为您找到与跨国公司的国际法律地位相关的共200个结果:
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摘要:目前学界对国际贸易惯例的认识存在不足,本文以惯例的要义为基础,探讨其渊源,分析惯例与其它法律规范的区别,最后从其对国际贸易合同当事人约束力的角度阐述了惯例在实践中的应用。
关键词:国际贸易;国际贸易惯例;国际贸易公约;国际贸易合同
随着我国经济与世界经济的逐渐接轨“, 国际贸易惯例”一词的使用频率日渐增多。但是,无论是理论界还是实务界,在国际贸易惯例的涵义、国际贸易惯例的法律属性等问题上认识都较模糊,分歧颇大。由于国际贸易惯例对我国国际经济法学科和现代化经济建设有着重要的理论意义和现实意义,本文对这一问题做了探讨。
一般而言,国际贸易惯例是在与本国利益无冲突的领域发展起来的,其所规范的领域大多与本国法律的适用范围没有重叠。从这个角度上讲,国际贸易惯例可以对国内法的不足起到补充的作用。但是,各国对国际贸易惯例拾遗补缺作用的态度是不同的。有些国家干脆把国际贸易惯例纳入本国的法律体系,使之成为国内法的一部分,如伊拉克和西班牙就把国际商会制定的《国际贸易解释通则》引入国内法。采取这种作法的国家不多,多数国家一般按照直接适用或间接适用的途径运用国际贸易惯例。直接适用指的是当事人在合同中明示或默示接受国际惯例的约束,法院或仲裁庭依据当事人选择的国际惯例进行裁决。法国、丹麦等国家采取这种方法。这些国家一般承认国际贸易惯例独立于国内法律体系之外,国际贸易惯例可直接应用于国际经贸往来,无需国内法的指引。与采用直接适用的国家相比,采用间接适用的国家更多,我国也是采用间接适用的途径。间接适用指的是国际贸易惯例不能脱离国内法而独立运用,必须经过国内法的指引,而且国际贸易惯例的应用有赖于国内法对国际贸易惯例明示或默示的接受。明示接受指的是在国内法中明文规定,对特定的民事关系可采用国际贸易惯例处理。默示接受则是指在某国的国际贸易活动和法律实践中普遍采用国际贸易惯例,从而可以推断该国认可国际贸易惯例的。
我国采用的是明示的方法。《民法通则》、《涉外经济合同法》、《海商法》等都明确指出,我国法律和我国缔结或参加的国际公约没有规定的,可以适用国际惯例。有人据此认为,我国法律的效力高于国际贸易惯例的效力。其实,这种认识是不全面的。国内法关于国际贸易的规定可分为强制性规范和任意性规范。国际贸易惯例不可违反国内法的强制性规范,但可与任意性的规范不一致。因为国际贸易惯例广为人知并被经常采用,只要当事人未明示拒绝惯例的适用性,国际贸易惯例就自动成为合同的一部分,尽管这部分并未以文字形式在合同中表示。然而,国内法中的任意性规范则没有自动成为合同一部分的效能。由此可见,国际贸易惯例虽然是国内法的补充,但其效力仍优于国内法中的任意性规范。四、国际贸易惯例对合同当事人的约束力这里所讲的合同,指书面达成的合同。对于口头达成的国际贸易合同,我国不予承认。对此,我国在1986 年核准《联合国国际货物买卖合同公约》时已表明了这一点。#p#分页标题#e#
合同当事人在合同中引用国际惯例的方法有3 种:其一,引用国际商会、国际法协会或其它民间组织的条款或术语,如买卖双方以CIF 价成交。普遍认为,采用了某一成文惯例的条款或术语,对该条款或术语的解释应以该惯例为准。多数情形下,对某一条款或术语的解释只有一个国际贸易惯例,但也存在对某一条款或术语的解释不只有一个国际贸易惯例的情况,并且各惯例的解释不一致。如没有对具体采用哪一惯例作出规定,这时候的解决方法一般是以与合同最有密切关系的国家所采用的国际惯例作为依据,而判断这一点往往是不太容易的。比如,对贸易术语FOB 的解释就有国际商会制定的《国际贸易术语解释通则》和美国进出口商会等机构制定的《1941 年美国对外贸易定义修订本》两个惯例,这两个惯例对卖方交货地点等方面的解释差异很大。为防止事后买卖双方当事人就采用哪一惯例产生争议,合同当事人最好在采用条款或术语的同时明确规定采用哪个国际惯例。其二,采用国际组织或行业协会制定的标准合同,如联合国欧洲经济委员会制定的关于成套设备和机器的出口合同、伦敦谷物交易协会制定的关于谷物买卖的合同。标准合同对合同全部或大部分条款都作了规定,一般只留出当事人名称、货价等项目供当事人填写,当事人可通过协商对印定的条款作出修改或补充。这类合同试图囊括有关合同关系的全部权利与义务,包括从合同的签定到合同的履行、解除和违反合同的救济的整个过程。由于在大宗货物的买卖中广泛采用标准合同,标准合同事实上已成为当事人普遍遵守的权威文件,是国际贸易惯例的组成部分之一。其三,在合同中明确表示接受某一惯例的约束,这种情况包括以下几种类别:
(1) 合同中采用了惯例规定的条款或术语,并且合同对这些条款或术语的解释与惯例的规定相同,或合同直接引用惯例条款或术语并未另行解释。在这种情况下,惯例与合同的规定并无二致。
(2) 合同中某些条款与惯例的规定不一样,此时应按照当事人意思自愿的原则,以合同的规定为准。
(3) 合同中对某事项未作规定,但在合同的执行过程中,当事人会遇到这些问题。此时,当事人应按照惯例的规定履行合同或对合同救济。
在上述情形以外,即当事人未在合同中明示遵守国际贸易惯例约束的情况下,则采用下列两个标准:表示合同当事人真实意思的主观标准;以国际惯例为标志的客观标准。主观标准似乎体现了合同当事人意思自愿的原则,但如当事人未在合同中以文字表示他们的意愿,以后在当事人发生争议时,其真实意思在很多情况下是难以举证或判断的。可以想见,在实践中应用主观标准进行操作的难度很大。因此,在大多数国家的国际贸易实践中往往采用所谓的客观标准,客观标准即是国际贸易惯例。采用国际贸易惯例这一客观标准甚至也不以合同当事人知晓为条件。这就是说,即使合同当事人没有表示接受惯例的约束,同时也未明示拒绝国际贸易惯例的适用,国际贸易惯例亦可自动地解释和补充合同并对合同当事人构成约束。
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什么是国际法?国际法有什么作用,对于写好一边国际法的论文十分重要,那么该如何来写好这篇国际法论文呢?
国际法指适用主权国家之间以及其他具有国际人格的实体之间的法律规则的总体。国际法又称国际公法,以区别于国际私法或法律冲突,后者处理的是不同国家的国内法之间的差异。国际法也与国内法截然不同,国内法是一个国家内部的法律,它调整在其管辖范围内的个人及其他法律实体的行为。
论文摘要:当前我国的航班延误现象屡见不鲜。由于现行法律对航班延误的定义不明晰、举证责任难,航空公司和旅客之间的信息不对称,导致旅客的合法利益难以保障。笔者拟在阐析我国合同法和民航法中相关规定的基础上,建议一方面应明确航空公司的责任范围,另一方面应依法界定赔偿额度及方法,以平衡双方利益,构建攻守兼备的法律机制。
论文关键词 航班延误 法源 法律责任 赔偿限度
承运人免责事由之一是不可抗力的出现,这与航班延误的原因密切相关。主管部门应在规章中将延误原因进行分类,明确不可抗力因素有哪些。只有这样,航空公司在遇到延误时才能认清自身责任,提供相应的解决办法,促进纠纷的解决。同时也能促使机场和空管部门以认真负责的态度防止和减少延误,为航空公司就延误损失追究第三方责任提供依据。
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摘要:当今世界经济的一大特点是跨国公司在经济发展中的核心作用日益突出。跨国公司能够利用其资本优势和技术优势,从事一些不法行为和法律规避行为,损害东道国的利益,因而有必要对跨国公司进行有效的规制。在规制跨国公司的过程中,我们不能以贸易保护主义为诉求,而是通过完善本国相关法律制度,优化本国法律环境的方法,一方面遵守WTO相关规则,一方面规范跨国公司的经营行为,提升规制跨国公司的综合能力。
关键词:跨国公司 法律规制 法律环境
跨国公司在全球经济一体化中扮演者重要的角色,是全球经济一体化进程中最活跃的主体。在我国改革开放过程中,跨国公司在我国经济发展发挥了巨大的作用,他们带来了大量的资本与技术,促进了我国改革开放进程,但是跨国公司由于经济实力雄厚,且拥有技术、管理等方面的优势,其跨国属性也决定了它们能够以更为灵活的方式实现市场策略,因而跨国公司极有可能会实施侵害东道国利益的行为,这就需要对跨国公司进行法律规制,使其经营行为符合东道国的法律和政策。本文主要从跨国公司的法律规制这一角度就跨国公司法律规制的必要性、跨国公司法律规制的重点以及跨国公司法律规制的对策三个方面展开论述。
跨国公司作为民商事主体,同样有着追求经济利益的强烈渴求,或者说,资本在国际间流动,本身就是以逐利为最终目的的,而资本在国际间的流动正是以跨国公司为主要载体的。跨国公司可能会利用发展中国家相对宽松的法律环境,以损害东道国利益的方式,满足自身的逐利需求。例如,利用发展中国家环境法制不完善,以牺牲发展中国家的环境利益为代价,实现自身的逐利目的,最典型的案例就是康菲溢油案。2011年6月,蓬莱19-3油田C平台附近海域发现大量溢油。康菲公司给予的解释是,在其进行注水作业时,对油藏层施压激活了天然断层,导致原油从断层裂缝中溢出来。2011年11月,联合调查组公布了事故原因调查结论,指出漏油事故是一起造成重大海洋溢油污染的责任事故。此外,“跨国公司通过国际经济合作或经营的途径,将污染密集型产业,特别是发达国家已淘汰的技术、设备、生产工艺、产品、危险废物等,通过投资方式转移到发展中国家”,更是一种常见的形式。
跨国公司进入东道国经营后,往往采取设立分公司的方式进入东道国,此时跨国公司的在东道国的经营机构应接受东道国的管辖与规制,这是经济主权的体现。因此,对跨国公司的法律规制,本身就属于东道国的国内事务,跨国公司不会由于其跨国身份而游离于法律规制之外。例如,跨国公司在东道国的子公司或分支机构侵犯雇员正当工作权利或其生命健康、对东道国环境造成严重损害或侵犯少数群体权利的案件时有发生。此时,东道国应通过本国的执法机制,纠正跨国公司子公司或分支机构的违法行为,以实现法律治理目的。
跨国公司法律规制的对象是跨国公司在东道国的经营行为,笔者认为跨国公司法律规制的重点应在于避税行为、商业贿赂、并购行为以及环境侵权行为等方面。
跨国公司能够利用其跨国身份轻易地实现避税,从而侵害了东道国政府的税收权益。当前跨国公司的避税手段非常多,主要表现为利用商品交易不合理价格避税,利用关联企业间固定资产和无形资产买卖和转让避税,利用提供不合理的劳务避税。
避税行为严格来说并没有违反税收法律法规,但是避税行为是避税人利用税法漏洞,实现减轻或减除税负的目的,其直接的结果是造成了国家财政收入的流失。跨国公司的避税行为,使东道国利用外资的代价增高,破坏了公平合理的税收环境,甚至会形成国内公司仿效。东道国和跨国公司之间所开展的避税与反避税博弈,在本质上是一种利益博弈,东道国政府完全有权通过完善法律、强化税收执法机制等一系列措施实现反避税。
跨国公司的商业贿赂行为也是跨国公司法律规制的重点。所谓商业贿赂,是指利用贿赂这一方式获得交易机会,破坏了公平诚信的市场环境,是各国刑法打击的对象。在国外,商业税率整治手段严厉,如,2009年12月31日,美国司法部以斯达康违反《反海外贿赂法》在华行贿,向其开具了一张300万美元的刑事和解罚单。2009年8月3日《中国青年报》报道,最近几年在麦肯锡、朗迅、大摩、IBM等财富巨头身上发生的商业贿赂事件一定程度上还原与厘清了跨国公司的本来面目。
可见,商业贿赂极易在跨国公司身上发生,其原因何在?笔者认为,跨国公司的一些特点决定了其极易成为商业贿赂者。首先,跨国公司为了能够进入东道国并获得市场份额,在主观上存在以商业贿赂获得交易机会的愿望;其次,跨国公司会面临诸多的审批与审核,这决定了跨国公司与东道国政府人员走得比较紧;最后,跨国公司的雄厚财力、社会关系的运用能力等也决定了跨国公司有能力实施巨额的商业贿赂,这是国内小企业所望尘莫及的。
跨国公司的并购行为可以依法进行,但是跨国公司的并购行为可能会损害东道国的经济利益,甚至会对东道国的经济安全造成影响,主要表现为跨国公司能够利用其雄厚的经济实力,大规模地实现并购,最终形成市场垄断,或者对东道国的产业形成毁灭性打击。如有学者认为,“跨国公司在全球扩张的过程中,通过直接并购、合资、品牌再定位等策略蚕食我国民族知名品牌,对我国本土企业的品牌塑造及发展形成极大冲击”。此类并购会导致拥有垄断优势的跨国公司跨越歧视市场壁垒,保持稳定的加工市场集中度和寡头竞争稳定性,排斥中小规模厂商,一旦它控制市场就可能压制竞争,降低市场效率,破坏市场结构,最终损害消费者福利。
跨国公司将大规模地向发展中国家转移,其中很重要的一个原因是发展中国家在环境保护的力度上相对较弱,这样跨国公司在经营活动中就会节省一大笔的环境开支。在著名的印度博帕尔案中就可以看出,跨国公司利用国内外环境保护标准不同,满足自身的逐利需求。在中国,一些跨国公司进入中国时,除了带来先进的技术和管理,也将高污染、高危险的行业或生产环节转移进来了,如橡胶、塑料、印染、制革、电镀、制鞋、电池等行业属于高污染型企业,而钢铁、有色金属、电力、建材、造纸和化工六大产业则是高耗能产业,可以说,中国在迎接跨国公司来华投资带来的机遇的同时,也面临着对环境和资源的空前挑战。
跨国公司的其他行为如社会责任承担、劳工保护、人权保障等也属于东道国法律规制的内容。例如,跨国公司利用发展中国家劳动者保护程度低实现经营成本的降低,在本国劳动者与外国劳动者的保护程度上采取双重标准,甚至由于在发展中国家的跨国公司普遍未达到国际劳工组织规定的核心标准,致使产品的劳动力成本很低,这种因低工资而形成的出口竞争优势被发达国家称为“劳动力倾销”,导致产品易遭反倾销之诉,值得关注。
跨国公司法律规制目的的实现,不能一味地要求跨国公司承担过多的义务或者对其进行道德指责,更不能因为跨国公司经营过程中出现的一些违法违规现象而拒绝跨国公司进入本国经营而设置不合理的准入壁垒。相反,跨国公司的法律规制,需要加强本国的法律制度建设,优化法律环境,加强执法能力,促使跨国公司在经营中遵守东道国的法律法规和公共政策。
东道国需要加强相关法律制度建设,使跨国公司的经营行为有法可依。如针对跨国公司的避税行为,需要加强税收法律制度建设;针对跨国公司的商业贿赂行为,需要完善反商业贿赂法律体系;针对跨国公司的并购行为,需要完善与并购相关的法律制度,尤其需要完善反垄断审查法律制度;针对跨国公司的环境侵权行为,需要完善环境保护法律制度。其他相关法律制度如劳动者权利保护制度等,也需要加以完善。简言之,跨国公司的出现是全球经济一体化的体现,东道国政府应加强法律制度建设,使本国法制能够与国际接轨,避免国际经济交往中出现双重标准,这将有助于跨国公司经营行为的规范化,同时也有助于东道国本国法律制度在品质上的提升。
跨国公司法律规制除了需要立法层面的努力之外,还需要在执法层面有所体现。执法是将静态的法律规定转化为现实的法律秩序,从而实现法律的调整目的,在法律秩序的实现过程中具有重要意义。当前跨国公司法律规制之不足,固然存在立法层面的漏洞与缺失,但是与执法机制不够完善也存在密切的关联。建议我国加强跨国公司执法机制建设,提升执法者的执法能力,从而更好地规范跨国公司的经营行为。
跨国公司的出现对于全球经济发展具有重要意义,它们是全球经济中最活跃的部分。但是跨国公司的逐利本性会使跨国公司在经营活动中可能会采取一些损害东道国利益的行为,导致东道国利益受损。鉴于此,需要采用法律规制的方式构建跨国公司规制体系,促使跨国公司合法经营。本文强调,应在避税、商业贿赂、并购、环保等领域加强立法与执法建设,实现跨国公司规制的目的。
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摘要:随着计算机网络的发展,E时代的电子商务以其简便、迅速、低成本的优势颠覆了传统的国际贸易方式,以数据电文等方式表达要约承诺也日渐成为主流。本文通过对比传统承诺理论和新电子商务时代承诺的变化,分析新形势下承诺的撤销、生效、安全性等问题,并提出应对新变化的建议。
关键词:承诺 电子商务合同 EDI
20世纪末至今,伴随着计算机网络的普及发展,人类生活方式发生了深刻变革,企业的国际贸易模式也随之优化进步,利用计算机和网络技术实现市场交换的全过程已成为现实。电子商务作为国际贸易不断深化与科学技术飞速发展相结合的产物,随着全球贸易竞争的日趋激烈,在国际贸易中所具有的重要地位将愈趋明显。同时,电子商务的应用也为国际贸易中法律规制提出挑战,电子数据交换(EDI)利用计算机网络进行自动、及时的信息交流、数据交换和处理,开创了“无纸贸易”的新时代,使传统理论中要约承诺的形式、生效时间地点、安全性、能否撤销等规定受到质疑,值得探究。
承诺是指受要约人按照要约人所指定的方式,对要约的内容表示同意的一种意思表示,在国际贸易中,也称“接受”或“收盘”。被要约人一旦表示承诺,则表明要约人、被要约人之间以达成协议,合同即宣告成立。《联合国货物买卖合同公约》第18条第2款规定:“接受发价于表示同意的通知送达发价人时生效。如果表示同意的通知在发价人所规定的时间内,如未规定时间,在一段合理的时间内,未曾送达发价人,接受就成为无效,但须当适地考虑到交易的情况,包括发价人所使用的通讯方法的迅速程度。对口头发价必须立即接受,但情况有别者不在此限。”传统理论中,关于承诺生效的时间,存在投邮主义和到达主义两种不同理论。
英美法系采用投邮主义,即在以书信、电报作出承诺时,承诺的通知一经交付邮局投邮立即生效,合同即告成立。即使是由于邮局的疏忽致使承诺的通知在作践耽搁或丢失,风险仍由要约人承担,而与受要约人无关,且不影响合同的成立。英美法系采用“投邮主义”的目的在于缩短要约人能够撤销要约的时间,从而改善受要约人在交易中的被动地位。但在要约人收不到受要约人承诺时,以“投邮主义”而强加给要约人的合同成立其不合理性也是显而易见的。
与之不同,大陆法系采用到达主义,如《德国民法典》第130条规定:“对于相对人所做的意思表示,于意思表示到达相对人发生效力。”我国亦采用到达主义,即遵循《合同法》第26条规定:“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的,根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”
关于承诺的撤回,除当面表示承诺和采用投邮主义立法的国家不存在外,采用到达主义的国家规定了承诺撤回问题。根据《联合国国际货物买卖合同公约》第22条,“接受得予撤回,如果撤回通知于接受原应生效之前或同时,送达发价人。”我国《合同法》规定与之相同。
E时代,最初用来指电子(electronic)时代,电脑网络出现后Email以其快速、简便、多功能等在很短的时间内颠覆了传统的手写邮寄信件。电子商务合同,是指以数据电文形式订立的合同,当事人通过数据输入进行要约、承诺,以网络传输进行送达。
传统的书面合同要求双方当事人在合同原件上手书签名、盖章或按指纹,以表明当事人对该书面合同内容正确性的确认。而在EDI合同中,手书签章被电子签名所代替,即由符号及代码组成,经由键盘输入并存储于计算机磁盘中。
在电子商务合同的签订过程中,要约与承诺的意思表示由当事人通过计算机互联网以电子方式实现瞬间传递的,因而由其所依赖的技术和其运作方式的独特性,产生许多新问题。
如:数字形式的电子签名很容易被他人模仿、破译或篡改,服务器故障导致延迟而产生生效时间争议及撤销争议等问题,这些新形势下的新问题亟待解决。
在电子商务中,虽然采用EDI取代了传统口头或书面的意思表示形式,但承诺仍具有在电子商务合同当事人间意思传递的重任,因而电子意思表示在形态上仍然可表现为要约、要约邀请或承诺。在EDI环境下的承诺,因法律并未具体规定表达方式,又是当事人约定的结果,故以数据电文新形式表达的承诺也当具有法律效力。联合国贸易和发展会议制定的《电子贸易示范法》第11条规定:“除非当事人另有协议,合同要约及承诺均可通过数据电文手段表示,并不得仅仅以使用了数据电文为理由否认该合同的有效性和可执行性。”
承诺的撤回,是指承诺人阻止承诺发生法律效力的一种意思表示。采取投邮主义作为承诺生效原则的英美法系国家,不承认承诺可以撤回,但大陆法系国家对承诺生效采取的是到达主义原则,认为承诺可以撤回。E时代随着计算机网络的应用,承诺开始以电子形式表达。从法律规定上,撤回需要在承诺尚未送达要约人之前追回并终止其效力,然而计算机一旦发出承诺,几乎不可能再找到一种方式,将撤回的通知先于或同时于承诺送达。因而,此种意义上承诺撤回是不可能的。
承诺的撤销在传统合同中并不多见,因为要约一经承诺,就标志着合同的成立。承诺的撤销即意味着对已经成立的合同的撤销,因此进入到违约制度规范的范畴。但是,鉴于网络交易的快捷和特殊性,法律可以采用约定或法定宽限期限的办法对电子承诺给与特殊的待遇:承诺到达相对人时暂不生效,在经过双方约定的宽限期后承诺始生效。在双方没有约定的情况下,也可以由法律直接规定一个合理宽限期限。
传统意义上承诺的生效时间,英美法采取投邮生效原则,但需要的是,根据英美法学者的解释,投邮主义的承诺只适用于邮寄承诺及以电报承诺两种方式。倘双方以电话、传真等即时同步传递要约或承诺时,则承诺人之承诺必须清楚地传到要约人的手中,否则不生承诺之效。 大陆法系对承诺的生效采用的是“到达主义”,承诺的通知必须于其到达相对人时才生效,合同亦于此时才成立。因而综合两种学派观点,最为科学的电子承诺生效的时间点,应以“到达主义”为主。
电子商务合同的订立是在不同地点的计算机系统内完成的,但由于电子数据可在任何地点发出,如果采用英美法系的“邮箱规则”,会使合同成立的地点具有很大的不确定性,不利于发生诉讼时管辖法院与法律的选择。大陆法系的“到达主义”则可以在很大程度上避免这一缺陷。
随着计算机网络的普及应用,商务合同的缔约过失责任也出现了新问题。传统理论中规定了缔约过失责任的损害赔偿问题,如我国《合同法》第42、43条规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:(一)假借订立合同,恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立,不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。”
但电子商务活动中的缔约责任有其特殊性。这种特殊性表现在:一是由于合同订立过程必须由第三人(网络经营者)的介入,二是网络安全与商业秘密的泄露问题。故合同缔约无效或不成立,可能由当事人违背诚实信用原则、通讯失误或网络安全等问题造成。
此外,在电子数据的传输过程中,当事人的有关信息也可能被窃取、泄露或者删除、篡改等。但由于这些原因造成的合同无效或撤销,尚无专门的网络安全立法规定,故在加强技术手段保障的同时,也应当弥补这一领域的立法缺陷。
对于承诺的生效时间,我国采纳的是大陆法系的做法。由于利用EDI的方式仍然有一定间隔,如到达文件箱后的保存需要一定时间,因此必须设定“到达主义”的例外。 如韩国《贸易处理促进法》第15条第2项规定,受要约方的信息在服务提供者的电脑文件箱里记录后,“度过通常运行时所需的时间后”,被推定已到达。此即规定在到达服务提供者的电脑文件箱并记录之前的危险,均由信息发送人负担。
对于承诺撤销的规定,建议通过立法规定,在意思自治的基础上,当事人约定对电子承诺给予特别期限的宽恕,或这直接由法律规定合理的宽限期限,但应注意此期限应当比较短暂,有利于保障交易的安全性。
对于承诺表达新形式下的安全性问题,可赋予电子签名与手书签名同等的法律效力。如新加坡《电子交易法》规定:“如果一项法律规则要求签名,或者规定某一文件未经签名会产生特定的法律后果,则采用电子签名的形式满足该法律规则。”同时,也可借助指纹、声纹、DNA比对辨认等技术,加强电子签名的安全性,确认当事人的身份。
对于电子商务合同缔结过程中数据泄漏、删除、篡改等问题,一方面可采取技术措施,如防火墙保护、口令输入、生物码指纹输入技术等进行监管,另一方面从法律角度,可借鉴国际商会制订的《电传交换贸易数据统一行为守则》的规定:“传送电文的中介人保证,对中转传递的电文不得作未经授权的改动,并保证不得将其内容透露给未经授权的任何人。”
此外,制定统一的法律适用法可以避免当事人进行法律规避和防止选择对自己有利的法院。制定统一法律适用法,可以通过几种途径,一是制定专门的法律适用法公约;二是通过对示范法的适用来达到法律适用的统一;三是在有关实体法公约中规定关于法律适用的条款。已制定的公约有《国际销售合同适用法律公约》、《代理法律适用公约》、《产品责任法律适用公约》等,但是现在并没有针对电子合同争议的法律适用公约。
综上所述,21世纪计算机网络技术的应用便利了电子商务贸易的发展,同时也为相关国际贸易合同的要约承诺等法律问题提出新挑战。法律本质是为调节人与人的社会关系和社会活动而存在的,故应积极转换思路,面对新形势,积累新经验,及时弥补E时代国际贸易合同的法律缺陷,以法律规制科技,以科技造福人类。
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根据“独立抽象原则”,信用证一经开立便独立于合同之外,即使合同无效,也不影响信用证的支付,显然,信用证欺诈者完全可以置原买卖合同于不顾,甚至故意让步,而在信用证中埋下“陷阱”,达到欺诈的目的。今天读文网小编要与大家分享的是:国际贸易结算中信用证欺诈及其法律救济对策相关论文。具体内容如下,欢迎阅读:
摘 要:本文简要分析了信用证欺诈概念的界定、信用证欺诈产生的原因和表现形式,并就国际贸易实务中如何防范信用证欺诈以及在发生信用证欺诈的情况下,如何进行有效的法律救济作了初步探讨。
关键词:信用证欺诈法律救济
国际贸易结算中信用证欺诈及其法律救济对策
信用证是在19世纪后期,随着国际贸易的发展,在银行参与国际结算的过程中逐步形成的,它是现在国际贸易中广泛使用的收付方式。然而这种建立在银行信用基础上的结算方式,经常为不法商人进行信用欺诈提供可乘之机。因此,如何识别和防范国际贸易中可能发生的各种信用证欺诈现象,以及怎样在发生信用证欺诈时正确运用法律救济手段,是理论和实务界都关注的问题。
由于各国信用证立法参差不齐,对于信用证欺诈并无统一的认识。目前,世界各国对信用证欺诈的认定主要依据的是各国的国内法。根据民事欺诈行为的司法解释以及近年来国际贸易中信用证欺诈现象的实际发展和变化情况,本文认为信用证欺诈是各种利用信用证结算方式实施欺诈的行为。既有受益人伪造或变造单据骗取货款支付的行为,也有开证申请人假冒信用证或设置“软条款”信用证骗取货物或履约保证金的行为;既包括开证申请人与受益人双方共谋的欺诈,也包括信用证当事人与第三人勾结进行的欺诈。
无论哪种类型的信用证欺诈,主要有以下几个方面的原因:
(一)信用证机制本身的特性使欺诈者有机可乘。
欺诈者进行信用证欺诈的手法和方式虽然多样,但都具有一个共同点,就是都利用了信用证机制的“表面真实原则”和“独立抽象原则”。根据“表面真实原则”,银行处理的仅是单据,在审单时只要“单单相符”、“单证相符”,就应无条件支付货款。这条原则给欺诈者留下了可乘之机,因为在高科技条件下,连货币也难逃被伪造之厄,何况并不复杂的单据。根据“独立抽象原则”,信用证一经开立便独立于合同之外,即使合同无效,也不影响信用证的支付,显然,信用证欺诈者完全可以置原买卖合同于不顾,甚至故意让步,而在信用证中埋下“陷阱”,达到欺诈的目的。
(二)各国法律对信用证的理解不同使欺诈者可以规避法律的制裁。
如前所述,各国法律对信用证的态度不一,信用证的法律适用就较普通合同的法律适用要复杂。其稳定性及可预见性都要比普通合同困难得多。因此信用证的法律冲突问题将格外复杂。因此,即使一国法院对欺诈者进行了裁决,欺诈者仍可能在别国通过诉讼依法获得信用证项下的“权益”,使一国的裁决在别国得不到执行,从而规避了法律的制裁。
如前所述,信用证因其局限性且极易被不法分子利用,导致信用证欺诈案的频繁发生。那么买卖双方在积极防范信用证欺诈的同时,应如何通过有关法律救济来挽回、减少信用证欺诈所造成的损失呢?
(一)卖方信用证欺诈的法律救济。
如果卖方实施了信用证欺诈,例如卖方以保函换取倒签提单、预借提单或清洁提单,那么买方可以通过以下途径寻求法律救济:
一是向法院申请冻结信用证。这样,买方可暂时避免向外付款的义务,同时也减轻了银行对外付款的压力。
二是起诉承运人和卖方。如果买方有充分证据证明卖方与承运人勾结利用信用证进行欺诈,那么买方在向法院申请冻结信用证项下的货款的同时,应及时申请法院扣押运输船舶,迫使承运人提供适当的担保,给承运人以压力;并向法院起诉卖方及承运人。三是买方接收单据和货物,并就遭受的损失向卖方提出索赔。尽管对卖方以保函倒签提单、预借提单或换取清洁提单的欺诈行为,买方完全有权拒收单据和货物,并宣告合同无效。
㈢买方信用证欺诈的法律救济。
若买方实施欺诈行为,那么卖方也可寻求相应的法律救济:
一是依国际航运惯例,收货人应凭正本提单提取货物,但在实践中由于提单流转环节多、速度较慢,往往造成货物运抵目的港而收货人尚未拿到提单的情况。为了解决上述实际困难,避免给收货人造成经济损失,在航运实务中出现了以副本提单加保函的做法,但如果提货人与承运人恶意串通,以骗取货物为目的将货物提走,在这种情况下,即使提货人出具了保函,也只能认定为恶意保函,理当无效。卖方即可向法院申请扣押承运人的运输船只,并以正本提单向法院起诉承运人,要求承运人承担全部经济损失。
二是在实践中还有买方与银行恶意串通的情况,即银行以单证有不符点为由而拒付信用证项下的款项,却又将提单副本提供给买方,并出具银行保函,使买方轻易提走货物。银行将提单交与买方并出具保函的行为已对卖方构成了侵权,卖方可就此对银行提起诉讼,要求银行偿付信用证项下的款项。三是在申请人利用虚假信用证或“软条款”信用证以骗取佣金、履约保证金甚至货物的欺诈案中,买方一旦诈骗成功,即逃之天天,而卖方要想通过仲裁或诉讼挽回损失的话,难度非常大,可能性甚小。因此对于此类欺诈,卖方应重在防范。卖方一旦发现隐蔽性条款,必须立即要求买方进行修改信用证。
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在国际石油合作中各国主要通过立法的方式对国际石油合作过程中产生的风险进行规制,但是并没有专门的法律是关于国际石油合作的,而是分散在各国的石油法规中;
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关键词:国际 石油 合作 风险 法律
国际石油合作风险的法律规制研究
近段时间以来,叙利亚的紧张局势对中东地区乃至世界产生了重要影响。叙利亚是中国重要的贸易合作伙伴,2011年双方贸易额达到30亿美元。中国在叙利亚的中资企业有20多家,其中包括中石油、中石化以及中材建设等大型国有企业。自从叙利亚发生动荡,中叙经贸合作受到很大影响,商务部西亚非洲司司长钟曼英8月29日说,由于叙利亚国内局势动荡,中国石油企业已撤离叙利亚。石油作为“工业的血液”,是重要的战略资源。随着经济的发展国际石油合作成为石油发展的必由之路。
国际石油合作是超越国界的合作,有其复杂性。随着合作的不断深化,出现的风险类型也会越来越多,造成的不利影响也会越来越大。基于此,我们有必要对国际石油合作的风险进行规制。但是就目前而言,各国对于国际石油合作风险的研究主要集中于政治方面,对于从法律方面规制国际石油合作的风险的研究相对来说比较少,但是法律是规制国际石油合作风险的最重要的手段之一。从法律的角度,对国际石油合作的风险进行规制具有积极的现实意义。
国际石油合作离不开法律的规制,法律包括国际条约和国内法,在国际石油合作过程中涉及到国际法、各国国内法和石油行业准则等,各国主要通过立法的方式来确保石油主权、调整石油合作双方的利益、维护公共安全。国际石油合作的不断加强,法律在规制国际石油合作风险方面的作用越来越大,但是也存在着一些问题和不足。
(一)国际石油合作风险法律规制的现状。
在国际石油合作中各国主要通过立法的方式对国际石油合作过程中产生的风险进行规制,但是并没有专门的法律是关于国际石油合作的,而是分散在各国的石油法规中。国际石油立法方式主要有三种:固定立法式、灵活立法式以及协议方式。各国的石油立法由于各国拥有的资源、需求、行业发展阶段有较大的差异,各国石油立法的目的不尽相同。但是总得来说,有以下几个共同点:首先通过立法,确定资源主权,这是石油立法的最主要的目的。其次是保护环境、维护公共安全。各个国家的石油立法都包含了有关环境保护和公共安全的专门条款,涉及到石油项目的各个环节,还有污染损害的责任、赔偿等。最后,维护国家利益的条款。在各国的石油立法中来说,在依赖石油资源的国家中,国家分成和石油财税这两个章节是必不可少的。
(二)国际石油合作风险法律规制存在的问题。
对于国际石油合作风险法律规制存在的问题主要是以我们国家为例,主要包括一下几个方面:
1.立法问题。
缺乏系统的国际石油合作法律规范,效力层级低。目前关于国际石油合作的法律法规大部分采取的是分割式立法模式,缺乏协调性、系统性。各国与国际石油合作有关的法律散见于国际经济法、矿产资源法、石油法、税法以及环境法中。我国既无专门的石油法,也未在其他法律中对石油工业的管理作详尽的规定,而是通过政府规定来管理石油工业。我国从20世纪70年代末开始对外合作开采海洋石油资源,但是关于海洋石油资源国际合作的立法只有国务院颁布实施的《中华人民共和国对外合作开采海洋石油资源》、《中华人民共和国对外合作开采陆上石油资源条例》进行调整。不仅没有系统的国际石油合作法律规范,而且仅仅只有行政法规,致使无法可依现象频发,这严重制约着国际石油合作事业的稳步向前发展。
2.司法问题。
国际石油合作涉及到经济、文化、政治、社会的各个方面,需要考虑国家的稳定程度和法治程度,司法的不公正会极大的打击合作方的信心。经过近几十年的发展变化,国际反腐败法律制度表现出立法的综合化、机构设置的专门化、职权的广泛化和国际合作的多样化等显著特征。而我国反腐败刑事司法制度与国际反腐败司法制度尚存在较大差距。如果司法腐败就无法公平地判定合作双方的权利和责任,损害一方的利益,不利于建立长期稳定的合作关系。此外,判决的承认与执行也是很大的问题,在当今国际社会,还没有一个中央集权式的组织可以执行该项职能。目前有关国际石油合作的监督管理等均无相应的机构负责执法,专业性强使地方执法系统难以涉足,从而使法律规定无法实施。
3.合同问题。
首先,我国对国际石油合作合同进行大致的规定,合同的具体模本和具体的合同条款必须合作双方一一谈判,会耗费大量的金钱和时间。其次,国际石油合作合同一般是长期合同,在此期间国际政治、经济形势不断变化,当时订立的国际石油合作合同可能已经不适应当前的形势,所以有必要对合同进行调整。以上这些在法律上尚未规定,而这些是在国际石油合作中可能会经常出现的,必须尽快解决。最后,合同的有效性问题。如果是由于先前的沟通交流不够,发生重大误解,或者是损害一方的公共利益,造成合同无效或者是可撤销可变更合同,也会严重阻碍国际石油合作的发展,使风险发生的机率变高。
加强对国际石油合作风险的法律规制是保障国际石油合作顺利进行的最重要的措施,可以有效的对风险进行规制。国际石油合作涉及到国际法、国内法等法律规范,所以从国际、国内两个层次进行对策分析。
(一)国际层面——积极推进国际石油合作法律制度的构建。
1.建立区域石油合作法律制度。
针对国际石油合作过程中的风险,建立区域石油合作法律制度要确立完善的争端解决机制。可以通过建立国际石油合作仲裁机构或者利用第三方国家的法律进行解决。如果是提交国内法院解决就会涉及到案件的管辖权、法律适用、判决的承认和执行等问题。涉外案件的当事人为了获得对自己有利的判决,通常会采取“挑选法院”的做法,向可能对自己作出有利判决的法院起诉。判决的执行也是一个重要的问题。所有这些必须在法律中明确规定,这有利于风险的快速化解,避免造成更大的损失。此外,在相同的条件下可以约定优先权,类似于在公司法中规定的股东对于公司发行的股票有优先购买权,在国际石油合作中对于合作对象的挑选上规定优先权利。这对于竞争风险来说有一定的规制作用。
2.建立全球性的石油合作法律制度。
该目标的实现是通过渐进的方式,先从双边、区域法律制度的建立开始。各国的政治、经济、文化等存在着较大的差异,所以通过渐进的方式是比较可行的方法。建立全球性的法律制度的目标同建立区域法律制度的目标基本相同。
(二)国内层面——建立完善的国际石油合作法律制度。
1.立法方面。
制定国际石油合作的基本法,形成系统的国际石油合作法律体系,真正做到有法可依。同时国际石油合作涉及环境、税制、合同、金融等众多方面,国际石油合作立法自身需要形成体系,同时必须与其他法律规范相统一,构成完整的法律体系。完善国际石油合作的上、中、下游立法,制定石油消费法,针对国际石油合作后石油消费的限制、节约和替代制度进行立法上的规定。
建立生态补偿制度,针对国际石油合作引发的环境问题进行立法规定。此外,根据英美等发达国家的经验,境外投资保险制度作为投资资本安全和企业正常经营的保障,能够有效地促进本国企业的海外投资和国际化发展,对经济风险和政治风险的防范有其独特的作用。
2.合同方面。
首先,规范国际石油合作的主体资格。通过立法的方式,规定参与国际石油合作的主体必须具备一定的资质,在注册资本、风险规制能力、经营管理能力和净资本等方面进行硬性规定。此外,国际石油合作具有涉外性,要明确规定外国石油公司在我国设立的子公司、分支机构、分公司进行合作时的法律适用问题。还要注意“公司面纱”的问题,股东滥用法人资格,也要承担相应的责任。其次,国际石油合作合同的订立是国际石油合作风险法律规制中非常重要的一环,因为国际石油合作的进行依赖国际石油合作合同的订立。
纵观石油合作管理的成功案例,一般分为上游协议、中游协议、服务合同、其他合同。每个阶段都会有不同的合同来进行规范,对国际石油合作的每个阶段进行细化管理。最后,在国际石油合作合同中一般都会明确约定风险发生后的纠纷解决途径。但是通过国际石油合作合同约定争端解决途径,比如说约定风险发生后适用中国的法律,中国的法律对于该风险引起的纠纷存在法律空白,如何处理?本文认为,穷尽法律规则时适用法律原则,从与国际石油合作相关的法律法规中探求立法目的。
3.司法方面。
司法体制的改革不仅对于国际石油合作具有重要意义,对于一个国家的健康稳定发展也具有积极意义。推进司法改革具体而言包括:(1)加强政法队伍建设,加强反腐倡廉工作,严肃查处工作人员的违法违纪行为,制定严格的行为规范和职业道德规范。(2)加强监督,包括系统内的监督和系统外的监督,使司法行为透明化。加大执法力度应做到以下几点:(1)转变思想观念。随着法制工作的不断完善,应该克服只管经济效益、不抓法制建设的观念。领导带头学习有关法律知识,提高法制意识。(2)做到有法必依、严肃执法。必须按照法定职权办事,执法的程序要合法,执法行为的内容要合法。做到以事实为依据,以法律为准绳。(3)加强执法队伍建设。加强考核、任用、奖惩等制度建设,实行能者干、懒者换,差者下的用人办法。
本文通过对国际石油合作风险法律规制存在的问题进行分析,从国际和国内两个层面提出建议来完善国际石油合作风险的法律规制,包括建立区域、全球石油合作法律制度,制定国际石油合作基本法等。这些措施可以在一定程度上促进争议的解决,保障稳定的石油供应和合理的石油价格。就目前而言,各个国家应该意识到法律在规制国际石油合作风险中的积极作用,积极协商促成统一的法律规范,以保障国际石油合作顺利进行,为国际石油合作创造良好的制度环境。
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证券监管国际合作是指一国证券监管机构在国际范围内的延伸,即消除证券市场交易双方的国籍界限,监管在本国或国际证券市场的各种上市证券的活动。目前证券监管国际合作主要是通过双边合作、区域合作、全球协作三种形式进行。证券监管双边合作是指双方就监管技术性、法律性问题开展交流和协作,通过签订“谅解备忘录”等双边协定来实现。
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(一)证券市场国际化。
证券监管国际合作是证券市场国际化的必然要求,而后者是生产和资本国际化的必然结果,它已然不只是一种趋势,而是正在上演的事实,其激烈之程度或许也远远超过我们的想象。所谓证券市场国际化,是指以证券为媒介,使资金在国际上自由流动,集中表现为以证券为载体的资本在证券发行、交易、清算、投资、结构等各个市场与行业领域、跨越国界的自由流动。①不难理解,证券市场的国际化必然包含着一个国内外市场间的双向过程。
以我国为例,自20世纪90年代以来,我国大量公司在香港、美国、新加坡、伦敦等地上市融资,“红筹模式”②红极一时,包括以国有控股公司和大型民营企业为主体的“大红筹”,如移动、联通和蒙牛、无锡尚德、新东方等;也包括以高科技网络企业和中小民营企业为主体的“小红筹”,如新浪、搜狐、网易、百度等。资料显示,截止2011年底,我国境外上市外资股筹资规模达到1602.48亿美元。
另一方面,我国证券市场的对外开放水平也在不断提高,其中最为典型的莫过于QFII制度的建立与发展。2002年11月5日人民银行和证监会联合发布《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》,QFII制度正式推出。资料显示,截至2009年9月底,我国已经批准了多达88家QFII,包括瑞士银行、摩根士丹利国际有限公司、高盛公司、摩根大通银行等。③。
证券市场国际化对满足投融资需求、促进经济发展、优化资源在全球范围内的配置具有重要作用,但也对各国证券监管体系提出了更大的挑战。在现代技术条件下,证券欺诈、操纵市场、内幕交易等违法行为频繁地跨越管辖边界,利用不同证券市场的“灰色地带”逃避监管。
(二)金融危机。
2008年金融危机给各国监管机构敲响了警钟,也进一步让人们意识到加强证券监管国际合作的必要性与紧迫性。由于金融衍生交易的泛滥和政府监管的松弛,现有的监管机制无法满足日新月异、日益复杂的金融交易市场的监管需求,也难以管制由于全球网络通讯技术发展所带来的隐蔽性证券交易违法行为。可以说,危机是金融监管改革的重要推动力,美国《多德—弗兰克法案》和欧盟《金融监管体系改革》便是力证。
(一)国际合作形式。
证券监管国际合作是指一国证券监管机构在国际范围内的延伸,即消除证券市场交易双方的国籍界限,监管在本国或国际证券市场的各种上市证券的活动。目前证券监管国际合作主要是通过双边合作、区域合作、全球协作三种形式进行。证券监管双边合作是指双方就监管技术性、法律性问题开展交流和协作,通过签订“谅解备忘录”等双边协定来实现。
在区域合作机制上,因区域经济一体化的程度差异,证券监管合作深度亦相去甚远。欧盟因其高度一体化而成为证券监管区域合作机制的典范。其他如北美证券管理协会、东亚暨大洋洲交易所联合会等合作层次较低。证券监管全球协作是指各国通过签订多边监管合作协议来加强对证券跨国发行、交易行为的监管。目前形成了以国际证监会组织(IOSCO)、国际证券交易所联盟(WFE)等为核心的国际证券监管合作平台。与此同时,在WTO的框架下,通过最惠国待遇原则、金融审慎监管例外原则等,也促进了证券监管国际合作的实现。
(二)IOSCO框架。
国际证监会组织(简称IOSCO)是证券监管领域最重要的国际组织,是国际证券市场规则的制定者。1998年通过的《证券监管目标和原则》⑥概括说明了证券监管的总体框架,包括对证券市场、在证券市场运营的中介机构、证券发行人及集合投资计划的权益销售、管理和运营等的监管。同时,文件明确了在该框架下的监管目标:1.保护投资者;2.保证市场公平、高效和透明;3.减少系统风险。⑦2002年,为使成员间能够提供“最充分的有可能的互助”,通过了《多边谅解备忘录》,该文件是IOSCO的纲领性文件,是证券监管的第一个多边协议,旨在促进各国证券监管者提供互助、交换信息,共同打击跨境证券欺诈等违法行为。
(三)WTO框架。
WTO的价值目标在于克服壁垒,实现贸易自由化。金融贸易是现代服务贸易中的重中之重,论文格式经济全球化的发展离不开金融服务的自由化。WTO对其成员方最为重大的影响在于:其要求成员方在国民待遇原则、最惠国待遇原则、金融审慎监管例外原则的指导下,根据各自国情做出具体承诺,从而促进国际证券市场的自由化。通过《服务贸易总协定》及《有关金融服务的附件》和《全球金融服务协议》等多边规则倡导金融业自由化,实现成员方宏观经济政策和金融安全、金融稳健的目标。然而,各国金融体系的千差万别,WTO框架下的证券监管合作基本处于原则性规定阶段。
近年来,随着我国证券市场国际化的纵深发展,中国证监会十分重视开展证券监管的国际合作。无论从双边合作体系的构建,还是在IOSCO地位提升角度看,我国证券监管合作取得的成绩是显而易见的。在双边合作上,据统计,截至2010年9月底,中国证监会已经与世界主要国家47个境外证券(期货)监管机构签署了监管合作备忘录。⑨我国也在积极寻求区域合作,《东亚合作联合声明》和《中国——东盟全面经济合作框架协议》中均包含了证券监管合作的内容。⑩多边合作上,1995年中国证监会加入IOSCO.2002年10月,国际交易所联合会(WFE)接纳上交所、深交所为正式会员。2007年我国成功加入IOSCO《多边谅解备忘录》。
2009年IOSCO批准中国证监会加入技术委员会,该委员会是国际证券监管标准的实际制定者,这表明了国际社会对中国证券市场发展和监管的认可,也意味着我国在国际证券监管中话语权的增加。在WTO框架下,我国的有关承诺11均已兑现。截至2009年9月底,我国有外资参股证券公司9家,如高盛高华、瑞银证券等;12资参股基金公司33家,如上投摩根、国投瑞银等。然而整体而言,由于我国证券市场起步晚、发展水平低、监管制度不完善等原因,我国监管合作水平较低、层次不高,仍然面临着许多困境与障碍。
(一)各种合作形式的困境。
1.双边合作可操作性弱。我国的证券监管国际合作主要是通过签订合作谅解备忘录的形式进行,形式较为单一。从内容上看,多为原则性规定,可操作性弱。并且,所签订的谅解备忘录大多没有包含IOSCO《谅解备忘录》中规定的10项原则。而司法互助协定在证券监管上的作用有限,一方面因其事后性,而证券监管机制更偏重于事前预防;另一方面,因机构职能分工问题,其效用发挥在很大程度上取决于机构之间的配合程度。
2.区域合作未取得实质进展我国虽然与同盟就证券监管合作达成了共识,但合作内容仍然停留于联合声明,只有框架性协议而缺乏具体可操作性的内容。
3.全球协作上,我国在IOSCO、WFE等国际组织中发挥着日益重要的作用。但我国理论界和实务界对IOSCO和WFE等组织制定和发布的原则、标准和指南等文件缺乏系统、深入的分析和研究,内化为国内法的程度也较低,未能充分发挥全球协作的效用。
(二)法律规范困境。
我国证券监管国际合作的法律规范困境表现为:一是法律授权内容空泛、规范效力层级低;二是规范体系混乱,监管权限不清,运行不畅。证券监管国际合作的明确法律依据来自《证券法》第179条:“国务院证券监督管理机构可以和其他国家或地区的证券监督管理机构建立监督合作机制,实施跨境监督管理。”法律层面仅此一条。具体规范以行政法规和部门规章为主,15效力层级较低。相比之下,美国制定了《内幕交易和证券欺诈执行法》和《国际证券执行合作法》,通过专门立法对证券监管的国际合作与协调进行了规范。
从我国现行管理体制看,国债、金融债券的发行仍由财政部和人民银行管理,证券市场的监管机构客观上仍存在法律界定不明确和主体多元化的问题。正如新任的证监会主席郭树清所言,证监会似乎只是“上市公司证券监督管理委员会”而并非“证券监督管理委员会”.此外,不难发现,第179条也仅简单地规定了证券监督管理机构可以开展监管合作,并未规定具体的权限范围和行使方式,内容空泛。
(三)国内证券市场发展及其监管困境。
国内资本市场的发展水平和监督管制水平在一定程度上影响着证券监管国际合作的深度和广度。很难想象,在一个证券市场发展水平不高、监管法制落后的国家,其监管国际合作水平却能达到很高的层次。甚至可以说,证券市场发展程度和监管法制状况在根本上决定了证券监管国际合作的深度和广度。我国的证券市场起步晚、发展水平低是不争的事实。证券市场监管法制建设虽然有了长足进步,但仍处于较低层次的发展阶段,内幕交易、操作市场、虚假信息等违法行为仍然大量存在。这在根本上决定了我国证券监管国际合作的发展水平,也是我国最为重要和根本的困境所在。
证券监管国际合作的必要性和重要性毋庸置疑,如何解除我国证券监管国际合作中的诸多困境乃当务之急。笔者认为,应当从以下几点着手。
(一)理顺法律规范依据,构建顺畅合作通道。
理顺我国监管机构开展国际合作的规范依据、提高规范依据的效力层级是走出困境的第一步。但从我国的法律体系和立法现状出发,无论是专门立法规范监管合作或是修改《证券法》专章专节加以规范短期内都难以实现。因而,笔者认为,较为折中的办法是通过行政法规的形式对我国证券监管合作进行具体规定,包括我国证券监管合作的原则、目标,监管合作主管机构及权限,监管合作形式,监管合作主要内容以及监管合作的程序性事项等。
同时,应当授予证监会一定程度的规范制定权,对特定具体事项进行规范,保证其能够根据市场变化及时制定有效的监管合作规范,更灵活地开展监管合作。构建顺畅的合作通道是证券监管合作有效开展的保障。由于各国法律的多样性和市场发展程度的差异以及监管架构的地域性,在监管合作中,必须有大致统一的工作程序,包括国际证券违法犯罪案件协查、调查工作指引、案卷资料移交、调查工作底稿编制标准、办案人员往来与享受豁免权利等。进而,通过IOSCO等国际组织加以落实。
(二)深化多方位监管合作机制。
如前文所述,我国证券监管合作机制的主要问题在于合作层次低、可操作性差。进一步深化多方位证券监管合作机制、提高监管合作水平是必然选择。在双边合作上,笔者认为,欲图扫清障碍、使合作规范更具操作性,难度较大。因为导致“原则性规定为主、可操作性不强”的根本障碍并不在于“立法技术”,而是由法律价值取向差异、法制水平差异造成具体操作中的难以契合与衔接。加之以主权国家权威的维护,很难形成实质性的妥协。因而,从根本上看,需要通过长期的国际交流,逐渐形成监管操作上的需求和共识或可改变这一状况。在区域合作上,笔者认为中国应该以更加积极主动的姿态,进一步推动证券监管区域合作机制的构建和完善。当然,在对象选择上需要以证券市场的关联紧密程度为参考标准,市场关联度越高,合作监管的需求越大。
全球协作的深化是完善我国多方位监管合作机制的重心。一方面,因为IOSCO等国际组织在国际监管合作中发挥着越来越重要的作用,中国证监会应当继续积极参加IOSCO等国际组织的活动和管理,积极参与规则制定,进一步提高国际话语权。另一方面,IOSCO等组织发布许多文件应当说对各国的证券监管都大有裨益,而我国在这点上并未引起足够重视,学习深度不够、应用不多。因而,学界、实务部门和监管机构都应当大力开展全面、系统、深入的研究,厘清哪些内容是我国可以采纳和借鉴的,哪些内容我国是不能采纳或需要抵制的,取其精华,去其糟粕,为我所用。
(三)构建多层次监管合作体系。
从我国证券监管国际合作的现状观察,目前我国政府较为注重官方形式的监管合作,而未能充分发挥交易所、行业协会等自律组织的在推动监管国际合作中的作用。上海证券交易所、深圳证券交易所已成为WFE的正式会员,但我国证券业协会尚未加入“国际证券业协会联合会”,证券行业的非官方交往仍存在一定障碍。因而,建议在保持官方监管合作的同时,加强非政府性质的监管合作,充分发挥交易所的一线监管职能以及证券业协会等组织的自律功能,构建多层次的监管合作体系。这是进一步提升我国证券监管国际合作水平的有效途径。
(四)规范证券市场发展,加强监管法制水平建设。
证券市场被称为反映宏观经济运行态势的“晴雨表”,而我国的证券监管手段较为政策化,“政策市”特征突出,这在一定程度上成为我国证券监管国际合作的障碍。证券市场发展程度和监管法制水平在根本上决定了监管国际合作的深度和广度。因而,规范我国证券市场的发展,建设公开、透明、运行有序的证券市场,完善证券监管法律体系,加强执法力度,建立高效的执法机制,大力打击和惩治内幕交易、虚假信息、操纵证券市场等违法行为,以保护投资者利益和维护证券市场有序运行为目标,保障市场的公平、公正和公开,不断完善多层级监管体系,是走出困境、提升我国证券监管国际合作水平的根本。
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在一些国际环境条约中,虽然没有出现“风险预防”这一用语,但却有类似的规定或措施。今天读文网小编要与大家分享的是:论风险预防原则的国际法律地位相关论文。具体内容如下,欢迎阅读与参考:
【摘要】目前,有关风险预防原则的国际法律地位问题,国际社会尚未达成共识,分歧主要集中在风险预防原则是否已形成为一项习惯国际法规则。从风险预防原则在国际环境条约中的不同表现形态来看,现阶段关于风险预防原则在国际法上的地位,我们所能得出的结论是: 它已获得软法的地位,但尚未成为习惯国际法。尽管如此,风险预防原则已经发展成为世界各国对欠缺科学确定性的环境风险进行决策时所依据的一项标准。风险预防原则不仅具有国际标准的内涵,更具备一项标准应当具备的构成要素,即风险评估、成本效益分析以及科学研究的继续和制度的适时调整。
[ 关键词 ]风险预防原则; 国际环境条约; 习惯国际法; 国际标准。
【论文正文】
论风险预防原则的国际法律地位
起源于德国环境法的风险预防原则 (precautionaryprinciple) ,自20 世纪 80 年代被引入国际法领域以来,目前已被适用到许多环境保护领域,在众多的国际环境条约中得到直接援引或间接体现①。该原则的精髓在于强调当有环境风险发生或发生之虞时,我们不应以缺乏科学确定性为由而限制必要措施的施行。风险预防原则具有有效应对欠缺科学确定性的环境风险的重要功能。然而,从产生之日起,风险预防原则在理论和实践上都具有极大争议性,不论其具体内涵、适用要件,乃至法律地位为何,皆仍欠缺国际共识。风险预防原则的核心问题是其法律效力问题或者说其在法律中的有效性问题,[ 1 ]即风险预防原则是否具有真正的法律约束力以及在实践中如何得以贯彻和执行的问题。因而,准确界定风险预防原则在国际法中的地位具有十分重要的理论及现实意义。
目前,关于风险预防原则的国际法律地位问题,域外理论界主要有以下两种观点: 一种是主张风险预防原则已经由国家实践而发展成为习惯国际法,或者至少是一项正在形成的习惯国际法; 持相反观点者则否认风险预防原则是习惯国际法。我国理论界有关该问题已有的研究多偏重于对国外学者观点的简单介绍和移植,总体上也是分为两大阵营,即认为风险预防原则已经成为或正在形成一项习惯国际法②以及持相反观点者③。纵观国内外相关的研究成果,其更多地关注于风险预防原则是否习惯国际法的争论上。主张风险预防原则尚未成为习惯国际法的学者中,鲜有学者对风险预防原则在国际法中的地位问题进行进一步的澄清和深化。以风险预防原则在国际环境条约中的不同表现形态为视角,并以此为基础界定不同用语之间的区别及其不同的法律效力的目前还暂告阙如。针对现有相关研究的缺陷,本文以不同的视角,分析论证现阶段风险预防原则距离其发展成为习惯国际法仍有一段距离,并进而为风险预防原则在国际法中的地位予以准确界定。
纵观相关国际环境条约,风险预防原则或其理念在各条约中所呈现的形态有所不同,具体而言,共有以下四种:
( 一) 风险预防原则(precautionary principle)。
目前,在条文中直接使用“风险预防原则”这一用语的国际环境条约为数不多,主要包括以下三项: 第一,1992 年的 《跨界水道与国际湖泊保护与利用公约 》(Convention on Transboundary Watercourses and Interna-tional Lakes,以下简称《跨界水道公约》) 。该公约要求缔约方遵循风险预防原则,避免有害物质造成跨界影响的措施不因科学研究尚未充分证实此类物质和潜在跨界影响之间存在因果关系而被搁浅。第二,1991 年的《禁止向非洲进口且在非洲控制危险废物越境转移的巴马科公约》(Bamako Convention on the Ban of the Import intoAfrica and the Control of Transboundary Movement of Haz-ardous Wastes,以下简称《巴马科公约》) 。《巴马科公约》首次将损害预防 (preventive) 和风险预防 (precautionary )结合在一起。[ 2 ]该公约第 4(3)(f) 条规定,对于污染问题,每一缔约方应努力采用损害预防和风险预防的方法,防止释放到环境中的物质对环境造成损害。为达此目的,缔约方应以合作的方式采取适当的措施,以执行风险预防原则。这种措施的执行,并不需要以有关该项环境损害科学证据的存在为条件。第三,1992 年的《东北大西洋海洋环境保护公约》(Convention for the Protection of theMarine Environment of the North - East Atlantic,以下简称《东北大西洋公约》) 。该公约第2 条规定,公约缔约国需要运用风险预防原则,当有合理的根据认为直接或间接排放到海洋环境中的物质可能危害人类健康、损害生物资源和海洋生态系统、破坏环境优美或妨碍海洋的其他正 当 用 途 时 , 缔 约 方 应 该 采 取 损 害 预 防 性 措 施(preventive measures) ,纵使造成这种结果的原因并无具体的证据,亦应如此。
( 二) 风险预防措施(precautionary measures)。
一些国际环境条约虽然没有明确使用“风险预防原则”这一概念,但授权或要求缔约国在符合条件的情况下,采取风险预防措施。这样的环境条约主要包括: 第一,1987 年的 《消耗臭氧层物质的蒙特利尔议定书》( Montreal Protocol on Substances that Deplete Ozone Lay-er ) 。该议定书中有关风险预防性措施的规定在其序言中。其中序言第 6 段规定,本议定书的缔约国决定为保护臭氧层,采取风险预防措施,平衡地控制消耗臭氧层物质的全球释放总量。序言第 8 段言明,缔约国注意到在某些国家或地区层面,已经采取了一些控制氟氯碳化合物释放的风险预防措施。第二,1992 年的《气候变化框架公约》(Framework Convention on Climate Change)。公约第 3(3) 条规定,缔约国应当采取风险预防性措施预测、防止或尽量减少引起气候变化的原因,并缓解其不利影响。当存在严重的或不可逆转的威胁时,缺乏充分的科学确定性不应当被用作迟延采取符合成本效益措施、以防止环境恶化的理由。为使《气候变化框架公约》中规定的抑制使用石化燃料的责任更加具体与明确,1997 年12 月,159 个公约缔约国签署通过了 《京都议定书 》(Kyoto Protocol)。虽然该议定书中并没有出现风险预防性措施这一用语,但其序言第 4 段仍强调此议定书需参照《气候变化框架公约》第 3 条的规定。所以,《京都议定书》仍然体现了风险预防的精神与理念,并使之成为相关减量措施正当化的依据。
( 三) 风险预防办法(precautionary approach)。
使用“风险预防办法”这一用语的国际环境条约主要包括: 第一,1995 年的《关于执行 1982 年 <海洋法公约> 有关养护与管理跨界鱼类种群和高度洄游鱼类种群协定》(Agreement for the Implementation of the 1982UNCLOS Relating to the Conservation and Management ofStraddling Stocks and Highly Migratory Fish Stocks,以下简称《跨界鱼类养护与管理协定》) 。该协定第6 条对风险预防性办法作了详细的规定,要求缔约国广泛运用风险预防办法以养护、管理和开发跨界鱼类种群和高度洄游鱼类种群。强调在相关信息不明确、不可依赖或不适当时,缔约国需要更加谨慎,不得以欠缺适当的科学信息为由,而迟延或拒绝采取保育与管理措施。同时为了加强对不确定性风险的管理能力以及相关技术的提高,该条还要求缔约国依靠可获得的最佳科学信息和技术处理风险和不确定性、考虑与鱼类种群生产力和规模相关的不确定性,利用数据和研究规划评估对非目标种群、相关的种群及其环境的影响等。第二,2001 年的《卡塔赫纳生物安全议定书》(Cartagena Protocol on Biosafety,以下简称《生物安全议定书》) 。因为《生物安全议定书》的总体思想就是以风险预防的理念为基础来对转基因生物越境转移进行管理,因而,风险预防的基本原理在该议定书的许多地方④都得到了反应。不仅在序言第 4 段重申了《里约宣言》原则 15,即还在正文第 l 条规定,本议定书的目标是依循《里约宣言》原则所订立的风险预防办法……并且,在执行条款第 10(6) 条和第11(8) 条中,虽未出现“风险预防”这一用语,但却包含风险预防的精神或理念。因此,有学者称《生物安全议定书》是将风险预防纳入规范的典型协议,为风险预防原则的适用规定了较低的阀值。[ 3 ] ( P172 )。
( 四) 类似于“风险预防”精神或理念的规定。
在一些国际环境条约中,虽然没有出现“风险预防”这一用语,但却有类似的规定或措施。除上文所提及的《生物安全议定书》外,典型代表是 1992 年的《生物多样性公约》(Convention on Biological Diversity)。该公约序言第九段规定,注意到生物多样性遭受严重减少或损失的威胁时,不应以缺乏充分的科学定论为理由,而推迟采取旨在避免或尽量减轻此种威胁的措施。尽管该条规定不像《里约宣言》及其他援引风险预防原则或其理念的国际环境条约一样特别强调风险预防办法或声明该措施为预防性措施,没有使用“风险预防”这一用语,但整段文字被视为是关于风险预防原则理念的阐述,《生物多样性公约》也因此被视为是对风险预防原则进行实践的国际环境公约。然而,这种序言文字的表达方式也显示出《生物多样性公约》的协议者认为风险预防原则的理念仅供缔约国参考,而无以此原则课以缔约国实质法律义务的意图。[ 4 ]
有关风险预防原则的国际法律地位问题,无论是理论界还是司法界,国际社会均未达成共识。
( 一) 风险预防原则国际法律地位之争议。
学者之间的争议主要是围绕该原则是否一项国际习惯法而展开,目前主要分为以下两种观点: 一是主张风险预防原则是一项国际习惯法。持这种观点的学者认为,风险预防原则在国际环境条约中被频繁引用,最近的国际环境条约几乎都吸收了该原则,加上足够的国家实践的支持,便据此得出风险预防原则是一项国际习惯法,至少是一项正在形成的国际习惯法这一结论。⑤二是否认风险预防原则是一项国际习惯法。持这种观点的学者认为,风险预防原则只是一个空洞的概念,就其内涵而言,仅仅是决策过程中的辅助性原则,而非决定性依据。虽然风险预防原则被部分国际环境条约援引,但多出现在条约序言中,并以宣誓性质的指导方针出现。所以,风险预防原则虽被冠以“原则”二字,但究其法律性质,多属于软法(soft law) ,而不具有法律上的拘束力。⑥因而,其具体内涵以及法律效果皆有待进一步发展。从现有的国家实践来看,很难说该原则已经取得了国际习惯法的地位。[ 5 ]
( 二) 风险预防原则国际法律地位之争议评析。
就以上两种观点而言,本文赞同第二种观点,即风险预防原则尚未发展成为国际习惯法。根据《国际法院规约》(the International Court of Justice Statute) 第38(1) 条的规定,国际习惯是作为通例之证明而经接受为法律者。国际习惯包括两个要素: 第一,物质因素,即各国的反复实践,包括国家的行为和不行为,即各国对于同一事件做出的重复的类似行为; 第二,心理因素,即各国的法律确信,[ 6 ] ( P96 )是指存在的通例已被各国接受为法律,即在主观上对这种通例有一种法的信念。[ 7 ] ( P45 )“国家实践”和“法律确信”这两个因素相互独立、相互补充。只有在这两方面的因素已经同时具备的情况下,某项具有法律约束力的国际习惯才能正式确立。国际习惯是一种“不成文法”,为了证明某项规范已经确立为国际习惯,必须查找充分的证据。梁西先生以及王铁崖先生认为这种证据可能存在于: 第一,国家 ( 及其他国际法主体) 之间的各种外交文书,如条约、宣言等; 第二,国际组织和机构的各种重要实践材料,如国际组织和机构的决定、行政命令等; 第三,国家内部行为,如国内立法、司法、行政方面的各种有关文件等。如果查不到证据,该项国际习惯即不能确立。
目前,风险预防原则在国际环境条约中的表现形态共包括“风险预防原则”、“风险预防措施”、“风险预防办法”与“相类似规定”四种。而且,载有“风险预防原则”的条约数目明显少于载有“风险预防措施”或“风险预防办法”的条约数目,而且载有“风险预防原则”的条约区域色彩明显,这显示出国家实践更倾向于接受“风险预防措施”或“风险预防办法”,而非“风险预防原则”。“风险预防原则”、“风险预防措施”、“风险预防办法”,这些文字上的不同并非偶然,而是有着不同的法律意义。[ 1 ]“风险预防原则”并不等同于一项风险预防性措施,风险预防原则所彰显的理念是缺乏完全的科学确定性不应作为推迟采取符合成本效益、且能防止环境恶化的措施的理由。其真正的功能是作为决策者对科学不确定的环境风险进行管理时的参考依据或决策指导方针。而“风险预防措施”则为运用风险预防原则所制定的权益性的、暂时性的措施,仅仅是实现风险管理目标的工具。而“风险预防办法”则是基于风险预防原则的理念,谨慎地对不具科学确定性的环境风险进行管理的决策方式。相对于“风险预防原则”为一项法律原则,“风险预防办法”所表彰的是一种理念或制度概念,具有适用上的灵活性,[ 4 ]调整技术的可能性,并与持续性的要求相适应。[ 8 ]因而,风险预防原则在国际环境条约中呈现出不同的形态说明,目前该原则并没有被国家作为通例而被接受为法律,国际习惯的两个构成要素中,无论是国家实践还是法律确信都尚未具备。所以,目前,尚无法得出风险预防原则已经成为国际习惯法这样的结论。
同时,尽管纳入“风险预防措施”、“风险预防办法”或“相类似规定”的国际环境条约数目相对较多,但也不据此认为“风险预防原则已经成为国际习惯法,取得了国际法上的稳定的地位,成为处理所有科学证据不充分的环境风险所应遵守的法律原则,是制定风险预防措施或采纳风险预防办法的依据”。因为,在载有“风险预防措施”的国际环境条约中,“风险预防措施”或者因为其仅出现在具有宣誓性质的序言之中而不具有具体的法律效力,或者因为缺乏具体的执行机制而不能对缔约国构成具体的、实际的约束,也不能为以后国际环境条约对风险预防原则的运用提供参考依据,因而对主张风险预防原则已具有足够的国家实践而发展成为国际习惯法这种观点而言,证据作用似乎不太明显。此外,在使用“风险预防办法”的相关国际环境条约中,如《跨界鱼类养护与管理协定》与《生物安全议定书》等,虽然对风险预防措施的实施机制进行了明确规定,但若要因此而主张其对风险预防原则的法律效力有具体的贡献,尚为时过早。以《生物安全议定书》为例,虽然该议定书已经生效,但其缔约国多为不生产,甚至禁止转基因生物进口、销售的国家,而许多转基因生物出口大国,如美国,尚不是其缔约国。所以,其缔约国对转基因生物生产、销售的质与量两方面的代表性而言,似乎尚显不足。同时,虽然风险预防的理念在《生物安全议定书》中多处出现,但不论在其序言还是约文中,并未出现“风险预防原则”这一用语,取而代之的是“风险预防办法”。而且在第 10(6) 条以及第 11(8) 条决定程序中,甚至连“预防”二字都不曾出现。因而,风险预防原则并不能因为《生物安全议定书》而被视为一项由法律约束力的法律确信,或是已经过相当数量的国家实践而逐步成为国际习惯法之一。
综上,从风险预防原则在国际环境条约中所呈现的形态来看,对风险预防原则已经由国家实践和法律确信而发展成为国际习惯法的论点,支持力度有限。目前,风险预防原则只能是缔约国决策过程中应当参考的一项辅助性的、指导性的原则,而非决定性依据,也不是一项具体的、可执行的义务,不能被赋予法律价值。因此,风险预防原则虽被冠以“原则”二字,但究其法律性质,多属于软法,而不具有直接的法律拘束力。
通常意义上讲,标准是对重复性事物或概念所作的统一规定,[ 9 ]是指为在一定范围内获得最佳秩序,对活动或其结果规定共同的、重复使用的规则、导则或特性的文件。标准应以科学、技术和经验的综合成果为基础,以促进最佳社会效益为目的。Godard 认为,标准是需要由与法律无关的信息来完成以产生法律效力的规范。这些外界信息可能具有社会、经济或科学特征,但是,标准不是法律规范。[ 10 ]Boy 则相反,他认为标准保留了法律规范的特征。一项标准在规范性上是封闭的 ( 与其他的法律规范相一致) ,而在认知方面是开放的 ( 它需要涉及道德、社会制度以及经济制度等方面) 。
从起源看,国际标准一般被看做是由相关的国际机构制定或开发的,具有自愿性,它们本身并不带有法律规则所具有的那种直接约束力。因而,国际标准不属于正式的国际法渊源,它们介于法律规范与非法律规范之间,是一种国际“软法”。发展和执行国际标准的主要目的是提出“游戏规则”或最好的实践,从而为行为的结果提供合理的可预期性,为衡量行为的恰当性提供一个框架。
无论是从国际标准的内涵,抑或是性质方面以及构成要素来看,风险预防原则都属于一项国际标准,是世界各国在面对不具科学确定性的环境风险进行决策时应当参考的一项基本准则。
首先,风险预防原则经过 30 多年的发展,其理念目前已被推广到许多环境保护领域,被众多国际环境条约直接援引或间接体现,符合一项标准所具有的被重复使用的内涵。其次,从上文的分析可知,风险预防原则虽被众多国际环境条约所采纳,但表现为不同的四种形态。而且,直接援引“风险预防原则”的条约数目明显少于“风险预防措施”或“风险预防办法”的条约数目。同时,在纳入“风险预防措施”或“风险预防办法”的国际环境条约中,因种种原因不能对缔约国构成具体的、实际的约束。就法律性质而言,风险预防原则属于软法的范畴,符合国际标准本身不具有法律规则所具有的那种直接约束力的特性。再次,虽然现阶段,风险预防原则距离发展成为习惯国际法,仍有一定的距离,但是,风险预防原则对于处理环境风险的重要性,却毋庸置疑。这一点已被众多国际环境条约直接援引或间接体现的事实所证明。因而,确立风险预防原则的主要目的就是为世界各国进行风险决策提供一个参考准则和指导方针,给风险决策者提供一个决策的正当性基础,这也符合一项标准应当具有的目的。
最后,从风险预防原则的如下构成要素来看,风险预防原则也具备一项标准应当具备的框架结构,这些基本要素不仅被体现风险预防理念的国际环境条约所包含,也在国际司法实践中被多次提及,因而成为世界各国进行环境风险决策时应当遵循的规则: 第一,风险评估。一定阀值风险的存在是适用风险预防原则的前提条件。许多直接规定或间接体现风险预防原则的国际环境条约都对适用该原则的风险阀值进行了规定。[ 11 ]因而,作为现代环境保护主要手段的风险评估,就成为严格的风险预防政策的基础。第二,成本效益分析。风险评估是事前分析,而成本效益分析则是对某种政策实施效果的预期。建立一套切实可行的风险预防标准的关键因素是要纳入成本意识。《气候变化框架公约》规定所采取的风险预防措施必须 “符合成本效益”(cost - effectiveness) ,以利于确保“全球的利益”。《里约宣言》也规定,预防措施的制定,需要符合成本效益。目的是希望一项符合风险预防原则的措施所产生的成本与预期的收益成比例,即成本与效益符合比例原则(principle of proportionality)。第三,科学研究的继续和制度的适时调整。科学不确定性是风险预防原则的核心,按照相反的逻辑来推理,科学空白的填补将自然地导致对基于风险预防政策的放弃。为了确保基于风险预防的政策不成为贸易保护的借口,我们有必要使风险预防措施的执行与相关科学知识与信息的持续收集以及制度的适时调整紧密相连。2010 年 4 月,国际法院就阿根廷与乌拉圭纸浆厂争端涉及风险预防原则裁决中,也是采取这样的态度,认为当事国有义务继续收集科学证据来证明其限制措施的合理性,或者在科学已经证明相关产品无害的情况下,放弃贸易禁令。
目前,风险预防原则在国际环境条约中呈现出至少四种不同的形态,这些不同的形态就预防性制度或措施的执行而言,理应有不同的法律效力或意义。现阶段,风险预防原则与其发展成为习惯国际法之间,仍有一定的距离。但是,风险预防原则对于处理日益复杂且经常具有科学不确定性的环境问题具有非常重要的意义。从一系列的国际环境条约对风险预防理念的援引可知,国家对不具科学确定性,但有可能发生严重环境灾难的风险负有防治的义务,已成为国际共识。所以,风险预防原则对于决策者在处理相关问题时,至少应当具有国际标准的影响力。为此,本文认为,现阶段风险预防原则只是作为对不具科学确定性的环境风险进行决策所依据的一个标准,而不是一个强制性的国际法规则。该项标准的具体内容包括: 遵循客观的风险评估程序,界定社会可接受的风险水平; 预防性措施的制定需要符合成本效益要求; 继续进行科学研究,获得额外信息以对风险预防措施进行重新审查,并进行适时调整。
注释:
①如,《越界水道与国际湖泊保护与利用公约》、《东北大西洋海洋环境保护公约》、《气候变化框架公约》、《生物多样性公约》、《卡塔赫纳生物安全议定书》等。
②如,金慧华著:《预防原则在国际法中的演进和地位》,载于《华东政法学院学报》,2005年第6期; 唐双娥著:《环境法风险防范原则研究——— 法律与科学的对话》,高等教育出版社2004年版; 朱建庚著:《风险预防原则与海洋环境保护》,人民法院出版社2006年版等。
③如,边永民著:《论预先防范原则在国际环境法中的地位》,载于《河北法学》,2006年第7期。
④《生物安全议定书》的序言第4段、第1条、第10(6)条和第11(8) 条。
⑤如,P. Sands, Principles of International Environ-mental Law , Manchester: Manchester University Press,1995; Patricia Birnie & Alan Boyle, International Law andthe Environmental, Oxford / New York: Clarendon Press,Oxford University Press, 2002;Noah M. Sachs, Rescuingthe Strong Precautionary Principle from Its Critics, Univer-sity of Illinois Law Review, 2011.
⑥如,S. M. Kaye, International Fisheries Manage-ment, the Hague: Kluwer Law International, 2001 ; D.Freestone,“The Precautionary Principle”, in Churchill,R. & Freestone, D. , International Law and Global ClimateChange, London / Dordrecht: Graham & Trotman / MartinusNijhoff, 1991 ; Lawrence A. Kogan, The Extra - WTOPrecautionary Principle: One European ? Fashion? Exportthe United States can Do Without, Temple Political & CivilRights Law Review, 2008.
⑦目前涉及风险预防原则的国际司法实践中,包括WTO争端解决机构以及国际法院在内的国际司法机构,也并未支持风险预防原则已是国际习惯法这一主张,如WTO争端解决机构于1996年和2003年分别裁决的欧盟荷尔蒙牛肉争端和转基因产品争端,以及国际法院于2010年裁决的阿根廷与乌拉圭纸浆厂争端。鉴于本论文的篇幅所限,作者将另行文探讨。
[ 1 ] 陈海嵩。 风险预防原则理论与实践反思——— 兼论风险预防原则的核心问题[J ] . 北方法学,2010,(3).
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[ 3 ] 唐双娥。 环境法风险防范原则研究——— 法律与科学的对话[M ] . 北京: 高等教育出版社,2004.
[ 4 ] 牛惠之。 预防原则之研究——— 国际环境法处理欠缺科学证据之环境风险议题之努力与争议[J ] . 台大法学论丛,2005,(3 ) .
[ 5 ] 边永民。 论预先防范原则在国际环境法中的地位[J ] . 河北法学,2006,(7).
[ 6 ] 周忠海。 国际法 [ M ] . 北京: 中国政法大学出版社,2004.
[ 7 ] 梁西。 国际法 [ M ] . 武汉: 武汉大学出版社,2000.
[ 8 ] Danidl Kazhdan. Precautionary Pulp: Pulp Millsand the Evolving Dispute between International Tribunalsover the Reach of the Precautionary Principle. The Regentsof the University of California Ecology Law Quarterly, 2011( 38 ) .
[ 9 ] 何鹰。 强制性标准的法律地位——— 司法裁判中的表达[J ] . 政法论坛,2010,( 2 ) .
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WTO协议的多边反垄断框架中关于滥用市场支配地位的规定尽管在现有的WTO文本中尚没有关于国际反垄断的协议,但是对于禁止滥用市场支配力的行为的规制已初现雏形;
今天读文网小编要与大家分享的是:国际竞争中滥用市场支配地位控制制度相关论文。具体内容如下,欢迎阅读与参考:
摘要:
伴随贸易投资自由化和企业经营全球化的快速发展,国际市场上竞争日趋激烈,垄断现象也日益突出。自从传统的贸易壁垒逐渐消除后,跨国公司滥用国际市场支配地位的现象更加普遍,严重阻碍了国际贸易的自由发展和公平竞争。
区域经济组织正在积极寻求合作,世界贸易组织也正在考虑将竞争政策纳入WTO体系,本文主要通过分析国际竞争中滥用市场支配地位行为的具体表现及判断标准,结合区域经济组织和世界贸易组织的相关规则,探寻对这种滥用行为的控制制度。
关键词:国际竞争,滥用市场,支配地位,控制制度。
论文正文:
国际竞争中滥用市场支配地位控制制度
一、国际竞争中垄断者滥用市场支配地位所带来的严重问题。
随着经济全球一体化和贸易投资自由化的迅猛发展,国际领域中的竞争日趋激烈,国际性限制竞争行为也日益增多。卡特尔、纵向限制竞争协议、滥用市场支配力以及具有限制竞争性的企业合并等受国内竞争法规制的主要行为在国际领域不断凸现,严重阻碍了自由贸易的开展。
WTO以条约形式提供了一套国际公认的贸易规则,对各国政府限制竞争的行为实行了严格的限制,消除了世界经济交往中存在的传统障碍和壁垒,极大地促进了国际贸易和投资的自由化,但是却为跨国公司在多个国家市场上取得市场支配力提供了可能性,也为跨国公司滥用市场支配地位的根源。
不论是在国内市场还是在国际市场上,滥用市场支配地位的主要目的都在于损害或消灭已经存在的竞争者;或者通过提高、强化市场壁垒,阻止和排斥潜在可能的竞争者进入市场,这显然限制了生产和销售的扩大,不利于生产效率的提高和新技术的推广,严重妨碍了社会的发展,最终损害消费者利益和社会总体福利。
基于上述行为对国际贸易市场的严重影响,各国都在积极寻求双边或多边合作以规制各种垄断行为,如美国、欧盟等发达国家之间的竞争法合作双边协定;一些区域性组织,尤其是欧盟,致力于成员国竞争立法和执法合作。目前最有效的成果是联合国贸法贸发会议主持下达成的《一套多边协议的管制限制性商业惯例的多边原则和规则》。
从1980年至今己有20余年历史,这是竞争法合作领域唯一普遍适用的多边文书、唯一完全多边的竞争框架。尽管如此,都没有对国际竞争中滥用市场支配地位的涵义和判断标准作了统一详细的诠释,但是经济合作与发展组织(以下简称OECD)的《竞争法框架》、联合国贸发会议的相关法律文件以及初具雏形的WTO协议的多边反垄断框架中都给出了市场支配地位及其滥用的认定标准和表现形式。
(一)OECD《竞争法框架》对市场支配地位及滥用的认定标准。
OECD的《竞争法框架》明确规定:“如果一个企业能够在一段较长的时期内独立地实质性地限制或者减少市场中的竞争,则该企业就是拥有支配地位的。只有当一个企业在特定市场中所占有的份额超过了35%时,才能被认为处于支配地位。根据一个市场中的经济形势,一个占有35%以上市场份额的企业既可以被认定为支配企业,也可以被认定为非支配企业。这种市场形势主要包括该企业的市场份额、与其竞争的企业的市场份额、他们扩大自己市场份额的能力,以及新企业进入该市场的可能性。”由此可见,OECD认为一个企业在一定市场中只要具备了长期性和危害性两个因素,就被认为具有市场支配地位。另外,市场份额也是重要的认定标准,35%作为一个重要的不可忽视的指标,但并不一概地认为超过35%就是具有市场支配地位,而是要求根据实际情况,具体问题具体分析。
该《框架》第5条规定支配企业的行为包括:“对其他竞争企业的进入或现存竞争者的扩张制造障碍;将竞争企业排挤出市场。其中,禁止那些产生或者可能产生显著的限制竞争后果的行为。如果一企业对新企业进入市场制造障碍或抑制现存企业的竞争性能够有利于提高该企业的经济效益,或者它能够给消费者带来更多的利益,则该企业的这类行为不在本款第二节的禁止对象之列。”可以看出,OECD直接从行为方式入手,通过对行为后果进行分析,考虑其最终是否有利于实现竞争法的目的来判断企业行为的合法性。
(二)联合国贸发会议的相关法律文件对滥用市场支配地位的界定。
1、《管制商业性惯例的公平原则和规则的多边协议》中关于滥用市场支配地位的限定。1980年联合国贸发会议通过的《管制商业性惯例的公平原则和规则的多边协议》,特别是乌拉圭回合达成的WTO体制下的一系列新协议,对限制竞争行为作了明确规定。关于滥用市场支配地位行为,该协议明确规定:“企业不得牟取或者滥用市场支配地位限制其他企业进入市场或以其他方式不适当地限制竞争。不得在市场中采取下述行为:①在市场中采取掠夺行为,如采用低于成本的价格击垮竞争者;②订立歧视性的价格或其他交易条件;③以合并或合资经营方式获取企业的控制权;④采取部分或全部拒绝该企业惯用的交易条件进行交易;⑤限制转让竞争性产品或其他产品的销售;⑥以买方受让其产品作为卖方供应某种产品的条件等。
2、.联合国贸发会议《竞争法范本》对市场支配地位及滥用的认定标准。联合国贸发会议《竞争法范本》(以下简称《范本》)是联合国贸发会议有关竞争法和竞争政策问题的系列文件之一,该法律范本虽然没有法律约束力,但却为市场支配地位的确定起了指导作用。该《范本》的第一章明确规定:”本法旨在控制或消除企业之间进行的限制进入市场或不适当地限制竞争而对国内和国际贸易或经济发展造成不利影响的限制性协议或安排、合并和收购、以及滥用市场支配地位的行为。“第二章第1条第2款规定:”市场支配地位“是指一个企业单独或与少数其他企业联合处于控制某一种或某一类商品或服务的相关市场的状态。”
由此可见,联合国贸发会议强调了控制性,即对商品或服务具有控制作用,就是具有市场支配地位。没有提及市场份额等因素。该《范本》在第四章中具体规定了滥用市场支配地位行为的表现形式,分为两大类。一类是禁止滥用或者牟取并滥用市场支配地位的行为,主要表现为企业单独支配市场、企业联合支配市场和企业限制市场进入自由或不适当地限制竞争;另一类是视为滥用的行为,包括:掠夺性定价行为、歧视性定价、拒绝交易、限定转售价格、限制专利产品进口等。
综上所述,联合国贸发会议《竞争法范本》的规定考虑的比较全面,既规定了直接认定为滥用的行为,又规定了推定为滥用的行为,使立法具有确定性,同时又具有灵活性,是值得借鉴的。
(三) WTO协议的多边反垄断框架中关于滥用市场支配地位的规定尽管在现有的WTO文本中尚没有关于国际反垄断的协议,但是对于禁止滥用市场支配力的行为的规制已初现雏形。根据WTO协议中针对滥用市场支配力行为的规定,滥用市场支配力行为主要表现在经办国家垄断贸易的企业、服务贸易垄断企业如金融行业和电信行业、以及知识产权领域,分别在《关税贸易总协定》(简称GATT)、《服务贸易总协定》及《与贸易有关的知识产权协定》(简称TRIPS)中对此作了详细的规定。
三、国际竞争中滥用市场支配地位法律控制制度。
(一)国际竞争中滥用市场支配地位的规制方法。
对于滥用市场支配地位行为的规制,国际上主要存在两种不同的制度:结构主义规制方法和行为主义规制方法:
1.结构主义规制方式,是指通过对市场支配地位进行控制使之保持合理的市场结构目标的反垄断控制制度。这种理论认为,当企业拥有市场支配地位时,说明其所在的市场很可能是一个集中的市场。这种情况下,反垄断法即确认具有市场支配地位的企业违法,需要采取分拆企业等手段减少市场集中度,使市场恢复竞争状态。为了维护有效竞争,反垄断法不仅规范支配地位企业的行为,而且调整市场结构。
2.行为主义规制方式,是针对企业利用其市场支配地位进行的不公平或不利于竞争的行为进行控制的制度。根据这种方式,反垄断法针对的对象是企业滥用市场支配地位的行为,而不是市场支配地位或者集中的市场结构。
结构主义控制制度以日本为代表,欧盟及大多数大陆法系国家或地区采用了行为主义控制方式,美国在采用结构主义方式的同时也采用行为主义方式,在两种方式之间摇摆。我们认为,由于国际市场波动性较大,市场结构的衡量标准也很难及时得到确定,因此,行为主义标准更能适应全球经济的发展趋势。
(二)如何控制滥用市场支配地位的行为。
1.督促WTO各成员国竞争执法。根据GATT第23条的规定,WTO各成员竞争执法方面存在的缺陷在以下两种情形,将导致WTO争端解决程序的启动(:1)如果一个成员国的行为明确违反了GATT或者WTO协定下的义务,其他成员可以对其提起“违法之诉”。对于竞争执法而言,因为处于垄断地位的经办国家垄断贸易的企业、金融服务者、电信服务者所进行的滥用市场支配力的行为,以及作为政府支持下的进出口数量限制手段或者“灰色区域措施”的进出口卡特尔行为,都是WTO规则明确禁止的行为,所以如果成员国对上述行为没有禁止,造成了其他成员利益的丧失或减损,其他成员可以对其提出“违法之诉”。(2)在有些情况下,尽管成员国的措施没有与WTO的协定相抵触,但如果成员国采取的措施造成了其他成员利益的丧失或减损,或者存在其他情况,其他成员仍可以根据GATT的规定提起“非违法之诉”。
2.成员国竞争执法合作的规定。在现行WTO规则中,有一些零散的涉及成员国竞争执法合作的规定,主要是要求各成员在涉及竞争执法中应该进行磋商以及相互提供有关信息。例如,《服务贸易总协定》第9条第1款规定,“各成员认识到,除属第8条范围内的商业惯例,服务提供者的某些商业惯例会抑制竞争,从而限制服务贸易。”根据《TRIPS》第40条的规定,当一成员的国民或居民在另一成员领土内被该另一成员指控有滥用知识产权的限制竞争行为时,该另一成员应该给成员磋商的机会。
综上所述,国际竞争领域对滥用市场支配地位行为的控制制度还不完善。作为最具影响力的WTO规则没有对国际贸易领域中的滥用市场支配地位行为进行全面的调整,仅仅只是针对外贸、服务贸易以及知识产权三个领域中具有垄断地位企业的限制竞争行为做出了规定,除此之外没有涉及。其次,由于目前WTO体制尚无系统的竞争规则。零散的规则无法禁止各种限制竞争行为,必然会导致各方利益在现有规则中得不到全面平衡的保护。另外,WTO作为国际组织,其规则是关于成员方权利义务的框架,不能直接适用成员国境内的个人企业。当企业的限制竞争行为构成贸易壁垒,如果该行为在WTO规则禁止的范围之外,则很难通过WTO尚无争端解决机制得以处理。鉴于此,完善滥用市场支配地位的控制制度需要各成员国的共同努力、协调和合作,以维护世界市场经济秩序的正常运行,保障各国贸易往来的安全与稳定,促进各国经济的繁荣与发展。
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随着中国越来越广泛、深入的参与国际文化合作,我们也制定了一系列与国际规则相接轨的中国影视产业法规。早在1994年7月5日,当时的广播电影电视部就制定了《关于中外合作摄制电影的管理规定》,鼓励中外合作制作电影。但当时的“中方”主要限于有影片出品权的制片厂。随着2001年12月25日国务院《电影管理条例》的颁布,不仅制片厂,电影制作公司、影视制作单位都可以参与联合摄制影片。
今天读文网小编要与大家分享的是:简析当前电影的国际法律及文化环境相关论文。具体内容如下,欢迎参考:
简析当前电影的国际法律及文化环境
二十世纪数字、电脑科学技术的发展推动着世界经济一体化的形成。以美国为核心的文化出口大国在国际文化市场赚取大量利润、不断推进全球文化扩张的同时也在输送着西方的价值观和思维方式。在影视产业领域,好莱坞无疑是国际电影市场中的巨鳄,时代华纳、新闻集团、迪斯尼集团、威卡姆集团几个超大型媒体公司垄断着全球电影的制作和发行。
在这样的形势之下,各国政府运用各种途径保护、支持本国影视业的发展。法国为首的欧洲国家历来重视文化产业的发展,大力投资影视产业,用各种途径补贴和资助文化企业。英国政府从50年年代开始征收“伊迪税”,“伊迪税”作为电影售票的加收税,全部用于资助电影制作人。韩国前总统金大中在竞选总统的纲领中,提出了一个发展韩国电影的白皮书,指出21世纪“文化就是国力,文化成为创造巨大附加价值的产业”。 正是在这样的国际经济背景之下,中国加入了WTO。中美双方就中国加入世界贸易组织问题达成了双边协议。加入WTO,中国电影产业面对着更为严峻的挑战。以往的关税壁垒和贸易配额是对本国电影工业进行保护的最“低级”手段。在这种情况之下“不对电影的进口保持配额”,就必须分析中国电影所面临的各方面局势和背景,熟悉市场规则,利用一切条件来发展扶持本国民族电影工业。
当今国际影视市场的法律环境主要依托为两大国际组织原则:世界贸易组织的“自由贸易”原则和联合国科教文组织“文化多样性”公约。而这两大公约出发点各异,又相互制约。“自由贸易”原则是要贸易完全的自由化,拆除贸易与投资的壁垒,影视贸易也不例外。“自由贸易”原则复合美国政府一直所倡导的自由贸易规则。联合国科教文组织“文化多样性”公约,从文化的角度出发,主张经济利益不能损害文化的发展,因此在国际贸易规则中坚持文化贸易例外的准则。“文化多样性”公约认为,真正的文化交流应促进文化的多样性,以法国为首的欧洲各国以及其他发展中国家都主张“文化例外”。
世贸组织(WTO)的有关协定由关税与贸易总协定(GATT)、服务贸易总协定(GATS)、和知识产权协定(TRIPS)几部分构成。世贸组织协议内容主要包括:货物贸易、服务贸易、知识产权三大部分, 涉及广播影视业的主要是后两个部分。由于目前我国与WTO有关缔约国达成的协议内容尚未完全公布,我们主要依据世贸组织协议的有关原则、规定,以及尽可能收集的国内外资料,对我国加入WTO以后对广播影视业带来的影响做一分析。
与影视业有关的规章制度根据美国单方面透露的中美双边协议文本摘要,对影视业将产生直接或间接影响的有以下几点:
三年内增加到50部,其中20部将采用分帐制;同时,据此分析,我国加入WTO以后,国外电影商可能从制作、发行、放映三个环节进入我国电影业,对中国电影业形成更大的压力:
――中国同意在准入后每年进口大片将由现在的每年十部,先增加到20部,并在三年内逐步增至50部,其中20部属分帐影片。
――加入WTO后,外商可以入股参与影院的建设、经营、并可以拥有不超过49%的股份
――中国自加入WTO当日起,允许外国电信供应商拥有电信服务公司49%的股权,两年后这一比例可增至50%。
――美国公司可以在中国投资互联网公司,包括目前禁止的内容供应业务。在“协议条款”一项中规定:“中国同意一加入WTO就落实知识产权协议,消除和停止实施贸易和对外交流平衡规定, 消除和停止实施地方满意规定,停止执行强加这些规定的和约;并且只颁布或执行同科技或其他知识的转移相关的、同关于保护知识产权和有关贸易投资协议一致的法律或其他条文。”
随着中国越来越广泛、深入的参与国际文化合作,我们也制定了一系列与国际规则相接轨的中国影视产业法规。早在1994年7月5日,当时的广播电影电视部就制定了《关于中外合作摄制电影的管理规定》,鼓励中外合作制作电影。但当时的“中方”主要限于有影片出品权的制片厂。随着2001年12月25日国务院《电影管理条例》的颁布,不仅制片厂,电影制作公司、影视制作单位都可以参与联合摄制影片。
在国产片创作上,长期以来国家规定主创人员必须是我境内人员,而2001年12月13日颁布的《聘用境外主创人员参与摄制国产影片管理规定》中提出,只要因题材、技术、角色等特殊需要,经批准可以聘用境外主创人员参与。2004年底,国家广电总局和商务部联合发布了《电影企业经营资格准入暂行规定》,首次明确规定,外资可以通过合资、合作等方式成立电影制片公司或电影技术公司。政策一出台,时代华纳与中影集团、浙江横店集团就合资成立了中影华纳横店影视公司,这是中国首家中外合资影视公司。随后,中国电影集团和索尼影视国际电视公司共同组建了华索影视数字制作有限公司。还有若干类似的合作项目也正在筹划当中。
然而,目前政府对电影题材、内容、形式、风格等方面的监管仍然较严,这明显不适应我国电影产业国际化发展的要求。因此,我们可以借鉴周围许多国家的做法,放宽电影审查制,而采用有中国特色的电影分级制度。一方面,它可以使电影创作者获得一种相对自由、宽松的创作环境,创作出更加多元、丰富的影视作品;另外从保护青少年观众的角度出发,我们也可以更好地净化和规范电影市场。
电影作为一种文化产品,其交流和输出必然受到文化背景、语言、审美趣味、文明程度、宗教信仰、文化需求等的制约或影响。两个国家的文化需求结构越相似,那么,这两个国家之间的贸易量也就越大。这个问题也可以用由Hoskins和Mirus所提出的“文化折扣”(cultural discount)的概念进行解释,即“某种文化产品,它根植于一种文化,因而在那种文化环境里具有吸引力,但在其他环境中可能吸引力减弱了,因为观众发现很难认同其所描述的价值观念、信仰、制度和行为方式。
跨文化传播研究发现,文化和语言被公认是最能抵消外来电视节目影响的两项因素”。柯林斯(Collins)在分析不同形式的文化折扣时指出:“视听产品可能比书面作品的文化折扣要低,而在视听产品当中,几乎不含语言成分的作品的文化折扣比语言占重要成分的作品要少。”因此,影视节目在一些外国观众中很可能遭受文化折扣,而不受欢迎。这也是目前国际电影产业从业者所热衷讨论和解决的问题。
中国电影在20世纪初诞生,就是中外文化交流的大环境下来自西方的舶来品。因此,中国电影一开始便面临两大问题:
一是“电影”与中国文化的结合,使之成为中国文化的载体。
二是中国电影如何与世界电影相互交流,融入主流电影市场中去。我们看到,中国电影产业,经过几十年的发展,尤其经过近十几年的发展,与本土文化已较好地结合起来,成为中国文化的重要载体。8
0年代开始走向国际的中国电影更多地承载了本土艺术家对于民族历史和人伦精神的一种深刻反思。但是西方观众认为的“电影中国”与真实中国还有相当的一段距离。在好莱坞电影文化的扩张之下,中国电影不仅在国外,而且在国内市场,均面临着严峻的考验。如何突破西方电影文化的包围,便成为中国电影界所普遍关注的问题。
“全球化”是目前理论界无法逃避的客观事实,它的进程从几百年前开始,一直到今天还在不断地发展、推进中。费孝通在《经济全球化和中国“三级两跳”中的文化思考》(载于2000年11月7日《光明日报》)中提出这样的观点:“全球化即全球各地人们的密切关联”。这种紧密的关联使得世界文化间的交流越来越频繁。一方面是对普遍性的呼唤,另一方面是对民族文化特性的强调。我们也正式看到了民族文化对于民族电影的重要性,因此才更加要以一种平和、开放的心态参与国际竞争。
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小额贷款公司是由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立,不吸收公众存款,经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司。与银行相比,小额贷款公司更为便捷、迅速,适合中小企业、个体工商户的资金需求;与民间借贷相比,小额贷款更加规范、贷款利息可双方协商。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:浅析小额贷款公司的特殊法律地位相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
2008年5月,中国银行业监督管理委员会和中国人民银行共同颁布《关于小额贷款公司试点的指导意见》(银监发(2008 ) 23号,以下简称《指导意见》),明确赋予小额贷款公司合法身份,使其走上了规范化发展的道路。根据《指导意见》,小额贷款公司是由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立,不吸收公众存款,经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司。小额信贷服务属于金融业务的一种,然而小额贷款公司本身是否是金融机构却无定论。
1.规范性文件中的差别规定
《指导意见》没有对于小额贷款公司是否属于金融机构给予明确说明,其他规范性文件中则采取不同的态度对待。财政部因为小额贷款公司的业务属性而将其作为金融企业。《财政部关于小额贷款公司执行<金融企业财务规则>的通知》(财金[2008] 185号)中指出:“小额贷款公司从事信贷业务,执行《金融企业呆账核销管理办法(2008年修订版)》(财金[2008 ] 28号)、《银行抵债资产管理办法》(财金巨005] 53号)等相关金融财务管理制度。”
2.学术界的争议观点
目前学界对于小额贷款公司的法律性质问题也一直存在争议,概括起来主要有三种观点:
第一种观点认为小额贷款公司属于金融机构。如:李有星、郭晓梅等学者认为,通常凡以资金融通为业者属于金融机构,可见小额贷款公司的法律性质属于非银行金融机构。朱大旗、邱潮斌等学者将小额贷款公司包括在新型农村金融机构之中。汪合黔认为,小额贷款公司从事的主要业务为发放贷款,即提供金融服务;且担负着资金需求者和资金供给者的双重身份,理应被视为金融机构。可见,此类学者多基于小额贷款公司的实际业务性质属于金融业务来主张其金融机构的性质。
第二种观点认为小额贷款公司不属于金融机构。如:石翠英认为,小额贷款公司没有取得金融许可证,在法律上其称不上金融机构,所以它不受银监会的监管。潘启雯、陈静等学者认为,小额贷款公司可以转为村镇银行,意味着它未来有机会获得金融牌照。童芬芬认为,在国家政策层面,仍将小额贷款公司作为一般工商企业对待,未将其认定为金融机构。根据中国人民银行1994年颁布的《金融机构管理规定》第六条“中国人民银行对金融机构实行许可证制度。对具有法人资格的金融机构颁发《金融机构法人许可证》,对不具备法人资格的金融机构颁发《金融机构营业许可证》。未取得许可证者,一律不得经营金融业务”和中国人民银行1996年颁布的《贷款通则》中关于“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务,持有中国人民银行颁发的金融机构法人许可证或金融机构营业许可证”的规定,金融许可证是我国金融机构重要的外部特征。
1.法律依据
要回答小额贷款公司是否为金融机构这一问题,必须先厘清什么是金融机构。法律层面对于金融机构进行定义的有《反洗钱法》,其中第三十四条:“本法所称金融机构,是指依法设立的从事金融业务的政策性银行、商业银行、信用合作社、邮政储汇机构、信托投资公司、证券公司、期货经纪公司、保险公司以及国务院反洗钱行政主管部门确定并公布的从事金融业务的其他机构。”
2.理论
分析关于什么是金融机构,笔者查阅了大量金融学和法学资料,发现学者们皆从金融机构的业务属性上对其进行定义。金融机构之所以被称为金融机构,是因为它与普通工商企业不同,它的业务活动领域是货币信用领域,其利润不是直接从生产和销售过程中取得,而是通过金融活动来取得。而所有资金融通的活动皆为金融活动。因此,根据金融机构的定义,小额贷款公司应属于金融机构。
否定小额贷款公司金融机构性质的观点,集中关注于对监管方式的考察。诚然《金融机构管理规定》中关于“未取得许可证者,一律不得经营金融业务”的规定使得金融许可证成为我国金融机构的重要外部特征。并且,《中国人民银行、中国银行业监督管理委员会关于村镇银行、贷款公司、农村资金互助社、小额贷款公司有关政策的通知》中指出:“中国人民银行和中国银监会依据各自法定职责和相关制度规定,对村镇银行、贷款公司和农村资金互助社实施审慎监管。对小额贷款公司的监管,根据《中国银行业监督管理委员会中国人民银行关于小额贷款公司试点的指导意见》的有关规定执行。”此规定将对于小额贷款公司的监管区别于明确定性为金融机构的村镇银行、贷款公司和农村资金互助社。
1.地位的特殊性
小额贷款公司被视为我国民间金融阳光化、合法化的重要途径。民间金融为我国特有的概念,我国之所以有民间金融的概念,跟长期以来正规金融业受到政府严格监管和行政垄断有密切关系。民间金融与非正规金融的概念近似,但民间金融不能等同于非正规金融,这两个概念的侧重点不同。
非正规金融是相对于正规金融而言的。需要注意的是,非正规金融并不是不受监管,民法、刑法等法律为所有金融活动提供基本制度约束框架,而是不受专门的金融监管机构监管,因此,非正规金融是从监管的非专门化角度来界定的。而民间金融为正规金融之外的某一部分金融,因此,它也具备监管的非专门化这一特征。除此之外,其落脚点还在于“民间”二字,民间是与官方相对的概念,表现为金融活动的私人性质。
2.产生背景的特殊性
我国中小企业发展迅猛,目前己有1 100多万户,占全国实有企业总数的99%以上,提供了近80%的城镇就业岗位,完成了75%以上的企业技术创新,创造的最终产品和服务价值相当于国内生产总值的60%左右,纳税额占国家税收总额的50%左右[mo。我国众多中小企业往往以“高投入、高能耗、高排放”为代价,通过“低成本、低价格、低利润”参与市场竞争,在经过30多年的快速发展之后,目前体现出生产经营成本高,税费出口利润被挤压和财政补贴不足的阶段特征。
北京大学国家发展研究院联合阿里巴巴(中国)2011年10月发布的报告显示,中国小企业主们对未来有比2008年金融危机时更悲观的看法。72. 45%的受访企业预计未来6个月没有利润或小幅亏损;3 . 29%的小企业预计未来6个月可能大幅亏损或歇业,对未来经营持悲观态度。资金成为当前中小企业的最主要需求。然而,我国中小企业融资却困难重重。有研究显示,整体上看亚洲国家的中小企业融资难度要普遍高于西方发达国家,而亚洲国家中,中国的中小企业融资难度最大。
小额贷款公司为金融机构,从事金融活动,必须对其实施金融监管。根据政府干预理论,政府干预的基本边界一般通过市场失灵来界定。市场失灵的表现之一为负外部性,而监管的主要功能便在于针对不同风险提供不同的制度安排来防范风险、纠正负外部性。小额贷款公司是面临特殊风险的金融机构,不能简单套用目前适用于其他正规金融机构的监管规则,否则极易造成政府干预的越位和缺位,不利于金融安全,也不利于小额贷款公司的发展。
小额贷款公司在特殊的背景下产生,是满足中小企业和民间资本需求的金融创新,来源于民间金融,目前正处于正规金融与民间金融之间的过渡金融形态,它的特殊法律地位决定了其监管制度设计上的特殊性。在决定小额贷款公司监管制度供给时,必须正视特殊的产生背景,并在监管目标和具体措施的设定上对其特殊性必要的回应。当然,这还需要对于其监管制度进行更为深入的针对性研究。
【浅析小额贷款公司的特殊法律地位】相关
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培养大学生的规则意识是高等学校素质教育的重要任务。当前大学生规则意识现状不容乐观,知行分离,其原因也是多方面的。下面是读文网小编为大家整理的法律基础课论文,供大家参考。
案例教学法是教师根据教学目的设计、将案例与法律知识相结合,提高教学质量的一种方法。它是法律基础课教学中不可或缺的重要方法,能激发学生的学习积极性,真正让学生达到知法、懂法、守法、用法的目的。当前,大学生犯罪案件逐年上升。一项调查显示:近几年,大学生犯罪占全社会刑事犯罪的17%。云南大学马加爵杀人案、浙江大学周一超杀人案等引起社会强烈反响。这些触目惊心的案例说明现行法制教育模式没有真正让大学生们懂法、守法。高校将一个无知的人送到社会,就会给社会增加一个危险分子。因此,提升大学生的法律素养刻不容缓。法律基础课是高院校开设的一门必修课,目的是培养学生的法律意识和法制观念。案例教学以案说法,使抽象的法理变得形象,枯燥的条文变得生动,深奥的法律知识变得通俗易懂,从而调动学生的学习积极性,达到正确理解和准确运用法律知识的目的。
一、教学案例的选取
案例教学法是以案例为基础的教学法,案例是案例教学法的核心。案例教学效果如何,在很大程度上取决于案例的选取是否恰当。真实性。案例要真实准确、注重细节,让学生有身临其境之感,不可由教师主观臆测。这样学员才会认真对待案例,仔细分析案情,才能学习知识、启迪智慧、训练能力。为此,教师要深入实践,采集真实案例,选择实际发生、社会反响强烈的案例。针对性。案例应该具有针对性,与所学理论知识直接相关,为教学目标服务。教材是法律教学的依据,而案例就是原材料。教材规定了案例的选择方向,吃透教材才能选准案例。案例选择不可脱离教材,否则就失去了理论支撑,讨论分析只能停留在表面,难以深入。典型性。教学案例要贴近学生实际,才能引起情感共鸣。对一些发生在学生身边的案例进行分析,学生就会感同身受、印象深刻。要注意选用一些与大学生违法犯罪、大学生权利义务直接相关的案例,引导学生运用所学法律知识分析、讨论、思考。
二、案例教学的实施
案例导入。课前,教师先将精心选好的案例向学生展示,设置问题,让学生思考,引出法律知识点。在教学过程中,依照案情繁简,确定时间,让学生阅读案例,积极思索,形成自己的观点。教师也可以分小组,以小组形式组织活动。分析讨论。在课堂讨论时,各小组派出代表,发表本小组对于案例的分析和处理意见,回答其他小组成员的询问。允许不同观点的学生辩驳,展开探讨,在不同观点的撞击、不同角度的论证中,达到对知识的理解。在讨论中,教师要统筹规划,引导学生围绕教学内容展开讨论。教师在讨论中不要直接表露自己的观点,避免学生产生依赖情绪。如果学生分析有误,教师也不必立即纠正,通过针对性地提问,引导讨论继续下去,让学生作出判断,得出结论。归纳总结。在学生进行了充分的发言、讨论之后,教师要及时总结。总结要围绕教学目的,根据案例涉及的法律理念和法律规定,进行细致分析。同时,对学生认识有偏差或遗漏的方面,教师要重点讲解,解答疑问。力求用案例说明法理,用法理剖析案例,使法理与案例有机结合。总结不一定讲出标准答案,有些案例没有标准答案,关键是看讨论思路是否对头、分析方法是否恰当、解决问题的途径是否正确。
三、应注意的问题
转变教师角色。传统教学方式基本以灌输为主,教师在课堂上占据主动地位,即便在案例教学中,有些教师也不乏“主动”现象,从介绍案例、分析到得出结论,全部由教师包揽,束缚了学生的思维。案例教学中真正的主体是学生,教师要想方设法调动学生参与,适时引导,使自己从“讲授者”转变为“倾听者”、“引导者”。掌控课堂节奏。法律基础课是面向全校的公共课程,多是合班授课,学员众多。在实施过程中,教师要善于掌握讨论节奏,注重课堂的整体运作。如果对讨论环节控制过紧,学生发言不踊跃,做不到知无不言、言无不尽;如果控制过松,又会出现讨论声不绝而话题却游离案例之外的现象。教师要根据课程进展,灵活处理课堂上出现的问题。出现“冷场”时,要及时“串场”;出现“顶牛”时,要引导同学辨析;出现偏题时,要及时拉回主题。做好准备工作。案例教学法是以学生为主的教学方法,对教师提出了新的要求。教学前,教师要大量收集资料,进行案例选择和教学设计。认真备课,分析讨论可能出现的问题,做好充分准备。在讨论案例时,教师要做到思路清晰、思维缜密、分析有力、论证充分。案例教学法通过展现真实、典型的案例,让学生充分参与,有利于提高教学质量,是一种行之有效的方法。作为教师,还应在教学过程中不断总结,提高驾驭案例教学法的能力。
一、教学案例的选取
案例教学法是以案例为基础的教学法,案例是案例教学法的核心。案例教学效果如何,在很大程度上取决于案例的选取是否恰当。真实性。案例要真实准确、注重细节,让学生有身临其境之感,不可由教师主观臆测。这样学员才会认真对待案例,仔细分析案情,才能学习知识、启迪智慧、训练能力。为此,教师要深入实践,采集真实案例,选择实际发生、社会反响强烈的案例。针对性。案例应该具有针对性,与所学理论知识直接相关,为教学目标服务。法律基础课教材是法律教学的依据,而案例就是原材料。教材规定了案例的选择方向,吃透教材才能选准案例。案例选择不可脱离教材,否则就失去了理论支撑,讨论分析只能停留在表面,难以深入。典型性。教学案例要贴近学生实际,才能引起情感共鸣。对一些发生在学生身边的案例进行分析,学生就会感同身受、印象深刻。要注意选用一些与大学生违法犯罪、大学生权利义务直接相关的案例,引导学生运用所学法律知识分析、讨论、思考。
二、案例教学的实施
案例导入。法律基础课前,教师先将精心选好的案例向学生展示,设置问题,让学生思考,引出法律知识点。在教学过程中,依照案情繁简,确定时间,让学生阅读案例,积极思索,形成自己的观点。教师也可以分小组,以小组形式组织活动。分析讨论。在课堂讨论时,各小组派出代表,发表本小组对于案例的分析和处理意见,回答其他小组成员的询问。允许不同观点的学生辩驳,展开探讨,在不同观点的撞击、不同角度的论证中,达到对知识的理解。在讨论中,教师要统筹规划,引导学生围绕教学内容展开讨论。教师在讨论中不要直接表露自己的观点,避免学生产生依赖情绪。如果学生分析有误,教师也不必立即纠正,通过针对性地提问,引导讨论继续下去,让学生作出判断,得出结论。归纳总结。在学生进行了充分的发言、讨论之后,教师要及时总结。总结要围绕教学目的,根据案例涉及的法律理念和法律规定,进行细致分析。同时,对学生认识有偏差或遗漏的方面,教师要重点讲解,解答疑问。力求用案例说明法理,用法理剖析案例,使法理与案例有机结合。总结不一定讲出标准答案,有些案例没有标准答案,关键是看讨论思路是否对头、分析方法是否恰当、解决问题的途径是否正确。转变教师角色。传统教学方式基本以灌输为主,教师在课堂上占据主动地位,即便在案例教学中,有些教师也不乏“主动”现象,从介绍案例、分析到得出结论,全部由教师包揽,束缚了学生的思维。案例教学中真正的主体是学生,教师要想方设法调动学生参与,适时引导,使自己从“讲授者”转变为“倾听者”、“引导者”。
掌控课堂节奏。法律基础课是面向全校的公共课程,多是合班授课,学员众多。在实施过程中,教师要善于掌握讨论节奏,注重课堂的整体运作。如果对讨论环节控制过紧,学生发言不踊跃,做不到知无不言、言无不尽;如果控制过松,又会出现讨论声不绝而话题却游离案例之外的现象。教师要根据课程进展,灵活处理课堂上出现的问题。出现“冷场”时,要及时“串场”;出现“顶牛”时,要引导同学辨析;出现偏题时,要及时拉回主题。做好准备工作。案例教学法是以学生为主的教学方法,对教师提出了新的要求。教学前,教师要大量收集资料,进行案例选择和教学设计。认真备课,分析讨论可能出现的问题,做好充分准备。在讨论案例时,教师要做到思路清晰、思维缜密、分析有力、论证充分。案例教学法通过展现真实、典型的案例,让学生充分参与,有利于提高教学质量,是一种行之有效的方法。作为教师,还应在教学过程中不断总结,提高驾驭案例教学法的能力。
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法律基础教学是以法律基础知识为核心,也是高职思想政治课的重要组成部分,是以增强高职生的法制观念和法律目标为目的。下面是读文网小编为大家整理的法律基础论文,供大家参考。
摘要:“基础”课与大学生的学习、生活和思想实际紧密相连,实践教学是其非常重要的环节。研究性实践教学以培养学生针对特定问题亲身实践探索并试图解决问题的能力为基本目标。这一模式由研究课题的提出、组织学生实施、学生具体实践、共同交流总结等环节构成。研究性实践教学的最后评价应注意全方位、综合性并贯穿全过程。
关键词:实践教学;研究性;思想道德修养与法律基础
1实施研究性实践教学的意义
2015年7月27日,中宣部、教育部发布《普通高校思想政治理论课建设体系创新计划》。《计划》强调,要“努力强化实践教学,建设与课堂教学相互促进的思想政治理论课第二课堂教学体系”,“注重总结实践教学成果,把优秀调研报告等作为课堂教学的补充材料”。思想道德修养与法律基础课程(简称“基础”课)一般在大学新生入学后的第一学期开设,是高校思想政治理论课的“导论篇”。这门课程的最大特点是与大学生的学习、生活和思想实际紧密相连,与大学生的成长成才息息相关,所以尤其应重视实践教学。就课程性质而言,“基础”课是对大学生进行系统的思想道德教育以及社会主义法制教育的主要渠道和重要环节,其教学目标是培养和提高大学生的思想素质、道德素养、法治观念和法律意识。学习这门课程要求大学生必须做到知行结合,对各种规范要求不仅要“内化于心”,更要“外化于行”。因此,“基础”课的实践教学不应该只是对理论教学的说明和补充,更不能纯粹为了完成这一教学环节而流于形式,而应该实行更具挑战的研究性教学模式。“基础”课的研究性实践教学是指在该门课程的理论教学期间,教师根据一定的教学目标和任务,坚持以人为本,力求贴近生活、贴近社会、贴近大学生学习生活实际,进而有目的、有计划地组织学生以实例考查、问题探讨、社会调研等方式,对思想道德知识和法律问题进行自主探索和研究,使学生在实践当中受到更直接更深刻的教育。这是一种学生自我管理、自我教育并真正实现理论联系实际、促进知行统一的实践教学活动。总而言之,“基础”课的研究性实践教学不仅仅是一个教学环节或一种教学手段,而且更是一种教学理念和必须具有的重要教学内容,对实现教学效果具有重要意义。
2实施研究性实践教学的目标
目前,在各高校具体实施方案中,“基础”课实践教学一般由课内、校内和校外的活动组成。就其具体教学形式来说,大多会采用课内的讨论、辩论、演讲以及观看视频等,课外的参观考察、访谈、社会调查、参加志愿者活动等。这些活动的开展是对传统的以课堂、教材、教师为中心的教学模式的改革,有助于提高学生参与教学的积极性、主动性,能在一定程度上改善教学效果。但也存在一些不足之处,如实践教学的目标不够清晰或目标层次偏低;只把实践教学当作点缀或任务在做,使得实践内容脱离教学目标或缺乏对实践内容的深度思考和挖掘等[1]。就其本质而言,实践教学的实质就是实践,也就是重在参与、体验、行动。但不能止于这个层次,而应在此基础上进一步提升或升华。因此,“基础”课实施研究性实践教学的目的应是为了更好地调动学生主动思考、勇于探索、努力参与社会生活的积极性,力求让学生在考察实践、调查研究、独立锻炼与相互合作的过程中亲身体会书本的理论,以更好地了解自身、认识社会,不断提升自己的思想素质、道德素养、法治观念和法律意识。它以培养学生针对特定问题亲身实践探索并试图解决问题的能力为基本目标。这一教学模式,要求大学生至少要在以下几个方面有所锻炼与收获:一是要学会用研究的方法主动思考并积极参与和课程内容相关的实践问题研究;二是要在研究过程中积极动脑、动手,亲身实践,主动设计、参与、搜集、分析相关的信息和资料,尝试对所研究的问题提出合理的建议;三是要联系所研究的问题,对比、反思自身的观念、态度及行为,切实提高自身的思想素质、道德品质和法律素养[2]。
3研究性实践教学的组织实施
“基础”课研究性实践教学要实现上述目标,真正成为与理论授课相互促进的“第二课堂”,最重要的是要把组织工作做实、做细、做好。
3.1组织实施的主体在研究性实践教学中,组织实施的主体主要是承担“基础”课教学任务的教研室和任课教师。对于整个教研室来说,在理论课程正式开始以前,就应组织全体授课教师集体讨论,详细制定并修改完善研究性实践教学的具体方案;承担教学任务的各位教师则负责具体组织学生严格按照教研室所制定的方案逐步实行。
3.2实践课题的提出承担“基础”课教学任务的教研室应提前组织教师集体讨论,根据“基础”课的课程性质、教学目标和教学内容,分门别类地归纳、编写相关实践课题供学生选择。为更好地实现本课程实践教学的目标,也可以让大学生亲自参与这一过程。如在某些教学单元中,教师可以先布置命题范围,然后引导学生去发现并提出问题,设计出有价值的研究课题,教学效果会更显著。总体而言,所设计的研究课题要从解决当代大学生学习生活中的实际问题出发,是大学生感兴趣又迫切需要进一步了解、思考、研究的,并且是本课程教学的重要内容和关注的主要方面,要做到有的放矢。以湖南大学为例,关于适应大学生活的问题,我们设计了“大学新生不适应新人际环境的典型案例分析”“关于大学生作息时间的调查与分析”“大学生逃课现象的调查与分析”等课题;在理想这个主题方面,则设计了“名人(政治、军事、经济、文化、教育)理想的调查与研究”“大学生理想现状的调查与研究”“个人理想与社会理想相结合的个案分析”等;在爱国主义方面,“我的爱国情、爱国心、爱国行”“中华民族的爱国主义优良传统对青年大学生的影响调查研究”“大学生国家民族意识的调查研究”等都是不错的选题。此外,“大学闲暇生活调查”“校园法治面面观”“大学校园十大不文明行为调查”“校园网络文明调查”“大学生诚信现状的调查与研究”“大学生道德素养与法律素养调查”“长沙城市主要交通道路人、车违章统计调研分析”“两地书?母(父)子(女)情”“何为低碳生活”“大学生网络交友状况调查”“大学生心理健康状况调查”“大学生活中的法律现象剖析”“大学生消费现状的调查”等实践教学活动的设计也都很有特色。
3.3组织学生实施教师组织学生对研究课题进行研究,应尽量避免单个学生独立进行,而是要大力倡导和推广小组形式。湖南大学在具体的教学实践中,通常是由学生自由组合形成研究小组,小组成员以4~5人为宜。在分组时须特别注意,一个小组的所有成员应是同一个专业班的同学,这就需要教师在学生自由组合的同时要及时宏观调控,以避免后期出现调研报告或研究论文在装订、存档以及成绩管理等方面的问题。具体的研究选题应由小组民主讨论确定,组长也须经民主推选产生。课题实践小组实行组长负责制,成员内部应有明确分工和合作要求,每一项具体任务都应明确落实到个人。如谁负责资料收集、谁负责问卷或访谈主题的设计、谁负责撰写调研报告或研究论文、谁负责打印排版最终稿件等等。以小组形式开展研究性实践教学,不仅能使学生的人际交往能力得到很好的锻炼,也能使他们的研究能力、实践水平以及团队合作精神得以提升。
3.4学生具体实践各课题研究组成员在经过多次讨论协商后,拟定详尽合理的研究计划,选择确定恰当的方法,积极开展社会实践与课题研究。比如,有的研究小组走出象牙塔,深入社区或农村,面对面采访社区居民、村民或郊区新市民,亲身感受民情民风;有的研究小组穿梭于学校教学楼、食堂和宿舍之间开展问卷调查或深入网吧暗访,了解大学生如何利用网络;有的小组直接在校园论坛或社交网络上进行调查,收集数据资料;有的则走进福利院、养老院,为孤儿和老人们带去欢乐与慰藉的同时,思考着怎么样才能更好地为这些群体服务;有的走上街头,观察记录公共生活中人们的公德意识与不文明行为;有的召开班级讨论会,交流各自对社会主义核心价值观的体会与思考;有的参观监狱、旁听法院庭审,感悟领会我国的法治精神……各课题组努力调动所有成员的积极性和主动性,充分发挥大家的智慧和能力,为完成实践研究课题坚持不懈地努力行动。
3.5共同交流总结“基础”课理论授课结束之前,教师可利用课堂时间或另外安排课余时间,让各课题组汇报交流研究成果和实践体会。在集中汇报之前,各课题组应对实践过程进行集体讨论,认真总结,利用相关软件对问卷数据和其它调查结果进行统计分析,在充分掌握第一手资料的基础上,高质量地完成一篇调研报告。湖南大学在具体的教学实践中,除要求学生提供调研报告作实践教学的成果外,还要求各小组的每位成员都要撰写和提交心得体会等。汇报时各课题组除了制作PPT讲解调研报告外,还可以制作电子相册或者微电影等,把实践过程中所拍摄的图片、视频、录音以及问卷调查结果等都通过多媒体设备生动形象地向大家展示出来。最后,由教师作总结与点评,指出各课题组的成绩与不足,并提出各组以后可更一进提高与完善的建议。
4研究性实践教学的评价
研究性实践教学的最后评价应注意全方位、综合性并贯穿全过程。既要综合考核大学生们对待研究性实践活动的态度和参与热情,又要考察他们能否把学到的知识应用到对具体问题的研究中去,并在问题提出和解决过程中主动获得新的体会和感悟。不但要评价学生们最后研究成果的质量,还要关注学生们在参与过程中的投入与表现,尤其是检查与评价学生在开展分工合作、解决实际问题过程中所获得的体验和感悟。评价者可以是研究性实践教学的组织者即教师,也可以是学生个人或课题研究小组等。在评价方式上则可多样化,如对调研报告和研究论文质量的评价与对研究小组的最后汇报、成果展示的综合表现评价要相联系;对整个研究小组的综合评价与对各个成员的独立考核要相结合;既要有定量考核,又要有定性评价;既要让学生集体互评,又要有教师综合考核等等。以湖南大学为例,对于“基础”课研究性实践教学的成绩评定一般包含两个部分:一是实践过程方面的分数,二是研究论文或调查报告方面的分数。实践过程方面的分数是评价学生对于研究性实践活动的参与态度和是否全身心投入、团队分工协作情况以及最后是否全部提交了研究论文或调查报告之外的所有其它材料(如实践计划、小组总结、个人心得等)。研究论文或调查报告方面的分数则是对研究论文或调查报告本身质量的评价。既包括对论文或报告这一最终成果的形式方面(如字体、字号、页面设置等格式)的考核,也包括内容方面(如课题论证的逻辑性、严谨性、创新性等)方面的评价。具体操作上,教师先对各研究小组的这两方面进行评分,然后在此基础上,根据各成员的具体表现以及在团队中的贡献来确定其成绩。
最后,教师还可将学生在研究性实践教学中的表现纳入课程考核内容,以此可以很好地弥补“基础”课考核单一的不足。跟以往单纯的卷面考试不同,此类考核更能锻炼和提高大学生的各项能力。无论是实践研究的选题、调研,还是研究论文、调查报告的写作、提交,自始至终,整个过程都能很好地锻炼提高学生多方面的能力和水平。如资料收集和查阅的能力、社会实践和调查访谈的水平、人际交往和组织协调的能力、调研报告撰写的水平等,收获是很大的。此外,以小组形式进行研究性实践,对于提高和加强大学生的民主思想、竞争意识和团队精神不无裨益。而且,这一实践研究过程同时也是学生自我学习、自我反省、自我德育的过程,从而更好地实现了“基础”课的总体教学目标。
参考文献:
[1]马建青.“思想道德修养与法律基础”课实践教学整体改革的思考[J].思想理论教育导刊,2011(2):82-84.
[2]贺俊燕.研究性学习教学模式的探索———以高校思想道德修养与法律基础课为例[J].现代教育科学(高教研究),2010(5):143-145.
一、“思想道德修养与法律基础”法律教育部分存在的问题
(1)教师教学方式。在对“思想道德修养与法律基础”进行讲述的过程,往往以教师单方面的授课为主要方式,缺乏与学生之间的互动,课堂气氛不够活跃,加之学生对这门课程的认识不深,思想上不够重视,经常有逃课或不认真听讲的情况发生,课堂效率较低,学生们往往都是在老师的灌输下被动地接受法律知识,而不是自己积极主动地进行学习。
(2)课程设置。“思想道德修养与法律基础”这门课程在2006年课程改革之前是分开的两门课程——“思想道德修养”和“法律基础”。但是在两门课程合二为一之后,由于将“思想道德修养”的内容排在“法律基础”之前,教师在授课的过程往往习惯于把教学重点放在教材的前半部分“思想道德修养”上,而忽视了有关法律知识的教学,教师的不重视就导致学生对于这部分知识的忽视,甚至是无视。除此之外,教材中有关“法律基础”部分的知识编写不够精确、概念含糊不清,难以达到理想的教学效果。再者,整本教材通篇采用文字形式进行编写,理论概念性较强,知识分布过于紧密,会使学生在学习过程中容易产生疲劳感。
二、改善法律教育部分存在的问题的措施
1.教材改革
(1)保障教材编写的严肃性。
(2)增强法律部分教材的趣味性。
(3)加强“思想道德修养”与“法律基础”的平衡性。
2.教学改革
(1)完善我国大学生法律素养教学的机制。根据我国目前法律教育发展现状,建立起一个从小学开始至初中、高中、大学的完善而衔接有效地法律教学体系,从小就开始培养学生一种法律意识,真正地体会到法律学习的重要性,自觉地利用法律武器保护自己。
(2)提高教师队伍建设,积极对授课老师进行培训。加强大学生法律素养教学的重中之重就是授课者的法律素养。目前,高校中讲授“思想道德修养与法律基础”的教师可能会出现知识断层的现象,由于他们往往自身并不是法律专业出身,对于我国法律制度、法律变革也不甚了解,因此,高校就需要加强对教师队伍的培训工作,随时更新他们的法律知识体系。
(3)活跃课堂气氛,改革授课方式。传统的法律授课方式往往以老师讲、学生听为主,难以调动学生进行积极思考,课堂效率较低。因此,授课老师应当在法律素养的课堂中充当引导者而不是决策者的形象,积极引导学生参与到教学活动之中。
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道德与法律的关系,是法哲学的基本问题之一;自然法学派认为,道德与法律有本质的联系。下面是读文网小编带来的关于道德与法律的关系论文的内容,欢迎阅读参考!
浅谈道德与法律的关系
道德与法律有许多相似之处,但毕竟二者属于不同的社会调整规范,有着各自的调整领域。对它们的调整范围界限不清的话,会导致社会评价标准不一,终将造成社会秩序的混乱。法律与道德的区别主要表现在以下几个方面:
第一,在产生方式上,法律是由国家制定或认可的行为规范体系,道德是在人类社会发展的过程中自发形成的共同认识;
第二,在调整对象上,道德通过影响人们的内心信念来调整外部行为,而法律则直接指向人的外部行为;
第三,在调整范围上,道德调整的范围几乎覆盖社会生活的每一个领域,相比较来说,法律调整的范围就很有限了,法律调整的主要是对国家利益、公共利益和他人利益产生实在影响的行为和关系;
第四,在表现形式上,道德存在于观念中,缺乏明确的标准,而法律是确定且逻辑严密的规范的集合;
第五,在调整手段上,道德主要依靠人们内在信念和社会舆论的谴责来发挥作用,而法律主要依靠国家强制力保证实施。
道德与法律的冲突。大多数情况下,道德与法律在本质上是统一的,但在实践中二者发生冲突的现象时有发生。道德与法律产生冲突的原因有哪些呢?
首先,法律与道德之间不是对等的关系。违法行为在受到法律制裁的同时,还要受到社会道德的谴责,而违背道德的行为却不一定违反法律。究其原因,并不是所有的道德规范都具有法律效力,统治阶级通过立法的形式把体现本阶级利益的道德准则上升为法律,从而维护统治的社会价值观念基础。反之,若把所有的道德准则都变成法律,那么道德就取代了法律的地位,这与制定法律的初衷是相悖的。
其次,一方面,法律对道德变化的适应具有滞后性。道德观念随着物质条件的发展而变化,这种变化需要在长时间的潜移默化中完成,而法律通常产生于道德之后,加之法律的稳定性的要求,法律不能及时快速地作出相应地调整。另一方面,法律在制定时往往具有前瞻性,可能超越当时的主流社会道德。当道德与法律的步调出现不一致,二者之间的冲突就随之产生了。
再次,由于道德本身的范围是模糊的,当法律对其所辖范围内的概念阐述不清时,法律的强制力就容易与道德规则的约束力相冲撞,由此引发冲突。
对道德与法律冲突的选择
当道德的指向与法律的规定发生分离时,拥有裁判权的法官到底该如何选择,在社会上曾引发了无数争论。笔者认为,在落实依法治国基本方略的大背景下,法律的至高无上性不容置疑,道德以及其他规范应当服从法律;而在法律规则模糊不清以及无法涵盖的领域,则是道德的用武之地。这是由道德本身缺乏客观性和可实际操作性等限制因素所决定的,在缺少法律约束的条件下,扩大道德的适用范围必然会引起评价标准的混乱。
结语
法律与道德的冲突是亘古存在的一个问题,但是,二者之间的矛盾并非是不可调和的。立足传统文化与现代法治,道德的法律化是解决法律与道德冲突的问题重要途径。我们可以尝试在现实中找到二者的契合点,将尽量多的合理化的道德纳入法律的调节体系,立法时应尽量追求与道德的统一。
浅谈道德与法律在社会发展中的重要作用
一、道德与法律的关系
道德,是随着人类社会发展而产生的一种特殊的社会现象,是对生活在一定物质生活条件下的人通过善恶规范、准则、义务、良心等形式,来规范和约束其行为的一种准则。它是关于是非、荣辱、善恶、美丑等观念、规范和原则的总和,本身不具有强制力,但具有较强的约束力,主要依靠社会舆论评价、风俗习惯和内心良知来保证实施并发挥效用。道德属于精神范畴,是社会意识中上层建筑的重要组成部分,随着人类社会的产生而出现。
法律,是由一定政治经济条件所决定的反映统治阶级意志的,由国家制定并颁布实施的,具有普遍约束力用以调整人们社会行为的规范总和。较之道德,法律具有强制力,它的实施主要依靠外在的强制力迫使人们去遵守,如果违反法律的相关规定就必须承担相应的责任,受到法律的制裁。法律不是从来就有的,其产生和发展受制于一定的条件,是随着国家和阶级的出现而产生的,在整个意识形态中居于核心地位,起着主导作用。
道德和法律都是上层建筑的重要组成部分,两者有着共同的经济基础,法律的运行以道德为基础,道德的延续以法律为支撑。道德作为观念上层建筑,指导着作为政治上层建筑的法律的产生和发展,同时作为政治上层建筑的法律又为观念上层建筑的实施提供了保证,两者相互联系,相互促进,共同促进社会秩序的稳定和发展。
二、道德在中国现代化变迁中的具体表现
“修身”、“治国”、“平天下”,这是中国5000年优秀文化中孕育的治国安邦之道,这也是历代贤明的君主尊崇的座右铭。然而,伴随着生产力的发展,人类生产方式、生活方式、思维方式发生了巨大变迁,中国社会素来稳定的伦理道德文化也随之发生了不可避免的震荡,而且一发不可收拾。
道德是一定生产方式的产物,是对经济基础比较直接的反映,道德具有历史继承性,不同的时代道德也具有不同的观念和评判标准。当前,中国已经实现了从传统社会向现代社会的转变,道德伦理也随之发生了深刻的变革,建立与现代化相应的新的道德观念。道德由他律转向自律,由苛求转向宽容和谅解,由感性转向了理性,伴随着道德价值的转向,道德不仅使社会个体层面实现了自我完善,同时也满足了社会集体层面规范的作用。这极大的调动了个人的劳动积极性和创造性,促进社会财富的快速积累。“乱世重典,治世隆礼”,在道德的规范和约束之下,整个社会的法治也在不断的完善,社会主义民主在很大程度上得到了保证。
任何一个事物都是矛盾体,当我们在满怀喜悦地展示改革以来道德领域所取得的进步和成绩时,又不能不理性的正视道德生活中存在的种种弊病。当前中国社会处在大的变革和转型时期,伴随着利益主体的多元化,人们的道德价值也呈现出多极化的特点。被人们奉为民族血脉的道德文化,在社会演变的过程中开始失重,人们似乎迫不及待的摆脱道德的种种束缚而去追求一种所谓自由、民主的生活方式,一种非理性价值观念逐渐替代传统的理性价值,致使道德在很大程度上失去了评价标准和威慑力;当个人的价值和作用在传统的义利观中得到肯定和尊重的同时,人们在追求价值的过程中似乎又转向了另外一个极端,拜金主义又席卷而来,有很多人在利益的驱使之下,无视道德的约束,不择手段的谋取自身的利益。
权钱交易、兜售假冒伪劣产品、贩卖毒品、拐卖妇女儿童等现象屡见不鲜,金钱是社会地位的象征,在这种错误思想的影响之下,党的一些干部被腐蚀,脱离了人民群众,不法商人见利忘义,置他人生命安全于不顾,这些现象不仅破坏了社会主义民主法治,甚至危及到社会的和谐与稳定。
不仅如此,改革开放以来,受西方思潮的影响,以及部分敌对势力的干涉,中国传统的美德也岌岌可危,“尊老爱幼”,“勤俭节约”、“尊师重道”等传统的价值观念被逐步的弱化,例如当前社会老人过马路不敢搀扶、公交车上没人愿意给年迈的老人让座,一部分教师缺少师德向学生索要钱物,这些现象都显现了当前道德的缺失和冷漠。中国传统的美德是中国5000年灿烂文化得以延续的主要动力和源泉,道德的缺失和沦丧,必然会给中华民族带来沉重的伤痛,这必须要引起社会的高度重视。
三、如何发挥道德在法治建设中的作用
道德和法律作为社会意识形态的重要组成部分,古往今来我国一直强调以德治国和依法治国相结合,在德治和法治共同作用下,推动社会的进步和发展,社会秩序的稳定。当前我国道德信仰出现了一系列的问题,这是有着深层次的原因:在市场经济的作用下,市场过多的注重物质财富的积累,在社会生产力发展水平不高的情况下,使人们在追求利益的过程中变得拜金和冷漠;在社会领域,权力监督力度不够、社会和市场缺乏监督,社会缺乏公平正义、缺少民主法治、人民的诉求不能得到响应,权益得不到维护,这也直接造成当前道德滑坡的重要原因;在文化领域,利益的多元化,也直接造成了人们思想的多元化,一些消极的文化渗透到了社会生活之中,而主流文化却处在弱化的状态,这也是当前道德危机的重要原因。
十八届四中全会,党中央专题讨论依法治国问题,这在党史上尚属首次。道德和法律是维护社会公平正义的两条红线,社会的公平、正义、民主、法治、诚信、友爱需要法律和道德一起发挥作用。道德和法律都蕴涵着深厚的民族文化内容,道德指引着法律的制定和实施,同时也是依法治国的重要基础和保障。当前在我国法治建设的过程中存在着一系列的问题,公民法律素质较低、民主法律意识淡薄,有些人甚至在正当权益受到侵害时都浑然不知,更不知道采用何种方式来维护自身的权益,通常采用聚众闹事、自焚等极端的方式来表达自己的诉愿;目前我国的法律体系已经建成,但是却不够完善,缺乏体系,这直接造成了法治实施的不彻底,因而导致法律在应用的过程中具有明显的行政色彩,难以实现真正的有法可依、执法必严、违法必究。
法律是道德建设强有力的支撑,法律将道德中的价值运用到法律实施过程当中,不仅能够维护道德风尚也能培养道德意识,法律和道德两者之间是高度统一的关系,法律实施的不完善也会直接影响道德发挥作用,道德的缺失会影响法治的建设,因此要想早日建成社会主义法治社会,我们必须坚持法律与道德“两手抓”、“两手都要硬。”
首先,要加快和完善社会主义市场经济体制建设,推动生产力的发展,为道德建设提供良好的物质基础和生存空间;
其次,要加强社会管理,促进社会的公平、正义,为道德的发展创造条件;第
三,加强社会主义先进文化建设,全面建设社会主义核心价值观,加强和完善社会主义道德教育,将传统文化与先进文化结合起来,坚持马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、三个代表重要思想、科学发展观的指导,在全社会树立一种新风尚。
最后,加强社会主义法治建设,立法工作坚持“以人为本”,全面深入的考虑道德的因素,贴近人民实际生活,把相关的社会问题上升到法律的高度以保障人民的合法权益;强化法律的实施,法律是国家统治阶级意志的体现,为了维护统治的稳定而制定的制度保障,如果不能有效的实施,最终会失去存在的意义,影响社会的和谐发展,为此国家必须强化法律实施、完善法律监督,营造良好的法律环境,形成全社会守法、维法的氛围,最后形成全社会讲道德、受法律的文明风尚,促进社会的进步和发展。
#p#副标题#e#
浅析中国道德与法律的融合
道德和法律都可以调整人们的行为,而道德侧重通过舆论、信念、习惯来调整人们的行为,法律通过国家的强制力保证人们行为的合法性。和谐、稳定的社会秩序的形成不仅需要法律的强制力,还需要道德的约束力。
一、中国道德和法律融合的必要性
道德和法是道德与法律融合的历史前提的根源,它们最初是一体的,正像唯物史观所说:“历史从哪里开始,逻辑也就从哪里开始”。道德与法律作为社会规范的主要手段,其产生有着共同的历史渊源。
(一)道德和法律有共同的逻辑起源。前苏联史学家谢苗诺夫用大量史料证明:原始禁忌是社会规范的最早形式,属于某种最原始的社会规范。另一位前苏联学者、法学家雅维茨在其《法的一般理论―哲学和社会问题》一书中提出:“在遥远的过去,单纯依靠禁忌调整人们的关系,是规范人们行为的最初和最低级的形式。在当时,禁忌的作用是由恐惧和习惯保障的,被看成是统治整个共同的自然的、基本的力量。”因此,禁忌在原始社会具有同道德和法律相同的规范作用。
(二)道德和法律有共同的价值追求。由于人类对生产、分配、交换和消费的需要,道德和法律便应运而生,另外随着私有制的出现、阶级的产生、国家的建立,法律从道德中独立出来。它们有着共同的价值追求――秩序、自由和公正。
秩序是人类社会生存和良好运行的基础,是社会的结构要素之一。社会秩序通过习惯、道德、制度、法律等四种形式实现。其中道德秩序和法律秩序是互相联系、互相促进。任何社会都是建立在一定的秩序基础之上运行的。
法律和道德共同追求的价值目标即自由。自由是促进法律发展的重要条件,追求自由是人的天性。道德自由和法律自由相互联系,相互影响。
公正是道德和法律的最高价值目标。道德公正和法律公正既联系又有区别。法律公正的确立和生效根源于道德公正的规范功能。如果没有道德公正和它的规范功能,法律公正可能成为泡影,它的积极作用很难得到发挥,还会带来一些消极的影响。
二、中国道德与法律融合的客观性
中国道德和法律的融合需要深厚的理论作基础,还要符合我国现实的客观性。即具有社会生活的现实基础,包括经济基础、政治基础、文化基础和生态基础。
我国社会主义市场经济在具有竞争性、法制性、自由性等一般特征外,还具有诚实信用的专门特征,而道德和法律融合的经济基础就是社会主义市场经济。社会主义市场经济的道德基础包括自由、平等、正义、秩序、信用等。
道德与法律的融合符合社会主义民主政治发展的需要。民主是法治的必要前提,法治是民主的有力保障。法治不仅仅是民主政治的一种表现形式,而且是民主政治的一个重要特征。同时,社会主义民主蕴藏着一定的道德内涵,民主问题是现代社会生活各个领域普遍关心的问题。
中国特色社会主义文化是道德与法律结合的文化基础。道德与法律都是社会规范文化的不可或缺的组成部分,实现道德文化和法律文化的有机统一有利于建设中国特色社会主义文化。
三、中国道德与法律融合的具体路径
结合道德与法律本身的内在联系及当代中国现实情况可以看出,中国道德与法律融合的具体现实路径主要有以下几个方面着手。
(一)要实现道德与法律的良性互动。道德与法律都属于上层建筑,都可以作为调控人们行为的手段,但它们在基本内容、表现形式、调控方式、产生时间等方面存在不同,这并不影响它们之间的良性互动。
1.加强法律对道德的保障。道德的运行离不开法律,有时法律将道德规范制度化、模式化。道德规范的制度化对促进社会大众的文明觉醒和社会主义的制度建设具有重要意义。显然,道德的制度化并不是将所有道德制度化为法律,而是将反映人民大众基本需求、具有普适性的道德加以制度化、规范化。
2.实现道德对法律的引导。从立法、司法和守法三个方面可以实现道德对法律的引导。第一,立法的道德条件。立法活动时应充分考虑人文主义因素,做到尽善尽美,因而立法主体应牢固树立人本主义的方针,将正义、平等、信用等价值理念体现在具体的法律规范中。第二,司法的道德保障。司法主体应具有相应的道德能力,如正义感、责任心和气节。
(二)要实现道德与法律作用的互补。道德和法律虽属不同属性的社会规范,在调整社会关系上所用的方式不尽相同,但它们在作用上却可以相互补充。通过建立相应的机制才能实现道德与法律的互补。
1.建立道德促进法律的机制。第一,要用道德来指引法律的制定、修改、废止等活动,从参与主体、制定过程到制定内容都要用合乎理性的道德观念作指导。第二,要保证执法者的道德践行能力。法律能否得到公正地实施在很大程度上取决于执法者的道德能力。执法者的道德水平直接影响执法机关的形象和法律的权威。
2.寻求法律促进道德的路径。第一,建立刚性约束机制。通过国家政权力量来推动社会主义主旋律的演进,通过法律强化公民行为的道德水准;第二,引进法律对道德的监督、评价和保障机制。法律可以惩恶扬善,引入此机制,保护文明道德行为,谴责不道德行为,激励人们勇于承担社会责任,教育犯罪分子、道德不端分子时时事事守法。
试谈中职生的职业道德与法律教育的教学对策
当前,各地中等职业学校的职业道德与法律课程教学多种多样,很多教师都尝试着用新的教学模式,对学生进行创新性教育,为国家培养遵纪守法的高素质的技能型人才。但是,在一些中职学校,依然存在着对学生的职业道德与法律教育重视不够,教学模式陈旧,教学方法单一,职业道德与法律课的教学质量不高等现象,导致学生职业道德缺失,法律观念淡薄。那么,如何提高职业道德与法律课教学的时效性,对培养适应社会发展的职业技术人才有着十分重要的意义。
1 加强爱国主义教育,提升中职生职业道德水平
中职德育课教学应该引导学生,把爱国主义精神与社会主义职业道德和职业精神以及社会主义核心价值观融合起来,利用每周星期一国旗下的讲话活动,让学生为社会主义核心价值观代言,动员学生把核心价值观内化于心、外化于行,增强他们积极投身社会主义建设,实现中华民族伟大复兴的伟大实践的责任感和使命感。
2 建立“以生为本”的德育观
创造各种条件和平台,使学生有被动接受者变为主动参与者,在互动中达到自我教育的目的,让学生懂得要求自己,监督自己,自己对自己负责。如针对中职生普遍存在感恩意识浅薄、日常行为失范、法律观念淡薄等问题,可以通过文艺晚会、主题征文、演讲比赛、板报评比、橱窗专题展示等丰富多彩的形式,开展“感恩”、“爱国主义”、“法律知识讲座”或“法律知识问答”等主题活动,鼓励和引导学生广泛参与,帮助他们树立正确的人生观、世界观、价值观,培养他们高尚的道德情操。
3 实践教学与课堂教学相结合
3.1 案例教学法
案例教学法是连接课堂教学与实践教学的桥梁。采用案例教学,既能充分体现课堂教学传授知识的系统性,又能发挥实践教学的形象性,将理论与实际紧密联系起来,是学生在理论与实践的综合运用中,不断地提升自己,完善自己。法律基础课是一门实时性很强的学科,应紧跟当今法律形式的发展现状,结合当今立法发展的最新进程,将最新的法律精神和立法成果传达给学生,使学生的法制观念与时俱进,成为有道德有纪律的高素质毕业生。任课教师可以关注我国立法的新进展,“两会”有关法治建设的新提法,收集新案例,把它融入课堂教学中。如2015年震惊全广西的自治区党委原常委、南宁市原书记余远辉涉嫌受贿和钦州市原副市长陆钦华贪腐为焦点,讨论了他们的违法行为及其所引起的严重后果,引起了学生极大的兴趣。
另外,学校多参与一些社会开展的大型的法律宣传活动,拓展知识面。同时,学校还可以定期举行法律知识问答竞赛;有条件的话,还可以参与对犯人进行的社会公开审判,对犯人罪行的判定对学生也起了警示作用,促使学生学法、懂法和守法,激发他们的正义感,提高他们的法律素质和道德素质。
3.2 角色扮演课堂的情景活动教学模式
为了提高职业道德教育课的时效性,在课堂中教师应该合理的进行训练任务情景教学,根据每一个专业的特点,将实际的生活情景引入课堂,让学生在情境中担任一个角色,并从这个角色出发,去完成各项虚拟的任务,在这个过程中,学习知识,掌握规律。角色扮演是实训教学中的重要部分,如学前教育专业的学生通过组织幼儿园教学活动,自己扮演教师,小组其他成员扮演幼儿,进行幼儿模拟教学,很大程度上满足了学生的职业发展需要,调动了学生学习的积极性和主动性,为今后的顺利入职和职后的幼儿教师专业发展奠定基础。汽车专业开展的为本校老师服务的“美容洗车”活动,让学生亲自参加了实践活动,获得成就感,增强了他们学习的动力。
最后,我们应该将职业道德和法律教育教育结合起来。职业道德教育为法律教育服务的,而法律教育又可以促进学生的职业道德教育。我们应该用正确职业道德观念来帮助学生树立严谨的法律意识,用严谨的法律意识来促进学生职业道德观念的深化。
总之,我们要从中职生的实际水平出发,设计符合他们的教学内容,探讨更多的教学方法,为国家培养诚信品质、敬业精神和责任意识、遵守守法的高素质的技能型人才。
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企业以出口模式进入国际市场,有形产品的国际物流将是企业必须面对的一个重要工作环节。下面是读文网小编为大家整理的国际物流论文,供大家参考。
一、国际贸易对国际物流的促进作用
(一)国际贸易促进国际物流的进步
国际贸易的不断发展为国际物流的各个方面都提出了一些要求,这种要求促使了物流技术的产生,物流技术包含很多内容,不仅包括在物流工作中所应用的各种自然科学和社会科学的方法理论,还包含物流活动中应用到的各种设施、工艺和装置的总和。国际贸易为世界各大企业提供了在世界市场相互竞争的机会,商品的质量和价格都是衡量商品价值的标杆,各大企业努力加强制作工艺,压缩产品成本的同时要想继续获得更大的利润空间,就要从物流上入手。所以对国际物流的各个环节如材料价格和订单、运输成本都必须要有一个严格的要求,这种要求就成为了国际物流发展的内动力。
(二)国际贸易的发展不断对国际物流提出新要求
21世纪,人类的经济水平每天都在发展,需求层次每天都在变化,这种变化促使着国际贸易不断发展的同时也对国际物流提出了新的要求。国际物流必须要满足贸易量的迅速增长,并丰富贸易产品的种类,还要及时调整国际贸易结构,以保证国际物流的质量和效率。可以说,正是国际贸易让国际物流与时俱进,不断成长。
(三)国际贸易影响着国际物流的发展方向
现今的国际贸易已经更加注重买方市场的发展,消费者的需求才是促进经济发展的动力。现在的消费者对产品的需求日益个性化,所以国际贸易只有采取多种类少数量的贸易方式才能适应消费需求的转变。一些高额度小数量的配送需求已经有了一定的规模,而且从美国、日本等发达国家的情况来看,这种配送需求很可能成为将来业务发展的主流。国际贸易也必将影响着国际物流走上专业化、集约化的道路。
二、高效的国际物流系统是国际贸易持续发展的保证
(一)货物的国际转移带来的国际贸易量的上升
国际贸易一般都需要跨越国境,这样一来,国际物流量自然会大幅度的上升。贸易量要求国际物流必须要让货物在运输、装卸、仓储等多个环节都获得便利,很多方面现代物流可以通过对现代科技手段的运用并选择货物流通的最佳渠道,用一种最能让消费者满意的方式将商品快速的送到消费者面前,提高市场对消费者需求的反应速度,加强资源共享,缩短产品的流通周期。通过规范化的作业避免在产品在流通中的各种问题,让消费者享受懂最好的服务。
(二)货物的转移对物流提出更高的要求
在货物转移的过程中,通常都要面对各种问题。和国内的贸易不同,国际贸易对国际物流往往有着更高的要求。国际物流环节多,周期长,风险大,遇到的问题和情况也更加的复杂。国际物流常常要在多种运输方式和路线中进行选择,还要按照客户的要求对零件进行流通加工,让商品能够满足客户的个性化。
(三)国际贸易与国际物流的关系
国际贸易促进着国际物流的发展,国际物流也支持者国际贸易走的更远。从以上的分析不难得出一个结论,国际贸易与国际物流相辅相成、相互促进,国际物流和国际贸易共同进步,共同发展。国际物流如果跟不上国际贸易发展的脚步,国际贸易的发展也会停滞不前;国际物流水平的发展是国际贸易发展的先决条件,大力支持国际物流的发展,国际贸易的发展才能获得更加有力的支持,才能具有持久的发展动力。
三、结语
高效的国际物流系统可以为国际贸易的发展提供物流基础,是国际贸易发展的前提。国际物流的发展还可以提高各个国家的参加贸易的利益,增加贸易的数量,降低贸易的成本,通过最合理的渠道来实现产品的加工和运输,为国际贸易的发展提供最为有力的支持。国际贸易与国际物流之间相辅相成,必须加强国际物流水平,防止国际物流的发展滞后于国际贸易,影响国际贸易发展的脚步。
一、国际物流对我国国际贸易的促进作用
1.国际物流对我国对外贸易持续增长起推动作用。我国参与国际贸易时间较短,还没有建立和形成比较完善的机制,很多都是借鉴而来。国际物流反作用于国际贸易,对我国国际贸易的被动式发展起着重要的促进作用。通过物流规范、合同使得国外科学、先进的贸易方式让我国贸易商被动接受,结合自身实际情况,逐步形成与自身发展需要相符合的国际贸易规范。经济全球化引起的金融危机虽然在一定程度上影响了我国的对外贸易,但是,这种国际性危机的负面效应只是暂时的。一旦这些危机过去,世界经济将迎来全面复苏,国际贸易也将大幅提升。
2.国际物流发展促进我国对外贸易规模扩大。我国在国际贸易中的贸易伙伴过于集中,明显在这次金融危机中表现出来。在以往我国的对外贸易中,美国、日本、欧盟为主要集中贸易对象,占我国对外贸易比重的百分之五十。这让我国的国际贸易环境的贸易依存度处于较高的状态,我国出口企业在金融危机中经营困难也跟这方面因素有关。随着国际物流的飞速发展,国际贸易规模也随之不断扩大。由于信息网络、交通网络、物流基地等基础设置都被国际物流网络化,让对外贸易更快捷、方面和广泛,也为扩大对外贸易规模提供了必要条件。因此在发展国家物流过程中,我国应该以国际贸易的全球网络化为依托,逐步扩展对外贸易区域,只有对我国出口进行全球化区域覆盖,才能确保我国对外贸易区域走向多元化,规模逐渐扩大。
3.国际物流发展可以降低我国对外贸易成本。在各个国家经济状况不同的影响下,面对日益激烈的国际贸易竞争,成本条件成为进行国际贸易竞争的重要场地。在这个经济飞速发展的时代,销售和生产成本已经没有再开发空间,物流成本成为唯一可开发的资源。根据相关统计,目前我国与物流有关的费用大概在一千九百亿人民币,在国民生产总值中物流成本占百分之二十至百分之二十五范围的比例,而在对外贸易过程中,物流成本是集装箱交货价格的百分之十五到百分之二十五之间,可以见得无论是在国际还是在国内物流成本占有的比重都相当大。所以,国际物流的发展无疑直接对我国对外贸易成本的产生造成影响。我国在对外贸易中,如果能将一些软硬件进一步改善,使之与国内市场和国际物流相接轨,那么可以让我国对外贸易的成本进一步降低。
二、国际物流发展的几点建议
自加入世界贸易组织后,我国经济开放程度不断深入,我国国际物流业也得到了突破性进展,逐渐与国际相接轨。与发达国家相比较,我国国际物流业起步晚,还处于初始阶段,存在的问题较多,其表现为国际货物运输能力较差,物流基础设施落后,物流网络化、信息化以及标准化程度低、对外贸易和国际物流的运作效率低、第三方物流发展缓慢、缺乏具有高素质的国际物流人才等方面。因此,我国在对外贸易中发展国际物流时,应注重解决以下几个问题。
第一,大力发展第三方物流。第三方物流是是指专门从事物流服务行业的企业,其具有专业化的特点,可以凭借这种优势以较低的成本为客户提供更优质的服务。如果由第三方物流企业承担大部分物流业,将会大大降低成本,提高物流效率的整体水平。因此,应从其他业务中将大部分物流业务分离出来,直接让第三方物流企业管理经营,让各个企业都侧重于自身核心业务的发展,从而增强企业竞争力。要鼓励非国有资本投入到物流行业中,让物资、供销、商业、储运等企业逐步发展为第三方物流服务角色,大力提倡物流企业经营主体、多元化投资、多样化物流服务。
第二,进一步加快国际物流基础设施建设,使得我国国际货物运输能力得以提高。要加快与国际相接轨的步伐,各级政府相关的主管部门应对国际物流基础设施建设进一步重视和加强,让国家与地区的物流发展规划与国际物流基础设施建设相衔接。鼓励各种机构尤其是科研院校加大对物流技术设备如条码、包装、储存、搬运、装卸、标志印刷信息管理、运输等的开发。同时还要将科研院校在技术和科技方面的优势充分发挥出来。使之与物流企业有机结合,从而提高物流企业的经营与生产管理能力。
第三,推动物流网络化、信息化以及标准化建设,提高对外贸易和国际物流运作效率。企业内部在进行网络连线规划时,应将国内运输与国际物流系统考虑,采用先进的运输设施、运输工具以及运输方式,改进运输路线,建立一个通畅、高效的国际物流系统网络。国际物流信息贯穿于国际物流全过程,因而建立科学先进的信息网络系统是现代国际物流发展的关键。而要实现国际物流标准化,就要在加强计量标准、物流用语、数据传输标准、技术标准、服务标准以及物流作业等方面的基础上,强化组织协调工作的标准化,结合国际标准让各个标准协调一致,从而使得国际物流效率得到真正意义上的提高。
三、结语
由于我国对外贸易相对起步较晚,企业在与国际物流接触的时候,已经初步建立起国际物流网络,要增强我国国际竞争力,就必须将国内物流与国际物流资源充分利用起来,大力发展第三方物流,加快发展国际物流基础设施建设,不断推动我国物流的信息化、标准化和网络化建设,促进国际物流的发展。真正实现物流对国际贸易的促进和推动,实现国际贸易的极大发展。
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