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摘要:监督过失作为一种新类型的过失犯罪形式,本质上是为解决在重大公害类过失犯罪中负有监督或管理责任的行为人的刑事责任。为避免监督过失责任被任意扩大适用,必须明确该种责任的构成要件。当符合几种特定情形时,应排斥监督过失的适用。
关键词:监督过失;构成要件;适用限制
一、引言
20 世纪后半叶以来,科学技术进入了一个新的高速发展期,各种科技成果被研发出来并广泛应用于生产领域,在促使社会生产力显著提高的同时,其所创造出的巨大财富大大满足了民众的物质生活需要。但是,科学技术本身即是一把双刃剑,如果应用不规范不谨慎,则极易引发各种社会风险,导致各种灾害事故。近年来,随着工业化进程的加快,我国也开始步入重大恶性事故高发的风险社会时代,食品药品事故、煤矿事故、火灾事故、医疗事故、环境污染事故等频繁发生,危害巨大。考察可以发现,这些重大事故的发生是多方面原因共同引发的:首先是直接作业人员或从业人员,他们违反注意义务的过失行为往往是导致事故发生的直接和主要原因;其次是在生产或作业过程中负有监督或管理义务的人员,他们负有监管职责但却怠于监督、不善管理甚至错误监管,其本身也是可罚的过失行为。但以往,过失犯的刑事责任,多数情况下仅仅论及惹起直接结果的行为人(直接行为人)的责任,而不涉及负有监督义务的行为人的责任。显然,这种“地位越高,离现场越远,越没有责任”的现象是不正义的,不但使对结果负有责任的人逃脱了制裁,而且最终不利于防范和遏制类似风险事故的再度发生。
基于实践和抗制社会风险的需要,近期,刑事司法实务中出现了一种新的倾向:在诸如重大火灾、环境污染、食品药品公害事故、矿难等重大事故发生的场合,不单单要追究现场的作业人员、从业人员的过失责任,而且还要追究相应的监督者、管理者的过失责任。这种由监督者或管理者承担的过失责任即为“监督过失”。
二、监督过失的构成要件分析
(一)行为主体
监督过失应予承认,同时也需限定其存在的范围,首先即应对监督过失的责任主体加以限定。从国家有关的法律规定和我国的司法实践来看,监督过失犯罪的主体必须具有监督者或管理者的身份,一般主体不能成立。在简单的监督管理关系中,认定监督过失主体应非难事。但是,商业组织的高度发展和多重利益主体的存在使得监督管理关系的参加者众多,各自的法律地位有别,给确定监督过失的责任主体带来了很大难度,要想不枉不纵实非易事。为解决这一难题,有学者经过研究提出了确定监督过失责任主体的三个原则:第一,以法律法规为依据,凡是以法律成文形式明确规定哪些人员对于业务负有监督职能的,其理所当然地就应当成为监督责任的主体;第二,按照行业规则及劳动分工,具有相应的监督、管理职责的人员;第三,在具体的工作中,掌握实质的监督、管理权限的人员。根据上述原则,监督过失的责任主体只能是基于职务或业务活动而形成的监督者或管理者。
(二)实行行为
一般以为,实行行为是犯罪构成的必要组成部分,是认定犯罪的基础。对于过失犯,传统理论是否认过失的实行行为的,但近年来学界已基本承认过失实行行为的存在,并且其形式上也包括作为和不作为。
由此,监督过失的实行行为是否也应当包含作为和不作为呢?关于监督过失行为的性质存在以下几种观点:(1)不作为说。认为监督过失只能存在于不作为中;(2)作为说。监督者先前的行为,尤其在于其管理、监督过程中;(3)折中说。监督者行为有时是作为、有时是不作为,如危害发生之前的作为和危害发生之后的不作为。笔者认为,监督过失行为的主要表现形式是不作为,即负有特定监督或管理义务的监督人、管理人怠于履行监管职责或错误进行管理,并导致实际危害结果发生的行为。在认定不作为时,只有对结果的发生负有相当的作为义务的人,才可能承担监督过失的责任,即在不作为犯中,行为人的不作为具有侵害法益的现实危险性,与作为具有同等价值时,才能承担过失责任。
(三)注意义务
监督过失作为共同过失的种类,其犯罪的成立必须以违反了共同注意义务为前提。而且监督过失的注意义务不是预见到自己的行为直接惹起危害后果,而应采取措施规避危害结果的义务,而是预见到自己怠于监督或错误管理的行为会惹起具体作业人的过失行为,进而可能惹起危害后果,应当采取措施规避该危害结果的义务。由此,监督义务的注意义务的内容包括结果预见义务和结果回避义务。
在近现代刑法中,过失犯罪被规定为结果犯,一般要发生法律规定的特定危害结果才可以认定构成犯罪。基于此,一般过失犯罪的注意义务,应为尽力避免危害结果发生的义务,即结果回避义务。
监督过失注意义务的内容与一般过失犯罪的注意义务内容基本一致,但在监督过失情形下,由于危害结果的发生并非监督者的行为直接导致,因此,监督者的注意义务并非是直接对危害结果发生的可能性预见与回避,而是对被监督者的过失或其他不当行为的发生可能性的预见与回避。而由于被监督者的过失或其他不适当行为与危害结果有直接因果关系,监督者的过失行为与危害结果有间接因果关系,因此有学者认为,监督过失的注意义务具有双重性,包括直接注意义务和间接注意义务。对直接作业人不法行为的发生可能性的预见与回避是其直接注意义务,对危害结果的不安感与畏惧感是其间接注意义务。
(四)因果关系
在传统刑法理论中,犯罪不分故意、过失,皆要求实行行为与危害结果之间存在因果关系,监督过失作为过失犯罪的一种,自不能外。惟需注意的是,一般过失犯的因果关系是直接的因果关系,易于厘清和判断,但监督过失则由于被监督者行为的介入,即监督过失行为与结果的关系沟通必须以他人行为为媒介。因此,探究监督过失责任,则必须肯定监督者的过失行为与被监督者的行为共同导致危害结果,与结果间存在因果关系。
如前所述,监督过失行为的表现形态主要是不作为,但也不排除作为形式。在作为形态下,行为人通过积极主动的行为导致危害结果的发生,故此形态下的因果关系判断甚为明了,此不赘言。在不作为形态下,监督过失的因果关系又因不作为的形态不同而有区别。在纯正不作为犯情形下,要求监督者履行特定监督或管理义务而行为人却违反,进而引发犯罪,其依据已明确,因果关系判断甚为明确。在不纯正不作为犯情形下,其因果关系的判断只能是“如果采取了妥当的避免结果的措施的话,就能避免危害结果”的附加条件的可能性判断#p#副标题#e#
三、监督过失的适用限制
现代企事业单位的组织机构异常复杂,监督者和管理者所处的地位和承担的职责多有差异,对责任事故的发生施加的原因力各有差别,因此事故中并非所有的监督者或管理者都成立监督过失,其范围应受到一定限制。
(一)犯罪行为导致损害的境域
考查可以发现,有些危害结果的发生是由于监督者的监督过失和被监督者的过失行为共同引发的,此时监督者应承担监督过失责任当无疑问。但是,实践中也存在监督者有监督过失,而具体作业或生产人员实施故意犯罪行为并最终产生危害结果,此时监督者还应承担监督过失责任就成为疑问。笔者认为,这种情境下监督者或管理者是不能成立监督过失犯罪的,理由是:第一,监督过失乃是过失犯类型之一,而过失犯的通说则认为过失犯必须是结果犯,即必须发生了构成要件的特定危害结果才可成立犯罪,且过失行为与危害结果间必须有因果关系。而此时监督者虽有监督过失,但是危害结果的发生是被监督者的故意犯罪行为所致,因此监督过失与危害结果之间不存在因果关系,不能成立过失犯;第二,从司法实践角度考量,现代企业规模日益扩大,监督者需要监督和管理的人员众多,当危害发生时,要求监督者和管理者对下属的超出监督范围的犯罪行为也承担责任,似有结果归责之嫌。
(二)无实质监督义务的境域
应该看到,组织机构内部业务分工的细化和职责划分的复杂化是企事业组织发展的当然结果。在公害事故发生时,一部分监督管理者对作业和生产负有实质的监督和管理义务,他们有能力也有必要防范危害结果的发生,因其不尽注意义务最终发生危害结果的,自然需要承担责任;但是也有的监督者和管理者基于分工而处于监督管理岗位,但对特定事故的发生仅具有形式管理义务,则其不能成立监督过失责任。
(三)适用信赖原则的境域
信赖原则是指在数个人参与行动,参与该行动的人具有足够的理由相信其他参与者会遵守规则、采取适当行动的场合,其他人有不遵守规则的不妥当行为,即便该行为和自己的行为一起引起了构成要件结果,也不能根据该结果追究自己的责任。信赖原则是大陆法系刑法理论中的重要原则,其功能是限制过失犯罪的范围和空间,在过失犯罪体系中具有重要的人权保障价值。但是,信赖原则能否适用于监督过失呢?对此,理论上存在肯定论和否定论的对立。肯定论者认为,监督过失作为过失犯的一种,本身即应遵循过失犯的一般限制,理应适用。持否定论的学者认为监督过失和信赖原则是相互矛盾的,因此应排除信赖原则的适用。对此,笔者赞同肯定论者的观点,毕竟在现代企事业单位中,监督者和管理者不必也不可能事必躬亲,其监督或管理义务的实现仍需依赖于实际的作业人员,由业务分工而产生的对具备相当技术和经验的作业人员的信赖是合理和必然的,基于此种信赖自应阻止监督过失的成立。
参考文献:
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[2]【日】松宫孝明.刑法总论讲义(第4 版)[M].东京:成文堂,2009.
[3]易益典.论监督过失理论的刑法适用[J].华东政法大学学报,2010,(1).
[4]钱叶六.监督过失理论及其适用[J].法学论坛,2010,(03).
[5]高铭暄,赵秉志.过失犯罪的基础理论[M].北京:法律出版社,2002.
[6]【日】大塚裕史著,黎宏译.企业灾害和过失论[A].见:高铭暄,赵秉志.过失犯罪的基础理论[C].北京:法律出版社,2002.
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缔约过失是指在合同订立过程中,一方当事人因违背其依据诚实信用原则所应负有的义务,而使另一方当事人信赖的利益遭受损失,而应当承担民事责任的情况。以下是今天读文网小编为大家精心准备的形势与政策论文范文:论缔约过失责任。内容仅供参考,欢迎阅读!
论文摘要:缔约过失责任时指在合同缔结过程中,一方当事人违反了以诚实信用原则为基础的先契约义务,造成了另一方当事人的损害,因此应承担的法律后果。缔约过失责任解决了在合同一方当事人缔约时的过失不成立或无效时,如何保护受损失的一方当事人的利益这一难题。它是一种新型的责任制度,只能产生于缔约过程中;是对以诚实信用原则为基础的先契约义务的违反;是造成他人信赖利益损失的损害赔偿责任;是一种弥补性的民事责任。
关键词:缔约过失责任 诚实信用 先契约义务 信赖利益
缔约过失责任是1861年德国法学家耶林提出的特殊责任制度,我国民事法律对此也做出了一定的规定。
缔约过失责任是指在合同缔结过程中,一方当事人违反了以诚实信用原则为基础的先契约义务,造成了另一方当事人的损害,因此应承担的法律后果。中国大陆的民法对可以引发缔约过失的情形做了概括性表达。1999年颁发的《合同法》中缔约过失责任做出了明确的规定。根据《合同法》第42条规定“当事人在订立合同过程中有下列情形之一的,给对方造成损失的应当承担赔偿责任:
1、假借订立合同,恶意进行磋商而给对方造成损失。
2、故意隐瞒与订立合同有关重要事实或提供虚假情况,造成对方损失的。
3、泄露或不正当使用在订立合同的过程中知悉的商业秘密的。
4、因一方当事人的过错,致使合同被宣告无效或被撤消的。
5、在订立合同中的其他有违背诚实信用原则的行为,造成对方损失的。
第43条规定:“当事人在订立合同过程知悉的商业秘密,无论合同是否成立,不得泄露或不正当地使用。泄露或不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任”。据此,缔约过失责任有如下几种类型:1、恶意缔约。2、欺诈缔约。3、违背诚实信用原则的缔约。4、擅自撤消要约。5、未尽通知保密文书。6、缔约之际未尽对固有利益的保护。7、合同被确认无效、撤消。8、合同不被追认。9、无权代理情况下的缔约过失。上述几类缔约过失责任在我国民法立法和司法审判实践中均有相应的体现。例如最高人民法院关于审理商品房买卖合同的有关司法解释中就充分地体现了因商品房买卖过程中未尽诚实信用原则而致使合同不成立、无效、撤消产生的此责任,并且将确立的责任承担方式及信赖利益的计算方式予以了明确。在因此出卖人提供虚假的售房信息(包括广告楼书的效力、签约条件及能力资格等)致使合同被确认无效或撤消时,买受人提出的赔偿数额(即已付房款的双倍)作出了规定。
缔约过失责任在性质上既不同于违约责任,也不同于侵权责任,而是一种独立的民事责任。
(一)缔约过失责任与违约责任的区别
1、两种责任产生的前提不同。缔约过失责任以先合同义务为成立的前提;违约责任以合同债务为成立的前提。
2、可否与当事人进行约定不同。先合同义务是法定义务,因此缔约过失责任不能由当事人约定;合同债务主要为约定义务,核心为给付义务,因而违约责任的当事人可以约定承担责任的方式和范围以及免责条件及事由。
3、责任形式不同。缔约过失责任的形式只有一种,即损害赔偿;违约责任的形式多种多样,如损害赔偿、支付违约金、实际履行等。
4、赔偿的范围不同。缔约过失责任以过错为要件,赔偿的范围是信赖利益的损失;违约责任赔偿的是履行利益的损失。
(二)缔约过失责任与侵权责任的区别
1、责任的前提不同。缔约过失责任发生予为缔约而进行接触的当事人之间,双方并在以缔约合同为目的的活动中,产生了一定的信赖关系;侵权责任则不存在缔约过失责任所要求的前提和基础,侵权人与受害人只有在侵权行为发生时才产生了侵权损害赔偿关系。
2、违反的义务的性质不同。缔约过失责任是因为违反了依据诚实信用原则产生的先契约义务;侵权行为违反的则是不得侵犯他人的义务和财产的一般义务。
3、构成要件不同。缔约过失责任的成立在主观上必须有过失;而某些侵权责任则不以过失为要件,如《民法通则》规定的特殊侵权责任。
但由于理论争议较大,缔约过失责任的实践产生了一些歧异,始终无法摆脱依附于侵权行为、违约责任的阴影。本文列举下面几个案例进行分析。
案例一:某城郊结合部有一小型杂货市场,系某地村委会于1997年以王某等20个最初经营户预交的两年租金所建。两年来,杂货市场生意一般,杂货市场所处地段的房租也无较大变化。1999年5月12日,即租赁合同到期前一个月,村委会书面通知王某等经营户于1999年6月30日到村委会办公室续签合同,通知无其他条款内容。此后,王某等为继续经营作了大量准备。但当王某等去续签合同时,却被告知村委会将通过公开招、投标的方式来决定新一轮的租赁户。双方协商未果,王某等遂起诉至法院,要求判令村委会履行合同并赔偿损失。那么,王某等的要求能得到满足吗?
本案争论的焦点有两个,一是合同有否成立,二是村委会应否承担责任。从案例来看,应当认定合同未成立,因为从6月12日原租赁合同到期至起诉时止,双方并没有重新签订正式书面合同,村委会5月12日的通知实质是要约邀请,而非要约,因而王某等继续进货和房子装修等行为也非实际承诺。合同既未成立,何来继续履行?但问题是,合同未成立,村委会就不用承担任何责任了吗?
《合同法》第四十二条规定,当事人在订立合同过程中,故意隐瞒与订立合同有关的重要事实,给对方造成损失,应当承担损害赔偿责任。此所谓缔约过失责任。缔约过失责任与违约责任的基本区别在于,此种责任发生在缔约过程中,而不是发生在合同成立以后。依据诚实信用原则,当事人在订立合同的过程中,应当负有一定的注意而履行必要的义务,这些义务是一种合同前义务。在缔约阶段,为缔结合同,当事人之间已经有了某种订约上的联系,一方实施的某种具法律意义的行为(如发出要约或要约邀请),会使另一方对此行为产生合理信赖。所以缔约过失责任是对当事人一方违背诚实信用原则致使另一方信赖利益遭受损失的一种法律上的惩罚。缔约过失责任的实践意义在于利于交易的促成,维护交易的安全。
评析:从本案来看,虽然合同尚未成立,但双方显然已形成了一种法律上的联系。基于双方原来的租赁关系,加上经营、房租等市场状况,已足以使王某等对村委会5月12日的续签通知产生合理信赖,王某等进货和装修行为绝不是过于轻信使然。同时,村委会在订约过程中,故意隐瞒了招、投标这个重要事实或未及时告知,也未对装修等行为进行告诫和提醒,违背了依诚实信用原则所产生的附随义务,其过错是明显的。因此,村委会应承担缔约过失责任。
综上所述,本例中王某等要求村委会履行合同的请求依法不能成立,但可根据缔约过失责任要求村委会赔偿损失。赔偿范围即信赖利益的损失,包括各种合理的直接支出和费用及可客观预见范围内的应得而未得的利益。
案例二:原告王某是某乡小学的教师。被告为北京天水公司,其原任公司经理刘某曾主动向王某提出以公司的名义向其捐赠5万元来建设新的住房,王某在刘某的一再坚持下,同意接受该赠与。双方就具体建设计划和工程进度作了详细的约定。
此后,王某向银行贷款1万元,作为前期投入,将自己原有的房屋拆除,进行了初步的建设整理。但在约定的支付捐款时间到期后,刘某由于公司资金短缺没有支付,并保证一个月后一定将全部资金支付到位。但在一个月后,由于经营情况发生恶化,刘某被解除了公司经理的职务。被告以该捐赠协议是刘某个人以公司名义签订的,对之不予承认并拒绝支付捐款。而王某家的房子早已拆除,一家人借住在朋友家里已经有三个多月。在银行所贷的一万元投入后,无力再自行投资将房子盖起。王某向法院起诉要求被告北京天水公司承担赔偿责任。
法院经审理,认为被告北京天水公司与王某之间的赠与合同合法有效。刘某作为被告的法定代表人,其签订的合同对被告有约束力。被告因法定代表人的变更而不承认赠与合同的主张不能成立。赠与合同是诺成性合同,其成立与生效,不以当事人履行合同交付赠与物为必要,但赠与人在交付赠与物之前可以自由撤销其赠与而不受法律约束。所以被告拒绝向王某交付赠与物,视为其对赠与合同的撤销。但由于因其赠与合同订立行为造成了王某的损失,对此被告是有过错的,应当依法赔偿王某所受的损失。依据《民法通则》第106条、《合同法》第42条的规定,判决如下:王某请求天水公司履行赠与合同的要求不能支持;天水公司赔偿因其过错给王某造成的损失2万元。
评析:本案有两个问题需要解决:第一,本案原告和被告之间的争点是赠与合同是否成立生效;第二,如果赠与合同成立生效,则被告须承担的是缔约过失责任还是违约责任。
对于第一个问题,法院认定原告和被告之间的赠与合同合法有效是正确的。根据合同法第50条和公司法的基本原理,刘某作为被告的法定代表人,其代表行为有效,并应被视为被代表人即原告自己的行为。被告以刘某的行为为个人行为和公司无关的辩解不能成立。
而对于第二个问题,则是值得讨论的,虽然缔约过失责任和违约责任都能给受害人以救济,但二者的赔偿范围却远远不同:如果判决被告承担缔约过失责任,被告须赔偿原告的信赖利益损失,恢复合同未订立时的状态;如果被告承担的是违约责任,则须赔偿原告可得利益的损失,达到合同实际履行后的状态。笔者认为本案的处理结果应该是:
首先,被告北京天水公司和原告王某之间订立的赠与合同成立并生效。理由是:1、根据《民法通则》第43条和《合同法》第50条,被告的法定代表人以公司的名义对外订立的合同应视为公司自己的行为,被告不得以该行为为代表人的个人行为而推卸自己的合同责任;2、根据《合同法》第185条的规定,赠与合同为诺成合同、非要式合同,一经赠与人表达赠与意思,受赠人表示愿意接受该赠与,即双方达成合意、赠与合同就成立了,如果不存在《合同法》第52条、53条、54条,合同就生效了。
其次,被告应承担违约责任。笔者认为民法宗旨之一是培育诚信精神,任何人都应恪守合同,不得自食其言。基于合同法的基本原则-诚信原则,不应该将第186条第1款理解为赠与人在赠与物转移前有任意撤销赠与合同的权利,我想立法的本意也不是这样的,否则合同法就没有必要在第186条中将赠与规定为诺成合同。另一方面,基于公平的观念,允许赠与人在特定的情形下撤销赠与,《合同法》第195条规定的就可以看作是可撤销赠与的一种情形,或者说是对行使撤销赠与权利的一种条件限制。在本案中,被告并没有提出该主张,事实上也不存在这种条件,更何况由于原告期待被告会履行合同,已经作出了接受履行的准备而致使自己处于不利的地位,只有使被告承担违约责任才能避免对出尔反尔行为的纵容,才能得到公平的处理结果。
(一)构成要件
1、缔约合同的义务;
2、缔约一方违反先合同义务给相对方造成了损失;
3、违反先合同义务由过错;
4、违反义务行为与损失之间有着因果关系。
(二)法律特征
1、缔约过失责任是缔约过程中产生的民事责任。
合同订立是缔约人要约与承诺的过程,“为了缔约合同,一方实施了某种法律意义的行为(如发生要约或要约邀请),并受到该要约的拘束,而另一方对此行为将产生合同能够成立的合同信赖。如果是向特定的人发出的要约或要约邀请,这至少必须在这些要约或要约邀请已到达受要约人或相对人以后才能产生缔约上的联系”。①“才能使当事人由原来的一般关系进入到特殊的信赖关系”。②“只有在相对人作出了有效的承诺并达到要约人后合同方成立。在以前均为缔约阶段,但是,即使相对人作出了承诺并达到要约方,而按照国家有关法律、法规规定的需要经批准的在获得批准后方为成立的或按当事人约定的成立条件或形式具备对方可成立的合同,在合同成立以前仍处于缔约讫商阶段。”需要指出的是,过错虽发生在缔约阶段,但合同却能够继续向前推进,若这种过错导致了合同无效或被撤消,就仍能产生缔约过失。③“因此缔约过失责任必须是产生于合同订立过程中的民事责任,这是与合同的违约责任产生有着质的区别。”
2、缔约过失责任是对先合同义务的违反产生的民事责任。
先合同义务又称为要约义务,指当事人为了缔结契约在相互接触磋商时,基于诚实信用原则产生的各种通知、照顾、保护、协商、保密的义务。这些义务是缔约双方为签定合同而相互接触磋商开始逐渐产生的的注意义务,而非合同有效成立而产生的给付义务,是随着债的关系的发展而逐渐产生的,因而学说上又称为附随义务,它自要约生效开始产生。④“作为先合同义务包括了如下的特征:(1)是法定的义务,不须当事人协商创立页不允许约定排除;(2)具有不确定性,依具体情形要求当事人为或不为一定的行为,以维护对方利益;(3)对此义务的违反必引发损害赔偿的请求权。”
对于先合同义务的内容如何法律学界均有不同的概括。有人认为其内容为当事人间的信用关系是信用遵守的义务;有人认为它包括协助、照顾、保护、告知、保密义务。但无论如何界定其内容,法学界大致观点包括告知义务,它又包括了使用方法的告知义务;重要的、与缔约相关联的资讯告知义务、协作及照顾义务、瑕疵告知义务等。在合同订立中,应尽力考虑他人利益,尽力为他人提供便利,不得滥用经济上的优势地位,胁迫他人或利用他人的无经验或急迫需要而取得不当利益。因不可抗力造成履行不能时,债务人应通知债权人,以免债权人蒙受意外损失。⑤“不得欺诈他人,…如做虚假广告、虚假说明、隐瞒产品瑕疵等,诱使他人与自己订约。”⑥“但是,对于保护义务是否为先合同义务,学界及司法实践中多有争议。”笔者亦认为先合同义务不应包括保护义务。从保护义务的实质上讲是任何都负有不得侵害他人的人身或财产的义务,不仅限于缔约双方应付有的义务,在订立合同过程中因一方违反保护义务致他人身体、财产受损,亦应通过侵权法加以解决。
3、缔约过失责任是一种过错责任。
何为缔约过错,是致合同不成立、无效或被撤消所具有的过错。只要当事人违背了其负有的应依诚信原则产生的先契约义务并破坏了缔约关系,就构成缔约的过失。⑦“不管行为人在实施违背义务的行为时心理状态是故意还是过失,都不影响缔约过失责任的承担。”
4、缔约过失造成他人信赖利益的损失。
民事责任的发生一般以损害事实的存在为要件,缔约过失责任必须没有损失,此种损失应为信赖利益的损失。在大陆法中,信赖利益又称为消极利益或消极的契约利益,是指因信赖无效的法律行为有效所受的损害。其有别于契约履行后可获得的履行利益或积极利益。
5、缔约过失责任是一种弥补性的财产责任。
民事责任承担方式从形式作用上分类可分为制止性、弥补性、处罚性三种。⑧“缔约过失责任的产生与合同缔约过程中一方过错致使对方信赖利益的损害,不能适用侵权责任及违约责任方式,而仅限于弥补性方式赔偿损失。只能在合同责任和侵权责任难以适用的情况下才能适用。”
理解缔约过失责任的概念探讨缔约过失责任的性质,以及澄清其最为突出的法律特征,有助于我们正确理解和适用缔约过失责任,既能不致于使引起损害的缔约过失行为人的民事责任漏于追究,又能防止缔约过失责任的不适当扩大。
①王利明:《违约责任论》中国政法大学出版社2000年2月修订版第708页。
②崔建远:《合同法》法律出版社2000年4月第2版第95页。
③梁慧星主编《民商法论丛》第2001年第2号(总第19卷),叶建丰《缔约过失制度研究》(硕士论文)第515页。
④崔建远:《合同法》法律出版社2000年4月第2版第96页。
⑤王利明:《违约责任论》中国政法大学出版社2000年2月修订版第709页。
⑥王利明:《违约责任论》中国政法大学出版社2000年2月修订版第709页。
⑦王利明:《违约责任论》中国政法大学出版社2000年2月修订版第711页。
⑧梁慧星主编《民商法论丛》第2001年第2号(总第19卷),叶建丰《缔约过失制度研究》(硕士论文)第519页。
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缔约过失责任是指在合同订立过程中,一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务,而致另一方的信赖利益的损失,并应承担损害赔偿责任。它是一种新型的责任制度,具有独特和鲜明的特点:只能产生于缔约过程之中;是对依诚实信用原则所负的先合同义务的违反;是造成他人信赖利益损失所负的损害赔偿责任;是一种弥补性的民事责任。以下是读文网小编今天为大家精心准备的法律道德论文范文:论缔约过失责任的认定,内容仅供参考,欢迎阅读!
论文摘要:缔约过失责任制度是民事责任制度中一个重要组成部分。最早由德国法学家耶林于1861年提出,对各国立法和判例产生了深远的影响,以后各国在立法上或在实践中承认了这一制度。我国《合同法》第42条和43条中专门规定了缔约过失责任制度,这不仅完善了我国债法制度的体系,而且也完善了交易的规则。对缔约过失责任的产生和发展上进行分析,研究缔约过失责任的法律特征、缔约过失责任的性质;对缔约过失责任与违约责任、侵权责任之间的区别进行系统的分析,有助于我们对缔约过失责任进行全面的总结、概括,从而在实践中正确认定这一责任。
关键词:缔约过失 先合同义务 侵权责任 违约责任
我国《合同法》虽没有明确规定缔约过失责任的概念,但一般都认为第42和43条的规定实质上是缔约过失责任。由此产生了对缔约过失责任的不同理解,在实践中对这一责任的认定产生了困难。所以用概念分析的方法和比较的方法对缔约过失责任进行研究,是正确认定缔约过失责任的前提。
概念研究是基础性的研究,我们首先从缔约过失责任理论的起源来分析这一制度的含义。最早明确提出缔约过失责任理论的是德国学者耶林。1861年耶林在其主编的《耶林学报年报》第四卷发表了《缔约上过失——契约无效与不成立时之损害赔偿》一文,开始了对缔约过失责任在理论上进行深入讨论。从此,许多国家的立法和法律实践中开始应用缔约过失责任来处理问题。1940年的《希腊民法典》第一次在立法上将缔约过失责任作为一般原则加以规定,该法第197条规定:“从事缔约磋商行为之际,当事人应遵循依诚实信用及交易惯例所要求的行为的义务。”第198条规定:“于为缔结契约磋商行为之际,因过失致相对人遭受损害时,应负损害赔偿责任,即使契约未能成立亦然。”之后,1942年的《意大利民法典》、1964年的《苏俄民法典》以及瑞士、法国的判例和学说也都先后接受了缔约过失责任。我国在制定《合同法》时,从日本的司法实践中引入了缔约过失责任理论,在第42和43条规定了缔约过失责任。
关于缔约过失责任的概念,目前法学理论界尚存在较大争议,并没有一个统一的定义。我国台湾民法学者梅仲协先生将缔约过失责任概括为:“当事人所欲订立之契约,其必要之点不合意者,则应负缔约过失之责任,该他方当事人因契约不成立而蒙受损害者,得请求相对人赔偿其消极利益;”而且“于为缔结契约磋商行为之际,因过失致相对人损害的,应负损害赔偿之责任,纵契约未成立亦然。”而另一学者王泽鉴先生则认为,缔约过失责任为:“于缔约之际,尤其是在缔约谈判过程中,一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时,应依契约法原则(而非依侵权行为规定)负责。”刘得宽先生认为,缔约上的过失责任,指:“在契约缔结交涉开始以后,虽然犹未缔结完成,在这交涉阶段中也会产生以信赖关系为基础之法定债务关系。若当事人一方在此期间有故意过失违背信赖关系之行为时,亦须以违反债务为理由向对方负损害赔偿义务。”王利明教授指出,尽管这些观点各有其合理性,但由于第二种观点“未能区别违约责任和缔约责任,故不尽完善。”
第三种观点虽然指出了缔约过失乃是违背了“以信赖关系为基础之法定债务关系。”但又认为“须以违反债权债务为理由向对方负损害赔偿义务,”故未能表明缔约过失的独立存在价值。因此,王利明教授把缔约过失责任的概念定义为,缔约过失责任“是指在合同订立过程中,一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务,而致另一方的信赖利益的损失,并应承担民事责任。”此外,也有人认为“缔约过失不仅指契约未成立的情况下一方当事人的过失责任,而且包括在合同成立后,出现可撤销合同、无效合同的情况下,其撤销或被宣布无效的原因是因为在合同缔约的过程中一方当事人的过失造成的,这也是缔约过失责任。”王利明教授也表示了类似的观点。他认为“在合同订立过程中,因一方故意欺诈或意思表示不真实,致使合同无效或被撤销,对有过失一方致他方的损害应适用缔约过失责任。”
我国另一民法学者余延满先生则根据先合同义务理论认为“缔约上的过失责任(即缔约过失责任),是指缔约人故意或过失违反先合同义务而给对方造成信赖利益的损失时应依法承担的民事责任。”该概念中提出了先合同义务这一词语。余延满先生接着对先合同义务做出了解释,他认为“所谓先合同义务,是指缔约人双方为签订合同而相互磋商,依诚实信用原则逐渐产生的注意义务,而非合同有效成立后所产生的给付义务,它包括互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、互相忠诚等义务。”崔建远教授也认为“缔约过失责任是缔约人故意或过失违反先合同义务时依法承担的民事责任。”
在广大民法学者研究的基础上,我们可以对缔约过失责任下一个较为准确的定义:缔约过失责任是指在合同订立过程中,一方当事人违反法律的直接规定,因故意或者过失造成对方当事人信赖利益的损失而应当承担的民事赔偿责任。
在概念分析的基础上,我们进一步分析缔约过失责任的法律特征,以便于准确地把握这一责任的性质,在实践中科学认定合同一方是否应负缔约过失责任。我们认为,缔约过失责任具有以下几个法律特征:
(一)缔约过失责任是在缔约过程中产生的
合同的订立是缔约人要约与承诺的过程。为了缔结合同,一方实施了某种法律意义的行为(如发生要约或要约邀请),并受到该行为的拘束,而另一方对此行为将产生合同能够成立的认识,但在要约到达受要约人或相对人以后,才能产生缔约上的联系,才能使当事人由原来的一般关系进入到特殊的信赖关系,只有在相对人作出了有效的承诺并到达要约人后合同成立,在此之前为缔约阶段。当然,在国家法律、法规明确规定合同登记、批准才生效的情况下,登记批准之前的阶段也归入缔约阶段。缔约过失责任必然产生于合同订立过程之中,这是与违约责任的产生有着质的区别
(二)缔约过失责任是对先合同义务的违反
诚实信用原则适用于缔约过程中,便产生了先合同义务。先合同义务包括互相协助、互相照顾、互相通知、保密等义务。诚实信用原则要求:在合同订立过程中,应尽力考虑他人的利益,尽力为他人提供便利,一方不得滥用经济上的优势地位,胁迫他人或利用他人的无经验或急迫需要而取得不当利益;因不可抗力造成履行不能时,债务人应通知债权人,以免债权人蒙受意外损害;不得欺诈他人如做虚假广告、虚假说明、隐瞒产品瑕疵等;遵守保密义务;不得滥用谈判自由义务等。因为只有通过对缔约协商过程中的先合同义务的遵守,才能顺利地完成合同的订立,促成和维护交易的安全,充分体现公平的原则。
(三)违反义务者有过错
过错是指加害人主观上的一种可归责的心理状态,在实施某种行为时,心理上没有达到其应当达到的注意程度,具体表现为故意和过失的两种基本形态,对于对错的评定标准学说上有三种观点:一是主观过错说,即违法行为人对自己的行为及其后果所具有主观心理态度为评定标准,此说以《德国民法典》为代表。
二是客观过错说,以违反社会准则的行为作评定标准,该主张以法国学者安德烈蒂克为代表,他认为“过错是指任何与善良公民行为相偏离的行为”立法上以《法国民法典》为代表。三是折衷说,实际上就是将主、客观过错统一起来。我个人赞同过错客观说,因为主观心理隐藏于人类内心世界,无法直接知悉了解,我们一般所说的了解一个人心理也是通过具体某人的客观言行来认知的。列宁说“我们应该按照哪些标准判断真实的个人思想和感情呢?显然,这样的标准只能有一个,就是,这些个人的活动。”只有强调客观说才能更加有利保护缔约过失中受损害的相对人或第三人利益。
(四)信赖利益有损失
信赖利益是契约有效成立或生效而实际上未成立、生效所遭受的损害。信赖利益的损失包括直接损失和间接损失。直接损失包括:
(1)缔约适用,包括邮电费用,赶赴缔约地或察看标的所支出的其它合理费用等。
(2)准备履行所支出的费用,包括运送标的物或受领对方给付所支付的其他合理费用等。
(3)受害人支出上述费用所失去的利息损失。
(4)其他直接的费用支出。
间接损失是指丧失了与第三人另订立合同的机会所产生的损失。当然,直接或间接损失都必然是在订约过程中可以客观预见的范围之内,而不得无限制的扩大。
(五)违反义务与信赖利益损失之间有因果关系
即信赖利益损失是违反缔约阶段先合同义务所引起的。因果关系成为违反义务与信赖利益损失之间联系的桥梁,是受损一方合法获得缔约过失请求赔偿权的基础和前提,如提起诉讼赔偿一方无法举示其损失与对方过错关联性的证据,则必然承担法律上不利后果。
根据以上关于缔约过失责任法律特征的分析,我们现在研究缔约过失责任的性质。关于缔约过失责任的性质(王利明先生将之称为缔约过失给他人造成损害的请求权基础),我国民法理论界存在以下三种观点:
第一种是侵权行为说,认为“有关损害赔偿的请求权限于合同和侵权行为的请求权,不属于合同的请求权,就认为属于侵权行为的请求权”。此观点在以前德国和法国颇为流行。甚至有的学者援引《法国民法典》第1382条关于“任何人不反对其行为所引起的损失,而且对其过失或疏忽所造成的损害应负赔偿责任”的规定而认为缔约过失责任是一种侵权责任,但也有人认为缔约过失行为违反了不得侵害他人财产权益的法定一般义务,并且符合行为的一般构成要件,因此是一种侵权行为。
第二种是法律行为说,持此观点的学者认为“缔约过失责任的法律基础是当事人后来订立的契约。”有的学者甚至认为:“信赖利益的损失乃是违反了担保义务而产生的,因此,请示权在性质上属于契约的请示权”。我个人认为该观点不正确。首先,合同既然没有成立,根本就无法适用违约的责任。同时,如果主合同无效,从合同并不能完全都独立的存在并生效,“皮之不存,毛将焉附”。所以我认为此观点是不正确的,不予采纳的。也有人认为当事人在缔约过程中的磋商行为本质上已构成法律行为,因当事人在从事缔约行为的过程中已经形成了一种特殊的信赖关系,尽管此时合同未成立或生效,但仍在当事人之间产生了互相协作照顾、保护、告知、诚实等附随义务,因此把缔约过失行为看作是“应视为违反约定的先契约义务之违法行为”。我们认为,这一观点也值得商榷,先契约义务从本质上来说应为法律直接规定的义务,并非合同当事人之间约定的义务。因此,这种观点不正确。
第三种是法律(直接)规定说。有的学者认为,信赖利益赔偿请求权既不是法律行为请求权,也不是侵权行为请求权,而是基于法律的直接规定而产生的特殊请求权。目前我国法学理论界大多赞成第三种学说观点,即认为缔约过失责任的性质或请求权基础应当是法律的直接规定。
我们认为,缔约过失行为本质上是一种独立的违法行为(即非违约行为),缔约过失责任是违法责任中的一个独立的类型。由于缔约过失行为所违反的是一种法定的、对一般人普遍适用的义务,因此违反该义务时就应依法承担相应的法律责任。
研究缔约过失责任与违约责任、侵权责任之间的关系,对于正确区分这三种责任、认定在什么情况下合同当事人应负缔约过失责任具有极大的帮助。
(一)、缔约过失责任与违约责任
由于缔约过失责任产生于合同订立阶段,它通常适用于合同订立中及合同不成立,无效或被撤销的情况,因其与合同无关,所以它与合同责任之间的关系比较密切,但这两种责任之间的区别也是比较明显的,主要表现为:
1、条件不同。以责任形成条件上看,违约责任是违反有效合同而产生的责任,它以合同的关系存在为前提条件。而“缔约过失责任则适用于合同订立中及合同不成立、无效或被撤销的情况下”,所以区分违约责任与缔约过失责任的一个重要标准就是要看合同关系是否有效成立。如果存在的是有效的合同关系,则应适用违约责任,而不必去考虑使用缔约过失责任,如果不存在有效的合同关系则可以考虑适用缔约过失责任。
2、责任性质不同。从所违反债务的性质和类型上看,违约责任是违反合同债务,是一种约定义务,其核心为给付义务;而缔约过失责任则是违反了先合同义务,是一种法定义务,其核心是随义务。由于这两种债务在性质上存在着明显的差异,因此也就成为违约责任与缔约过失责任之间一个显著的区别。
3、责任承担形式不同。违约责任可以由当事人约定责任承担形式,比如约定违约金的数额或比例,也可以约定定金条款等等。但由于缔约过失责任是一种法定责任,所以不能由当事人来进行约定,只能由法律直接进行约定,而且只能是损害赔偿责任。
4、归责原则不同。违约责任主要适用于无过错责任原则,例如或补充适用过错推定原则;而缔约过失责任责只主要适用于过错责任原则,即只有在缔约人一方有过错的情况下才会产生缔约过失责任,如果缔约当事人一方在缔约过程中没有过错,是不能让他承担缔约过失责任的。
5、赔偿范围不同。违约损害赔偿主要是履行利益的赔偿,要受到可预见规则的限制;而缔约过失责任主要是指信赖利益的赔偿,在某些特殊情况下可不受可预见规则的限制。
以上是缔约过失责任与违约责任的主要区别。此外,还有学者认为这两种责任形成的时间不同:违约责任的形成是在合同成立后义务人不履行合同义务而形成的;而缔约过失责任是在合同订立过程中合同当事人一方违反诚信义务原则而产生的。而且这两种责任的免责情形也不同:在合同责任中,当事人可因不可抗力等法定情形而被免除违约责任,但违约过失责任就不存在免责的问题,因为在要约承诺阶段不存在实际履行的问题,这些观点都有一定的道理。
(二)、缔约过失责任与侵权责任
基于缔约过失责任而产生的请求权与侵权行为的请求权有许多共同之处,比如违反的都是法定的义务,一般都以行为人的过失为必要条件等等。但这两种责任也存在着显著的区别,主要表现在:
1、这两种责任形成的基础和条件不同。缔约过失责任以当事人之间通过接触而形成了一种特殊的信赖关系为前提。但侵权责任发生在一般的社会交往中,并不需要当事人之间存在任何关系,而且一般与合同无关。只有当侵权行为发生时,当事人之间才产生损害赔偿法律关系。所以侵权行为责任不存在缔约过失责任所要求的前提和基础,这是两种责任的重要区别。
2、缔约过失行为与侵权行为所违反的义务性质不同。王利明先生认为:“缔约过失行为在本质上都是违反了依诚实信用而产生的附随义务。而侵权行为则违反了不得侵害他人财产和人身的一般义务,因违反这些义务而使得侵权行为具有不法性。”余延满先生也表示了类似的观点,他认为:缔约过失责任本质是违反了依诚实信用原则而产生的先合同义务,而侵权责任是违反了不得侵害他人人身和财产的一般义务。
3、这两种责任的损害赔偿范围不同。缔约损失的赔偿范围是信赖利益的损失,此种利益的损失不是现有财产的毁损灭失,也不是履行利益的丧失,而是因为相信合同的有效成立,导致的信赖利益的损失,而侵权责任的损失赔偿范围包括现有财产的灭失和可得利益得丧失,而且依法享有所谓非财产损害赔偿问题。
4、这两种责任的归责原因也存在一些区别。缔约过失责任中所适用的是过错责任原则,但在侵权责任中,一般适用过错责任原则,在一些特殊侵权行为中,也适用无过错责任原则与公平责任原则。
5、这两种责任具体承担责任的类型或形式也存在着较大差异。根据法律规定,缔约过失责任形式只能是赔偿损失,没有其他责任类型或形式,但违约责任的承担形式除赔偿损失以外,还有停止损害、消除危险、消除影响、排除妨碍、恢复名誉、赔礼道歉等形式。
缔约过失责任既然是法律直接规定的责任,那么了解法律规定的缔约过失责任的类型,是正确判断缔约过失责任的关键。我国《合同法》第42条规定了缔约过失责任的三种情形:
(一)、假借订立合同,恶意进行磋商。
假借订立合同,恶意进行磋商,是指当事人根本没有订立合同的目的,假借订立合同,而损害相对人利益的行为。《国际商事合同通则》对此也做了规定,其第二章15条规定:“如果一方当事人以恶意进行谈判或终止谈判,则该他方当事人应对此给另一方所造成的损失承担责任。所谓恶意,特别是指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下,开始或继续进行谈判。”例如,故意与对方谈判使对方丧失与他人交易的机会,假借与对方谈判而取得非法利益等,都属于这类缔约过失责任。
(二)、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况
在订立合同过程中,当事人负有如实告知的义务。一方故意隐瞒关于其自身的财产状况、履行能力,故意隐瞒出卖的标的物的缺陷,以及其出卖的产品的性能和使用方法或者向对方提供不存在的虚假情况,从而给对方造成损失的,即产生缔约过失责任。
(三)、有其他违背诚实信用原则的行为
在订立合同过程中,当事人之间应依诚实信用原则履行协力、通知、保护、保密等义务,对此等先合同义务的违反,造成对方损失的,即承担缔约过失责任。
我们从五个方面对缔约过失责任进行了分析研究,从这五个方面入手,基本上可以准确地认定何为缔约过失责任。但对缔约过失责任的理论研究还远远不够,尤其是对缔约过失责任性质的争论还将继续下去。
1、《违约责任论》王利明著 中国政法大学出版社 2000年2月修订版
2、《合同法》崔建远著 法律出版社 2000年4月第二版
3、《中国侵权行为法》张新宝著 中国社会科学出版社 1998年第二版
4、《民法债权》王家福、梁彗星著 法律出版社 1991年9月第一版
5、《合同法新论、总则》王利明、崔建远著 中国政法大学出版社 2003年3月修订版
6、《民法学说与判例研究》(第5册)王泽鉴著 中国政法大学出版社 2000年3月修订版
7、《民法基本原则解释》徐国栋著 中国政法大学出版社 1992年2月第一版
8、《缔约责任研究》载《法制日报》刘志远著 1994年11月17日第7版
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责任保险,是指以保险客户的法律赔偿风险为承保对象的一类保险,它属于广义财产保险范畴,适用于广义财产保险的一般经营理论,但又具有自己的独特内容和经营特点,从而是一类可以独成体系的保险业务。以下是读文网小编为大家精心准备的:论责任保险对侵权法的影响相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
论责任保险对侵权法的影响全文如下:
[摘要]先后的几次科技革命使人类的生产力得到了空前的提高,生产力的提高又推动了社会经济的飞速发展与繁荣,但与此同时,也带来了各种各样的事故。在法律的精神越来越以人权为核心的时代背景下,这些事故所导致的侵权责任也不断地加重,为了使侵权责任不致落空,责任保险制度应运而生。反过来,责任保险制度又对侵权法的发展产生了深刻的影响。二者的关系是一个有趣而又重要的问题。
[关键词]责任保险;侵权法;强制保险
只要地球不停止运转,现代社会每天就必定会发生各种各样的事故,如交通事故、生产事故等。风险处处存在,风险社会已然成为现代社会的主要标志之一。在这样的背景下,社会关注的焦点日渐集中在这些事故所造成的人身和财产损害如何救济的问题上。伴随我国社会经济的高速发展,不仅交通事故、工伤事故等传统事故有增无减且亦日趋频繁,还频频发生产品责任、矿难事故等大规模侵权事故,对由这些事故所造成的人身和财产损害如何予以有效地救济亦是我国当前所面临的重要问题。
作为主要救济手段的侵权行为法意欲在此问题的解决上有所作为,如通过立法和法官们的扩张解释,发展出了过失推定、无过失责任等侵权法的新的归责原则,虽助益甚多,但无奈独木难支,如对于法官判决被告须对原告承担巨额赔偿,但被告资力有限的情况,则往往使原告的损害难以得到妥当的救济。所幸的是,虽然先进的现代工业化国家仍没彻底地解决这个问题,但已经探索出不少行之有效的做法,责任保险即是其中的主要手段之一,在美国甚至出现了责任保险所带来的侵权法上的危机。本文拟在介绍责任保险的基础上探讨责任保险与侵权法的机能关系以及责任保险对侵权法具体有何影响。
1.1含义
责任保险(liability insurance)是保险人于被保险人对于第三人依法应负赔偿责任而受赔偿之请求时,负赔偿责任之一种财产保险。[2] 《保险法》第六十五条第四款规定:“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。”据此,责任保险之含义包括如下三方面:
(1)责任保险是一种财产保险。责任保险的保险标的是一种赔偿责任,而不是人身,所以不属于人身保险,而为财产保险的一种。
(2)责任保险以被保险人对于第三人依法应负的赔偿责任为标的。例如汽车发生车祸,撞伤行人,车主对于该被害人应负侵权行为之损害赔偿责任。赔偿后则车主之全体财产必行减少,而遭受损失,于是为填补此种损失,得事先以此种对于第三人(被害人)之赔偿责任为标的,此种对于第三人之赔偿责任,如不发生,则被保险人固无何种积极的利益,然若发生,则被保险人之全体财产即必减少。可见此种保险,实等于以被保险人的全体财产为标的,(火灾保险或运送保险则以被保险人的个别的具体的财产为标的),所以也属于财产保险。[3]
(3)责任保险是于被保险人受赔偿之请求时,保险人始负赔偿责任的保险。责任保险虽以被保险人对于第三人之赔偿责任为标的,但若该项赔偿责任纵已发生,而第三人不向被保险人请求时,则难谓被保险人有何损害,从而保险人自亦不必对该第三人负赔偿责任。所以责任保险之保险人于被保险人受第三人之赔偿请求时,始对被保险人负赔偿责任。
1.2制度缘起及发展趋势
1.2.1制度缘起
(1)分散危险,借以维持企业之存续。随着人类经济之发展,个人相互间之接触日趋频繁,偶而失慎,损及他人,在所难免,例如医师误诊、驾车肇祸,因过失而发生之损害赔偿事件,本就层出不穷。尤其法律思想由个人本位主义进入社会本位主义之后,民事责任之归责主义,逐渐由过失责任主义,而至推定过失责任主义,再至无过失责任主义,赔偿原因乃越来越多,赔偿责任也越来越重,例如民用航空器失事,致人死伤,或毁损他人之动产、不动产时,纵无过失,亦应负责。因而将此等危险分散,使之不致集中于某个人或企业,借以维持企业之存续,责任保险制度乃有必要焉。
(2)落实民事责任之赔偿。责任保险制度之发展,有助于民事责任之落实。民事责任归责原则由过失主义变更为无过失主义,其提高了加害人责任程度,倘若加害人清偿能力未能同时提高,同样达不到对受害人权益保护的目的。而责任保险制度即为提高加害人清偿能力之最佳途径,经由责任保险制度之发展,民事责任之赔偿始能真正落实,受害第三人之权益始能获得真正之保护。也正因为如此,在诸多领域,例如汽车责任保险、航空责任保险,在法律上莫不成立强制责任保险制度,强制可能负担责任之人,负有投保责任保险之义务,落实民事责任之赔偿,借以保护受害之第三人。
1.2.2发展趋势
(1)保护对象已渐由以保护被保险人为目的转变为以保护受害人为目的。
初期之责任保险,本以保护被保险人为目的,因受害人既非契约之当事人,亦非契约之关系人,故受害人并未取得责任保险契约上之任何权利。然而,随着社会立法之确立,公平正义之伸张,责任保险之对象,乃渐由以保护被保险人为目的转变为以保护受害人为目的,亦即以保护受害人为主要内容,而保护被保险人仅为保护受害人之反射效果而已,因此责任保险之法律结构,遂变得比一般保险更为复杂。亦即,在责任保险之法律结构中,除一般保险所具之保险人于被保险人之法律关系外,尚有被保险人与受害人之法律关系,进而演化出保险人与受害人之法律关系。
(2)赔偿方式已渐由间接赔偿改为直接赔偿。
责任保险之立法潮流,就责任保险之功能而言,已渐由损害之填补迈向赔偿责任之社会化演进,亦即已渐由传统观念中之填补被保险人因赔偿第三人所受之损害,转向社会责任说所主张之责任保险之重心应在于保护无辜之受害第三人。因此责任保险之赔偿方式,亦渐由间接赔偿改为直接赔偿,承认受害第三人对于责任保险人之直接诉权,避免受害第三人向被保险人请求之不利益。
(3)所承保被保险人之行为已渐由过失行为责任改为无过失行为责任。
责任保险之立法潮流,就所承保被保险人行为而言,已渐由承保被保险人之过失行为责任扩张至承保被保险人之无过失行为责任。过失责任原则,亦称过失责任主义,乃指就损害之发生,仅于有故意,过失之场合,始负赔偿责任之原则也。无过失责任原则,亦称无过失责任主义,乃指损害之发生,加害人纵无故意、过失,但因其行为或其他情事,加害人就其损害亦应负损害赔偿责任。由于资本主义之发达,科技之进步,民事责任在诸多领域,特别是在有关高科技工业(例如核能发电)及高速度交通(例如铁路运送、航空运送)的责任中,多已采取无过失责任原则。
在无过失责任之下,由于其责任甚易成立,其赔偿范围亦无法预估,当赔偿者资力弱时,受害人将无法获得赔偿,当赔偿者资力强时,亦将穷于应付,企业活动必将因而萎缩,影响所及,其后之受害人亦将无法获得赔偿。最为典型者,譬如我国之三鹿奶粉案件,三鹿奶粉因其中三聚氰胺超量致使婴幼儿尿结石,给幼小之生命造成极大之痛苦。因法院拒绝受理,患儿家长告诉无门,所以最终也没有获得赔偿。其中最重要的原因即在于缺乏产品责任强制保险制度。如果法院受理并判决被告承担责任,其赔偿额势必为一天文数字,以三鹿公司彼时之资力,其结果极有可能是这样的局面:法院的判决变成了空头支票。因此,无过失责任须与责任保险制度结合,透过责任保险制度,将赔偿责任者个体之损害,转由危险共同体共同承担,受害人始能获得真正之保障。
(4)责任保险之性质在诸多领域已渐由任意保险转为强制保险。
如前所述,在理论上,为使受害人能获得确实之赔偿,无过失责任制度与责任保险制度有结合之必要。唯在现实上,若赔偿责任者的自由决定是否投保责任保险,则于赔偿责任者不愿投保之情况下,纵有无过失责任制度之实施,受害人亦无法获得实际之赔偿,因此在诸多领域乃有实施强制保险之必要。一般而言,对于高危险性之事业,基于公共政策之需要,往往由法律规定为强制保险。责任保险于19世纪后期开始发展之际,曾被一般人严厉指责,被认为系属一种不道德及不合法之制度。因责任保险之目的旨在填补被保险人(加害人)因赔偿被害人所致之损害,加害人既可借由责任保险而减免其责任,原本加害人所被要求之注意,势将因此而松懈,原本责任法规范之吓阻效果,亦将因此而降低。其后,随着对责任保险保护观念之理解,其态度逐渐由指责抗拒转而欣然接受,因加害人之资力往往有限,若无责任保险之支持,受害人往往无法获得充分之赔偿,侵权行为责任严格化所欲保护受害人之目的,往往也无法达成。
这个问题也可以以其他的方式提出:侵权法与责任保险存在机能关系的冲突吗?侵权法正在或者已经没落吗?在责任保险发达的今天,侵权法是否完全可由责任保险等社会保险取代?在回答这些问题之前,有必要先阐释下侵权法的机能及其变迁。
按照传统的侵权行为法理论,惩罚、威吓和损害填补是侵权行为法的基本机能。侵权行为法对侵权行为的惩罚具有个体性和社会性相结合的特点,通过对个体行为的惩罚,能够起到威吓其他潜在不法行为人的作用,达到一般社会预防的效果;损害填补机能则体现了对权利的实际救济,使遭受侵害的权利能恢复至损害行为发生以前的状态。
侵权法的机能伴随着社会的发展将重心由惩罚逐渐转移至损害填补。《侵权责任法》第十五条第一款第六项明确规定赔偿损失作为侵权责任的承担方式,并且司法实践中应用也最为普遍。损害赔偿基本上并不审酌加害人的动机和目的,其赔偿数额原则上也不因加害人故意或过失的轻重而有不同。填补损害系基于公平正义的理念,意在使被害人的损害能获得实质、完整迅速的填补,有助于促进侵权行为法的发展,如过失责任的客观化,举证责任的倒置、无过失责任的建立及损害赔偿数额的合理化。值得注意的是,损害赔偿的思想也渐由先前的损害移转(loss shifting)发展为损害分散(loss spreading)。所谓损害移转,指将被害人所受的损害转由加害人承担,负赔偿责任,而损害分散思想则认为损害可先加以内部化,由创造危险活动之企业者负担,再经由商品或服务的价格机能等渠道加以分散,使之集体化,这已逐渐成为侵权法的思考方式。
如前所述,损害填补已然成为现代侵权法最主要的机能,而这恰好也是责任保险制度的主要机能。那么二者是否存在机能上的冲突呢?在责任保险范围日益扩大的背景下,有认为二者主要机能重叠,且通过侵权法对受害人的损害予以填补较之责任保险效率明显低下,所以主张侵权法已陷入危机,其存在已没有意义,侵权法已经没落,应当废弃之。而笔者认为,侵权法仍有其存在的意义和必要,但我们不得不清晰地厘清和审视责任保险对侵权法之影响到底如何。唯此,我们方能理解侵权法是否存在机能冲突以及侵权法存在的意义。
回顾责任保险业的发展历程,可以看出,责任保险的产生和发达正是有赖于侵权责任的加重,侵权责任加重一方面迫使相关从业者或当事人防止因一次事故而致破产,不得不借求责任保险以达到自我保护的目的,另一方面为了使法院所判之高额损害赔偿得以实现,亦不得不投保责任保险。但自从责任保险发达以来,其又反过来对侵权法产生深刻的影响,促进了侵权法的变化,这些变化或已经开始,或正在开始。这些影响,大致有如下几点:
第一,使侵权法采取较严格的归责原则。19世纪以来,企业活动频繁导致损害增加,企业者必须分散损害,责任保险制度应运而生。责任保险制度建立后,立法者认为企业者既有适当方法可以分散其损害,乃使企业者就其特定损害负推定过失责任或无过失责任。以此说来,责任保险促使无过失责任得以建立。商品责任或汽车责任的无过失化即是以责任保险为前提的。由此,责任保险与民事赔偿是相互作用的,责任保险是无过失责任制度之实际基础,而无过失责任使用范围的扩大,又促进了责任保险制度之发达。
第二,个人责任之没落。王泽鉴先生认为,责任保险制度之发达,使侵权责任之意义发生重大变化。行为人肇事致损害,而有保险责任存在时,则所谓民事责任者,已经名存实亡,加害人除向保险公司支付保险费外,实际上并不负赔偿责任,个人责任转趋式微。[6] 笔者认为,个人责任并未没落,只是它不再那么明显,而是悄然隐藏在责任保险的面纱之后。因为保险公司可以将保险费与肇事记录予以连接,依肇事率定其保险费率,肇事率越高,保险费率就越高,如我国目前的机动车责任保险即依肇事率定其保险费。
第三,侵权法上过失的作用不断减少。由于保险范围的不断扩大,承保的案件大多在几乎不考虑过失问题的情况下处理而很少再提交法院。赔偿不以过失而以保险的存在为基础。将案件提交的大前提是陪审团同意给予的补偿相当于保险公司将会支付的保险额。也因此原告律师在暗示有保险存在方面变得越来越机敏,即使在有法定强制保险的情况下。
第四,侵权行为法机能之变化。侵权责任可依保险方式予以分散,使侵权行为法之机能发生变化,更进一步否定了传统侵权行为法所隐含之威吓或预防损害发生之机能,更积极地强调侵权行为法填补损害之作用。且责任保险制度下的填补损害系分散方式(Spreading),透过保险制度,将损害分散于社会大众。现代侵权行为法更关心的不是加害人之行为在道德上应否非难,而是加害人是否具有能力分散损害。
由此可见,侵权法与责任保险并不存在机能上的根本冲突,且侵权法的这种机能上的转化,也与责任保险密不可分。另外,责任保险赔偿的前提是原告对被告享有损害赔偿请求权,而这种权利的确认工作,显然是责任保险所无法完成的。简言之,侵权法对当事人损害赔偿请求权的确认是责任保险赔偿的前提。
第五,责任保险在侵权法的解释适用上的影响。在我国,原告是否会主张被告买有责任保险、法院判决时曾否考虑因被告买有责任保险,而对过失等构成要件作有利于原告的认定,从判决书中难以查知。在英美,关于侵权行为的诉讼,应否斟酌责任保险颇有争议,有认为法院认定事实、适用法律不应因有无责任保险而受影响。如英国法官Lord Bridge在Hunt VS Severs一案写道:在普通法下,被告所订立的由第三方为其承担特定法律责任的契约与其承担何种形式(或程度)的责任没有任何相关性。但英国的法院有时也会因被告不是一个合适的风险分担者而对其注意义务不予认定,或者将该项注意义务加于持有责任保险的一方。
另外有一点尚须注意,那就是虽然责任保险制度一方面有助于侵权行为分散损害的功能,但是另一方面因个人责任不再那么明显且实际上也不如过往那么重,所以在某种程度又会减损其预防损害的作用。
总之,责任保险对侵权法的影响是持续的、不断发展的过程,或许,一切正在开始。
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关键词: 侵权责任法归责原则停止侵害排除妨碍返还财产消除影响构成要件适用范围
内容提要: 我国侵权责任法第6条规定的过错责任原则、第7条规定的无过错责任原则和第24条规定的公平责任,均不适用于停止侵害、排除妨碍、返还财产、消除影响。第7条和第24条的规定还不适用于赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。停止侵害、排除妨碍、消除影响等责任方式宜适用于第21条的规定,以免造成法律漏洞,尽管这并非我国侵权责任法的立法本意,亦非立法技术使然。返还财产可适用我国民法通则第117条第1款,或者我国物权法第34条或第245条的规定。归责原则与侵权责任方式之间的匹配关系,实际上仅限于损害赔偿(赔偿损失)、恢复原状、赔礼道歉、消除影响和恢复名誉,难以扩及其他责任方式。
一、引言
《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称为《侵权责任法》)第15条第1款规定,停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉为侵权责任的方式。[1]众所周知,任何责任方式都须有构成要件与应用领域,这些侵权责任的方式亦不例外。不过,《侵权责任法》的全部条文,均未直接规定停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉的构成要件,亦未明确各自的应用领域,亟待解释,以妥当地适用法律。
确定侵权责任的构成要件与应用领域,首当其冲的是确定该侵权责任处于何种归责原则之下,因为归责原则不同,侵权责任的构成要件会有差异。[2]在这个意义上说,确定侵权责任的构成要件与应用领域,也属于明确侵权责任法上归责原则适用范围的范畴。
既然如此,探明《侵权责任法》配置了何种归责原则,是解决侵权责任的构成要件与应用范围的前提性问题。至少多数说认为,《侵权责任法》配置了过错责任原则(第6条)和无过错责任原则(第7条)。至于第6条第2款规定的过错推定,仍属过错责任原则的范畴,并非独立于过错责任原则的另一项归责原则,因为其归责事由依然是过错,其与第6条第1款规定的普通的过错责任并无不同,两者仅仅在于举证责任的分配方面存在着差异。《侵权责任法》第24条规定的公平责任,或曰公平分担损失,仅仅是一种衡平责任,是一类侵权责任,亦非一项独立的归责原则。如此认为的重要意义之一,在于原则是适用范围较广的基本规则,[3]若将第24条规定的公平责任作为归责原则,难免会不适当地扩大其适用领域,导致第24条规定的滥用。我们不把它作为一项独立的归责原则,意味着法律禁止在本应免责的情况下裁判双方当事人分担损失,也不允许在本应成立过错责任或无过错责任的场合裁判双方当事人分担损失,以免破坏《侵权责任法》建立的法律秩序,颠倒它所追求的价值目标。
二、《侵权责任法》第6条的规定适用于哪些侵权责任的方式?
《侵权责任法》第6条规定了过错责任原则,适用于侵权损害赔偿(或曰赔偿损失)[4],不成问题。侵害人格权和身份权的场合,适用于赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。恢复原状在《侵权责任法》(第15条等)上为特殊形态的损害赔偿,[5]应适用于《侵权责任法》第6条的规定,亦不应抱怀疑的态度。有疑问的是,全国人大会法制工作委员会民法室所著《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定》解释道:《侵权责任法》第6条关于过错责任原则的规定,所使用的“损害”,“是指行为人的行为对受害人的民事权益造成的不利后果。根据本法第2条第2款的规定,这里的民事权益包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专有权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。不利后果通常表现为:财产减少、生命丧失、身体残疾、名誉受损、精神痛苦等。需要强调一点,这里的‘损害’是一个比较广的概念,不但包括现实的已经存在的‘不利后果’,也叫现实损害,如前面所列举的身体残疾、财产减少等,还包括构成现实威胁的‘不利后果’,如某人的房屋倾斜,但其不采取防范措施,导致房屋随时有可能倒塌伤害他人的人身、财产安全。实践中,受害人大多数情况下受到的是现实损害,这种损害相对容易认定和证明。在一些情况下,行为人的行为也可能对受害人的民事权益造成现实威胁,为防止其转化成现实损害,行为人也应当承担侵权责任,这有利于保护受害人,体现了本法预防侵权行为的立法目的,也是现代侵权责任法的发展趋势。本法第21条规定的内容就包含了这层意思。根据该规定,侵权行为危及他人人身、财权安全的,被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。”[6]由于全国人大会法制工作委员会民法室是具体负责《侵权责任法》研究和草拟的部门,其专家都全程参与了侵权责任法草案的讨论、修改工作,其所著《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定》(以下简称为“民法室解释”),在一定意义上,也可以说反映了全国人民代表大会常务委员会的观点。
“民法室解释”如此扩张《侵权责任法》第6条中“损害”的外延,将“构成现实威胁的‘不利后果’,如某人的房屋倾斜,但其不采取防范措施,导致房屋随时有可能倒塌伤害他人的人身、财产安全”都界定为“损害”,并认为于此场合,“被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任”,无疑明确告诉我们:《侵权责任法》第6条规定的过错责任原则适用于停止侵害、排除妨碍、消除危险诸种侵权责任的方式,换个角度说,停止侵害、排除妨碍、消除危险的构成要件包括行为人具有过错。
但是,这种解释难以令人苟同,原因在于,在若干情况下,行为人或损害源控制人确实没有过错,却必须停止侵害、排除妨碍或消除危险,按照《侵权责任法》的立法目的及具体规定,就是行为人或损害源控制人必须承担停止侵害、排除妨碍或消除危险的侵权责任。属于行为人或损害源控制人没有过错却须停止侵害、排除妨碍或消除危险的情况,至少有以下几种情形: (1)甲及其全家在境外旅游期间,特大地震将其住房大部震塌,碎砖破瓦堵塞了邻居乙的门窗,尚未倒塌的一面房山墙也摇摇欲坠,一旦坍塌,会伤及邻居乙的牛羊、蔬菜秧苗。于此场合,甲及其亲属负有消除危险、排除妨碍的侵权责任,但上述状况乃地震所致,甲及其全家也无法在瓦砾清除、房山墙倒塌之前返还住地,实无过错可言。(2)歹徒将甲捆绑,抢走装有严重污染源的铁桶,后发现该桶没有价值而弃之于乙承包的土地上。于此场合,乙有权请求甲排除妨碍、消除危险。不过,甲并无过错可言。(3)甲及其全家在夜晚熟睡之时,其住房阳台上的棉垫被他人所放鞭炮点燃,火势向邻居乙家蔓延。按照法律,甲及其全家有义务消除危险,但因该火灾系他人所致、火势蔓延时全家都在酣睡之中,同样无过错可言。(4)甲旅游期间,其行李中于不知间被他人放入了炭疽菌,对甲及其周围之人均构成巨大威胁。于此场合,甲应当承担消除危险的责任,但不可说他具有过错。
这些例证说明:“民法室解释”关于《侵权责任法》第6条规定适用于停止侵害、排除妨碍、消除危险诸种侵权责任方式的观点,不符合客观实际,使某些场合本应停止侵害、排除妨碍或消除危险,却因行为人或损害源控制人没有过错而有权抗辩,不承担这些责任,使得权利人得不到救济,使《侵权责任法》的立法目的及功能落空。这显然是不妥当的。
实际上,上述“民法室解释”的缺点不止于此,它还违反法理,忽视了不同法律制度的目的及功能,以及相互衔接的必要,肢解了物权、人格权、知识产权的整体。本来,某行为或损害源危及他人的人身、财产的安全,需要行为人或损害源控制人采取停止侵害、排除妨碍或消除危险等救济措施的场合,没有像责令行为人或损害源控制人负责损害赔偿那样增加行为人或损害源控制人的财产负担,在伦理层面是中性的,就是说,使行为人或损害源控制人停止侵害、排除妨碍或消除危险等救济措施,并非因其主观状态及其行为应当受到道德谴责和法律否定。既然不因此增加行为人或损害源控制人的财产负担,在道德评价上是中性的,就无需其主观上有过错。此其一。之所以在这些情况下行为人或损害源控制人应当停止侵害、排除妨碍或消除危险等,而不论其有无过错,是因为物权、人格权、知识产权于受到侵害的危险,或是权利的行使受到妨碍时,其自身固有的消极权能便自然地要求行为人或损害源控制人停止侵害、排除妨碍或消除危险等(准确地说,人格权请求权还包括赔礼道歉请求权、消除影响请求权、恢复名誉请求权,知识产权请求权表现为停止侵害请求权、妨害预防请求权、废弃请求权、获取信息请求权、赔礼道歉请求权、消除影响请求权,[7]下文的相应内容也是如此,但为了行文的方便,本文仍使用停止侵害、排除妨碍、消除危险的表述)。正所谓物权既含有积极权能,也包括消极权能,温德沙伊德甚至将对物权的内容仅仅理解为对他人的禁止,仅仅理解为某种消极的东西。[8]这种思想至今都在影响着不少学者,如克尼佩尔教授指出:“完全的所有权自由的社会意义不在于所有权人的积极能力,而在于其‘消极’一面,即禁令,排除所有其他‘法律主体’对于所有权客体的侵犯是该权利的本质时刻。”[9]既然物权天然地具有排除他人对于物权客体侵犯或危及其安全的消极权能,那么,物权只要受到侵犯或威胁,便具有停止侵害、排除妨碍或消除危险的效力,至于是行为人或损害源控制人过错导致的,还是纯粹客观外界的原因酿成的,就在所不问。这好比青蛙的尾巴被断掉,青蛙自身再慢慢生长出新尾巴,该尾巴无论是被人有意识地断掉的,还是在耕作过程中无意砸掉的,都是如此。或如甲的胳膊被砸成骨折,必须治疗以恢复机能,乙故意所为时如此,横梁自然落体造成该结果时亦然。《物权法》参透了其中的道理,于第35条等作了专门的规定。人格权、知识产权也应天然地具有排除他人对权利客体的侵害或威胁的消极权能,与物权相类似,只是我国现行法尚未明确规定。专利法等知识产权法错过了修法的良机,未从知识产权请求权的角度作规定,在世界上率先创新,仍然囿于美国法的思路,完全求助于《侵权责任法》,不无遗憾。此其二。
接下来阐释返还财产为什么不得适用于《侵权责任法》第6条的规定。
“民法室解释”的本意是,通过修正“损害”的内涵、扩张“损害”的外延(以下简称为“大损害说”)来将返还财产等责任方式纳入《侵权责任法》第6条的适用范围。殊不知,作为返还财产构成要件之一的无权占有,在若干情况下并无损害,即不存在“民法室解释”所界定的“行为人的行为对受害人的民事权益造成的不利后果”。例如,甲乙各自驾车将砖瓦送往A地,途中,丙擅自将甲承运的10块砖瓦放在了乙所驾驶的车上,乙听之任之,并运送到A地。于此场合,乙对该10块砖瓦的无权占有[10]并未对甲的民事权益造成不利的后果,就是说,不存在着损害。再如,在大雨倾盆袭来之时,乙将丙晾晒在室外的棉被紧急放在了甲的房间内,甲未作反对。于此场合,甲虽然无权占有丙的棉被,但对丙却无损害可言。
没有损害,就不得适用《侵权责任法》第6条的规定,因为该条要求成立侵权责任必须存在着损害。
称返还财产适用《侵权责任法》第6条有其错误,还表现在:无权占有在有些情况下同样不存在着过错。例如,在三九严寒,乙发现了蹒跚而行的甲衣着单薄,便擅自将丙的大衣盖在了甲身上。于此场合,即使丙反对乙的希望,甲也没有过错可言。此其一。如同上文分析停止侵害、排除妨碍、消除危险系物权所固有的本质属性和效力一样,只要存在着无权占有的事实,物权就有回复到圆满状态的内在要求,物权人就享有物的返还请求权,这不依无权占有人有无过错为转移。此其二。《物权法》领悟到了这一点,于第34条作了规定。
总结上述,停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产诸种方式不宜适用《侵权责任法》第6条的规定,或者说,它们的成立不应以过错为要件(实际上也不宜以损害为要件)。
在这种背景下,下一步的工作是,检索停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产诸种方式是否适用
《侵权责任法》第7条规定的无过错责任原则。
三、《侵权责任法》第7条的规定适用于哪些侵权责任的方式?
按照《侵权责任法》第7条的规定,诸如产品责任、环境污染责任、高度危险责任等特殊侵权责任在成立上无需过错。从上文的分析可知,停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产诸种责任方式的成立不宜要求过错。就此看来,停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产适用《侵权责任法》第7条规定的无过错责任原则,符合这一逻辑。实际上,在《中华人民共和国侵权责任法(草案)》的草拟和研讨过程中,全国人大会法制工作委员会的一些专家也是如此构思的,并且为了自圆其说,将《侵权责任法》上的“损害”扩张至侵害、妨碍、危险、物的毁损、无权占有财产等形态,换句话说,甲没有权源地占有乙的物、甲的物品或行为阻碍了乙行使其权利、甲所有的建筑物已经较为严重地倾斜,甲将乙的桌椅弄掉了一条腿等,都是“损害”。
可是,这样一来,又与“民法室解释”关于无过错责任原则的下述解读相抵触:《侵权责任法》“第7条的规定本身只是为了表明无过错责任原则在我国是与过错责任原则并列的归责原则,其并不直接具有作为裁判根据的意义。……适用无过错责任原则的案件,所适用的是本法或者其他法律关于无过错责任的具体规定。本法或者其他法律未明确规定适用无过错责任原则的案件,均属于过错责任原则的适用范围。法官不能在法律没有明确规定适用无过错责任原则的情况下,擅自适用该原则。”[11]
过错责任原则场合,过错本身足以作为承担责任的依据,或者说,法律关于过错责任原则的规定,如《侵权责任法》第6条的规定,直接是请求权基础。与此不同,无过错责任原则场合,无过错本身则不足以作为责任之依据。[12]不是因为行为人或损害源控制人“无过错”(准确地说是不问有无过错)而承担责任,而是由于“如果一项法律规定允许一个人———或者是为了经济上需要,或者是为了他自己的利益———使用物件、雇佣职员或者开办企业等具有潜在危险的情形,他不仅应当享受由此带来的利益,而且也应当承担由此危险对他人造成的任何损害的赔偿责任;获得利益者负担损失。”[13]原来,无过错责任原则是对若干种无过错责任的概括和升华,而每种无过错责任,都是法律根据具体情况基于合理分配损害的立法政策而特别承认的,各种无过错责任的性质不同,难以提出一项共同积极原则加以说明,只就其消极特征———责任的成立不问行为人有无过错———立论,统称为无过错责任原则。[14]这告诉我们,每种无过错责任各有其规范意旨及构成要件,所以,判断具体情形下无过错责任是否成立,需要依据法律、法规就该责任的规范意旨及构成要件,才能得出结论,仅仅依赖《侵权责任法》第7条的规定是完不成作业的。在这个意义上,“民法室解释”关于无过错责任原则不得直接作为裁判依据的意见值得赞同。不过,对其所谓“本法或者其他法律未明确规定适用无过错责任原则的案件,均属于过错责任原则的适用范围”的解释,则不敢苟同,因为《侵权责任法》或其他法律未明确规定适用无过错责任原则的案件,绝多数情况下适用《侵权责任法》第6条等规定,但也可能适用《侵权责任法》第24条关于公平责任的规定。例如,在双方当事人均无过错场合,损失(损害)不由一方当事人独自承受,而由双方当事人合理分担,就是在适用《侵权责任法》第24条的规定,而不属于过错责任原则的适用范围。
正因如此,确定停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产是否成立,必须寻觅《侵权责任法》第7条以外的具体规定。循此思路,查阅《侵权责任法》的全部条文,没有发现《侵权责任法》第五章“产品责任”以下关于无过错责任类型的规定中有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产诸种类型。换句话说,停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产不属于《侵权责任法》规定的无过错责任类型。这也不奇怪,停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产是侵权责任的方式,不是侵权行为或损害源及其损害后果。而侵权责任法上的归责原则,是基于特殊理由,针对侵权行为或损害源及其损害后果的合理分配而配置的,所以,《侵权责任法》未将它们列入无过错责任的类型之中,是自恰的。
另外,停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、返还财产诸种侵权责任方式不适用《侵权责任法》第7条的规定,还因为它们时常产生于没有损害发生的场合,即使以“大损害说”为标准加以衡量也是如此。例如, (1)作为排除妨碍责任的构成所需要的妨碍,在某些情况下没有损害。例如,清华大学明理楼本有东门、南门、北门和连接着阶梯教室的西门,某系将其A设备放置于该西门,虽未经法学院同意,但却暗合不愿学生出入于该西门的意思。于此场合,A设备放置于该西门没有给法学院造成损害。但不妨碍法学院主张该系将A设备移走。(2)作为消除危险责任的构成所需要的“危险”,对所谓受害人来说,难以在处理案件当时说是损害,有些在案件处理结束时也没有形成损害。(3)作为返还财产责任的构成所需要的“无权占有”,在某些情况下不是损害,可能是获益。这方面的例证,除了上文已经指出的外,还可以举出一些,如甲的手机遗失在车站,乙误以为是丙的,将之放进了丙的行李之中,丙也存在着同样的误解。此时,丙对该手机虽然无权占有,却防止了不法之徒据为己有,于甲有利。(4)作为恢复原状责任的构成所需要的“物的毁损”,在某些情况下也并非损害,如甲的南瓜部分腐烂,割除该腐烂部分,保留其他部分,是必要的救济措施,防止损害的扩大。在这个意义上说,此类“物的毁损”不是损害,而是“获益”。
需要说明,《侵权责任法》第45条关于“因产品缺陷危及他人人身、财产安全的,被侵权人有权请求生产者、销售者承担排除妨碍、消除危险等侵权责任”的规定,不是对上述结论的否定,反倒是印证了它, 即停止侵害、排除妨碍、消除危险等责任方式不得适用《侵权责任法》第7条的规定,可以适用《侵权责任法》其他具体的规定。
最后,应予指出,人格权和身份权遭受侵害场合,实行过错责任原则,可成立赔礼道歉、消除影响、恢复名誉的侵权责任。于是,贯彻无过错责任原则的领域,不包括人格权和身份权遭受侵害的情形,也就不会有赔礼道歉、消除影响、恢复名誉的应用。
四、《侵权责任法》第24条的规定适用于哪些责任方式?
《侵权责任法》第24条关于公平责任的规定,同样仅仅适用于损害赔偿(含恢复原状)的责任方式,不宜适用于停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉诸种责任方式。原因之一是,《侵权责任法》第24条规定的公平责任,是着眼于侵权行为或损害源及其损害后果,基于特殊的立法政策而设置的,并非单向度地针对损害赔偿(含恢复原状)、停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等责任方式所作的规定。原因之二是,《侵权责任法》第24条规定的公平责任,并非由任何一方当事人独自承受全部损失,而是在不可归责于双方当事人原因所造成的损失场合,按照公平原则将该损失合理地分配于双方当事人,所分担的损失,并非“大损害说”视野下的“危险”、“无权占有”、“妨碍”等所谓损害,而是作为多数说的“差额说”所界定的损失,包括直接损失和间接损失,在中国现行法上,是金钱数额的分担。而停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉被应用的场合,不考虑金钱赔偿的话,并非在使当事人双方分担直接损失和间接损失,仅仅是令一方当事人独自承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产或赔礼道歉、消除影响、恢复名誉的后果。
五、《侵权责任法》第21条的适用与侵权责任的方式
《侵权责任法》第21条关于“侵权行为危及他人人身、财产安全的,被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任”的规定,没有出现“过错”二字,也没有提及“损害”一词。停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任方式在构成上正好不需要过错和损害两项要件,让它们适用该条,不就解决问题了吗?
回答这个问题,既需要逐个分析侵权责任方式的构成,更需要探究《侵权责任法》的立法计划、立法目的及立法技术。
首先,《侵权责任法》第21条虽然没有出现过错、损害,但它要求“侵权行为危及他人人身、财产安全”,而所谓危及,“应当是: (1)侵权行为正在实施和持续而非已经结束; (2)侵权行为已经危及被侵权人的人身、财产安全而非不可能危及; (3)是侵权人所为的侵权行为而非自然原因。”[15]据此解释可以发现,返还财产的成立与《侵权责任法》第21条的要求尚有些距离: (1)该条提及的侵权责任方式,以及“民法室解释”,均未包括返还财产。当然,仅凭该项理由还不足以服人,尚需以下理由。(2)返还财产构成的要件之一是无权占有,而无权占有未必都是侵权行为。(3)无权占有未必都是危及被侵权人的人身、财产安全的,在相当的场合是有益于权利人的。对于(2)和(3),上文已经分析过了,不再赘言。(4)有些无权占有的场合,被侵权人不是该项财产的物权人。于此场合,他(它)请求无权占有人返还财产时,无权占有人有权抗辩,阻却了返还财产的责任承担。看来,即使让《侵权责任法》第21条扮演重要角色,也不好解决返还财产的法律适用问题。
其次,应当说,《侵权责任法》设置第21条的本意及立法技术,并非规定侵权责任的构成要件,而是宣示侵权行为危及他人人身、财产安全时的侵权责任方式。如此断言的根据有三:其一,在《中华人民共和国侵权责任法(草案)》的研讨过程中,许多专家学者都主张:停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产诸种责任方式的构成,不要求过错和损害两项要件,应当专设一条予以明确。但立法部门的专家不接受该项建议,并回应说,扩张《侵权责任法》关于归责原则的规定中“损害”的外延,即可将停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产诸种责任方式纳入其中,从而解决了这些责任方式的构成问题。“民法室解释”也印证了这个思路。[16]其二,“民法室解释”明确断言,《侵权责任法》第21条“是关于危及他人人身、财产安全责任承担方式的规定”[17]。其三,从《侵权责任法》第2章的设计安排看,该章的标题为“责任构成和责任方式”,其前半章规定侵权责任的构成,第6条、第7条规定归责原则的本身就昭示了侵权责任的构成,对此无需多言。第8条关于共同侵权的规定、第9条关于教唆侵权和帮助侵权的规定、第10条关于共同危险行为的规定、第11条关于虽然分别实施侵权行为但都能造成全部损害时承担连带责任的规定、第12条关于分别实施侵权行为承担按份责任的规定、第13条关于连带责任的规定、第14条关于连带责任人内部责任分担的规定,也属于广义上的责任构成的范畴。其后半章规定的内容较杂,包括侵权责任的方式、赔偿范围、赔偿数额的计算基准及方法、责任承担、精神损害赔偿、公平责任等。其中,第15条规定侵权责任方式,一目了然,不再赘言。第16条规定人身损害赔偿的范围、第17条规定以相同数额确定死亡赔偿金、第18条规定被侵权人死亡后谁可以成为请求权主体、第19条规定损害赔偿的计算、第20条规定侵害他人人身权益造成财产损失时确定赔偿数额的基准、第21条规定危及他人人身、财产安全时责任承担方式、第22条规定精神损害赔偿、第23条规定因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害时的责任承担、第24条规定公平责任、第25条规定赔偿费用的支付方式。这告诉我们,第21条所处的位置、所规定的内容,都表明它没有规定停止侵害、排除妨碍、消除危险的构成,而是在宣示侵权行为危及他人的人身、财产安全时可成立的责任方式。
至此所能得出的结论是,停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产的成立要件,及其法律适用,从立法计划和立法目的看,甚至从法条的文义观察,并非《侵权责任法》第21条力所能及。
六、窘境与出路
(一)窘境
总结上述,可知停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等责任方式不适用于《侵权责任法》第6条、第7条和第24条的规定,适用什么条文规范?似乎无处寻觅,有些尴尬。造成这种窘境的原因可能多种多样,至少有如下几种:
1·作为停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产成立前提的情形,有些并非侵权行为
侵权行为“torts”,在词源学上,源于拉丁文“tortus”,表示一种错误行为,含有“扭曲”(twisted)或“绞拧”(wrung)的意义。在英国, torts完全变成了一种法律术语,表示一种不法行为。[18]扭曲或绞拧,生动地描绘了侵害行为的不当。[19]可是,作为停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产成立前提的情形,有些根本不存在“扭曲”或“绞拧”,没有“不当”,亦非不法行为,即不是侵权行为,但《侵权责任法》却越俎代庖,硬按侵权行为处理。例如, (1)甲租住乙的房屋,于租期届满时不再支付租金,而想退房,但苦于找不见出租人乙,甲只好以他主占有的意思而占有该房屋。这种情形显然不构成“侵权”。(2)甲的自行车被乙的父亲借用,乙通过继承而取得该车。乙的行为亦非侵权。(3)甲乙各自驾车将砖瓦送往A地,途中,丙擅自将甲承运的10块砖瓦放在了乙所驾驶的车上,乙听之任之,并运送到A地。于此场合,称乙实施了为侵权行为,于理不通。(4)在大雨倾盆袭来之时,乙将丙晾晒在室外的棉被紧急放在了甲的房间内。甲对此毫不知情。于此场合,认定甲侵权不合事理。(5)大厦倾斜,侵权行为尚未形成。(6)甲的土豆部分长芽,乙未征求甲的意见而径直剔除这些芽,保留其他部分。乙的行为是必要的救济措施,防止损害的扩大。在这个意义上说,此类“物的毁损”不是损害,而是“获益”,不构成侵权行为。
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2·价值趋向多元,追求目标多样,顾此失彼
归责原则,是指基于一定的归责事由而确定责任成立的法律原则,或者说,是基于一定的归责事由而确定行为人或损害源控制人是否承担责任的法律原则,还可以说是基于一定的归责事由而确定责任归属于谁的法律原则。[20]据此可知,它主要含有两项要素:一是归责事由,一是由谁承担责任。此处所谓“由谁承担责任”,在近现代民法上,不是“由谁承担”形形色色的“责任”,而是“由谁承担”损害赔偿(含恢复原状)“责任”;在人格权遭受侵害的场合,承担赔礼道歉、消除影响、恢复名誉“责任”。限制人身自由、罚金等“责任”,尽收于刑法;罚款、撤职、开除等“责任”,归属于行政法;物的返还、排除妨害、消除危险等“责任”,分配给物权法;支付违约金、强制的实际履行(继续履行)等“责任”,受制于合同法。纵观归责原则在近现代民法上的演进历史,果真如此,归责原则的确是专就损害赔偿(含恢复原状)的分配而配置的基本规则,[21]而未及于停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产。侵权行为法(Delik-tsrecht/Law ofdelict)是私法的一个部分,它决定某人受到侵害后是否有权得到赔偿;[22]“所谓负责,就是负担行为之结果,对受害人而言,即填补其所受之损害”[23],都是对这个事实的准确描述。至于近世侵权行为法将停止侵害、排除妨碍等用于侵权救济,也是准用或类推适用物权请求权的规定。
在损害赔偿(含恢复原状)为侵权责任的惟一方式的背景下,价值趋向单纯,法律追求的目标单一,归责事由相对容易确定,或者说归责事由与损害赔偿(含恢复原状)的目标容易匹配。较为详细些说,所谓损害赔偿,首先是指损害移转(loss shifting)而言,即将被害人所受的损害转由加害人承担,负赔偿责任。此为传统侵权行为法所强调的功能,着眼于加害人与被害人的关系,以加害人行为的可非难性(故意或过失)为归责原则,标榜个人责任。即使如今损害分散( loss spreading)的思想已经逐渐成为侵权行为法的思考方式,认为损害可先加以内部化( internalization),由创造危险活动的企业负担,再经由商品或服务的价格机能,或保险(尤其是责任保险)加以分散,由多数人承担,[24]但在行为人或损害源控制人和被害人之间仍未改变“将被害人所受的损害转由加害人承担”的流向。
与此有别,在将侵权责任方式扩张至停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、损害赔偿(含恢复原状)的背景下,价值趋向明显多元化,法律追求的目标多样化。有些价值趋向、追求的目标是相互矛盾的,冲突的,使得归责事由与责任方式难以匹配,方向不同的目标顾此失彼。颇有些“破车揽了重载”、“没有金刚钻却揽了瓷器活儿”的味道。例如,其中的损害赔偿(含恢复原状),作为侵权责任的方式,是以侵权人(加害人)为轴心考虑问题和设计制度的,在过错责任原则下,之所以责令侵权人(加害人)负责赔偿,是因为其行为具有可非难性(故意或过失),侵权人(加害人)应对其可非难的行为负责;在无过错责任原则下,则是针对产品的制造销售、环境污染、高度危险等特殊情况,基于获得利益者承担损害的公平理念,将被害人所受的损害转由行为人或损害源控制人承担(然后再通过价格机制、保险制度等广为分散)。所有这些,仍然是以行为人或损害源控制人为考虑问题的出发点的。与此不同,停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产,虽然动作要由行为人或损害源控制人实施,但必要性和发动力却来自于物权等绝对权回复圆满状态的内在要求及外化的效力。换个角度描述,之所以使行为人或损害源控制人停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产,考虑的重心不在于行为人或损害源控制人的主观过错,或是他(它)获得了什么利益,而在于物权固有属性和效力的要求。这明显不同于损害赔偿(含恢复原状)。
正因如此,在一般侵权行为的场合,本应贯彻过错责任原则,各种侵权责任方式的成立均需过错,没有过错,则不承担责任。可这样一来,问题随机产生:在侵权人(加害人)的过错仅仅在于侵权行为造成损害的阶段,而不在无权占有或形成危险的领域场合,反倒得出侵权人可以不予返还财产或消除危险的结论。这是错误的,没有人会赞同这样的结论。为了解决这个问题,只好修正观点:在同一个一般侵权行为已经给权利人造成损害的情况下,对于损害赔偿的构成要求过错,对于停止侵害、排除妨碍、妨害预防、返还财产的构成,不要求过错。对此,连主张停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产作为侵权责任的方式的论者,也被迫赞同这样的方案。如此处理,又产生新的问题:同一个侵权行为要同时实行两个归责原则:一个是过错责任原则,适用损害赔偿(含恢复原状)等责任方式;另一个是无过失责任原则,适用停止侵害、排除妨碍、妨害预防、返还财产诸种责任方式。这实际上造成了侵权行为法内部的不和谐,显然失当。[25]
3·强行收编,内部紊乱
民法演进的结果,逐渐形成了物权救济、违约救济、侵权救济各自独立,又衔接配合的格局。停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产,从权利的角度讲,表现为排除妨害请求权、消除危险请求权和物的返还请求权。侵权责任的方式,原则上限于损害赔偿(含恢复原状)。在同一侵权行为发生后,既需要损害赔偿(含恢复原状)又需要返还财产或排除妨碍或消除危险时,侵权责任法和物权法共同解决问题,承认物权请求权和侵权损害赔偿(含恢复原状)并存,从而妥当地处理案件。
人格权救济、知识产权救济与侵权救济之间的关系,从应然的角度讲,也应当如此,只是各国和地区的立法例及其理论前进的步伐不一。
可是,《侵权责任法》硬性地将物权请求权、人格权请求权、知识产权请求权都收编到自己麾下,本意是去除它们原有的品格,变成侵权责任的面孔,但实际上,“江山易改,秉性难移”,物权请求权等绝对权所固有的属性不时地显露,造成了《侵权责任法》内部的不和谐。
4·“大损害说”捉襟见肘,横生矛盾
立法者及“民法室解释”为了解决停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产能够适用《侵权责任法》第6条规定的过错责任原则,或第7条及具体条文规定的无过错责任,特意创造出“大损害说”。但摁下葫芦起来瓢,它显现出若干不足:
(1)“大损害说”界定的损害,与《中华人民共和国民法通则》(以下简称为《民法通则》)、《中华人民共和国合同法》(以下简称为《合同法》)、《中华人民共和国物权法》(以下简称为《物权法》)等法律、法规所使用的损害概念不符,会造成中国法学理论及民法理论内部紊乱,致使中国法律体系的不和谐。
(2)“大损害说”界定的损害,不符合目前国内外通行的损害概念(差额说及其修正理论),[26]为中国侵权责任法及其理论走向世界,为国内外的学术交流增添了不小的困难,得不偿失。
(3)“大损害说”说误将本不属于损害的现象作为损害对待,带来了意想不到的困难。对此,上文已述,不再赘言。
(4)“大损害说”模糊了侵权责任法、不当得利法、无因管理法适用方面的界限,人为且无益地扩大了竞合的机会。损害(damage)这一定义依赖于对它加以规定的法律制度这一事实,作为系统化的标准有一个最大的方便:它使得我们能够将侵权行为法与无因管理法和不当得利法区别开来。[27]此处所谓系统化的标准,在德国、日本和中国台湾地区的侵权行为法上,基本上是“差额说”或其修正理论视野下的损害。而作为构成不当得利要件之一的受损害,则与此不同。不当得利制度的目的及功能,不在于填补损害,而在于使受领人返还无法律上原因(《民法通则》第92条称之为没有合法根据)而获得的利益, 所以,构成不当得利的受损害,不具有损害赔偿制度上的损害的意义,而是另有所指。它不以积极损失(损害)和消极损失(损害)为要件。在给付不当得利类型中,一方当事人因他方当事人为给付而获得利益,就是他方当事人的损失。例如,甲出售A车给乙,并依约交付了,乙所获得的利益,是甲的给付,即A车的所有权。[28]《侵权责任法》的颁行,“大损害说”的存在,就不再有这样清晰的区分及法律适用。
(5)“大损害说”导致了《侵权责任法》内部的紊乱,因为除了《侵权责任法》第6条、第7条等极少数条文所使用的损害为“大损害”外,其他绝大多数条文,尤其是损害赔偿(含恢复原状)的条文,仍然是在传统意义上使用“损害”一词的。在同一部法律中,一词多义,会给实务界造成混乱,适用法律可能出现不适当的结果。
不可否认的事实是,《侵权责任法》尽管膨胀了侵权责任法的适用范围,扩充了侵权责任方式,但仍未动摇侵权损害赔偿(含恢复原状)的重心地位。《侵权责任法》关于侵权损害赔偿(含恢复原状)的条文占有很大的比重。例如,《侵权责任法》第16条规定的人身损害赔偿(范围)、第22条规定的精神损害赔偿、第23条所谓因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害时的责任承担,第24条使用的损害,第25条使用的损害,第26条至第36条使用的损害,第37条至第44条规定的损害赔偿,第47条至第52条规定的损害赔偿,第54条和第55条规定的损害赔偿,第57条至第60条规定的损害赔偿,第62条规定的损害赔偿,第65条和第66条规定的损害赔偿,第68条至76条规定的损害赔偿,第78条83条规定的损害赔偿,第85条至91条规定的损害赔偿等。这些众多的关于损害赔偿的规定,绝大多数情况下是金钱赔偿的方式,少数情况下是恢复原状(将毁坏之物修复如初)的方式,并不包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产的方式在内,可是,按照“民法室解释”所持“大损害说”,却可得出包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产的方式在内的结论。但这很不妥当,可能也为“民法室解释”所始料不及。此其一。从理论上讲,我国现行法,包括《民法通则》、《合同法》、《物权法》在内,将停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失(或曰损害赔偿)并列作为责任方式,所涉“损害损害”或曰“赔偿损失”的规定,均以金钱赔偿为原则,没有如同德国、中国台湾地区的民法那样损害赔偿以回复原状[29]为原则,可是,按照“大损害说”解释并适用《侵权责任法》第48条等规定的损害赔偿,则恰恰会产生德国、中国台湾地区那样的回复原状(与金钱赔偿相对,作为损害赔偿方法回复原状),完全混淆了《侵权责任法》第15条规定的前6种责任方式的不同,模糊了它们之间的界限。此其二。在实务中,处理侵权损害赔偿(含恢复原状)的案件,在被侵权人按照“大损害说”界定的损害请求侵权人承担损害赔偿责任时,会导致无法裁判或裁判了无法执行的尴尬局面。例如,甲自乙商场购买的A电视机存在缺陷,成立产品责任。甲援用《侵权责任法》第42条的规定,请求乙承担产品责任,同时硬性地按照“大损害”概念,将损害界定为侵害、妨碍、危险、物的毁损、无权占有诸“损害”的情形,主张停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、返还财产。这显然不符合《侵权责任法》第42条规定的本意。主审法院无法裁判停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、返还财产,即使裁判了也无法执行,局面尴尬。此其三。
(二)出路
只要把第6条、第7条作为侵权损害赔偿(含恢复原状)而非全部侵权责任方式的归责原则,遵循“差额说”及其修正的损害观,对停止侵害、排除妨碍、消除危险的构成要件及其适用领域另设一条,不要求行为人有过错,也不要求被侵权人遭受了损害(“差额说”及其修正理论),就可容易走出上述窘境。在《中华人民共和国侵权责任法(草案)》的研讨过程中,许多专家学者都如此主张,但遗憾的是未被采纳。
在《侵权责任法》没有采纳上述模式且已经颁行的背景下,解决停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产的法律适用问题,可有两个路径:一是承认《侵权责任法》在这方面存在着法律漏洞,采取漏洞补充的方法,以适用这些责任方式;二是不承认存在法律漏洞,使停止侵害、排除妨碍、消除危险适用《侵权责任法》第21条的规定,使返还财产适用《民法通则》第117条的规定,或《物权法》第34条的规定。何者为佳,破费思量。
法律漏洞的补充过程,裁判者的价值必然加入其中,难免出现因裁判者价值趋向有异而导致相似的案件不同处理的结果,甚至出现徇情枉法的个案。再说,我国现有的裁判人员队伍,能否胜任漏洞填补的工作,亦未可知。所以,我们不可轻易断言现行法的规定存在着法律漏洞。何况法律漏洞的有无,是就整个法律体系而言的,并非某项制度或某部法律欠缺规定就一定构成法律漏洞。我们的目光不能仅仅限于《侵权责任法》的规定。
如此,只好忽略《侵权责任法》第21条的立法本意及立法技术,按照客观目的论解释它,即认为《侵权责任法》第21条的规定,不仅是在宣示危及他人人身、财产安全时可有停止侵害、排除妨碍、消除危险的救济措施,而且明示了这些责任方式的构成要件,即不要求过错和损害。同理,在缺陷产品危及他人的人身、财产安全的场合,应适用《侵权责任法》第45条关于“因产品缺陷危及他人人身、财产安全的,被侵权人有权请求生产者、销售者承担排除妨碍、消除危险等侵权责任”的规定。
至于返还财产,《侵权责任法》第21条的规定确实难以容纳它,不如寻觅《民法通则》第117条的规定,最好是还其本来面貌,适用《物权法》第34条关于物的返还请求权的规定,或第245条规定的占有物返还请求权。
总结全文,会发现这样的事实:在《侵权责任法》扩张侵权责任方式达八种之多的情况下,归责原则与侵权责任方式之间的匹配关系,恐怕只能限于损害赔偿(或曰赔偿损失)、恢复原状、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉诸种责任方式,停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产难以与归责原则恰当地对应。例如,在一般侵权行为的场合,所谓实行过错责任原则,仅仅指的是损害赔偿(或曰赔偿损失)、恢复原状、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉以过错为成立要件,不宜强求停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产也以过错为成立要件。
注释:
[1]在我国物权法和侵权责任法的立法过程中,笔者一直主张将停止侵害、排除妨碍、消除影响、返还财产划入物权请求权的范畴,将恢复原状作为损害赔偿的特殊形式,不赞同将返还财产、消除影响作为侵权责任的方式,后来同意把停止侵害、排除妨碍作为环境侵权等场合的侵权救济方式(参见崔建远:《绝对权请求权抑或侵权责任方式》,载《法学》2002年第11期;崔建远:《债法总则与中国民法典的制定》,载《清华大学学报》(哲学社会科学版)2003年第4期;崔建远:《物权救济模式的选择及其依据》,载《吉林大学社会科学学报》2005年第1期;崔建远:《论物权救济模式的选择及其依据》,载《清华大学学报》(哲学社会科学版)2007年第3期;崔建远:《物权法》,中国人民大学出版社2009年版,第118-125页)。全国人大没有采纳这种意见,而是应用了竞合模式:一方面,《中华人民共和国物权法》将返还财产、排除妨害(含停止侵害)、消除危险规定为物权请求权(第34条、第35条);另一方面,《中华人民共和国侵权责任法》又把它们作为侵权责任的方式加以规定(第15条第1款)。既然我国现行法已经如此设计了,笔者不能否认它们为侵权责任的方式。有鉴于此,本文只能站在解释论的立场,讨论这些侵权责任方式的法律适用。
[2]关于归责原则决定着责任的构成、举证责任的内容、赔偿范围、责任方式的详细论述,参见崔建远:《合同责任研究》,吉林大学出版社1992年版,第53-54页。
[3]刘甲一:《私法上交易自由的发展及其限制》,载郑玉波主编:《民法债编论文选辑》(上),五南图书出版公司1984年版,第114页。
[4]从《中华人民共和国民法通则》第109条、第111条、第112条、第114条、第115条、第117条至第134条的规定,《中华人民共和国合同法》第58条、第107条以下的规定,《中华人民共和国物权法》第37条、第57条、第92条、第242条、第244条的规定,以及《中华人民共和国侵权责任法》第15条以下的规定观察,损害赔偿与赔偿损失为同义语。本文从之。
[5]详细的分析,参见崔建远:《土地上的权利群研究》,法律出版社2004年版,第376-394页。
[6]全国人大会法制工作委员会民法室:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2010年版,第22-23页。
[7]详细阐释,参见杨明:《知识产权请求权研究》,北京大学出版社2005年版,第1-216页。
[8]BernhardW indscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, Erster Band, Literarische Anstalt, Frankfurt a•M•, 1900•achte Auflage, S•140, 141Anm•3•转引自金可可:《温德沙伊德论债权与物权的区分》,载王洪亮等主编:《中德私法研究》(第1卷),北京大学出版社2006年版,第165页。
[9][德]罗尔夫•克尼佩尔:《法律与历史———论〈德国民法典〉的形成与变迁》,朱岩译,法律出版社2003年版,第251页。
[10]在这里,存在着不同的观点。多数说认为,此时认定乙是否占有该10块砖,需要看乙有无占有意思,若有,则构成占有,若无,则不构成占有。参见王泽鉴:《民法研究系列•民法物权》,北京大学出版社2009年版,第405页以下。
[11]前引[6],全国人大会法制工作委员会民法室书,第28页。
[12]参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第6册),北京大学出版社2009年版,第3-4页。
[13][德]克雷斯蒂安•冯•巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(上卷),张新宝译,法律出版社2001年版,第10页。
[14]参见[德]卡尔•拉伦茨:《德国法上损害赔偿之归责原则》,载王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第5册),北京大学出版社2009年版,第185页。
[15]前引[6],全国人大会法制工作委员会民法室书,第79页。
[16]前引[6],全国人大会法制工作委员会民法室书,第22-23页。
[17]前引[6],全国人大会法制工作委员会民法室书,第78-79页。
[18][英]G•威廉斯、A•霍博勒:《侵权行为法基础》,伦敦1980年版,吴汉东译,载《外国民法论文选》(第2册),中国人民大学法律系,第486页。
[19]《侵权行为法》,林孟乔等译,载上海社会科学院法学研究所编译:《国外法学知识译丛•民法》,知识出版社1981年版,第224页。
[20]前引[2],崔建远书,第50页。
[21]参见前引[3],刘甲一文,第113-131页。
[22]前引[13], [德]克雷斯蒂安•冯•巴尔书,第1页。
[23]前引[14], [德]卡尔•拉伦茨文,第185页。
[24]王泽鉴:《侵权行为法•基本理论•一般侵权行为》(总第1册), (台北)三民书局1998年版,第9页。
[25]崔建远:《绝对权请求权抑或侵权责任方式》,载《法学》2002年第11期。
[26]毋庸讳言,也有一些立法例没有遵循“差额说”。例如,在意大利,只要一个受到法律保护的利益被侵犯即认为是损害。参见前引○13,[德]克雷斯蒂安•冯•巴尔书,第28页。
[27]前引[13], [德]克雷斯蒂安•冯•巴尔书,第2页。
[28]王泽鉴:《债法原理•不当得利》(总第2册), (台北)三民书局1999年版,第33-34页;王泽鉴:《不当得利法在实务上的发展(上)———二00一年至二00七年度最高法院若干重要判决综合评释》,载《月旦法学杂志》第157期(2008)。
[29]德国、中国台湾的民法及其理论所谓回复原状,是损害赔偿的方法,指通过损害赔偿使当事人之间的关系回复损害发生前的原状。这不同于中国大陆《民法通则》第134条第1款第5项、《物权法》第36条后段、《侵权责任法》第15条第1款第5项所规定的恢复原状仅指将损坏的物品修复如初。
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