为您找到与适用刑法人人平等原则相关的共187个结果:
论文关键词:适用刑法平等原则立法体现司法适用
论文摘要:我国刑法第四条明文规定:"对任何人犯罪,在适用法律上一律平等。不容许任何人有超越法律的特权。"这就是刑法面前人人平等原则。适用刑法人人平等原则的基本含义是:(1)任何人犯罪,都应当受到刑法的追究;(2)任何不得享有超越刑法规定的特权;(3)对一切犯罪行为,用一律平等适用刑法,定罪量刑时不得印犯罪人的社会地位、家庭出身、职业状况、财产状况、政治面貌、才能业绩的差异而有所区别;(4)任何受到犯罪侵害,都应受到刑法的保护;(5)不同被害人的同等权益,应受到刑法的同样保护。
一、适用刑法人人平等原则的基本含义
我国刑法第四条明文规定:"对任何人犯罪,在适用法律上一律平等。不容许任何人有超越法律的特权。"这就是刑法面前人人平等原则。适用刑法人人平等原则的基本含义是:(1)任何人犯罪,都应当受到刑法的追究;(2)任何不得享有超越刑法规定的特权;(3)对一切犯罪行为,用一律平等适用刑法,定罪量刑时不得印犯罪人的社会地位、家庭出身、职业状况、财产状况、政治面貌、才能业绩的差异而有所区别;(4)任何受到犯罪侵害,都应受到刑法的保护;(5)不同被害人的同等权益,应受到刑法的同样保护。
适用刑法人人平等原则是法律面前人人平等原则在刑法领域贯彻实施的表现。强调刑法面前人人平等的是基于我国司法实践中刑法适用不平等的现象在现阶段还较严重。当然,适用刑法人人平等原则并不否定犯罪人或被害人的特定个人情况对定罪量刑的合理影响。在刑事立法、司法,犯罪分子的主体情况以及被害人的个人情况,如果对犯罪的客观社会危害的犯罪人的主观恶性大小有影响,则要求在适用刑法上有所区别和体现。例如,对累犯低于其主观个性及人身危险性而从重处罚,对未成年人犯罪基于主体的个人情况而减免刑事责任。由此可见,适用刑法人人平等原则并非是孤立、机械、单一化的刑法准则,它必须与罪责刑相适应等刑法基本原则相结合,共同指导刑法适用。
二、适用刑法人人平等原则的立法体现
适用刑法人人平等原则在我国刑法总则与分则中均有体现。
首先,我国刑法总则除第四条明文规定适用刑法人人平等原则外,这一原则的精神还体现在多个方面。例如,刑法对其适用范围的规定表明,搬到我国领域内实施犯罪的,除法律有特别规定外,都应适用我国刑法,而不论犯罪人是什么人。又如,刑法对单位犯罪的规定,主要是由单位实施的,对法律规定的犯罪行为,中英追究刑事责任,而不论单位是公司、企业、事业单位还是机关、团体。
其次,适用刑法人人平等原则在我国刑法分则规定中亦有体现。例如,将适用刑法人人平等原则具体化到各类各种犯罪中,规定了危害国家安全罪、危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪、危害国防利益罪、贪污罪贿赂罪、渎职罪和军人违反职责罪。
此外,刑增设罪名亦体现了适用刑法人人平等原则的基本精神。例如,刑法第276条规定的破坏生产经营罪是对1979年刑法典第125条破坏集体生产罪修改而成。该罪名的创设,体现了刑法平等地保护社会主义市场经济体制下各种经济成分的合法权益的精神。
三、适用刑法人人平等原则的使司法适用
适用刑法人人平等原则,具有两个方面的内容:一是立法上的平等是,二是司法上的平等。两个方面相辅相成,缺一不可。没有立法上的平等,司法的平等就根本没有存在的前提,只有立法上的平等而没有司法的切实贯彻执行,,立法的平等也只能是形同虚设。在刑事司法实践中贯彻适用刑法人人平等原则,应当注重解决以下两个问题:
其一,刑事司法公正。刑事司法公正包括定罪公正、量刑公正和行刑公正。刑事司法公正是适用刑法人人平等原则的必然要求,是刑事法制基本精神的体现。
其二,反对特权。在我国,受封建等级观念影响滋生的特权思想在一部分人头恼中,特别是少数领导干部的头脑中,较有市场。此外,现实生活中多方面因素如司法人员的知识水平、法制意识和素质不高,对司法公正不可避免地产生消极影响。应当承认,我国司法实践中有违司法公正的特权现象仍然存在,甚至在某些时间、某些地方、某些案件中表现较为突出。因此,坚持适用刑法人人平等原则,就必须反对形形色色的特权思想,切实做到司法公正。
浏览量:2
下载量:0
时间:
浏览量:3
下载量:0
时间:
保险法是指调整保险关系的一切法律规范的总称。凡有关保险的组织、保险对象以及当事人的权利义务等法律规范等均属保险法。解放前,中国曾进行过一些保险的立法工作,由于政局不稳,没有相应的执行措施,所以大部分没有真正的实施。最新的《保险法》是中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议于2009年2月28日修订通过的。以下是读文网小编为大家精心准备的:。内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘要】商业医疗费用保险是否适用损失补偿原则,是一个理论上争议不大但因现行立法的规定而争论不休的问题。本文中案例的角度分析,以便在此类案件的法律适用上做到公正、明确,以求与损失补偿原则的立法和功能相统一。
【关键词】损失补偿原则 保险法
唐某是一名中学生。学校为学生的安全考虑,组织学生统一购买保险,唐某某作为唐某的法定代理人,以投保人的身份向保险公司购买了以下三项保险《学生、幼儿意外伤害保险》、《附加学生、幼儿住院医疗保险》和《附加学生、幼儿意外伤害医疗保险》并与保险公司签订了合同,合同规定保险自2008年3月20日起生效,有效期为12个月。保险公司在唐某交付了保险费用后签发了编号为No.0800801235的保险单。2009年1月20日,王某(无驾照)骑着一辆没有牌照的摩托车行驶至某某路时与相向而来的唐某相撞,从而导致唐某受伤。事故发生后,当地交通警察经过现场勘查认定该事故的主要责任应由王某承担。作为唐某的法定代理人唐某某在保险公司要求的期限内告知了该保险公司,希望得到赔偿。2009年4月5日,唐某某将有关保险赔偿案的相关材料提交给了保险公司。2009年6月10日,该保险公司指出,由于唐某未能提供由医院开据的其在事故后住院养伤的原始费用收据,所以对其提出的赔偿要求不予受理。
2009年10月25日,唐某将肇事者王某和保险公司作为共同被告告上了法庭,要求得到人身侵权损害赔偿。被告以唐某所提出获得意外损失的赔偿缺失证据为由,要求人民法院驳回唐某的诉讼请求。
一审法院判决,其一,被告某保险股份有限公司自本判决生效后20日内赔偿唐某住院医疗保险金9000元、意外伤害医疗保险金2889元、交通补贴金100元以及超期履行职责所造成的损失。其二,对唐某提出要求保险公司赔偿1000元的意外伤害保险金则不予支持。
该保险公司不服一审判决,继而向中级人民法院提起上诉。中级人民法院经过审理,作出驳回上诉,维持原判决。
(一)“肯定说”及理由
持“肯定说”者认为医疗费具有补偿性质,应适用损失补偿原则。该说认为,医疗费用保险具有典型的损失补偿性,应当适用适当与财产保险合同相同的处理原则。被保险人参加保险发生医疗费用之处后,如果该医疗费用已经从第三方得到全部或者部分补偿的,保险人就可以不再给付医疗保险金,或只给付第三方补偿后的差额部分。如果保险人已经支付了医疗保险金,而事故责任由第三方承担时,被保险人应该将第三方的追偿权转移给保险人,保险人因此而获得代位求偿权。在保险实务中,保险条款多规定保险公司仅对公费医疗、社会保险机构报销后或第三者承担赔偿责任后剩余的费用承担给付保险金责任。
一些学者根据中国人民银行总行(1998年)第63号文《关于医疗费用重复给付问题的答复》,认为当事人至少可以通过约定的方式达到适用损失补偿原则的目的,从立法的角度出发,法律不可能事无巨细,对所有民商事活动作出具体的规定,这是不现实的,也有违私法自治的基本法理。而“合同自由”原则为规范商业医疗保险经营行为,减少此类保险纠纷提供了法律依据。由此不难得出结论,规范商业医疗保险市场是合同问题而非法律问题,应给商业保险领域的司法自治留有空间。从法律适用来看,《保险法》未全面禁止损失补偿原则在人身保险原则中应用。既然法律并没有全面禁止保险代位权在医疗费用保险领域的适用,保险公司完全可以从规范保险合同本身入手来加强管理,充分利用“合同自由”原则以最大限度地维护自身的合法权益。
(二)“否定说”及理由
“否定说”主张医疗费用保险不能适用损失补偿原则。坚持此说者认为,在人身保险合同中,损失难以确定。生命以及死亡、健康等因素是难以用金钱来衡量的。加害人不得以损益相抵为由,减轻自己的责任。被保险人能够同时获得侵权赔偿或社会保险给付与商业医疗费用保险的赔偿。该说否定了侵权法损益相抵原则在个案中的适用。关于损害赔偿请求权人受领保险金时,赔偿义务人是否可以主张损益相抵,通说采“否定说”。赔偿权利人请求赔偿义务人赔偿时,赔偿义务人不得主张保险金额给付请求权乃一种利益而要求损益相抵。依据保险给付与损害赔偿不相抵的原则,被保险人可以从保险人和加害人获得双重赔偿,与损失补偿制度在于填补损失之原则不符。小心谨慎的被保险人购买了保险,应享受其谨慎小心的利益。否则被保险人缴纳保险费,却无法享受利益。无异对被保险人加以处罚,并非合理。
支持双重赔偿制度者认为,被保险人缴纳保险费,在于提供可能发生的医疗给付,保险给付的利益应由被保险人享有,而非加害人享受,纵使因而发生不当得利,亦应由被保险人取得,而非加害人因而发生不当得利,亦应由被保险人取得,而非加害人因而免除不法行为的责任。若加害人可以主张保险给付之损益相抵,则被害人投保保险,缴纳保险费,并未获取利益,其受法律保护之地位,反不若未参加保险之被害人,其不公平,显而易见。加害人对于保险给付,即未支付任何费用,不应享受被保险人支付保险费之保险契约利益。就侵权行为法的功能而言,侵权行为法之功能除损害填补外,还具有吓阻行为人从事侵权行为之目的。若加害人就保险金给付主张损益相抵,无须承担行为结果的全部成本,侵权法对于加害人的吓阻作用,将因而丧失或减损,与侵权行为法的目的不符。保险给付请求权之发生,系以定有支付保险费之保险契约为基础,与因侵权行为所生之损害赔偿请求权并非同一原因,后者之损害赔偿请求权,殊不因受领前者之保险金给付而丧失。
综上所述,法律法规并没有禁止合同上方在事先同意的前提下把损失补偿原则适用到人身保险合同中来。具体到本案,双方当事人并未就实行损失补偿原则进行过特别约定,根据以上的分析,可以认定一审、二审的判决是公平、合理的,符合保险法的立法目的和社会的价值判断。
【保险法损失补偿原则的适用范围探讨】相关
浏览量:3
下载量:0
时间:
论文摘要 刑法,作为宪法构成的一个基础部分,是犯罪与刑罚的法律规范的总称。本文将从刑法的角度上,从各个方面来讨论研究刑法所适用的范围。
论文关键词 刑法 刑法适用性 刑法适用范围
一、刑法
刑法,是国家制定的对于犯罪的定义以及对犯罪进行处罚的规定的国家基本法之一。法定原则、平等适用原则、罪刑相适应是刑法遵循的基本原则。刑法的内在就体现在这几个基本原则中。罪刑法定原则,即法律中没有明文规定的不称之为罪以及不能为之进行刑罚。法定化、实定化、明确化是罪刑法定的三个最基本的要求,法定化即犯罪与刑罚必须是以明文规定为前提,不得人为擅自判断;法律面前人人平等是平等性原则的具体体现。“李刚事件”众所周知,作为执法人员的家属更不应该也不能知法犯法,徇私枉法,在法律面人人平等在这次事件中充分体现。罪刑相适应,就是犯罪与刑罚相互照应,按照犯罪的程度深浅进行刑罚,不得重罪轻罚,轻罪重罚等等一系列不平等的现象出现,为自己所犯的罪,受到与之相适应的刑法处罚。
二、刑法的适用范围
刑法的空间效力也就是其适用范围的又一个称呼,对于刑法适用于什么区域什么人,空间效力给予解决。在时间和空间上,将犯罪界定,在刑法上予以适当的规定。国家主权、国际关系、民族关系、新旧法律的关系都是刑法应该考虑的区别的适用范围。从这个角度上说,刑法是一个国家法律基础,刑法适用范围是在刑法制定之中必须要首当其中解决的问题。
(一)刑法适用范围的空间效力
对于国家行使管辖权,刑法的空间效力予以规定界限,即刑法对人、地方的法律效力。属地管辖、属人管辖、保护管辖原则和普遍管辖原则是刑法空间效力应该也是必须遵守的几项基本原则。包括我国制定的刑法在内的多数国家是以属地原则为中心,其他原则围绕属地原则辅助的方式。
刑法的制定一般是以一个国家为单位的,一个国家有一个国家的相关规定,因此属地管辖原则是刑法中比较重要的也是普遍实用的原则,我国的《刑法》第六条明确规定:凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用于本法。不管是犯罪行为还是犯罪结果,只要有一项在中国境内发生,均适用于本法。发生在中国船舶、飞机上的犯罪行为也适用于中国的刑法。因为火车的法律地位欠缺,因此一般把火车视为汽车自行车。《刑法》第6条2款规定:凡在中国船舶或航空期内犯罪的同样适用于本法。航空器包括空间航行的各种航行工具,人造卫星、航天飞机等其他航空工具。2012年6月29日,由新疆由新疆和田飞往乌鲁木齐的GS7554航班上有6名歹徒暴力劫持飞机,随后被机组人员和乘客制服,飞机随即返航和田机场并安全着陆,6名歹徒被公安机关抓获。这六名歹徒的行为已经触犯我国刑法,构成犯罪。在中国境内的外国领使馆内发生的犯罪一般不适合认为是中国境内的犯罪,不能从单一的属地原则区划分,这可能会否认了外国驻华使馆在我国境内的地域法律效力,并且也要考虑到国际法关于外交特权、豁免权的一些相关规定,只有在经过使馆的同意的情况下,我方的法律机关才会涉入调查。境内开枪打死境外人员这些犯罪行为就会被认为是在中国境内发生的犯罪,适用于中国的刑法。上面提到凡犯罪行为或者结果其中一项发生在中国境内都被视为中国境内的犯罪,适用于中国刑法,具体来说包括以下几种情况:刑法中的第六条中有提及到“特别规定”,具体是指《刑法》第11条享有外交豁免权的外国人刑事责任,通过外交途径解决;第90条规定民族自治地方不能全部适用刑法规定的,可由自治区活省级人代会根据当地实际情况制定变通或者补充的规定,报由全国人大会批准实施;出现法条竞合应该以“特别法优于普通法”原则处理;香港、澳门特别行政区就是这样的例外。
不同的国家是不同的国籍,因为每个国家的制定的刑法因为各自其所处的社会环境结合经济情况不同而有所差异,所以不同国籍的人会有不同的与之相适应的刑法予以约束其行为,即属人管辖原则,也就是以个人的国籍来进行管辖。我国公民在他国境内犯法,在原则上说是要根据本国的法律予以处罚,但是要根据实际情况酌情处理。我国公民在境外犯罪的所犯之罪最高刑罚在3年以下有期徒刑的,才可以保留追究的权利,但是我国国家工作人员、军人涉外犯罪的便会依法追究其刑事责任从严处理。刑法中也规定,凡在境外犯罪经国外法庭审判,可以依照本法追究但也可以适当的免除或者减轻处罚。这也就充分的体现了我国法律的独立性,也体现了法律之外的人情所在,是原则性与灵活性的有效统一。
其实,属人原则起源自哪里并没有明确的说法,只是在公元5世纪时希腊国家间签订的庇护条约,有过这样类似于属人的规范,以犯人所在国籍为准。5世纪的日耳曼民族的法律中存在属人原则的,所以大多数人就认为属人原则来源于日耳曼法。目前对于此理论的依据有三种:国家忠诚说。本国公民、特殊身份的本国公民在本国犯罪和本国公民在国外侵犯本国最重要的利益的犯罪,都无限制的实用本国刑法;代理刑罚说,该理论最大程度上强调保障公民的自由尊重文化,加强合作;社会秩序维护说,这一观点可能会损害到国家的主权。
在国外的犯罪侵犯了本国的利益或公民的利益。保护管辖原则其实就是保护本国利益与本国公民的利益。在我国实施的是有限制的保护管辖原则,这是针对于外国人域外犯罪而言的。只要是侵犯了我国国家或者我国公民利益的,最低刑罚在3年以上有期徒刑的甚至是重罪的都适用,犯罪地法律同样应该受到处罚。加拿大某大学,一名外籍学生人将我国在加留学生杀害并肢解,针对这一事件就应该以保护管辖原则,保护我国在外留学生的人身安全和合法权益。
只要是在我国缔结的,参与国际条约的罪行规定,罪犯不论国籍,只要在我国所应承担的条约遗物中有明确规定的,普遍管辖原则,我国给予一定得限制:只有在我国的刑法中对于这样的行为也规定为犯罪的,并且这一行为发生在我国,那么我国就可以依法行使权力,惩治犯罪。国际恐怖势力,是世界各国共同打击的犯罪团伙。在我国,存在国际恐怖势力就应该对其行使刑事管辖权,对其进行起诉或者引渡。这一原则起源于古罗马时代,《查士定尼法典》就有过规定。普遍管辖原则是一个由学说到习惯国际法规则再至成文国际法规则的经过。19世纪末,跨国犯罪日益加剧,严重危及国际社会的和平与安全。所以,国际社会与1883年在慕尼黑的国际法会议上做出了对重大犯罪应适用普遍管辖的决议。我国在1997年刑法修改时,将这一规定纳入了刑法之中。
(二)刑法适用范围的时间效力
刑法的生效、失效时间和刑法生效前发生的行为是不是具有溯及力被称之为时间效力。溯及力就是在生效后的刑法,对于发生以前还没有经过审判,尚未确定的行为适用的问题,适用就是具有,不适用就是不具有。自公布日起生效;公布后经一段时间再予以实施,是两种刑法生效时间的情况。刑法的失效时间也就是法律效力终止的时间,一般情况下由立法机关宣布某项法律废止失效,还有就是刑法中有明文规定失效时间,新法律的事实从客观和主观上代替了旧法律,这是一种自然废止的方法。按照行为进行时的法律规定处罚,这是从旧;从轻一般有两种情况,旧法和新法对于犯罪规定的不统一,这时应该是从新法,不认定为是犯罪;旧法新法都认为是犯罪的,但新法旧法处罚程度不统一的,应该从轻处罚。这就是我国刑法所坚持的从旧兼从轻的原则。例如:被告人具有累犯情节,或者所犯之罪是故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪,罪行极其严重,根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则,而根据时间效力,这种现象比较适合修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定限制减刑可以罚当其罪的,理论上,还存一种中间法的论述。
充分了解到刑法的适用范围,对于我国刑法的规范和犯罪的认定具有重大意义。只有不断地完善更新刑法,才能将刑法的保护最大限度的发挥。
浏览量:2
下载量:0
时间:
浏览量:3
下载量:0
时间:
罪刑法定原则的含义是:什么是犯罪,有哪些犯罪,各种犯罪的构成条件是什么,有哪些刑种,各个刑种如何适用,以及各种犯罪的量刑幅度如何等,均由刑法加以规定。即“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”。另外,罪刑法定原则还有相关派生原则,即禁止类推、禁止不定刑、禁止习惯法、禁止事后法和明确性原则。
罪刑法定原则是资产阶级革命时期反对封建司法制度非法专横的产物,是对罪刑擅断主义的彻底否定。它最早发端于1215年《英国大宪章》。罪刑法定主义思想发源于资产阶级启蒙思想家。从思想渊源上看,近代启蒙思想家对于罪刑法定原则理论的阐述做出了历史性的贡献,目前,西方国家多用自由,民主人权理论来阐述罪刑法定原则的理论基础。
确立罪刑法定原则具有重大的意义,它不仅有利于维护社会的秩序,也有利于保障人权。此外,罪刑法定原则也是对个人自由的基本保证,公民事先了解哪些行为是受到社会禁止的行为,同时也了解如果实行这些行为将受到何种惩处。”
1.刑法总则中的体现。我国刑法实现了犯罪的法定化和刑罚的法定化。在犯罪的法定化方面刑法明确规定了犯罪的概念、犯罪构成的共同要件和各种具体犯罪的构成要件。在刑罚的法定化方面刑法明确规定了刑罚的种类和量刑的原则,即对犯罪人裁量并判处刑罚,必须以犯罪事实为根据,以刑事法律为准绳。
2.刑法分则中的体现。在1997年刑法修订过程中,我国立法机关将1979年刑法及其以后制定的单行刑法、附属刑法所涉及的犯罪,经过必要的整理和编纂纳入其中。同时,还根据社会发展的需要增设了大量罪名此外,在具体犯罪的构成要件以及各种犯罪的法定刑设置方面,刑法也增强了法条的操作性。
按照我国《刑法》第3条的规定,罪刑法定原则可以分为两个基本的方面:一方面是积极的罪刑法定“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑”;另一方面是消极的罪刑法定:“法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑”。 积极的罪刑法定与消极的罪刑法定共同构成了我国刑法的罪刑法定原则。
而西方国家的刑法在规定罪刑法定原则时一般并不去刻意突出这方面的内容,主要关注的是罪刑法定原则的消极方面,更注重对人权的保护,而我国刑法则是刻意突出了罪刑法定原则的积极方面,把重点放在了打击犯罪上,对人权保护的关注程度相对较低。
司法机关的执法活动对于罪刑法定原则的付诸实施具有至关重要的作用。包括司法认定、司法解释和司法裁量。在司法认定方面,在司法适用中,首先面临找法活动。法律的明文规定包括显性规定和隐性规定。隐性规定是法律文本内容上的包容规定,要将显性规定与隐性规定相结合,做到正确认定犯罪和判处刑罚。在司法解释方面,在罪刑法定原则的制约下,司法解释是有限度的,司法解释不能采用类推解释,同时,不利于被告人的扩张解释也不应被允许。在司法裁量方面,我国刑法实行的是相对罪刑法定,因而给法官的司法裁量留下了广阔的空间。在罪刑法定原则下,法官的自由裁量是有限度的,应将司法裁量权限制在合理的范围之内。
因在网络裸聊,浙江衢州女子方某被龙游县法院以“传播淫秽物品牟利罪”一审判处有期徒刑六个月,缓刑一年,并处罚金5000元。有关方面证实,因网络裸聊而被判刑定罪的,目前国内尚无先例。经开庭审理,法院认为方某裸聊以牟利为目的,涉及面广、社会危害大,结合净化网络环境的社会需要,依法以“传播淫秽物品牟利罪”,作出上述判决。
传播淫秽物品罪是指以牟利为目的,传播淫秽物品的行为。本案的关键是一是行为具有非法牟利的目的,二是传播的必须是“淫秽物品”。被告人方某的行为目的确实具有牟利性,但在客观上方某凭借裸聊行为牟利,展示的是其身体,根据我国《刑法》第367条淫秽物品是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。裸聊并不符合传播淫秽物品罪的犯罪构成。尽管网络环境需要净化,裸聊行为是一种危害社会的行为,但是,这并不意味着在《刑法》没有明确规定裸聊属于犯罪之前法官可以将网络裸聊入罪。就本案而言,与有罪判决相比,如果法官作出无罪判决的话,尽管客观上放纵了被告乃至其他类似的行为,但是却是对罪刑法定原则的坚持和对法治理念的尊崇。
新中国的历史上也产生了一些与罪刑法定原则相冲突的法律制度。包括严打制度和劳动教养制度。“严打”是依法从重从快,“严厉打击刑事犯罪分子活动”的简略表述,是解决一定时期中突出的社会治安问题打击严重刑事犯罪的活动。如今,虽然“严打”已经结束了历史使命,但是各地公安机关的一些行动仍然冠以“严打”的称号,严重侵犯了人权。劳动教养是指劳动、教育和培养,简称劳教。劳动教养是一种行政处罚,公安机关毋须经法庭审讯定罪,即可将疑犯投入劳教场所实行最高期限为四年的限制人身自由、强迫劳动、思想教育等措施,劳动教养这么长时间的限制人身自由肯定是有悖罪行法定基本法律原则的,并且受处罚行为的构成要件具有限制行政处罚权的机能。劳动教养与普通的行政处罚和刑事追究之间没有明确的法律界限。
山西籍的打工青年许霆因利用银行自动柜员机出错,提取了不属于自己的17万余元,于2007年11月29日被广州市中院以盗窃罪一审判处无期徒刑。广东高院将该案发回重审。广州中院作出重审判决,判处许霆有期徒刑5年并处罚金2万元。
许霆案的发生引起了公众舆论的广泛质疑。关于许霆案的定罪量刑,在刑法上原本并不复杂,许霆在主观上具有非法占有目的,他明知自己的借记卡现金只有170余元,发现了ATM机的故障后进行了取走17万余元。关于盗窃罪的量刑我国刑法明确规定犯本罪,具有盗窃金融机构,数额特别巨大或者盗窃珍贵文物,情节严重的情形之一的,处无期徒刑或死刑,并处没收财产。许霆盗窃金融机构的数额达到17万,但因本案具有ATM机出现故障等以及许霆案发后积极退赃等从轻情节,一审的无期判决有些量刑过重。但从重审改判来看,媒体与舆论显然起到了干预司法的作用,广州中院在压力下做出的有期徒刑五年的判决完全违背了罪刑法定原则中的刑罚法定化原则,许霆案虽然具有从轻情节但仍应该在法定刑之内判处刑罚。
如前文所述,罪刑法定原则包括积极地罪刑法定和消极的罪刑法定,我国刑法在规定罪刑法定原则时突出了罪刑法定原则的积极方面。我国刑法在功能方面主要侧重于它的社会保障功能,但对罪刑法定原则积极方面的过分强调则势必会影响到刑法人权保障功能的发挥。同时,由于部分法院在判决中错误适用类推原则,在量刑时忽略罪刑法定原则中的刑罚法定化,致使对被告人量刑不正确。另外,由于目前网络媒体的盛行公众及媒体的各种舆论给了审判法院非常大的压力,使其在判决时往往会抛弃罪刑法定原则而做出一个能让各方面都比较满意的结果。在一些个别案件的审判上,由于我国在司法独立方面还不够完善,也会出现最终政府左右判决结果的情况。
1.应该严格遵守禁止类推原则并正确进行刑法解释。在我国审判活动中,法院对于一个行为是否构成犯罪,要看刑法是否明确规定了该行为属于犯罪行为,一定要认真分析该行为与相应的犯罪行为在犯罪构成方面是否一致,不能在刑法并没有明确规定的情况下,适用与该行为近似的刑法规定。此外,进行刑法解释时,无论是扩张还是限制解释,都要符合罪刑法定原则,将刑法解释限定在法条原文文义的范围之内,并避免进行类推解释,坚持罪刑法定原则,保障人权。
2.应该高度重视刑罚的法定化。当我们往往忽略罪刑法定化中的“刑”即刑罚的法定化,事实上法院也要遵循罪刑法定。按照我国刑法的规定,法定或酌定量刑情节以及相应的法定刑对被告人判处刑罚,我国法院的很多判决就是忽视了刑罚的法定化使这些判决背离了罪刑法定原则,造成量刑不正确。因此,在未来我国的司法实践中一定要重视罪刑法定原则中的刑罚法定化,对被告人正确量刑,使判决真正符合罪刑法定原则。
3.不断完善刑法分则,做到与时俱进。由于法律的局限性与滞后性使得法院在判决时对很多新出现的具有一定社会危害性的行为无法找到相应的刑法规定因此,适应时代发展的要求,通过在刑法分则中增删相关罪名,并修改一些犯罪的法定刑对于法院在判决中遵守罪刑法定原则具有重要意义。在未来完善刑法分则的过程中,还要关注立法技术问题,使明确性原则在我国刑法中更好地得到体现,保证刑法规范的明确性。
4.坚持司法独立,为了保障我国的司法独立,使法院在判决时遵循罪刑法定原则,可以从以下几点来着手:首先,在司法机关审理案件的过程中,政府以及我国的权力机关不应当对案件的处理发表意见,施加压力,作指示或命令更改司法机关的裁判。其次,应该正确处理司法独立与自觉接受媒体和公众监督的关系,法官在审理案件的过程中,应当在自觉接受公众监督的同时,避免受到新闻媒体和公众舆论的不当影响。
通过上文的论述我们可以看出罪刑法定原则对于法院的审判工作以及发挥刑法的社会保障功能和人权保障功能具有重要的意义,但罪刑法定原则在我国司法实践的适用中出现了一定的问题,在未来的司法实践中我们一定要注意克服这些问题,切实将罪刑法定原则落实到我国的司法实践中,这样法院才能在审判工作中更准确地进行定罪量刑,我国公民的人权才能得到更好的保护。
浏览量:3
下载量:0
时间:
浏览量:2
下载量:0
时间:
【论文关键词】风险预防原则国际环境法国际习惯法成本——效益分析
【论文摘要】风险预防原则是国际环境法中一个用途广泛而又争议颇多的基本原则,国际社会虽然对这一原则已达成初步共识,但在具体理论研究和实际操作中还存在许多盲点和争议,所以更加确切地说,风险预防原则是正在形成中的国际法原则。对于风险预防原则的讨论日趋白热化,主要表现为其适用的规则以及其国际法地位。本文试图从这两方面着手,并结合发展中国家的现实状况以及中国的国情,对国际环境法中的风险预防原则的适用进行简要论述。
一.风险预防原则概述
在现代社会中,经济水平日益腾飞,社会生活日益复杂化,科学技术日新月异,可是这些都并不能否认我们每天处在一个无法衡量风险系数的社会环境中的社会现实。从非典到H1N1,从汶川地震到玉树地震……这些都一直在告诉我们,风险是时刻存在的。我们生活的这个世界越来越复杂,大自然的无情和新技术的适用都给人类带来潜在的风险。如何应对各种天灾或者人祸造成的风险,是人类社会无法回避的问题。在合理的成本基础上预先防范风险成为当今许多政府的必然选择,法律意义上的风险预防原则也随之而生。
风险预防原则最早产生于20世纪60年代的德国环境法中“vorsorgepnnzip”这一概念,并逐渐发展到区域环境条约中,如1984年的第二届国际北海保护会议中发表的《伦敦宣言》就对风险预防原则进行了系统的论述:“为保护北海免受最危险物质的有害影响,即使没有绝对明确的科学证据证明因果关系,也应采取风险预防措施以控制此类物质的进入,这是必要的”。《伦敦宣言》也就因此而成为第一个明确阐释风险预防原则的国际文件。
对于风险预防原则(precautionaryprinciple)的完整定义在国际习惯法上尚无确定的表述。但是诸多学者均把《里约环境与发展宣言》中的第15项原则作为其较为权威的表述,即“为了保护环境,各个国家应该根据各自的能力将风险预防方法广泛运用。只要存在严重的威胁或者不可逆转的损害,缺乏充分的科学确定性就不能被作为一个原因来推迟采取阻止环境退化的成本—效益措施”[1]。也有部分学者认为在其来自l998年《温斯布莱德共同宣言》:当一项活动对人体的健康或者环境产生危害的威胁时,即使有些因果关系没有得到科学上的充分确定,也应当采取风险预防的措施。在这种情况下,应当由活动的支持者而非公众承担证明责任。[2]在其他国际条约中也还有诸多关于风险预防原则的表述,例如《联合国世界自然宪章》中规定:“当潜在的不利影响为充分了解时,活动不应进行”;《生物多样性公约》中的前言部分论述到:“当存在着生物多样性大量减少或丧失的威胁时,缺乏足够的科学论证不应被用来当作阻止‘采取措施来避免或最小化这种威胁’的理由……”[3];其他还包括《联合国气候变化框架公约》、《赫尔辛基公约》等等,数不胜数。这些定义都大同小异,均旨在表述:科学并不能永远扮演提供第一手信息资料以有效保护环境的角色,过度依赖科学证据可能会导致环境保护措施缓不救急,甚至适得其反。所以在科学上的依据尚未充分时,也应当适时采取一些预防措施,以免危害的发生或者扩大。因而,风险预防原则便是要求在环境和资源决策过程中不仅要考虑到那些明显的确定的危险,而且对那些较小的缺乏科学确定性的负面影响也应谨慎处之。
虽然说风险预防原则是国际环境法中最具创新性和影响力的一项原则,并且在诸多国际条约中都有其存在的影子,对此有学者评论到:“1990年以后的国际环境法文件几乎都采纳了风险预防原则。”[4]可是不可否认的是对于风险预防原则的确切表述还尚未形成,由于各国的立场、利益各异,国际间关于风险预防原则的定义、实质内涵、适用要件乃至其国际法地位均欠缺共识。所以,在国际上对于该原则的实际运用还存在许多需要不断努力的空间。
二.风险预防原则的适用条件
正如前文所述,风险预防原则仅是一个大的框架体系,具体的内容还需要不断地填充,所以在适用上还存在模糊性。为了避免由此带来的法律裁决上的不确定或者基于公平合理的原则,许多学者均提出了几项在其适用过程中需要遵守的条件,具体表现为以下几个方面:
第一,科学上的不确定性。科学的不确定性主要是指目前科学家对于人类活动对未来各种可能的情况还不能给予充分肯定,如大气中二氧化碳浓度倍增后的全球与地区效果、转基因产品对人类健康的影响等,都属于科学的不确定性问题。风险预防原则的前提是存在科学的不确定性,也就是对某种活动或事物的危险或损害没有科学上的肯定性结论。鉴于这种危险的可能存在,我们理所应当采取有效措施来积极阻止这种危险的发生。科学上的不确定性主要来自于两个方面:其一,根据常理推断,一项活动理应会造成某种环境风险或危害,只是欠缺明确的科学证据来证明该风险是否会发生;其二,某种风险将会发生或可能已经存在,但无法证明造成该风险的原因为何,即所谓的因果关系不明确。[5]
第二,风险评估的必要进行。社会生活的复杂性决定了风险的不可避免,由此我们不得不对风险的系数值进行一定的评估,即对哪些风险应当采取必要措施进行准确的衡量。有的学者将其称为风险阀值,[6]也就是说在哪一个维度范围内应当采取风险预防原则,在阀值之上的应当采取相应的措施,在阀值之下则可不作为。当然,阀值并非确定不变的,会随着每一项活动危险性增加的来降低其系数值,即高风险低阀值。
第三,成本——效益分析。有学者指出:对环境风险进行管理的过程中,如过度强调风险预防原则,将可能牺牲其它社会福祉,因此,如将其它社会、经济因素纳入考量,对具有科学不确定性的环境风险所采取的预防性措施,将会是一种高成本的风险管理模式。[7]简单来说,就是运用风险预防原则来阻止某一活动的进行时是否能产生更大的收益,包括经济的或环境的。风险预防原则似乎是保护一种处于不利地位的情形免遭疾病、意外事故以及死亡风险,但是它是一种粗略的、有时是建立那些各个目标的不正当的方法,这不仅是因为它可能甚至已经被强制运用在某些情况下,其中,风险预防原则很可能会伤害到子孙后代,损害而非帮助那些处于不利地位的人们。[8]对此,在《气候变化框架公约》中也有所体现,其表述为:所采取的预防措施必须是符合成本效益的以符合全球的利益。由此可见,在对风险预防原则进行适用时,一定要进行成本效益分析,以确保收益大于成本。
第四,举证责任倒置和严格责任原则的运用。即在对该项原则适用与否的问题上,应该由开发者负担证明他们的行动将不会引起严重的或不可挽回的环境损害的举证责任。毕竟开发者掌握着较为全面的资料信息,加之通常开发者都是社会的强势方、经济基础扎实,而处于信息不对称地位的相对人掌握的信息相对匮乏,地位相对较低且经济基础薄弱,故很难举出证据支持自己的观点。这样一来,如果按照传统的举证原则,即“谁主张,谁举证”,相对人将会承担举证不能的后果,承担败诉的风险。所以,在适用风险预防原则的过程中应采用举证责任倒置,有开发者承担举证责任,以此保护处于不利地位的相对人。也就是说,风险预防原则使环境案件的举证责任倒置了。同时严格责任原则的适用保障了举证责任的倒置,也激励了预防可能会产生不确定的环境影响或后果的活动。
三.风险预防原则的国际法地位
目前学界对于风险预防原则的国际法地位还存在一定争论,但主要有以下三种观点:第一,认为风险预防原则已经发展成为国际习惯法的基本原则;第二,认为风险预防原则不是国际习惯法的基本原则;第三,认为风险预防原则是正在形成之中的国际习惯法的基本原则。对此,我们首先要明确究竟什么是国际习惯法的基本原则。根据《国际法院公约》中的相关规定,国际习惯法必须满足两个要件:“常例”与“法律确信”。推之,国际习惯法的基本原则就是为各国所普遍适用的具有法律拘束力的指导性的规则。
支持第一种观点的学者认为,风险预防原则已经被诸多法律文件所援引,且法院在一些判决上已经对此加以适用,例如在“MOX核燃料厂案件”中的运用。此外,虽然说风险预防原则总某种程度上来说具有软法的性质,但是软法也是法律,也应该为各国所遵守,某些国家不遵守该项原则,是其不履行义务的表现,并非是该原则不具有约束力。
支持第二种观点的学者确认为,虽然一些法律文件中对此有所表述,但是十分模糊和空洞且不具有公信力,且各国对此尚未达成一致,所以不能满足其普遍性的要求。加之,其作为软法不具有强制执行的效力。因此,在其被完全接受之前,不宜作为指导性的规则成为判决案例的依据。
也有一些学者主张第三种观点,即风险预防原则是正在形成中的国际习惯法的基本原则,本文也持这种观点。具体依据如下:[9]
首先,从国际条约来看,《保护臭氧层维也纳公约》、《里约宣言》、《鱼类协定》等等都对此原则有所表述,但是其内容仍不统一,这对于此原则的适用必然产生不利影响。虽然国际条约是国际习惯法存在的权威证据,但是不能据此就将不具备统一性的原则援引为指导性规则,否则将造成司法的不确定性。
其次,从国际判例来看,目前对于该原则的适用主要包括以下几个案例:“MOX核燃料厂案”、“南方蓝鳍金枪鱼案”、“新西兰诉法国核试验案”、“荷尔蒙牛肉案”、“匈牙利诉捷克盖巴科斯夫——拉基玛诺大坝案”。这些案件中均没有直接表述为“风险预防原则”,而大多表述为“谨慎与慎重(prudenceandcaution)”或者“风险预防方法(approach)”[10]。
最后,从国内立法及实践来看,国际习惯的形成需要有足够数量且具有统一性和一致性的国家实践,这并不是要求全世界所有国家都存在如此实践,但至少部分国家应具有此种实践。[11]德国和瑞士最早对风险预防原则进行了规定,随后,澳大利亚和美国等国也对此作出相关规定,各国的司法实践也表明,该原则正在被广大法院运用来作为裁判的依据。
由此可见,风险预防原则在某种程度上已经具备了国际习惯法基本原则的要求,但是由于尚未达成共识导致把其直接归入为国际习惯法的基本原则过于草率,并且其还有一些不够完善的地方尚需各国统一,所以将其认定为正在形成中的国际习惯法基本原则最具有合理性。
四.发展中国家在风险预防原则之下的“窘境”
从表面上来看,无疑风险预防原则起到预防性的作用,减少了一些危险发生的可能性。可是由于该原则在适用上的不确定性等相关因素,可能导致处于不利国际环境中的发展中国家会因此而遭受发达国家的压制。主要表现为:
第一,科学上的不确定成为借口。由于人类认知的有限性,对于社会上的每一件事物不可能达到完全的了解,不确定性不可能从我们的生活中完全消失,而且不确定性都是主观的评判。对于未来的决定,无论其大小,常常不得不在缺乏确定性的情况下做出。一直等到不确定性完全消除才做决定,实际是对现状的含蓄支持.或是维持现状的一个借口。风险预防原则就可能成为这样的借口。加之,发展中国家的财力、物力均不能与发展中国家堪比,所以该原则很可能成为发达国家阻止某些措施实施的借口。
第二,贸易保护主义滋生。在国际贸易中,由于发达国家设置的高壁垒,发展中国家一直都处于较为不利的地位。如果加之风险预防原则的滥用,必然会对广大发展中国家的出口产生极为不利的影响。在WTO的荷尔蒙案例中,美国认为欧盟有阻止海外进口的倾向,因为欧盟禁止牛肉进口,原因只是基于对牛饲料中荷尔蒙含量的担心,而这种担心又缺乏足够的科学依据。不管是人、财、物方面都如此强大的美国都面临着这样的贸易壁垒,那么在国际社会中话语权较小的发展中国家又如何争夺自己的席位呢?有人主张为了避免对环境造成损害,即使被指责为贸易保护主义也在所不惜。但是,披着环保外衣的贸易保护主义却有可能造成更大的风险,因为它破坏了环境风险评估系统的根基。如果基于经济的原因而忽视有关风险预防原则的科学结论,那么距离完全意义上的贸易保护主义也就不远了。
第三,风险预防可能带来新的风险。风险预防原则设立的目的就是为了避免风险,可具有讽刺意味的是,有时应用风险预防来阻止相关措施的实施反而会造成更大的风险。发展中国家为了发展本国相关产业采取措施,可发达国家却以风险预防为借口阻止其运行,潜在的风险被避免了,可发展中国家因此而遭受的损失风险或许比实施该项措施还要更加巨大。最好的例子就是核电站的建设。尽管运营良好的核电站为那些旨在提高核电站安全系数的科研工作提供了支持;然而,一座核电站发生危险的可能性还是不确定的,于是有人认为潜在的危险足以使我们采取措施停止核电站的运行。这样,核电站的风险是被消除了,可取而代之的火电站却有可能造成更危险的局面。预防措施本身有可能产生新的风险,正如一位学者所说,“没有零风险的午餐”。风险预防原则还可能阻碍那些旨在解决风险的科研工作的开展,因为根据风险预防原则,假如初次实验失败就意味着放弃。[12]
五.生态文明建设下的中国如何应对风险预防原则
近年来,我国一直在绿色文明的号召之下发展着我国经济,在绿色GDP的引领之下一步步向发达国家靠拢。在风险预防原则的旗帜之下,同时也对生态文明建设提出了更高的要求。简言之,生态文明建设就是克服工业文明弊端,探索资源节约型、环境友好型发展道路的过程。由于我国巨大的人口基数和经济规模,即使采用各种末端治理措施,也难以避免严重的环境影响。所以适时地引入风险预防原则无疑会对环保、经济的发展产生巨大影响。加之,作为国际社会的一员,广大发展中国家的领军国家,在诸多条约都对风险预防原则加以阐述的大前提下,我国不可回避地要面临着如何处理这一问题。
正如上文所诉,在风险预防原则面前,广大发展中国家处于相对不利的地位,为了极大程度地克服这些不利,对每一个发展中国家都提出了新的考验。具体应对之策主要包含以下几个方面:
1.完善风险评估体系。在与大国相抗衡的国际环境之下,如果总是被大国牵着鼻子走,难免会成为该原则的牺牲品。所以不断发展科技,建立自己的评估模式成为每一个发展中国家的必要任务。只有这样,才能从科学的角度告诉大国,我所施行的每一项措施都是有科学依据的,都不会达到相应的风险阀值之上。在国际社会中,发达国家总是凭借着自己的科学权威地位告诉大家,什么是好的什么是不好的,可是这也往往为大国推行其政策披上合法的外衣。正如现在讨论火热的温室效应,究竟是大国的诡计还是实施如此,一直都是大国在说了算。所以,建立自己的评估体系,完善自己的科学技术,不断争夺自己的话语权,为自己的国家谋福利。
2.综合考量成本——效益分析。在对某项活动是否有必要采取预防措施的评估中,必须考虑到该项活动的收益,或者说是禁止该项活动可能带来的风险。所以在作出每一项具体决策之前,都应该将社会的、经济的因素考量进去,不断地运用新的科学观点来对自己的决策加以考量,使得在应对发达国家的反驳上占有更加强势的地位。这样,通过成本收益分析,增强了管理者的责任感,也增强了管理过程的透明度,使得风险预防原则的决策更具科学性和合理性。
3.积极参与国际事务,力求促成有利于发展中国家的条约的制定。在国际社会中,发展中国家都是处于较为被动的地位,发达国家总是处于“游戏规则”的制定者位置,导致发展中国家的利益常常被忽略。在对于风险预防原则的具体适用规则尚未形成确定的范本之前,每一个发展中国家都应该为此事业而奋斗,争取制定出有利于广大发展中国家利益的条约,使得在今后的相关案例的处理过程中,发展中国家也能够享有一定的话语权。当然,中国在此也不例外,作为发展中国家的领头羊,中国更应该起到积极作用,为了自己的切身利益,也为了广大同僚,努力于国际事务中,争取在对风险预防原则的统一认识的形成进程中发挥出正面效应,致力于有利于广大发展中国家的条约的制定。
虽然风险预防原则的相关理论正在不断发展与健全中,可是目前对于风险预防原则的完整定义、适用条件,甚至法律地位都还未形成统一的认识,但是却不能以此作为借口而阻碍其发展的进程。相反,正因为如此,每一个国家都应该积极加入其中,共同致力于统一规范性文件的出台,促使确定其法律地位。尤其在今天,生活中的未知越来越多,风险也都越来越具有潜在性,风险预防原则有其突出的优势作用性,因此对于其统一的认识理应尽早形成,使其在国际事务的解决中发挥出更加积极的作用。而在此过程之中,广大发展中国家更应该携起手来,一同奔跑于该原则不断完善的道路之上,并且不断为自身正当利益的获取而努力奋斗。中国,一个快速发展中的国家,一定要发挥出其大国的表率作用,在风险预防原则的确立过程中展现出自己的应有“力量”。
浏览量:3
下载量:0
时间:
摘要:公安机关作为国家的暴力机关在行使职权过程中要运用到大量行政强制措施,行政强制措施是公安机关实施行政管理必不少的强制手段,行政强制涉及到公民、法人的人身权、财产权,在实施强制措施的过程中必须要遵循一定的原则确保公民权利的享有,尽量的把对公民的损害降低到最小范围而行政强制法在规范行政强制行为,促进政府依法行使行政权,维护公共秩序等方面有重要作用,公安机关作为政府职能机关必然要遵守行政强制法的规定与原则,在实际生活中,公安行政强制措施的行使是一把双刃剑,既可以因其正当行使为公民提供必需的秩序,又可能因其被滥用而侵犯公民的合法权益,部分公安机关滥用行政强制,严重侵犯了公民的合法权益,为避免这种情况,应当借鉴行政强制法确立公安行政强制执行中的原则。
关键词:公安行政强制法原则
行政强制法定原则是行政合法原则在行政强制领域的贯彻。行政合法性原则则是指一切行政行为都要依法行使,并受法律的约束,也就是说,行政主体要实行行政强制必须事先得到法律的授权,并严格在法律规定的权限、范围、条件和程序等下行使,其法律依据是《行政强制法》第4条,该条规定:“行政强制的设定和实施,应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”据此,公安行政强制法定原则的内容大体包括:
实施主体法定是指有权对相对人采取公安行政强制措施的主体必须是法律规定的主体,只有法律规定的主体才有权行使公安行政强制措施。《行政强制法》第17条规定:“行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施。其他人员不得实施。”根据《行政强制法》第17条并结合公安实践,公安行政强制措施的实施主体是公安行政主体,这是公安行政强制措施区别于其他行政强制措施的标志之一,包括各级公安机关及法律、法规授权的组织。如县级以上地方公安消防机构因《中华人民共和国消防法》第4条和第51条的授权取得了实施强制行为的主体资格;交警支队可以以自己的名义,对违反交通管理行为的人作出强制行为;公安边防检查站根据规定,可以对违反出入境管理规定的人实施强制行为。
法律程序是指人们进行法律行为所必须遵循或履行的法定的时间与空间上的步骤和形式,是实现实体权利和义务的合法方式和必要条件。时间要素和空间要素是法律程序的两大基本要素。行政强制除了从实体上加以规制外,更需要从程序上加以规制,以便更好地保护相对人的合法权益。公安行政主体实施公安行政强制措施必须依照法定的程序。我国没有统一的《行政程序法》,关于实施公安行政强制措施的程序散见于《人民警察法》、《治安管理处罚法》等诸多公安特别法律规定当中。但《行政强制法》详细的规定了实施行政强制措施应当遵守的程序,运用到公安执法中就是公安机关在实施行政强制行为时必须要报公安行政机关负责人批准,在得到批准后必须由两名以上行政强制执法人场,在实施行政强制措施时需告知行为人享有的权力义务以及救济途径,并且应当现场制作笔录,并有行为人签名,如果在执法过程中遇到紧急情况时可以先采取强制措施,然后补办批准手续。可见实施程序法定在规范公安机关依法行政,确保法律的公平与公正有重要的意义。
行政强制设定权法定是指行政强制权的创设只能由立法机关通过制定法律来创设,其他机关都不能创设,尤其是行政主体更不能自己给自己创设行政强制手段。这是法律保留原则在《行政强制法》中的体现。按照“法律保留原则”将行政强制的设定权牢牢掌握在立法机关手中,其目的就是控制行政强制的设定权,限制行政主体通过设定权扩张行政强权,进而保护相对人的合法权益,《行政强制法》的主旨是控制和规范行政主体的行政强制权,一直以来,我国对行政强制的设定权没有统一的规定,使行政强制的设定权很不明确,但是《行政强制法》对行政强制措施的设定有了明确的规定,公安行政强制措施作为行政强制措施的一部分应当遵循该规定。
适当性原则要求行政主体在选择强制手段和非强制手段以及强制手段内部手段时必须基于正当的考虑,并尽量从人权保障的角度出发,选择相对人权益损害最小的手段。
有效性原则,又称妥当性原则、适当性原则,简言之,就是要求所采取的手段能够实现所追求的行政目的,或者至少有助于行政目的的实现,而不能与法定目的相背离。
有效性原则要求公安行政强制措施的使用,必须是为了达到法定目的。如《人民警察法》规定有人民警察在适用继续盘问时必须符合:切实被指控有犯罪行为的违法嫌疑人;有现场作案嫌疑的;作案违法嫌疑人身份不明的;违法嫌疑人携带的物品可能是赃物的。可见,继续盘问适用于案件性质不明、嫌疑人身份及携带物品可能是赃物的情况,如果公安民警对没有达到上述条件的人适用继续盘问,那么就是明显违背立法本意,违背比例原则的适当性原则的。
必要性原则,又称最小侵害原则是指在众多能够相同有效实现行政目的的手段中,应选择对公民权利限制或侵害最少的手段。该原则适用的前提,是有数个能够实现目的的手段同时存在,如果只有唯一的手段能够实现目的时,行政主体无从选择,则该原则无法适用。必要性就是说公安机关在使用强制措施时是否是有必要的,强制措施由于关系的公民人身财产等重要的权力,只有在迫不得已通过其他手段无法解决时才能够进行强制措施。也就是说采用非行政强制手段不能够达到行政目的的情况下才能够使用行政强制措施,而且公安机关在对公民或财产实施行政强制措施时要尽量温和,采取对公民或财产损失最小的措施切实保障公民的合法人身财产权利,如公安机关在进行专项整治斗争中,要充分预先做好调查取证,运用专业的知识与技能,结合案件的实际情况,事先制定计划,选取合适的对公民权利损害最小的强制措施。
比例性原则是指行政手段对公民权益的侵害必须小于该行政目的所实现的社会利益。该原则要求行政机关在行使某项行政权力、采取某项行政措施前,必须将其对相对人可能造成的损害与实现行政目的可能获得的利益之间进行权衡,只有在后者重于前者时才能采取,反之,则不能采取。而比例性原则要求公安机关适用公安行政强制措施时,在多种措施的选择过程中,必须衡量当时的客观因素,如危险或危害发生所获得的实际公共利益的大小和避免危险发生所获得的利益的大小的比较。这些条件为公安机关实施强制措施时提供了标准,比如对公安机关在处理一些群体性事件时,公安机关执法人员可以对现场人员进行劝阻,实行交通管制,必要的时候强行驱散、强制带离现场等多种行政强制措施方式,就应对事件发生的原因进行评估对所实施的行政强制措施所带来的后果进行权衡。《行政强制法》第23条第50条的规定都体现了比例原则在行政执法中的适用,比例原则的确定为公安行政执法提供了一个标准,即通过比例原则公安机关在执法过程中可以确定是否应当实施这强制措施。
教育与强制相结合原则是指设定和适用行政强制措施既要体现行政强制措施的强制性,又有贯彻教育被执行对象自觉守法的精神,实现强制与教育的双重功能。《行政强制法》第6条明确规定:“实施行政强制,应当坚持教育与强制相结合。”公安行政强制措施的目的是制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等,强制不是其主要目的。因此在公安执法领域,许多法律、法规均体现强制与教育的双重功能。如《戒毒条例》规定,戒毒工作坚持以人为本、科学戒毒、综合治疗、关怀救助的原则,采取自愿戒毒、社区戒毒、强制隔离戒毒、社区康复等多种措施,建立戒毒治疗、康复指导、救助服务兼备的工作体系。在社区戒毒中,规定了“戒毒知识辅导”等措施,又如《关于严禁卖淫嫖娼的决定》中规定“因卖淫嫖娼备公安机关处理后又卖淫嫖娼的,实行劳动教养”;《治安管理处罚法》第76条规定,有本法第67条、第68条的行为,屡教不改的,可以按照国家规定采取强制教育措施,既劳动教养。可见,“劳动教养”这一行政强制措施的教育功能能得到法律上的确认。行政强制的实施对象是公民、法人和其他组织的人身、财产等权利,结果是对人身、财产等权利的限制和剥夺,正因为这样强制措施不能够滥用,应当从构建和谐社会保障人权的高度,尽量避免强制行为的运用因此,实施行政强制,应当坚持教育与强制相结合,发挥教育引导的作用,把行政强制行为更好的作为一种补充备用的行为。把教育与强制融合在一起,就是说首先进行教育,当教育行为不能达到目的时才运用别的强制措施。而教育与强制相结合并不意味着就是要片面的减少强制措施的使用,教育与强制两者是相互促进、相互依存的,经教育仍无效的,应当实施行政强制。其实本质上强制本来就是一种教育,强制的目的就是教育行为人能够改正错误,所以坚持教育与强制相结合原则对公安行政执法有重要的意义。
《行政强制法》注重相对人权利保障与救济。第8条第一款规定:“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制,享有陈述权、申辩权;有依法申请行政复议或者提起行政诉讼,因行政机关违法实施行政强制受到损害的,有权依法要求赔偿。”公安行政主体实施公安行政强制措施,不仅要遵守《行政强制法》中有关权利保障的实体与程序规定,同时还要严格按公安特别法的规定实施公安行政强制措施。如根据《治安管理处罚法》第87条规定,一般情况下,公安机关人民警察对与违反治安管理行为有关的场所、物品和人身进行检查时,应当出示人民警察的工作证和县级以上人民政府公安机关开具的证明文件,在检查时,不需要向被检查人送达检查证,但是应当向被检查人说明检查的原因、内容和法律依据。需要对公民的住所进行检查时,在一般情况下,应当出示人民警察工作证件和县级以上人民政府公安机关开具的检查证没有检查证或者不出示人民警察工作证件,任何人都不得对公民的住所进行检查,公民也有权拒绝。公安机关及其人民警察在执法过程当中应当时刻以公民的权利为第一位,在实施强制措施时应当考虑多方面的因素,保证强制措施有法可依有法必依,避免在执法过程中滥用权利脱离法律侵害公民人身财产权行为的发生,切实保障人权。
浏览量:2
下载量:0
时间:
浏览量:2
下载量:0
时间:
浏览量:4
下载量:0
时间:
刑法,是国家制定的对于犯罪的定义以及对犯罪进行处罚的规定的国家基本法之一。法定原则、平等适用原则、罪刑相适应是刑法遵循的基本原则。刑法的内在就体现在这几个基本原则中。罪刑法定原则,即法律中没有明文规定的不称之为罪以及不能为之进行刑罚。法定化、实定化、明确化是罪刑法定的三个最基本的要求,法定化即犯罪与刑罚必须是以明文规定为前提,不得人为擅自判断;法律面前人人平等是平等性原则的具体体现。“李刚事件”众所周知,作为执法人员的家属更不应该也不能知法犯法,徇私枉法,在法律面人人平等在这次事件中充分体现。罪刑相适应,就是犯罪与刑罚相互照应,按照犯罪的程度深浅进行刑罚,不得重罪轻罚,轻罪重罚等等一系列不平等的现象出现,为自己所犯的罪,受到与之相适应的刑法处罚。
刑法的空间效力也就是其适用范围的又一个称呼,对于刑法适用于什么区域什么人,空间效力给予解决。在时间和空间上,将犯罪界定,在刑法上予以适当的规定。国家主权、国际关系、民族关系、新旧法律的关系都是刑法应该考虑的区别的适用范围。从这个角度上说,刑法是一个国家法律基础,刑法适用范围是在刑法制定之中必须要首当其中解决的问题。
对于国家行使管辖权,刑法的空间效力予以规定界限,即刑法对人、地方的法律效力。属地管辖、属人管辖、保护管辖原则和普遍管辖原则是刑法空间效力应该也是必须遵守的几项基本原则。包括我国制定的刑法在内的多数国家是以属地原则为中心,其他原则围绕属地原则辅助的方式。
刑法的制定一般是以一个国家为单位的,一个国家有一个国家的相关规定,因此属地管辖原则是刑法中比较重要的也是普遍实用的原则,我国的《刑法》第六条明确规定:凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用于本法。不管是犯罪行为还是犯罪结果,只要有一项在中国境内发生,均适用于本法。发生在中国船舶、飞机上的犯罪行为也适用于中国的刑法。因为火车的法律地位欠缺,因此一般把火车视为汽车自行车。《刑法》第6条2款规定:凡在中国船舶或航空期内犯罪的同样适用于本法。航空器包括空间航行的各种航行工具,人造卫星、航天飞机等其他航空工具。2012年6月29日,由新疆由新疆和田飞往乌鲁木齐的GS7554航班上有6名歹徒暴力劫持飞机,随后被机组人员和乘客制服,飞机随即返航和田机场并安全着陆,6名歹徒被公安机关抓获。这六名歹徒的行为已经触犯我国刑法,构成犯罪。在中国境内的外国领使馆内发生的犯罪一般不适合认为是中国境内的犯罪,不能从单一的属地原则区划分,这可能会否认了外国驻华使馆在我国境内的地域法律效力,并且也要考虑到国际法关于外交特权、豁免权的一些相关规定,只有在经过使馆的同意的情况下,我方的法律机关才会涉入调查。境内开枪打死境外人员这些犯罪行为就会被认为是在中国境内发生的犯罪,适用于中国的刑法。上面提到凡犯罪行为或者结果其中一项发生在中国境内都被视为中国境内的犯罪,适用于中国刑法,具体来说包括以下几种情况:犯罪行为与结果均发生在我国境内;犯罪行为在我国境内实施,犯罪结果发生在外国;犯罪行为实施于外国,犯罪结果却发生在我国境内的。2008年奥运火炬传递到英国时,空三方面均有所涉及;国境内的陆地以及地下层;内水、领海以及地下层,内海有内河、内湖、内海,同其他国家临界水部分,一般情况以下以河流中心线或者主航道中心线为分界线;我国领土、领水的上空。我国领土的延伸也算其内。刑法中的第六条中有提及到“特别规定”,具体是指《刑法》第11条享有外交豁免权的外国人刑事责任,通过外交途径解决;第90条规定民族自治地方不能全部适用刑法规定的,可由自治区活省级人代会根据当地实际情况制定变通或者补充的规定,报由全国人大会批准实施;出现法条竞合应该以“特别法优于普通法”原则处理;香港、澳门特别行政区就是这样的例外。
不同的国家是不同的国籍,因为每个国家的制定的刑法因为各自其所处的社会环境结合经济情况不同而有所差异,所以不同国籍的人会有不同的与之相适应的刑法予以约束其行为,即属人管辖原则,也就是以个人的国籍来进行管辖。我国公民在他国境内犯法,在原则上说是要根据本国的法律予以处罚,但是要根据实际情况酌情处理。我国公民在境外犯罪的所犯之罪最高刑罚在3年以下有期徒刑的,才可以保留追究的权利,但是我国国家工作人员、军人涉外犯罪的便会依法追究其刑事责任从严处理。刑法中也规定,凡在境外犯罪经国外法庭审判,可以依照本法追究但也可以适当的免除或者减轻处罚。这也就充分的体现了我国法律的独立性,也体现了法律之外的人情所在,是原则性与灵活性的有效统一。
其实,属人原则起源自哪里并没有明确的说法,只是在公元5世纪时希腊国家间签订的庇护条约,有过这样类似于属人的规范,以犯人所在国籍为准。5世纪的日耳曼民族的法律中存在属人原则的,所以大多数人就认为属人原则来源于日耳曼法。目前对于此理论的依据有三种:国家忠诚说。本国公民、特殊身份的本国公民在本国犯罪和本国公民在国外侵犯本国最重要的利益的犯罪,都无限制的实用本国刑法;代理刑罚说,该理论最大程度上强调保障公民的自由尊重文化,加强合作;社会秩序维护说,这一观点可能会损害到国家的主权。
在国外的犯罪侵犯了本国的利益或公民的利益。保护管辖原则其实就是保护本国利益与本国公民的利益。在我国实施的是有限制的保护管辖原则,这是针对于外国人域外犯罪而言的。只要是侵犯了我国国家或者我国公民利益的,最低刑罚在3年以上有期徒刑的甚至是重罪的都适用,犯罪地法律同样应该受到处罚。加拿大某大学,一名外籍学生人将我国在加留学生杀害并肢解,针对这一事件就应该以保护管辖原则,保护我国在外留学生的人身安全和合法权益。
只要是在我国缔结的,参与国际条约的罪行规定,罪犯不论国籍,只要在我国所应承担的条约遗物中有明确规定的,普遍管辖原则,我国给予一定得限制:只有在我国的刑法中对于这样的行为也规定为犯罪的,并且这一行为发生在我国,那么我国就可以依法行使权力,惩治犯罪。国际恐怖势力,是世界各国共同打击的犯罪团伙。在我国,存在国际恐怖势力就应该对其行使刑事管辖权,对其进行起诉或者引渡。这一原则起源于古罗马时代,《查士定尼法典》就有过规定。普遍管辖原则是一个由学说到习惯国际法规则再至成文国际法规则的经过。19世纪末,跨国犯罪日益加剧,严重危及国际社会的和平与安全。所以,国际社会与1883年在慕尼黑的国际法会议上做出了对重大犯罪应适用普遍管辖的决议。我国在1997年刑法修改时,将这一规定纳入了刑法之中。
刑法的生效、失效时间和刑法生效前发生的行为是不是具有溯及力被称之为时间效力。溯及力就是在生效后的刑法,对于发生以前还没有经过审判,尚未确定的行为适用的问题,适用就是具有,不适用就是不具有。自公布日起生效;公布后经一段时间再予以实施,是两种刑法生效时间的情况。刑法的失效时间也就是法律效力终止的时间,一般情况下由立法机关宣布某项法律废止失效,还有就是刑法中有明文规定失效时间,新法律的事实从客观和主观上代替了旧法律,这是一种自然废止的方法。按照行为进行时的法律规定处罚,这是从旧;从轻一般有两种情况,旧法和新法对于犯罪规定的不统一,这时应该是从新法,不认定为是犯罪;旧法新法都认为是犯罪的,但新法旧法处罚程度不统一的,应该从轻处罚。这就是我国刑法所坚持的从旧兼从轻的原则。例如:被告人具有累犯情节,或者所犯之罪是故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪,罪行极其严重,根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则,而根据时间效力,这种现象比较适合修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定限制减刑可以罚当其罪的,理论上,还存一种中间法的论述。
充分了解到刑法的适用范围,对于我国刑法的规范和犯罪的认定具有重大意义。只有不断地完善更新刑法,才能将刑法的保护最大限度的发挥。
浏览量:2
下载量:0
时间:
浏览量:3
下载量:0
时间:
刑法的生效、失效时间和刑法生效前发生的行为是不是具有溯及力被称之为时间效力。溯及力就是在生效后的刑法,对于发生以前还没有经过审判,尚未确定的行为适用的问题,适用就是具有,不适用就是不具有。自公布日起生效;公布后经一段时间再予以实施,是两种刑法生效时间的情况。刑法的失效时间也就是法律效力终止的时间,一般情况下由立法机关宣布某项法律废止失效,还有就是刑法中有明文规定失效时间,新法律的事实从客观和主观上代替了旧法律,这是一种自然废止的方法。按照行为进行时的法律规定处罚,这是从旧;从轻一般有两种情况,旧法和新法对于犯罪规定的不统一,这时应该是从新法,不认定为是犯罪;旧法新法都认为是犯罪的,但新法旧法处罚程度不统一的,应该从轻处罚。这就是我国刑法所坚持的从旧兼从轻的原则。例如:被告人具有累犯情节,或者所犯之罪是故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪,罪行极其严重,根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则,而根据时间效力,这种现象比较适合修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定限制减刑可以罚当其罪的,理论上,还存一种中间法的论述。
充分了解到刑法的适用范围,对于我国刑法的规范和犯罪的认定具有重大意义。只有不断地完善更新刑法,才能将刑法的保护最大限度的发挥。
浏览量:2
下载量:0
时间:
人权的法律保障是人权最基本的保障,在人权的法律保障中,刑法作为基本法,由于其所保护利益的广泛性和重要性,使刑法在保障人权方面具有至关重要的作用。下面是读文网小编为大家整理的刑法毕业论文,供大家参考。
[摘要]我们经常处于各种风险之中,这种风险不仅来自自然界,更多的来自人类自己。恐怖主义、分裂势力等,就是这种风险的具体体现。它多表现为跨国性,涉及多个国家,每个国家都是这种风险的受害者。在全球化背景下,刑法变成管理这种不安全性风险的控制工具。文章从研究风险社会本身的特点出发,对风险社会的刑法问题进行一些探索性思考,以期对这项事业提供一些有益的帮助。
[关键词]风险社会;刑法
一、风险社会的涵义
1.国内外对风险社会的研究1986年,德国慕尼黑大学哲学家乌尔里希?贝克(UlrichBeck)教授出版了《风险社会———走向新的现代性》,第一次提出了“风险社会”这个概念。此后,各国专家学者开始关注并研究这一问题,我国学者也在研究这一问题,并取得了一些具体成果。这里,有必要介绍一下贝克研究这一问题的背景,弄清楚“风险社会”这一概念的本源。
2.风险社会理论提出的背景
任何一种理论的产生,都有着深刻的历史背景,贝克的理论也不例外。1986年4月26日当地时间1点24分,前苏联的乌克兰共和国切尔诺贝利核能发电厂4号反应堆发生严重泄漏及爆炸事故,导致30人当场死亡,上万人由于放射性物质的长期影响而致命或患重病。这次灾难所释放出的辐射线剂量是广岛原子弹的400倍以上,至今仍有被辐射影响而导致畸形胎儿的出生,因事故而直接或间接死亡的人数难以估计。不仅如此,大约还有1650平方千米的土地被辐射,后续的爆炸引发大火并散发出大量高辐射物质到大气层中,涵盖了大面积区域,包括前苏联的西部地区、东欧地区、北欧的斯堪地那维亚半岛,其中乌克兰、白俄罗斯、俄罗斯受污染最为严重。这次灾难是人类利用核能发电以来最大的一次灾难。当时核电普遍被看作是一个国家科技发达的象征,也是一个国家实力的象征,世界上拥有核电站的也仅限于美国,日本等少数发达国家。绝大多数发展中国家不仅没有核电站,而且连正常的电力都比较匮乏。在此之前,人类通过美国在广岛和长崎投放的原子弹,只知道核爆炸的威力,但是对核电站的安全性能并不怀疑。切尔诺贝利核电站发生事故后,许多科学家开始认识到,科技的进步能够给人类带来巨大进步,但是另一方面,科技的进步也会给人类带来巨大的风险。尤其是在全球化的背景下,这种风险扩张速度更快,带有全球性质,这种风险一旦变成现实,它的涉及面和影响程度都将大大高于传统社会的灾难。贝克的风险社会理论,正是在这样的背景下产生的。从1986年以后全球社会发展的情况看,发生的许多事情应验了贝克的理论。
3.风险社会理论的主要观点
风险社会的概念是:在全球化发展背景下,人类实践所导致的全球性风险占据主导地位,在这样的社会里,各种全球性风险对人类的生存和发展存在着严重的威胁。在这个概念中,有这样几个关键词,风险社会产生的背景是全球化,产生风险的原因是由于人类实践,特征是全球性风险占主导地位。
(1)风险社会是人类追求自身发展过程中产生的。在人类发展的过程中,一直伴随着各种风险。有战争的风险,古今中外,在我们这个星球上不知道发生过多少次战争,每一次战争都对人类的安全和生命财产造成巨大损失。但是,除两次世界大战,这些战争都发生在局部范围内,所造成的影响也没有威胁到整个人类社会。有自然灾害风险。古往今来发生的自然灾害同样也只是限于局部地区,还没有威胁到整个人类的生存。除此之外,还有瘟疫等传染病的危害等等。人类就是在与自然做斗争的过程中,逐步掌握了战胜自然的钥匙,然而这把钥匙有时候并不掌握在掌控者手里,反过来倒成为人类生存和发展的风险。
(2)风险社会是人类面临的共同威胁。风险社会中的“社会”,不是我们所说的社会主义社会、资本主义社会等所说的“社会”,它不是一种社会形态,它是一个社会发展阶段,在这个阶段,全球性风险占主导地位。从风险的构成或者结构上说,人为风险超过自然风险,制度化风险和技术性风险等新类型风险,成为现代风险中的主要类型,具有潜在的全球性影响。在条件允许的情况下发生会产生全球性威胁。出现了可能性小但是后果严重的风险。所有这些风险,又引发了全球风险意识的形成,人类在应对共同风险上有了整体认同。
(3)风险社会是与科技的进步紧密联系在一起的。特别需要指出的是,风险社会所说的风险,是与科技的发展有着密切联系的。科学技术的高度发展,不仅提高了人类战胜自然的能力,还大大改善了人类文明和人们生活水平,但是,人们通常只是看到科技进步带来的对人类有利的一面,而对所带来的负面的东西忽略不计。其实,正是由于科技的进步,它所带来的后果也越来越难以预测和控制。正是因为如此,现代社会风险的一个重要来源,就是科技进步本身。人类发明了汽车,现在更向智能化发展,越来越智能化的东西,人类反倒难以控制。这种智能化以后可能带来的风险,是一般人难以应付得了的。一句话,人们对科技发展后果的控制能力越来越低,这就是技术风险,有些风险已经超出了人类自身的管理能力。
二、风险社会下的刑法
我国现行《刑法》是于1979年7月1日由第五届全国人民代表大会第二次会议通过,7月6日由全国人民代表大会常务委员会委员长命令公布,并自1980年1月1日起施行。1997年全面修订《刑法》后,我国先后通过了一个决定和九个修正案,对1979年《刑法》作出修改、补充。根据刑法的定义,刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律,是掌握政权的统治阶级为了维护本阶级政治上的统治和经济上的利益,根据其阶级意志,规定哪些行为是犯罪并应当负刑事责任,给予犯罪人何种刑事处罚的法律。这里需要注意,刑法规定针对的是某种行为是否构成犯罪,所谓犯罪行为,必须有这样几个要件:
第一,要有犯罪主体。每一种犯罪都有犯罪主体,有的是一个人作案,有的是一个群体作案,还有的法人可以构成犯罪主体。
第二,就是从主观上来说,犯罪主体对其所实施的行为及其后果,在犯罪实施前主观上已经意识到,但是为了达到目的而故意对他人身体或者财产进行侵害。当然,有的属于过失犯罪,是由于犯罪主体非故意或者疏忽大意造成的。
第三,就是犯罪主体所实施的具体的的犯罪行为,或者称为犯罪表现,如盗窃罪,犯罪人在未经物主同意的情况下,以侵占他人的财产为目的,故意把他人的财物由一个地方转移到另一个地方从而达到占为己有的目的。
第四,就是要有实施犯罪行为时主观意识中所要达到的目的所指向的具体人或物体。也就是某种具体的犯罪行为所直接指向的的对象,如人,钱物、财产等。
我国《刑法》规定的犯罪概念是:一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。归纳起来说,刑法是在某种犯罪行为实施后且已经达到刑法所规定的惩处条件时才发生作用的,是一种事后的惩戒而不是前期的预防和控制。刑法法定原则是我国刑法中的一个重要原则,也就是“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”换句话说,如果存在某种风险但是并没有触及刑法规定的条件,这种风险也不适用刑法来规范,尽管几年来全国人大会作出的有关刑法的补充规定和决定,修改编入了一些民事、经济、行政法律中涉及刑事责任的条款,增加了危害国防利益的犯罪。同时,在新出现的需要追究刑事责任的犯罪行为中,对比较有把握的,尽量增加规定,如黑社会性质的犯罪、组织进行恐怖活动的犯罪、煽动民族仇恨的犯罪、民族歧视的犯罪、洗钱犯罪、计算机犯罪、证券犯罪、破坏土地资源的犯罪等等。我国1980年《刑法》只有192条,而新《刑法》猛增至452条,但是在风险社会中,这种针对行为而不是针对行为防范的规定,恐怕远远难以应对风险社会给我们的威胁。此外,我国刑法的一个重要原则是属地原则,也就是属地管辖权原则,我国刑法规定:“凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法。”“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的,也适用本法。”“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的,就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”通过对风险社会特征的描述,我们知道,风险社会具有跨国性、全球性特点,是与科技的发展密切相关的,它是人类共同面对的威胁。显然,以一国之刑法,去应对风险社会所带来威胁,也是远远不够的。但是应对风险社会带来的全球性威胁,又必须以每个国家的刑法为主要的安全保障手段。
三、风险社会中的犯罪
风险社会下,有的风险没有变成实际的犯罪行为,有的则不仅具有极大的潜在危害,而且正在变成影响非传统安全的主要犯罪行为。从目前的情况看,这种犯罪具有反人类的性质,如当前在全球蔓延的恐怖主义威胁,极端势力和极端组织实施的反人类行为以及一些分裂组织为了达到分裂目的所实施的爆炸、袭击等行为,都是世界各国必须加以应对的全球性安全问题。应对风险社会中的犯罪,不同于传统意义上的犯罪。如前所述,传统意义上的犯罪,是在某种触犯刑法的行为实施后通过刑法所采取的惩罚性措施,而应对风险社会中的威胁,则要复杂的多。在风险社会中,刑法面临着全球化时代、信息社会所带来的挑战。
1.风险社会背景下的犯罪特点
风险社会虽然是全球性的,伴随着科技进步产生的,但是作为一种现实威胁,则是通过具体的犯罪行为来实现的,也就是说,风险社会的威胁重在防范,也需要对已经发生的犯罪依据刑法进行严厉惩处。风险社会下,由于科技进步具有全球性质,打破了国家间的界限,科技进步同样也被一些犯罪分子运用到犯罪行为中,使得犯罪行为也具有了“科技含量”,犯罪形式和犯罪手段日益多样化、复杂化。其特点是:
(1)犯罪手段升级。科技进步尤其是互联网的广泛应用,给犯罪提供了更多的手段和渠道,一些互联网平台本身就成了犯罪分子实施犯罪的工具。如金融诈骗,一些犯罪分子借助互联网平台,根据一些人急于需要资金的心里,仿制正规网站,发布虚假信息,诱引一些人上当受骗,诈骗受害人的钱财。2011年福岛大地震以后,福岛核电站发生核原料泄露,国内一些人就通过社交媒体发布我国沿海领域受到核污染的虚假信息,引起一些地区疯狂抢购食盐,导致市场混乱。这些年网络诈骗、电信诈骗时有发生,犯罪手段技术含量高,犯罪手法隐秘,犯罪手段不断翻新。
(2)犯罪团伙性越来越明显。在近年来侦破的涉及电信、网络犯罪中,一个显著特点就是团伙性强,形成了一个犯罪集团。贩毒,贩卖人口等传统犯罪都带有典型的团伙犯罪特征。而随着电信和互联网的发展,团伙犯罪日益成为犯罪的重要表现形式。在公安部查处的犯罪中,许多犯罪都是一个团伙,团伙内分工明确,各负其责,有的还以合法企业的形式出现。尤其是近年来出现的一些极端分裂分子的犯罪,更是带有团伙性、组织性。而且深受极端宗教意识毒害,对我国公共安全造成极大威胁。
(3)犯罪分子的构成发生了变化。在传统犯罪中,犯罪分子一般来说文化程度不高,缺乏一技之长,而在风险社会下,犯罪分子的文化程度之高是过去不可想象的,他们不仅是受到高等教育的人,而且还是某一专业的行家里手。如一些犯罪分子本身就是计算机方面的行家,他们可以利用计算机窃取、篡改或删除别人电脑中的机密信息,将国家政府、军队的核心机密、企业的商业秘密或公布于众、或出卖、或敲诈勒索等。这进一步说明,如果一种发明,一种技术被犯罪分子所利用,其造成的危害远远超过传统犯罪;另一方面我们也要防止一些掌握先进技术、核心技术的人利用所掌握的专门技术走上犯罪,他们如果走上犯罪的道路,给国家和集体带来的常常会是巨大的损失,产生极大的危害。
(4)有意识的报复性犯罪增多。随着我国经济社会的发展,一方面人民生活水平不断提高,人民生活普遍得到改善;另一方面,贫富差距不断扩大,造成社会不公等种种问题。与三十年前相比,现在的人普遍感到压力大,住房压力、教育压力、看病压力,以及个人成长过程中的种种压力,社会不安全感普遍增强。面对种种压力,在某些情况下,个人所遭遇到的一件偶发事件,都可能激发聚积已久的被剥夺感、挫折感,从而产生报复社会的想法或者行动。这些年,有的人采取极端手段,如投毒、杀人、爆炸、劫持等报复社会,这种风险日益增多。
2.风险社会下犯罪的主要根源
新中国成立以来尤其是经过三十多年改革开放,我国经济发展成就瞩目,已经成为世界第二大经济体,但是不可否认,我国当代社会所面临的风险,也是历史上所没有遇到过的,这种风险不仅来自国家安全方面的挑战,更来自于我国内部经济结构调整,收入差距扩大等所带来的内部风险。各种风险叠加,交互影响,说我国进入风险时代并不过分,这也成为诱发各种犯罪的主要原因。
(1)贫富差距扩大是引发风险的客观基础。新中国成立以后,我国在住房、医疗、教育等方面实行的是国家承担的政策,除了工农业之间存在剪刀差之外,干部与工人之间的收入差距并不大。从国家统计局的数据来看,1978年中国的基尼系数为0.317,自2000年开始越过0.4的警戒线,并逐年上升,2004年超过了0.465。这种收入上的差距表现在机关与企业之间,企业与事业单位之间,比如,同样是一年参加工作的,如果是在机关退休,那么比企业退休拿到的退休工资要高上1倍以上。更重要的是,这种差距表现在地区与地区之间,阶层与阶层之间,行业与行业之间,企业员工与企业负责人身上,私人老板与私人企业员工身上。这种不公平具有普遍的社会性。以企业和机关退休职工来比较,这种贫富悬殊、收入差距扩大反映在城乡之间、地区之间、阶层之间和行业之间。贫富悬殊,收入差距不断扩大,必然增大不同利益主体的碰撞机率和摩擦系数,增加了矛盾激化的可能性,从而产生群体矛盾,引发群体性事件,产生与社会的对抗行为,影响社会稳定,甚至导致社会的动荡与冲突。
(2)政府公信力下降是引发风险的深层次原因。毋庸讳言,政府作为社会治理的中心,其威信和公信力在不断下降。首先表现在人们对官员的不信任上。造成对官员不信任的一个重要原因,就在于现在的高级领导干部选拔制度;政府公信力不强的主要根源,也在于现行的领导干部选拔制度。还有一些政府官员办事不公,作风霸道,眼睛里只有上级,没有群众,一些公共政策掺杂部门利益等等,都造成人民群众不相信政府。导致政府其社会控制能力或社会治理能力下降。
(3)涉及公共利益方面的突发性小事常常是引发风险的直接原因。诸多风险之所以最终演变为影响社会稳定的源头,直接的原因常常是一件具体的并不起眼的小事。美国警察枪击黑人,突尼斯警察暴打摆摊青年,还有埃及所谓的“颜色”革命,最初都是由一件具体的事情引起的。因为有与这样的事件所面临的命运相同的社会土壤,这样一些看上去不大的具体事件,加上网络的迅速传播,就会瞬间引发社会共鸣,从而酿成社会性事件。因此在处理社会事件上,不能再按照原来的思维模式进行处理,必须把与事件本身相关联的各种因素考虑进去。当然,风险社会下,引发风险的绝不仅仅是上述三个原因,环境问题同样也给人类带来风险,据国家环保部统计:七大水系污染程度由重到轻依次为海河、辽河、黄河、淮河、松花江、珠江、长江;空气质量达标城市的人口比例仅占统计城市人口总数的26.3%,暴露于未达标空气质量的城市人口占统计城市人口的近3/4。再加上近年来全国水土流失、荒漠化等等都给我国带来无法估计的损失和社会风险。由全球化带来的风险。经济全球化,给我国参与世界经济竞争提供了更为广阔的空间。但是,在意识形态领域,我国在话语权竞争上远远赶不上西方发达国家。前不久,国内一个所谓的知名经济专家发明了一个“爱国贼”的名词,批评国内的爱国主义教育。不说这个所谓的专家还是不是中国人,起码来说,他的思想已经完全被西方的思想体系控制了,他考虑这个问题的出发点也完全不站在中国的立场上了,可见西方在意识形态领域对我们国内的一些所谓“公知派”影响有多大,在政治领域给我们带来多大的风险。此外,在全球化背景下,我国的军事安全、社会安全、文化安全、科技安全、环境安全等等都受到了极大的挑战。在风险社会,各种风险无处不在,如影随形。风险如同一头打瞌睡的狮子,一旦醒来就会造成实际的危害。
四、风险社会下的刑法治理
1.强化风险意识,加强风险教育。风险社会下的各种风险,很多需要的是预防而不是实际行动,一旦变成实际行动,也就等于实际上的危害已经产生了,这是每一个国家都不愿意看到的。防范风险变成实际危害,把预防放在第一位,是我们应对风险社会各种风险的首要任务。预防犯罪,也是我国刑法的一个重要原则。我们要采取多种多样的形式,让广大群众明白,我们所生存的这个时代,就是充满各种风险的时代,外出旅游存在风险,开车出门存在风险,甚至吃东西也会因为假冒伪劣存在着风险。通过引导,提高公众对风险的认识和防范风险的能力,加强防范风险的心理素质,提高公众抗御风险的心理承受力,从而避免或减轻风险来临时的社会恐慌,降低风险的危害。一些地方把风险作为所谓的敏感问题,封锁风险信息,堵塞群众的耳朵,这种做法是有害而无益的。如果人们不了解风险,在风险来临时,就会盲目相信谣言,盲目从众,从而造成社会恐慌,妨碍有秩序地控制风险,加大社会风险的危害。
2.构建风险刑法体系。很明显,用传统的刑法理论和刑法体系应对风险社会的各种风险,存在着许多理论上和现实层面的困难。传统刑法针对的是实际上已经发生的,危害已经产生以后的犯罪行为,而风险社会中的刑法是潜在的,没有变成实际行为但是又很可能造成危害的一种社会现象。传统刑法不可能适用到某种现象而只能适用到某种已经发生的行为上。所以,为了应对风险社会下的风险,有必要制定风险刑法,专门针对风险社会的各种风险,从刑法的角度对其进行规范。风险刑法与传统意义上的刑法可以并存,只不过所适用的领域不同,对犯罪的概念不同,其功能也会不同。两者一同存在,相互补充,最大程度地防范好,处理好风险及其犯罪,达到共同维护社会秩序和公共安全的目标。
3.加强全球治理。风险社会的一个重要特点就是全球性,必须加强在全球领域的刑法合作和刑法治理。不仅在政府层面加强政府间的信息沟通和合作,而且在刑法的执行部门,也就是加强国际刑警组织以及各国警方之间的合作,在全球性问题上加强联合国有关组织和各国相关部门之间的合作,例如在应对全球温室气体的排放,埃博拉病毒等的致病菌的防治,都需全球统一协调,一致行动,共同负责,化解风险,防范风险。
摘要:回应风险社会命题的要旨在于实现风险分配的均衡性与正当性,因此,刑法介入风险社会的重要目标在于推动社会风险的多元化分配。针对风险社会中矿产资源开发所引发的公害问题,抽象危险犯的引入在一定程度上是以增加风险制造者刑事风险的方式来强化其对于公害风险的注意义务,但这一路径的局限性在于未能打破风险分配的简单格局。刑法在推动风险的多元化分配过程中须有所作为,应当实现矿产资源开发公害风险承担主体的多元化,将拒不履行生态环境恢复治理义务的不作为行为独立入罪,并强化对相关辅助行为人的刑事责任追究,以积极的刑法机制来建构起新型的风险分配格局与风险监督体系,推动刑法的积极一般预防功能之实现。
关键词:风险社会;矿产资源开发;公害犯罪;刑事政策;风险刑法
20世纪80年代,德国社会学家乌尔里希?贝克(UlrichBeck)在反思现代性的过程中提出了“风险社会”的命题,自此,风险成为社会科学研究中的重要话语。反思现代性的过程也是正视全球所经历的由“工业社会”向“风险社会”转变的过程,在这一过程中,风险成为观察社会变革的重要线索。可以肯定,提出“风险社会”命题的重要价值在于其建构起反思现代化的新体系与新视角。在对风险社会展开思辨的同时,人类回应风险社会的手段方法是否应当发生变化,或者说是否已经发生了正确的改变;刑法机制在风险社会中应当扮演什么样的角色,刑法应如何介入风险社会中的风险分配,对于上述问题反思与决断恰恰是刑事政策的思辨品格。鉴于风险社会的现实境况,以治理矿产资源开发公害问题为切入点来探讨风险社会中的刑法对策选择,颇具现实意义。
1矿产资源开发公害犯罪风险分配
工业社会的进取心促进了人类的财富积累,但这一财富积累的过程也在人们的身边制造出诸多风险。人们的目光开始逐步由“聚焦财富”向“忧患风险”移转,关注风险分配过程中所引发的“不确定性”或“不安全感”已经逐渐取代财富积累在人们心中的重要地位,易言之,风险社会中的人们所关注重点将不再是财富的分配,而是风险分配中的正当性问题。
1.1风险社会中的风险分配
不可否认,人类自其诞生之日起就开始面对诸多不确定的自然风险,冒险成为人们的意愿或选择——即使这种冒险多是出于被迫;与此同时,人类去冒险的终极目标却是要寻求安全——即使这种安全可能是相对的、暂时的。事实上,现代社会的发展变革营造出特有的“风险”话语乃是源于风险结构的改变。由于人类干预自然的深度与广度都已明显加大,人们在社会活动中的制度设计与公共政策本身成为制造风险的主要来源,而自然风险开始退居次要地位[1]。简言之,人化风险已经超越物化风险的作用,并推动着社会风险结构的本质变化。即使凭借现代的技术手段与制度化治理模式,人类预防与应对风险的能力随之提高,但在技术发展与制度推进的同时又会带来新的风险,在这一风险反复循环的过程中,人为的不确定性风险便逐步在社会风险结构中占据主导地位。正是由于在风险结构上的改变,以往自然风险分配中的均等模式或曰随机模式被打破,人类社会将不得不面对如何分配风险的现实问题。在相对稳定的社会背景下,推动社会结构变化的力量可能是多样的,不同力量对社会结构的影响各不相同,它们的彼此叠加或相互冲突,在这些力量的作用下,处于变动之中的社会结构也将呈现出复杂样态。传统来看,在我国以改革开放为主导的社会转型过程中,观察社会结构的变动或者说分析社会问题的坐标是财富的分配。21世纪初,一些社会学家都通过各自的论述来表明,“风险”作为决定社会资源配置的关键性因素开始受到重视,“风险”的社会地位正逐步崛起[2]。可以肯定,在社会转型过程中,作为发展成果分配的财富分配过程与作为发展成本分配的风险分配过程将会对中国的社会结构产生复合性冲击,对所得财富量过少的抱怨与对所得风险量过多的担忧将会交织成为社会制度诉求的主旋律。如今,我国的社会转型过程正伴随着风险高峰期,而风险的分配又在一定程度上与利益阶层的分化具有密切的联系,在这种情况下,风险便演变成为诱发新型社会冲突的重要因子。更为重要的是,现阶段中国社会中风险分配问题是由于风险分配机制缺失、风险的累加效应、风险认知因素等共同造成的。而从风险分配的实际结果来看,与财富在分配过程中有向强势人群集中的趋势相对应,风险也表现出有向弱势人群集中的趋势,简言之,风险分配的过程也呈现出“马太效应”,风险的实际分配受到社会地位优劣的影响[3]。可以肯定,正当的风险分配机制将成为风险社会中核心的制度诉求,而实现风险分配的正当性——避免出现分配不均或风险转嫁——的基本要求则在于以法治化的制度框架来确保风险分配正义的实现。
1.2刑法机制在风险分配中的角色定位
目前,我国经济的高速发展为生态环境带来了巨大的压力,由此也暴露出发展过程中存在的发展成本(风险)分配不均问题。其中,矿产资源开发过程中暗藏着环境污染与生态破坏的风险,其不仅成为危及人身安全的重要危险源,并且直接制约着我国社会的均衡发展。如何在保证资源的开发、开采与利用满足经济快速发展的情况下,科学治理矿产资源开发过程所引发的生态环境公害问题,合理分配公害风险并实现风险的弱化与预防,这是我国社会转型期所面临的现实问题。矿产资源开发中引发的生态与环境问题是整个社会所要面临的公害问题,刑法上对其所做出的严重评价被称为“公害犯罪”。公害犯罪,通常是指由人类的生产活动对不特定多数人的生存环境或生活条件造成严重威胁的犯罪形态,是以对大气、水、土壤、噪声、固体废弃物、放射性物质、电磁波、地面沉降及光照妨碍等造成危害的生态环境问题为基本内容[4]。长期以来,我国未能对矿产资源开发过程中存在的风险给予应有的重视,因此风险逐步演变为现实的侵害。由于缺乏保护矿山生态环境及恢复性治理的基本意识与有效制度性约束,矿业人员只重视开采资源进而导致生态环境遭破坏后无法得到有效治理。在2009年国土资源部出台《矿山地质环境保护规定》之时,据统计,我国113108座矿山中,采空区面积约为134.9万公顷,占矿区面积的26%;采矿活动占用或破坏的土地面积238.3万公顷,占矿区面积的47%;矿产资源开发中引发泥石流、矿区山体崩塌、采空区塌陷、尾矿污染水源等现实问题,发生地质灾害累计12366起,造成直接经济损失166.3亿元,人员伤亡约4250人[5]。事实上,传统刑法基于其惯常的实害评价之思维范式,通常难以全面回应现今社会面临的诸多风险,这一状况被认为是与刑法之事后法、保障法的地位相符的。1997年修订后的《刑法》对与环境资源相关犯罪做了专门规定,直接规定了破坏性采矿罪与非法采矿罪等罪名。此后,于2011年颁布的《刑法修正案(八)》又对我国《刑法》第343条第1款“非法采矿罪”作出重大修改,取消了该罪名原有的行政前置要件“经责令停止开采后拒不停止开采,造成矿产资源破坏”,并引入“情节严重”、“情节特别严重”之概括性评价要件,由此,该罪的入罪门槛进一步下降,性质也由单一的结果犯向结果与行为相结合的模式转变,罪名所覆盖的范围进一步扩大,这必将有利于加大刑法对破坏环境资源犯罪的有效制裁。当然,需要明确的是,我国的矿产资源开发犯罪中并没有将破坏生态环境的公害行为纳入犯罪体系之中,也未能在量刑政策上对矿产资源开发引发公害问题设定明确的从重量刑情节。因此,在传统语境下,刑法在风险分配中并未扮演特有的角色。对于目前我国的刑法立法现状,张明楷给予肯定。他认为,“一方面,乌尔里希?贝克所描述的风险社会并不一定是一种绝对的、可靠的社会状态,在这种可能被假定的社会状态面前,我们是否必须要选择刑法机制来做出反应,这是需要深入论证的”;“退一步讲,即使当今确实面临着风险社会的现实问题,并且必须依靠刑法来加以规制,但也应当在(行为)对法益侵害(结果)的危险性已经被充分证明的情况下,易言之,法益保护乃是刑法的基本立场”;同时,“在所称的风险社会中,刑事责任评价方面也绝不应采取严格责任原则,更不能引入客观归责理论;风险社会中,责任主义也应当是恪守的基本原则”[6]。而在“风险刑法”论者看来,现代社会中风险的制造者更多是强势群体。按照“谁产生、谁负责”的原则,强势群体应当承担更多的风险。而在现实中,由于刑法等法律规范并没有在风险社会中发出自己的声音,依托于实害犯模式的刑法没有介入到风险再分配的行动中来由此更多出现乌尔里希?贝克先生所谓的“有组织地不负责任”现象,即由于制度供给的不足,那些以制造风险为主的强势群体能够(基于制度的缺失)正当地逃避责任;而在多数情况下,他们所制造的风险及其可能转化成的实害后果却由作为弱势群体的广大公众来承担[7]。因此,有学者进一步指出,“传统上以实害犯为基础的立法模式使得刑法无法及时介入到风险规制中,在回应公害问题时,这一立法模式的弊端暴露得尤为明显;而只有当风险转化成具体危害后果之前,刑法机制就已经积极介入,如此方能有效阻断风险的实害转化”[8]。只有如此,风险制造者及相关主体才会承担更多的社会责任,而不会肆无忌惮地制造风险或助长风险的扩散,普通公众则可以在风险转化为实害结果之前得到更为有效的保障。因此,刑法介入到风险社会中的重要目标应当是推动风险分配的结构优化。
2治理矿产资源开发公害犯罪的困境
在风险社会的背景下,矿产资源开发过程中引发的公害问题需要刑法的及时回应。但对于刑法在回应风险社会、介入风险分配时的路径选择问题,一些学者仍然受制于传统刑法中抽象危险犯之思维困境。对此,应当作进一步反思。
2.1与抽象危险犯之习惯性链接
固有的传统刑法理论是以“结果无价值”作为基本立场,只有出现侵害法益的现实结果时,发动刑罚权才具有其合理性。即使在面对环境污染、生态破坏等公害问题时,刑事立法在传统上也是以实害结果为基础,进而表现为刑法是对公害性的实害结果作出事后评价,并科以严厉的报应性惩罚。在1997年刑法典修订之时,风险社会的话语尚未在我国广泛“散播”,公害犯罪问题也未能引起立法者的足够重视,因此,客观来看,1997年刑法以实害犯模式来回应尚不算显著的公害问题也是符合当时的社会现状的。但随着风险社会的到来,刑法在风险分配过程中的作用日益得到重视,有学者已经明确指出,“刑法或者说刑罚措施再不应局限于已然犯罪的现实危害,现代刑法还应在防止未然风险向具体危险或现实危害转化的过程中展现出积极的一面,即通过刑法的预防功能来扭转广大公众在风险社会中的不利地位,并控制风险社会中公众的心理恐慌”;“在这一诉求之下,以抽象危险犯为核心来进行风险再分配已经成为维持社会安定性的路径选择”[9]。从理论界定上来看,抽象危险犯是表明特定行为本身即具备了侵害法益的可能性,即使其难以转化具体危险状态也应当被禁止的情况[10]。可以说,引入抽象危险犯的刑法进路俨然成为刑法介入矿产资源开发公害风险分配时固有的思维定式。在提倡引入抽象危险犯的学者看来,正视并及时回应风险社会之理论命题,应明确传统刑法实害犯模式的缺失。考虑到社会风险自身复杂性以及在外部因素作用下的多变性,风险被放大后所转化成的实害后果难以预计,在这种情况下,拟制出一种危险状态往往成为确立刑事可罚性的基本依据,事实上,这种拟制危险的做法更多的是着眼于人类在风险社会中寻求安全的本能[11]。此外,有学者进一步指出,“风险刑法理论提倡引入拟制的危险状态,是对传统结果责任主义作出反思后的必然结果,这将是刑法机制与风险社会制度诉求相契合的现实选择,甚至可以说,传统的犯罪构成理论都应在风险社会中作出调整”。同时,该观点还认为,“在刑事司法实践中,对风险制造者所引发的危险状态及其可能引发实害后果无须作出实质性判断,因此,只要行为符合了立法者所确立的高风险性构成要件,拟制的危险状态便已经达到,司法者便可以对该行为作出刑事评价”[12]。可以说,较之于传统的实害犯以及具体危险犯,抽象危险犯的犯罪门槛将会明显降低。
2.2对抽象危险犯困境的理论反思
近年来,由于环境污染、生态破坏等公害事件频繁发生,但传统刑法未能将公害风险纳入评价范围,关注风险社会中的风险分配问题已经成为对传统刑法进行修正与补充的基本要求。与传统的犯罪行为相比,矿产资源开发中的公害问题具有正当性与危害性相重叠的特点,且危害结果具有长期潜伏性,因此实际损害程度往往难以准确预测。此外,矿产资源开发过程中的公害问题涉及人类对待自然的态度以及人类应用高科技等伦理问题,而公害犯罪所产生的危害后果又具有长期累加性,一些非人为因素的作用也将对此产生影响,因此,对某种行为的危险性判定往往受制于现有的认知水平。同时,对于风险对公众及周边环境带来不利影响以及影响程度大小,我们也可能缺乏全面的认知[13]。而刑法在防范矿产资源开发中的公害问题时想要有所作为,便需要对公害风险作出更为系统的回应。那么,刑法在回应风险社会、介入风险分配时是否一定要引入抽象危险犯的模式呢,目前的答案似乎并不确定。正如多数学者在评价风险社会或风险刑法时指出,“风险刑法的重大变革在于推动刑法的预防观念从传统上消极的一般预防转向现代的积极的一般预防,是一种以刑法信赖为基础的预防理念”;“与消极的一般预防侧重于刑罚执行的威吓效果有所不同,积极的一般预防反映在公众的规范认同感与法治忠诚度上,即通过向公众宣示法秩序的不容侵犯,强化公众的法治信仰;因此,风险社会下所展开的积极的一般预防并不需要依赖于引入抽象危险犯”[14]。事实上,积极的一般预防理论认为,只要立法者基于必要的生活经验将引发公害的行为犯罪化,进一步严密刑事法网,就可以向公众表明哪些行为是不被刑法所允许的;通过政策导向层面与法律实践层面的双重推动,公众便可以在内心上逐步认可并遵守这些刑法规范,积极的一般预防目的就能够实现。客观而言,抽象危险犯虽然在一定程度上实现了从惩罚到预防的转换,体现出犯罪成立前移与处罚早期化等思想。但实际上,抽象危险犯在回应风险社会时只是将刑法对风险评价适度前移,在一定程度上减少了普通公众所承担的社会风险,并将这种风险以刑事犯罪风险的形式转嫁给风险制造者。然而,这种转换模式实际上只是体现出“量”的变化,风险的分配仍然是以普通公众为主,以风险制造者为辅。可以说,在抽象危险犯的模式下,矿产资源开发中的公害风险仍然是在开发者所面临的刑事犯罪追诉风险与普通公众所面临的实害后果风险之间摇摆,只是通过增强风险制造者所承担的刑事风险能够强化其在制造公害风险时的注意义务,但这一变化实际上并没有引入新的风险承担者。易言之,抽象危险犯模式下风险量的移转并没有打破现有的风险分配之简单结构。在另一方面,抽象危险犯的成立只要求证实行为人明知并实施了立法所预设的高风险行为即可,而对于行为人有无实害之预期与可能、危险与实害结果之间是否具有特定的因果关系,司法过程中往往都不严格考察。由此观之,引入抽象危险犯在一定程度上暴露出对于“刑罚万能论”和刑法(刑罚)的迷信,而这种思维在我国刑法学界中依然有较大的市场。事实上,刑法应被视为是保护社会稳定的重要手段,一旦刑法进行毫无节制的扩张,犯罪的评价逐步成为一种风险承担或责任转嫁的途径,而将危害公共福利的行为不分轻重纳入刑法范畴,对治理者来说,或许是最容易、最便捷的手段。当然,还有另一个现实问题需要我们做出前瞻。一旦我们在回应矿产资源开发公害问题时引入了抽象危险犯,那么,抽象性危险的标准应当如何确定,或者说,如何确定可行的入罪标准将成为司法实践中的难题。可以肯定,抽象性危险衡量标准的不确定性也必将对罪刑法定原则带来冲击。
3治理矿产资源开发公害犯罪的刑事政策进路
笔者认为,单一的抽象危险犯进路在回应矿产资源开发公害问题时更多地体现出理论上的“一厢情愿”,这一进路难以发挥出良好的治理效果。而确立治理矿产资源开发公害犯罪刑事政策的核心内容在于科学地分配风险、分散风险、扩张风险的承担主体,并将相关的制造或助推风险的行为独立入罪。当然,在扩大犯罪圈、严密刑事法网的同时应当体现宽严相济刑事政策,注意刑罚的适度轻缓化。
3.1风险承担主体之多元化
抽象危险犯论者主张将刑法对风险的评价阶段前移,以此来减少普通公众所承担的公害风险,而增加风险制造者所承担风险的比例。但这种转换模式实际上只是体现出“量”的变化,风险的分配仍然存在于矿产资源开发者与普通公众之间,原有的风险分配结构未发生本质的改变。而刑法理性介入风险社会中的风险分配,其所扮演的角色应当是推动风险分配的多元化在矿产资源开发者所面临的刑事犯罪追诉风险与普通公众所面临的实害后果风险之外引入新的风险承担主体并确立更多的风险类型。易言之,我们应当确保矿产资源开发中的公害风险在更多的主体之间来分配,由此形成风险分配的基本链条,并推动不同风险承担者之间的相互监督。笔者认为,除了矿产资源开发者与普通公众之外,需要引入的风险承担者还应当包括矿产资源开发的监督者、矿产资源开发的辅助人,并进一步明确合法的矿产资源开发行为在引发公害问题时也需要承担不利后果。不可否认,矿产资源开发中的风险承担应当以资源开发者为核心,其中,既应当包括不具备资质、未获得行政许可的非法开发者,同时也应当包括那些具备资质甚至是具有国有企业背景的合法的矿产资源开发者。只是目前来看,我国在处理矿产资源开发中的公害行为时,多数情况下是以开发者是否获得行政上的许可(是否取得采矿许可证)作为判断其犯罪是否成立的依据,最高人民法院于2003年颁布的《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中则对“未取得采矿许可证”的情形做出了细化。易言之,目前我国在矿产资源开发公害问题中承担刑事犯罪追诉风险的责任人是那些未获得采矿许可证的非法开发者,而具备合法资质的开发者并不需要对其在矿产资源开发中引发的公害问题承担刑事风险。具体而言,一旦矿产资源开发公害行为的实施人获得了采矿许可证,那么即使在开采的过程中有公害行为,由于有行政许可免责条件而不构成公害犯罪,这是我国立法上存在的一个缺陷。而破除这一立法缺陷,需要进一步明确风险分配的平等性立场,无论是合法的矿产资源开发者,还是非法开发者,都需要对其开发过程中的公害行为承担刑事风险;对于未取得采矿许可证的非法开发者引发的公害行为,可以将之作为从重处罚的量刑情节。此外,在矿产资源开发监管过程中,相关部门应履行监督检查职责,对矿产资源开发环境生态保护与治理恢复方案确立的治理恢复措施落实情况和矿山地质环境监测情况进行现场检查,并对违反相关法律、法规的行为及时制止并依法查处。对于在矿产资源生态环境保护与治理恢复监督管理中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,可以参照“环境监管渎职罪”将上述行为独立入罪,以此来强化矿产资源开发监管者所承担的刑事风险。当然,对于矿产资源开发中的相关辅助人而言,我们也应当通过刑事立法确定其在矿产资源开发公害问题中所承担的风险,即可能被刑事犯罪追诉的风险,这一问题,后文将进一步展开。
3.2不履行恢复治理义务行为单独入罪
目前,我国刑事立法并未对矿产资源开发中的公害行为作出特有的评价,易言之,矿产资源开发引发的公害行为目前难以被作为犯罪行为来惩处,考虑到风险社会公害治理与风险分配的现实需要,应当在推动风险承担主体多元化的同时,进一步将矿产资源开发中的公害行为独立入罪。此外,需要明确的是,相关部门规章针对矿产资源开发中的公害风险引入了恢复方案审查与保证金制度,以此来强化采矿权人在破坏生态环境后去积极履行环境、生态恢复义务,但这种“先破坏、后治理”的模式显然与风险社会下对风险控制与预防的“现实”立场相背离。同时,在法律实践中,一些采矿权人在缴纳保证金之后,对于环境生态治理恢复义务不屑一顾,以为其提交的保证金便可以成为其不履行治理义务、恢复义务的免责事由。事实上,由于矿产资源开发引发的公害风险转化为实害结果呈现出几何式放大效果,采矿权人所缴纳的保证金在多数情况下根本无法弥补实害结果所造成的经济损失,同时,收取保证金的国家机关也不一定利用保证金来恢复生态环境,因此,保证金制度绝不应当成为一种不承担刑事风险的免责事由。针对上述矿产资源开发中的现实问题,笔者认为,独立入罪的重点应当放在相关行为人破坏生态环境后拒不履行恢复义务的行为。具体而言,对于采矿者,应将“采矿权人未履行环境生态治理恢复义务或未达到环境生态保护与治理恢复方案要求(经验收不合格的),经国土资源行政主管部门责令限期履行恢复治理义务而拒不履行的”不作为行为独立入罪,并规定所应承担的刑事责任。此外,对于探矿者而言,应将“探矿权人在勘查矿产资源过程中遗留的钻孔、探井、探槽、巷道而未能进行回填、封闭,对形成的危岩、危坡而未能进行治理恢复,且情节严重的”不作为行为独立入罪,并规定所应承担的刑事责任。最后,对于矿产资源开发中相关行为人实施“扰乱、阻碍矿产资源生态环境保护与治理恢复工作,或侵占、损坏、损毁环境监测设施或者环境保护与治理恢复设施,情节严重的”,可以通过司法解释的形式明确其符合《刑法》第277条“妨害公务罪”的入罪标准,以此来保障矿产资源开发中相关执法活动的顺利进行。
3.3相关辅助行为应依法追责
追究相关辅助行为人的刑事责任也是有效分配风险的基本手段,可以克服传统刑法注重对直接责任人刑事制裁、忽视相关辅助性间接责任者的弊端。通过强调对明知型或疏忽型的服务商、辅助人、工具提供者进行制裁的确定性并注意制裁力度的合理把握,可以对矿产资源开发中相关辅助行为人产生威慑作用,并强化辅助行为人对直接的公害风险制造者的变相监督,进而科学地分配矿产资源开发中的公害风险。我国在依法严格惩治生产、销售有毒、有害食品犯罪问题时,对于明知他人生产、销售有毒、有害食品,而为生产销售者在资金、证明、场所、运输、存储、技术、广告等方面提供帮助支持的行为人,可以以生产、销售有毒有害食品罪的共犯论处。此外,2015年11月1日生效的《刑法修正案(九)》针对日益严重的网络犯罪,采取了辅助行为独立入罪的基本立场[15]。《刑法修正案(九)》规定,对于明知他人实施网络犯罪活动而“拒不履行网络安全管理义务的网络服务提供者”、“准备或为他人准备实施网络违法犯罪活动创造便利条件的行为人”、“帮助网络犯罪人提供互联网接入、网络储存及通讯传输的行为人”,应当依法追究其刑事责任。借鉴上述立法及司法解释,立法者或最高司法机关应当通过刑法修改或出台司法解释的方式将相关矿产资源开发公害风险的辅助行为依法追究其刑事责任。具体而言,在参与矿产资源开发过程中,对于明知或应当知道开发者或采矿人具有破坏生态环境的公害行为且拒不履行恢复治理义务的,仍然“为开发者提供资金帮助、账号、证明文件甚至是许可证件的;为开发者提供生产经营场所、设备的;为开发者提供运输、仓储便利条件的;为开发者提供生产技术、材料或辅料的”,应当以共犯论处并追究相应的刑事责任。同时,在司法实践中应遵循立法目的,准确把握共犯行为的适用标准。
3.4刑罚应适度轻缓
当然,在强调针对矿产资源开发公害问题应严密刑事法网的同时,我们还应当注重刑罚配置的科学化。刑罚配置科学化倡导宽严相济刑事政策,在治理破坏环境资源犯罪时针对不同犯罪主体、不同情节不应只强调刑罚的严苛性,同时也应推动刑罚的轻缓化与适度性,重视罚金刑与禁止令等非监禁性刑罚措施的科学应用。简言之,对于直接的矿产资源开发者所引发的公害风险,应当将之独立入罪,并考虑到其对生态环境的破坏程度,考虑其在恢复治理过程中的态度与意愿以及事后采取的补救措施,等等,依法对其定罪量刑。对于矿产资源开发公害行为的辅助人而言,我们在引入共犯或独立入罪的同时,还应当贯彻宽严相济刑事政策,对于确实属于帮助犯且未获得超过正常经营利益的行为人,可以综合考虑其他情节采取轻缓化的刑罚措施;对于适用缓刑或罚金刑不致产生再次危害社会的结果且更有利于行为人复归社会的,可以判处缓刑或单处罚金,并积极运用禁止令来限制行为人继续从事矿产资源开发中的相关辅助行为。
4结语
以风险分配为线索来观察当代社会,我们逐步认识到,科技的进步使得人类变革社会生活与改造自然环境的意愿与能力显著增强,风险在现代社会中以合法身份存在,成为塑造社会结构过程中强有力的“参与者”。面对不断涌现的、复杂多样的风险以及由此衍生出的实害结果,如何最大限度地实现风险预防,这对包括刑法在内的法律制度体系提出了新的挑战。值得注意的是,目前刑法理论界对于风险社会的理解仍可能具有其片面性,部分学者对风险社会理论的认识往往是受制于刑法学的知识话语结构之间而不能自拔。而作为保障法、事后法,刑法所规制的乃是社会最不能容忍的危害行为,因此,在积极回应社会风险防控问题时,盲目地将传统的刑法思维(抽象危险犯)移植到风险社会下将会只有“治标”的表象,难以产生“治本”的效果[16]。可以肯定,在风险社会面前,如何有效预防风险、减弱风险,形成合理的、具有正当性的风险分配格局,这将成为全世界所共同面临的新课题,更是人类所面临的全新挑战。
参考文献
[1][德]乌尔里希?贝克.风险社会[M].何博闻,译.南京:译林出版社,2004:64.
[2][德]乌尔斯?金德霍伊泽尔.安全刑法:风险社会的刑法危险[J].刘国良,编译.马克思主义与现实,2005(3):38.
[3]林丹.乌尔里希?贝克风险社会理论及其对中国的影响[M].北京:人民出版社,2013:7–8.
[4]周薇.公害犯罪的因果关系推定[J].河北法学,2012(7):160.
[5]王博.保护矿山地质环境促进矿区可持续发展国土资源部政策法规司司长王守智解读《矿山地质环境保护规定》[J].国土资源,2009(3):36.
[6]张明楷.“风险社会”若干刑法理论问题反思[J].法商研究,2011(5):84.
[7]张晶.风险社会下刑法功能化发展路径研究[J].江西社会科学,2012(5):172.
[8]郝艳兵,解永照.风险社会下刑法的提前保护[J].江西警察学院学报,2011(6):69.
[9]陈君.风险社会下公害犯罪之抽象危险犯[J].北京理工大学学报:社会科学版,2014(3):121.
[10]高巍.抽象危险犯的概念及正当性基础[J].法律科学,2007(1):71.
[11]郭浩,李英兰.风险社会的刑法调适以危险犯的扩张为视角[J].河北法学,2011(4):125.
[12]张红艳.风险社会中公害犯罪之刑法规制以抽象危险犯理论为切入点[J].中州学刊,2009(5):104.
[13]李洁.风险社会的刑法立法期待[N].检察日报,2011–11–09(03).
[14]陈晓明.“风险社会”之刑法应对(J).法学研究,2009(6):54.
[15]周光权.《刑法修正案(九)》(草案)的若干争议问题[J].法学杂志,2015(5):80.
[16]卢建平.风险社会中的刑事政策与刑法[J].法学论坛,2011(7):25.
浏览量:2
下载量:0
时间:
礼貌原则是人类行为的基本原则之一,是人类交际的一个重要特点。下面是读文网小编为大家整理的礼貌原则议论文,供大家参考。
摘要: 礼貌是人类文明的标志,是国际商务信函中不可忽视的语用原则。商务信函中的礼仪不仅有助于提高工作场所的生活质量,形成最佳职员道德,树立公司形象,而且对创造利润起着重要作用。尤其在当前国际贸易越来越激烈的情况下,懂得国际商务礼仪越来越重要。为了实现达成商务合作的目的,需要遵循礼貌原则,使之语气委婉,措辞得当有助于双方在平等互利的基础上建立贸易关系。然而不同文化中的不同礼貌原则是商务信函中做好生意不可缺少的注意事项。
关键词:商务信函;礼貌原则; 文化差异
Abstract: Courtesy is the symbol of human civilization,and this is pragmatic principle which has to be followed in international commercial correspondence. Business etiquette is based on the theory that good manners are cost-effective because they not only increase the quality of life in the workplace, contribute to optimum employee moral, and embellish the company image, but they also play a major role in generating profit. An atmosphere in which people treat each other with consideration is obviously one in which a customer enjoys doing business. Also ,most importantly, a company with a well-mannered high-class reputation attracts—and keeps—good people. In order to be contribute to establish relations with two sides on the basis of equality and mutual benefit, It must follow the politeness principle ,tone and phrase your comments tactfully. Yet , different politeness principles in different cultures are indespensible for conducting successful in commercial correspondence.
Key words:Business letter; politeness principle;culture difference
一、引言
21世纪是经济日益全球化的世纪,中国与世界各国间的贸易往来愈加频繁,国际贸易事业发展迅猛。但随着科学技术的发展,商务信函在中外企业的沟通中发挥着重要的作用,它比口头交际更准确、更有说服力、更经济、更有效率(发送信息给更多的人),也更正式。“一封好的商务信函,可以带来截然不同的效果,使你所要表达的意思焕然一新,给对方深刻的印象,是您的职业道路畅通。一封彬彬有礼的商务信函能够直接影响贸易双方关系,能帮助企业树立职业道德形象,能促进贸易双方合作进程。通常,商务信函撰写适合采用简单易懂的词汇。不同文化背景的人进行交际的过程是跨文化交际。不同的民族有着不同的历史背景、风俗习惯、风土人情和文化传统,因此,在书写国际商务信函时必须了解本国与异国的民族文化差异,并设法使这些差异在书写过程中消失,同时在目标与中找到准确的词语。
二、商务信函中的写作原则
商务英语信函作为国际国际沟通的重要方式,在写作时务必要精心准备。Bobby D.Sorrels在《Business Communication Fundamentals》一书中总结了6个C的原则,即:“简洁,准确,清楚,文采,体谅及连贯。”在此基础上,国内的学者也对其进行了补充和完善。2001年以陆墨珠,庒学艺和周耀宗为代表提出了今天普遍认可的7C原则。即礼貌原则(Courtesy),清楚原则(Clarity),简洁原则(Conciseness),正确原则(Correctness),具体原则(Concreteness),体谅原则(Consideration),及完整原则(Completeness)。其中,商务英语写作中礼貌原则构成了商务沟通技巧中的原则基调,是商家最主要、最锐利的武器之一。英国语言学家Geoffrey Leech 等人提出礼貌原则(Politeness principle),认为在所有语言交际中,说话人和听话人之间应尽量地表示礼貌(maximize the expression of polite beliefs)和尽量减少不礼貌的表达方式(minimize the expression of impolite beliefs)。这一原则对商务英语写作具有特别重要的意义。在吸收Grice研究结果的基础上,Leech在《语用原则》(Principles of Pragmatics)一书中系统的提出了“礼貌原则”理论。认为礼貌原则应该包含(1)策略准则(Tact Maxim):让对方受损最小,受恩最大;(2)宽宏准则(Generosity Maxim):让自己受益最小,受损最大;(3)赞誉原则(Approbation Maxim):尽量少贬低对方,尽量多自己;(4)谦虚准则(Modesty Maxim)(5)一致准则(Agreement Maxim):尽量减少对方的分歧,尽量增多和对方的一致;(6)同情原则:尽量减少厌恶对方,尽量扩大同情对方。然而Brown&Levinson也表示,礼貌原则具有一些普遍性。在众多的礼貌原则中,Lakoff提出了说话人可以遵守的三种不同的礼貌原则:第一,不要强求人;第二,给对方留余地;第三,增进相互之间的友情。
三、不同文化的礼貌原则
不同语言的礼貌原则是有差异的,顾曰国教授提出汉语言文化礼貌原则中有尊重(Respenctfulness)、谦逊(Modesty)、态度热情(attitudinal warmth)和文雅(refinement)等四个方面,1992年又提出汉语文化的礼貌原则是:(1)贬己尊人准则:顾曰国教授认为中国式礼貌的最大特点是”夫礼者,自卑而尊人”。这条准则指谓自己和自己相关的事物时要“贬”和“谦”,指谓听着或与听者相关的事物时要“拾”和“尊”。(2)称呼准则:这一准则指人们出于礼貌,在相互称呼时要按“上下有义,贵贱有分长幼有序”的传统来体现人际交往中的社会关系。(3)文雅准则:在汉文化中“彬彬有礼”被认为是懂礼貌、有教养。其基本内容是“选用雅语,禁用秽语,多用委婉,少用直言”。避免提及使人不愉快或难堪的事物。(4)求同准则:指注意对方的身份和社会地位,尊重对方的“面子”,使交际双方在诸多方面力求和谐一致。当不得不批评别人或发表不同意见时,可以采取:“先礼后兵”,“先褒后贬”策略。(5)德言行准则:指在行为动机上尽量减少他人付出的代价,尽量增加他人的益处;在言辞上尽量夸大别人给自己好处,尽量少说自己付出的代价。这些礼貌原则在商务信函中对中国人从事国际贸易也具有指导意义。中国人觉得自尊是一种礼貌,而西方人则认为是一种不诚实,因而在交往过程中难以沟通,甚至造成误解,因此更需注意不同语言文化间的语言表达方式。在商务信函的写作中,讲究礼仪的原则,说话不可随意冒犯他人,要尊重不同文化中人们的语言习惯。例如通常,如何向商务伙伴传递坏消息,在美国,一般是通过间接的方式、委婉的语气、积极的意义的词语来表达。法国人、英国人、德国人一般都用直接的方式;而像日本、中国这样高语境文化则讲和谐、重面子,方法间接委婉,拉丁美洲避免传递坏消息。在不同的文化中,表示礼貌的方式方法,以及人们的判断标准都具有差异性。西方人对于赞扬,一般都以“thank you”表示接受,她们认为,欣然接受对方的赞扬可以避免损害对方的积极面子,因而是礼貌。而对于我们中国常常会用:“哪里、哪里”,“过奖了”,“差远了”等来应答表示被夸奖人的谦虚。可见西方国家重视个体观念、独立精神,这种概念包括个人的自由、权利、个人的独立。
四、结语
在日益激烈的国际贸易竞争中,商务信函不仅是实现沟通的媒介,也是建立友谊、吸引客户的手段。“君子不失于色于人,不失口于人”的古训,意思是说,有道德人待人应该彬彬有礼,不能态度粗暴,也不能出言不逊。礼貌待人,使用礼貌语言,是我们中华人民的优良传统。礼貌还是人类交际中言语谦恭、得体的表现。随着社会的发展变化,由于不同社会文化传统互相影响,礼貌必然不断改变。语言的礼貌包括有分寸、有礼节、有教养、有学识,要避隐私、避浅薄、避粗鄙、避忌讳,概括“四有四避”。因此,在商务信函写作中,遵循礼貌原则,做到及时回函,语言得体尊重对方,不卑不亢,保持良好的礼貌而高尚的心态认真写作,从而保证商贸活动顺利有效地进行,对促进社会主义精神文明建设有重要的理论意义和现实意义。从不同国家商务信函中开头和结尾的例子中可以看出:美国注重高效率和快速行动的文化特征,阿拉伯的信件反映了注重身份、地位、关系和好客的文化特征;日本的信件反映了谦逊,礼貌,间接和关系等文化特征。我们应该充分注意文化对商务英语写作的影响以及礼貌原则。
参考文献:
[1]柯静,王绪论:《商务英文信函中礼貌原则的运用》[J]《商场现代化》,2007-12,(527):182-183
[2]黄亚兰:《礼仪在商务拜访中的重要作用和技巧探析》[A]
[3]王旎铌:《浅谈国际商务英语函电中的礼貌原则》[J].铜仁学报学院学报2011(2):98-99
[4]高东军:《中英礼貌原则及礼貌用语的文化差异》[A].洛阳理工学院学报2009-10(5):8-9
摘要:本文介绍了Leech的礼貌原则,并试图用例子阐明礼貌原则的六大准则在商务沟通中的应用,以揭示礼貌原则如何有助于提高商务沟通技能,促进商务活动能够更加顺利地得以进行。
关键词:礼貌原则;商务沟通
一、 前言
随着经济全球化,跨国商务活动日益频繁,国际贸易的竞争越来越激烈。语言架设了人类进行沟通的桥梁,商务活动离不开语言交际活动。商务语言运用得得当与否,往往直接影响到商务沟通的成败,直接影响到经济利益。因而,在商务沟通中如何得当地运用商务语言,在激烈的竞争中抓住商机,实现既定经济目标,显得颇具意义。为此,在商务沟通中,交际双方都会尽量遵循礼貌原则,以便促成商务合作,在营造友好的谈判气氛同时,不卑不亢地最大程度地追求并实现各自的经济利益。
二、礼貌原则综述
美国语言学家Grice(1975)指出,人们在言语交际中为了使会话得以顺利进行,都会遵循合作原则。但是,人们在现实交际中往往会不遵守,甚至刻意违反合作原则。为了解释此类现象,英国语言学家Geoffrey Leech在吸收了Grice提出的"会话含义"(及言语交际的 "合作原则"的基础上,经过不断地推断验证,1983年在他的《语用学原则》一书中提出了 "礼貌原则"理论,用以补充和完善Grice的合作原则。他认为,在言语交际过程中,说话人和听话人之间应尽量地表示礼貌,并且尽量避免使用不礼貌的表达方式。在商务沟通中,交际双方更应该遵循礼貌原则。这有助于双方建立良好的合作关系,从而促进贸易合作。
Leech的礼貌原则包含了六项准则,每个准则下又包括了两个次准则。具体如下:(1)得体准则(Tact Maxim):尽量少让别人吃亏(minimizing the cost to the others),尽量让别人多得益(maximizing the benefit to the others)。(2)慷慨准则(Generosity Maxim):尽量少让自己得益"minimizing benefit to self),尽量多让自己吃亏(maximizing cost to self)。(3)赞誉准则(Approbation Maxim):尽量少贬损别人(minimize dispraise of other),尽量多赞誉别人(maximize praise of other)。(4)谦逊准则(Agreement Maxim):尽量少赞誉自己(minimize praise of self),尽量多贬损自己(maximize dispraise of self)。(5)一致准则(Agreement Maxim):尽量减少双方的分歧(minimize disagreement between self and other),尽量增加双方的一致(maximize agreement between self and other)。(6)同情准则(Sympathy Maxim):尽量减少双方的反感(minimize antipathy between self and other),尽量增加双方的同情(maximize sympathy between self and other)。
三、礼貌原则在商务沟通中的运用
在商务沟通中,交际双方遵循礼貌原则,处处为对方考虑,保留对方面子,可以促进商务合作在友好融洽的气氛中进行。下面将以实例阐明礼貌原则六大准则在商务沟通中的具体应用,及其所能产生的交际效果。
3.1 得体准则的运用
( 1 ) I would be pleased if you could lower the price.贵方若能降低价格,我们将非常高兴。
( 2 ) I would be pleased if you should ship the goods as soon as possible.你方若能尽快发货,我们将非常高兴。
在以上例子中,说话者运用模糊表达"I would be pleased if",礼貌地向听话人提出他的请求。如果没有运用上该模糊表达,说话者提出的请求会让对方感到被施加压力,行动自由受到限制。听话者会觉得他接下来的行动是出于说话者的要求,是应说话者需要去采取行动,显得受制于人。而加上"I would be pleased if",就可以避免使听话者产生上述感受。说话者巧妙地说 "如果你能...,我将非常高兴。",显得是有求于听话人,让他感觉受到重视与尊重。说话者巧妙地"尽量少让对方吃亏",这遵循了礼貌原则的得体准则,同时也为实现自己的交际目的铺平道路,让对方心平气和最大可能地接纳自己的想法。
3.2 慷慨准则的运用
(3)Please do not hesitate to contact me when you need any further information.若还需要任何信息,请务必告知我们。
(4)When any of the items illustrated in the booklet interests you, please do not hesitate to let us know. 宣传册上有任何您感兴趣的产品,请务必让我们知道。
在上面两个例子中,说话者使用when引导的从句让听话人获得了最大的作决定的自由,让对方感觉自己不受约束,听得舒服,行动也自由。说话者向对方表示他可以提供任何(any)对方需要的信息或产品,显得"尽量多让自己吃亏,少让自己得益",遵循了礼貌原则的慷慨准则。慷慨原则的运用,能给对方留下好印象,让对方感受到自己的需求随时都可以得以满足,有利于取得听话者的信任,有效促进了商务目的的实现。
3.3 赞誉准则的运用
(5)Your price is a little bit high. 你方的价格有点偏高。
在以上例子中,说话者使用了a little bit(有点) ,削弱了对对方价格的否定程度,挽救了对方的面子,也就使得听话人在心理上和在面子上都比较容易接受。说话者"尽量少贬损别人",正是遵守了赞誉准则。直接批评对方的不是,很容易使得双方的交谈陷入尴尬的局面。赞扬准则的使用可以有效地缓解这种情形。每个人都有渴望得到别人认同的心理,多多少少都会喜欢别人的称赞,因此,恰当的使用赞誉的言辞可以在满足对方心理需求的同时,赢得对方的好感和信任,从而促进商务沟通的成功。
3.4 谦逊准则的运用
(6) We regret to bring you so much inconvenience. 很抱歉,给您带来这么多不便。
在该例子中,说话者强调自己给对方带来so much inconvenience(这么多不便),这是在"尽量少赞誉自己,多贬损自己",遵循了谦逊准则,这样可以更容易博得听话者的理解与包容。适度的贬损自己,还可以降低别人对自己的抵触心理。反之,过多的赞誉自己,夸夸其谈,吹嘘自己,会给对方形成难以信任的印象,不利于双方业务关系的建立。
3.5 一致准则的运用
(7)I do believe that the quality of your shoes is good, but unfortunately your prices appear to be on the high side. 我相信贵公司的鞋子品质优越,只是价格似乎有所偏高。
在该例子中,说话者先使用"I do believe"(我确实相信)强调他认同对方鞋子的质量没有问题, "尽量增加双方的一致",也同时"尽量减少双方的分歧 "。说话者巧妙地使用了"but" "appear to be" 来削弱对对方价格的否定程度,使得听话人在心理上更易于接受。这恰恰符合了人们渴望得到别人认可的心理,有利于沟通的有效顺利进行。
3.6 同情准则的运用
(8)We are terribly sorry to hear that you have had trouble with your new machine.听说贵公司的新机器出了点问题,对此深表遗憾。
(9)Much to our regret, we have to cancel our order for this good.很遗憾,我们不得不取消订单。
在例(8)中,说话者使用"We are terribly sorry"(很遗憾/抱歉)"尽量增加双方的同情", 对对方产品出现问题表示了自己同情,让听话人能深深体会到说话人对自己的理解,这可以拉近双方的距离,促进商务沟通的进行。在例(9)中,说话人使用"Much to our regret"(很遗憾)"尽量减少双方的反感",毕竟是要取消订单,对交易双方来说都是不乐意的事,说话人这么说可以让对方感到他本人也是不乐意的,以便取得对方的理解,大大程度上削弱了彼此的"反感"。从以上例子可以看到,同情准则的适当使用,可以说是双方沟通的润滑剂。
四、结束语
Leech的礼貌原则在商务沟通具有重要的意义。在商务沟通中交际双方遵循礼貌原则,以对方为中心,能为对方设身处地地考虑,这样才能保证交际的顺利进行。礼貌的商务语言可以使对方感受到说话人对其观点、权利的重视,有助于迎合对方心理,从而能促进愉快和谐的商务沟通的进行,促成和扩大商贸往来。从事商务活动的人员若能在掌握商务业务知识的基础上,熟练和恰当地运用礼貌原则,可以有效地提高他们的商务沟通技能,促进他们的商务交际更加顺利地进行。
参考文献:
[1] Leech, G.. Principles of Pragmatics[M]. London: Longman, 1983.
[2] 何兆熊. 新编语用学概要[M]. 上海:上海外语教育出版社,1999.
[3] 尹小莹.外贸英语函电.[M],西安文通大学出版社,1997.
浏览量:4
下载量:0
时间:
“人权刑法”是继“国权刑法”、“民权刑法”之后,刑法发展的新阶段。“人权刑法”以保护人权为基本理念,代表着我国刑事立法和刑法理论研究的新的发展方向。下面是读文网小编为大家整理的刑法毕业论文,供大家参考。
摘要:在我国经济的不断进步和发展及城市化进程不断加快的时代背景下,各种工业和城市污染问题也越来越突出。当前,超标排水、排气、排污、重金属污染等破坏生态环境的现象,给人们的正常生产生活带来了严重的影响。为了及时采取有效措施,打击环境犯罪,用法律途径惩治环境犯罪行为,促进我国社会生态环境质量水平的不断提高,进一步完善我国环境犯罪的刑罚迫在眉睫。因此,本文将在分析当前我国环境犯罪相关刑法存在问题的基础上,对完善环境犯罪刑法做进一步的研究,以为打击、惩治环境犯罪提供充足的法律依据。
关键词:环境犯罪;刑法;问题完善
生态环境是人类社会赖以生存和发展的必要保障,然而当前人类对生态环境的不断破坏已经给社会的正常生产生活带来了严重的威胁。进一步完善环境犯罪相关刑法,既能充分发挥刑法在惩治违法犯罪行为方面的教育、震慑、惩治作用,又有利于帮助人们树立环保意识、规范环境保护行为。然而当前我国相关的环境刑法还不完善,其作用发挥的还不够彻底。因此,研究如何进一步完善我国环境犯罪的相关刑具有重要意义。
一、完善我国环境犯罪刑法的重要性
随着人类社会的不断进步和发展,生态环境问题越来越成为人们不可回避的重要课题。由于人类前期的对生态环境的不断索取和破坏,导致当前雾霾、全球变暖等环境问题严重威胁着人类赖以生存的家园,使得很多国家纷纷走上了通过立法来打击环境犯罪的路子。因此,完善我国环境犯罪刑法是保护我国当前生态环境的必然选择。我国改革开放以来,工业化程度的不断提高也带来了日益突出的环境问题。为了促进我国社会经济的长期稳定可持续发展,我们必须采取及时有效的措施来改善当前生态环境。近年来,国家提出了一些环保策略,对改善生态环境有所帮助但效果有限,导致我国的生态环境仍然在不断恶化,环境污染问题正逐步由城市向农村扩展,污染程度也在不断加大。研究表明,生态环境破坏给我国的经济带来了严重的损失,水土流失、酸雨等环境问题的不断加剧给人们的正常生产生活也带来了越来越严重的影响。在这样的时代背景下,要想有效的保护生态环境,控制环境犯罪行为,离不开环境犯罪刑法的不断完善。特别是针对当前我国现行环境保护环境相关法律中存在的系列问题,进一步促进我国相关刑法的完善已经迫在眉睫。
二、当前我国环境犯罪刑法中存在的问题
(一)保护客体、保护范围不明确
在对我国当前环境犯罪相关法律调查和研究的基础上,发现当前我国法律中对环境犯罪的客体的界定十分不明确,有时甚至存在无法确定环境犯罪客体的现象。造成这一现象的原因离不开传统的立法模式,由于当前我国相关环境犯罪的刑法立法仍然采取传统的立法模式,而环境犯罪又具有一定的独特性,最终导致环境犯罪客体界定模糊的问题。此外,我国环境犯罪的保护范围也不明确,我国当前的环境犯罪刑法虽然对常规的环境违法行为做了相应的规定,然而却对水土流失、噪音污染、非建筑引发污染等新的环境问题没有做出明确的规定,导致在处理一些环境犯罪行为过中出现无法可依、无章可循的问题。
(二)归责不科学
当前我国的环境犯罪刑法对环境犯罪的归责方面存在不科学、不合理的现象,并缺乏有效的追责机制。虽然我国社会各界对环境犯罪行为都普遍持有一种批判的态度,然而对环境犯罪的惩治方面仍然存在低限度处罚的问题,甚至对于一些环境破坏行为就采取警告、行政处罚、经济制裁等措施一了了之,而没有严格的明确责任。这些现都,不利于保护我国当前的生态环境,反而为一些个人和企业进一步破坏生态环境带来了可乘之机,必然会导致我国的环境问题和环境犯罪行为的不断加剧。
(三)对环境危险犯规定不足
一般而言,对环境造成的实际危害结果是当前我国现行环境犯罪法律来界定环境犯罪行为的必要条件,然而由于环境犯罪具有持续时间长、行为持久性等特点,必然导致以此来惩治环境破坏行为不但根本无法起到预防和惩治环境犯罪的刑法立法目的,而且还会对人类的生产生活及赖以生存的环境造成不可扭转的影响。当前,我国这种事后处理的环境犯罪刑法模式使得刑法预防和惩治环境犯罪方面的作用无法充分发挥。因此,进一步完善环境犯罪刑法对环境犯罪危险犯方面的规定,明确环境犯罪的范围具有十分重要的意义。
(四)立法不完善、可操作性差
在充分调查和研究当前我国现行环境犯罪刑法的基础上,发现当前我国现行的环境犯罪刑法将环境犯罪行为和妨害社会管理秩序行为同等对待处理,这根本无法满足打击和惩治环境犯罪的实际需求。从本质上而言,环境犯罪行为和妨害社会管理秩序行为之间存在着较大的差异,环境犯罪对社会带来的影响在某种意义上而言要比妨害社会管理秩序对社会带来的影响更大、更深远。因此,当前我国现行环境犯罪刑法中这一规定根本无法体现对环境犯罪的惩治决心和重要威慑力,导致对环境犯罪的处理可操作性差。此外,当前我国环境犯罪刑法对一些环境犯罪行为的相关罪状存在描述迷糊、界定不明确等一些纰漏和问题。
三、完善我国环境犯罪刑法的相关思路
(一)进一步明确界定保护客体及保护范围
为了进一步改善我国当前环境犯罪刑法中存在保护客体、保护范围界定模糊的现象,完善我国环境犯罪刑法首先要明确界定犯罪客体和保护对象,才能充分发挥我国环境犯罪刑法在保护当前生态环境方面的重要职能和有效作用。其次,完善我国环境犯罪刑法还要进一步扩大对环境保护的范围,特别是针对随着社会发展而不断出现的新的破坏环境的问题。环境犯罪刑法只有,不断的从保护生态环境的层面寻找新的突破口,才能够真正的发挥保护生态环境的目的和有效性。
(二)明确环境犯罪的相关责任
当前我国社会存在环境问题不断突出,一些个人和企业环境破坏行为和环境犯罪屡教不改,部分社会个人和群体对生态环境保护意识淡薄。这些现象的存在与环境犯罪刑法打击力度不够、归责不明确之间存在直接的关系,导致我国环境犯罪刑法根本无法充分的起到预防和惩治环境犯罪的作用。因此,我国环境犯罪刑法必须进一步明确对环境犯罪的相关责任,加大对环境犯罪的打击和处罚力度,只有这样才能够真正的起到预防和惩治环境犯罪行为的效果。
(三)增设危险犯的规定
危险犯,即“以行为实施的危害行为造成法律规定的发生某种危险结果的危险状态作为既遂标志的犯罪。”当前,我国现行环境犯罪刑法中没有对危险犯的相关规定,而增设对危险犯的规定可以有效地预防以破坏结果来规定犯罪而带来得对环境破坏不可扭转的损失。在我国环境犯罪刑法中增设危险犯的规定,能充分发挥刑法对环境犯罪的预防作用,可以在环境破坏最终结果发生前采取有效的措施对环境破坏行为进行遏制,以达到达到惩治环境犯罪的目的。
(四)设置独立立法体例
通过对当前我国环境犯罪刑法中存在问题的分析,发现当前我国并没有对环境犯罪设置独立的犯罪类型,而将环境犯罪与妨害社会管理秩序罪混为一体,这必将会影响环境犯罪刑法对环境犯罪的打击和惩治力度。因此,我国必须采取对环境犯罪独立立法的相关措施,基于环境犯罪的本质及特点出发,通过独立立法来加大环境犯罪刑法的威慑力和法律效力,以充分发挥其在保护生态环境方面的重要作用。总而言之,环境犯罪刑法是保护生态环境的有效途径,针对当前我国现行环境犯罪刑法中存在的系列问题,我们必须不断的完善环境犯罪刑法才能够应对随着社会不断发展而出现的环境问题,才能真正的起到提高人们环保意识,打击、惩治环境犯罪行为的重要目的。
[参考文献]
[1]李立明.目前我国环境犯罪刑法的现状及其研究对策[J].上海财经学院,2013,13(09):116-126.
[2]张文丽.分析我国环境犯罪立法完善的重要性[J].江苏经济管理学院,2011,13(05):118-125.
[3]王关媛.我国环境犯罪的几个基本问题[J].吉林财经学院,2012(07):120-126.
[4]徐梅玉.我国环境犯罪刑法的着力点论析[J].湖北工商学院,2012,13(11):119-124.
[5]李立旺.我国环境犯罪刑法完善的有效途径探讨[J].浙江经济学院,2011,11(15):132-136.
一、公民个人信息安全问题概述
(一)公民个人信息的基本概念
从基本概念进行分析的话,首先,个人信息的主体是公民,根据我国宪法规定,凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国的公民,国家尊重和保障人权,任何公民享有宪法和法律规定的权利,同时必须履行宪法和法律规定的义务。通过法律规定我们可以了解到,个人信息的主体并不仅限于居住在国内的中国公民,还包括获得中国国籍的外国人和无国籍人士,在这些人的个人信息权受到不法分子侵害时,一律享有我国刑法的保护。其次,关于个人信息的解读,各学派一直存在着争议,无论哪种观点,都没办法准确涵盖个人信息的全部。笔者认为,公民个人信息是公民个人所拥有的,能够直接或间接的识别本人的特定资料所反映出的内容。如姓名、性别、年龄、身高、体重、肖像、身份证号码、职业、教育状况、联系方式、家庭背景等等和本人人身密切相关的信息,还包括着隐私范畴内的如既往病史、财产收入等信息。与此同时,对于个人信息的定义,还需要根据社会的发展,在日后的立法过程中进一步完善。
(二)公民个人信息的法律属性
在公民个人信息的保护中,其法律属性一直颇具争议,成为法学界研究的重点。就目前来说,关于个人信息的法律属性,主要有三种观点:一是所有权学客体说,他们认为个人信息具有实际利用价值,所有者对其具有支配权,可以作为商品买卖出售,从而为信息的所有者带来经济上的收益,具备财产属性,因此被列入所有权范畴;二是以隐私权客体说,认为个人信息属于个人隐私,个人隐私包含个人信息,在这方面美国是最早将个人信息纳入隐私范畴进行立法的国家,比如《隐私权法》和《联邦电子通讯隐私权法案》中对个人信息都有详尽的保护措施;三是人格权客体说,将个人信息划分到人格权中,认为保护公民的个人信息安全就是维护公民作为人最基本的尊严,体现的是公民个人的人格利益,因此应该受宪法和其他法律的严格保护。
(三)公民个人信息与相关概念的区别和联系
公民的个人信息涉及内容较广,和很多专有名词的概念都有着相似之处,通过分析,笔者主要将目光集中在个人隐私上面。个人隐私指私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护,不被他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开。比如我国在《侵权责任法》中明确规定:“未经公民许可,公开其姓名、肖像、住址和电话号码”以及“私拆他人信件,偷看他人日记,刺探他人私人文件内容,以及将他们公开”等行为,都属于侵犯公民的隐私权。由此可见,个人隐私大多是公民不希望被外人所知的、敏感的信息,而个人信息不仅包括禁止他人干涉的敏感信息,还包括可以向大众公开的信息。因此,个人信息与个人隐私是两个相互交叉,又在外延方面相互区别的名词概念。就对公民的立法保护工作来说,个人信息的保护比个人隐私的保护更加全面。
二、公民个人信息安全的法律保护现状
(一)公民个人信息安全受侵害的具体表现
当今社会,互联网的使用,让人们的生活被手机、电脑等各种电子产品包绕,在这种大环境下,人们在从事购物、交友、出行、入住宾馆等各种社会活动时,很多情况下都会将自己的个人信息告知与商家,进行登记,这就造成了个人信息泄露的可能和隐患。对于商家而言,信息就是资源,信息就是商机,那么利用信息进行违法犯罪的活动就应运而生了。一些机构疏于管理再加上一些不法分子的违法犯罪行为,致使我国公民信息泄露的情况非常严重,大量兜售车主房主信息、大学毕业生应聘人员信息、商务人士信息、患者信息、电信用户信息的现象在社会上层出不穷,一些商家将自己搜集到的客户信息进行出售,甚至形成了一个新兴的“信息倒卖”产业。商家利用这些信息进行推销,违法犯罪分子利用这些信息进行诈骗,甚至通过“人肉搜索”对当事人进行名誉侵害,通过某些编程窃取网银密码盗取用户存款等等,这些行为已经严重影响到人们正常的工作和生活,应当给予严厉的打击和制裁。
(二)现有法律对公民个人信息安全的保护
宪法、民法、行政法和刑法是构建我国法律框架的四个关键部位,对于公民个人信息安全保护的相关法律法规,也应该由这四个方面进行分析。首先是国家的根本大法———宪法明确规定:“公民个人尊严不容侵犯,任何侵犯公民的行为都要受到法律制裁。”这一规定虽然没有出现“个人信息”的字眼,但个人尊严与个人信息紧密相关,从此种意义上来讲,宪法对公民的个人信息安全提供了原则性的保护;其次是民法,对与公民的个人信息有关的姓名权、名称权、肖像权和荣誉权做出了相关的司法解释,任何人如果侵害公民的这四项权益,都将受到民法的制裁;另外,涉及公民个人信息保护的行政法近些年才开始颁布施行,有《居民身份证法》、《物业管理法》、《电信条例》等等;直到《刑法修正案(七)》的出台,才首次将侵害公民个人信息安全的行为定罪入刑,填充了我国刑法保护公民个人信息的空白。
(三)刑法保护公民个人信息安全的必要性
刑法作为法律的最底线,只有在其他法律都无效的前提下,才会实行刑事处罚,给予犯罪分子最沉重的打击。在我国现有阶段,对公民的个人信息安全的相关法律的制定还不到位,虽然宪法、民法以及行政法都对公民的个人信息安全保护有所涉及,但通过施行效果可知,宪法作为国家的根本大法,其中的法律条文尽是原则性的规定,没有触及到根本,仅仅提供了一些原则性的间接性的保护;民法虽然明确提出了对姓名权、名称权、肖像权以及名誉权的保护,但公民的个人信息涉及的内容远远不止于此,过于零散的法律规定,削弱了民法的可操作性,针对公民个人信息的犯罪行为得不到应有的制裁;行政法对于破坏公民个人信息安全的实施主体限制范围相对狭小,主要针对行政机关人员,而且处罚力度较小,不能对公民的个人信息提供全方位的保护。因此,加强刑事立法,对公民的个人信息安全保护有着显著的现实意义。
三、公民个人信息安全的刑法完善建议
(一)明确公民个人信息的概念和犯罪主体范围
要解决公民个人信息安全的刑事立法问题,首先要明确个人信息的基本概念和犯罪主体范围。现阶段,我国在这方面的刑事法律还不够完善,新出台的《刑法修正案(七)》中规定:“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员,违反国家规定,将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息,出售或者非法提供给他人情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”虽然指出犯罪对象是公民的个人信息,但同宪法、民法、行政法一样,没有对公民的个人信息做出具体的解释,不管是公开信息还是属于个人隐私的信息,在量刑规定中没有针对不同的犯罪情节做出清晰的界定,以至于不法分子得不到相应的惩罚。同时,在条文规定中使用“等”字,也让犯罪主体模糊化。为了避免法律上的漏洞,给犯罪分子以严厉的打击,明确公民个人信息的概念以及犯罪主体的范围,是当前完善刑法的重中之重。
(二)根据犯罪的行为和情节细致刑罚
《刑法修正案(七)》中,第七条增设了出售、非法提供公民个人信息罪及非法获取公民信息罪,根据刑法规定,区别本罪“罪与非罪”的界限就是情节是否严重。而根据我国的立法情况来看,当前并没有任何法律条文对情节是否严重划分出明确的界定范围。因此,在裁判过程中,对于“罪与非罪”就存在争论,司法机关必须根据案情酌情评判情节的轻重,给司法机关的案件处理带来不小的难度。如果出台的法律能够将犯罪行为细致量化,司法机关审判案件的压力将会大大减小,比如立法机关可以根据公民个人信息被出售的份额,或者非法提供公民个人信息所得利益对刑事处罚的幅度进行划分,份额由小到大对应犯罪情节由轻到重,相应的刑罚也会逐渐增加,尤其是给当事人带来重大人身或财产损失时,犯罪行为更不可姑息。如此一来,犯罪主体都能够得到与之犯罪情节相对应的惩罚,不会出现钻法律漏洞的现象,实现司法的公平性。
(三)构建立法司法执法部门工作一体化机制
在保护公民个人信息安全的过程中,必须要贯彻“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的基本要求。因此,首先从立法层面上讲,立法机关要深入社会调查,根据实际情况构建法律条文,尤其要充分听取群众的意见和建议,对于刑法的完善有着积极的现实意义;其次从执法层面而言,公安机关要严格按照法律规定处理对公民个人信息进行侵害的犯罪分子,绝不姑息养奸,让犯罪分子有机会逃脱法网;从司法层面来说,法院及检察院在裁定犯罪结果的过程中,要秉承公平公正的原则,给受害者一个满意的答复。同时,立法、执法、司法机构要互相监督,互相制约,才能有效打击此类犯罪。
(四)借鉴学习国外在公民个人信息保护方面的立法经验
在公民的个人信息安全保护中,不仅要完善刑法,宪法、民法、行政法都要同时完善,只有构建完备的法律体系,才能为公民的个人信息安全提供坚实的堡垒。将来随着立法的逐步完善和条件的逐步成熟,借鉴国外的先进经验无疑是明智的选择。从立法模式上,笔者比较倾向于以德国为代表的统一交叉立法模式,制定专门的法律条案,对公民的个人信息进行整体归类,同时视情节轻重给予相应的处罚措施,避免了法律零散化带来的不便。
四、结语
综上所述,刑法作为保护公民个人信息安全的最后一道屏障,它的完善对于公民个人权益的保护有着极为重要的意义。对于刑法涉及到的“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员”,要切实做好法律宣传,对核心的工作人员做好监督工作。同时,有关部门也要加强对公民保护个人信息安全的宣传教育,只有提高公民个人信息安全自我保护的法律意识,才能从根本上遏制犯罪行为的产生。
浏览量:2
下载量:0
时间: