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无人作战是改变未来信息化战争形态的一种全新作战样式,无人化装备已经成为国家间军事博弈的重要力量。加快我军无人作战力量建设,确保打赢未来信息化战争已成当务之急。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:论无人作战方式带来的争议相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘要】:无人作战作为未来战争的主要模式,已经广泛的受到各国的关注,在现如今高科技技术的背景下,诞生了许多无人武器装备,这些装备中最受关注的莫过于无人机,但是这种高科技装备的使用引发了许多争议,本文的研究目的是通过研究无人机的发展及其在实战中遇到的问题,来归纳出无人机所遇到的伦理问题。
【关键词】: 无人作战 无人机 伦理
随着科技的不断发展,军事力量的较量己经逐步进入白热化阶段,谁能在军事领域取得突出的进步,谁就能在国际竞争中占得有力的位置。在这种环境下,战争的形式就发生了巨大的变革,战争的手段也不断在更新。从旧时的单兵作战模式到现今的无人作战模式,从以往的短兵相接到现在的运程打击,这些作战方式的改变无不体现着科技的发展,推动着军事领域不断向前。但是无论战争文化是发展或是退步,它终究是一台“纹肉机”,数千年的历史里己经无数次证明了战争的残酷性,战争带给我们关于伦理道德方面的思考,随着科技的发展也愈演愈烈。支持战争的人希望通过战争取得更多的物质资源,但是如何能使战争获得支持,如何能在减少军队人员伤亡的情沉下获得战争的胜利,则成为各位战争领导者、将军们、科学家们一直走在这条看似辉煌的“康庄大道”上。
科学的发展是为人类谋求更多的福利,军事技术在服务战争的同时也给社会带来了很多经济效益,越来越多的军事科技开始服务于民用行业。但是军事技术其目的是服务于战争,其本身就是一个备受争议的层面,无人机在战争中的应用造成了机器打人的不对称打击,在最大程度上引发了伦理道德的争论。
无人机这个概念第一次被提出是在1911年由英国的卜德尔和皮切尔两位将军提出的,他们向当时英国军事航空学会提出建议:“研制一种不用人驾驶,而使用无线电操纵的小型飞机,使其能在敌方某一目标上空进行投弹。”这一建议很快被英军事航空理事会认同,并开始投入资金进行研究,进过科学家们十余年的努力探索,在1927年,人类史上第一架“喉”式单翼无人机在英国海军“堡泉”号军舰上成功进行了试飞。“喉”式单翼无人机的问世,在世界上引起了极大的轰动,各国开始重新审视自己空中力量。
到了三十年代,英国己经生产了120架无人靶机,并把这种无人机称为“蜂工”。英国在无人机研制上的捷足先登,使得美国人也不甘落后。美国研制的第一款无人机被取名为“凯特琳飞虫”。到了1939年,又研制出了一种单翼无人机,取名为R P-1。随着珍珠港事件的发生,美国军方开始大量订购这种靶机,其中OQ-2A靶机981架、OQ-3靶机9103架、OQ-13靶机3518架。这在当事时间空中订单中属于前所未有的。
时至今日,世界上研制出的无人机己经多到近百种,我国在无人机的研制中也走在了世界的前列,其中广为熟知的是中国第一代无人机“长空一号”、中国翼龙无人机。而美国如今大量投入战场的则是全球鹰和死神无人机。这些新式战争武器的出现加速了战争的进程,也使他们成为了世界瞩目的焦点,焦点的存在价值即使他存在争议,但其具有足够的利用价值,能够获得丰富的利润,便可以自行忽略其争议的部分,这也是为什么美国大肆宣扬无人机的好的原因所在。
无人机的首次使用是在越南战争中,美军用无人机作为侦察机应用于实战,到了1961年美国首次将“火蜂”无人机投入到战斗中,作用于战役战术侦察。从1961你那到1975年,“火蜂”先后在越南南部、北部,以及我国南部实施了3135次战斗飞行,其中成功飞行2873次,一举奠定了无人机在战场中的威名。
进入21世纪以来,无人机已经大大超越有人作战机的地位,在伊拉克、阿富汗战争中都展现出了其优秀的系能和作战能力。以美国为例,在2002年,美军使用“捕食者”无人机成功摧毁阿富汗南部地区“基地”组织的一个隐蔽场所,造成了1名基地高级将领的死亡。在之后几年间,美军先后派出多架无人机携带导弹,深入了6个国家进行追杀恐怖组织的头目。到2011年为止美军总共己累积多大7000架无人机,为其全球战略进行部署。
据统计从伊拉克战争爆发到2007你那,短短四年间美军使用无人机数量从最开始的十几架增加至七百多架,这足以看出无人机在现代战争中地位越来越重要。在阿富汗战场上,美海军陆战队就拥有1200多架无人机,从最简单的无人遥控玩具型无人机,到重约380磅的微型飞机,种类繁多。到目前为止美军动用无人机攻击最多的目标是巴基斯坦境内,目标位与阿富汗接壤的部落地区武装势力。在2011年10月份就至少有了名“哈土尼网络”派成员被无人机炸死。
之所以无人机广泛的被使用在战场,除了其性能的优越性外,费用的降低也是其被选择的原因之一,例如美国空军的最新型MQ-9“死神”无人机与造价约3.5亿的F-22隐形战斗机相比,价格要低廉很多。根据美国国防报告资料显示,自2000年以来,美国不断加大对无人机的投入,截}(2010年己增至10倍左右。
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如果把纳税人的利益仅仅等同于金钱利益,似乎纳税人自由处分权利是没有障碍的,但是考虑到纳税人基本权利对抗的是国家权力,如果无原则地做出让步,最终被伤害的还是纳税人的合法权益,这也违背了引入税务争议ADR的本意。今天读文网小编要与大家分享的是:税务争议替代性解决机制相关论文。具体内容如下,欢迎参考阅读:
税务争议替代性解决机制
税务争议是纳税人、扣缴义务人、纳税担保人或者其他税务当事人(以下统称“纳税人”)对税收征管主体做出的税务具体行政行为不服或持有异议,从而在两者之间所呈现的一种对抗状态。税务争议的解决即是化解这种对抗状态,使纳税人与税务机关之间恢复正常的税收秩序。传统的税务争议解决途径主要包括税务行政复议、税务行政诉讼等,这些途径在实践中发挥了重大的作用。但随着现代法治理念的发展,由于税务行政复议、税务行政诉讼本身的复杂性、前置条件、时间过长等因素,纳税人已经不能单靠它们及时充分地维护自己的合法权益。基于对纳税人利益保护的需要,也是对纠纷解决机关工作效率的考虑,我们有必要在税务争议传统解决途径的基础上,尝试引入一种新的税务争议解决机制,使其成为传统争议解决途径的有益补充。
替代性纠纷解决机制(Alternative Dispute Resolution,以下简称“ADR”),也叫非诉讼纠纷解决机制,其概念源于美国。美国1998年《ADR法》中将其定义为:“替代性纠纷解决机制包括任何主审法官宣判以外的程序和方法,在这种程序中,通过诸如早期中立评估、调解、小型审判和仲裁等方式,中立第三方在论争中参与协助解决纠纷。”[1]
ADR的出现,为现代纠纷解决的法律理论注人一股新鲜血液。但是,正如学界认为,美国是普通法国家,不重视公法和私法的划分,没有行政诉讼的称谓,行政相对人对行政机关的诉讼都归人民事诉讼。税务争议虽然发生在税务机关与纳税人之间,受到具有强制效力的税法的约束,但由于该类争议解决已被归人民事领域,[2]所以适用ADR解决税务争议具有天然上的优势。而中国的法律制度更接近于大陆法国家,有着比较明确的民事争议与行政争议的区分,在司法实践中各自应用自己的纠纷解决规则,如民事领域的调解、和解等制度不能适用于行政领域这种思想[3]已成思维定势。在此背景下,ADR能否适用于税务争议解决领域确实是一个值得研究的课题。
笔者对税务争议传统解决途径进行分析后发现,税务行政复议和税务行政诉讼存在着自身短时间难以克服的缺陷,需要引进一种更加高效、公平的解决税务争议、维护纳税人合法权益的纠纷解决机制。ADR以其特有的灵活性在法律实践的边缘地带迅猛发展,反映并促进着一种时代理念和精神变化—从对抗走向对话,从“冷战”走向协商,从价值单一走向价值多元化,从胜负之争走向争取双赢的结局。这不仅是文明的进步,也是法治的进步。[4]而在ADR受到理论界及实务界普遍肯定的时候,我们没有理由不去关注并研究这种新的纠纷解决机制,并尝试将之引入税务争议解决领域。
(一)ADR的基本原理
1. ADR的概念及特征
ADR原来是指20世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式,现已引申为对世界各国普遍存在着的、诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序或机制的总称。[5]从此可以看出,ADR是一个总括性、综合性的概念,是对各种纠纷解决过程或者解决途径的概括。一般认为,可以从对法院审判或判决的替代性、当事人的自主合意和选择、解决纠纷的功能等三方面对ADR进行界定,[6]ADR是指纠纷各方自主选择的非通过司法途径的纠纷解决方式。在这种纠纷解决方式中,并不排斥第三方的协助,而这正契合了美国1998年《ADR法》对于ADR的定义精神。ADR的法律特征可以总结为以下几个方面:
(1)非司法性。ADR本身并不排斥争议解决过程中司法机关或准司法机关的介入,且往往这些机关的介入会更加有利于问题的解决。非司法性主要是指纠纷的解决最终不是通过法院判决或行政机关正式的复议决定结案,结案形式一般是争议各方达成和解后一方撤诉或撤回复议申请,或者在有关机关的主持下达成和解后由权威机关出具具有法律效力的调解书。在此意义上,也可以把ADR理解为一切正式判决或行政复议决定以外的所有的争议解决方式。所以,其范围是很广泛的。
(2)可选择性。ADR本身并不排斥传统纠纷解决方式,ADR的出现,是让纠纷解决机制更加多元化,更加符合现代法治发展趋势。除在个别情况下出于效率等因素的考虑,需要强制性地将ADR前置以外,大部分情况下争议各方可以根据自己的意愿自由地选择是否采用ADR来解决争议,充分尊重争议各方的意思自治,这样也有利于最终争议解决方案的执行。
(3)平等性。ADR的介入需要以纠纷各方法律地位的平等为基础,如果各方不平等,且力量对比差异很大,强势一方对于纠纷的解决根本不需要另一方的配合,那么各方之间就没有谈判或调解的余地,ADR自然没有生存的空间。这也是ADR最初的兴盛出现在民事领域的主要原因。民事争议是平等主体之间的利益纠纷,法律地位具有平等性,而且不涉及公权力的处分,按照私法自治的精神,当事人完全可以适用ADR解决纠纷。而本文所探讨的税务争议ADR则属于行政争议的范畴。税务机关所掌握的是公权力,受到诸多原则的限制,除依法律规定外,税务机关不能像私法主体一样自由处分法律授予的权力,而且依传统认识,税务机关与纳税人之间的关系具有不平等性,税务机关有强制执行的权力,双方力量对比差异很大,这也是传统研究不赞成税务争议适用ADR的主要原因。
笔者认为,简单地根据公权力不能随意处分、税务机关与纳税人力量对比差异很大就笼统地认为税务争议不能适用ADR是盲目的,没有注意到具体的税务争议领域问题的复杂性、细微性,没有注意到适当引入ADR去解决税务争议也是符合税法的立法本意的,而不仅仅是一个简单的公权力被随意处分的问题。笔者会将这种纠纷解决方式在税务争议解决领域所遇到问题、体现的优越性加以具体论述。
2. ADR的类型
ADR包含了司法途径之外所有的纠纷解决方式,其分类方法及本身的类型是丰富多彩的。根据主持纠纷解决的主体或中立第三方可将ADR分为以下几类:[7]
(1)法院附设ADR。即司法性ADR.此种ADR的显著特征就是法院主持纠纷解决过程中的调解或和解。此种ADR区别于诉讼过程中的调解程序,是一种独立的ADR程序。[8]即如果在此程序中纠纷得不到解决,仍可进入诉讼程序,两个程序由不同的法官主持。从主持者的角度来看,这也区别于我国当前民事诉讼体制中的调解。
(2)国家的行政机关或准行政机关所设或附设的纠纷解决机构。即行政性ADR.这种ADR的主持者不是行政机关本身,而是行政机关设立的附属机构,如我国附设于工商局的消费者保护协会,附设于劳动保障部门的劳动争议仲裁委员会等都具有这种机构的性质。
(3)行政机关主持的ADR。即使在民事领域,我国行政机关以调解者身份出现也并不鲜见。而在行政争议领域,行政机关作为行政复议机关,作为调解者也是法律规定应有之义,如在《行政复议法实施条例》中有关调解的规定即是一例明证。
(4)民间团体主持的ADR。即民间性ADR.这种ADR是由民间自主发起或者由政府提供一定的支持、由民间发起的机构或者性质比较松散的组织,如我国的人民调解、美国的邻里调解中心等。
(5)中介机构主持的ADR。如律师事务所、会计师事务所及其从业人员所主持的ADR会越来越多地出现,成为官方性或半官方性ADR的有益补充。
3.行政争议ADR的认可
通过分析可以发现,目前对于ADR的研究及应用多限于民事领域,而少有触及行政争议的解决,涉及税务争议的更少。虽然有学者在对ADR的研究中也谈到ADR已经适用于行政领域,但却缺少深入的论证。[9]须承认,ADR首先兴起并普及于民事领域,但随着现代法治理念的发展,行政纠纷解决方式也需要与时俱进,适时引入ADR.令人欣喜的是,行政争议ADR已被法律实践及理论研究所重视。立法方面,如美国在1990年通过(有效期5年)并于1996年重新通过的《行政争议解决法》,该法的目的即是“授权和鼓励联邦行政机关适用调解、协商、仲裁或其他非正式程序,对行政争议进行迅速的处理”。[10]1991年10月,美国总统发布了第12778号行政命令,要求司法部实施民事司法改革计划,而ADR就是其主要组成部分。该行政命令还指示“诉讼律师应该合理地试图在提起诉讼前快捷地解决纠纷。不管在什么时候,只要是可行的,争议应该通过非正式的磋商、谈判及和解,而不是通过任何正式的或已经形成固定结构的替代性纠纷解决方法(ADR)程序或法院程序加以解决”。[11]研究方面,学者纷纷著文倡导在正式的行政争议解决机制[12]中引入调解及和解机制。[13]
行政复议中的调解、和解,行政诉讼中的和解已被我国当前立法有限度地采纳。诚然,这种法律实践具有政治考量,但也契合了现代法治理念的发展,符合建立多元化纠纷解决机制和公法私法化的趋势。可以看出,ADR进入行政争议解决领域已经具备实践及理论基础,行政争议ADR已成为一种趋势,这为在我国建立税务争议ADR提供了指导思想,税务争议ADR渐露端倪。
(二)税务争议ADR的概念与特征
税务争议ADR是指税务机关和纳税人通过双方独立谈判或者在第三方的调解协助之下达成妥协以解决税务争议的过程。其途径包括税务行政诉讼、税务行政复议当中的以及其他各种形式的和解、调解、仲裁等。税务争议ADR具有以下法律特征:
1.税务争议ADR需要以不违反强制性法律规定为前提
税务机关在税务争议ADR过程中做出妥协,包含了对公权力的处分。在引入税务争议ADR、提高争议解决效率、注重实体正义的同时,也不能违背法治原则、依法行政原则和税收法定原则,否则将会导致税务争议ADR滥用、权力寻租等负面效应。
2.税务争议ADR需要纠纷各方能够自由处分权利或权力
如果把纳税人的利益仅仅等同于金钱利益,似乎纳税人自由处分权利是没有障碍的,但是考虑到纳税人基本权利对抗的是国家权力,如果无原则地做出让步,最终被伤害的还是纳税人的合法权益,这也违背了引入税务争议ADR的本意。尤为敏感的是税务机关是否能够自由处分权力?从近期国内的立法看,法规已慢慢认可税务机关在法律授予的自由裁量的权限范围内自由处分权力,可以与纳税人达成和解或调解,但是这种认可是与现代ADR发展趋势的契合还是政策的权宜之计,尚无定论。由于允许行政争议进行调解、和解,与传统的行政法理论存在较大的冲突,因而此种趋势一出现即遭到诸多质疑。
3.税务争议ADR不排斥且往往需要第三方的协助
税法具有较强的专业性、复杂性,纳税人和税务机关往往根据自己对税法的理解和判断做出一种解释,而两者皆以己方的利益为出发点,难有交集。在此种情况下,第三方的介入能够给争议各方带来一种相对中立的观点。当然,对第三方的中立性没有一个绝对的要求,完全取决于争议各方能否接受第三方给出的解决方案。能够充当第三方的主体很多,包括法院、行政复议机关、民间团体、中介机构等。
4.税务争议ADR需要以纠纷各方的自愿选择为基础
没有自愿选择的基础,很难保证争议各方能够达成一个有效的争议解决方案,即使勉强达成一个方案,也难以保证该方案能够有效执行。引入税务争议ADR本身很大程度上是出于对争议解决效率的考虑,如果因为没有自愿的基础而带来更多的麻烦,显然违背了引入税务争议ADR的本意。
5.税务争议ADR的结果既可具有强制性也可不具有强制性
根据我国目前行政复议法规的规定,在行政复议过程中,申请人与被申请人在行政复议决定做出前自愿达成和解,和解内容不损害社会公共利益和他人合法权益的,行政复议机构应当准许,和解协议不具有强制性。而在复议机关进行调解而达成调解协议的,行政复议调解书经双方当事人签字后,即具有法律效力,即具有了强制性,一方不履行行政复议调解书,另一方即可向人民法院申请强制执行。
(三)税务争议ADR的理论支撑
1.公私法融合的趋势
公法与私法的划分起源于古罗马,最早进行公私法划分的法学家乌尔比安认为,“公法是有关罗马国家稳定的法,即涉及城邦的组织结构,私法是调整公民个人之间的关系,为个人利益确定条件和限度,涉及个人福利”。[14]后经查士丁尼下令编写《法学总论》而把这种划分思想从理论上确定下来,而且确定了公法与私法的范围,即“公法涉及罗马帝国的政体,私法涉及个人利益”。[15]
在传统理论中私法与公法是截然对立的,但随着社会的发展,公法与私法的相互融合已经成为了一种趋势。公私法融合是指私法调整手段与公法调整手段的逐步结合,[16]其主要表现为私法公法化与公法私法化。在私法公法化趋势下,由于国家对社会、经济生活干预的加强,私法日益受到公法控制,私法的传统概念、制度和原则发生了重大变化,许多按照传统是典型的私法关系,已由新的法律关系所调整,私法的价值取向已由原来的个人本位转变成了社会本位,调整方式也由原来的纯私法调整转变成为混合型调整。[17]在公法私法化趋势下,国家在社会生活中的作用日渐衰弱,依靠原来的方式进行管理已不能适应社会发展的需要,传统的私法调整方式被部分地或间接地引入了公法领域,私法关系向公法延伸,[18]公法充分借鉴私法领域的概念、规范、理论基础、法律关系以及私法纠纷解决模式,提高管理效率及整个社会的公平正义水平。
2.税法的私法化趋向
在近现代公法私法化、私法公法化的大背景下,税收在本质上反映了公私两类法权的相互交易、相互促进的现代宪政国家存在的物质形式。[19]建立在宪政文明基础上的现代税法,也呈现出强烈的私法化趋势,尤其与宪法、行政法、刑法等典型公法相比,税法更有特殊性。税法大到法律理念、法律原则,小到税法的概念、法律关系,无不流淌着私法的血液,体现着私法的精神。
(1)课税依据的私法化。国家为国民提供公共产品,是其征税的合理性前提。税收是购买公共产品的价格—这种税收交换论已为多数现代化国家认同。
(2)税法概念范畴的私法化。无论是在理论研究还是在税收立法中,已经大量借用了民法中的概念,如税法对纳税人的确定,以民法中关于民事法律关系主体的条件为依据,税法对自然人和法人的解释与确定必须与民法相一致;税法中经常使用的居民、企业、财产、固定资产、无形资产、商标权、专利权、代理、抵押、担保、赔偿、不可抗力等概念都来自于民法,这极大地丰富了税法的理论资源和学科内涵。
(3)税法原则的私法化。诚实信用原则虽起源于私法,但伴随市场经济的发展,特别是社会民主进程的加快,它的适用范围也逐步扩大。目前,世界上一些国家和地区,如日本、德国和我国台湾地区,不论在税法理论或税法实践中,都采纳了诚实信用原则,法官根据这一原则做出的判例已经不是少数。
(4)税收法律关系的私法化。长期以来,在国家与纳税人之间的关系上占据统治地位的是“权力关系说”。1919年《德国租税通则》制定后,税法学家阿尔伯特·亨泽尔( Albert Hensel)提出了租税法律关系的性质为公法上的租税债务关系的崭新理论,指出行政权不应在这种关系中具有优越性,应最大限度地受法律制约,行政机关和私人具有对等性。
(5)税收法律制度的私法化。税法与私法理论和理念上的契合,为税收法律制度的移植奠定了基础。仅以2001年修订的《中华人民共和国税收征收管理法》为例,税收优先权制度来自于民法中的优先受偿权,税收代位权制度、税收撤销权制度是从《合同法》第73条、第74条的代位权制度、撤销权制度移植而来。此外,纳税担保制度、纳税人合并或分立时的继续履行和连带责任制度、纳税人的不当得利返还请求权制度、税务代理制度等都是对民法中有关制度的借鉴。
3.税收程序法的私法化体现——税务争议ADR
税法私法化不仅涉及税法理念的转变、理论层面的整体思考,而且涉及制度层面的设计。在税法私法化趋势下,税收法律关系作为具有给付内容的财产性法律关系,同私法法律关系有着很大的相同性,现代税法越来越强调税收法律关系双方的平等性以及对于纳税人权益的保护。在税务争议发生后,税务机关及纳税人均有着较为强烈的对公平及效率的追求。当法治发展到实质法治原则阶段后,尤为尊崇争议各方对于争议解决方式的选择,更加注重保障争议各方选择的权利,主张在法治的前提下,由争议各方自由选择争议解决方式,法律只需为当事人的选择提供有效的保障。
税务争议ADR的出现,在某种程度上是以税法私法化为基础的,如果税法没有出现私法化的趋势,税务争议各方法律地位不平等,税务争议也就不存在私法争议的特征,也就没有进行和解、调解的基础;从另一个角度来讲,税务争议ADR也是税法私法化的体现,它使税法私法化在税收程序法领域也有了相应的法律效果。而长期以来,在税收法律关系的性质上正是由于在程序领域无法与“权力说”划清界限才产生了“二元论”。
(一)法治原则对于税务争议ADR的要求
现代法治理论遵循两个路径发展:一个路径是继续形式主义法治理论的发展传统,另一个则是试图修补形式主义法治缺陷的实质主义法治理论。形式主义法治意味着政府的全部行为必须有法律依据,并且能给人们的行为提供有效的指引。20世纪50年代以后,学者开始关心实质法治问题。1959年印度德里法学家大会所通过的《德里宣言》就包括实质法治价值取向,其中明确提出“法治不仅要保障和促进个人的公民与政治权利,且应确保个人合法期望与尊严得以实现的社会、经济、文化条件”。[20]
实质法治看到了法治的本质,更加符合现代法治发展理念。具体到税务争议解决领域,由于法治社会价值呈现多元化、社会主体纠纷解决模式需求多元化、税法呈现私法化趋势,更需要合理分配利用司法资源、行政资源。建立以诉讼和复议为核心、ADR为辅助的争议解决模式符合实体正义要求,契合了现代法治的精神。法治之核心精神在于通过限制政府权力滥用来保障公民的权利,允许使用ADR解决税务争议会不会导致税务机关权力滥用,最终伤害到纳税人权利?尤其是在社会转型期的中国,权力寻租普遍,税务机关过多的自由裁量权在税务争议ADR中该如何运作?是否会违背引入这一机制的初衷?笔者认为,引入税务争议ADR并不背离法治原则、税收法定原则、依法行政原则,而是对法治原则与时俱进的发展和完善,税务争议ADR以法治原则作为根本指导思想。本文所期望的是以法治原则为基础,建立起一套符合时代形势的税务争议解决模式,而不是通过ADR压抑人们的权利诉求,最终侵犯纳税人的合法权益。
(二)税收法定原则下引入ADR的可能性
税收法定原则要求税收的确定和征收的依法进行,但违反法律规定进行税收的确定和征收的现象时有发生。出现违法进行税收的确定和征收,却不能保障纳税人对此争议要求保护的权利,那么,税收法定原则只不过是“画饼充饥”而已。由此可见,税务争讼制度从保护纳税人的权利出发,具有十分重要的意义,税务争讼制度的确定是税收法定原则不可缺少的重要因素。[21]当前中国税法实践中的税务行政复议和税务行政诉讼都是十分重要的权利救济制度。但是由于税收法定原则的严苛要求,使税务机关自由裁量的权限主要体现在除纳税争议外的其他税务争议中,而在纳税上发生的争议几乎没有自由裁量的空间,似乎也就同时失去了适用税务争议ADR的空间,如《税收征管法》第3条规定,“税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定”,笼统地从形式上限制了税务机关在纳税争议上自由裁量的权力。当然这一规定也是基于一种十分理想化的假设,即纳税人应纳税收的各个方面都是确定的,证据是充分的。而在税务实践中,满足这种假设的情况是很少的,如果税务机关恣意核定、强制征收、不能进行有效举证,必然会侵犯纳税人的合法权益,是违背税法和税收法定原则的。事实上往往存在一种可能性,即纳税人确实存在应缴税款但没有缴纳,税务机关也已经知晓这一事实,但因税务机关和纳税人之间存在信息不对称,税务机关无法找到足够的证据来给出一个确定的数额,同时,税法往往是比较原则的,经济情况又具有很大的复杂性,税务机关在无具体法律规定可依的情况下,会倾向于采用法律授予的“核定”的权力,核定纳税人的应纳税收。但由于税法的专业性、复杂性,往往容易引起更加复杂的问题,核定不谨慎,反而会起到相反的效果,浪费大量的行政和司法资源,而此时,就给税务争议ADR留下了适用的空间。
1.税收协议——税务争议ADR的主要表现形式
税收协议是指税法上各种与纳税问题有关的协议。总体上来说,由于受税收要素法定和税务合法性的约束,税务机关只能依法征税,纳税人也只能依法纳税,改变法定义务的税收协议在税法上是不允许存在的。有学者认为公法上的契约关系更符合法治的要求,对税务机关凭借行政权力所建立的命令服从关系心怀反感。但德国学者Tipke Lang认为,课税权力服从关系并非只是稽征机关的恣意,而是在法律之下的服从关系。如果允许纳税人与税务机关订立契约,或允许法院进行调解,则将无法达到课税的公平。合法性和公平性禁止税务机关与纳税人订立违背法律的协定,或进行非法的同谋与合作,所以反对任何形态的税收协议。[22]不过,在不改变法定义务的前提下,税收协议还是可以在一定范围内予以肯认,只不过不同的税收协议有不同的法律效力而已。[23]
学界将税收协议分为四种形式:税收担保协议、纳税人之间就承担税负而达成的协议、税务机关与纳税人之间在纳税事实难以查清时签订的协议、税务机关与纳税人之间针对关联企业的预约定价。对于第一种和第四种形式,我国法律已有明确规定,由于税务机关的行为受税收法定原则的限制,因此除了法律直接规定和授权之外,税务机关不能指令纳税人或第三人提供担保或者违背法律规定与纳税人达成法律之外的预约定价安排。对于第二种形式,按税收法定原则的要求,税法构成要素只能由法律加以规定,税务机关无权变更,纳税人也不能随意变动。而第三种形式则接近于纳税上所发生的税务争议ADR.[24]
税务机关与纳税人之间在纳税事实难以查清时签订的协议,主要因为在税收稽征实务中,有时查清一个事实需要花费大量的时间和精力,它既需要税务机关的大量付出,也需要纳税人的通力配合,对双方来讲都是一个沉重的负担。为了双方当事人的利益,也为了提高税收征管的效率,税务机关与纳税人之间才有可能就收入金额、必要费用等达成协议,以免除双方今后的争议。这种情况在法律上应理解为双方当事人就课税事实的妥协,而不应理解为双方当事人就某种税法上的效果进行合意。税收法定主义的范围只包括纳税人、课税对象、课税对象的归属、课税标准等法律评价,确定课税事实是否发生不在其内。[25]故税收协议是纳税上税务争议ADR的主要表现形式。
2.程序保障——引入税务争议ADR的税法依据
税收法定原则能否得到良好的体现,不仅取决于其实体内容的完善,程序保障也必不可少,因此税收法定原则还要求有良好的程序设计。程序保障主要有两个方面的内容:一是要求立法者在立法的过程中对各个税种征收的法定程序加以明确完善的规定。这样既可以使征税得以程序化,提高工作效率,节约社会成本,又尊重并保护了纳税人的程序性权利,促使其提高纳税意识。二是要求税务机关在税收征管过程中,必须严格按照税收程序法及税收实体法的规定来行使自己的职权,充分尊重纳税人的各项权利。
关于程序保障原则,即使在税法研究较为发达的日本也尚未进行充分的研究,[26]但其基本含义告诉我们,税收征管过程中需要严格的程序性保障,税务争议ADR不是在税务机关与纳税人之间没有原则的“和稀泥”,而是在尊重税收法定原则的前提下,税务机关与纳税人之间达成一种合法的妥协,以有效解决税务争议。税务争议ADR不是对税务争议解决程序的任意选择,而是在充分权衡各方利益的基础上,经过理性思考,依法做出的一种法律抉择,争议各方可以选择税务行政复议或税务行政诉讼等传统纠纷解决方式,也可以选择税务争议ADR.无论进入怎样的争议解决程序,按照税收法定原则的要求,各方尤其是纳税人的权利都是受法律保障的,而不是对权利或权力的恣意处分。
(三)依法行政原则对税务争议ADR的态度
税务争议的解决既属于税法的研究内容,也属于行政法的研究内容,并且很大程度上要借助于行政法的研究方法和研究成果。依法行政原则是法治原则在行政法领域的延伸和体现,依法行政原则强调对政府权力的限制和规范以及对行政相对人利益的保护。税务争议适用ADR,包括税务行政复议、税务行政诉讼中的和解、调解,在现行法律规定上已经有限制地被允许,但仍有一定的障碍,如税务行政诉讼过程中虽然已明确鼓励和解撤诉,但是法律还明确规定不适用调解。
(四)各国对税务争议ADR的态度
1.美国对于税务争议ADR的态度
如前所述,美国适用ADR解决税务争议没有法律上的障碍。但1925年以前,美国法院对ADR一直持排斥态度,ADR被接受始于1925年《联邦仲裁法案》的颁布,蓬勃发展于20世纪70年代中后期,进入90年代得到广泛的支持。在推动利用ADR解决纠纷方面,美国行政当局一直不遗余力。1991年,美国总统布什签署行政命令,规定律师在合适的案件中应该建议当事人使用ADR . 1992年,美国司法部发布了《联邦法院诉讼中替代性纠纷解决适用指南》。1995年,美国司法部发布了《促进更广泛合理地运用ADR方法》的行政命令,该命令的宗旨在于更广泛、合理地运用ADR,以使所有美国公民获得正义并使得涉及政府的纠纷获得更有效的解决。1996年10月,总统签署了《行政争议解决法》,允许行政部门利用ADR解决其合同纠纷,承诺政府机构遵守仲裁协议的约束。1998年10月30日,总统又签署了《ADR法》,该法要求每个联邦地区法院应该允许所有的民事案件使用ADR.正是因为诸多的ADR程序以及美国法院较为完备的审前准备程序,使得美国只有不到5%的起诉案件真正到达审判程序,甚至从量上而言,ADR“反客为主”,成为解决纠纷的主要手段。[27]
2.英国对于税务争议ADR的态度
英国的ADR历史悠久,其最大特色在于设置了大量的法院外纠纷解决机构—裁判所,而裁判所所解决的纠纷就包含了税收纠纷。裁判所通常是根据议会法律设立的,它们是作为某些行政运作的组成部分而设立的,所以往往也被称为行政裁判所,但就行为和组织而言,大多数裁判所实际上是司法性而不是行政性的,具有类似法院的职能。裁判所被认为是司法性的根本理由在于,裁判所是独立的,对于任何特定案件的裁决,裁判所都不服从行政干预,任何接受外来影响所做出的裁决都是无效的。裁判所制度的另一特征是,它的程序是对抗式的,同法院一样,是在两种主张的对抗中居间裁判,而不是自己主动调取证据处理案件。同时,裁判所具有专业知识,如其中的所得税专员即由税法专家出任。专业化裁判所能够更为熟练和迅速地处理各种专门案件。但根据普通法,裁判所要受到法院的监督,在大多数案件中,议会都赋予事务争议当事人对任何法律问题从裁判所向法院上诉的权利。
3.法国对于税务争议ADR的态度
在法国,通过ADR解决税务争议与通过行政司法机构或普通司法机构实施的法律诉讼在解决税收争端上具有同等重要的地位。根据法国现行法律,税务争议根据其争议事项的不同性质可划分为四类:一是由税基确定引发的;二是关于税款缴纳的;三是由税务行政机关越权行为引起的;四是有关税收法律责任的。对征纳双方由于税基引发的争端,除了通过最为常见的由上级税收行政机构实施复议来解决之外,法国税法还规定了两种ADR机制:[28]
(1)税务机关对纳税人的义务予以减免法国税法规定,在直接税方面,纳税人可以因自身经济困难向税务机关提出减免应支付罚款的请求,税务机关对是否给予纳税人减免上享有自由裁量权。法国议会专门通过立法设立了争议解决委员会,职责是针对纳税人提出的减免请求问题向税务机关提供咨询意见。纳税义务可以得到减免的另一种途径是税务机关与纳税人之间达成的“协议”,“协议”减免只适用于纳税人应支付的罚金,而不适用于纳税人的应纳税款本身;这种减免是在双方达成协议后,由税务机关承担纳税人应支付的罚金数额的义务(但不包括延期支付的利息),作为对价,纳税人则于协议生效时放弃其对已承担的纳税义务提出诉讼的权利。通过达成协议这种类似于和解的方式来解决税务争议,在法国税法上被认为具有终局的效力。同时,法国税法对达成协议的程序做出较为灵活的规定,税务机关和纳税人都可以在税款交纳之前或之后主动向对方提出达成税收协议的请求,以避免可能出现的税务争议。
(2)税务咨询机构的仲裁咨询机构的功能在于预防税务机关与纳税人之间可能出现的争议或者对该争议事项提供仲裁。“直接税与营业税地方委员会”和“地方税收协商委员会”就是其中具有代表性的两个组织。前者由地方行政法院的法官、税务机关派出的具有相当于主要税收调查官地位的人员以及纳税人代表共同组成。该委员会主要针对有关税务争议的事实问题提供咨询意见。后者由地方税务机构的主任官员,隶属于经济、财政与工业部的税务总局派出的三名官员、三名纳税人代表、一名公证人以及普通法院的一名法官共同组成。该委员会主要针对税务机关与纳税人在印花税征缴过程中,对有关交易价格的确定或估算方面发生争议时提供咨询意见。
(一)转型期社会的特征
当前中国正处于由传统社会向现代社会的转型期,从法律角度来看,即是从政治国家向市民社会的转变。在政治国家,法律是实现公权力的工具,权力把法律当作自己的奴婢,权利是权力对公民的一种施舍;市民社会,其经济表述是商品社会,其政治表述是民主社会,其法律表述是法治社会。法治社会需要法律控制公权力,权力为权利的实现提供保障和服务,[29]权力应该尊重权利,权利对权力进行有效制衡和监督。从法学角度来看,转型期社会主要具有以下法律特征:
1.转型期社会权利救济需求增加
随着社会发展,社会关系多元化,社会主体利益冲突在所难免。随着人们权利意识的增强,法制不断健全和完善,行政相对人与行政机关之间的行政纠纷越来越多,甚至动辄引发“群体性事件”。虽然税务争议出现大规模争议的几率比较小,但随着纳税人权利意识增强,纳税申报制度的建立以及税法体系的完善,纳税人在合法权益遭到侵害时,寻求有效的权利救济,便是一种很经常的选择。救济权是救济权利的权利,是最后的权利。如何使纳税人最后的权利得到保障,这是摆在我们面前的严峻课题。仅仅靠法院及复议机关维护税务机关权威的思想显然已落后于现代社会的发展,法院及复议机关的中立性及公正性尚且不言,案件本身的数量亦足以引起“诉讼爆炸”。所以,我们需要对纳税人的权利救济途径做更多的思考。
2.纳税人对传统争议解决途径存有疑虑
当诉讼或复议的机制出现某种障碍,诉讼和复议的结果表现出不确定性时,纠纷主体会对诉讼或复议产生规避的心理,从而表现出“厌讼”倾向,对司法权威或复议机关的复议产生怀疑。当前税务争讼中存在的复议前置、维护税务机关权威等制度和思想即是纳税人权利救济的障碍。尽管有学者反复强调需要对饱受诟病的复议前置制度进行重构,[30]但重构之路障碍重重,纳税人权利救济亟需保障,在此情况下另辟蹊径,引入税务争议ADR,无疑是一种兼顾效率及公平的选择。#p#副标题#e#
(二)中国调解传统的影响
1.中国具有调解传统
调解,是指双方发生纠纷时,由第三者出面主持,依据一定的规范,用说服、教育、感化的方式进行劝解、说和,使当事人双方深明大义、互谅互让、协商解决纠纷,以达到息事宁人、和睦相处、维护社会安定与和谐的目的。调解是传统中国法律生活中最经常、最主要的内容之一,是古中国最具文化代表性和最富于文化韵味的司法形式,其内涵之丰富与深邃远非其他司法形式可比,是中华民族亘贯古今、最具有生命力、也最为世界所注目的法律传统。[31]根据学者研究,中国传统调解十分成熟,形成了受理纠纷、对当事人进行劝导、促成当事人进行和解并达成协议等一般程序,包括官府调解、官批民调、民间调解等形式,遵循着息事宁人、道德教化等主要原则。[32]
2.调解传统与当代解决纠纷的思维
一定时代纠纷解决思维的形成,受显型的法律规范、法律制度等要素的影响,但隐型的法律心理、法律意识和法律思想对纠纷解决思维方式的形成起决定作用。当代中国的法律文化,存在显型和隐型两个层面上的分离,即法律规范、法律制度在很大程度上已经与西方国家别无二致,但法律心理、法律意识和法律思想的变革却极其缓慢,并没有迅速跟进显型层面的进步。受儒家传统思想的影响,中庸思维是纠纷各方惯有的一种思维方式。当代中国的纠纷解决思维方式是复杂的,纠纷解决过程中由于多种因素的介入,法律判断因此有了比较大的讨价还价的空间,司法者及纠纷解决各方原本应具有的法律思维难以显其个性。属于经验层面的法律规范、制度与其背后所承载的价值与文化不相协调,是造成这种状况的主要原因。随着现代法治思想的发展和完善,中国传统纠纷解决机制中的中庸思想与西方ADR相结合,似乎这种调解传统又在慢慢地显示出它自身的优势。
3.调解传统与现代ADR的契合
当我们去研究ADR并倡导将之引入税务争议领域的时候,应当关注中国的调解传统。传统调解与现代ADR皆希望通过一种非正式的手段解决争议,形式上具有很大的相似性,都是争议双方之间独立或在第三方协助之下达成和解,或者在权威机关的协助之下达成具有法律效力的调解协议;都比正式的判决等纠纷解决方式能够节约社会资源;都具有比较旺盛的生命力。
在中国古代,调解是保障人伦秩序和社会和谐的工具。中国古代调解制度的理论基础是儒家教义,统治者所向往的社会目标是宗法等级社会秩序的和谐。古代诉讼制度的纠问化倾向和诉讼给当事人带来的不便,也增加了调解对民众的亲和力。尽管中国古代调解具有单一的价值取向,但它在维护特定的社会秩序并恢复其中被破坏的社会关系上,具有不可抹杀的作用。而现代ADR虽然和古代传统调解具有很大的形式相似性,但其着眼于权利的救济和保障,而非一时的息事宁人,用一种既有文化底蕴、又富现代生机的形式告诉争议各方:人们在权利上的斗争和斤斤计较并不一定有利于实现和保护权利,某种程度的忍让和和睦交往会促进人与人之间秩序的和谐和权利的真正实现。
(三)税务争议ADR的现实作用
当代中国转型社会的特征以及中国所具有的调解传统,是笔者认为中国当前社会应当引入税务争议ADR的重要理由,当然,税务争议ADR本身的现实作用也值得我们重视。
1.减轻争议解决机关的负担及争议解决成本
有学者指出,ADR的发展一定程度上确实是法院出于缓解诉讼压力的动机推动的,但ADR的意义绝非仅与“诉讼爆炸”相联系,其价值也不仅限于降低诉讼成本。否则,一旦“诉讼爆炸”的事实被否定,ADR的价值和必要性也会随之受到质疑。减轻诉讼压力、降低纠纷解决成本并不是ADR产生和发展的唯一原因,现代社会和当事人在利益、价值观、偏好和各种实际需要等方面的多元化,本质上需要多元化的纠纷解决方式和更多的选择权。因此,即使在诉讼压力并不明显,法院的诉讼程序运作良好,或者社会主体并不积极利用诉讼的情况下,ADR也仍然有其存在的正当性和合理性。[33]我国行政诉讼尤其是税务行政诉讼从数量上来讲实在称不上是“诉讼爆炸”,[34]但ADR还是受到争议各方的欢迎。出现这种现象,有转型社会过程中的政治考量,同时也是争议各方对纠纷解决方式多元化选择的一个体现。
2.便利人民接近正义
为使法律所宣言的权利从“本本”之上落实到生活之中,各国扩大对国民的正当程序保障,正当程序保障条款呈宪法化、国际化发展趋势。不仅法律规定之“可诉”领域以及诉讼主体范围全面扩张,各种限制公民诉权的理论学说被重新检讨、修正乃至放弃,国家也采取各种便民措施,为国民提供切实可行的权利救济渠道。朝着这一方向迈进的改革措施被学者冠以一个响亮的口号—“接近正义”。而本文所倡导的ADR即属于“接近正义”改革的范畴。[35]
3.提供有效的纠纷解决途径
ADR的解决较之法院的判决能够提供经过深思熟虑的创造性解决方法,其纠纷解决过程强调意思自治,未经当事人合意,不得发表有关纠纷的一切信息,在为当事人提供调解与和解服务时,中介机构作为中立者为双方保守秘密。其主要程序是调解,采用非对抗形式,由双方分别阐述自己的主张,调解人认为其论点不明确时,可要求做出说明。
(一)我国税务争议ADR的立法现状
从目前我国对于税务争议解决的法规及政策来看,我国对于税务争议ADR的态度是有一定的宽容度的。近年来的立法,逐步在税务行政复议中引入了和解及调解机制,在税务行政诉讼中引入了和解撤诉制度。[37]
2007年3月13日,国家税务总局发布《关于全面加强税务行政复议工作的意见》(国税发[2007] 28号),提出要“注重运用调解手段,实现法律效果与社会效果的统一”,强调“调解是化解矛盾的有效手段”,“坚持原则性与灵活性相统一,依法进行调解”,并总体地给出了“必须坚持当事人自愿、合法、公平公正、诚实守信的原则,不得侵害纳税人的合法权益”的行政复议调解原则。
2007年3月,最高人民法院发布《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》,明确指出:“对行政诉讼案件,人民法院可以根据案件实际情况,参照民事调解的原则和程序,尝试推动当事人和解。人民法院要通过行政诉讼案件和解实践,不断探索有助于和谐社会建设的多种结案方式,不断创新诉讼和解的方法,及时总结工作经验,不断完善行政诉讼案件和解工作机制。”从某种程度上来说,ADR在行政争议解决领域得到了最高人民法院司法政策的认可,将建立和完善行政诉讼和解机制正式纳入到了我国当前行政诉讼制度改革的一个重要方面。[38]
2007年4月,上海市高级人民法院发布《关于加强行政案件协调和解工作的若干意见》,对行政案件协调和解工作的定义、指导思想、基本目标、基本原则以及协调的范围进行了规定,使行政争议ADR在具体司法实践中得到了更加充分的体现,更使得早在20世纪90年代就开始进行行政案件和解工作的上海有了一个专门的行政和解规范。[39]
2007年5月29日,国务院发布《中华人民共和国行政复议法实施条例》,其中第40条规定,“公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议,申请人与被申请人在行政复议决定作出前自愿达成和解的,应当向行政复议机构提交书面和解协议;和解内容不损害社会公共利益和他人合法权益的,行政复议机构应当准许”,对一定范围内的行政和解的合法性予以确认。第50条也规定,公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的,行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解。当事人经调解达成协议的,行政复议机关应当制作行政复议调解书。行政复议调解书经双方当事人签字,即具有法律效力。该规定又对行政复议过程中一定范围内的调解的合法性[40]予以确认。
2008年1月14日,最高人民法院《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》(法释[2008]2号)第3条指出,在被告“撤销、部分撤销或者变更被诉具体行政行为处理结果”等情形下,人民法院应当裁定准许原告的自愿申请撤诉。司法解释确认了原告自愿撤诉和行政诉讼和解之间的内在逻辑联系,[41]对在行政机关与行政相对人之间达成和解后的撤诉予以程序性保障。
上述文件,虽带有政治考量的痕迹,但亦契合了现代法治多元化纠纷解决机制和税法私法化发展的趋势,为税务争议的解决提供了全新的思路,也为税务争议ADR的建设和完善打开了突破口。
(二)我国现行税务争议ADR存在的问题
1.缺乏具体统一的立法
从当前法律体系来看,立法中并没有明确采用ADR这种表达方法,对ADR这种名称的使用多出现在理论研究领域。类似ADR的一些争议解决方式比较分散地出现在各种法规当中,从整体上笼统地构成一个ADR体系,缺乏具体统一的规定。如行政复议过程中的和解、调解,在《行政复议法》中几乎没有被提及,而在《行政复议法实施条例》中却进行了较为详细的规定,这种没有上位法支撑的立法的合法性是值得怀疑的。在未来的立法过程中,首先需要对上位法进行修改,然后在此基础上进行下位法的立法。
《行政诉讼法》仍然对行政诉讼过程中适用调解持否定态度,基本处于禁止状态。而和解与调解有很大的共同之处,一方面大力鼓励和解,一方面又禁止调解,很让人费解。和解与调解都是以纠纷各方能够自由处分自己的权利或权力为前提的,笔者认为,在能够接受和解的权限之内,接受调解的空间是存在的。当然,我国法律目前明确规定,法院在行政诉讼中禁止适用调解,我们在修改法律之前需要对法律予以尊重,同时在此基础上对法律作出一定的修改,使之符合现代纠纷解决机制多元化的趋势。
2.税务争议ADR参与主体单一
在目前的税务争议ADR实践中,参与主体除纠纷各方外,很少有比较专业的第三方有效介入,多数为行政复议机关、法院等和政府关系密切的主体在主导税务争议ADR.而律师事务所、会计师事务所等一些专业中介机构因其多不具备政府背景,因而所出具的意见很难被较为强势的税务机关所接受,税务机关对社会中介机构还有比较强烈的排斥情绪。
(三)完善我国税务争议ADR
针对我国税务争议ADR面临的主要问题,建议在现有体制基础上,整合和完善原有规范制度,引进国外先进经验,使之系统化、理论化。
1修改和完善相关法律
一项制度的建立,需要有一个比较健全和完善的法律法规体系作为基础。当前我国关于税务争议ADR的规定还比较零散,需要在《行政复议法》和《行政诉讼法》中修改和完善相关规定,国家税务总局需制定和完善具体的税务行政复议调解、和解、仲裁规范等,最高人民法院也需出台相关的司法解释,必要的时候最高立法机构可以考虑制定《税务争议调解仲裁法》,将所有税务争议ADR相关的规定集中到一部法律之中。
2.发挥律师在税务争议ADR中的作用
税务争议一旦发生,由于税法本身之专业性,不是靠生活常识就可以进行简单判断的,当事人很容易陷入迷茫状态,此时,律师等中介角色往往是争议当事人的第一个倾诉对象和知情者,律师给出的税务争议解决方案,很大程度上决定着当事人的纠纷解决思路和决策。因此,充分发挥律师等中介角色在税务争议ADR中的作用具有十分重要的意义。
(1)律师在税务争议ADR实践中发挥作用的模式从税务律师的业务实践来看,可以把税务争议分为四个阶段,即税务稽查、听证、税务行政复议、税务行政诉讼。目前,律师已经从形式上入到税务争议的各个阶段,但所起作用甚微,形同虚位。在引入税务争议ADR以后,税务律师需要在传统业务实践的基础上,着重从以下两个方面发挥作用:
第一,律师谈判。税务稽查阶段,律师可以受纳税人委托与税务机关进行谈判。税务稽查本身并不表征被稽查的纳税人就一定存在税收违法问题,但税务稽查会对纳税人的正常运营、公众形象产生不利影响,而且由于税务问题专业而复杂,税务稽查短时间内无法结束。律师可以利用税务知识及从业经验与税务机关进行谈判,如果存在问题,可以与税务机关在受托权限内达成妥协,以早日结束稽查,恢复纳税人正常运营。
第二,律师作为中立第三人。与律师谈判不同的是,律师作为中立第三人在纠纷的处理上必须保持独立和中立的地位。但对纠纷的处理仍然是将纠纷转型,在纠纷的转型过程中为当事人提供平等的、充分的信息资源,不偏袒任何一方,保证任何一方不会因信息不对称而做出错误的让步。在听证、税务行政复议、税务行政诉讼阶段,律师首先接受纠纷双方的委托或是法院的指定,对纠纷进行法律上的限定,调查有关证据材料,初步了解案情,确定双方争执的焦点;然后提出评价意见,对纠纷在诉讼上的可能结果进行预测和评估,并尽可能追求接近判决的结果;最后,可以中介机构的身份通过出具法律意见书等形式对纳税人行为的合法性发表法律意见,为税务争议的解决提供参考方案,或者作为复议、诉讼代理人在税务行政复议、税务行政诉讼过程中向复议机关或法官发表中立性法律意见,促成纳税人与税务机关达成和解、调解。在律师作为中立第三人的纠纷解决范式中,律师依据法律对纠纷进行预测和评估是整个纠纷解决过程的核心环节。纠纷能否通过ADR解决,取决于纠纷当事人对律师提供的评价意见能否接受。
无论是律师谈判还是律师作为纠纷解决的第三人,律师的行动一方面是依据法律的规定限定和评价纠纷,另一方面又促使当事人放弃法定的权利而寻求实际利益。对当事人来说,权利维护与实际利益的矛盾冲突往往令当事人处于两难境地。因此,律师促使纠纷当事人选择诉讼外途径解决问题,是在法律的基本框架下,帮助当事人寻求权利与利益统一的结合点,使这个结合点符合正义的基本要求,符合社会的价值评判标准。
(2)律师介入税务争议ADR的评价理念若司法权威的信仰危机导致纳税人在纠纷解决的方式上选择了税务争议ADR,那么人们崇尚法律权威的结果,必然使人们在利用税务争议ADR时对税务争议ADR提出特殊的要求,纳税人期待在税务争议ADR中能获得与法律规定相当的结果。即使未曾遭受争议解决效率折磨的纳税人,也不一定要求亲身经历争议解决的过程或准确地理解争议解决过程的含义后才利用税务争议ADR.如果税务争议ADR能提供法律规定相当的结果,当事人会欣然选择。在律师参与的税务争议ADR中,律师面对纠纷有足够的能力运用法律知识进行判断和衡量,能根据法律的规定,对当事人的行为进行法律上的预测,这就是ADR的评价理念。律师具有丰富的法律知识和实践经验,从而使律师对于纠纷的评价意见更可能“接近正义”,这是纠纷当事人所期盼得到的信息。借助律师对纠纷解决做法律上的预测和评价,主观上迎合了纠纷当事人对法律权威的信仰需要。这种需要是当事人在利用ADR时急切之所在,并且,越是崇尚法律权威,这种需要就越为迫切。因此当事人对ADR评价性作用的需求,是对法律权威的间接寻求,集中体现了法律权威在税务争议ADR中的地位和作用。[42]
当然,就整个社会而言,在纠纷的解决中以法律为主导,体现法律规则的价值评判标准,也是法治社会的基本要求,这种客观的要求,使ADR在发展过程中不断加强对作为法律专业人士的律师的重视。并且由于评价性理念的运用,为律师参与税务争议ADR提供了理论基础,甚至促使税务争议ADR的整体格局向具有评价性的方向发展。
3.引入税务争议仲裁机制
仲裁多出现在商事领域,非常灵活,只要争端当事人双方均同意以仲裁方式解决争端,并且这种同意要以仲裁协议作为承载,仲裁机制即可启动,是一种有效的争议解决方法,[43]它是一种可以产生公共效果的私人程序。在实践中并不是所有的争议都可诉诸于仲裁,只有具有可仲裁性[44]的争议才可诉诸于仲裁。某一特定问题究竟能不能通过仲裁加以解决,取决于一个国家的法律对此做出的规定,或一国法院在适用法律时做出的认定。[45]
目前,可仲裁事项呈扩大化趋势,涉及公法领域的部分争议不再是仲裁的禁区。在税务争议救济程序中,案件审理者的独立性经常受到纳税人的质疑,而仲裁程序对纳税人来说,更能彰显程序上的公正,更容易被接受。因为仲裁程序中,纳税人有权选择独立、公正的仲裁员,按照现有法律和已有约定审理税务争议。[46]受上述趋势及因素的影响,部分国家如美国和澳大利亚,自接受国际税收仲裁后,也通过国内立法规定允许采用仲裁解决特定的税务争议,[47]且起到了很好的作用。我国在建立和完善税务争议ADR的过程中,可以借鉴美国和澳大利亚的经验,结合我国的国情,经过充分的分析和论证,建立一套有效的税务争议仲裁体制。
税务争议ADR是建立和完善多元化纠纷解决机制的重要组成部分,良好的法治秩序不能仅仅依靠单一的手段来达到,只有综合运用各种纠纷解决手段,才能使整个国家达到法治状态。有关税务争议ADR的立法会越来越完善,强调依法办事就必然包括正式的和非正式的纠纷解决机制,我们在税务争议解决过程中,需要在充分利用税务行政复议和税务行政诉讼两种传统救济途径的基础上,引进、建立和完善税务争议ADR,使传统纠纷解决途径与现代纠纷解决途径相结合,在税务争议解决过程中,兼顾效率与公平,有效提高税法执法和守法水平,建立和谐的税收征纳关系。
[1]该定义的原文为:An alternative dispute resolution process includes any process or procedure, other than an adjudication by a presidingjudge, in which a neutral third party participates to assist in the resolution of issues in controversy, through processes such as early neutral evalua-tion, mediation, minitrial, and arbitration. See Alternative Dispute Resolution Act of 1998,Sec. 651. (a)。
[2]熊伟:《美国联邦税收程序》,北京大学出版社2006年版,第212页。
[3]在笔者论及的税法领域,关于税务行政复议或税务行政诉讼中能否适用调解及和解的问题,论者多持否定态度。如认为“不适用调解原则”是税务行政复议和税务行政诉讼的原则之一(参见徐孟洲主编:《税法学》,中国人民大学出版社2005年版,第477、486页);认为“税法是一种强行性法律,对税收债务不承认和解”(参见杨小强:《论税法与私法的联系》,载《法学评论》1999年第6期,第36页)。
[4]刘艳:《非讼纠纷解决机制探析》,载中国知网:中国优秀硕士学位论文全文数据库,中国海洋大学2006年硕士学位论文,第1页。
[5]范愉:《纠纷解决的理论与实践》,清华大学出版社2007年版,第138页。
[6]前引[5],第139页。
[7]前引[4],第17-18页[8]前引[4],第16页。
[9]如在前引[5]一书中,范愉教授仅在该书139页简单提及ADR的纠纷已扩展到行政争议领域,在261页、268页提及ADR的应用包括“处理行政机关与公民之间的纠纷”,且多局限于“与民事责任相混合的行政纠纷”。
[10]杨建生:《基于美国ADR对我国行政争议解决的思考》,载《行政与法》2006年第6期,第54页。
[11]蔡从燕:《美国民事司法改革架构中的ADR》,载《福建政法管理干部学院学报》2007年第3期,第9页。
[12]主要指行政诉讼和行政复议。
[13]相关内容文章如蔺耀昌:《行政争讼中的和解与调解》,载《行政法学研究》2006年第3期,第16页;陈光宇:《税收和解制度浅议》,载《税务研究》2007年第9期,第71页;潘春兰:《行政复议适用调解方式的正当性与可行性研究》,载《江南社会学院学报》2007年第3期,第66页;黄学贤:《行政诉讼调解若干热点问题探讨》,载《法学》2007年第11期,第43页。文著颇多,不一一而论。
[14][意]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1996年版,第9页。
[15][古罗马]查士丁尼:《法学阶梯—法学总论》,张企泰译,商务印书馆1993年版,第56页。
[16]徐孟州、徐阳光:《论公法私法融合与公私融合法》,载《法学杂志》2007年第1期,第54页。
[17]赵勇、周柯利:《私法理念与行政法的契合》,载《太原师范学院学报(社会科学版)》2005年第1期,第60页。
[18]沈宗灵:《比较法总论》,北京大学出版社1987年版,第98页。
[19]周地:《浅析税收与宪政关系》。
[20]炽亚:《国际法律学家会议发表德里宣言》,载《国外社会科学文摘》1959年第5期,第33页。
[21][日]金子宏:《日本税法》,战宪斌、郑林根等译,法律出版社2004年版,第517页。
[22]陈清秀:《税法之基本原理》,台湾三民书局1994年版,第70-71页。转引自刘剑文、熊伟:《税法基础理论》,北京大学出版社2004年版,第122页。
[23]前引[22]刘剑文、熊伟书,第122-123页。
[24]前引[22]刘剑文、熊伟书,第122-123页。
[25]前引[22]刘剑文、熊伟书,第122-123页。
[26]前引[21],第63页。
[27]范愉:《非诉讼纠纷解决机制研究》,中国人民大学出版社2000年版,第232-245页。
[28]李滨:《法国税收法律争端的解决机制》,载《涉外税务》2006年第4期,第49-50页。
[29]徐显明:《社会转型后的法律体系重构》,载《文史哲》2000年第5期,第56页。
[30]熊伟:《税务争讼制度的反思与重构》,载《中南民族大学学报(人文社会科学版)》2004年第5期,第91页。
[31]胡旭晟、夏新华:《中国调解传统研究—一种文化的透视》,载《河南省政法管理干部学院学报》2000年第4期,第20页。
[32]前引[31],第23-26页。
[33]前引[5],第177-178页。
[34]据统计,1994年至2005年,全国地方各级税务机关共发生1399件税务行政诉讼案,其中77%发生在2000年以后,年均120件左右。参见陈晶晶:《纳税人习惯法律救济手段》,载《法制日报》2007年2月7日第7版。
[35]参见何兵:《现代社会的纠纷解决》,法律出版社2003年版,第67页。
[36]前引[27],第250-251页。
[37]在税务行政诉讼中适用调解,到目前还为我国法律所禁止。有论者认为,和解和调解属于不同的制度,行政诉讼和解是一项现行行政诉讼法所包容的制度,具有明确的法律依据和广泛的制度空间,行政诉讼和解不等于调解,法院在行政诉讼中不能适用调解。参见梁凤云:《行政诉讼和解并未遭遇制度瓶颈》,载《法制日报》2007年5月13日第2版。
[38]周佑勇:《行政诉讼和解的法制改革》,载《人民法院报》2007年5月24日第5版。
[39]李bin*:《行政诉讼和解若干问题探讨—上海高院〈关于加强行政案件协调和解工作的若干意见〉评析》,载《法学》2007年第9期,第142页。
[40]由于没有上位法的支撑,这种合法性更大程度上是给了行政机关和解和调解的实际权力,而究竟在多大程度上是“合法”的,仍然是值得研究的,笔者也对此持保留意见。只是此种纠纷解决模式契合了多元化纠纷解决体制的发展趋势,笔者姑且将之作为一种研究对象而对其合法性的深究略过不提。
[41]前引[37]梁凤云文。
[42]林应钦:《诉讼外纠纷解决机制中的律师角色》,载《中国司法》2005年第10期,第61页。
[43]韩迎:《论国际税务争议的仲裁解决方法》,载中国知网:中国优秀硕士学位论文全文数据库,华东政法大学2007年硕士学位论文,第18页。
[44]可仲裁性是“国家出于公共政策之考虑,对所有可提交仲裁解决之事项限定一个范围,从而排除那些国家认为因公共政策之原因只可提交本国法院解决而不可以提交仲裁解决的事项”。See Alan Redfern&Martin Hunter, Law and Practice of International CommercialArbitration( Second Edition),London : Sweet&Maxwell Publishers, 1991 , p. 137.转引自曾皓:《国际税收协定争议的仲裁解决方法》,载中国知网:中国优秀硕士学位论文全文数据库,湖南师范大学2004年硕士论文,第2页。
[45]赵秀文:《论国际商事仲裁中的可仲裁事项》,载(时代法学)2005年第2期,第90-91页。
[46]前引[43]。
[47]前引[43]。
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关键词: 监护人责任;归责原则;体系构造;责任形态;诉讼主体
内容提要: 我国《侵权责任法》第32条第1款确立了监护人责任适用无过错责任原则,并设有责任减轻事由;该条第2款不涉及归责原则问题,仅关涉有财产的被监护人与其监护人之间如何支付赔偿费用的内部关系;该条的两款规定形成“外部、内部关系区分”的体系构造。在关涉被监护人致人损害的数人侵权中,数个致害人的监护人之间及其监护人与其他责任主体之间形成的责任形态难以统一规定,应区分不同的责任主体并结合侵权类型具体认定。由于我国立法上未承认限制行为能力人和无行为能力人的侵权责任能力,故在被监护人致人损害的情况下,其责任主体是监护人,而非被监护人;在监护人责任纠纷诉讼中,应单列监护人为被告。
监护人责任,是在无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人人身或财产损害的情况下,由其监护人承担的特殊侵权责任。我国《侵权责任法》第32条在扬弃《民法通则》第133条规定的基础上,分两款用四句话对监护人责任制度作了专条规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的,可以减轻其侵权责任。”“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用。不足部分,由监护人赔偿。”(注:《民法通则》第133条规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的,可以适当减轻他的民事责任。”“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用。不足部分,由监护人适当赔偿,但单位担任监护人的除外。”二者相较,《侵权责任法》中该条规定的修改变化有以下几处:(1)在第1款第1句中将“由监护人承担民事责任”,改为“由监护人承担侵权责任”;(2)在第1款第2句中将“监护人尽了监护责任”的减责事由,改为“监护人尽到监护责任”,同时将“可以适当减轻他的民事责任”的表述,改为“可以减轻其侵权责任”;(3)在第2款第2句中将“不足部分,由监护人适当赔偿”,改为“不足部分,由监护人赔偿”;(4)在第2款第2句中删除了“但单位担任监护人的除外”的规定。这些改进,值得肯定。惟该条第1款第2句中仍沿用《民法通则》中的“监护责任”的用词,有所不妥。学界普遍认为,此处的“监护责任”应修正为“监护职责”或“监护义务”。)除本条规定外,该法第9条、38~40条的规定也与监护人责任问题密切相关。然而,既有的这些规定,并不意味着有关监护人责任的问题已彻底妥善解决,有关规定的理解和适用也存在诸多值得探讨的问题。本文拟主要从解释论的角度出发,就其中若干争议较大的问题谈些看法,就教于方家。
一、监护人责任的归责原则
(一)关于监护人责任归责原则的诸种观点
监护人责任的归责原则历经数次演变,从罗马法优士丁尼时期的过错责任到法国、德国和日本等国家的过错推定责任再到1922年苏俄民法典、1995年越南民法典的无过错责任,各个历史时期和各国立法例之间存在着差异。[1]我国《民法通则》颁行后,对其第133条采用的归责原则,尽管主流意见认为其适用无过错责任原则,但仍有认识上的分歧;《侵权责任法》颁行以来,学界和实务界以该法第32条的规定为解释文本,对监护人责任究竟适用何种或哪几种归责原则又展开了深入讨论,并形成多种不同认识:
其一,单一归责原则说。该说认为,监护人责任的归责原则只在《侵权责任法》第32条第1款中体现,第2款中的规定并没有上升到单独创设一种归责原则的高度。不过,单一归责原则说中又存在无过错责任原则说[2]236、[3]、[4]140和过错推定责任原则说[5]475、[6]447之不同认识。
其二,混合归责原则说。该说认为第32条中规定了多种归责原则。其中有的学者认为该条第1款中采用的是无过错责任原则,而第2款中适用的则为公平责任原则;也有的学者认为第1款前句采用的是无过错责任原则,而第1款后句则体现了过错责任原则。[7]46在《侵权责任法》制定过程中,还有学者建议我国监护人责任的归责原则应采结合责任说,即监护人对无识别能力的被监护人致人损害的行为承担无过错责任,而在被监护人有识别能力时,其监护人承担的应是过错责任。[8]
此外,由立法机关编写的侵权责任法立法释义书中则对此持暧昧态度,认为不能简单地将监护人责任归为无过错责任或过错推定责任。[9]161
对同一个法律条文所适用的归责原则之所以会作出不同的解读,除对法条文意理解不同外,更重要的原因在于学者们对《侵权责任法》所确立的归责原则体系持有不同的见解。尽管根据立法机关和司法机关的权威解释,我国《侵权责任法》第6条与第7条中确定了过错责任原则和无过错责任原则并存的二元归责原则体系,[10]、[2]46且其已为众多学者所肯认,但对此问题也存有不同的认识,例如,有学者认为《侵权责任法》确立了过错责任原则为一般归责原则、过错推定责任原则和严格责任原则为特殊的归责原则、公平责任原则为辅助性原则的四元归责原则体系;[11]200-201也有学者认为《侵权责任法》确立了由过错责任原则、过错推定责任原则以及无过错责任原则构成的三元归责原则体系。[5]131
本文认为,《侵权责任法》确立了由过错责任原则和无过错责任原则构成的二元归责原则体系,过错推定责任与公平责任均不能成为独立的归责原则。申言之,《侵权责任法》第6条第2款规定的过错推定责任,仅改变了证明责任分配的规则,即实行过错举证责任倒置,其归责事由仍为行为人的过错,故不应脱离过错责任原则而成为独立的归责原则,其应为过错责任原则所包涵;而第24条规定的所谓“公平责任”,仅为在双方均无过错情况下的“公平分担损失”规则,并非决定侵权责任归属的归责原则。[9]119、[2]184据此,从归责原则层面上,本文将过错推定责任与公平责任从监护人责任归责原则的论域中剔除。监护人责任的归责原则仅能在过错责任原则与无过错责任原则之间抉择。
(二)监护人责任为有减责事由的无过错责任
1.从法条文意看,监护人责任适用的是无过错责任原则
监护人责任适用的归责原则究竟是过错责任原则还是无过错责任原则,在《侵权责任法》制定过程中是一个需要进行价值判断和利益衡量的立法选择问题,而在《侵权责任法》颁行后则成为一个需要运用法律解释方法探究立法文义和规范价值的解释选择问题。笔者认为,《侵权责任法》第32条第1款中所采行的监护人责任的归责原则为无过错责任原则,其归责事由是监护人与被监护人之间所存在监护关系。主要理由如下:
首先,就文义而言,第32条第1款前句规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担侵权责任。”其中未曾出现监护人“有过错”或“不能证明其无过错”的字样,这就意味着监护人因被监护人致人损害的行为所应承担的侵权责任,不以监护人是否存在过错为要件,此显属无过错责任原则的应有之义。
其次,有学者基于《侵权责任法》第32条第1款前后两句的体系关系,认为尽管该款规定前句未明文规定监护人“有过错”字样,但由该款后句“监护人尽到监护责任的,可以减轻其侵权责任”的规定可以推断出:确定监护人的赔偿责任必须以其未尽到监护职责为必要条件,而未尽到监护职责即为有过失。并进而认为监护人承担的是过错推定责任。[5]475笔者认为根据法条文意,此一推论和结论难以成立。若“监护人的赔偿责任必须以其未尽到监护职责为必要条件”的说法能够成立,则在“监护人尽到监护职责”即不存在过失时,其结果应是“不承担侵权责任”或应当“免除其侵权责任”,而不是“减轻其侵权责任”;另就《侵权责任法》第6条第2款及其他关涉过错推定责任的条文表述方式可知,过错推定责任均表述为“……不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任”或者“……应当承担侵权责任,但能够证明尽到……职责的除外”。而就《侵权责任法》第32条第1款的行文方式来看,显然不属于过错推定责任。
第三,就我国监护人责任的规范目的而言,要求监护人就被监护人的致害行为承担侵权责任的首要目的是为了更好地保护被侵权人的合法权益,通过监护人承担无过错责任,进而督促其善尽职责,预防被监护人致害事件的发生。[4]143、[7]36、[12]280监护人就被监护人的致害行为承担侵权责任的理由,不在于监护人是否存在过错,而在于监护人与被监护人之间存在以教育、监督和保护为主要内容的监护关系。这与现代社会强化被侵权人利益保护的趋势相一致,亦符合《侵权责任法》“以被侵权人为中心”的立法理念。[9]19另应说明的是,监护人责任虽为无过错责任,但为平衡各方利益,《侵权责任法》第32条不仅在第1款后句为监护人设置了责任减轻事由,还在第2款确立了先从有财产的被监护人的财产中支付赔偿费用、监护人赔偿其不足部分的规则。因此,这种责任对监护人而言,并非过于苛责。
第四,从我国监护人责任制度的立法沿革来看,《民法通则》第133条构建我国的监护人责任制度时,适用的归责原则即为无过错责任原则,其主要理由是:其一,若监护人责任适用过错责任原则,那么监护人没有过错就可以免责,这不利于保护受害人;其二,考虑与其他既有法律法规的协调问题,即《婚姻法》、《治安管理处罚条例》都仅规定未成年人致人损害时由其父母承担责任,并未规定监护人尽到了监护职责即可免除责任。[13]、[14]《侵权责任法》的历次审议稿及正式文本,在监护人责任之归责原则的问题上,始终秉持《民法通则》确立的无过错责任的立场,未曾动摇。
2.监护人承担的责任虽为无过错责任,但设有责任减轻事由
为了回应学者对监护人承担无过错责任过于严苛的批评,《民法通则》及《侵权责任法》就监护人无过错责任的严苛性进行了适度缓和,即在第32条第1款后句中规定了“监护人尽到监护责任的,可以减轻其侵权责任”。但此规定究竟是公平分担损失规则,[5]475抑或责任减轻事由,[7]54学界存有不同的认识。
笔者不赞同公平分担损失规则的认识。理由在于:其一,该规定与《侵权责任法》第72、73、78条等条文为其他无过错责任所配置的责任减轻事由在规范价值和行文方式相当,依体系解释的方法,只能作同一理解;其二,公平分担损失的规则规定于《侵权责任法》第24条,该条系针对原本应适用过错责任原则的情形而例外采用,其适用条件是“受害人和行为人对损害的发生都没有过错”,而第32条第1款后句的规定,仅表明监护人一方因善尽监护职责而不存在过错,但未明确受害人对损害的发生亦无过错,其适用场景和条件与公平分担损失的规则显有不同。故此处“可以减轻其侵权责任”的规定,尽管客观上缓和了监护人责任的严苛性,但不属于公平分担损失规则的适用领域。
笔者赞同第32条第1款后句为责任减轻事由的认识。据《侵权责任法》的立法精神,无过错责任并不等同于绝对责任;[9]49无过错责任在演化过程中也可以被划分为诸多类型,如有同志将我国的无过错责任划分为绝对无过错责任和相对无过错责任,前者等同于绝对责任,而后者则使无过错责任的承担具有了免责事由存在的空间,行为人可依据法律规定的免责事由进行抗辩。[2]53我们认为这种认识值得赞同,通观我国《侵权责任法》的规定,根据是否存在免责和减责事由,可以将其规定的无过错责任具体划分为绝对责任(注:绝对责任是指没有免责、减责事由的无过错责任,是无过错责任中最严格的一种。我国《侵权责任法》中是否规定有绝对责任的情况,存在不同看法,焦点在于对第79条和第80条的规定是否属于绝对责任,尚有不同的认识)、有免责事由的无过错责任(注:例如《侵权责任法》第70条、71条的规定)、有减责事由的无过错责任、既有免责事由又有减责事由的无过错责任(注:《侵权责任法》第72条、73条的规定)四种类型。(注:当然,此处所指的免责事由和减责事由仅指《侵权责任法》具体条文中的规定,至于其是否适用第三章“不承担责任和减轻责任的情形”之规定,则另当别论。)有学者将监护人在尽到监护职责的情况下可以减责的规定视为一种“无过错责任的衡平化”、[7]46、[15]“存在减责的抗辩事由的严格责任”[16]或者为“相对的无过错责任”,[17]这些认识均有相当的道理。更为直白地说,笔者认为监护人责任属于有责任减轻事由的无过错责任,即:监护人不论是否尽到监护职责(有无过错),均须为被监护人致人损害的行为承担替代责任;监护人尽到监护职责的,亦不能免责,惟可减轻其侵权责任;至于是否减轻及如何减轻,法院得依具体情况酌情裁定。
二、《侵权责任法》第32条两款规定的体系构造
(一)学界的几种不同理解及其评析
尽管《侵权责任法》第32条和《民法通则》第133条的规定之间存在一些差别,但其内容安排和体系构造大体是一致的。关于《民法通则》第133条两款规定的关系,当时的主流观点是平行关系说;[18]而在《侵权责任法》颁行后,对其第32条两款规定的关系,除既有的平行关系说外,还出现了一般与例外关系说、主从关系说和一般与补充关系说等不同认识,意见分歧日趋激烈,而不同的认识在处理具体案件中会产生不同的结果,因此该问题颇值探讨。
持平行关系说的学者认为:据第32条的规定精神,当被监护人无财产时适用第1款的规定;在被监护人有财产时则适用第2款的规定。两款的规定是一种平行关系,相互独立,互不影响。[19]466、[4]147详言之,无财产的被监护人造成他人损害时其本人不承担责任,由其监护人承担无过错责任,监护人尽到监护职责的,可以减轻其责任;有财产的被监护人造成他人损害时,其本人须承担责任(公平责任),而其监护人承担的是补充赔偿责任。笔者认为此说明显不妥:首先,以被监护人有无财产作为其是否承担责任的标准没有法律依据,不符合立法精神,其与我国《民法通则》、《婚姻法》等法律秉持的“欠缺行为能力人合法利益保护优先”的立法理念相背离;其次,令有财产的被监护人(尤其是无民事行为能力人)承担法律上的责任,对被监护人而言过于严苛,也很不公平;再者,我国法律规定监护人有对被监护人进行教育、照管的监护职责,而在有足够财产的被监护人致他人损害之时,若采用此种学说,可能会导致其监护人逃脱了其因未尽到监护义务而本应承担的责任。
一般与例外关系说认为:《侵权责任法》第32条第1款确定了监护人责任的一般原则,第2款是针对第1款的特殊的例外规定;被监护人造成他人损害之时由监护人承担损害赔偿责任,只有在监护人自身的过错显著轻微,承担责任对自己的生活将造成重大的不利,而且选择从被监护人的财产中支付赔偿费用对后者的生活和成长不会产生明显不利的情况下,才能够适用该款,但责任承担主体仍是监护人。[16]主从关系说则认为:《侵权责任法》第32条两款规定之间是主从关系,前者规定的是外部关系,后者规定的是内部关系,后者是对前者的补充说明,只有适用了前者才有后者的适用余地;对受害人而言,所有的监护人责任案件均只适用第1款的规定,被监护人致害的全部责任只由监护人承担,被监护人不承担任何责任;第2款只处理赔偿费用的支付问题。[1]此两说具有相似之处,其均认为被监护人致人损害的情况下,无论是适用第1款还是第2款的规定,承担责任的主体都只是监护人,这种认识符合立法精神,值得赞同。一般与例外关系说的不足在于:其主张适用第2款规定的前提是监护人过错轻微且无足够的赔偿能力,而被监护人有财产,但是依第2款中“不足部分由监护人赔偿”的规定,让一个没有无赔偿能力的监护人再去承担责任,似乎意义不大;另外,监护人本身即负有扶养、照顾被监护人的职责,如此为何还一定要为有财产的被监护人保留必要的财产?就其生活、教育和成长,又以保留多少为宜?这些都是难以说明的问题,而且这种限制适用第2款前句的理解,似也不符合立法规定的精神。但主从关系说的缺点,主要在于其“主从”之词语界定有欠妥适。
一般与补充关系说的学者指出:第32条两款规定在逻辑上构成一般规定与补充规定的关系。第1款为监护人利益而特设的减责事由,制造了受害人可能得不到完全赔偿的救济漏洞。为济第1款之穷,第2款基于衡平思想,向被监护人与监护人强加了一种公平责任,即如果因监护人获得减责机会而得不到周全保护时,受害人可要求有财产的被监护人就监护人减轻的部分承担独立的责任,如果被监护人的财产仍不足以完全赔偿受害人的损失,监护人须无条件地第二次承担赔偿责任。[20]该说在有财产的被监护人应独立承担赔偿责任这一问题上,与平行关系说的看法类似,但两者不同的是,一般与补充关系说主张被监护人的独立责任仅限于监护人因尽到监护职责而被减轻的那部分责任。该说的主要问题是:其主张监护人要对监护人“减轻责任”的部分负补充责任,实质上导致了“监护人尽到监护责任的,可以减轻其侵权责任”的规定归于无效;若被监护人无足够财产用于补充赔偿的话,则监护人还要对被减责的部分再承担补充责任,这实际上消除了尽到监护职责的监护人减轻责任的可能性。笔者认为,这种理解违背了立法精神。(注:举例而言:若被监护人甲自有财产1万元,其行为致人损害导致了10万元的损失,其监护人尽到了监护职责,可免除30%的责任。依一般与补充关系说,此种情况下甲的监护人依第32条第1款规定应先承担7万元的赔偿责任,甲自己承担1万的赔偿责任,则另外2万元的赔偿责任还应由甲的监护人再次承担,甲的监护人将实际承担9万元的赔偿责任;倘若甲无任何财产,则其不承担责任,但其监护人须对全部10万元的损失承担赔偿责任,导致其事实上不能“减轻责任”。)
(二)本文采“外部、内部关系区分说”
笔者认为,在评价以上几种学说时,被监护人的“责任能力”(或称侵权行为能力、侵权责任能力)问题是难以回避的。但鉴于我国《侵权责任法》未采纳责任能力的学说,[9]163、[21]所以从解释论角度看,很难说无行为能力人乃至限制行为能力人有“侵权行为能力”、“责任能力”。(注:当然,立法上回避被监护人尤其是限制行为能力人人的责任能力的做法是否妥当,将来尚有在立法论上重新检讨的必要。)因此,监护人对被监护人的致害行为承担无过错的替代责任,被监护人则不具备承担侵权责任的能力;对有财产的被监护人而言,也只存在从其本人的财产中支付赔偿费用的问题,并不存在责任的承担问题。从解释论的角度讨论《侵权责任法》第32条两款规定的关系,应遵从立法本意,而上述诸说中凡肯定被监护人有法律责任的认识,均与立法精神不相吻合,不足为取。笔者认为,相比较而言,主从关系说的理解更符合立法精神,但其将第32条两款规定的关系用“主从关系”来表述,有所不妥,该条两款实际上是分别规定监护人对受害人承担责任的外部关系和监护人与有财产的被监护人之间就赔偿费用如何分担的内部关系,两款之间并不存在所谓的“主”与“从”的关系,以“外部、内部关系区分说”的提法来描述该条两款关系的体系构造,更为允当。
依本文所采的“外部、内部关系区分说”,就前面所说的事例而言,若被监护人甲致人损害导致10万元的损失,甲的监护人尽到了监护职责,可免除30%责任(即其应当赔偿7万元);如果甲有财产1万元,则应先就其1万元的财产支付赔偿费用,其监护人实际上只需赔偿6万元。也即是说,监护人和被监护人支付的赔偿金总额,限于监护人不能减轻的责任份额(7万元之内);而受害人受偿不足的部分,只能由其自行承担。毕竟致人损害的被监护人无所谓过错和责任问题,而监护人也尽到了监护职责,也不应无条件地承担全部赔偿责任,否则,对其过于苛刻,亦违背《侵权责任法》第32条第1款后句的立法意旨。至于在监护人和被监护人之间如何实际支付赔偿金,本文第四部分再予讨论。
三、数个监护人之间及监护人与其他责任主体之间的责任形态
诸多学者认为,《侵权责任法》对数人侵权确立了连带责任、不真正连带责任、补充责任和按份责任等多种责任形态;还有学者基于《侵权责任法》第9条第2款以及第49条的规定,提出“单向连带责任”的概念,并认为其为一项新的侵权责任形态。[5]742在关涉被监护人致人损害的数人侵权案件中,因案件具体类型具有多样性和差异性,数个致害人的监护人之间监护人与其他责任主体之间的责任形态也宜区分对待。
(一)数个被监护人致害情况下诸监护人的责任形态
《侵权责任法》第8-12条用五个条文全面规范了数人侵权行为,从“主观共同”的视角,将数人侵权区分为共同侵权和无意思联络的数人侵权,并结合多因一果关系的特殊形态,依次规定了共同加害行为、教唆、帮助型的数人侵权(拟制的共同加害行为)、共同危险行为、基于聚合因果关系的无意思联络的数人侵权、基于部分因果关系的无意思联络的数人侵权。其中,前四种数人侵权的责任形态为连带责任,后一种数人侵权责任的责任形态为按照原因力大小和过错程度所应承担的按份责任。在因数个被监护人的行为导致同一损害后果的情形下,其责任主体无疑具有复数性,但其各监护人所应承担责任的责任形态如何,尚需结合数人侵权的类型进行具体分析。
如前文所述,我国《侵权责任法》未采纳责任能力的概念和制度,限制民事行为能力和无民事行为能力人均被认为不具备识别侵害行为性质及其损害后果的意思能力和认识能力,亦即不具备侵权责任能力,故在数个被监护人一起实施致害行为的情况下,被监护人之间无法形成侵权法意义上的“主观共同”(即共同过错)或“共同实施侵权行为”,因而不能被认定为《侵权责任法》第8条规定的共同加害行为;自然,被监护人更不具备实施《侵权责任法》第9条规定的“教唆、帮助行为”的能力。而其监护人承担的均是无过错的替代责任,他们之间也无法论及“共同过错”、“共同实施侵权行为”。因此,在数个被监护人致害案件中,各致害人之监护人的责任形态,只能基于具体案情而依据《侵权责任法》第10-12条的规定予以断定。举例而言:若作为未成年人的甲、乙、丙在楼上看见丁在楼下经过,共同向下投掷石头,致丁受伤,且不能确定谁的石头砸中了丁,则其各自的监护人应依第10条规定的共同危险责任规则承担连带责任;若甲、乙、丙在玩火时,各自点燃易燃物而引起火灾,且每人的行为均足以导致火灾的发生,则各监护人应依第11条的规定承担连带责任;若甲、乙、丙分别搬走数块支撑凉亭的基石,致凉亭倒塌,且每个人的行为均不足以致凉亭倒塌,则其监护人应依据第12条的规定承担按份责任,其责任份额依据各被监护人行为的致害原因力划分,无法确定原因力大小的,则由各监护人平均承担赔偿责任。
(二)致害方监护人与受害方或其监护人的责任分担
在被监护人致他人损害的情况下,如果受害人一方与有过失,则致害人的监护人责任也同样具有依据《侵权责任法》第26条的规定而减轻责任的事由。具体而言,若受害人是完全行为能力人且其自身对损害的发生也有过错,或者受害人也属于被监护人而其监护人未尽到监护职责的,均可以减轻致害方监护人的责任。具体处理中,应在首先考量受害方与有过失的减责事由而减轻致害方监护人的责任比例之后,再依据《侵权责任法》第32条的规定精神处理。
(三)致害方监护人与教育机构的责任分担
无行为能力人、限制行为能力人在幼儿园、学校或其他教育机构学习、生活期间,其与后者之间的关系,理论上存在“监护关系说”和“教育关系说”等学说。若采取监护关系说,教育机构作为欠缺行为能力人在校学习和生活期间的监护人,应对其致人损害的后果承担监护人责任(无过错责任);[7]201若采教育关系说,教育机构则只在违反教育、管理职责时,才对因自己的过错而导致承担欠缺行为能力的学生的人身损害承担责任。[5]510我国《民法通则》及相关司法解释并没有将教育机构列入监护人范围,《学生伤害事故处理办法》第7条也明确规定:除另有约定外,学校对未成年人不承担监护人责任。《侵权责任法》继续采用教育关系说,该法第39条规定教育机构致限制民事行为能力人遭受到人身损害的,应承担过错责任;第38条规定教育机构致无民事行为能力人遭受人身损害的,应承担过错推定责任。依据该两条的规定,教育机构若尽到了或能证明其尽到了教育、管理职责(即无过错),则不承担责任,致害方的监护人应就被监护人的致害行为依第32条的规定承担责任。依反面解释的方法,如果教育机构未尽到或不能证明尽到教育、管理职责,自然“应当承担责任”,但其应承担全部赔偿责任还是与其过错相应的部分责任,法律未予明确。此时应如何处理第38条、第39条规定的教育机构责任和第32条规定的致害方监护人责任的关系,不无争议。其中,连带责任说认为:由于致害方的监护人要承担无过错责任,而教育机构要承担过错责任,故两者应按《侵权责任法》第11条的规定承担连带责任;[12]360不真正连带责任说则认为:监护人和教育机构两者任何一方承担了责任都使受害方获得了救济,全体债务均归于消灭,其两者之间形成不真正连带债务的关系。[19]451
笔者不赞同连带责任说的主张。一方面,连带责任需有法律明文规定,而此处法律既连带责任的明文规定,亦无暗指性的规定;另一方面,这种理解也并不符合《侵权责任法》的之避免教育机构承担过重责任的规范意旨。而基于大致相同的理由,不真正连带责任说也难以成立;同时,不真正连带责任说也无法说明谁是最终的赔偿责任人。
笔者主张,被监护人在教育机构学习、生活期间致他人人身损害的,在教育机构未尽到或不能证明其尽到教育、管理职责的情况下,教育机构责任和监护人责任的承担应有先后顺序之分,监护人承担的是后顺序的按份责任。申言之,在依过错程度和原因力大小确定教育机构的责任份额之后,就其他部分,再适用《侵权责任法》第32条的规定,由监护人承担无过错责任;监护人尽到监护职责的,仍可以减轻责任。这是由于,监护人对被监护人具有监督和教育职责,但是当其将被监护人送至教育机构生活、接受教育之时,其直接教育和监督、管理被监护人的机会减少,其责任不应被过分加重;而教育机构根据其过错程度和对损害造成的原因力所承担的责任通常只是部分责任而非全部责任(教育机构人员指使或唆使被监护人之间互相侵害等情况除外);在教育机构未尽到或不能证明其尽到教育、管理职责的情况下,考虑到监护人直接履行职责的受限性且教育机构又有过错,自应首先在依据过错程度和原因力的大小确定教育机构应承担的责任份额之后,再确定致害方监护人的责任份额。惟有如此,才能恰当地确定教育机构和监护人之间的责任关系及责任比例。
与此相关,《侵权责任法》第40条规定:“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间,受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的,由侵权人承担侵权责任;幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的,承担相应的补充责任。”此种情况下,第一责任人是直接实施侵权行为的“教育机构以外的人员”,而教育机构承担的是过错责任原则下的限额补充责任,该条规定中并未涉及监护人责任的承担问题。但如果致人损害的“教育机构以外的人员”同属无行为能力人或限制行为能力人(例如,精神病人或邻校的中学生到本校实施了致人损害的行为),则会涉及到致害人的监护人责任问题。此种情况下,致害方监护人与教育机构的责任承担顺序与第38条、第39条的规定不同,应进行相反的界定,即首先应由致人损害的未成年人、精神病人的监护人依第32条的规定承担责任;其无力赔偿或责任减轻的部分,再由未尽到管理职责的教育机构承担“相应的补充责任”。
(四)监护人与教唆人、帮助人的责任分担
《侵权责任法》第9条第2款规定了教唆人、帮助人和监护人的责任分担问题:“教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的,应当承担侵权责任;该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的,应当承担相应的责任。”关于教唆人、帮助人和监护人在责任承担中的关系和责任形态问题,理论界存在连带责任说、不真正连带责任说、单向连带责任说和按份责任说等不同认识。
连带责任说认为监护人未尽到监护职责的,要与教唆人、帮助人就被监护人致他人的全部损害承担连带责任;监护人对被监护人严加管教仍未避免损害发生的,监护人只需承担部分赔偿责任。[12]267不真正连带责任说认为教唆人、帮助人是终局责任人,监护人承担相应的责任后有权向教唆人、帮助人追偿。也即是说,监护人在其应承担的责任范围之内与教唆人、帮助人构成不真正连带责任。[11]538单向连带责任说认为教唆人、帮助人承担的是连带责任,未尽到监护职责的监护人承担的是按份责任;受害人可以主张教唆人、帮助人承担全部责任,但只能向监护人主张其应承担的“相应的责任”;若教唆人、帮助人承担了全部责任,则其可向未尽到监护职责的监护人就其应承担的责任份额部分主张追偿。[5]717、743按份责任说认为监护人尽到监护职责时,应由教唆人、帮助人承担全部赔偿责任;监护人未尽到监护职责的,认定各方责任的标准为比较过错原则、比较原因力原则和衡平考量原则。[2]80
笔者赞同单向连带责任说的主张,主要理由如下:首先,连带责任说过于严苛,也不符合法条表述;[9]62连带责任具有“只能法定而不能推定”的属性,[2]78而本条款中并没有类似于连带责任的表述,而未尽到监护职责的监护人“应当承担相应的责任”之表述则明示了此种情况下监护人只须承担与其过错或原因力相适应的责任,而非让其承担连带责任。其次,不真正连带责任说的主张也不足取,因其可能因追偿权的行使而使得未尽到监护职责的监护人最终逃避了监护人责任,因而不当加重了教唆人、帮助人(尤其是帮助人)的责任。再次,按份责任说也不尽合理。理由主要在于:教唆、帮助欠缺行为能力人实施侵权行为的主观恶性远强于教唆、帮助完全行为能力人的主观恶性,依据《侵权责任法》第9条第1款的规定,教唆人、帮助人与具有完全行为能力的被教唆人、被帮助人承担的是连带责任,而适用该条第2款如若得出按份责任的结论,反倒使得欠缺民事行为能力人侵权的教唆人、帮助人承担按份责任,显然使教唆人、帮助人承担了比连带责任更轻的责任,即消除了教唆人、帮助人对外承担整体责任的可能性,增加了受害人之受偿不能的风险,不利于受害人的充分受偿;同时,这也违反了“举重明轻”的法律解释规则。单项连带责任说恰好弥补了按份责任说的弊端,其让教唆人、帮助人承担向监护人追偿不能的风险,又没有像连带责任说那样增加监护人追偿不能的风险负担,同时又对受害人损失之完全赔偿的实现给予了更多的机会。因此,这种理解和解决方案,合理允当,值得接受。
另一相关问题是:无民事行为能力人或限制民事行为能力人教唆、帮助另一无民事行为能力人、限制民事行为能力人乃至完全行为能力人实施侵权行为的,有关责任应如何承担?法律对此未作明确规定,学界也少有关注。实务界有同志认为:“教唆人、帮助人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人时,若加害人为完全民事行为人,其被教唆的情形在法律上不会出现;在其被帮助的情形下,可以认定为无民事行为能力人或限制民事行为能力人实际上是为其利用,加害人应单独承担侵权责任。”[2]83笔者认为这种见解颇有道理,值得赞同。但其同时认为:在无民事行为能力人、限制民事行为能力人教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施加害行为的情形下,“教唆与被教唆、帮助与被帮助均不好认定”,“此种情形可认定为共同侵权行为,由各方监护人共同承担侵权责任。”[2]83这一认识,笔者则不敢苟同,而是认为此种情况下应按照前文中“数个被监护人致害情况下诸监护人的责任形态”问题的处理规则对待。理由在于,既然《侵权责任法》未采纳侵权责任能力制度,依当然解释的方法,被监护人所实施的致害行为况且不能认定为法律意义上的“侵权行为”,则其更无法完成具有更高主观恶性的“教唆”、“帮助”行为,自亦不能形成数个被监护人的“共同侵权行为”而让各方监护人按《侵权责任法》第8条的规定承担责任。因此,从解释论的角度讲,《侵权责任法》第9条两款规定中的“教唆人”、“帮助人”均限指完全行为能力人,欠缺民事行为能力者之间不能构成侵权法意义上的“教唆、帮助”。(注:但需要指出的是,在现实生活中,限制行为能力人“教唆”、“帮助”他人实施致害行为的现象确实常有发生,譬如,15岁的乞丐王“教唆”、“帮助”另一16岁或19岁的乞丐实施侵害行为等。此种情况下,其责任形态如何值得探讨。在欠缺法律明文规定情况下,难免会出现裁判结果不一的现象。因此,关于欠缺行为能力人的责任能力问题,在我国未来《民法典》制定时仍有探讨的必要。笔者认为,从立法论视角来看,至少应该肯定限制行为能力人具有一定的意思能力和认识能力,应使其具有相应的责任能力。)
四、监护人责任案件中诉讼主体的确定
(一)理论和实践中的不同观点与做法
被监护人遭受他人侵害之时,此一受害的被监护人应作为原告;但由于其没有诉讼行为能力,其诉讼行为应由其法定代理人代为实施。对此主张和做法,学界和实务界并无争议。但在涉及被监护人致人损害且由其监护人承担责任的案件中,被告应如何确定,素有争议。在理论探讨和实务操作中,存在单独被告说、法定代理人附加无独立请求权第三人之双重身份说、共同被告说、依财产区分说等不同的主张和做法。
单独被告说又分为被监护人单独被告说和监护人单独被告说。被监护人单独被告说又称法定代理人说,其认为被监护人是致害主体,理应作为侵权诉讼的被告,但由于其没有诉讼行为能力,故由其监护人作为法定代理人代为实施诉讼行为。[22]监护人单独被告说认为,被监护人由于没有责任能力,不应作为责任承担的主体,而只能由其监护人作为被告。[23]监护人单独被告说与前文所述的“一般与例外关系说”和“主从关系说”具有对应关系,其均认为被监护人致害案件中的责任主体只能为监护人,从有财产的被监护人的财产中支付赔偿费用只涉及费用支付问题,并非责任承担问题,被监护人自不可作为诉讼当事人。[1]
法定代理人附加无独立请求权第三人之双重身份说认为:监护人在诉讼中承担双重身份,一种身份作为被告(被监护人)的法定代理人,另一种身份是无独立请求权第三人。[24]
共同被告说认为从有财产的被监护人的财产中支付赔偿费用,而由监护人赔偿其不足部分,实际上确定了监护人和被监护人之间的连带责任关系,为必要的共同诉讼,应列为共同被告。受害人只起诉一方的,法院应当依职权追加监护人或致他人损害的被监护人参加诉讼;[2]238、[12]289监护人在这种诉讼中具有双重身份,一种身份是被告,另一种身份是另一被告(致人损害的被监护人)的法定代理人。
财产区分说则认为,致人损害的被监护人无财产时,列监护人为单独被告;被监护人有财产时,列监护人和被监护人为共同被告。[25]此说与本文所介绍的“平行关系说”形成实体法和诉讼法上的部分对应关系,即无财产的被监护人致人损害的案件适用第32条第1款,监护人为单独被告,有财产的被监护人致人损害的案件则适用第2款规定,承担不足部分责任的监护人和被监护人为共同被告。
在《侵权责任法》实施一年多来的司法实践中,各地法院对监护人责任纠纷案件中的被告的确立存有不同的做法。有些案件采“被监护人单独被告说”,只将被监护人列为被告,但却判令监护人承担赔偿责任(注:例如,“麻衣冬姆·买门诉周乐兵等道路交通事故人身损害赔偿纠纷案”,新疆自治区鲁木齐市新市区人民法院(2010)新民一初字第151号民事判决书;“师婧涵与师贝贝健康权、身体权纠纷案”,河南省新乡市长垣县法院(2011)长民初字第1222号民事判决书等);亦有案件采“共同被告说”,将被监护人和其监护人列为共同被告,但却仅判令监护人承担赔偿责任(注:例如,“马某诉马某1等健康权纠纷案”,河南省新密市人民法院(2011)新密民一初字第2291号民事判决书;“罗某诉何某某等生命权、健康权、身体权纠纷案”,重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院(2010)酉法民初字第1549号民事判决书;“钟某某诉侯某等身体权纠纷案”,广西自治区南宁市青秀区人民法院(2011)青民一初字第379号民事判决书等);还有些案件采“监护人单独被告说”,将监护人列为单独被告,并判令其承担赔偿责任。(注:例如,“王成等与李彦波生命权、健康权纠纷上诉案”,黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院〔2011〕齐民二终字第85号民事判决书;“何某诉何新良等道路交通事故人身损害赔偿纠纷案”,湖南省汝城县人民法院(2010)汝民初字第620号民事判决书。)这些案件的判决均明确以《侵权责任法》第32条为裁判依据,并且多数判令监护人承担赔偿责任,但却在谁为监护人责任纠纷案件的被告上出现不同做法,导致司法实践中出现民事实体法与程序法的脱节与龃龉。
(二)本文的主张
针对理论上的上述争议和实践中的不同做法,本文认为应站在民事实体法与程序法的制度衔接与规则协调的立场上,分别从立法论和解释论两个角度探讨该问题的解决之道。基于解释论,采行“监护人单独被告”说。
就前面的阐述可知,我国法律上是否采纳责任能力的概念和制度,不仅对监护人与被监护人的责任构成问题影响重大,对被监护人致害案件中的被告主体地位的确定,亦具有决定意义。从立法论角度来讲,笔者曾主张自然人的民事责任能力是一种独立的民事能力;自然人民事责任能力的判断标准,应以基于意思能力而确定的行为能力状况为一般标准,以财产状况作为确定欠缺行为能力人责任能力的例外标准;限制行为能力人也应有限制的民事责任能力。[26]
但令人遗憾的是,笔者的主张未被《侵权责任法》所接纳。如若中国未来的民法典中采行责任能力制度,并确认限制行为能力人及有财产的欠缺行为能力人具有相应的责任能力,则其即具备了独立为其侵权行为承担责任的能力,可以作为被告;在被监护人致人损害案件中,应列被监护人和监护人作为共同被告。
但从解释论的角度来看,我国《侵权责任法》未采纳侵权责任能力的概念和制度,并于第32条采行监护人为被监护人的致害行为负责的立法模式,这就使得监护人成为被监护人致害案件中的唯一责任主体;最高人民法院2011年修订后重新发布的《民事诉讼案由规定》(法[2011]41号)中所确立的“监护人责任纠纷”之案由名称,体现的也是这种认识。依立法和司法解释的精神,在被监护人致人损害的责任关系中,法律视监护人为侵权责任主体,而被监护人不是责任主体。因此,但凡让被监护人作为责任主体和诉讼中的被告的主张和做法,均违背立法原意,不足为取,唯有“监护人单独被告说”符合立法旨趣;在被监护人致人损害的案件中,监护人承担的是有减责事由的无过错责任,应为诉讼中的单独被告。
在“监护人单独被告说”的解释论框架下,在监护人的责任确定后,至于赔偿金的实际支付问题,应区分监护人自愿支付与判决的强制执行两种情形来讨论。若监护人自愿足额支付赔偿金,则有财产的被监护人与监护人之间如何确立赔偿费用的支付比例,可由监护人自主把握。若监护人迟延或不支付赔偿金的,则需要通过执行程序予以解决:被监护人有无财产,由其监护人举证;监护人若不能指出被监护人的财产或不愿从中“支付赔偿费用”,则由其承担其所应承担的全部赔偿费用;如果监护人隐瞒被监护人有财产的情况而其自身又无赔偿能力或赔偿能力不足,则可由受害人举证或有执行法院查明被监护人的财产情况后,从中执行。而从有财产的被监护人处执行赔偿费用,并非意味着被监护人有责任能力或实际承担了“责任”,仅是赔偿费用的支付方式而已,对诉讼主体的确定并无影响。
注释:
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劳动争议是劳动关系当事人之间因劳动的权利与义务发生分歧而引起的争议,又称劳动纠纷。其中有的属于既定权利的争议 ,即因适用劳动法和劳动合同、集体合同的既定内容而发生的争议;有的属于要求新的权利而出现的争议,是因制定或变更劳动条件而发生的争议。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:从人力资源管理角度看企业劳动争议的防范相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘 要:近年来企业劳动争议案件不断上升企业在劳动争议处理上投入了大量的人力和财力。造成劳动争议的原因是多方面的其中,企业人力资源管理的不健全是产生劳动争议的主要原因加强企业人力资源管理是有效防范劳动争议的关键环节。
Abstract:in recent years, the enterprise labor dispute cases continue to rise in the labor dispute settlement invested a lot of manpower and financial resources. On the causes of labor disputes, the enterprise human resources management is not perfect is the main causes of labor disputes strengthen the enterprise human resources management is effectively prevent the key link of the labor dispute.
近些年来,企业劳动争议案件不断增长。企业在劳动争议处理上投入了大量的人力和财力,有效地防范劳动争议成为企业面临的一个紧迫问题。造成企业劳动争议的原因是多方面的,对劳动争议的防范,也应多管齐下,对症下药。其中,加强企业人力资源管理是防范劳动争议的关键环节。
企业劳动争议从本质上看是企业人力资源管理的问题绝大多数具体工 作也是以人力资源管理部门为主进行的。
一是企业的某些规定违背国家的有关政策、法规。如有的企业规定职工旷工3天就可以按除名处理,与《企业职工奖惩条例》中第18条规定“职工无正当理由经常旷工经批评教育无效 连续旷工时间超过天的企业有权予以除名”相悖。
二是以罚代管、以罚代教。对于职工的错误,企业有批评教育并督促其改正的权利和义务。如《国有企业辞退违纪职工暂行规定》中明确指出“企业对经过教育或行政处分仍然无效的职工方可辞退、除名或解除劳动合同” 。这是许多企业在本来应当胜诉的劳动争议案件中因无法提供相应的教育材料导致败诉的常见原因。
三是有些企业为了短期利益制定规章制度时片面强调劳动者的义务使得劳动争议增加。这个 问题表现出企业的所有者、管理者对企业与职工的关系存在认识上的误区。
四是执行规章制度存在随意性。有的企业不顾已有的规章制度,从重处理职工有的为了处理问题,事后制定规定来执行。这些都与长期在计划经济体制下按行政命令办事的习惯有着密 切的关系。
随着国家劳动人事制度改革的不断深入,政府把用人权、工资奖金分配权等权利归还给企业 这对企业来说是件好事 但也要求企业必须严格自律、依法办事。有些企业人力资源管理人员法制观念淡薄,忽视劳动合同的签订随意变更劳动合同有关条款不按规定解除和终止劳 动合同等。企业人力资源管理部门对劳动争议处理不够重视缺乏处理的经验也是影响劳动 争议有效防范的重要原因。
企业劳动争议管理工作从本质上看是企业人力资源管理的问题,绝大多数具体工作也是以人力资源管理部门为主进行的。因而,企业如何从加强人力资源管理的角度防范劳动争议的产生就成为一个重要的课题。
当前,不少企业把签订劳动合同当做是应付劳动年检,应付劳动和社会保障行政部门检查的任务。在实践中,企业劳动合同的管理流于形式,这是引发劳动争议的主要原因之一。企业应从以下几个方面加强劳动合同管理:
1、劳动合同全面签订的管理。在国有企业中,有的用人单位只与在职正常上班的职工签订劳动合同,而忽略了与长期放假职工、停薪留职职工、自谋出路职工和下岗职工签订或变更劳动合同;在一些外资企业和民营企业中,不与劳动者签订劳动合同而存在事实劳动关系的现象大量存在。劳动合同签订的不全面,为将来发生劳动争议埋下隐患。解决这个问题要求人力资源管理部门从对没有签订劳动合同职工的分类入手,逐个处理。
2、劳动合同全面内容的管理。企业应在制定违约条款时,明确双方的责任,使违约的责任易于操作和执行。在具体约定事项中企业可以与职工约定针对本企业特点的规定,比如档案管理中的问题、培训的问题、竞业禁止的问题等,也可以将企业的主要文件如《员工守则》作为劳动合同的附件。
3、劳动合同全过程的管理。劳动合同变更、解除和终止程序不合理、处理不及时是企业在劳动争议中败诉的主要原因。要做好劳动合同过程的管理,就要求人力资源管理人员在以下三方面做好工作:1)熟练掌握各个过程的工作程序,在工作中要程序完备。比如变更劳动合同要与职工协商后执行,终止劳动合同要与职工签定终止劳动合同协议书;2)处理问题要及时,切莫形成没有合同制约的劳动关系;3)相关文书档案要齐备。
4、劳动合同鉴证工作是企业在劳动合同制建立初期积累劳动合同管理经验的有效方法。劳动合同鉴证是指国家劳动行政机关依法对劳动合同签订、变更程序及其内容的合法性、真实性、完备性、可行性进行全面审查、核实、确认的行政监督行为。劳动合同鉴证工作虽然要支付一定的费用,却可以帮助企业在较短时间内了解和掌握劳动合同的主要程序和内容,对劳动合同的合法性做到心中有数。
针对目前企业在人力资源规章制度方面存在的问题,企业应当从如下几个方面完善现有的内部规章制度:
1、规章制度体系的完备性。国家和劳动行政主管部门制定的劳动法律法规是从宏观角度规范劳动关系的指针。企业应当在这些法律法规的指导下,建立符合本企业特点的完备的人力资源管理体系。应针对本行业和本企业劳动争议特点制定相应的防范措施。
2、企业规章制度与国家法律、行业、部门规定的一致性。有的企业从本单位的利益出发,在规章制度的制定上存在一些与国家和行业规定相悖的条款。从已发生的劳动争议看,企业规章制度与国家劳动法律法规的矛盾多发生在与人员调配、劳动合同的终止、解除、职工惩戒和薪酬管理有关的规定中。如在同一单位工作的夫妻,若骨干的一方要求调离,企业规定另一方也限期调离,否则予以辞退;忽视国家对职工生病医疗期的有关规定,与职工强行解除劳动合同;一味以罚款惩罚职工失误;在代扣款规定中不设扣款应少于20%工资额限额,有的企业甚至将职工工资全部扣完。
3、对违约责任的划分要清楚明白,强调可操作性。增强可操作性的有效办法就是尽量使规定定量化。许多企业都在规章制度中规定了不允许的事件,但对事件发生后各方所承担的责任的界定不清晰,处理条款中定性化的约定多,在劳动争议发生后,就很容
为解决职工和企业人力资源管理部门法律意识不强、法律知识缺乏的问题,企业应加强对职工和有关管理人员的培训。
1、对职工的培训。
根据《劳动法》的规定,企业有对职工进行职业培训的义务。为防范劳动争议的发生,企业应当在以下方面加强对职工的培训:1)劳动法律法规的普及教育;2)企业规章制度的学习;3)自身权利和义务的学习。在这一环节应突出对劳动合同的学习,要求职工对具体条款的理解与企业的解释一致。企业可以采取文件传达会和讲座形式对职工进行培训;通过考试的形式强化职工对重要内容的掌握;组织职工对有争议的案件进行讨论是加强职工法制意识的有效手段。
2、提高人力资源管理人员的素质。
企业人力资源管理人员处于劳动争议管理工作的第一线,他们业务精通,就能有效地防范劳动争议的发生。为此,他们应每年拿出一定的时间参加专业的培训班或以自学的形式提高自身的业务水平,企业则应在硬件方面如经费和人员上保证必要的投入。人力资源部门可首先从整合企业管理者和职工之间的关系入手。既要使管理人员从计划经济下官本位的思想观念中脱离出来,又要防止把员工看成 “打工仔”,把企业与员工的关系看成纯粹雇佣关系的错误认识,建立适应我国国情和现代管理理念的新型干群关系。
我国许多企业在对违纪职工的教育程序和方法上存在缺陷,建立和完善教育程序对加强企业劳动争议管理工作具有重要的作用。具体工作可从以下几个方面入手:
1、建立两级批评程序。对于职工出现的错误,职工所在的基层单位应首先对其进行批评,对于较为严重的错误由企业人力资源部门对其进行批评。
2、批评材料的书面化。在劳动争议的处理中,仲裁机构要求企业提供批评教育的书面材料,
这就要求企业完善现有的批评教育程序。批评教育的具体材料可由人力资源部门负责整理,并要求违纪职工在相应材料上签字。
3、在批评教育时,教育内容应包含:对错误性质的认识;分析造成错误的原因;限期对出现的错误进行改正;此类错误对双方劳动关系可能带来的影响。
4、对错误的处理要及时,对达到警告处分以上的错误要发布有关文件并送达本人签字。
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劳动争议调解是指在企业与员工之间,由于社会保险、薪资、福利待遇、劳动关系等发生争议时,由第三方(例如专业性的人才机构、争议调解中心等)进行的和解性咨询,通过劳动争议调解达到法律咨询、和解方式等的说明。以下是读文网小编为大家精心准备的:我国劳动争议调解制度的困境浅析相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
在劳动争议案件持续增长的今天,在日常的司法实践中,劳动争议调解委员会调解的案件数量却反而大幅下降, 劳动争议调解制度正处在一个尴尬的境地。因此,有必要对现行的劳动争议调解制度进行分析研究,对调解制度进行改革与完善,切实实现调解制度的设立初衷,把矛盾解决在萌芽状态,减轻仲裁和诉讼的压力,促进劳动关系的和谐。
劳动争议进入调解程序的比例下降, 调解的成功率较低且逐年下降。
虽然, 我国在形式上建立了劳动争议解决的“一调一裁两诉”机制,但调解制度实行自愿原则,也就是当事人可以选择调解,也可以选择不调解。在劳动争议逐年成倍增长的情况下,调解案件却大幅下降,这种强烈的反差,表示当事人越来越不愿意将争议通过调解来解决,而倾向于仲裁和诉讼。
为什么当事人不愿意调解, 肯定与其本身的调解制度有着根本的关系。可能的原因有以下几个方面:
(1)劳动争议调解机构的公信力较低。
由于我国调解主要是通过企业劳动争议委员会来进行调解, 而企业劳动争议委员会是用人单位内部的群众性组织,缺乏独立性,受制于用人单位,因此很难取得劳动者的信任。此外,基层人民劳动争议调解缺乏规范性,调解员总体缺乏专业素质,在调解过程中没能公平、客观地保持中立,来对待当事人双方,因而影响了当事人对其的信任。
(2)劳动争议调解率低。
从某种程度上来说,调解的成功率也同样取决于劳动争议调解员综合素质的高低。由于我国目前没有对调解人员的要求,做统一的衡量和选拔标准,所以调解人员的素质水平存在较大的差异。部分调解员缺乏必要的专业培训,弱化了调节作用;部分调解员缺乏灵活的思辨能力,在调解中难以激发当事人的主动性和创造性,致使双方难以达成共识,因而严重影响了调解结果,致使劳动争议调解率低。
(3)劳动争议调解协议缺乏法律效力。
笔者个人觉得,在《劳动法》中的法律空白还是很多的,例如第80 条第2 款规定“劳动争议经调解达成协议的,当事人应当履行”,而对于不履行劳动争议调解协议的行为应该如何制裁,后果是什么,法律却没有给出明确的答复。尽管《劳动争议调解仲裁法》规定调解协议对双方有约束力,当事人双方应当履行,但一方不履行的,另一方只能是继续正常程序,即提起仲裁,而违反协议并不需要承担任何法律责任,这使调解协议几乎没有什么约束力,法律效力严重受阻。这样,人们无法彻底依靠调解来解决纠纷,甚至对通过调解在解决劳动争议处理问题产生了质疑,大大影响了调解在劳动争议处理中效力的发挥。
建立和完善以基层调解组织为主体的调解体系,建立相对稳定的调解员队伍,提高调解组织的公信力、执行力和影响力。加强对劳动争议调解工作的统一领导,整合资源、合理分工、明确责任,建立健全劳动争议调解多方协调机制。
(1)劳动争议调解制度的回归。
作为解决劳动争议问题的最为基础而简易的方式,调解具有灵活便捷、成本低廉等优势,理应在解决劳动争议、缓和劳资矛盾等方面发挥着重要的作用。制订培训管理制度,实现调解专业化。调解员应当具备一定的职业素养和调解技巧,这样才能保证劳动争议调解工作顺利开展。在选择调解员时,可以优先选择具有司法执业资格的法律专家,或受过法律教育的行业代表和劳动者代表等原调解机构人员。除此之外,为提高调解质量和水平,国家还应针对调解员在资格认定、业务培训和选派任命方面,制订一整套科学规范的管理制度。
(2)赋予调解协议以法律效力。
由于劳动争议调解的非强制性,使得劳动调解协议的法律效力无法得到保证。因此,需要赋予调解协议以法律效力。
①劳动争议双方当事人达成调解协议后,调解协议书由双方当事人签名或盖章,经调解员签名并加盖调解组织印章后生效,具有民事合同的法律效力,对双方当事人具有约束力,当事人双方应当履行;
②一方不履行已达成的调解协议,另一方当事人可以向人民法院申请强制执行。当然,要通过人民法院的审查,也就是说只有有效的劳动争议调解协议,才能成为法院强制执行的根据。
(3)充分发挥工会在劳动争议调解中的作用。
《劳动争议调解仲裁法》涉及的企业劳动争议调解制度中,企业工会的地位和职责更加明确。把绝大多数劳动争议在企业内部预防、化解,应该是工会努力的方向和追求的目标。企业工会直接面对职工,做好企业调解意义重大。基于工会履行职责和发挥作用的考虑,企业调解只能加强,不能削弱,但工作方式、方法要有所调整。工会要准确定位,立足于劳动关系双方互利共赢,从促进劳动关系和谐稳定的角度,积极开展劳动争议调解工作。应当积极推动建立健全企业劳动争议调解委员会。
已经建立了工会的企业,工会要积极会同企业依法建立健全劳动争议调解委员会;还没有建立工会的企业,要在抓紧组建工会的同时,同步建立劳动争议调解委员会,充分发挥工会在劳动争议调解工作中的作用。要适应形势发展需要,加强与相关部门的协调配合,努力构建社会化“大调解”格局,形成全方位、多层次、广覆盖的劳动争议调解网络,切实发挥调解[收稿日期] 在劳动争议处理中“第一道防线”的作用。
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有人把夏风、引生与作者贾平凹联系起来分析,认为,“夏风和引生作为矛盾对立的双方,统一起来就是作家心灵世界的整体。这是一个经受着分裂之痛的心灵,理智的一面要脱离乡土投向城市,根性的情感却丝丝缕缕牵扯不断,理智明白这种情感是无望的,但无望中却本能的怀着希望,情不能断,也无法断,肉体的根断了,精神的根还在,于是只能扭曲异变。说白了,贾平凹是要活画出一幅身心分裂、情理对峙的自我精神图谱。这是他心灵的复调状态,一种纷乱如麻、痛苦不堪的复调状态。”
今天读文网小编将与大家分享:浅谈贾平凹小说创作的三种境界相关论文。具体内容如下:
摘要:借用中国禅宗思想的三种境界来概括贾平凹小说创作的三个代表性阶段,即:见山是山,见水是水;见山不是山,见水不是水;见山还是山,见水还是水。一方面,纵观贾平凹的小说创作轨迹,他对社会、人生的认识由表及里,由浅入深,技巧逐渐从稚嫩走向圆熟,基本呈螺旋上升的态势。虽然在这个上升趋势中,不免有起起落落的回复现象,但大体上和禅宗思想的这三种境界是吻合的。另一方面,具体到贾平凹的每一部重要作品之中,都可能或多或少地同时体现了这三种境界。
关 键 词:贾平凹 小说 境界
论文正文:
浅谈贾平凹小说创作的三种境界
纵观贾平凹三十多年的小说创作,基本上都围绕一个总的思想原则:那就是融传统于现代,这其实正是文化寻根的基本精神。有人总结,从贾平凹小说创作的文化追寻上看,大体经历了文化和谐——文化错位——文化崩溃——文化建构几个大的段落,并且其间相互交叉、渗透。 按照这样一个思路,贾平凹早期的创作,比如《商州初录》、《天狗》等表现了美好人情的文化和谐,而《古堡》、《浮躁》等则表现了文化错位的危机,到《废都》、《白夜》则达到了文化崩溃的边沿,到《高老庄》则逐渐出现文化建构的希望,而《秦腔》则应该是文化追寻的集大成之作,既表现了文化错位、文化崩溃的危机,又给人以必须文化重建的警示。
这里,不再对贾平凹的创作作全面的论述,而是借用中国禅宗思想的三种境界来概括贾平凹小说创作的三个代表性阶段,即:见山是山,见水是水;见山不是山,见水不是水;见山还是山,见水还是水。禅宗的这三种境界一般是形容人认识大千世界的过程。“见山是山,见水是水”一般看做求实阶段,即对眼前的所见,基本凭着经验直觉去判断。“见山不是山,见水不是水”,可看作求智阶段,是用空灵智慧的心态去观察事物,也可谓透过现象看本质。
“见山还是山,见水还是水”,可以说是求自由阶段,类似于哲学上的“否定之否定”,看似回到了起点,但又不只是起点的重复。是对大千世界的大彻大悟,是达到一种高度或深度的“自由”状态。现把这三种境界用在概括贾平凹小说创作上,是出于两方面的考虑。一方面,纵观贾平凹的小说创作轨迹,他对社会、人生的认识由表及里,由浅入深,技巧逐渐从稚嫩走向圆熟,基本呈螺旋上升的态势。虽然在这个上升趋势中,不免有起起落落的回复现象,但大体上和禅宗思想的这三种境界是吻合的。比如,80年代的《浮躁》及其以前的创作主要是对现实生活的实录;从80年代末的《太白山记》到《废都》、《白夜》主要体现了作者的写意式想象;而新世纪的《秦腔》则融会贯通,虚实结合,大有“红楼笔法”的风采。
另一方面,具体到贾平凹的每一部重要作品之中,都可能或多或少地同时体现了这三种境界。也就是既有尊重现实的实录精神,又有隐晦的曲笔、隐喻、象征等手法的运用,还可能有在写实、写意基础之上的更高层次的对社会、人生的理解。如《秦腔》融写实、写意于一炉,既有实录精神,又有曲笔隐喻,展现了复杂丰富的人生境界,体现了作者积累多年创作经验而获得的自由圆熟状态。
以《浮躁》为界,贾平凹早期的作品无论怎么虚构,都基本上沿着现实生活的轨迹,或者说是本着对现实生活实录的精神去虚构。《小月前本》、《鸡窝洼人家》、《腊月·正月》基本上是反映改革意识的小说,比较写实。中篇《天狗》表现了民间伦理道德对人性的约束,也展示了商州民间美好的人性人情。小说结构严谨,人物心理刻画得细腻传神,文笔典雅凝练,曾受到台湾作家三毛的高度评价,堪称贾平凹中短篇小说的经典之作。中篇《古堡》主要反映了民间普遍的嫉妒心理,村里人不能看到别人碗里的粥比自己的稠,而是希望别人碗里的粥和自己的一样稀。于是,一幕因嫉妒引发的悲剧上演。小说中略显突兀的是,作者借道士之口大段引用了古奥的《道德经》及《史记·商鞅列传》,使通俗的小说蒙上了一层明显的传统文化气息,这大概源于作者强烈的文人趣味。
《浮躁》是贾平凹80年代具有恢弘气势和总结意味的一部长篇。小说主人公金狗是一个新式农民,他正直善良、勇于开拓、头脑灵活,有参军经历,也有一定的知识积累与文学才华。他身上有一种“舍得一身剐,敢把皇帝拉下马”的正直勇敢气质。他嫉恶如仇,为了搬倒官僚****势力,不顾个人得失与安危,与小水、石华、雷大空等人联合演绎了一场民告官的“当代传奇”。金狗经历的遭遇和生活的环境,几乎是80年代社会现实的真实写照。
金狗身上闪烁的理想主义光芒或许只有80年代的小说中才常见,到九十年代以后,类似的“当代英雄”就大大减少了。而雷大空的形象则为后来很多小说塑造类似形象(如《高老庄》中的蔡老黑、《四十一炮》中的兰老大、《兄弟》中的李光头等)开了先河。《浮躁》集当代社会的风云变化、商州民间的丰富文化及金狗与小水、英英、石华等人的感情纠葛于一体,还不时穿插测字看相、阴阳八卦、祭文民谣及佛道思想等,是一部内涵丰富、充满民间精神与文人趣味的长篇小说,也是一部严谨的现实主义代表作。但在写完这部作品之后,贾平凹在心灵深处产生了对现实主义表现“真实”可能性的怀疑:“这种流行的似乎严格的写实方法(现实主义的表现手法)对我来讲将有些不那么适宜,甚至大有了那么一种束缚。” 于是,80年代末《太白山记》的发表就实践了这种怀疑。
八十年代末,贾平凹发表的《太白山记》又是一部“新笔记小说”,但这一部小说与早期“新笔记小说”“商州三录”的纪实精神不同,是一部具有“聊斋”意味的文人小说。如果说《浮躁》是贾平凹早期写实精神的总结,那么《太白山记》似乎可以看作贾平凹写意精神的开端。随后,《白朗》、《五魁》、《美穴地》等一系列远离现实、纯属虚构的小说问世。这一类写虚或者说写意式小说的成功,为《废都》的出现奠定了基础,也就是作者把对历史的虚构推演到对现实的虚构。
笔者认为,《废都》基本上是一部写意式小说,也就是它不是现实的写实,而是本质的写实,是在表面写实的包装下写人的欲望,既包括形而下的性欲,也包括名利欲及形而上的精神追求等。尽管小说大量涉及了性事,但作者以“此处删去多少字”的写法避免了直接的性描写,并没有造成小说淫秽不堪的感觉。《废都》的性描写到底该怎么定性,我们且抛开,这里主要谈谈《废都》的虚妄性和写意性,也就是《废都》浓厚的狂欢式的民间想像色彩。《废都》中出现的“四大名人”、“四大恶少”及那个唱着民谣的拾垃圾老汉,还有那些对庄之蝶极端崇拜的女性(唐婉儿、柳月、阿灿等),都透着一种虚幻性和主观想象色彩。
试以唐婉儿为例,她抛夫弃子与周敏私奔,可谓少见的不受传统观念约束的现代新派女性,或者说唐婉儿有着强烈的自我主体意识。但等见了庄之蝶,唐婉儿竟崇拜得五体投地,自我主体意识尽失,把周敏抛到九霄云外,很快与庄之蝶进入热恋状态。等柳月发现了她与庄之蝶的奸情,她竟然暗示庄之蝶用性占有去堵柳月的嘴,还与柳月称姐道妹,组成一个战壕里的“盟友”,真成了只知肉欲的“稀有动物”!但小说中又把她对庄之蝶的爱描写得似乎很纯洁高尚,不免有牵强之感。恐怕只有发挥“女性妄想症”的男作家才会写出这么符合男性口味的女性!贾平凹一贯的特长是写理想女性。早期写的女性美丽善良传统,多为男性的依附品,如小月、师娘、小水等,这些女性固然美好,但缺少尖锐的个性。
到《废都》,贾平凹突转笔锋,一下子写出唐婉儿、柳月等那么多虚荣放浪的现代女性,真是从一个极端跳到另一个极端。如果说柳月身上还有那么一些真实生活的参照,那么唐婉儿身上赋予了太多的男性想像和人为的虚幻色彩。如果说唐婉儿是一个至情至性之人,她怎么能舍得不管不问自己的骨肉,又怎么那么快把周敏置之不理?如果说唐婉儿是一个水性杨花、不负责任的荡妇,作为知名作家、有着深厚学养的庄之蝶又怎么能把她深爱而没有丝毫忏悔?如果说好色贪欲是男人的本性,唐婉儿其实就是满足男人本性的尤物。另外,阿灿的存在某种程度上也是男性作家的虚妄想象。当然,这里所说的虚妄想象并不包含太多的贬义,主要是指一种狂欢式虚构。
《废都》的民间想像不光体现在对庄之蝶极端崇拜的那些女性身上,还体现在对庄之蝶本人的虚幻性塑造上。庄之蝶不是贾平凹,也不是现实中的任何一个作家。庄之蝶的名字本身就源于一个充满虚幻色彩的哲理典故,也许作者的寓意就是要制造一个进入幻境的人物。也许,庄之蝶只是无数男人的一个欲望之梦,一个关于名利女色的美梦。但美梦醒来是噩梦,庄之蝶的结局是死亡,也暗示了这种“美梦”的悲剧性和虚妄性。作家暂时放弃现实生活的逻辑,大胆进行想像和虚构,只要本质真实,细节失真或经不住推敲也在所不惜。试想,作为知名作家的庄之蝶,在女色面前一次次失去起码的理性自控能力,真不知道这样毅力薄弱的男人怎么能成为知名作家?
也许,作者只是想通过塑造这样一个放纵自我、胆大妄为的庄之蝶,来表现失落文人的颓废,来喻指人心的欲望膨胀。王富仁教授曾说过,贾平凹“是一个会以心灵感受人生的人,他常常能够感受到人们尚感受不清或根本感受不到的东西。在前些年,我在小书摊上看到他的长篇小说《浮躁》,就曾使我心里一愣。在那时,我刚刚感到中国社会空气中似乎有一种不太对劲的东西,一种埋伏着悲剧的东西,而他却把一部几十万字的小说写成并出版了,小说的题名一下便照亮了我内心的那点模模糊糊的感受。这一次(指《废都》——笔者注),我也不敢太小觑了贾平凹。我觉得贾平凹并非随随便便地为他的小说起了这么一个名字”。 贾平凹为他的小说起这个名字确实有深意存焉。文中多次出现的拾垃圾老头唱的那些讽刺社会现实的民谣,就是“废都”的形象标注。在这样一个世风日下,人心不古的“废都”里,只要人性的野马脱缰,出现庄之蝶这样颓废的文人也是顺理成章。陈晓明教授在评《废都》时说,“这真是一个阅读的盛会,一个关于阅读的狂欢节。当然,它首先是书写的狂欢节,一种狂欢式的写作。” 《废都》其实也是写人在形而上的追求失意时的形而下的放纵。
《废都》的叙事模式既是典型的“才子佳人”模式,也是“一男多女”模式,是中国传统叙事文学的套路,其中受《金瓶梅》、《红楼梦》的影响也很明显。小说中穿插出现的一些字画古董、测字算命、讲禅布道等也充满传统文化气息。
所谓“红楼笔法”,是对《红楼梦》在艺术上多种成熟技巧的总称和泛称,应该包括很多方面。比如它的叙写就像生活本身那样丰富、深厚、逼真、自然,人物形象复杂多面,结构多线并进、虚实结合,语言雅俗共赏,修辞手法多样等。具体地说,体现在人物形象的塑造上,就像鲁迅先生所言:“至于说到《红楼梦》的价值,可是在中国小说底中实在是不可多得的。其要点在敢于如实描写,并无讳饰,和从前的小说叙好人完全是好,坏人完全是坏的,大不相同,所以其中所叙的人物,都是真的人物。总之自有《红楼梦》出来以后,传统的思想和写法都打破了。” 这种由过去的“好人”、“坏人”一元思维模式向“不好不坏,亦好亦坏”二元思维模式的拓展,是“红楼笔法”在人物形象塑造上的一大主要标志。在语言上,“红楼笔法”主要体现在语言雅俗共赏,叙述语言书面化,人物语言口语化。在结构上,“红楼笔法”体现在多线并进和虚实结合等手法。
贾平凹随着小说创作经验的积累和技巧的丰富,“红楼笔法”的运用也日益娴熟。
首先,在他笔下,出现了一大批性格丰满的人物形象,这些人物的复杂性很难用“好人”、“坏人”的一元思维模式去判断。比如夏天义,“”时也欺男霸女,但他刚硬的外表下也有一颗正直善良的心。又如夏天智,既传统正直,讲究礼仪,乐善好施,但也有虚荣的毛病。有人把夏风、引生与作者贾平凹联系起来分析,认为,“夏风和引生作为矛盾对立的双方,统一起来就是作家心灵世界的整体。这是一个经受着分裂之痛的心灵,理智的一面要脱离乡土投向城市,根性的情感却丝丝缕缕牵扯不断,理智明白这种情感是无望的,但无望中却本能的怀着希望,情不能断,也无法断,肉体的根断了,精神的根还在,于是只能扭曲异变。说白了,贾平凹是要活画出一幅身心分裂、情理对峙的自我精神图谱。这是他心灵的复调状态,一种纷乱如麻、痛苦不堪的复调状态。” 如果根据精神分析的观点(“作家把自我劈成几份,分配到他的小说的一些角色中去” ),这种说法不无道理。其实,引生是一个可怜可悲又可爱的疯子,夏风是一个矛盾率真又具有悲剧色彩的作家。
其次,贾平凹的一些作品本着生活的原貌来写,和生活一样的丰富、真实与深厚。
《土门》展现了农村在城镇化过程中农民感情心理的一系列变化,农村成了城市的边缘,农民也成了半个城里人,但经历城市文化影响的农民就像成义的“阴阳手”一样有点不伦不类的病态。《高老庄》中的蔡老黑是一个与子路形成对照的农民,他的勇敢果断,反衬子路的优柔寡断;他对爱情的坚定,反衬子路对爱情的游移;他的莽撞与感情用事,反衬子路的冷静与理性。《秦腔》“法自然”的写实手法,简直就是对日常琐碎生活的照搬与挪用。夏天义“金玉满堂”的儿孙们(除去哑巴),是现代不肖子孙的真实写照;夏风与白雪的感情波折,是现代青年婚姻失败的折射;引生对白雪的迷恋,是现代人面对爱情无奈的悲剧性体现;秦腔的衰落,是民间艺术在现代社会的真实处境;农村只剩下老弱病残,更是现代农村的真实反映。
第三,贾平凹在小说中善于借鉴虚实结合的“红楼笔法”。
从《太白山记》的离奇虚构,到《废都》的神秘文化及狂想式的写作风格,再到《白夜》中虚幻的“再生人”,《土门》中成义的“阴阳手”以及《高老庄》中石头神秘莫测的画……都构成了贾平凹写实文学中的虚幻成分。《秦腔》基本上是“法自然”的写实作品,但疯癫的引生不断出现的幻觉、狂想也构成了《秦腔》独具特色的虚写部分。贾平凹曾说:“我的小说越来越无法用几句话回答到底写的是什么,我的初衷是要求我尽量原生态地写出生活的流动,越实越好,但整体上却极力去张扬我的意象。我相信小说不是故事也不是纯形式的文字游戏。我的不足是我的灵魂能量还不大,感知世界的气度还不够,形而上与形而下结合部的工作还没有做好。”
从以上对贾平凹小说创作三种境界的分析,可以看出贾平凹的小说创作基本上围绕一条主线呈螺旋状向上发展,而这条主线就是文化寻根意识。
另外,文化寻根意识其实也是贾平凹的主动追求。他早在八十年代就提出:要“以中国传统的美的方法,真实地表达现代中国人的生活和情绪”。[10] 他还说自己在“70年代末80年代初非常热衷于很现代的东西”,但是“后来就不那么写了”,因为“我得溯寻一种新的思潮的根源和背景,属中西文化的同与异处,得确立我的根本和灵魂。”[11]而这个“根本和灵魂”也就是贾平凹后来又强调的“意识一定要现代,格调一定要中国做派。”[12] 2003年,他再一次强调:“我主张在作品的境界、内涵上一定要借鉴西方现代意识,而形式上又坚持民族的。”[13] 后来,贾平凹仍有类似观点的表达。这些写作原则从侧面也佐证了贾平凹的文化寻根创作倾向。
①本文系河南省哲学社会科学规划项目阶段性成果,项目名称:《新时期以来文学中的文化意识研究》,项目编号:2011FWX019,并受河南省教育厅人文社会科学研究项目资助:《近三十年小说与中国传统文化之关系研究》,2011年6月立项,项目批准号:2011-GH-141,项目类别:规划项目。
②肖云儒:《贾平凹长篇系列中的高老庄》[J]《当代作家评论》,1999年第2期,第26页。
③贾平凹:《浮躁序言之二》[M],西安:陕西人民教育出版社,1990年版。
④王富仁:《〈废都〉漫议》,《王富仁自选集》[M]桂林:广西师范大学出版社, 1997年版,第262页。
⑤陈晓明:《废墟上的狂欢节——评〈废都〉及其他》[J],《天津社会科学》,1994年第2期,第61页。
⑥鲁迅:《中国小说的历史变迁》,《鲁迅全集》(第9卷)[M],人民文学出版社,1981年第1版,第338页。
⑦张晓玥:《转型期的惶惑——〈秦腔〉与中国乡土文学的精神》[A],《中国雅俗文学研究(第二~三合辑)》[C],上海:上海三联书店,2008年11月,第176页。
⑧(美)杰克·斯佩克特;高建平等译:《艺术与精神分析——论弗洛伊德的美学》[M],北京:文化艺术出版社,1990年版,第116页。
⑨贾平凹:《我心目中的小说——贾平凹自述》[J],《小说评论》,2003年第6期,第20页。
⑩贾平凹:《平凹文论集》[M],西宁:青海人民出版社,1985年,第70页。
[11]贾平凹、穆涛:《写作是我的宿命——关于贾平凹长篇小说新着高老庄访谈》[N],《文学报》,1998年8月6号,第4版。
[12]廖增湖:《贾平凹访谈录—关于怀念狼》[J],《当代作家评论》,2000年第4期,第90页。
[13]贾平凹:《我心目中的小说———贾平凹自述》[J],《小说评论》,2003年第6期,第20页。
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