目审批是企业迈出海外投资或并购的第一步,遇到重要问题时,还要进一步进行评估论证。 随后必须要到商务部审批网络进行登陆,获取属于自己的批准号。 整个审批程序花费的时间较长,就算提交的相关材料有所简化,但依然较为繁琐。
②审批规定有冲突。
其一,发改委与商务部的核准有重复。
商务部的《外投资管理办法》规定,核准企业海外投资的是商务部和省级商务主管部门,管理与监督对象是通过新设、并购等方式在境外设立非金融企业或取得既有非金融企业的所有权、 控制权、经营管理权等权益的行为,并在完成法律程序之后的一个月内报商务主管部门备案。 而《境外投资项目核准暂行管理办法》规定,“境内各类法人及其通过在境外控股的企业或机构 ” 在境外进行投资的“资源开发类和大额用汇”项目由国家发改委与省级发改部门核准。 同样是海外投资,有两个核准部门,提交的文件、审查的内容上也有重复,如何实现一致的协调,还没有较为有效的解决方法。
其二,发改委与外管局前期费用不一致。
在海外投资的前期费用审批方面,根据外汇管理局的《境内机构境外投资外汇管理办法》规定,如果企业要向境外汇出前期费用,应带上规定材料到所在地的外汇局进行申请,并由外汇指定银行凭借该核准件为相关企业办理购付汇手续。 而发改委的《境外投资项目核准暂行管理办法》规定,海外投资企业如需投入必要的项目前期费用,应向国家发改委进行申请核准,只有通过核准的前期费用,才能计算到项目总投资金额中。
③审批内容简单。 海外投资的审批内容较为简单,主要是当前的海外投资审批立法未体现出行业的特性,对于控制风险的鼓励性不足等。 主管部门的审批条件不清晰细致,难以满足产业结构调整、先进技术吸收、相应的投资实力等内容,只给予原则性标准的规定,尚无定量化的实现。 导致一些官员拥有较高的自由裁量权,如果该权力使用不当,将导致企业的经营自主权被干扰,影响到正常投资行为。
3.后 期 监 管 不足。
在对海外投资管理方面,国内有关部门经常轻监管、重审批。由于审批的环节太多,导致一些企业望而却步,为了避开审批而私自进行海外投资,造成了后期监管不力的情况发生。例如,美国纽约经领事馆登记的中国海外企业有 140 多家,中国驻纽约领事馆估计有 350 多家,但据美国政府估计,纽约地区有中资背景的公司超过了 1100 家。由于海外投资领域较为复杂,经常出现新问题,严重挑战着后续监管体制。
①外汇管理不健全。 我国一直在改革外汇管理体制,然而改革方向主要集中于简化事前审批程序,事后监管方面的改革内容很少。
其一,缺乏自然人海外投资的管理细则。
从海外投资的发展趋势来看,将持续对直接投资的主体限制进行放宽,自然人被允许对外投资,如此可以进一步跟国际接轨、使企业的国际竞争力得以提高,还能提升海外投资的规模,均衡外汇资金的进出。 此外,允许个人用自有的合法外汇或者人民币购汇开展海外投资也成为一种趋势。 但是对自然人海外投资的外汇管理,当前的外汇管理制度尚未对其中存在的一些问题作相应规定,使外汇管理局的监管难度进一步加大,甚至出现监管中的盲点。
其二,对海外投资外汇资金来源审查不力。
对于长期住在国外的中国自然人,由于拥有不错的当地社会关系,能够经过居住国相关部门的许可,直接在当地注册公司,达到投资的目的,缴纳的注册资金是该自然人拥有的国外自有资金。 在这种情况下,该自然人海外设立的公司资金,并未经国内汇出,而直接于居住国进行运作,起注册的海外公司,并未在国内有关部门中留下记录,然而该自然人的投资行为已成实施。 虽然《境内机构境外投资外汇管理办法》中有明文规定,外汇管理局有权根据国际收支情况以及海外投资情况,调控海外投资外汇资金的来源、管理方式以及海外投资获取的利润截留等相关政策,然而该审查力度几乎是空白。
②对民营企业的监管缺位。
在跨国并购、海外投资的发展过程中,国有企业长期占据着主导地位,无论是规章制度还是审批流程,以及外汇管理和海外资产的监管,主要针对国有企业而制定。随着改革开放进程的加速,社会主义市场经济体制日趋完善,民营企业逐渐开始往海外发展,海外并购与投资的民营企业越来越多,投资步伐进一步加快,逐渐超过国有企业,成为海外投资并购市场的主力。 但是现有的海外投资管理制度,无法为民营企业在跨国并购与投资上提供更多的帮助。
首先,审批流程中对民营企业的开业核准或项目核准都比较严,难以信任民营企业的外汇管理。而在监管民营企业的海外投资上,还存在这另外一种观点,就是对民营企业可以放开不管,让他们自行发展,政府不需要监管过多,因此这方面的监管漏洞处处存在。 当前国内市场经济的发展尚未完善, 加之民营企业的企业制度建设存在一些问题,诚信度跟国有企业相比也有一定的差距,造成了政府对民营企业的不信任感。
而且根据以往案例证明,发展中国家的民营企业进行海外投资,通常还会发生投资移民问题,对于中国的民营企业来说,这问题同样存在。 另外,在项目可行性以及市场调查方面,民营企业的海外并购与投资经常考虑不周,留下了安全隐患。 所以对民营企业的跨国并购与海外直接投资, 应进行有效的监管,形成一套符合我国国情的监管体系,一方面,能够鼓励民营企业进行正常的海外投资;另一方面,能够有效地防止民营企业的资本出现非法外流。
随着全球化的发展,国际经济格局日新月异,跨国并购与投资已经开始普及。 民营企业如果要获取不断发展的动力,在国际竞争中抢占先机,必须要“走出去”。 然而海外投资已不是单纯的企业行为,从海外投资的发展历程来看,无论哪一个国家的跨国投资与并购经营,都离不开政府的管理与支持,尤其是一些体制尚未完备的发展中国家。 如今,对外进行直接投资已成为发达国家对世界经济新秩序进行建立的主要手段,而发展中国家想要提高在国际环境中的地位,依靠对外直接投资才能进一步缩小与发达国家的差距,提升自己在国际中的地位。在此背景下,作为我国国民经济的重要组成部分———民营企业,可以在跨国并购与海外投资中,提高我国在国际上的经济地位,实现我国互惠互利的开放性战略,促进共同发展。在法律层面上,有关政府部门应从战略的高度对民营企业的跨国并购与跨国经营等方面加以重视,实现指导到位、协调周全、监管有力、立法加速的目标。
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欧盟从2012年8月31日向中国确认将对我国出口欧洲的太阳能电池及其组件发起反倾销调查,到2012年9月6日正式发起反倾销调查的时间仅7天,明显违反了WTO《反倾销协定》第6条的规定“,应给予收到反倾销调查中使用问卷的出口商或外国生产者至少30天时间作出答复。”针对这一瑕疵,若最终上诉至WTO争端解决机构,可与其他事实一并提出。
今天读文网小编要与大家分享的是:应对欧盟贸易摩擦的程序性法律对策研究相关论文。具体内容如下,欢迎阅读与参考:
摘要:欧盟对华光伏产品采取反倾销、反补贴的措施引起国内外的广泛关注,我国有关部门也对欧盟此举采取了相应的应对措施。贸易战并不能达到互利共赢的效果,最终只会两败俱伤。本文重点分析欧盟内部的决策与调查程序,以期从法律层面出发,寻找更优的应对策略,以更好地应对今后可能面临的贸易摩擦。
关键词:欧盟 反倾销法 救济措施。
论文正文:
应对欧盟贸易摩擦的程序性法律对策研究
2013年6月4日,欧盟委员会宣布欧盟自2013年6月6日起对产自中国的太阳能电池板及关键器件征收11.8%的临时反倾销税。如果中欧双方未能在8月6日前达成解决方案,届时反倾销税率将升至47.6%。目前,中国政府已经启动对欧盟葡萄酒反倾销和反补贴调查程序,相关业界人士认为这是中国对欧盟双反的抗衡“。以牙还牙”的贸易战是当今国际贸易大国不得已采用的办法,虽然有一定的作用,但我们知道这绝对不是最优的方案,随之而来的只会是两败俱伤。所以,面对此事件,深入分析欧盟内部的决策与调查程序以更好的从法律层面出发寻找应对策略,才是明智之举。
欧盟委员会是欧盟反倾销和反补贴政策的具体执行机构,在委员会进行反倾销、反补贴调查和决定拟采取的反倾销、反补贴措施时,咨询委员会提供咨询意见并负责审议委员会的调查程序,其中包括:倾销、补贴事实及损害事实的认定、倾销、补贴与损害的内在、因果联系以及消除损害的措施和实施方式等,如果委员会与咨询委员会对上述审议内容的任一项存在分歧,则必须由理事会做出最终决定。
本文认为,应当重视咨询委员会所扮演的角色。咨询委员会的职能不仅仅是提供咨询而已,它的审议结果对委员会反倾销、反补贴程序的进行具有实质性的约束力。咨询委员会由成员国代表组成。委员会对反倾销或反补贴的调查申请做出初步审查后,如果认为具备进行调查的充分理由,则将申请提交咨询委员会发表意见。而在临时决定做出之前,委员会也会以书面或会议形式与咨询委员会进行磋商。如果咨询委员会绝大多数成员国反对委员会的建议,则可说服委员会改变建议。而理事会在决定采取最终措施之前,也必须再次与咨询委员会进行磋商。虽然咨询委员会的意见不一定能使委员会或理事会做出相反的决定,但是,至少咨询委员会与委员会或理事会意见出现分歧,能够增大委员会或理事会采取措施的阻力,并且为我国采取相应的行动,如磋商或说服等争取更多的时间。
欧盟从2012年8月31日向中国确认将对我国出口欧洲的太阳能电池及其组件发起反倾销调查到2012年9月6日正式发起反倾销调查的时间仅7天,明显违反了WTO《反倾销协定》第6条的规定“,应给予收到反倾销调查中使用问卷的出口商或外国生产者至少30天时间作出答复。”针对这一瑕疵,若最终上诉至WTO争端解决机构,可与其他事实一并提出。
在反倾销调查启动之后,欧盟调查机构就会发放给已知的厉害关系方调查问卷,如外国的生产商/进口商、关联的或非关联的进口商和国内生产商等。调查问卷所反映的信息,是调查机构做出调查结论的重要信息,特别是在无法进行实地核查的情况下,调查问卷所体现的信息就显得尤为重要。我国国内的生产商或出口商收到欧盟的调查问卷时,应该在行业协会及有关政府部门的协助下,积极、准确地填写相关信息,确保调查问卷所反映的信息真实、全面,切不可消极对待,因为消极对待,不予合作,欧盟则会以所收集到的信息作为“可获得的最佳信息”而在此基础上做出决定,最终只会产生对我方极为不利的后果。
对于欧盟对进口商及国内进口商的调查,我国驻该国的大使馆或驻欧盟的使团应该积极地进行相应的调查与报告,了解接受国的实际情况,确保欧盟的调查结果真实。这对我国应对欧盟的后续行动或向WTO争端解决机构起诉具有重要的作用。此次欧盟对中国光伏产品征收临时反倾销税的建议案就有约千家光伏企业要求欧盟放弃对中国太阳能企业征收惩罚性关税,可见,其调查结果的真实性值得怀疑。
3 欧盟反倾销、反补贴的决策程序。
对于反倾销与反补贴,欧盟理事会2004年3月8日发布的461/2004号条例不仅缩短了原条例中对其他国家进行反倾销、反补贴调查的期限,而且在很大程度上改变了通过委员会建议的投票规则。按照原有条例,委员会的建议只有得到理事会半数以上的支持才能生效,理事会投弃权票意味着对提案的否决。而新条例则规定,委员会建议只有理事会过半票数反对方可否决,否则自动生效,且理事会在一个月内没有对委员会建议做出处理,则表示委员会的建议自动获得通过。
从新旧条例的比较可以看出,新条例增大了通过委员会建议的可能性。首先,一项反倾销或反补贴的提案要得到理事会半数以上的支持不是那么容易,因为理事会由各成员国的代表组成,各自代表本国的利益,如果各国自身具体的利益与欧共体的整体利益不完全一致,则成员国代表可投弃权票,投弃权票意味着否决,则整体的投票结果很难得到理事会半数以上的支持,所以提案很可能不生效。但按新条例的规定,如果理事会成员对是否应该采取措施举棋不定,则其很可能选择弃权,而弃权导致的结果则与旧规定相反,更多的弃权会导致投票结果没有达到过半票数以上的反对,且一个月内未做出处理也视为委员会的建议自动获得通过,所以提议有可能会自动生效。按照新规定,只要委员会提起对我国反倾销或反补贴调查的建议,则很有可能获得通过,这样事情的进展将对我国极其不利。
此次欧盟对华太阳能产品进行反倾销初裁建议案的投票中,27国的投票结果是:18国反对,4国支持,5国弃权。但欧盟最终仍然通过了对华光伏产品征收临时反倾销税的决定。可见,欧盟在通过对华光伏产品征收临时反倾销税的决策程序上存在重大瑕疵,这很明显违反了客观公正的程序性要求。根据WTO《反倾销协定》第17.6条第1款的规定“,专家组应确定主管机关对事实的确定是否适当,及他们对事实的评估是否无偏见和客观。”从投票结果及事实情况的综合分析,很明显,欧盟所做的决定并非无偏见和客观,有专家指出,欧盟对中国光伏产品的双反更多的是出于政治因素的考虑。如果欧盟最后决定对我国光伏产品征收最终反倾销税,这将是我国向WTO争端解决机构提起上诉的关键点。
回顾整个事件,可以发现事前防范在应对国际贸易摩擦中的重要性。一旦欧盟对我国反倾销或反补贴的提议进入立案的投票阶段,想要扭转局势并不是那么容易,所以,我国应该在了解欧盟内部游戏规则的基础上,提前做好防备工作。
目前,欧盟已经启动对中国的光伏产品征收临时性关税的第一阶段,其税率为11.8%。到2013年8月6日,如果中欧双方不能就此事件达成一致意见,欧盟将从8月6日开始至随后的4个月时间内,向中国输欧的光伏产品征收平均税率为47.6%的临时反倾销税,这将会对我国的光伏产业造成沉重打击。到2013年12月初,欧盟将最终决定是否向中国输欧光伏产品征收为期五年的反倾销税。
面对欧盟的一系列行动,我方应积极应对。中国应对来自欧盟的反倾销、反补贴的措施,应该采取单、双、多边齐头并进的做法。
不仅要和欧盟进行紧密磋商,更要积极展开与欧盟内部成员之间的合作与磋商,争取与欧盟内部成员签订双边友好合作贸易协议,各个击破,争取与尽可能多的欧盟成员国建立友好合作关系,达到一种利益上的牵制和制衡体系,因为欧盟整体的利益不一定代表每个成员国的具体利益。所以,利益上的制衡很可能会扭转欧盟通过对华采取贸易救济措施的投票局势,或至少会使投票结果有微妙的变化。依据欧盟有关条例的规定,如果欧盟进行决策投票的过程中超过20个以上绝对多数的成员国投反对票,则会对委员会造成一定的压力,它需要考虑避免因继续征税而与各成员国发生冲突,所以很有可能会停止征税而选择与我国谈判。这一点也正是本文认为应当重视事前防范的原因,前期准备工作很可能使投票局势产生微妙的变化。更多欧盟成员国的支持,将对欧盟最终决定的投票结果产生变数。
另外,依据WTO《反倾销协定》第17条的规定,如果临时措施具有重大影响,且请求磋商的成员认为该措施的采取违反第7条第1款的规定,则该成员也可将此事项提交WTO争端解决机构。只要我国找出欧盟违背WTO《反倾销协定》第7条第1款所规定的3款规定,则我国可在欧盟对我国光伏产品征收临时反倾销税时即向WTO争端解决机构上诉。
最后,还要注意的是,如果进入专家组的审理阶段,由于《关于争端解决规则与程序的谅解书》(DSU)规定了专家组的职权范围,所以我国在提出抗辩的理由或观点时,一定要在充分熟悉和理解WTO《反倾销协定》有关规定的基础上,提出与WTO《反倾销协定》的规定实质相关的点,即透过现象看本质,抓住欧盟行为背后与协定的规定相违背的关键点,因为如果我方提出的观点与协定的规定没有切实的联系,那么即使专家组发现其中的问题,专家组也不会代为做决定,因为这超越了专家组的职权。在国际贸易争端诉诸WTO争端解决机构的案例中,不乏成员国因为提出的观点没有把握好关键点而得不到专家组的支持的情况,即使事实确实支持其观点。
限于篇幅,本文仅从欧盟反倾销、反补贴的程序性法律出发,分析我国法律层面的应对措施。此事件发展到最后的结果目前尚无定论,但总体不容乐观。当然希望欧盟能看出我国友好协商的诚意,积极磋商,达成令人满意的结果。若最终无法达成意见一致,我方只能做好充分准备,积极应对。国际贸易中,面对其他国家对我国发起的反倾销、反补贴事件,我国应该尽量做到事前防范,事中积极应对以及事后总结,以更好的应对国际贸易摩擦。
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香港保险法律体系非常有特点,可以说是宽严并济,从宏观来看,通过出台宽松的政策,为保险业营造良好的市场环境;从微观来看,通过严格追究违法责任,维护良好的市场秩序。
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[摘要]在香港保险业的发展历程中,良好的法律环境起到了相当重要的重要。本文通过分析香港保险法律制度的沿革及特征分析,比较两地保险业监管的差异性,思考借鉴香港保险法律制度的一些经验做法,为我国保险业的发展营造良好的法律环境。
[关键词]香港;保险法律;研究;借鉴。
【论文正文】
香港保险法律制度的研究与思考
法律环境在一个国家或地区的保险业发展中起到至关重要的作用。香港与纽约、伦敦并列为全球三大金融中心,也是保险业发达的地区之一。香港保险业的繁荣得益于其拥有完善的保险法律制度和并得以严格地执行。良好的法律环境保障香港成为全球最成熟的保险市场之一。
香港保险业立法经历三个阶段:第一阶段是20世纪50年代以前,无专门立法阶段。保险业遵守一般的经济法律,如《公司条例》、《雇员补偿法例》中有关保险业的条款。第二阶段是20世纪50年代至70年代中期, 1951年,先后颁布了《第三者(向保险人索偿权利)条例》和《汽车保险(第三者风险)条例》。1961年通过了《海上保险条例》。这一阶段虽然颁布了一些针对保险业的监管条例,但监管宽松,保险公司设立的门槛较低。例如,只要有一万港元资金,便能够注册成立一家保险公司。导致市场不规范,保险形象很差。
1974年香港消费者委员会成立后,接到了很多关于保险的投诉,导致其将保险业作为当时的重点打击对象。
第三阶段是20世纪70年代中期至今。1978年2月,香港特区政府颁布了《保险公司(规定资本额)条例》,将保险公司的股本从20万港元提高到500万港元。1983年正式颁布《保险公司条例》,该条例制定了一套对香港保险业进行审慎监管的法则, 1997年香港回归中国后,该《保险公司条例》继续有效,最近几年又作了多次修改。如目前现行规定最低实收资本为1 000万港元,经营综合业务或法定类别保险业务的公司最低实收资本为2 000万港元,保障了投保人的利益,确保保险公司有健全的管理及财务状况,并提供了公平及自由竞争的保险市场环境。目前,香港的保险法律体系主要包括:
(一)立法方面。
香港属于英美法系地区,以判例法为主,但在保险法律规范方面却主要是成文法的规定。香港的保险涉及的法律规范可以分为三个层级,一是《中华人民共和国香港特别行政区基本法》。这是由全国人大制定的基本大法,对包括保险业在内的香港经济社会发展进行明确的定位。二是立法会制定的法律,如《保险公司条例》、《第三者(向保险人索偿权利)条例》、《海上保险条例》等,属于最高层级的法律;三是保险监理处或保险行业协会依法制定,对法律的一些实施细化的指引,这也属于广义上的法律体系。
为做好保险立法工作,香港《保险公司条例》①第54条规定设立保险业咨询委员会,“以就行政长官转介予委员会有关执行本条例或经营保险业务的事宜,或就委员会认为有利于香港保险业的事宜,向行政长官提供意见。”“咨询委员会须由财政司司长或其代表担任主席、保险业监督(该委员会的当然委员)及行政长官委任为该委员会委员的其它人士所组成,而每位获委任的委员的任期则由行政长官决定。”
(二)执法方面。
主要从行政、民事和刑事等三个方面考虑。一是行政执法。保险监管执法权由香港保险业监理处行使,香港保险业监督的目标是通过审慎监管,维护保单持有人或潜在保单持有人的利益,并促进保险业的整体稳定。授权、日常管理、干预、实地考察四项是行政执法的主要职权。二是民事执法。保险合同纠纷等涉及保险民事纠纷的案件,主要是依法通过民事诉讼途径解决。此外, 1990年成立的香港保险索赔投诉局,提供一个公平而费用低廉的途径处理由个人保单引起的索偿投诉。投诉局的裁决承保公司必须遵守,投诉人则可以拒绝接受,在这种情况下投诉人有权采取法律行动,向法院提前诉讼。三是刑事执法。对涉嫌保险犯罪的案件,由香港警方刑事侦查并由法院进行刑事审判。香港的《保险公司条例》对违反规定的行为设置了极其严格的法律责任,许多行为均规定了违反后的刑事责任。
香港保险法律体系非常有特点,可以说是宽严并济,从宏观来看,通过出台宽松的政策,为保险业营造良好的市场环境;从微观来看,通过严格追究违法责任,维护良好的市场秩序。具体体现在以下几个方面:
(一)把国际金融中心的发展战略上升到立法的高度。
1984年中英两国政府发表了关于香港问题的联合声明,确立了香港特别行政区将保持国际金融中心地位,实行相应的金融保险政策,市场与国际惯例接轨。1990年4月全国人大通过的《香港特区基本法》,专门明确了建立国际金融中心的承诺。1997年香港回归后,依托《中华人民共和国香港特别行政区基本法》,香港构筑了处理与内地金融关系的“法律基础和政策框架”。《基本法》第五章就香港经济、金融制度予以明确规定,规定涉及香港政府“提供适当的经济和法律环境,以保持香港的国际金融中心地位”、“自行制定货币金融政策,保障金融企业和金融市场的经营自由,并依法进行管理和监督”以及对外汇基金的支配和管理用途的规定,港元作为法定货币地位、现行发钞机制保持不变、港币自由兑换、资金自由流动、不实行外汇管制等内容。香港法律保障了金融保险业的支柱产业地位,通过实行市场开放政策,使资金、机构、人才广泛聚集,成就了香港保险市场的繁荣。同时,也制定了相关强制保险的法律,对机动车辆保险、游船保险、责任保险等进行扶持。
(二)规定了严格的违法责任。
《保险公司条例》对违反规定的行为设置了极其严格的法律责任,规定了违法行为应负的刑事责任。涉及的条文有24(17)条,其中涉及罚金刑事责任的条文有23(16)条,涉及监禁刑事责任的有13(9)条。涉及的行为有:非法从事保险和保险中介业务,违规任命控权人(高级管理人员),控权人、核算师、精算师变更未通知(报告)保险监管部门,帐目未按规定存交,违反资产运用限制,违反长期业务转让的规定,违反香港资产维持规定,提交虚假材料,清盘未通知(报告),违反保密规定,欺诈误导,违反保险中介有关规定等,均需承担相应罚金或者监禁等刑事责任。
(三)强化诚信监管。
1.有关保密的规定。
第53A条对保密义务及其违反的法律责任作了规定,即:除公职人员和获保险业监督雇用或授权或协助保险业监督的人等法定人员外,对在根据条例行使任何职能时获悉有关任何保险人的事务的一切事宜,均须保密及协助保密;不得将该等事宜传达他人,但与该等事宜有关的人除外;不得容受或准许任何人取用其所管有、保管或控制的任何纪录,或取用由任何其他获如此委任或雇用的人所管有、保管或控制的任何纪录。
任何人违反上述规定即属犯罪,一经循公诉程序定罪,可处罚款200 000港元;如属个人,则可另处监禁2年;或一经循简易程序定罪,可处第6级罚款;如属个人,则可另处监禁6个月。
2.有关禁止误导陈述和虚假材料的规定第56条、41条对误导和提供虚材料的法律责任均作了规定。如第56条规定: (1)任何人如藉其明知是虚假、误导或有欺骗性的陈述、承诺或申述,或不诚实地隐瞒重要事实,或罔顾后果地作出任何虚假、误导或有欺骗性的陈述、承诺或申述,以诱使或企图诱使他人订立或要约订立任何保险合约,即属犯罪,可处第6级罚款及监禁12个月。(2)任何促使或准许在根据本条例的任何条文而送达、提交或寄出的任何通知、报表、陈述书或证明书内;或存交的任何文件或文件副本内,包括有他明知在要项上是虚假的陈述,或罔顾后果地促使或准许如此包括有在要项上是虚假的陈述,即属犯罪,可处罚款200 000港元,如属个人,可另处监禁2年。又如第四十一条规定:任何人根据规定向保监部门提交材料时,提交他明知是在要项上虚假的资料或罔顾后果地提交在要项上虚假的资料……即属犯罪,可处罚款200 000港元,如属个人,则可另处监禁2年。
(四)关注重点的保险从业者。
1.保险中介人。
第65条至78条是关于保险代理人及保险经纪人的规定,特别是第77条规定了违反上述规定的法律责任。
第77条第3款规定同时从事代理和经纪业务的法律责任。任何人同时显示自己是获委任保险代理人及获授权保险经纪,即属犯罪,一经循简易程序定罪,可处罚款100 000港元及监禁6个月。
第77条第12款规定未将客户款项存入独立账户或在客户款项上作按揭或抵押的法律责任。任何获授权保险经纪没有将客户款项存入独立帐户内;或在客户款项上作出按揭或押记,即属犯罪,一经循公诉程序定罪,可处罚款1 000 000港元及监禁5年;一经循简易程序定罪,可处罚款100 000港元及监禁6个月。该条第13款规定:任何认可保险经纪团体没有依法备存登记册;没有依法将保险业监督指明的资料备存于登记册内;没有提供保险业监督规定提供的资料;没有向保险业监督提供依法须提供的详情;没有交出依法须交出的簿册或文件,即属犯罪,一经循简易程序定罪,可处罚款100 000港元,此外,在裁判官信纳该项罪行持续期间,另加每日罚款500港元。
第77条第14款规定保险经纪机构未按规定委任核算师的法律责任。任何保险经纪没有遵从有关核算师委任的规定,即属犯罪,可处罚款10 000港元,此外,在裁判官信纳该项罪行持续期间,另加每日罚款500港元。
2.保险高级管理人员。
第13A条规定,获授权保险人委任任何人为其控权人(controller,常务董事或行政总裁),需先向保险业监督送达通知书,说明建议委任该人为控权人,并经过保险业监督按照法定程序的认可。对保险公司违反规定委任控权人的,即属犯罪,可处罚款200 000港元。对违规出任或继续出任控权人的,即属犯罪,可处监禁2年,而在该项罪行持续期间,另加每日罚款2 000港元。
第14条规定,凡获授权保险人的董事或控权人有任何改变,则保险人须立即以书面将该事实通知保险业监督,否则,即属犯罪,可处罚款200 000港元,如属个人,则可另处监禁2年,而在该项罪行持续期间,另加每日罚款2 000港元。
3.精算师和核算师。
第15、15A、15B条规定了保险公司须委任核算师和精算师,并将核算师和精算师的委任和变更情况及时通知保险业监督,否则即属犯罪,可处罚金的刑事责任。
(五)对非法保险作了严格的限制。
《保险公司条例》不仅对保险业务的经营作了禁止性规定,而且对“保险”词语的使用也作了严格的限制。
第6条经营保险业务的限制作了以下规定: (1)除获授权经营该类别保险业务的公司、劳合社、保险业监督认可的承保人组织外,任何人不得在香港或从香港经营任何类别的保险业务。任何人违反上述规定即属犯罪,一经循公诉程序定罪,可处罚款2 000 000港元;如属个人,则可另处监禁2年;一经循简易程序定罪,可处罚款200 000港元;如属个人,则可另处监禁6个月;在该项罪行持续期间,另加每日罚款2 000港元。
第56A条对使用“保险”等词的限制作了以下规定:非经合法授权,在香港进行业务的描述或名称中使用“保险”一词或“保”字及紧接其后的“险”字,或使用英文“insurance”或“assurance”一词或该词的英文衍生词,或使用该词在任何语文方面的翻译,或使用字母“i”、“n”、“s”、“u”、“r”、“a”、“n”、“c”、“e”或“a”、“s”、“s”、“u”、“r”、“a”、“n”、“c”、“e”并以该次序排列;或在任何单据上款、信纸、通告或广告中或以任何其他方式作出陈述,即属犯罪,可处罚款200 000港元,如属个人,则可另处监禁2年。
第77条对非法保险代理人和保险经纪人作了以下规定: (1)任何人显示自己是任何保险人的保险代理人,但却并非该保险人的获委任保险代理人,即属犯罪,一经循公诉程序定罪,可处罚款1 000 000港元及监禁2年;一经循简易程序定罪,可处罚款100 000港元及监禁6个月。(2)任何人显示自己是保险经纪,但却并非获授权保险经纪,即属犯罪,一经循公诉程序定罪,可处罚款1 000 000港元及监禁2年;一经循简易程序定罪,可处罚款100 000港元及监禁6个月。(3)任何保险人透过任何保险中介人订立保险合约;或接受任何保险中介人向其转介的保险业务,而该保险中介人并非其获委任保险代理人;或获授权保险经纪,即属犯罪,一经循公诉程序定罪,可处罚款1 000 000港元及监禁2年;一经循简易程序定罪,可处罚款100 000港元及监禁6个月。
(六)授权保险业联会履行部分监管职责。
《保险公司条例》特别授权香港保险业联会负责对保险代理人的监管,并对保险业联会制定的规定及采取的监管措施给予法律的强制执行力。
第66条规定有关保险业监督对香港保险业联会制定的实务守则有执行权:保险业监督有权向任何获委任保险代理人发出通知,当保险业监督认为该获委任保险代理人已违反实务守则,获委任保险代理人有14日时间令保险业监督信纳:他并没有如所指称违反实务守则;或实务守则的违反并不足以成为取消登记的理由。否则,保险业监督有权指示为该获委任保险代理人登记的保险人取消该获委任保险代理人的登记,并将其姓名或名称从登记册中注销,而该人则须停止作为保险代理人。
第67条有关保险代理人的实务守则的规定:香港保险业联会在保险业监督认可下,须发出管理保险代理人的实务守则;按保险业监督的指示,修订管理保险代理人的实务守则;如没有事先取得保险业监督的书面认可,不得修订或撤回实务守则。任何保险人在其管理保险代理人方面,须遵从获认可的实务守则。保险业监督有权要求任何保险人及任何保险代理人,提供足以核实该保险人或该保险代理人遵从实务守则的资料。任何保险人没有遵从根据第67条认可的实务守则,即属犯罪,可处罚款100 000港元。
第77条在违反保险业联会制定的事务守则的法律责任方面也作了规定,具体如下:任何保险人委任一名代理人,而他知道该项委任促使该代理人获多于订明数目的主事人委任;委任一名低于认可实务守则所定最低资格的代理人;根据一项书面代理协议委任一名代理人,而该协议在某要项上不符合香港保险业联会根据认可实务守则采纳的标准代理协议的最低限度规定;在无香港保险业联会所成立的保险代理登记委员会的确认下,确认任何保险代理人的委任;或在香港保险业联会所成立的保险代理登记委员会向其转介任何投诉时,没有调查该投诉,没有将调查结果及所采取的行动(如有的话)向保险代理登记委员会报告,或没有按保险代理登记委员会的规定采取纪律行动,即属犯罪,一经循公诉程序定罪,可处罚款1 000 000港元及监禁2年;一经循简易程序定罪,可处罚款100 000港元。
(七)保护保单持有人利益。
规定了非法从事保险(中介)业务订立的保险合同的效力———并不当然无效,其效力由保单持有人进行选择。
第6A条及第65条规定: (1)凡保险人在违反有关保险业务须经保险业监督授权或认可的规定下订立与任何类别的保险业务(但并非属再保险业务)有关的保险合约,该合约可由保单持有人选择是否即使在违反上述规定下,仍可由保单持有人强制保险人履行;或基于违反上述规定而属无效。(2)保单持有人如依据前款规定选择使保险合约在合约期满前无效,则有权取回其根据该合约支付的代价。(3)凡保险人在违反有关保险业务须经保险业监督授权或认可的规定订立与任何类别的保险业务(属再保险业务)有关的保险合约,该合约并不会仅因此项违反而属无效或可使无效。(4)凡保险人在违反有关保险中介人须获委任的规定下订立任何保险合约,该合约可由保单持有人选择是否在违反上述规定下,仍由保单持有人强制保险人履行。若保单持有人根据前款规定选择使保险人合约在合约期满前无效,即有权取回其根据该合约而支付的代价。
第71条规定保险经纪客户款项留置、押记或按揭的效力。除非在客户帐内的款项是供缴付当时须偿还及欠下保险经纪的费用,否则保险经纪或透过保险经纪就客款项作出的留置权或申索,均属无效。保险经纪就客户款项而作出的任何押记或按揭均属无效。
第13B条(8)款规定保险人违规进行内部投票权交易的效力。任何有关取得保险人内部投票权的交易,不得纯粹因违反有关保险人的控权人需经保险业监督认可的规定而属无效或可使无效。
内地保险业起步晚、基础差,保险立法和执法体系还存在不少问题,研究香港经验做法,对内地保险法律体系的完善和发展有一定的借鉴作用。
(一)进一步完善保险法律支持体系。
香港在自由的市场经济体制下,通过在立法上明确了金融保险业的支柱地位,使保险业得到飞速的发展。这可以充分证明,无论是哪一国家或地区,法律环境是保险业发展的必不可少条件。与香港不同,内地幅员辽阔,各省市的经济发展、文化传统差异很大,不可能都把金融保险业作为支柱产业。但无疑在北京、上海、深圳等城市和广东、江苏、浙江等经济发达的省份是有这样的条件,通过地方性立法或政府规划把金融保险业定位为支柱产业,研究制定产业结构、产业组织、产业技术、产业布局等政策,合理配置资金、技术、人才等各种资源,能够引导保险业科学发展。
即便是经济社会发展程度未达到把金融保险业作为支柱产业的省市,也可以根据自己的实际情况出发,在现有法律体系框架和地方的职权范围内,针对特殊行业出台强制保险政策或地方性法规。如公众责任事故、建筑意外伤害事故、养老保险(企业年金)等都可以通过地方性立法来实施,扩大风险保障面,服务地方经济建设和社会稳定。又如通过执法、司法环节的改进,可为保险转型升级创造良好的环境。
(二)加大对保险违法违规行为的处罚力度。
香港法律对许多保险违法行为均定性为犯罪并规定了刑事责任,大部分还规定了监禁的刑事责任。而内地保险违法行为除了刑法第174条关于擅自设立金融机构罪的规定、第183条关于保险公司工作人员贪污罪和侵占公司财产罪的规定和第198条关于保险诈骗罪的规定共三条关于保险犯罪的规定外,其他关于保险违法行为的法律责任均为行政法律责任,相关的罚则散落在《保险法》、国务院法规和中国保监会规章中。如香港规定保险公司违反规定委任控权人,以及变更控权人未及时报告保险监管部门的,对保险公司和控权人均属犯罪应追究刑事责任。同样行为在内地规定了行政责任,《保险公司董事和高级管理人员任职资格管理规定》第46条规定:保险机构未经核准擅自任命董事、高级管理人员,或者对适用报告制的高级管理人员,违反任职条件予以任命的,由中国保监会或者其派出机构予以警告,处以1万元以下罚款。第48条规定:保险机构有未按照本规定及时报告有关事项等情形的,由中国保监会或者其派出机构责令改正,逾期未改正的,予以警告,处以1万元以下罚款。
在当前内地保险立法偏宽松的情况,必须通过严格执法来弥补。对于严重的违规机构要停业整顿,吊销经营许可证;处罚到法人机构的董事长、总经理这一层级;涉及违法犯罪的个人,坚决移送司法机关。通过加大违法行为的打击力度,维护保险市场秩序。
(三)探索市场化的保险产品费率形成机制。
香港法律未对保险条款费率的审核作出规定,该事项由保险公司自主决定,采取完全市场化的手段厘定条款费率。我国内地则对保险条款和费率进行了监管,《保险法》第136条规定:“关系社会公众利益的保险险种、依法实行强制保险的险种和新开发的人寿保险险种等的保险条款和保险费率,应当报保险监督管理机构审批。保险监督管理机构审批时,遵循保护社会公众利益和防止不正当竞争的原则。审批的范围和具体办法,由保险监督管理机构制定。其他保险险种的保险条款和保险费率,应当报保险监督管理机构备案。”第137条还对未经审批或备案规定了相应的行政法律责任。
从长期来看,内地保险业要探索市场化的费率形成机制,只要不违反公平公正的原则,不损害保单持有人和公众的利益,则放松监管产品非法费率的管制,除极少数关系国计民生的重要产品外,其余都交由保险公司自主定价,可降低费率高企的利益可操作空间,确保监管资源集中在有监管需要的范畴。
(四)大力保障投保人、被保险人、受益人的合法权益。
香港对违反诚信、违规经营等行为规定了严格的法律责任,要通过刑事责任来追究。同时,在保险合同以及合同纠纷上也赋予保单持有人更多的选择权。内地对违反诚信的经营行为主要通过行政处罚来处理。
如《保险法》第116条规定,保险公司及其工作人员不得隐瞒与保险合同有关的重要情况,欺骗投保人、被保险人或者受益人……,第162条规定保险公司有本法第116条规定行为之一的,由保险监督管理机构责令改正,处五万元以上三十万元以下的罚款;情节严重的,限制其业务范围、责令停止接受新业务或者吊销业务许可证。
从实施效果看,法律上对加强保险诚信服务,维护投保人、被保险人、受益人权益的保障力度不够、保障效果不明显,社会公众认为保险诚信服务不到位,行业形象不佳。在此情况下,保险监管应根据现行法律规定,通过出台细化的监管政策和监管制度,明确行业服务标准,建立保险纠纷调解机制,加大失信惩戒体系,树立诚信服务的良好氛围。
(五)充分发挥保险行业协会的作用。
香港法律特别授权香港保险业联会负责对保险代理人的监管,并对保险业联会制定的规定及采取的监管措施给予法律的强制执行力。内地保险行业协会纯粹是一个行业自律组织,无法律授予的监管职责,制定的行业规定无法律强制的执行力,靠会员单位自觉执行。
为充分发挥行业协会的作用,一方面,应给予保险行业协会一定的授权,或者允许保险监管部门将部分事务性工作委托保险行业协会实施,让保险行业协会在规范市场、促进行业发展、行业自律等方面发挥更大的作用。另一方面,要推进行业协会改革,促进其逐步向市场化方向运转,充实各方面的专业人才,提高行业协会的公信力。
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我国食品安全治理须同时解决市场和政府失灵双重问题,近年来通过媒体曝光、公众对食品安全觉察度提高,社会监督作用越来越大。但影响力主要来自媒体受众广泛及食品安全问题敏感性,公众监督的力量仍然薄弱。我国可以从欧盟立法的“便利性”中汲取营养。
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欧盟食品安全社会监督立法的“便利性”特征研究
“社会监督”语义丰富,多用于政治管理中,“指公民个人、舆论机构、社团组织和人民政协依据宪法、法律和法规,运用各种方式对党政部门及其工作人员遵守和执行国家宪法和法律、贯彻落实党和政府各项方针政策的情况以及工作作风等方面实施的监督”[1],它是针对政治权力的外部约束。食品安全“社会监督”也是对政府的监督,包括监督国家机构的监管行为。社会监督与政府和经营者均联系紧密,监督力量要在对二者都要产生约束作用后才能达到效果,这需要降低食品安全社会监督的制度成本。欧盟通过赋予消费者具有法律效力的监督权,保障经营信息与监管权行使透明,保持行政机构对消费者诉求充分回应,保障消费者权利辖制监管权,提供了便于消费者进行社会监督的信息基础和制度渠道,是我国立法的重要借鉴对象。
欧盟食品安全社会监督立法包括监管行为和消费者保护规则,前者如欧盟2000年《食品安全白皮书》(以下简称《白皮书》)、成立欧盟食品安全局(EFSA)的《食品安全基本法》(以下简称《基本法》)(178/2002号条例)、《食品营养与健康声明条例》(EC(1924/2006)号条例)等,涉及EFSA在风险评估、风险管理和风险沟通中回应公众义务,经营者生产信息、标签等强制要求,后者如规定公众向EFSA和经营者索要信息等监督权利。具体体现为以下三个方面:
1.确立消费者在食品安全保障中的核心地位。
欧盟通过消费者保护政策确定消费者在内部市场政策中的中心地位,建立相应机构使社会监督权具有法律属性,监管者和经营者作为法定义务主体来保障普通民众在食品安全规制中的主动地位。欧盟食品安全立法奉行“消费者中心”,规定监管者和经营者服务于消费者。《白皮书》规定:“将欧盟的食品政策转化为积极的、动态的、协调一致的综合性工具,以保证高水平的人类健康和消费者保护”[2];《基本法》规定:“必须保证消费者、其他利益相关者和贸易伙伴对食品法律基础———决策机制、科学基础、结构、保护健康和其他利益机构的独立性具有信心”,“共同体以及境外消费者的安全和信心是最为重要”[3];《消费者政策战略》(2007~2013)规定:“消费者政策将作为下一阶段内部市场建设的核心”,“消费者的福利是保障市场运作良好的关键”,“消费者也被其置于欧盟其他政策和规则的重中之重”而作为优先行动之一,在其5.5部分详细阐述消费者在金融、共同利益服务(serv-ice of general interest,简称SGI)、参与政策制定等方面地位[4].整个食品安全和消费者措施将保障消费者信心、地位作为中心任务,食品安全局与健康、消费者保护署与欧洲消费者中心作为机构保障。
2.建立食品信息公开透明的保障机制。
欧盟着力保障监管机构、经营者信息的透明度。《白皮书》划定风险沟通、标签和宣传、食品营养等全面、充分的信息作为公开对象。行政性主管机构与所有利益方信息的交流,“只有确保风险评估和风险管理的透明和公开,风险沟通才能很好发挥作用”,“消费者被视为利益相关者、其观点在以下方面被充分考虑至关重要:就食品安全所有方面征求消费者的意见,在科技专家和消费者间建立一个交流的平台,便于消费者在欧盟和全球范围内进行跨国对话”[2],公众监督已渗透到风险预防阶段,对食品安全事前防范具有重大意义。《基本法》规定:“标签、宣传、食品与饲料的形态(包括形状、外观、包装、包装物使用、布展的方式和展出环境),以及媒体有关其的任何信息,都不应当误导消费者”[3].要求标签使用中须完整、考虑文化背景多样性,主管机构编撰了标签识别方法的简易手册,作为帮助消费者识别标签内容、有效性的资料[5];“经营者向消费者提供食品的所有信息,包括:品名、价格(税收和运输费用)、运输过程的时耗等”[6],使标签内容真实反映食品信息。食品宣传要保证饮食平衡,尤其顾及儿童、老人及患病者等人群,不得宣传食品成分具有健康方面的特殊功能。
欧盟食品立法有效保证食品成分与营养功能间关联为消费者有效理解。《白皮书》要求营养要符合膳食平衡、避免营养物质间抵触,特别注重疗效性食品(di-etetic foods)、食品添加剂(food supplements)和强化食品(fortified foods)[2].《食品营养与健康声明条例》及其3个修正案((EC)No 107/2008、(EC)No 109/2008和(EU)No 116/2010)专门规定营养标注规则,成员国考虑科学机构意见后,就特定成分的营养声明向欧委会提交清单,欧委会通过安全审查形成允许的营养声明清单,经营者依据科学证据证明食品成分有新功效,需通过适格主体向欧委会申请授权方可作出新营养声明[7].食品成分对应的营养功能被纳入标准化声明清单中辅之以安全标准和相应的认证机制来“显化”信息,确保信息便于公众识别和理解。
3.构建公众监督权实现的有效途径。
欧盟的社会监督立法形成了公众多元参与的法定程序步骤,既包括对产品直接监督和参与监管过程的规则。欧盟《基本法》前言和28、29段规定了食品追溯机制,论文格式根据标签显示的信息识别其身份,借助主管机构对标准和营养的简易说明,依据食品成分、外观、标签及营养说明等就能判断出安全状况,自主性发现风险而避免造成食源疾病与扩散。食品安全风险出现时,食品安全科咨机构即刻以风险预防法定程序规则展开对风险的评估和管理,并与公众开展交流,消费者即可通过参加相关听证会发表技术细节的意见,为防范食品安全风险融入监督因素。同时,欧盟规定食品安全局的运行必须保持独立而透明,保持对消费者和其他利益相关人的开放性并与其密切联系,是食品安全制度形成、运行中实施社会监督的制度基础。
欧盟对消费者的食品投诉倍加重视,发布定期的消费者市场记分牌来衡量市场满意程度,指导成员国对投诉依照欧盟标准格式进行分类和规整。欧洲理事会2007年决定要求在联盟层面发展相关制度;欧洲议会在两份决议(分别于2008年11月18日、2010年3月9日通过)中要求成员国统一方法,对委员会转交的投诉分类,并建立供所有主观机构通用的标准性投诉信息管理平台[8];欧盟消费者政策战略(2007~2013)将此作为优先行动之一,体现出欧盟对提高处理消费者投诉效率来回应公众对监督的工具需求。
欧盟立法从上述三方面规定了公众监督地位、知悉食品信息的“便利性”和监管机制对监督的高效应答,降低公众参与监督时间、经济成本以确保监督效果,具有典型的“便利性”,从以下三方面得以呈现:
第一,社会监督法律关系结构、效率保障的安排非常合理。立
法以经营者、监管者义务本位为起点,将二者置于受公众监督的地位,强调对经营者监管关系有效运行为工具而非另建社会监督渠道,对三者关系的厘定充分体现了效率价值。由于食品安全信息主要起始、集中于经营者,欧盟安全标准及认证、标签与营养规则及配套措施,建立了高压态势的监管机制,行政强制手段作为强制经营信息公开的保障,经营者成为被监督的首要对象。欧盟主管机构职责中考虑了与公众进行沟通的内容,着力构建投诉的标准化处理机制,欧盟及其成员国的主管机构也成为社会监督义务人,行政监管权配合公众的效果良好,从关系构建上看社会监督处于对行政监管权的优益地位,避免了社会监督主体与主管机构之间对立而浪费资源。可见,公众与行政机构间、公众与经营者间的监督法律关系相对独立,并透过前者来实现后者对公众而言具有“便利性”.
第二,食品安全社会监督所依凭信息的透明度保障力强。
安全风险包括营养学、微生物学和化学风险[9],信息透明是社会监督关键,欧盟立法规定了监管信息的公开与透明,实施预防风险和处理安全事故等环节中与公众双向交流信息,监督主体能方便地知晓监管权运行状态。《基本法》规定:“除非紧急情况不允许外,在食品安全法律准备、评价和修改中,应当直接或通过代表机构进行透明而公开的磋商”[3].通过标签内容与识别规范、营养声明清单等措施,确保经营者将生产经营环节的安全信息较完整地呈现于包装上,食品安全状况的可识别性得以保障;食品回溯制度又保障了社会监督视野扩及食品流动的各个节点。严密的安全管理要求、产品信息披露规则降低了公众寻找信息的时间与劳动成本,在食品门类繁多、食品工业专业性强而公众认知有限条件下,欧盟的做法解决了信息不对称、阻塞问题,是切实提高公众食品安全监督参与能力的“便利性”措施。[LunWenData.Com]
第三,欧盟在食品安全监管机制中科学设定了回应社会监督需求的良好机制。
EFSA下设多个分支工作机构分别对甲型流感等疫情进行监管,在监管职责和程序设计上注重吸纳社会监督主体的智慧,重视消费者的食品安全投诉,逐步建立统一标准的投诉分类规则,消费者投诉中心是通过信息平台接收回复投诉并搜集立法、监管的信息来源。食品安全是生存所需,如果安全得不到保障可能涉及人权问题,欧盟允许公民直接在欧洲法院对欧盟机构进行起诉。由于欧盟保护消费者利益观念深入人心及司法救济机制的存在,公众能较好地利用食品、消费者健康主管机构对市场经营者严密的监管,从行政体制内部找到监督食品安全的路径,是一种较其他外部监督更为便利的安全监督体制。
我国现行食品安全社会监督立法已确立起监督关系,并在信息来源和程序性规则方面有所规定,规则的数量较丰富,也涉及了社会监督的基本环节,但是社会监督的立法本位和实施效果远未达及“便利”公众的程度。
1.我国食品安全社会监督的立法现状。
监督关系上,《宪法》和《食品安全法》等作了相关规定。《宪法》确认公民对国家机关及其工作人员批评建议和对违法行为检举揭发、控告申诉权,《食品安全法》对其加以具体化,规定:“国家鼓励社会团体、基层群众性自治组织开展食品安全法律、法规以及食品安全标准和知识的普及工作,倡导健康的饮食方式,增强消费者食品安全意识和自我保护能力。新闻媒体应当开展食品安全法律、法规以及食品安全标准和知识的公益宣传,并对违反本法的行为进行舆论监督”,“任何组织或者个人有权举报食品生产经营中违反本法的行为,有权向有关部门了解食品安全信息,对食品安全监督管理工作提出意见和建议”.可见,我国食品安全社会监督试图在监管关系和交易关系之上构建监督关系。
信息保障方面,我国已在信息透明化建设方面作出了许多努力。《食品安全法》第82条规定了信息公布及日常监督管理制度,要求相关信息准确、及时、客观;《食品安全法实施条例》第4条要求信息发布为公众咨询、投诉、举报提供方便,任何组织和个人有权向有关部门了解食品安全信息;卫生部等六部委颁布的《食品安全信息公布管理办法》规定相关部门信息发布权限、内容和程序,我国对信息透明有较强认识。
标签对传递安全信息的作用得到重视,我国已制定《预包装食品标签通则》(GB7718-2004)和《预包装特殊膳食用食品标签通则》(GB13432-2004)两个强制性国家标准,规定标签内容和要求,同时,卫生部《食品营养标签管理规范》也规定了食品营养标签的标注要求。我国食品安全社会监督制度初步建成,但频发的事故及其运行实践使我们认识到还存在诸多局限。
2.我国食品安全社会监督立法的非“便利性”局限。
从社会监督的客观需要来看,我国公众参与制度成本过高的问题比较突出,表现为监督关系结构残缺、信息保障乏力、监管权对接不畅三大问题。
监督关系构建方面,公众监督监管者的社会法律关系上缺乏实质性内容。食品安全风险预防及事故处理、立法等环节中融入公众意志的强制性、程序性差,违背被监督义务的责任机制缺失,欧盟正是将行政机构列为义务主体达到社会监督的目的。我国现行立法将消费者中心理念指导下公众对监管者、经营者并行监督的应然结构,移转为公众辅助监管者而共同压制经营者,社会监督权的法律属性丧失殆尽,法律关系建构逻辑起点上缺乏方便公众维护利益的基本考量。
监督信息充分、透明保障方面,监管和经营信息义务的法定性匮乏。
一是信息公开单向而缺乏互动,监督触角没有触及食品生命周期所有环节,公众意志纳入食品安全制度严重不足,信息披露的体制性弊端引发效率低下,表现为信息披露主体的“缺位”、披露机制的政府“权力幻觉”和披露组织机构的“分散”三个方面[10];
二是信息真实性的保障力度不够,欧盟依赖技术法规及遍布各地的实验室等技术力量,但我国的安全标准、检验检疫技术水平都无法与之相比,信息保障的能力基础薄弱,如至今地沟油检测技术仍是空白;
三是“信息短板”的负面影响,营养声明、标注只是正向性说明,成分标注是选择性而非强制,遑论对膳食平衡、病患幼婴等特殊人群需要的顾及,食品广告规制多为竞争而考虑,如部分餐饮企业将骨膏熬制汤料宣传为大骨原汤,其中潜存的安全风险因素并未成为主要关注点。
监管体系对社会监督的应答方面,监督义务人履行义务强制性不高。一是监管权本身自身功能实现不足,欧盟社会监督立法以政府严密监管经营者为基础,通过监督权触动监管关系,而我国的监管机制还存在机构关系、技术机制、安全水平等内生问题,“之所以会出现食品安全事故屡禁不止的现象,根本还在于漏洞百出的监管体制”[11],难以对社会监督形成制度支援;二是我国现行信息公开制度缺乏监管者、经营者公开信息、回应投诉时限步骤的程序规则,责任机制未对规避公众监督、侵犯监督权加以惩戒。信访、领导人信箱等渠道能起到一定作用,但监管者的主观裁断性过重而缺乏责任意识,司法机制也不能回应社会监督的所有需求。
可见,我国公众监督地位处于有言无实的境地中,无法通过法制手段作用于监管权,获知的信息不全面且真伪难辨,要行使监督权既缺乏权利基础也缺乏信息保障,非“便利性”特征非常明显。
我国食品安全治理须同时解决市场和政府失灵双重问题,近年来通过媒体曝光、公众对食品安全觉察度提高,社会监督作用越来越大。但影响力主要来自媒体受众广泛及食品安全问题敏感性,公众监督的力量仍然薄弱。我国可以从欧盟立法的“便利性”中汲取营养。
首先,立法上准确定位社会监督关系是前提条件。公众基于食品获得的健康利益作为中心,监管者、经营者对公众的法律义务应得到立法确认。社会监督法律关系中,经营者依法提供基础性信息,作为社会监督的信息源泉,政府履行对经营者的监管职责,验证其信息提供的合规性,惩戒无证经营、虚假标注、不实宣传,成为安全信息的“筛子”.以听证会、互联网等平台将公众意见纳入风险预防、立法过程中,同时履行执法信息公开义务。公众依消费行为来验证监管、经营信息,根据安全标准、标注内容及指导规则辨识风险,以社会监督权为据发出纠错信号而政府须立刻处理。由此,社会监督法律关系体现为监管程序和责任上,且独立于监管行为和合同维权行为。
其次,食品安全信息充分透明是社会监督的核心问题。信息分布不均且阻滞是我国公众行使监督权的最大阻碍,在欧盟实践中信息的来源广泛且数量庞大,真实性程度高,公众对知晓食品信息的权利应以公开信息平台为依托,具备独立的科咨机构作为客观性支持,否则掺假制假、以次充好的违法行为无法呈现,信息真实性也就成为空中楼阁。公开的范围上既包括经营信息,也包括政府履行职责的监管信息,特别是应对安全风险、事故处理等决策的事实与法律依据。同时,公众获取食品信息的权利必须得到法律保障,信息的公开要在公众、监管者、经营者间双向互动,迫切需要我国以《政府信息公开法》或类似立法赋予公众无碍获取政府信息的法定权利。
再次,安全标准应体现科学研究的制度成果而具备较高公信力。欧盟立法对成分、营养、包装等方面的强制性规定是约束经营者最有力的措施,是评价经营者和政府提供信息的重要尺度,如Gelita AG通过德国向欧委会证实一项关于胶原质水化物(collagen hy-drolysate)营养声明科学性及其对关节健康的维护作用[12],Vitabiotics公司通过英国证实关于左旋酪胺酸(l-tyrosine)营养声明科学性及其对合成多巴胺(dopa-mine,一种治脑神经病的药物)的作用后[13],才作出新的营养声明,以建立在科学基础上的严格程序维持了安全标准的有效实施。
最后,食品安全社会监督立法的终极目的是“以人为本”.社会监督立法的价值追求应着眼于破解现实困境,而统合所有利益方的力量形成食品安全保障合力。从辟除无毒无害食品等初级需求向满足膳食平衡等高端需求发展,从对公众一刀切式处理到对特定疾病人群、妇女儿童、老人等不同人群特殊化关注,食品需求的特殊性、个性化是社会监督立法应达成的愿景。
欧盟法制经验可归结为食品安全社会监督机制以方便公众行使监督权、启动监督程序为本质特征,“便利化”是将食品安全利益融入社会监督关系有效手段,我国应当提升社会监督在食品安全中定位,充分借鉴欧盟“便利化”立法经验而实现质的飞跃。
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,在消费者看来,十倍于问题食品的赔偿价格多数在百元内,除了举证难、检验费用昂贵等,即使消费者告到法庭,还要经过一审、二审等程序,诉讼时间长使得很多消费者放弃维权。论文格式可见,以商品价款为基数的十倍赔偿并不能吓退违法经营者。今天读文网小编要与大家分享的是:完善我国食品安全法律规制的思考相关论文。具体内容如下,欢迎参考阅读:
完善我国食品安全法律规制的思考
一、目前我国专项的食品安全法律法规
(一)国家制定的法律法规
食品安全问题重视程度的提高,我国政府制定并实施了一系列旨在保证食品安全或者与之相关的法律法规,为我国食品质量安全的监管工作奠定了法律基础。经过长期的建设完善,我国食品安全法规体系日趋完善,取得很大成绩。目前形成了以《食品卫生法》、《产品质量法》、《农业法》、《农产品质量安全法》、等法律为基础,以涉及食品安全要求的大量技术标准等法规为主体,以各省及地方政府关于食品安全的规章为补充的食品安全法规体系。目前根据十一届全国人大会第二次委员长会议的决定,《食品安全法》已于2009年6月1日实施,这将成为我国的食品安全基本法。
《中华人民共和国食品卫生法》对食品的卫生、食品添加剂的卫生、食品容器、包装材料和食品用工具、设备的卫生、食品卫生标准和管理办法的制定、食品卫生管理、食品卫生监督等方面进行了规定《食品安全法》将其废止)。《食品安全法》是一部防止、控制和消除食品污染以及食品中有害因素对人体的危害,预防和减少食源性疾病的发生,保证食品安全,保障人民群众生命安全和身体健康的重要法律草案,对食品安全标准的内容、风险评估制度、惩罚性赔偿制度和食品安全信息统一发布等制度做出规定。《中华人民共和国产品质量法》强调了产品必须符合保障人体健康和人身安全的国家标准、行业标准以及有关规定。
《中华人民共和国农业法》规定了可能危害人畜安全的农业生产资料的安全使用制度,建立健全农产品加工制品质量标准,加强对农产品加工过程的质量安全管理和监督,保障食品安全。《农产品质量安全法》对农产品质量安全标准、产地、生产、包装和标识以及监督检查、法律责任等方面做出了规定,为从根本上解决农产品的质量安全问题提供了法律保障。
《中华人民共和国农药管理条例》规定农药正式登记须由农药登记评审委员会对农药产品的化学、毒理学、药效、残留、环境影响等做出评价后方可进行。《中华人民共和国兽药管理条例》规定了新兽药和兽药新制剂在研制方法、生产工艺、质量标准、药理、毒理、临床试验报告、质量标准、对环境影响等方面要提供报告书及污染防治措施。
《中华人民共和国饲料与饲料添加剂管理条例》对新饲料、新饲料添加剂的安全性、有效性、动物营养、毒理、药理、代谢、卫生、饲喂效果、残留消解动态和毒理及其对环境的影响等方面做出了规定。
(二)相关部委立法规定
部委制定的法规主要:农业部制定的《生猪屠宰管理条例》、《进口兽药管理办法》、《兽用生物制品管理办法》、《无公害农产品管理办法》、《肥料登记管理办法》等;卫生部制定的《食品安全行动计划》、《食品卫生监督程序》、《食品卫生行政处罚办法》、《豆制品、酱腌菜卫生管理办法》、《酒类卫生管理办法》、《粮食卫生管理办法》、《冷饮食品卫生管理办法》、《食用植物油卫生管理办法》、《肉与肉制品卫生管理办法》、《食糖卫生管理办法》等;国家质量监督检验检疫总局制定的《中华人民共和国出口食品卫生管理办法(试行)》、《中华人民共和国进出口食品标签管理办法》、《进口商品质量监督管理办法》、《进出口商品封识管理办法》、《进境水果检疫管理办法》、《进出境肉类产品检验检疫管理办法》、《进出境水产品检验检疫管理办法》等。这些法律法规从这个食品链的环节来划分,基本可以分为产前环境质量法律规制、生产加工环节法律规制以及流通环节法律规制。
虽然我国食品安全立法已经取得了不错的成绩,尤其是《食品安全法》及《食品安全法实施条例》的通过,使我国食品安全立法迈上了一个新的台阶。但是,由于我国食品安全立法起步晚,各项法规标准低于国际平均水平,食品安全法律制度规范尚处于起步阶段,相应的制度环境建设尚需时日。再加上各种食品安全事件频发,现行食品安全法制仍存在以下问题有待进一步完善:
(一)食品安全监管体制方面存在的问题
1.《食品安全法实施条例》还进一步强化了地方政府完善食品安全监管工作的协调配合机制。然而,这种协调配合机制并没有解决分段监管模式下造成的属地化管理。属地化管理容易因地方保护主义而造成执法部门与企业之间的利益勾结。现实中地方保护主义仍然严重,一些地方、部门总是难以拂去利益之重,加之公民和媒体权利等总是无法对权力形成有效制约,食品安全监管的规定会不会流于形式?同时,《食品安全法》及其配套法规并没有建立起一个统一的供各个监管部门共享食品安全曝光网络平台。容易造成食品企业“漏网”.
2.政府对食品安全监管只是保障食品安全的一个方面,政府监管存在监管成本高、易产生监管漏洞和寻租的不足。为谨防“政府失灵”,如何有效激励消费者、行业协会、新闻媒体等力量参与更重要。然而,我国食品安全法律在这一方面做的远远不够。新的食品安全法虽然引入了社会资源和组织的参与,但不具有实质意义。法律并没有为消费者提供便利的索赔渠道,消费者面临举证难、维权成本高的问题,从而造成多数消费者不愿意跟商家较真。
(二)食品安全法律责任制度方面存在的问题
关于食品安全违法犯罪十倍赔偿的问题。《食品安全法》的一大亮点之一是由两倍赔偿变成十倍赔偿。相比之前的《消费者权益保护法》条款,算是一大进步。根据食品安全法第九十六条第二款的规定:生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品,消费者除要求赔偿损失外,还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。
“表明上看来,我国加强了对食品企业的处罚力度,而实际上十倍的赔偿金并不能有效激励食品企业。通过对比即可得知。设消费者食用价值10元的不安全食品后中毒,产生医疗费用等10000元的实际损害,按我国法律计算,消费者可获10000+l0*l0=10100元赔偿;按我国台湾地区”法律“法律计算,消费者最多可 10000+10000*3=40000元的赔偿。可见,我国的十倍赔偿是以商品价款为基数,台湾地区的赔偿是以造成的实际损害为基数的。其处罚力度远远大于我国。对于大企业来说,数万元的罚款就如”隔靴搔痒“;对于我国成批的小作坊来说,纵使失手被查,也能快速在其他地区”安营扎寨“.
此外,在消费者看来,十倍于问题食品的赔偿价格多数在百元内,除了举证难、检验费用昂贵等,即使消费者告到法庭,还要经过一审、二审等程序,诉讼时间长使得很多消费者放弃维权。论文格式可见,以商品价款为基数的十倍赔偿并不能吓退违法经营者。
随着《食品安全法》及《食品安全法律实施条例》的相继出台,我国食品安全法律规制目标进一步明确,食品安全法律规制体系在初步形成。但是,与《食品安全法》相配套的法律操作规范仍不完备、相应的食品安全监管机构的设置、财政资金等尚未到位等等,与发达国家相比,我国食品安全法律保护水平仍然较低,食品安全法律制度建设有待完善。因此,食品安全法律资源需要进一步整合。必须进一步完善我国食品安全法律规范,以保障我国国民的身体健康和子孙后代的福利。
(一)食品安全法律立法体系的完善
在《食品安全法》的统领下,进一步完善农产品质量法、产品质量法、广告法、民法、刑法、环境法、动物福利法等法律法规,从而形成一个综合性的食品安全法律体系,既包括食品安全的实体内容,也包括食品安全的程序内容;既包括行政责任,也包括民事责任和刑事责任;既有维护社会公益的作用,也有保护私人权利和利益的作用,是融公法与私法于一体的法律制度。同时,区分各法律规范的保护对象和应用范围。
例如食品和农产品分类管理是由我国基本国情决定的,但是《食品安全法》中涉及的有些内容与《农产品质量安全法》、《产品质量法》等法律错综交叉,相互冲突,造成食品安全法律法规之间的协调和配套性较差。如《食品安全法》第二条第二款规定:”供食用的源于农业的初级产品(以下称食用农产品)的质量安全管理,遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定。
但是,制定有关食用农产品的质量安全标准、公布食用农产品安全有关信息,应当遵守本法的有关规定“.该条旨在理清《食品安全法》和《农产品质量安全法》适用之间的关系。但是,对于”食用农产品“和”食品“的区别并没有明确的界定,在实践中会造成执法的冲突,不具有可操作性。如各种蔬菜、水果、蛋奶等农产品,也可以作为食品直接进入家庭消费。笔者认为,可以对其分阶段监管:在种植、养殖阶段遵守农产品质量安全法,而在其他消费阶段则遵守食品安全法。
(二)食品安全监管制度的完善
1.进一步明确食品安全委员会的权责
《食品安全法》及《食品安全法实施条例》在坚持分段监管的基础上,对明确食品安全监管部门职责较之以往有很大进步。并设立”高层次的议事协调机构“-食品安全委员会。然而,食品安全法及其实施条例并没有对食品安全委员会的权责作出明确的界定。《食品安全法》仅仅在第四条规定”国家设立食品安全委员会,其工作职责由国务院规定“,同时法律也授权国务院根据实际需要,可以对食品安全监督管理体制作出调整。因此,仍需期待国务院在《食品安全法》相关行政法规中进一步明确食品安全委员会的职权,将其职权法定化,做到权责明确。
2.完善食品安全的监管内容
完善的法律制度不等于有效的实施,还有赖于各项制度的落实。在食品安全法及其实施条例己经出台,各项制度基本确定的情况下,如何使企业建立符合法律法规要求的食品安全保障制度,落实《食品安全法》及《食品安全法实施条例》规定的各种针对生产经营者的规定,严格遵守生产操作规范显得更为重要。食品安全问题是社会的公共问题,单靠任何一种制度一企业责任、行政监管等,并不能有效的保障食品安全。
因此,如何改进行政监管模式,使监管部门由过去的重事前许可和事后处罚转向以人性化的行政指导为主,帮助企业在生产经营过程中建立起符合法律要求的各项制度,将会有利确保食品安全。同时,监管部门可以做好自己擅长的工作,如食品安全标准、食品安全风险评估、食品安全信息发布等。
此外,针对我国农业生产高度分散、政府监管部门没有足够人、财、物对每个农户监管到位,而食品源头污染严重等问题,各个地方政府可以引导分散农户同大型食品加工企业合作,以大型企业在控制与质量管理方面的优势,加强对农户生产安全食品的引导,同时,监管部门集中对这些企业的监管。笔者认为,在我国目前国情下,以上建议可谓是一条行之有效的提升农产品质量的现实途径。同时,这也符合我国《食品安全法》第五条第一款的规定:”县级以上地方人民政府统一负责、领导、组织、协调本行政区域的食品安全监督管理工作,建立健全食品安全全程监督管理的工作机制。
(三)食品安全消费者保护机制的完善
1.降低消费者维权成本
食品安全事故大多是由如柴、米、油、盐、酱、醋等小商品引起的,这些商品价值很小,小到几毛钱大到几块钱,而维权成本却及其高昂,光检验费、律师费、诉讼费等高昂的成本不说,可能还要经过一审、二审等长时间的诉讼拖累。因此,降低消费者维权成本是发挥消费者作用的关键。对此,笔者认为,应当充分发挥消费者协会的作用。消费者协会是维护消费者利益的社会性组织,可以帮助处于弱势地位的消费者同生产经营者谈判。对于较严重的食品安全事故纠纷,可以赋予消费者协会代表受害人提起诉讼的诉讼主体资格。这样可以实现利益的平衡,具有现实的可操作性。
因为,消费者协会熟悉有关法律、法规,其组织形式有利于直接接触大规模的受损害消费者,便于收集第一手资料,通过对当事人的诉求进行系统的分类整理以协调众多受害人的诉讼请求,从而有利于人民法院及时、顺利地审结案件,平息纷争。对于最后获得的补偿由消费者协会和消费者共同分享。这样一方面避免了消费者精力不济,减轻了费用负担。
另一方面也增加了消费者维权的动力。此外,对于高昂的鉴定费用,笔者认为,法律应当规定由监管部门承担。因为,保障食品安全是国家不可推卸的责任,理应由财政拨款来负担。但是,如果最终鉴定结果证明食品有问题,则应当由食品企业来承担相关费用。这样一方面减轻消费者维权成本,另一方面可以激励监管部门切实履行职责。
2.完善消费者诉讼制度
谁有资格提起诉讼是很重要的问题。很多消费者基于高昂的诉讼成本和繁琐的法律程序而放弃了维权,这也是食品安全事件愈演愈烈的一个重要原因。我国《民事诉讼法》第一百零八条第一款规定:”起诉必须符合下列条件:原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。
“这种设计不利于社会团体的参与和提高了消费者的起诉成本,不能发挥社会团体的力量。笔者认为,可以借鉴美国的集团诉讼制度。集团诉讼虽然也是基于受害者人数众多,但每个受害者所受损失又很少而建立起来的,但其完全不同于我国的代表人诉讼制度。
我国代表人诉讼由于存在以下三种缺陷,而导致其缺乏现实的可操作性:首先,权利人必须到法院进行登记,才能参加到代表人诉讼中来,增加当事人的成本;其次,由于判决扩展方式上的限制,一些权利人没有及时进行参加代表人诉讼登记之后被排除在外,无法直接获得判决的适用,为保护权利只有再次起诉,这样必然给当事人增加了诉讼成本,不利于有效保护受害人的权利,也无法发挥代表人诉讼制度严厉制裁违法行为的功能。
最后,由于代表人产生方式的严格要求,使得我国代表人诉讼出现的可能相对要小,更多的情形是受害人的息事宁人。而美国的集团诉讼制度由律师发起并承担诉讼费用,受害者不需要耗费过量的人力、物力等,节约了诉讼成本、提高了诉讼效率并维护了公共利益,有效的鼓励了大多数受损的消费者积极的维护自己的权利。因此,要使代表人诉讼制度在这方面的功能显露出来,必须借鉴美国的集团诉讼制度。
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诱惑侦查的本质决定了无论是犯意诱发型还是机会提供型,都具有诱发犯罪的作用。二者的区别在于,前者是“制造犯罪”,以积极、主动的行为激发本不存在的犯意,从而使犯罪发生;后者是“促成犯罪”,为已有的主观犯罪倾向提供一个实施犯罪的机会,充其量也就是强化犯意,但不引诱犯罪。由于“犯意诱发型诱惑侦查”有政府制造犯罪之嫌,故为大多数国家所否定,而“机会提供型的诱惑侦查”则获得了肯定和支持。
今天读文网小编要与大家分享的是司法制度论文:略论诱惑侦查的法律规制。具体内容如下,欢迎参考阅读:
略论诱惑侦查的法律规制
诱惑侦查,又称诱饵侦查,指的是“侦查机关设置圈套,以实施某种行为有利可图为诱饵,暗示或诱使侦查对象暴露其犯罪意图并实施犯罪行为,待犯罪行为实施时或结果发生后拘捕被诱惑者的特殊侦查方法。”①作为一种秘密侦查手段,其欺骗性、诱导性的特点虽有引诱犯罪、冲击社会信用体系的法律和道德风险,但在传统侦查方式应对日趋智能化、隐蔽化的刑事犯罪捉襟见肘时,诱惑侦查以高效的证据查取优势,赢得了各国侦查机关的青睐。同样在我国,这一新型的特殊侦查手段也被广泛应用于毒品犯罪、贿赂、伪造货币、组织卖淫、黑社会性质犯罪的侦破之中。
由于立法中欠缺对秘密侦查的规制,诱惑侦查长期处于法外运行的状态,作为一种日常实施的侦查手段,其合法性、正当性不断引发质疑。2012年的刑诉法对隐匿身份的秘密侦查手段进行了立法规范,诱惑侦查的合法地位得以确立。但是新刑事诉讼法对此类手段仅进行了概括性的授权,并未规定具体的实施程序与要求,对引诱犯罪的界限、违法诱惑侦查的法律后果等问题均采取了回避的态度。为此,本文将结合刑诉法修正案中的相关条文、诱惑侦查的法律规制略作讨论。
一、新刑事诉讼法对诱惑侦查方式的规制
修改后的刑事诉讼法第151条规定:“为了查明案情,在必要的时候,经公安机关负责人决定,可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是,不得诱使他人犯罪,不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。”所谓“隐匿身份实施侦查”,是指“以人力为载体的、以欺骗为主要表现特征的各种秘密侦查方法,包括线人(在中国的语境中经常被称之为特情)、卧底、诱惑侦查,因为此类手段通常表现为改变身份进行侦查,学术界也将其称为乔装侦查。”②由此可见,“隐匿身份”的字样代表了各种乔装侦查手段,因此,刑诉法修正案对隐匿身份实施侦查的法律规定,同样适用于诱惑侦查方式,具体而论主要包括以下几点:
1.适用原则。
诱惑侦查只能服务于查明案情的目的需要,基于必要性原则实施。也就是说,只有在其他侦查方法获取证据或侦破案件的希望渺茫或十分困难时,才能使用诱惑侦查的方式。诱惑侦查是利用人性弱点达到目的的侦查措施,有“肮脏手段”之称。其本身的构造方式决定了它有侵害人权,沦为犯罪制造工具的可能性。如果其他常规性侦查方法可以达到预期的效果,不应贸然采用诱惑侦查的方法。
2.适用主体。
新刑诉法仅将实施诱惑侦查的权利授予了公安机关,排除了检查机关进行诱惑侦查的可能性。虽然在实践中,有些地方的检察机关已开始在自侦案件中使用诱惑侦查的方式,③但是此次立法并未对之加以确认。由于诱惑侦查是侦查主体有组织的行为,反映的是作为一级侦查部门的组织的意志④,诱惑侦查的实施主体通常被限定在“警察、司法人员及其代理人”的范围之内。因此,第151条中规定的“相关人员”主要是指侦查人员,即在公安机关从事侦查等活动的公安人员。当然,基于侦查工作的需要,在公安机关的组织和指导下,也可安排非公安人员实施侦查行为,但是未经授权的人员不得自行进行诱惑侦查。
3.审批程序。
诱惑侦查的启动采取内部审批机制,经由公安机关的负责人决定即可适用。司法实践中,公安机关内部尚无统一的规范性文件对乔装侦查使用的审批权作出明确规定,但从整体来看,是由县级以上公安机关负责人批准。修正案中的规定对现行做法给予了确认、肯定,与实践中的审批权设置保持一致。因此,当侦查人员认为有必要采用诱惑侦查的方式时,应当以书面形式向公安机关负责人提出申请,说明根据、理由,由公安机关负责人进行审查、批准。
4.行为限制。
隐匿身份实施侦查是以人力欺骗为原理的秘密侦查方式,参与实施秘密侦查的人员的人身安全以及不当侦查行为诱发犯罪的可能性均是不容忽视的风险。为此,修正案对秘密侦查方式进行了限定。一是“不得诱使他人犯罪”。事实上,这是针对实施诱惑侦查行为作出的一个原则性规定。所谓“诱使他人犯罪”,通常是指对本没有犯罪意图的人加以引诱,使之产生犯罪意念,进而实施犯罪的行为,包括“渲染犯罪的益处、打消对方的顾虑、为对方提供犯罪条件等,使没有犯罪意图的人产生犯罪意图”⑤。这是在侦查活动中所不允许的。国家的职责在于打击、控制犯罪,而不是制造犯罪,因此必须将诱惑手段控制在合理的范围之内,坚持适度性、相应性原则,禁止过度诱惑。由此可见,“不得诱使他人犯罪”同时是判断合法诱惑侦查与非法诱惑侦查的基本界限。二是“不得采取可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法”。这里强调的是可能,也就是说,如果实施诱惑侦查存在危害公共安全或者发生重大人身危险可能性,就不能采取此种方式。
刑诉法的修订将诱惑侦查方式纳入法制轨道,使得实施诱惑侦查行为有法可依,是立法上的一个进步。但是在法治化的背景下,法律对权力的规制不应仅是“授权性规范”,更应是“限权性规范”。正如美国著名的法理学家博登海默所言:“法律的基本作用之一乃是约束和限制权力,而不论这种权力是私人权力还是政府权力。在法律统治的地方,权力的自由行使受到了规则的阻碍,这些规则迫使掌权者按一定的行为方式行事。”⑥然而,目前的立法对诱惑侦查行为的限制过于概况化、原则化,尚不能对其形成切实有效的规制。
1.有效的司法审查机制缺失。
新刑事诉讼法将行使诱惑侦查方式的决定权赋予公安机关,依旧遵循我国自侦自监的审批程序。诱惑侦查合法地位的确立,本就是立法者在权衡犯罪的社会危害性和使用欺骗性侦查手段的负面价值后做出的政策选择,如果“从决定到具体实施诱惑侦查的整个过程都由公安机关负责,其中没有一个为法律认可的‘第三者’的介入和制约,其程序的公正性值得质疑”⑦。由于我国刑事侦查程序不具备控、辩、审三方构造,对侦查权的制约以行政手段为主,缺乏相应的司法控制机制,既没有中立的裁判者进行严格的司法审查,也没有检察官对侦查进行全面的指挥和控制。检察权和审判权很难对侦查权形成实质的监督。司法实践中,公安机关在运用诱惑侦查手段时,基于案件顺利侦破和保障诱惑者安全的考虑,均会采用秘密进行以及事后保密的做法。由于诱惑侦查始终处于相对封闭的状态,公诉机关和审判机关不易了解到侦查过程以及相关行为,为此也就很难对其正当性作出判断,而诱惑侦查的存在与否很多时候会关系到证据采信,并最终影响定罪、量刑。因此,诱惑侦查的审查监督机制亟待完善。
2.“诱发犯罪”的判断标准不明。
诱惑侦查通常被分为两种类型:一是“犯意诱发型诱惑侦查”,论文格式即侦查机关对原无犯罪倾向的人实施诱惑,引诱其形成犯意,并促使其付诸实施。二是“机会提供型诱惑侦查”,即被诱惑者已有犯罪意图或倾向,诱惑侦查行为只是使这种主观意图及倾向暴露出来,或者只是强化其固有的犯罪倾向,促使其实施具体的犯罪行为⑧。
诱惑侦查的本质决定了无论是犯意诱发型还是机会提供型,都具有诱发犯罪的作用。二者的区别在于,前者是“制造犯罪”,以积极、主动的行为激发本不存在的犯意,从而使犯罪发生;后者是“促成犯罪”,为已有的主观犯罪倾向提供一个实施犯罪的机会,充其量也就是强化犯意,但不引诱犯罪。由于“犯意诱发型诱惑侦查”有政府制造犯罪之嫌,故为大多数国家所否定,而“机会提供型的诱惑侦查”则获得了肯定和支持。因此,新刑诉法中规定的“不得诱使他人犯罪”同样应当是指禁止“犯意诱发型诱惑侦查”的发生,以此作为区分合法的诱惑侦查行为与非法的诱惑侦查行为的界限。
事实上,最高人民法院2008年发布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(简称“大连纪要”)已明确了对“犯意诱发性诱惑侦查”的态度,即认为“犯意诱惑”和“数量诱惑”⑨是非法的侦查方式,应当予以禁止。对存在这两种非法引诱情形的案件,量刑应当从轻,且不得判处死刑立即执行。从理论、概念上判别诱惑侦查合法与否并不困难,但在司法实践中具体以何种标准去区分“犯意诱发型诱惑侦查”与“机会提供型的诱惑侦查”却并非易事。诱惑侦查中存在两个基本因素:政府的诱导行为与犯罪嫌疑人的犯罪意图。基于不同的审查侧重点,有主、客观判断标准之分。主观标准以犯罪嫌疑人的犯意有无为依据,客观标准则强调对政府行为的审查。二者各有利弊,各国并未达成统一的适用标准,而这也是我国在对诱惑侦查进行法律规范的过程中应当明确的问题。
3.违法诱惑侦查的法律后果不明。
违法诱惑侦查通常是指,侦查人员超越法律的界限实施诱惑侦查,包括犯意诱发型诱惑侦查以及具有违法性因素的机会提供型诱惑侦查。为保证诱惑侦查方式的依法实施,法律应当明确违法进行诱惑侦查的后果以及救济措施。只有建立相应的制裁措施,才能真正遏制实践中诱惑侦查权的滥用和不当的诱惑侦查行为。违法诱惑侦查的法律后果主要表现在三个方面:一是被诱惑者的法律责任;二是证据采信;三是违法实施诱惑侦查者的责任。新刑诉法对此均未作出规定,而否定性评价的缺失无疑会使诱惑侦查行为的法律规制流于形式。
与从既有犯罪结果出发,追溯原因的传统侦查方式不同,诱惑侦查是对尚未发生或正在进行的犯罪作出的积极防卫。就其本质而言,诱惑侦查有违反法治背景下司法权保守性之特征。也就是说,侦查机关只能“制止和追究正在进行中或者已然的犯罪,而不能凭想象和猜测去侦破案件,追究犯罪。”⑩因此,诱惑侦查方式只能作为一种非常规的、辅助侦查方式存在。为避免纯属凭空启动诱惑侦查程序,逾越被普遍认可的国家机关道德责任界限,应借鉴国外的立法经验,在现有立法的基础上,进一步严格规制诱惑侦查方式。
1.严格适用条件。
由于诱惑侦查方式具有较大的主观随意性,使用这种方法时应遵循严格的条件,禁止以普通公民为对象,随机考验其抵制犯罪诱惑的能力。如德国刑事诉讼法典第110条规定:“在有足够的事实依据,表明由团伙成员或者以其他方式有组织地实施了重大犯罪行为的时候,允许派遣秘密侦查员侦查犯罪行为。”因此,在诱惑侦查行动开始之前,必须存在基于“足够的事实根据”的合理怀疑,表明侦查对象意欲实施某种严重犯罪,不得仅凭主观好恶或者空想臆断启动诱惑侦查程序。所谓“足够的事实根据”,并非是指可供起诉、定罪之用的充分犯罪证据,而是指具有一定可信度的情报信息,表明有重大犯罪行为的存在。
2.完善监督机制。
诱惑侦查具有隐蔽性,仅以内部监督规制侦查行为,其正当性难以令人信服。为此有必要尽快完善检察机关对诱惑侦查的监督职能。公安机关决定实施诱惑侦查后,应在法定期限内报检察机关备案,以便其对启动诱惑侦查的事实根据以及实施方案进行全面的审查。此外,检察机关有权对适用诱惑侦查的整个过程进行监督,有权制止和纠正不当的诱惑侦查行为。
3.确立违法诱惑侦查的制裁措施。
为避免诱惑侦查权的滥用,法律应明确规定违法实施诱惑侦查者的法律责任以及相应的救济措施。通常来说,侦查人员经批准实施诱惑侦查行为,没有实际参与犯罪,且犯罪活动没有造成不可挽回的严重后果时,不承担法律责任。但是侦查人员违反法律规定实施诱惑侦查,则应宣告侦查行为无效,排除证据适用。未造成严重后果的,一般情况下只追究责任者的行政责任。若基于非正当目的进行诱惑侦查,造成严重后果,则应依法追究其刑事责任。
综上所述,对诱惑侦查这一特殊侦查方式的法律规制,应当在打击犯罪与保护人权的刑事诉讼目标间寻求平衡。只有在法治化的背景下理性运用诱惑侦查,才能避免公权力扩张对公民私权的侵害。
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作为政府采购制度的经济效率原则是指”采购主体力争以尽可能低的价格采购到质量理想的物品、劳务或服务"。下面是读文网小编为大家精心准备的:我国政府采购法律问题研究相关论文。仅供大家阅读参考!
我国政府采购法律问题研究全文如下:
[摘要]政府采购是指一国的政府机关及其下属的所有实体机构,使用财政性资金采购货物、工程和服务等标的之行为。随着经济全球化和贸易一体化的深入发展,政府采购日益成为国家管理公共支出和节约经费的重要手段。文章从政府采购的定义入手,分析了政府采购的基本原则和主要功能,将各国政府采购制度进行了比较,在此基础上分析我国政府采购制度的现状,并提出完善我国政府采购制度的若干建议。
[关键词]政府采购;公共资金招标。
(一)政府采购的界定。
政府采购在欧盟官方及其欧洲各国又称为公共采购,是指使用公共资金的国家机关、政党、社会团体、事业单位以及其他社会组织为了公共利益的需要而动用公共资金,以法定的方式和程序购买、租赁商品、工程、智力成果及雇佣劳务或获取服务的行为。
(二)政府采购的基本原则。
1.公开性原则。
公开性原则,是指有关采购的法律、政策、程序和采购活动都要公开。公开性原则贯穿于政府采购整个程序中。首先,有关采购的法律和程序要公布于众。其次,采购的内容、数量、质量,对供应商的资格能力等方面的要求也要公开。当然,对于一些采购,由于采购物品的性质,使得采购过程不能公开,但即使如此,采购机构也必须作出说明和记录,并须经严格审批和授权。
2.公平性原则。
政府采购公平性原则是指“采购主体要为供应商竞争性地获得政府采购合同提供公平的途径”。政府采购中的公平性首先是指所有参加竞争的投标商机会均等,并受到同等待遇。其次,公平性原则还要求合同的授予要兼顾政府采购社会目标的实现。在政府采购制度中制定一些规则和采取一些措施,使在竞争中处于不利地位的小企业、少数民族企业也能获得一些政府采购合同,从而促使社会经济协调发展是非常必要的。
3.竞争性原则。
竞争性原则是政府采购制度的灵魂和精髓。政府采购目标是通过促进供应商、承包商或服务提供者之间最大程度的竞争来实现的。只有竞争才能防止政府采购中的浪费和腐败问题。
通过竞争,政府采购机构可以形成一种买方市场,从而形成一种对买方有利的竞争局面。竞争也可以促使投标人提供更好的商品和技术,并且设法降低产品成本和投标报价,从而使用户可以用较低的价格采购到优质的商品,实现政府采购目标。
4.经济效率原则。
作为政府采购制度的经济效率原则是指“采购主体力争以尽可能低的价格采购到质量理想的物品、劳务或服务”。过去,由于我们没有建立规范的政府采购制度,政府采购中很少进行成本效益核算,重复投资、盲目采购现象严重,给国家造成极大的损失和浪费。因此,我们的政府采购制度不仅要实现实质上的经济效率原则,还要体现采购程序上的经济效率原则。
5.廉政原则。
廉政原则是指在政府采购过程中要最大限度地禁止违法和腐败行为,严格维护法律的尊严,维护政府的廉政。这一原则有两个要求:一是严格依法办事,严禁以权谋私。这要求在政府采购合同的竞争过程中,禁止政府采购人员与供应商进行单方面的接触,与采购合同或参与竞争的供应商有利害关系的政府采购人员应当回避等。二是合理行使政府的自主裁量权。由于采购的广泛性、复杂性和多变性,法律赋予采购主体一定的自主裁量权,以应付特殊情况。在严格遵守政府采购法规的同时,合理地行使政府采购自主裁量权也是廉政原则的要求之一。
(一)政府采购缺少统一的法律法规。
现阶段,我国实行的政府采购还没有成体系的法律法规,许多法律法规的建设也只是处于起步阶段。已有的《招标投标法》
与《政府采购法》在规范范围、适用对象、招标投标以及采购过程中涉及到的其他方面上有很大差异,离规范的政府采购法规要求很远。
我国《招标投标法》没有明确规定政策目标,这部法律赋予采购人自行采购以及是否委托采购的权力;而后一部《政府采购法》强调政策目标和集中采购,前一部法律普遍允许以私利为目的社会中介机构代理政府采购,后一部法律则强调和提倡政府集中采购,由非营利为目的的政府采购中心执行货物、工程和服务的采购任务。由于存在两部调整和规范同一采购对象的法律,致使还有许多的非集中采购机构存在,这些中介机构代理的政府采购规模远远超过政府采购中心。
(二)政府采购的范围和规模偏小。
我国《政府采购法》所明确规范的主体范围是在我国境内的各级国家机关、事业单位和团体组织。在这三类主体范围中,还看不到占垄断地位的国有企业。很显然,我国主张将采购主体公共性、采购所适用的资金的公共性与从事活动的非竟争性结合起来,并按照采购主体的公共性,采购资金公共性及从事活动的非竞争性三者并举这一原则来确定政府采购的事实主体,而将国有企业尤其是公用事业排除在适用范围之外,而按照国际通行做法,凡是用政府财政支出中的政府消费支出和投资支出项目,无论采购主体是政府单位、公共机关还是国有企业或者民营企业,都要纳入政府采购法所规范的主体范围。
(三)政府采购方式规定不明确。
我国在《政府采购法》中规定了公开招标、邀请招标、竞争性谈判、询价、单一来源等采购方式,且对公开招标方式的适用条件规定得较为宽泛,即除采用邀请招标、竞争性谈判、询价、单一来源等采购方式,且达到国务院及省级人民政府规定的限额标准以上的,均应实行公开招标方式。①从总体上来看,我国在《政府采购法》中对政府采购方式的规定比较薄弱,存在的主要问题是:第一,并没有对各种方式的配合适用做出规定。如就公开招标而言,《政府采购法》确立了其优先适用的地位,并且对公开招标以外的采购方式做出了规定,但未就公开招标与其他方式配合适用作出规定。第二,对某些采购方式的适用条件规定得过于苛刻。第三,已有的规定不明确或不严密。如对采用公开招标以外的采购方式的批准,以什么方式提出申请则没有做出规定。第四,对某些采购方式的程序规定过于简单。
(四)政府采购管理机构不全。
在管理机构的设置上,目前我国不少地方往往都是在财政部门设立一个政府采购办公室或政府采购中心,属财政内部科(股)室,代表财政部门行使政府采购管理监督和具体采购事务双重职能,这就难免会出现与财政职能不相适应的现象,突出表现在财政大包大揽所有的采购事务, 把管理与采购事务性工作混为一体,有悖于政府采购推行的初衷,致使政府采购职能不能正常发挥,人为造成工作繁杂,从而使财政部门在担当政府采购管理职能问题上界定不清,出现财政职能越位和缺位现象。这与政府采购最基本的“公开、公平、公正”原则要求相悖。
(一)加快政府采购法律体系建设。
为了建立有效的、统一的公共采购制度,应尽快将我国的《招标投标法》纳入到《政府采购法》中,健全专门法律,统一规范政府采购行为。这一体系至少应包括如下层次:一是《政府采购法》,包括总则、招标、决算、异议及申诉、履约管理、验收、罚则等内容,它是建立政府采购制度的法律基础。二是《政府采购实施细则》,对政府采购法作出具体解释和补充。主要包括政府采购法实施条例、政府采购招标投标和政府采购合同监督管理办法。三是地方性的政府采购法规及规范性文件。此外,还应有大量的配套法规,从而做到政府采购有法可依,有理有据。在完善《政府采购法》时,可以考虑借鉴美国经验,设置合同申诉委员会,专门处理采购活动中的申诉。
(二)进一步扩大政府采购的范围。
现实生活中,在很多履行政府公共功能的采购支出中,财政性资金只占其中一部分。不少履行公共功能的项目,或多或少是以其他资金举办的,比如说,运用国外政府贷款、国际组织贷款,也有我们国内商业银行的配套贷款,或者政策性银行的贷款等等。甚至也不排除一些捐赠资金和一些其他可能渠道的资金,融入这种有公共职能的工程和项目。如果我们认定只有财政性资金作为来源的采购活动才能纳入政府采购制度规则的覆盖范围,比照现实就会发现一个为数巨大的资金数量脱离调控范围,不利于在转轨过程中,很好推行政府采购制度改革。因此,我国政府采购制度的适用范围应当确定为凡是使用政府性资金的各类行政事业单位。
(三)明确政府采购的各种方式。
首先,形成完善的政府采购方式体系。我国应对《政府采购法》中各种采购方式的适用条件进行必要梳理与调整,形成相互融洽与配合的关系。其次,必须就采购方式适用条件做出明确合理的规定,引入与市场经济通行规则兼容的公开招标、投标。
在招标采购货物、工程和服务时,可以通过电视网络的形式,对招标、投标、开标、评标等各个环节进行直播,将招标的全部程序置于大庭广众的监督之下,使政府采购工作公开透明、规范有序地进行,从而减少和避免招投标中的人为因素的影响。
(四)健全政府采购管理机构。
1.建立多层次的政府采购组织体系。
政府采购管理委员会是政府采购的领导机构,主要负责政府采购工作的指挥与协调、制定重要政策、审查批准政府采购目录。政府采购管理办公室负责政府采购的日常管理工作,执行政府采购政策、制定政府采购目录、受理政府采购投诉等。政府采购中心负责具体实施集中采购,委托、代理代购,建立与政府采购相适应的信息网络等。
2.政事公开。
对政府采购管理办公室、政府采购中心事权进行科学划分,前者是管理机构,后者是操作机构。政府采购管理办公室主要是管理和监督政府采购活动的全过程,不直接参与具体的采购活动;采购中心负责具体采购计划的实施,接受采购管理办公室的管理和监督。
①《中华人民共和国政府采购法》,法律出版社,2003年版。
[参考文献].
[1]宗煜。政府采购概论[M].北京:中国人民大学出版社,2007.
[2]谷辽海。中国政府采购案例评析(第二卷)[M].北京:群众出版社,2005.
[3]张建中。政府采购分析[N].经济参考报,2007-11(1)。
[4]李海涛。我国政府采购[N].北京青年报,2006-2(2)。
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科学技术哲学属于哲学的重要分支学科,主要研究自然界的一般规律、科学技术活动的基本方法、科学技术及其发展中的哲学问题、科学技术与社会的相互作用等内容。以下是读文网小编为大家精心准备的:科学技术与法律的关系研究相关论文。内容仅供参考阅读。
科学技术与法律的关系研究全文如下:
科学技术对经济和社会的发展具有革命性影响,它是未来社会变革的启动力。人类已经从发展和利用科技转变为受科技影响,被科技所左右。法律必须对这种强势力量予以强势应对。因此,研究法律与科技关系并予以正确处理是本文的中心议题。
科学技术是人类在社会实践活动中认识世界和以劳动改造世界的产物,是社会文明的重要内容,其本身不具有阶级性。法律则不同,法律必然为一定社会的统治阶级所控制和利用,充满了政治色彩和阶级烙印。但是,法律与科学技术又是息息相关的。在阶级社会里,科技为谁服务,向哪个方向发展以及对科技的哲学分析等方面,都是受阶级影响的①。
法律的社会性是科技与法律相互渗透的内在原因。然而,详细说来,让此种关系得到充分发展的现实条件为:第一,科技的社会化趋势日益明显。第二,大量的社会关系问题需要法律与科技的共同调节。因此,在当今社会中,人类的科技研究工作,必须以法律的外衣尤其是这其中重要的科技法予以维护,使客观规律得到遵守,人类的发展才能实现真正的可持续。
因此,科学技术的发展和法律的相应调节辩证统一于人类的社会实践活动中,相互联系和互相渗透并共同作用于人类认识世界和改造世界,既维护了阶级统治,也顾及了社会管理,能最大限度地发挥各自的作用促进社会的发展。
法律以对社会关系的调节为武器,为人类的可持续发展开拓出一片稳定和谐的社会环境。这主要表现在:
第一,法律是科技和人类间矛盾的调节器,其能够有效调控科学技术的发展所引发的各类问题。
法律抑制科技和人类间的矛盾。比如,生物学、医学的发展与人类伦理的矛盾问题、科技的广泛应用与生态环境的调和问题等等都需要法律的调节。而科技法是人们充分发挥主观能动性,在尊重客观规律和法学理论的基础上,专门针对科学技术及其相关问题,科学地总结的新的部门法。
从人类社会的生产发展、科学技术的进步与生态环境的关系来看,在工业革命以后,人类入侵自然、索取自然资源在程度上和范围上皆有了质的飞跃。北京的“雾霾”现象就是铁证,克隆技术的进步让人类在发展与伦理间难以抉择。这些使人类无比困扰忧虑的社会问题,完全不是我们用个人素养所能控制和消除的。但是,我们能以法律制度来协调科技发展与生态环境的矛盾,让科技真正成为人类的朋友,建设人们共同期待的和谐幸福的社会。法律让科学技术给自然和社会引发的危害得以控制,是全世界的共识②。
第二,法律是科学技术活动的引领者和管理者。科学技术发展到现今时代,已然是全方位多领域的活动。各种高端科学技术的发展不再待在过去单个领域的空间寻求进步,一个学科的小团体已不存在了,渐渐趋向于多个学科领域的互相合作,多个圈子的交叉渗入,而促成这些合作则不仅靠科学家自己而真正需要国家的正确引导、指挥、组织和管理,才能够在最大程度上发挥各种资源优势完成科学技术活动。国家制定的科技法律能够确保这些得以实现。
第三,法律能够赋予科技经济价值和商业价值。科学技术是人类生产的工具,科技活动的目标是创造出成果以应用于人类的生产活动。但是,人类一定会陷在在科学技术所能提供的巨大生产力与其原创者的知识产权保护的矛盾之间。法律恰能以理性的权利义务安排,使这一矛盾得到很好的解决。具体来说,法律把科学技术研究的成果以权利的形式安排成专利权、著作权等创造者特有的权力,给予它们以法律上的属性,成为同其它产权功能类似的知识产权。
(一)科技对法律的作用,主要表现为物质影响,观念影响和方法论影响
1.物质影响。首先,为适应科学技术的发展,诸如环保法、国际私法等众多新兴法律部门不断出现。其次,科学技术让各种法律活动更为有效地进行。我国《婚姻法》规定:“禁止直系血亲和三代以内的旁系血亲结婚。”③这种带有深刻科技烙印的法律条文则正是医学上、生物学等科学技术得以运用于立法工作并取得成功的很好例子。最后,科技让立法的工作方式发生巨大改变。国家立法工作的一般成员在碰到科技立法时总是会感觉到能力不够,于是把科技立法涉及到专业知识得方面托负给专门的机构及特殊人员,并与他们通力合作,渐渐地,“委托立法”应运而生。立法者若无广泛的科学文化知识、丰富而精确的调查统计资料和跨部门、跨学科的协作,要制定完善的法律是不可能的④。
2.观念影响。科学技术的发展让人类的法律意识和观念更新换代。就法律意识来说,医学、生物学的发展使人们对于自然人死亡的不再是以停止呼吸为标准,而自然人的脑死亡才成为真正具有法律意义和说服力的死亡。就法律观念来说,科学技术的不断进步使得人们能够建立更为直接、广泛和快捷的社会关系,让人们以一种特殊的方式进行密切的交流,学界为适应时代潮流,诞生了法律时效与时限的理论。由于科技使各国空间距离相对缩短,地球成为“地球村”,一国在制定本国法律的之时得同时参考相关国际法律条文和其他国家法的相关规定,以便在最大程度、最大范围上让本法律得到有效使用和严格遵守。
3.方法论影响。科学技术对法学的方法论的影响在现今有革命性的意义,尤为值得重视。我们认为,法律与科学技术两者在方法论上并无不可逾越的鸿沟。科学的发展过程中始终贯彻的科学的方法论——“科学方法”,把“科学方法”从科技开发搬到法律制定和实施上,就会在对法制系统活动规律的准确认识方面及实行社会控制等相关方面取得重大突破性的进展。但是,对于“科学方法’的正确运用过程中,我们必须以严谨求实的精神,自觉合理运用科学方法,并应最大程度上的思考在法律问题本身的各种因素和复杂的社会现实与法律的联系。因此,在法律领域中对科技的应用是要服从某些条件的,其中之一就是要理论本身的合理有用,它仅提供辅助,而且其本身还有待于完善。因此,我们在法律领域中运用“科学方法”应持审慎态度,这才是科学技术对法律作用的正确处理。
在当代中国“可持续发展”理念的指导下,中国不应该仅仅满足科学技术发展的需求,而是在依法促进科学和技术的发展前提下,提高综合国力,限制和避免科学技术的潜在危险和可能造成的灾难。
我国在1993年颁布《科学与技术进步法》,它是一部比较全面地调整中国的科学和技术活动的法律规范,其对立法宗旨加以明确地规定:“为了促进科学技术进步,在社会主义现代化中优先发展科学技术,发挥科学技术第一生产力的作用,推动科学技术为经济建设服务,依据宪法制定本法”⑤。该法强调以科技进步促进经济发展,但对滥用科学技术的危害和法律对科技活动调整的极限并没有给出一个明确的要求。综上所述,国内法欠缺对科技立法的全面考虑。我认为当代中国的科技立法应当贯彻以下原则:
一是限制开发原则。科学技术发展本身是忽视给人类带来的影响和后果的,因此在科技立法过程中我们应有意识地以不给人类带来灾难和痛苦为原则。对于有给人类带来灾难的可能性的技术,用法律予以杜绝使用。对于某些技术可能带来的后果目前尚不清楚的,则必须审慎行事,并予以合理开发和限制盲目不当地应用。如克隆技术的发展。其对于人类有利的积极方面,例如解决物种灭绝问题、食物生产问题,世界各国则普遍以法律予以扩大和促进其发展。而对于有违伦理的克隆人,美国,英国,德国,日本和其他一些国家通过法律严格禁止。
二是技术规范原则。科技立法要实现真正解决科学技术和人类发展的矛盾,可持续发展观念必须深入贯彻到人类活动的每一个方面,并且法律要全方面符合立法对象的专业技术标准,让由此产生的科技法伴随强大的技术性特征。通过吻合技术规范的规定,使科技法既适应我国科学技术发展的要求又有利于经济的健康发展,并且规避科技进步引发的问题。
三是环境保护原则。生态环境是人类生存和发展的基石,必须以科技立法加以保护。这一原则包括两方面的内容。其一是通过法律的强制性规定,确保我国可持续发展目标之实现。其二是通过法律的设定,以高端的科技拯救和保护生态环境的平衡,使科技进步对生态环境的破坏力通过法律理性得到在根本上的消除。
四是国际合作原则。科学技术的应用关系到个人和整个人类社会的生存和发展,在经济日益一体化的今天,实现可持续发展的目标,需要广泛和有效的国际合作。在我国科技立法中,应该主动参与和制定有关可持续发展的国际法律文件,严格履行国际义务,加强与各国的合作交流,谋求相互的理解和支持,尽最大限度地让我国的科技立法工作符合国际大趋势,真正实践国际合作原则。
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环境保护法规定国家机关、企业事业单位、团体和公民在环境保护方面的行为准则和违法的责任,内容十分广泛。以下是今天读文网小编就为大家精心准备的:环境法视野下我国小矿的法律规制相关论文。内容仅供参考阅读:
环境法视野下我国小矿的法律规制全文如下:
【摘要】矿业的发展是各国关注的重要内容,其对经济和能源方面的贡献不言而喻。然而由于矿业对生态的破坏和近年来矿难的不断发生和升级,又使它成为众矢之的。产业的健康发展需要取得经济效益和社会效益的双赢局面,同时也要求在法律层面具有可供参考的依据。本文基于对我国小矿的研究,分析了其在环境法视野下的法律规制。
【关键词】环境法;法律规制;小矿。
作为矿业的一个分支,小矿在国家经济发展中起到了较为重要的作用,尤其是在发展中国家,由于其具有投资小、回报快、技术要求低的优势,使其在欠发达地区起到了经济支柱的作用。然而,一个非常显著的问题是小矿的运营势必而且已经造成众多的社会问题和生态问题,应该引起足够的重视。
由于我国的矿产资源结构和地理分布的原因,小矿的出现和发展是不可避免的现象。小矿的技术要求低、投入少、回报少,并且伴随着一系列的安全环境问题,但是小矿对我国的经济发展的作用是不容忽视的,具体表现在以下几个方面。
(一)资源方面。
我国的矿产资源存在着天然的不足,大矿、单一矿普遍较少,同时矿产资源分布地区地质结构复杂,这些客观因素都使大型开采设备在很多地区难以进行采矿工作,或者即使开采其获得的经济效益和资源效益甚至不能抵消开采成本。小矿生产有效的解决这种矛盾,使零星分布的资源得到了很好的利用。
(二)就业方面。
我国的就业结构存在很大的问题,城乡发展差异大,地区间也存在着较大的不均衡性,劳动力一部分集中在沿海发达地区,一部分则滞留在经济欠发达的农村。小矿的成立通常是在农村或边缘地区进行的,这种劳动密集型产业能够最大限度地吸收农村剩余劳动力,扩大了农村就业市场,为我国的就业难题发挥了一定的积极作用。
(三)经济方面。
小矿本身就具有盈利性质,矿产资源从开发到流通环节都能产生相应的经济效益。同时,小矿的辐射面较广,能够拉动建筑业、养殖业、机械制造业、水利水电业等的发展,对当地经济建设无疑具有重大的战略意义。
(一)小矿的法律地位不明确。
我国目前的经济体制把企业划分为国有经济成分和非国有经济成分,小矿的经济成分通常是非国有经济占多数,而且个体私营越来越多。这就使得小矿在取得矿业权时遇到很多阻碍,同时在矿业部门、工商部门等均会受到不同的对待,使小矿的合法权益不能得到履行。
(二)小矿整合中缺乏环境监管机制。
由于小矿存在的诸多问题,我国在 2005 年对小矿进行了专门的整治,大力拆除不合格的小矿,使企业效益相对较好的小矿进行整合。然而,在整治之后很多地方留下了数量众多的废矿,由于得不到有效的环境监管,这些废矿造成了巨大的环境和安全问题。
(三)小矿立法分散,层次低。
我国对小矿进行规范的法律制度总体来说比较分散,缺乏内在的系统性和协调性,这些法律条文并没有形成一个专门的体系,而是散见于各种法律规范中,例如《安全生产法》、《乡镇企业法》、《矿产资源法》、《中小企业促进法》等等。这种法律上的困境使小矿的经营常常游走在法律边缘,对自身发展和社会总体发展都产生了隐患。
(四)小矿准入门槛高。
由于小矿的法律规范存在很大问题,也就使得想要合法成立一个小矿就要面临繁杂的申办手续,耗费时间长,费用较高。这种困境一方面为部分小矿进入矿业市场设置了极大的障碍,另一方面也可能催生“官煤勾结”的无证开矿行为,对矿业正常秩序带来不利。
我国小矿的发展面临诸多的法律困境,缺乏以小矿为主的专门立法,相关法律规范较为分散,层次较低,这都为我国健全小矿法律规范提出了迫切要求。
(一)设立我国小矿立法的基本原则。
法律的基本原则是立法的基础,对法律的建立、完善、实施具有重要的指导意义。针对目前我国小矿产生的诸多问题和法规上的缺陷,要切实贯彻以下原则:
1、平等原则。平等原则主要是指小矿和大矿具有相同的法律地位,即要履行法律规定的义务,同时也享有法律赋予矿产企业的一般权利。平等原则能够改变目前我国对小矿监管不严、社会和企业对小矿存在歧视的状况。
2、环境和安全责任原则。我国传统的小矿企业已经成为污染环境和矿难事故的代名词,在进行立法时要重点把握小矿在环境和安全方面的责任划分及处理规定,使小矿的发展符合现今企业低碳环保可持续的发展战略,保护小矿工作人员的生命安全。
3、资源合理利用原则。矿业本身的特征决定了在对小矿进行立法规范时要注意矿产资源的合理开发和有效利用。资源问题是我国乃至世界深切关注的话题,我国在解决资源问题时采取了一系列措施,对小矿的管理应纳入下一阶段立法重点内容。
(二)对小矿进行专章立法。
目前我国的法律在涉及到小矿管理和规范时,体现出矿业保障不完善、法律地位不明确、立法分散等诸多问题。出现这些问题的主要原因是我国目前还没有对小矿进行专章专项的立法,而出现小矿立法散布于其他法律条文中的情况。因此,我国亟需一部以保障小矿权利为主的高层次的系统性法律,对小矿的定义、界定范围、小矿权利的设定和流转、小矿的准入问题进行详细的规定。
参考国际上关于小矿的立法可以总结出立法的两种模式,一种是小矿单独立法,这种立法形式具有的优势是针对性强,同时由于其独立性便于进行修改;第二种是将大矿和小矿的立法进行一体化操作,具体表现为在在矿业法中设立专门的篇章对小矿进行规范和权利保护,这一种模式的立法能从宏观上把握对小矿的管理,同时对小矿的法律效力也相应的得到提高。我国目前的立法模式采用的是第二种,但是相比国际上矿业立法发达的国家来说,法律条文还略显单薄。因此,应考虑立法技术和我国小矿的独特性进行有针对性的专章立法。
(三)健全小矿管理法制机制。
法律的效用一方面来自于其震慑力,一方面来自于在实际生产生活中的实施。完善的法律需要进行有效地贯彻执行才能切实发挥其重大作用,完善对行业秩序的整顿。目前我国小矿的管理体制存在机构设置改组频率高、权利相对不集中、层次关系不协调等问题,因此需要完善的法律法规和健全的组织结构对小矿进行有针对性的监管。在健全管理组织机构的同时,还应转变政府的管理理念。从我国政府对小矿的实际管理来看。一直以来都是采取单一化的监管模式,机动灵活性受到极大的压制,对小矿发展中出现的问题很难想出有效的解决方案。从现代管理理念出发,参考国外的管理经验,使政府树立起服务性的管理理念,以人文本,将可持续发展引入对小矿的立法监管中,从环境方面、安全方面、教育方面、技术方面给予小矿相应的支持和管理。
[1]赵洋,沈镭,程清华。浅析我国小矿立法[J].中国矿业,2010.3。
[2]赵丽娜。矿业转让权法律规制研究[D].沈阳:辽宁大学,2012。
[3]王翠芹。环境法视野下我国小矿的法律规制[D].长春:吉林大学,2010。
[4]康纪田。论矿业法律责任的重构[J].时代法学。2011(06)
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证券内幕交易,又称内部人交易、内线交易,是指内幕人员或其他获取内幕信息的人员以获取利益或减少损失为目的,自己或建议他人或泄露内幕信息使他人利用该信息进行证券交易的活动。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:关于我国证券内幕交易法律规制的思考相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
内幕交易是各国资本市场发展中面临的共性问题。内幕交易不仅违背市场“三公”原则,损害投资者合法权益,甚至可能成为证券市场改革和发展的“绊脚石”。近年来,从杭萧钢构案件中的企业负责人疯狂敛财,到中山公用内幕交易案中牵扯到地方政府官员,从天山纺织资产重组过程中重组方内幕交易,到最近广为关注的光大证券乌龙指民事诉讼赔偿,每一例内幕交易案件都对市场产生了极大的影响。如何有效打击内幕交易是证券行政执法和刑事司法工作面临的一个重大课题,从立法层面进一步强化法律规制。
(一)内幕交易构成要件的认定问题
内幕交易的构成要件,一般包括主体要件、主观要件和客观要件。主体要件方面存在的突出问题是,《证券法》第七十三条规定的内幕交易主体分为“内幕信息知情人”和“非法获取内幕信息的人”两类,但这两个概念系采用不同的划分标准,前者是以“知悉”为标准,后者则是以内幕信息来源的合法性为标准。划分标准不统一导致《证券法》所规定的内幕信息知情人范围过窄。
以《证券法》第七十四条为例,该条将发行人的董事、监事、高管人员以及证券监督管理机构、保荐或承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员列为内幕信息知晴人,但未将上述人员的亲属列为知情人,不利于防范法定内幕信息知情人利用其亲属名义变相从事的内幕交易。此外,该条亦未将发行人本身②、并购重组中的收购人和被收购人、重组方和被重组方及其有关人员等列为内幕信息知清人。尽管相关的规定在《认定指引》中有所体现,但该指引是证监会内部行政执法的指导性文件,不具有普遍的法律效力。
主观要件认定方面一直存在着“持有并利用”标准与“持有即利用”标准的争论,其核心是交易行为与内幕信息之间是否存在因果关系。美国是采用“持有并利用”标准的代表国家,强调行为人的交易决策应与其知悉的内幕信息存在一定的因果关系。以欧盟成员国、澳大利亚为代表的国家则采用“持有即利用”标准,对行为人所实施的内幕交易的认定均无需主观要件的满足。《证券法》第七十三条采用“持有并利用”标准界定内幕交易,而《刑法》第一百八十条则采用“持有即利用”标准。《证券法》与《刑法》规定的矛盾与冲突,导致是否需要证明内幕信息与证券交易之存在因果关系等问题缺乏明确的指引,致使证券监管执法与司法中争议较多。
(二)内幕信息敏感期的计算问题
《认定指引》对内幕信息敏感期的表述为“内幕信息开始形成之日起,至内幕信息公开或者该信息对证券的交易价格不再有显著影响时止”。《内幕交易司法解释》对敏感期的界定与上述表述基本相同,同时对“形成之日”做出了更明确的规定。
《内幕交易司法解释》第五条规定:“影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员,其动议、筹划、决策或者执行初始时间,应当认定为内幕信息的形成之时。”按此规定,影响上市公司股价的重大事件动议、筹划、决策或者执行之时,即为内幕信息敏感期的起点。但是,由于证券市场行为的高度连续性、复杂性,导致对内幕交易信息形成具体时点判断的难度加大。此外,因在重大事项决策中所处的地位不同,导致接触重大事项的时间早晚不同,动议、筹划、决策和执行对不同的人有不同的含义。法律法规仅仅通过概括的抽象定义难以与社会现实一一对应,导致缺乏明确统一的判断标准。
(三)行刑街接缺失,违法成本低难以形成威慑力
行政执法与刑事司法的衔接缺失,财产处罚的惩戒和约束力不足,违法成本低是近年来我国在内幕交易案件行政执法和司法审判实践中面临的突出问题。一方面,在内幕交易案件中,行政执法部门与刑事司法部门在案件查处、行为认定和证据转换等方面存在不少加强衔接的制度性难题。另一方面,《证券法》对内幕交易的法律责任规定明显过轻,行政处罚数额较低,刑事处罚量刑较轻,难以对内幕交易形成真正的威慑力。例如在内幕交易违法行为中,没有违法所得或者所得数额较少,并不意味着该行为对市场经济秩序和社会诚信体系的危害程度降低。
(一)以《证券法》为契机,进一步扩大完善内幕交易的主体范围
参考《认定指引》第六条的规定,建议将内幕信息知情人的配偶、父母、子女,因履行法定职务而获取内幕信息的政府机关工作人员,并购重组参与人等纳人法定知情人范围,为执法机关对上述人员内幕交易行为的认定和查处工作提供法律依据。另外,在扩大内幕信息知情人范围的同时,以“知情人”的概念逐步取代“内幕人”概念,淡化“非法获取”的标准,将信息受领人纳入规制范围,更有针对性地追究传递型内幕交易的法律责任。
(二)构建合理的举证责任分配机制,增加内幕交易的条款
长期以来,我国一直是由控方举证证明内幕交易的存在,如果实行举证责任倒置,那么投资者就会对举报或者控诉内幕交易产生积极性,从而内幕交易监管的成本也会下降,监管的有效性也会得到提高。建议参考《纪要》规定的证明责任推定规则,对不同主体规定不同的举证责任分配制度。对上市公司董事、监事、高管等法定内幕信息知情人实行举证责任倒置,而对法定内幕信息知情人以外的主体仍采用正向举证责任。同时,为防止内幕交易的规制规则干扰正常的证券交易行为,建议以《认定指引》第二十条为参照,在《证券法》中增加内幕交易的抗辩事由,为合法的市场运作提供有效的保护。
(三)完善行政执法与刑事司法街接,加大对内幕交易行为惩戒力度
针对目前内幕交易案件过于倚重行政处罚,刑事追责力度不大,民事责任欠缺的问题,建议通过合理设计行政处罚数额标准、提高刑事处罚期限和数额等手段,提高内幕交易行为的违法成本,加大对内幕交易违法犯罪案件的惩戒力度。
鉴于内幕交易犯罪是行为犯而非结果犯,其罚款标准应综合考虑行为人的主观恶性、行为危害程度等因素,建议参考《追诉标准(二)》第三十五、三十六条的规定,以“违法交易金额”为基数设计罚款额度,提高对内幕交易行为的惩戒力度。此外,建议完善行政执法与刑事司法的衔接。尤其是在证据转换规则方面,对于行政执法中依合法程序取得的书证、物证等实物证据可以直接作为刑事证据;鉴于证券市场的专业性特点,对证券监管机构的行政认定书也应赋予其刑事司法效力。
【关于我国证券内幕交易法律规制的思考】相关
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1. 1信贷资产证券化及其流程
所谓信贷资产证券化,概言之,就是贷款人将手中持有的拟进行证券化的信用贷款(例如住房贷款或者汽车贷款)与其他贷款隔离开来组成资产池,给第三方特殊目的机构SPV,再由SPV对其进行信用评级和信用增级,然后证券承销商,最终在二级市场上给投资者。贷款人就是信贷资产证券化的发起人,在实践中也是贷款服务机构SPV起到的是风险隔离的作用,将信贷资产的风险与发起人信用完全隔离。在将信贷资产给投资者后,将所得收益扣除服务费后返还给发起人。原始债务人将本金以及利息支付给SPV,再由SPV支付给投资人。原始债务人能否按期还本付息是影响投资人收益的最重要的因素。
1. 2我国信贷资产证券化发展历程
从2005年12月起对银行业信贷资产进行证券化试点,到2008年由于美国次贷危机的影响而暂停了2009-2010年信贷资产证券化的业务,2012年出于优化银行资本充足率,活跃经济流动性的需要,又重启了信贷资产证券化。这期间信贷资产证券化业务经历了兴起到低谷到再度兴起逐步走向繁荣的过程。
2. 1对发起人的监管
(1)对发起人资质的要求。2005年的《信贷资产证券化试点管理办法》对发起人的规定中意义最为重大的就是明确了发起人必须是银行业金融机构,这是对发起人资格的限定。由于我国信贷资产证券化业务刚刚起步,因此并未对发起人的责任义务作出细化规定。同年12月1日起实施的《金融机构信贷资产证券化监督管理办法》明确了两点,第一:严格区分转移的风险和尚未转移的风险;对于仍然保留的风险应按照预期或有损失计提风险资本。第二:要求发起人向投资人提示,同时也明确了:基础资产在出表后独立于发起人,发起人对转移后的基础资产不承担责任。该条规定实际上是对信贷资产证券化中最核心的概念:破产隔离制度的表述。破产隔离,就是将发起人的信用与基础资产的信用完全隔离,只要原始债务人无违约情况,即使发起人破产,投资人的利益也能够得到很好的保护。
(2)对发起人转让信贷资产的要求。关于发起人信贷资产转让的要求银监会在2005年《监督管理办法》2010年《通知》中做了规定,主要分为以下几部分:第一,确定了转让对象为可以产生预期现金流的、同质的资产,在资产池中的资产组合应为同质资产。第二,转让要求,根据((2010年通知》金融机构转让信贷资产必须达到真实出儒,主要有以下标准:法律方面,不得安排回购条款,办理抵押变更登记,重新建议债权债务关系;会计处理方面,将转移的信贷资产移出资产负债表,按会计准则关于金融资产转让的规定进行处理;在资本计提方面,要将该部分信贷资产从加权风险资产中移出,计提风险资本。
2. 2对信用评级机构的监管
信用评级(Credit Rating),又称资信评级,是一种为社会提供资信信息,或为单位自身提供决策参考的社会中介服务。在上述银监会以及其他相关部门发布的五个规范信贷资产证券业务的规范性文件中,主要规定在2012年《中国人民银行中国银行业监督管理委员会财政部关于进一步扩大信贷资产证券化试点有关事项的通知》第四条:其主要内容分为三个方面:一是在银行间债券市场发行资产支持证券初始评级应当聘请两家具有评级资质的资信评级机构,进行持续信用评级;二是鼓励建立投资者付费的信用评级模式;三是鼓励投资者建立内部评级机制,实现自主评级,减少对外部评级的依赖。
该条规定的目的在于:首先,通过增加评级机构的数量来提高评级结果的可信度;其次,探索建立投资者付费,而非发行人或债券承销商的评级模式由于美国次贷危机爆发中,评级机构起到了极大的负面作用,主要表现即投资银行或资产支持证券的发行人为使产品获得广大投资者的青睐,出高额的评级费请评级机构为其进行包装,而评级机构为获得高额利润给予大量的次级债券高评级(AAA以上)。因此监管者希望可以有投资者付费进行信用评级,避免之前在美国市场上评级机构与发行人,债券承销人的利益捆绑,从而使评级机构全心全意为投资者服务,实现对投资者利益的有效保护。
在次贷危机后,我国及时借鉴了美国旨在保护投资者权益的《多德佛兰克华尔街改革与消费者保护法案》中第九章C节(改进信用评级机构监管)和D节(对资产支持证券流程的改进)的内容,继而由央行,银监会,财政部联合发布《关于进一步扩大信贷资产证券化有关事项的通知》,一定程度上弥补了之前通过的相关法律文件的不足。但是其中仍然存在一些问题。主要有:
第一,对信用评级的规定仍然不够充分,己出台的规定主要内容未得到有效落实。在新的文件中,参与评级机构由之前的一家增加为两家,从理论上讲有可能会使可信度增加,但在实际情况下很难产生实质性效果;
第二,没有确立对评级机构的约束,由于信用评级机构在金融危机中扮演了不光彩的角色。因此在《多德法案》中对评级机构的责任义务做了详尽的规定:
第三,关于强制发起人购入次级资产支持证券5%的规定,看似实现了发起人与投资人的利益捆绑,就好比强迫生产三聚氰胺牛奶商在出儒牛奶之前要让自己的儿子喝牛奶,但是这种做法存在三个问题:一是如果牛奶在奶农的环节就出了问题,这种方法是无法检测出来的。二是很难保证这种规定不会使发起人在一开始阶段就提高定价,反而损害了投资者的利益。三是我国信贷资产证券化市场处在初级阶段,在这种情况下,既要保证信贷资产证券化业务的高增氏,又要保证基础资产的高质量恐难两全。
从目前我国信贷资产证券化市场的发展来看,2014年新增信贷资产支持证券发行数量超过了2005 -2013年的总和,可谓是金融领域的朝阳产业。在监管方面,也由原来的各部门单一监管向协同监管转变。如果能在引导鼓励支持资产证券化业务发展的同时,吸取美国次贷危机的教训,借鉴国外先进的改革成果。就能少走弯路。促进信贷资产证券化业务更健康地发展,使我国的金融市场充满活力。
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平行进口(PARALLEL IMPORTS)是指本国的商标权人将自己生产的商品出售给国外经销商或者将自己的商标许可给国外生产企业后,这些国外的经销商或者生产企业将其与商标权人在国内生产的相同的商品,重新进口到国内的做法。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:商标产品平行进口损害独立商誉的法律研究相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
商标产品的平行进口,在国际贸易领域当中,因其涉及商标权人、进口商、消费者等各方利益,同时影响范围较大,至今各国对其态度仍不尽相同。尽管如此,各国在各自原则上允许或者禁止商标产品平行进口的同时,都规定了相应的特殊情形来平衡各方利益。当前,独立商誉的损害作为禁止商标产品平行进口的一个重要原因,已经得到了美国、日本等国家相关判例的支持。我国在商标产品的平行进口问题上至今仍未得到立法的明确规定,导致了司法实践中对此类问题的解决存在诸多困难。当前社会各界对于商标产品平行进口的问题众说纷纭,赞成和否定的都大有人在。然而,在商标产品的平行进口问题上,不论采取禁止或者允许的做法,只要在商标产品平行进口中出现损害独立商誉的情况,必须予以禁止。
商标产品的平行进口,是指在国际货物买卖当中,一国进口商在某商标权或商标使用权已受本国法律保护的情况下,未经本国商标所有人或商标使用权人的许可,将其从国外购得的相同商标商品输入本国的行为。其主要存在以下几个特点:第一,平行进口的商品系合法而非通过非法渠道获取:第二,平行进口商品是正品而非假冒伪劣产品:第三,平行进口商品的商标已经获得进口国的保护:第四,该商品已经在国际上销售,有关商品的商标权属实际上是相同的,平行进口实际上是一种转销分销的行为:第五,平行进口行为未得到进口国商标使用权人的授权或者许可。
商标产品平行进口对独立商誉的损害行为,当前主要存在以下两类:
(一)假冒行为
根据前述对于平行进口特点的分析,涉及平行进口的商标产品实际上都是真品,因此,此处的假冒行为不同于一般意义上的对于产品本身的仿冒和造假。根据商标所具有的来源表彰功能和品质担保功能,关于商标产品在传统贸易来源上的虚假表示和对有关商品的等级或质量的虚假表示这两种行为构成了此处损害独立商誉的假冒行为。
(二)搭便车行为
搭便车行为指的是采取不正当手段利用他人通过广告宣传、售后服务等建立起来的良好的声誉而达到为自己商品促销的行为。在商标产品的平行进口中,搭便车行为可能并未涉及对商品和商标本身的改变,若只遵循前述的假冒理论来判断平行进口商是否造成了国内商标权人独立商誉的损害,则当商标产品没有来源和质量上的虚假表示,则平行进口都将被允许。事实上,搭便车行为意味着平行进口商不花费任何人力物力财力,而利用了本国商标权人为建立良好的独立商誉而花费的巨大资金和时间投资,该行为无疑是在无偿地分享他人已形成的商誉所带来的利益,是一种不正当竞争行为。这一行为实际上掠夺了部分本该归属于本国商标权所有人所独立享有的利益,使其经济利益受到了损害,同时也容易打击本国商标权人采取各种手段对商标产品进行投资、建立独立商誉的积极性。
鉴于商标产品平行进口存在多种损害独立商誉的行为方式及其对商标权人经济利益的损害和市场竞争秩序的危害性等,通过法律对有关商标产品平行进口中损害独立商誉的行为予以规制是十分必要的。
(一)明确独立商誉原则
鉴于商标产品平行进口中出现损害独立商誉情形的规制十分必要,我国法律应尽快明确独立商誉原则,将其作为禁止商标产品平行进口的一种情形。在《商标法》或《反不正当竞争法》中应加入有关规定,即若一方面国内的商标权人通过自身的努力经营和管理建立起独立商誉,另一方面国内的商标权人是该商标产品在国内唯一供应者的观念已经得到消费者的普遍认可,基于对商标权人良好信誉的信任和商标产品自身的知名度而发生购买行为。若发生此种商标产品的平行进口,除非得到国内商标权人的授权,否则这种平行进口应当被禁止。
(二)明确独立商誉的认定
在商标产品的平行进口中,要认定具体行为是否损害了国内商标权人的独立商誉,首先要判断国内商标权人是否存在独立商誉,其次是对损害行为的认定。
(三)损害独立商誉行为的认定
针对商标产品平行进口损害独立商誉的行为,通过文章第二部分的分析,商标产品平行进口损害独立商誉的行为表现形式主要为两大类。不论是假冒行为还是搭便车行为,其认定的核心从客观方面来看,主要在于考察平行进口商的商标产品在产品标识和产品质量方面是否与国内商标权人的商品存在差异以及平行进口商是否利用了国内商标权人所拥有的独立商誉。此外,考察消费者购买平行进口产品的动机也十分重要。若国内消费者对于平行进口的商标产品具体来源产生混淆,误以为是来自其所信赖的国内同商标产品而发生购买行为导致国内商标权人丧失部分交易机会的,则倾向于认定存在损害行为。
(四)明确法律责任
关于商标产品平行进口损害独立商誉的法律责任,应在相关法律当中加入对平行进口商停止侵害行为、恢复名誉、赔偿损失等一般民事责任的规定。同时,针对平行进口的贸易行为,还可采取在一定期限内有关进口贸易的限制措施,例如规定对发生过损害独立商誉的平行进口商在一定期限内交纳进口保证金等措施。
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恶意诉讼,是当事人利用诉讼为自己获取不正当利益的诉讼行为。由于恶意诉讼往往是恶意当事人牺牲对方的利益来换取自己的不正当利益,法院若处理不当不仅会侵害到当事人的个人利益,同时会影响司法的权威和声誉,因此杜绝恶意诉讼势在必行。本文从产生恶意诉讼的原因入手,对杜绝恶意诉讼应采取的措施提出了自己的观点,以期有助于这一难题的解决。以下是读文网小编为大家精心准备的:论专利恶意诉讼的认定及其法律规制相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
法律赋人以权利,其本旨非仅在保护个人,亦兼在维持社会公益。a就专利诉讼而言,它既是宪法和法律赋予专利权人保护自身合法利益的一项重要权利,同时也是国家解决专利纠纷,维持社会秩序的有效工具。如果专利权人在缺乏客观基础理由的前提之下,将专利诉讼作为谋求不法利益的工具加以利用即恶意诉讼,就会与法律赋予诉讼权利的本旨相违背,是一种权利滥用行为。专利恶意诉讼不仅会给对方当事人带来直接或间接的财产损失,同时还损害了正常的市场竞争秩序,浪费了有限的司法资源,因此受到各国立法的严格规制。在我国,继2003年出现首例专利恶意诉讼案后b,同类型案件近年来也是频频出现,特别是近年来随着我国“问题专利”和“垃圾专利”数量的急剧增长,未来专利恶意诉讼问题极有可能会进一步恶化。专利恶意诉讼问题的凸显也引发了学界和实务界的关注和讨论。但是从目前来看,理论方面,关于专利恶意诉讼的概念、认定等基础性问题仍众说纷纭,分歧较大;立法方面,除2013年新实施的《民事诉讼法》以及2015年2月颁布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《解释》)中涉及恶意诉讼外,其他法律均无回应,尚不足以为专利恶意诉讼的规制提供全面、有效的制度支撑。理论研究和立法规制上存在的问题也直接导致在现实司法审判中法官对于专利恶意诉讼的认识各异、判决不一现象的产生。c因此,有必要在进一步廓清相关基础性理论问题的前提下,参鉴他国立法经验,立足我国实际,构建一套全面治理专利恶意诉讼的法律规制方案。
恶意诉讼最早可以追溯至自罗马法中的“好诉”制度。根据罗马法,一般来说,“承审员”不得判罚原告,因为按照常理来说,起诉乃是原告在增加其利益而非减损之,但是为了制止“好诉”,被告可以请求法官在判决中加入“反判”的条款。d因此,从性质来说,恶意诉讼的实质是一种对诉权的滥用。目前我国学界对于恶意诉讼概念的理解,主要存在以下两个方面的分歧:有学者认为,恶意诉讼就是虚假诉讼,是指诉讼双方当事人为获取非法利益,恶意串通,企图通过虚构事实和证据,骗取法院判决、裁判或调解的行为。e目前这一观点也有着《民事诉讼法》及其《解释》的立法依据和印证。另有学者认为,恶意诉讼与虚假诉讼或者诉讼欺诈不同,虽然两者都存在主观心态的恶意,并且都试图通过诉讼作为手段获取不正当的利益,但是虚假诉讼和诉讼欺诈存在诉讼双方当事人之间的同谋,即通过共谋,虚构法律关系或事实,从而损害他人利益,而这一共谋在恶意诉讼中并不存在。因此,恶意诉讼仅指一方当事人出于获得不正当利益的目的,在缺乏事实和法律根据的情况下提起诉讼,并造成诉讼相对人损失的行为。f 本文认为,从虚假诉讼与恶意诉讼两个概念的区别来看,两者并无本质上的差异,只是在内涵与外延的侧重点上各有所不同。虚假诉讼侧重的是对于法律关系和事实的虚构,通过虚构的法律关系和事实从而骗得法院的判决或调解,而恶意诉讼则更为侧重于非法的诉讼目的,强调当事人,意图通过诉讼而获得不正当的利益。从主观心态角度来看,恶意诉讼相对于虚假诉讼的概念内涵更大,因为无论一方当事人提起诉讼故意损害对方当事人,还是双方当事人恶意串通提起诉讼损害公共利益或第三人利益,都可以视为诉讼目的的非法。因此,所谓恶意诉讼应当是指一方当事人缺乏事实和法律根据,或双方当事人共谋虚构法律关系和事实,向法院提起诉讼,意图通过法院诉讼、调解等方式获取不正当利益的行为。在一方当事人提起恶意诉讼的情况下,其可能存有合法的实体权利,只是没有一个理性的诉讼当事人会认为依据该权利提起的诉讼有胜诉的可能,因此,这种情况下提起的诉讼界定为缺乏客观合理的事实和理由。此外还需要注意的是,当事人意图通过恶意诉讼获取的不正当利益既包括经济利益还包括非经济利益,如通过根本不可能胜诉的诉讼来贬损竞争对手的商誉等。而在双方串通提起恶意诉讼的情况下,提起诉讼的法律关系和事实理由必须都是虚构的,并且损害的对象可以是公共利益也可以是诉讼外特定第三人利益。
专利恶意诉讼作为恶意诉讼的下位概念,广义来说,应当包括上述恶意诉讼的两种情形g。表现为:其一,专利权人与“专利侵权人”之间,共谋串通,虚构法律关系和事实,骗取法院判决或调解的专利恶意诉讼。目前在我国很多省市为帮助企业在海外维权,专门在知识产权发展专项资金中设立了海外专利维权专项资助项目h,专利权人与“专利侵权人”往往可能通过恶意串通、虚构法律事实的方式提起诉讼骗取这一资助。其二,专利权人以保护专利权为名,在缺乏客观合理的事实和理由的情况下,提起的行获得不正当利益之实的专利恶意诉讼。由于我国实用新型和外观设计专利无需经过实质审查,专利权人往往利用不具有实质条件的专利权(实用新型专利和外观设计专利)向市场竞争对手提起专利侵权之诉,以达到打击竞争对手的目的。在现实中,第一种情形的恶意诉讼在专利侵权纠纷中并不常见,集中体现在商标权、著作权侵权纠纷之中i,如在2013年新修订的《商标法》出台之前,商标法领域就存在很多的商标权人通过虚假诉讼骗取驰名商标认定的案例。j在专利侵权纠纷中集中突显的是第二种类型的恶意诉讼。正因如此,为了后面论述的方便,本文将专利恶意诉讼的概念限定为狭义范围,即特指专利权人以获取不法利益为目的或动机,在缺少正当理由和根据的情形下提起民事诉讼,并造成诉讼相对人利益损失的行为。
二、专利恶意诉讼的认定标准
“侵权行为者乃因故意或过失不法侵害他人之权利或利益,而应负损害赔偿责任之行为也。”k专利权人因欲获取不法利益,在缺少正当理由和根据的情形下提起诉讼,造成了诉讼相对人利益损失,诉讼相对人因此可以获得对于专利权人的损害赔偿请求权,基于此,专利恶意诉讼也是一种民事侵权行为。因此,在专利恶意诉讼的认定方面,亦可参照民事侵权责任的构成条件进行分析。目前对于民事侵权责任的构成要件,我国学界普遍赞同的是“四要件”说,即可归责性之意思状态、违法性之行为、损害之发生、行为与损害之因果关系四个方面。l具体到专利恶意诉讼的认定适用来说,有观点认为,应该直接套用侵权责任构成的“四要件”。m这一观点也体现在北京市第二中级人民法院2007年12月审理的北京明日公司诉维尔纳公司侵权一案中。n此外,另有观点认为,恶意诉讼的认定应区别于一般侵权行为的认定,行为与损害之因果关系以及损害之发生两个要件在恶意诉讼的认定中并不是必备条件,因为恶意诉讼本身有可能并不会给相对人造成损害,而对社会公正的影响是非常明显的。因此,应对恶意诉讼进行严格惩戒,仅需要故意之意思状态以及违法行为的条件成就即可构成恶意诉讼。o本文认为,以上两种观点均存在不同程度的缺陷:第一种观点忽略了专利权的特殊性问题,机械地将侵权行为“四要件”适用到专利恶意诉讼的认定上,这只会让很多实质上的专利恶意诉讼逃脱法律的规制;而第二种观点则过于强调了专利恶意诉讼的“特殊性”,走向了专利恶意诉讼认定的另外一个极端,有泛化专利恶意诉讼的可能。
对于专利恶意诉讼的认定,本文认为,应在坚持侵权责任构成“四要件”的分析框架基础上,结合专利恶意诉讼的特点,对“四要件”作出适应性的解释。具体来说,将“四要件”适用到专利恶意诉讼的认定上,损害事实和因果关系是比较容易确定的,需要作出适应性解释主要在可归责性意思状态和违法性行为两个方面。首先,可归责性之意思状态。一般来说,侵权行为构成的可归责性之意思状态包括故意或过失,然而,专利恶意诉讼在意思状态方面具有特殊性,这一特殊性表现为:其一,认知因素方面,专利权人对于诉讼缺少法律和事实依据是明知的状态;其二,意志因素方面,专利权人期待通过诉讼程序,直接干扰商业上的竞争者,造成对方利益的损失。因此,专利恶意诉讼在可归责性的意思状态方面相较于故意有更为严重的过错,应界定为“恶意”。“恶意”作为最为严重的一种可归责性的意思状态,其构成必须是直接故意,并且还要求行为人对禁止性法律或者他人合法利益处于一种漠视的态度。p由于恶意是行为人的一种主观动机(Subjective motivation),因此决定了其在司法实践中认定的困难。除非有有力的证据或者当事人的自认,恶意这种主观动机是很难被证明的。
正因如此,目前对于主观动机认定的国际立法也呈现出主观化向客观化发展的趋势。q在这一趋势之下,关于恶意的动机认定有一种法律经济学的方法,这一方法的内容为:当专利权人提起诉讼之可能获得的经济效益不合理地高于不提起诉讼时,那么其起诉的意图就是成为市场垄断者。这一观点曾在美国第七巡回法院在Grip Pak v. Illinois tool Works一案中被法官采用过,该案法官认为,如果当诉讼成功的可能几率太低,以致于根本无法回收对于诉讼的投入时,就可认为是原告主观上存在恶意。r然而,这一方法还需要配合其他相关证据加以佐证予以使用,否则得出恶意的主观动机未免过于武断。其次,违法性行为。专利恶意诉讼的违法性并非在于提起诉讼本身,因为提起诉讼是当事人享有的基本权利,其违法性主要体现在诉讼的提起在客观上不存在任何可成立的基础,也即没有任何一个理性的诉讼当事人会认为该诉讼有成功的机会。在认定有无客观基础理由上,需要审查专利权人在提起专利诉讼前有无对涉嫌侵权者的产品进行专利侵权的分析,如果专利权人仅仅是因为怀疑被告侵权就贸然起诉,就可以构成无客观基础理由。此外,专利权人提起专利侵权诉讼的专利权是否为合法有效(须同时符合法定的形式和实质要件),也是判定有无客观基础理由的关键因素。比如专利申请过程中专利权人是通过向专利局欺诈取得的专利权,或是使用已经无效的过期专利,或者隐瞒影响客观合理基础理由成立的其他信息的,都可以视为无客观基础理由。需要注意的是,如果专利权人提起了很多主张,其中有的是具备客观合理的,一些则是无客观合理基础的,此时法院就会对整体案件进行考量,通常只要一部分是有完整基础理由的,该诉讼就不应被法院认定为专利恶意诉讼。
对于滥诉(恶意诉讼)规制可以说与诉讼的产生是同步的。应对恶意诉讼的规制最早可以追溯至罗马法,罗马法主要是在程序法的框架内对滥诉行为进行规制。根据罗马法,为了制止和惩罚当事人的“好诉”,对于“侮辱诉”或“对人侵害诉”,被告可以请求法官在在程序中加入“反判”的条款,从而使“承判员”可以判罚原告,败诉的原告得被判其请求金额1/10的罚金。在诉讼进行中,诉讼任何一方可以要求他方作“诬告宣誓”,以表明他不是寻衅好诉。如果原告不肯宣誓,其诉权就会立即作废;如果被告拒绝宣誓,其拒绝就会等同于自认。
被告也可对原告提起“诬告诉”,如果原告败诉,即被判其请求额的1/10作为罚金。此外,在判决以后,判决除发生执行效力外,还发生“既决案件”的效力,原告于诉讼终了后,即不能对同一案件对该被告再行起诉,否则被告可以以既判力作为抗辩。s罗马法这一通过程序法诉权理论对滥诉进行规制的方式,虽然具有一定的合理性,但是如果用以规制今天的专利恶意诉讼,从效果效验来看,无疑不能适应专利恶意诉讼的复杂性,因为专利恶意诉讼对于市场的破坏是不能用简单的具体数额罚款来进行衡量的,规制手段的单一性可能会造成专利权人的选择性违法。
在美国,根据《美国侵权法重述》,恶意诉讼明确被视为一种侵权行为。t对于恶意诉讼这一侵权行为的规制,在美国存有程序法、专利法以及反垄断法“三位一体”的防控机制。其内容为:第一,程序法方面,美国在民事诉讼中设置有证据开示程序(discovery),在此程序中,当人事或代表民事案件当事人的律师,通过询问证人、审查物证等方法,了解对方当事人案件事实和收集对己方有利的证据材料。u通过审前证据开示程序,法院发现专利权人在起诉前并没有经过合理的探寻(reasonable inquiry),而仅仅是因为怀疑被告侵权就贸然起诉,联邦巡回法院已确认这样的行为违反《联邦民事诉讼程序规则》第11条(b)项v的规定。
第二,专利法方面,美国《专利法》虽然没有直接关于规制专利恶意诉讼的内容,但是在1952年制定新《专利法》时,国会在第271条第4款中从正面规定了三种不属于专利权滥用的行为,其中之一就是:提起侵权或帮助侵权之诉实施自己的专利权。这表明,只要专利权人是善意行为,可以针对他人提起侵权或帮助侵权之诉,而不必担忧非法压制竞争。w而从反面来解释这一条款的内容,该条款实际上对专利权人滥用专利权提起专利恶意诉讼的行为作出了规制依据,即被控侵权人可以以专利权滥用作为专利权人侵权指控的抗辩。
第三,反垄断法方面,Noerr-Pennington原则是由美国联邦最高法院在Eastern Railroads President’s Conf. v. Noerr MotorFreight一案中确立的反垄断法的一大原则。根据Noerr-Pennington原则,通常致力于影响政府权力执行的行为,即便目的仅是为了获得反竞争的利益,仍不应使其承担反垄断法的责任。美国反垄断法之所以设立该原则,主要原因在于美国将请愿权和诉权视为高于自由竞争权,因此列入到法律优先保护的对象。
然而,Noerr-Pennington也并非绝对,其存在着“假象”(sham)的豁免例外。作为假象例外的一大类型就是伪饰诉讼(sham litigation),即如果知识产权人提出一个没有可诉理由的诉讼,并且这样一个诉讼的目的主要就是为了阻碍市场上的竞争者,那么这一诉讼的原告就不能受到反垄断法的豁免,有可能遭受反垄断法的反诉。x需要注意的是,对于伪饰诉讼的认定,并非表示该诉讼必然就是非法的,而仅仅是表示不能适用Noerr-Pennington的豁免,反垄断法诉讼的控方仍然要尽义务证明被告有违反反垄断法的其他内容,如拥有市场支配地位等。
美国立法对于恶意诉讼的“三位一体”的规制模式,可以说很好地与专利恶意诉讼可能带来的司法资源、相对人合法利益以及市场竞争秩序三个方面危害的防控相契合,特别是专利法与反垄断法的相互衔接和配合,通过对不同类型或层级的专利恶意诉讼进行规制,直接加大了专利权人的违法成本,从而可以有效减少专利恶意诉讼的数量。
日本对于恶意诉讼的规制具有与其他国家相区别的特点。根据日本最高院的判例,即便是通过诈骗取得的判决也具有既判力,因此对于恶意诉讼,被害人可以不通过再审程序,而以直接提起损害赔偿之诉的方式进行救济。被害人提起损害赔偿之诉的理由,可以是诉讼过程中当事人损害他人合法权利,抑或是对于专利权等权利无效或者竞业者的行为没有侵害专利权等权利的情况之下,权利人仍然向竞业者的交易对象进行专利权等权利侵害的警告行为主张,属于日本《不正当竞争防止法》规定的虚假事实等行为诈骗法院。
即使是权利受到实际侵害的情况下,根据日本《民事诉讼法》的“禁止私力救济原则”,权利人也应当始终依靠司法程序来寻求救济,如果通过审判外的告知、警告来行使权利造成损害的,应当承担赔偿责任。此外,日本2008年最新修改的日本《专利法》对专利权人等的权利行使进行了限制,其第104条第3款规定,“在专利权或独占实施权的侵权诉讼中,其专利如果应依专利无效审判被认定无效的,专利权人或独占实施权人不能向对方行使权利。如果认定前款规定的攻击或防御方法是以不当拖延审理的目的提出的,法院可以依申请或职权作出驳回的决定。”
通过此条款对专利权人权利行使的限制,也可以对专利恶意诉讼的发生起到一定的遏制作用。从日本规制专利恶意诉讼的立法来看,程序法对于专利权人准备提起恶意诉讼的发警告函等行为能够起到一定的规制作用,但是对于进入诉讼程序的恶意诉讼规制立法仍处于空白。此外,日本《专利法》中关于恶意诉讼的规制也是从专利权人正当行使权利的角度进行正面的阐发,而对于专利权人恶意诉讼行为可能遭致的惩罚,立法并没有明确规定,因此对于专利恶意诉讼的规制作用也是有限的。
通过各国对于专利恶意诉讼的法律规制经验来看,基于专利恶意诉讼问题的复杂性,需要构筑多向度、多层次的立法防控机制,方能达到有效规制的目的。具而言之,本文认为,基于目前我国现有的制度资源和框架,可从以下几个方面构筑我国的专利恶意诉讼的法律规制体系:
第一,程序法方面。专利恶意诉讼从本质来说是一种对于诉权的滥用行为,因此各国通常首先在程序法框架内对其进行规制。我国现有的程序法中同样存在着对于恶意诉讼进行规制的制度资源。我国于2013年最新修订的《民事诉讼法》中,新增了民事诉讼的诚实信用原则,并且还规定了当事人之间恶意串通,损害他人合法权益行为的法律责任。2015年颁布的《解释》中又对他人合法权益进行了解释,将其扩充至案外人的合法权益、国家利益和社会公共利益。民事诉讼法的以上规定可以为恶意诉讼的规制提供一定的法律依据。
此外,《人民法院诉讼收费办法》对进行不正当行为的当事人也规定了费用方面的惩罚,从一定程度增加了违法行为的成本。然而,以上我国程序法的内容虽然涉及到了对于恶意诉讼的规制,但是,从规制内容来看,仅仅只是涉及到双方恶意串通,通过法院诉讼、调解书获取不正当利益的情形,而对于狭义的专利恶意诉讼规制还存在制度的缺位;
从规制力度来看,对于加害人仅涉及诉讼中费用支出的惩罚,而对于给诉讼相对人或者第三人的其他合法利益损失赔偿问题没有涉及。针对我国程序法存在的以上问题,在程序法中明确设置对于恶意诉讼全面、有效的阻却和惩戒规范是当务之急。具体建议为:首先,建立恶意诉讼的阻却程序。阻却程序可以体现在庭审前和庭审进行中。庭审前,我国可以建立类似于美国程序法的证据开示程序,对当事人提起的诉讼进行初步核查,对于明显缺乏依据的起诉,法官应予以驳回。
庭审中,虽然撤诉权是公民一项基本的诉讼权利,但是如果被认定为恶意诉讼,法官应不允许原告撤诉,并可依据相关法律对其进行处罚。其次,加大对于恶意诉讼的惩戒力度。一旦被认定为是恶意诉讼,可以对恶意诉讼行为人进行一定程度的惩罚,包括罚款、拘留等,情节严重的,还应让其承担刑事责任。
第二,民法方面。恶意诉讼是公民过错地行使民事权利,造成他人合法利益的损害,构成民法意义上侵权之债。因此,对于恶意诉讼的认定以及规制还须回归民法之中找寻制度依据。此外,民法对于恶意诉讼作出规定也可以为下位法的规制提供重要的理论“涵射”。目前我国《民法通则》原则性地规定了公民过错损害他人利益或者集体利益的民事法律责任,这一规定也是现实中法官判决专利恶意诉讼的重要法律依据。
然而,《民法通则》关于恶意诉讼的规定仅仅是原则性的规定,过于抽象,对实际中法官判案的指导意义非常有限,也正因如此,导致了司法实践中不同法院对于类似案件判决不一的现象。鉴于目前各国都将民法作为规制恶意诉讼的制度资源,并且在我国由王利明教授和梁慧星教授起草的两个《中国民法典草案建议稿》中对恶意诉讼都有涉及,因此,建议将恶意诉讼作为侵权行为类型之一纳入到我国未来的民法典侵权行为篇中,并将恶意诉讼界定为:所谓恶意诉讼,是指一方当事人缺乏事实和法律根据或双方当事人共谋虚构法律关系和事实,向法院提起诉讼,并通过法院诉讼、调解等方式侵害他人或者社会公共利益的行为。
第三,专利法方面。专利恶意诉讼从权利的行使角度来说是对专利权的滥用,因此专利法往往也是规制专利恶意诉讼重要的制度资源。目前我国专利法对于专利权人的恶意诉讼行为给他人造成损失的情况,规定了专利权宣告无效对于判决、调解书不具有溯及力的例外。#3对于判决、调解书发生效力后,专利权被宣告无效的情形,亦针对恶意诉讼专利权人规定了一定程度的惩罚措施。
然而,从对于专利恶意诉讼规制的实际效用来看,专利法的作用仍比较有限,原因主要有以下两点:
首先,从规制范围来看,此条规定对于诉讼过程中,甚至是诉讼提起前的专利权人的恶意行为,均存在规制的空白;其次,从规制的效力来看,并未明确给予专利恶意诉讼的受害人主动救济的通道。在我国《专利法》第三次修改草案中,曾经有关于规制专利恶意诉讼的条款,但是最终并未被采纳,主要是立法者当时考虑到反赔制度只在英美法系国家普遍适用,并且我国法院法官的素质参差不齐,对于恶意诉讼的统一认定还存在一定的困难,因此,最后在《专利法》的修改案中将该条予以删除处理。基于此,本文建议参照罗马法“反判”制度的经验,在我国专利法中建立恶意诉讼的反赔机制。具体建议为:首先,在我国专利法中建立专利权滥用原则,明确规定专利申请人、专利权人及其独占被许可人不得滥用权利,损害他人的合法权益或公共利益。
其次,在专利法中对专利权滥用原则作出具体的解释,具体内容可为“专利申请权人、专利权人及其独占被许可人,有下列非法垄断技术,恶意支配市场,阻碍科技创新,妨害竞争秩序情形之一的,构成权利滥用”,然后将“就已经明知不符合授予专利权条件的专利,提起专利侵权指控直至诉讼”作为权利滥用的类型之一纳入其中,并且规定有前款权利滥用行为,损害公共利益的,可由管理专利工作的部门责令停止行为,没收违法所得,并处违法所得三倍以下的罚款;没有违法所得的,可处五万元以下罚款。同时损害他人合法权益的,受损害人可以向人民法院起诉,也可以请求管理专利工作的而部门进行调解,调解不成的,受损人可以向人民法院提起诉讼。第三,在《专利法实施细则》中明确恶意专利权人的赔偿范围应包括律师费、诉讼费、差旅费、交通费、误工费等,以扩大专利恶意诉讼提起人的赔偿范围。
第四,反垄断法方面。专利权人通过专利恶意诉讼不仅会造成他人合法利益的损害,同时还有可能损及市场竞争秩序,触发反垄断法的“底线”,因此反垄断法也可以为专利恶意诉讼的规制提供法律依据。目前我国《反垄断法》对于知识产权的滥用规制仅存在原则性的规定#5,对于专利恶意诉讼的规制更是空白。然而,在现实中,专利权人将专利权作为工具进行恶意诉讼,从而起到打击竞争对手,企图消除竞争的方式在现实中并不鲜见。
因此,应对我国《反垄断法》中关于专利恶意诉讼的规范做作一步的细化和完善。参照他国立法经验以及从专利恶意诉讼的本身固有属性来看,可行的选择是将专利恶意诉讼纳入到滥用市场支配地位的垄断行为类型之中。此外,由于专利权的获得并不能直接判定为市场支配地位的占有。因此,在具体专利恶意诉讼的构成方面,除了上述的专利恶意诉讼构成要件外,还应明确专利权人具备市场支配地位的条件成就。
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基本养老保险,是国家根据法律、法规的规定,强制建立和实施的一种社会保险制度。在这一制度下,用人单位和劳动者必须依法缴纳养老保险费,在劳动者达到国家规定的退休年龄或因其他原因而退出劳动岗位后,社会保险经办机构依法向其支付养老金等待遇,从而保障其基本生活。基本养老保险与失业保险、基本医疗保险、工伤保险、生育保险等共同构成现代社会保险制度,并且是社会保险制度中最重要的险种之一。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:基本养老保险法律制度研究初探相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘 要】本文对我国基本养老保险法律制度研究这一重大主题,作了深入浅出的阐述和论证。就基本养老保险法律制度的一般理论、我国现行基本养老保险法律制度存在的问题、基本养老保险法律制度的完善等提出了新的见解和思路。对于推动基本养老保险法律制度深入研究,具有积极而重要的现实意义。
【关键词】基本养老保险;法律制度;问题与建议
(一)基本养老保险法律制度的价值分析
法律价值是指人们就规则的制定、解释适用形成的一系列价值共识或法律制度的取向。关于法律实体方面的价值包括秩序、自由、效率、平等,正义等等;程序方面的价值包括平等与参与、公正、效率等等。效率与公平正是我国基本养老保险法律制度所追求的价值。
在确定基本养老保险法律制度的价值时,笔者认为应该遵循以下原则:
1.公平是当前我国基本养老保险制度必须明确的核心价值。公平价值在基本养老保险法律制度中,主要体现在:其一,这种公平的实质是每个人都有生存的权利,基本养老保险的平等性和普遍性是其必然要求。其二,在基本养老保险运作过程中,必须体现公平的要求。
2.效率是基本养老保险法律制度次要层次的价值目标。效率价值在基本养老保险法律制度中的体现。其一,对于社会经济的发展和增长起推动作用,即效率性;其二,关注点在增进制度运行效率,例如:降低基本养老保险运营机制的体系成本;打击非法挪用、侵吞基本养老保险基金的违法犯罪活动等。
(二)基本养老保险法律制度的功能
基本养老保险法律制度的功能是多方面的,在此强调的主要是三种功能:保障和实现人的生存权及其他人权;维护社会稳定和社会秩序;促进经济发展和经济增长。
1.保障和实现人的生存权及其他人权。其一,保障和实现人的生存权,必须保障社会成员在年老时生活所必需的条件;其二,养老保险法律制度的确立使老年人生活质量得以改善和提高。
2.维护社会稳定和社会秩序。基本养老保险法律制度的建立帮助社会成员在年老时摆脱贫困状态,对于社会秩序的稳定和巩固是至关重要的。
3.促进经济发展和经济增长。经济发展和经济增长是完善基本养老保险的前提条件,不论是基本养老保险基金的筹集,还是其基金的保值增值,归根结底,凭借的是国家经济总量与宏观经济状况,不能脱离经济规律和国家政策去空谈问题。基本养老保险法律制度通过保障社会成员的生存权及其他人权,使得社会在有序和稳定的态势下保持经济可持续的发展和增长。
养老保险法律制度在运行过程中仍然存在很多问题,甚至是深层次的矛盾,需要在今后的立法中得到解决。
(一)养老保险立法层次不高
我国目前还没有对养老保险进行专门立法,相关规定还是相对空泛化,不具有具体的可操作性。养老保险法理应由国家最高立法机关来制定。立法层次过低的状况与养老保险制度重要地位是不相符的。同时,在实践中,由于相关规定散见于不同的法律规范之中,内容相互冲突的情形为数不少,加剧了执行的难度。
(二)养老保险“三个支柱”模式未能真正建立
“三个支柱”的养老保险体系,第一层次是政府举办的,由政府通过税费形式强制征收基金,纳入政府社会保障财政预算,覆盖全社会。第二层次是企业补充养老保险,采取个人账户储存积累模式。第三层次是个人储蓄性养老保险,由商业保险公司经办,职工个人自愿投保,政府给予一定的税收优惠。根据经济学的溢出效应,[1]企业和个人实在难有余力再投保第二和第三层次的保险。[2]目前我国企业基本养老保险是属于强制性保险,保险费是由用人单位和劳动者共同缴纳,且养老保险存在着缴费年限长、交费数额高的特点。[3]
(三)养老保险基金监管制度不够完善
对养老保险基金的专门监督机制欠缺,主要源于相关法规和规章中缺乏相关的规定,这是养老保险基金监管制度设计上的一个重大缺陷。由于缺乏有力的法律监管措施,基金被挤占挪用等现象时有发生,如:四川省2003年全省查出6013个死人冒领走了1143万元养老金。 由于行政机制不健全,未能有效防范基金运作中的侵吞、欺骗等腐败现象。一些地方社保资金突破国家所规定的投资范围,涉足高收益投资领域,不可避免地带来高风险,屡屡导致重大损失。
(四)养老保险基金运行机制非规范化
基本养老保险基金作为社会保险基金的重要组成部分,分别储存于相关部门,未与其他基金形成合力,因此,社会保险各个项目基金的统一管理,统一运营增值,实践中出现很多阻碍。尤其是基金运营始终处于单独的监督之中,而管理部门的“自我监督”,缺乏独立监管使基金处于风险状态。
(一)在立法上应降低基本养老保险金的替代率
使之与现阶段我国经济、生活水平相一致,立法上应当设置带有惩罚性质的对提前退休者领取养老金时会适当减少的规定,从立法角度对相关规定进行重大修改。笔者认为,国家重新立法时应废止相关规定:一是取消特殊工种提前退休。
目前,井下、高温、高空、有毒、有害等特殊工种客观存在,据统计从事特殊工种的职工平均寿命比正常人要低得多。从事特殊工种职工应该享受特殊的优惠政策待遇,而不应把这种待遇与退休制度直接挂钩,应体现在职工从事特殊工种工作期间享受相应的各种待遇,这样才能体现对这些特殊工种的保护。
二是取消退职的规定。经鉴定完全丧失劳动能力而又未达到退休年龄的职工,应当执行《劳动法》有关医疗期的规定,医疗期满后仍不能参加正常工作的,应与单位解除劳动合同,享受失业保险待遇,以后再按规定享受城市居民最低生活保障。如认为有关医疗期的规定尚不能保护劳动者合法权益,可以从立法角度修改相关条款。
(二)加强与其他部门法以及部门内其他法之间的配套和街接
注重税法、预算法、物权法、合同法和刑法等相关法律的配套协调。基本养老保险费的征收与税务机关紧密相连,随着费改税步伐的加快,基本养老保险税的征缴依然离不开税法的保障。保险法律体系中五个子项目之间也要注意协调,社会风险制度针对年老、疾病、工伤、失业以及生育等五种不同的风险分别建立起了养老、医疗、工伤、失业、生育等五个不同的险种。
(三)加强基本养老保险基金管理
要建立完善的社会保险基金收支管理、运营机制,是基本养老保险基金运行的基本保障。将基本养老保险基金纳入财政专户管理,专款专用,任何单位和个人都不得挤占和挪用;社会保险经办机构的事业经费由各级财政预算解决,不得从基本养老保险基金中提取;社会保险经办机构要建立健全基金的预决算制度、财务会计制度和内部审计制度;各级劳动保障部门和财政部门要加强基本养老保险基金的监督管理,审计部门要定期对基本养老保险基金的收支情况和社会保险经办机构的管理情况进行审计监督。同时,加大对侵犯社会保险基金行为的惩罚力度,应将挪用社会保险、社会福利款物且情节严重的行为规定为犯罪行为,并加重刑罚处罚。
【基本养老保险法律制度研究初探】相关
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法律职业道德教育在大庆市法学教育中尚处于薄弱地带,而崇高的法律职业道德的树立是 准法律人 进入法律职业共同体的必修课程,正确认识大庆市目前法律职业道德教育的现状并加以完善,对大庆市法学教育及法律职业的发展具有重大的现实意义。以下是读文网小编为大家精心准备的:大庆市法学教育与法律人职业道德提升研究相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘 要:法学教育不仅是传授法律人法学专业知识的主要途径,更是提升法律人职业道德水准的有效方式,因此,近年来法学教育得到人们越来越多的关注。法律职业道德是法律的根本,是法律人进行职业活动的指导原则,研究法学教育与法律人职业道德提升具有重要意义。
关键词:法学教育;法律人;职业道德
法律职业道德是指法官、检察官、律师等法律职业从业人员在其职务活动与社会生活中所应遵循的行为规范的总和,即是法律人在法律职业领域内,进行法学执业行为必须遵循的相关职业道德理念、职业规范和习俗的总和。
法律人作为运用法律处理各种社会关系、追求公平正义的法律职业从业者,其职业道德水准体现和反映法律职业的道德水平和价值观念。法律人职业道德水准的提高直接影响国家法律的有效实施,一个国家,如果其法律没有得到有效的应用和实施,其法律则形同虚设。法律人职业道德水准的提高直接影响法律制度的确实落实和保障,而国家的法律制度只有得到确实的落实才能得以沿用。法律人职业道德水准的提高直接影响当事人合法权益得到更加公平、公正的维护。因此,法律人职业道德水准的提高具有现实的必要性。
法学教育的潜在要求应该是具有崇尚法学精神的氛围、恪守法律职业道德的人物、大量规范的法律实践活动等。首先,法学的精神在法学高校的校训校风、办学理念以及教育思想中得到了充分的体现,高校中崇尚法学精神的氛围是与生俱来的,这是任何其他机构都无法比拟的。其次,高校中的教师具有扎实的法学理论功底、良好的法学素养和丰富的实践经验,并且对于法学教育具有专业的、系统的教学方案和教学方法,能够教授学生法学专业知识、引导学生逐渐形成法律人所特有的思维方式。最后,高校法学院多与法检系统及律师协会建立良好的互动,可以为学生提供大量规范的法律实践活动,使学生充分将法学理论与实践结合,从而进一步理解法律、运用法律。因此,高校进行法学教育的优势是任何机构都无法比拟的,没有任何一个机构能够具有比高校更好的法学学习氛围,拥有更适合引导学生走向法律职业的教师、提供更规范的法律实践活动。
(一)明确法学教育人才培养目标
我国著名法学教育家孙晓楼说过,法律人应当具备三种素质:一是法律学问,二是社会常识,三是法律道德。这三种素质被识别为我国法律人最通俗的、最直接的通识标准。法学教育作为高等教育的一部分,其目标不仅是传授学生法律专业知识,培养学生解决法律问题的能力,加强学生运用法律条文的技能,其目标更是培养学生的法律职业精神,形成正确的法律价值观念,塑造良好的法律职业道德,从而促进我国的民主政治发展、维护社会公平与正义。只有明确法学教育人才培养目标,法学教育才能切实有效地为社会提供其发展所需要的法律人。
培养学生法律职业精神,要以培养学生道德认知能力为目标。道德认知能力是由道德评价能力、道德判断能力和道德冲突的处理选择能力构成的。培养学生道德认知能力,需要通过系统的道德教育影响其价值观,这样法学专业学生才会具备良好的道德认知的。只有明确法学教育人才配有目标,才能在教育过程中具有针对性的进行施教,法学教育才能够得到良好的实行及发展。
(二)开设法律职业道德课程
在大学法学教育中,学校与老师更多地注重传授学生法学专业知识,而忽略了对学生进行职业道德的教育。法律职业道德作为法律人的灵魂和基本素质之一,应当在法学教育中得到重视,而且,法律的任务具有社会性,法律的事业是社会的事业,法律的教育应是训练社会服务人才的教育,法律人才必须有社会道德标准的要求,因此,应当开设法律职业道德课程。法律职业道德课程有助于学生认识法律职业道德对于法律职业的意义。通过开设法律职业道德课程,传授法律职业伦理知识,可使学生认识法律职业道德对法律职业的意义,领悟法律职业道德的重要性,从而明确法律职业道德对于法律职业目标的实现和法律正义的实现所起到的积极性作用。
由于法学学科种类复杂、科目繁多,在大学法学教育中,为了减轻学生的学习压力,一般院校会将课程分为两类:一类是必修课,即所有法学专业学生都必须学习的课程;另一类是选修课,即学生依据个人需求及兴趣选择所要学习的课程。目前而言,许多院校将法律职业道德作为选修课开设,还有一些院校并没有开设这门课。
法律职业道德具有其特殊属性,法律职业道德水准的高低依赖于学生个人道德水准,其具有先天性。但是,后天的教育同样也能对法律职业道德水准产生作用,因此,其还具有后天性。为加强法学专业学生理解法律职业道德的内容,提高法学专业学生的法律职业道德水准,开设法律职业道德课程无疑是最佳的选择。对于学生而言,法律职业道德课程的开设是学生学习法律职业道德的重要途径,有助于学生对法律职业道德的了解和认知,进一步强化学生的法律职业道德意识,使学生充分的了解、认识到法律职业道德,为形成较高的职业道德水准打下根基。
(三)编写专门的法律职业道德教材
讲授法是我国传统的教学方法,它是教室通过详尽的描述、阐释对学生进行知识的传递。而教材是我国传统教学方法最基本、最主要的依据。由于法律职业道德教育具有其特殊属性,基本没有专门讲述法律职业道德的教材为法学专业学生提供清晰的、系统的学习依据。因此,编写专门的法律职业道德教材是至关重要的。
法律职业道德教材的编写首先应当体现法律职业道德的基本内容和要求,要具有厚实的基础理论。一本书籍要作为教材使用,其内容应当具有普遍性和权威性,因为,教材是老师讲授课程的依据,同时也是学生学习的依据。随着法律职业道德日益受到人们的关注,已经有许多相关研究成果相继发表,因此,在编写法律职业道德教材的过程中,应当汲取相关优秀的研究成果以丰富教材的内容。其次,编写法律职业道德的教材还应当从实际出发,以法学专业学生为基本出发点,使学生能够在学习其他法学专业课的过程中运用所学理论,有助于学生更好的理解其他法学课程中的相关原则性规定和道德性标准和要求。同时,编写法律职业道德的教材还应当符合法学专业学生的理解能力和思维能力,教材的编写方式可以进行创新,不再遵循传统教材模式的定义、性质、特征等条框内容,教材可以以记叙的方式进行编写,即叙述法律职业道德的起源和通过结合实例进一步解释说明相关内容,使法学专业学生能够充分理解教材中的内容,从而更好的吸收和学习。法律职业道德的教材对法律职业道德的传授具有十分重要的作用,因此,应当编写专门的教材以促进法律职业道德在法学专业学生中的传播和普及。 (四)创新法律职业道德教育方法
法律职业道德具有其特殊属性,它与一般的知识和技能不同,因此,在大学法学教育中开设法律职业道德课程是培养法学专业学生法律职业道德认知的前提和基础。
在当代法学教育中,存在一种普遍现象,即过分注重老师的传授作用、指导作用,而忽略了学生的重要作用。因而,在整个授课过程中,老师成为了绝对的主导,而学生并没有积极主动的参与其中。学生积极主动的参与老师的授课,会更加有利于学生对所学内容形成深刻的印象,从而更好的理解和吸收所学内容。法律职业道德的特殊属性决定了法律职业道德教育应当创新一种独特的教育方法,为学生将道德认知逐渐深化为道德判断力和推理力提供依据和支持,最终促进学生道德人格养成。
具体包括以下几种方法。
1.讨论教学法
讨论法是学生在教师的指导下为解决某个问题而进行探讨、辩明是非真伪以获取知识的方法。在法律职业道德课程中加入讨论教学法,以不同的话题、讨论的方式和讨论的时间让学生进行讨论,从而可以培养学生的学习兴趣,激发他们的学习热情,在讨论的过程中深化学生对于法律职业道德的认知,逐渐内化成敏锐的判断力和推理能力。总之,在法律职业道德的教学中,讨论法的教学要比讲授法更有效,更能加深学生对于法律职业道德具体内容的印象,从而达到传授知识、教育学生的目标。
2.案例教学法
案例教学法又称个案分析法,通过选择具有现实性和典型意义的案件,针对案件中某一给定要素、某一领域或者某一问题或者对案件全部内容进行分析。案例教学法使学生更直接的运用法律思维进行行思考和判断。学生在分析案例的过程中,能够站在不同的角度对出现的问题进行思考,这样能够帮助他们深刻体验人与人之间的微妙关系,而法律职业道德所涉及的正是法律职业活动中法官、检察官、律师及当事人等不同角色的伦理关系。学生在案例分析的过程中,在解决道德两难问题时,更能深刻的领会到法律职业中的伦理道德,从而形成良好的法律职业道德品格。
3.诊所教学法
诊所教学法产生于 20 世纪 20 年代末的南加利福尼亚大学法学院,首创人是约翰?布莱维。诊所教学法是模仿医疗诊所展开法律教育的一种形式,这种教学以学生为主导,以法律援助为手段,以培养与提高学生思考能力与实践能力为主要目的。
在诊所教学过程中,学生可以直接扮演法官、检察官和律师,直接体验法律人在职业过程中需要面对的各种职业道德问题,体验他人之间的人际关系和法律诊所与法律机关之间以及其他法律人员的协作共处,尤其是法律职业协作的体验,这些能帮助学生找到解决日常实际问题的方法。在教学过程中学生在老师的指导下主动思考和学习,充分调动学生的学习积极性,并且这样生动真实的经历,会让学生更加深刻的体会到法律实践过程中复杂的职业道德问题,及时发现自身的优缺点以及学习中的问题和不足,同时还可以促进学生对未来法律工作中职业道德的反省和思考,为他们日后面对这样的职业道德问题提供有效的经验积累,从而达到法律职业道德教育的目的。
4.法律人进高校
法学专业学生虽然掌握了大量的专业知识,但是并没有真正的实践经历,因此,还可以积极邀请法律人进入高校,参与学校的教学活动,让法律人走进课堂,为学生讲述实践活动中法律人在处理案件时所运用的法律职业道德和案件处理过程中法律人职业道德所面对的困惑和问题,与学生进行面对面的交流和沟通,让学生感受法官、检察官、律师等不同法律人的法律职业道德在处理案件中发挥的不同作用,从而让学生更加深刻的体会到法律职业道德对于今后从事法律职业的重要作用,以达到教育学生的目的。
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