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我国的财政法体系建设已经有了值得肯定的成果,但深入分析,不难看到我国现有财政法律体系与建立社会主义市场经济体制、健全财政法制以及实现依法理财、依法治财的要求相比,还存在许多不足,有一定的距离。今天读文网小编将与大家分享:论我国财政立法的不足相关论文。具体内容如下:
论我国财政立法的不足
法学上体系的思考主要是为了理顺法律各组成部分之间的关系,使其处于同一指导思想之下,消除价值判断上的矛盾。我国法律体系建设正处于不断规范和完善的关键时期,其中与我国经济发展相关的财政法体系具有重要的地位。它是是我国法律体系的重要组成部分,也是执行财政政策和规范我国财政行为的有效保证。我国财政体系的和财政法概念紧密联系,对财政法的概念理解不同,就有不尽相同的财政法体系划分方法。
财政法是调整国家在财政分配过程中与财政管理相对人所形成的财政关系的法律规范的总称,其调整的对象是财政关系,是国家财政分配活动中所产生的社会关系。这种财政关系主要包括财政管理体制关系,财政管理关系,财政收入关系,财政支出关系,财政监督管理关系。按照此概念,可将我国财政立法体系分为以下四个部分:财政管理体制法、预算法、财政收入法、财政支出法。
自新中国成立成立以来,尤其是我国从1978年改革开放到结束计划经济实现市场经济以来,我国一直在保证经济稳定发展的前提下不断完善财政法体系的建设,有关财政法体系的建设已经取得了很大的成果。除现有成果外,国家也逐步开展有计划,有规模的财政立法活动。我国的财政法体系建设已经有了值得肯定的成果,但深入分析,不难看到我国现有财政法律体系与建立社会主义市场经济体制、健全财政法制以及实现依法理财、依法治财的要求相比,还存在许多不足,有一定的距离。因此,为了更好地完善财政法律体系进而发展市场经济,应当尽快解决目前存在的各种问题。结合上文对财政法体系的分析,财政立法主要有以下缺陷。
(一) 财政管理体制法
财政管理体制法是财政管理体制的法律化,是指调整不同的国家机关之间、中央国家机关与地方国家机关之间、地方各级国家机关之间在划分财政收支范围和权限的过程中产生的社会关系的法律规范的总称。目前我国财政管理体制法立法方面的不足主要存在于财政管理体制――分税制。我国虽已实施分税制,但对分税制的立法较少,这也是分税制实施以来,中央政府与地方政府财权事权,主要是事权划分不明确的原因之一,因此,对分税制进行法律化规制,是十分有必要的。
(二)预算法
预算法是调整国家在进行预算资金的筹集和取得、使用和分配、监督和管理等过程中所发生的社会关系的法律规范的总称。财政预算法对于国家实现财政收支必不可少,它可以保证政府财政行为有序、规范、科学地进行。财政预算法主要包括预算编制、审批、执行和监督等方面的法律规定,也包含财政的支出,收入和管理。
《预算法》第二十八条规定“地方各级预算按照量入为出、收支平衡的原则编制,不列赤字。除法律和国务院另有规定外,地方政府不得发行地方政府债券。”这使得地方政府在财权上交、事权下放后,通过各种渠道融资,隐形债务规模越来越大,中央代地方政府发债券的方式维持不了太久。从近年来国家审计署审计报告显示的情况来看,预算违纪违法现象层出不穷、屡禁不止,致使预算权威性受到了很大损害。探究原因,与现行预算法存在的诸多缺陷关系密切。因此《预算法》应应时而变,与整个财政法体系相协调,与社会现实相适应。
(三) 财政收入法
财政收入法主要包括税法、公债法、费用征收法、彩票法,除此之外还包括一些特有的财产收益法。财政收入法中最重要、最特殊的无疑是税法,这种特性不仅表现在规范数量多,覆盖面广,更主要的表现在它逐渐发展出一个相对独立的内部体系。随着公共财政、依法治税和税制改革的发展,考虑到建立社会主义市场经济法律体系,制定一部规范税收基本问题的税法通则已迫切地提上国家立法议程,并受到社会的广泛关注。在我国很多学者提出了税法通则的构想,可是相关立法却迟迟没有下来。除了税法通则的问题,我国还存在税收法律法规制定主体错位、地方没有真正意义上的独立的税收立法权。
除了税收外,费用征收法也有其相应的不足之处。费用是政府基于一定的受益关系或行政管制目的而收取的代价的总称,它包括规费、收益费和特别公课三种形式。长期以来,由于我国对收费太不注意从法律的高度加以规范,政府行使费用权的随意性比较大,造成企业和个人的合理负担明显加重。虽然当前“费改税”工作重点在于规范费用征收,但具体的过程仍然停留在政府权力内部运行的阶段,费用的征收依据、征收标准、征收程序及权利救济都为进入法律调整的范围。所以,费用征收法在中国存在广泛的发展空间。
(四) 财政支出法
财政支出法主要包括财政转移支付法、政府采购法、政府投资法和财政贷款法。对上述法律的立法重点在于其各自的标准、程序、管理和监督。目前除了《财政采购法》外,其余部分都明显缺少深度的法律干涉,使财政权力存在很大的自由裁量的空间。尤其是在财政转移支付方面,在此法律层面上,我国立法尚处于空白状态。2003年,十届全国人大会立法规划将《财政转移支付法》列入,但至今相关草案未见公布。
2007年,财政部表示《财政转移支付暂行条例》起草工作已完成,有望于2008年推出,但这部条例至今尚未公布。因此,至今关于财政转移支付的法律制度还散见于《民族区域自治法》、《预算法》中,且规定都很模糊。为了防止权力的滥用,强化财政支出法确有其必要性。
总结以上财政立法的缺陷,主要可归纳为一下几个方面:第一,财政法律体系还不健全;第二,财政立法相对滞后;第三,财政立法的统一性、协调性有待加强;第四,立法质量不高。
完善现有的财政法体系,对于促进财政事业发展,保证国家稳定财政秩序,实现依法治国具有重要的理论和现实意义,也是我国在加入WTO之后促进经济发展的重要措施。因此,针对我国财政立法的不足与缺陷,提出相对应的完善建议也是十分必要的。
(一) 财政管理体制法
在财政管理体制法方面,最主要的是对我国先行财政体制管理制度即分税制进行法律规范化、明确化。明确中央政府和地方政府以及各地方政府之间财权与事权的划分,将其用法律法规的形式具体规定,避免出现分权不清、分权不合理的情况。
(二) 预算法
对法律的完善首先要明确理念,预算法也是如此。通过预算实现对政府财政收支权的有效控制,就是预算法的首要理念,也称预算控权。其次应从以下几个方面对其进行完善:
(1)贯彻“先有预算后有支出、没有预算不支出”之预算法原则;
(2)建立预算编制与执行相分离的预算管理体制;
(3)建立临时预算制度;
(4)建立社会公众参与的民主预算审查制度;
(5)建立并落实预算实质审查制度;
(6)加强对预算执行的监督;
(7)完善预算法律责任。
(三) 财政收入法
在财政收入法方面,主要是完善税收法和费用征收法。税法方面,首先,国外税收立法例是值得学习借鉴的。我国应认真总结税收立法经验,研究和着重解决建立税法通则过程中存在的理论与实际问题,积极推进这一税收法治建设的基础性工作。其次,纠正税收法律法规制定主体的错位,将税收法立法主体的权力真正收归人大。最后,赋予地方一定的税收立法权,使税收法能因时因地制宜。在费用征收法方面,费用的征收标准、征收依据、征收程序及被征收人的权利救济都应当纳入法律调整的范围。
(四) 财政支出法
对财政支出法的完善,主要在于制定完善《财政支付转移法》。首先,应明确我国财政转移支付的立法目的。我国在建立财政转移支付法的过程中应确立其基本目的,即促进各地区公共服务水平的均等化,在实践中则体现在两方面:
一是要求建立横纵向相结合的立体转移支付制度;
二是要求政府财政行为和此制度设计的重点都应由解决“行政管理服务的均等化”转化为实现“公共服务的均等化”。其次,应加快财政转移支付的立法进程。具体包括理顺各级政府事权与财权的关系,提高财政转移支付的立法层次,规范财政转移支付结构,完善横向转移支付制度,健全财政转移支付监督机制。
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会计师事务所和注册会计师出具严重失实和有重大疏漏的审计报告的行为,严重损害了投资者的合法权益和社会公共利益。审计署已经将上述14家会计师事务所和41名注册会计师,以及信息披露严重不实的上市公司移送有关部门依法处理、处罚。
今天读文网小编要与大家分享的是CAP行业论文:WTO向会计师警告游戏规则绝非儿戏。具体内容如下,欢迎参考阅读:
摘要:文章从中国会计师“造假”的儿戏切入,并分析其成因,指出加入WTO应遵守游戏规则,再不可儿戏。提出了中国会计师业尽快适应WTO规则的几个主要努力方面。
关键词:会计师财务信息WTO规则
论文正文:
WTO向会计师警告:游戏规则绝非儿戏
朱镕基在考察上海国家会计学院时指出,现在经济生活中的一个突出问题,就是不少会计师事务所和会计人员做假账,出具虚假财务报告,许多贪污受贿、偷税漏税、挪用公款等经济违法犯罪活动,以及大量腐败现象,几乎都与财会人员作假分不开。这已成为严重危害市场经济秩序的一个“毒瘤”。这是多么严肃的批评和警告啊!对于已经加入WTO的中国来讲,我们绝不可置这一批评于不顾。
近年来,会计信息失真已成为全社会关注的焦点。会计行业的执业质量问题像“毒瘤”似的恶性膨胀,虽三令五申,却禁而不止,引起人们对会计师行业的信誉问题严重担忧。
1.“五假”问题屡禁不绝。
据财政部2001年12月披露对部分行业2000年度会计信息质量的检查结果,与以往相比、本次抽查中发现的被查单位资产和利润失真度虽有较为明显的下降,但是,假凭证、假账、假表、假审计和假评估等“五假”问题仍不容忽视。公告说,本次共抽查了医药、纺织、民航、冶金、石油石化等行业的320户企业和事业单位,以及为这些单位年度会计报表出具审计报告的125家会计师事务所。被抽查企事业单位资产不实73.75亿元,利润不实35.11亿元。
其中,资产不实比例在1%以上和利润不实比例在10%以上的分别占全部被抽查单位的50%和57%。本次抽查中发现人为调节利润、虚盈实亏的企业有32户,占被查单位的10%。部分企事业单位财务管理混乱,账外设账、私设“小金库”等问题屡禁不绝。这表明,部分企事业单位的会计“五假”现象还很严重。
2.国有骨干企业违法违规金额巨大。
2000年国家审计署审计的1290家国有控股企业中,会计报表严重不实的占68%,各类违纪违规金额高达1000多亿元。
3.注册会计师审计业务质量堪忧。
国家审计署组织对16家具有上市公司年度会计报表审计资格的会计师事务所2001年完成的审计业务质量进行了检查,结果表明财务会计信息虚假,审计报告严重失实。在检查中,有关部门共抽查了上述会计师事务所出具的32份审计报告,并对21份审计报告所涉及的上市公司进行了审计调查,发现有14家会师事务所出具了23份严重失实的审计报告,造成财务会计信息虚假71.43亿元,涉及41名注册会计师。
检查发现,会计师事务所业务质量存在的问题主要表现在两个方面:一是会计师事务所对已经查明的上市公司财务会计信息虚假问题隐瞒未披露。7家会计师事务所在10个项目的审计报告中,对已经查明的上市公司会计报表中资产不实5.91亿元、负债不实2.56亿元、损益不实4.66亿元、其他财务会计信息不实18.98亿元,共计32.11亿元的问题,隐瞒未披露。二是会计师事务所没有查出上市公司财务会计信息存在的虚假问题有重大疏漏。11家会计师事务所在18个项目的审计报告中,对上市公司会计报表中资产不实5.43亿元、负债不实0.57亿元,损益不实3.97亿元、其他财务会计信息不实29.35亿元,共计39.32亿元的问题,没有查出来。
会计师事务所和注册会计师出具严重失实和有重大疏漏的审计报告的行为,严重损害了投资者的合法权益和社会公共利益。审计署已经将上述14家会计师事务所和41名注册会计师,以及信息披露严重不实的上市公司移送有关部门依法处理、处罚。
尽管作假“毒瘤”已十分严重,而且毁了会计行业诚信形象,但笔者认为,客观地讲,会计师支持造假的可能性有两种:一种是知假不说,一种是根本就不知道。前者属职业道德问题,后者则属专业能力问题。媒介有一种看法,认为任何企业的造假行为会计师都应该能看出来,这是不客观的。会计信息失真歪曲了企业的真实状况,是为特定利益集团的目的而故意造成的,是人为粉饰的结果。会计信息失真的原因是多方面的,主要有:一是为了业绩考核而造假。二是为了获取信贷资金和商业信用而粉饰造假。三是为了发行股票而造假。四是为了减少纳税而造假。五是为推卸责任而造假。六是“一股独大”诱发出种种弊端。七是审计与服务混在一起。八是会计师执业环境不到位。
经过15年的长途跋涉,中国终于加入WTO。中国入世的意义,在于它将给中国经济运行的大环境带来深刻的变化。加入世贸我国做出了很多承诺,包括修改中国涉外经济的法律法规,使之与世界通行的规则相一致。这样就使得外国人在中国做生意、搞投资,和在英国、美国、新加坡一样,处在一种相似的经济环境和体制中,他们会感到中国的法律法规很透明、具有稳定性和可预见性。正如龙永图指出的,这种感觉对商业投资和运营来说,是非常关键的。就是说,对你这个国家,对你这个企业,对你这个人有一种信任感、放心感。千万不要小看这种信任感,尤其是对于诚信形象已严重毁坏的中国会计师行业来说,其作为更是营造国际投资和商业环境的一个重要因素。
中国加入世贸,必须进一步强化法制观念,培养遵守规则、规范的意识,建立信用体系,这是中国目前市场经济发展过程中面临的最重要的问题。而众所周知,会计师,尤其是注册会计师的职责是在市场中保持中立地位、客观态度,依法办事,尽可能保证信息的真实性,为投资者,特别是中小投资者提供保护。所以,注册会计师才被誉为“经济警察”。面对纵容甚至参与造假即可获得巨大利益,趋利心理使某些道德把持力不足的会计师及事务所背弃了所应恪守的道德与原则。这样参与WTO商业活动将是寸步难行!
会计信息失真的危害是显而易见的,治理会计信息失真是一项系统工程。当前应注意的问题是必须将其放在特定的社会经济条件下考虑,不能就会计论会计,必须从多方面着手才能见效。首先要从完善公司治理结构入手。要加强立法的力度,努力为企业创造公平合理的竞争环境;与企业相关的各种法规应当互相衔接,互为补充,不造成漏洞。要加强会计准则的制定,使会计反映方法科学、先进;切实体现会计准则是人献计献策工作的规范,是会计业务处理的准绳。要建立以强化内部管理为中心的会计管理体系。为适应WTO游戏规则必须重视以下几个方面:
1.中介机构要直面WTO。
证监会首席会计师张为国指出,目前做假账的严重程度已经超过琼民源事件的阶段,市场对许多上市公司和会计师事务所失去了信心。对此,证监会已引起高度重视,并已着手解决这一问题。张为国认为,中介机构质量是提高上市公司质量的关键,中介机构自身的转制,业务拓展也非常急迫,同时必须直面入世后的国际化挑战。去年以来,就有关规范会计行为,加强信息披露方面,证监会先后下发的通知和规章就有10余次,内容包括有关会计政策的操作细则,财务报告的格式,会计和审计的从业资格许可等等。为了规范会计信息披露行为,保护投资者权益,证监会发布了《公开发行证券的公司信息披露编报规则———财务报表及财务报表附注的一般规定》(征求意见稿),面向社会各界公开征求意见。就证券市场而言,由于上市公司承担信息披露的义务,因此,也成了整顿会计行业、打击假账的重点。
2.加大会计行业规范力度。
不少非上市公司由于内部治理机构不够健全,财务会计人员综合素质不够理想,管理和监督机制不够健全,财务信息失真的问题也更加严重。所以,更大数量的非上市公司会计信息失真也将是治理的对象。财政部作为会计行业规范的制定者,近年来也不断加大会计行业的规范力度。2001年初发布了无形资产、借款费用、租赁等三项具体会计准则。另外,还对以前发布的债务重组、现金流量表、投资、非货币性交易和会计政策变更等五项具体会计准则作为修订。11月,财政部又发布固定资产和存货两项会计准则,以求进一步夯实企业资产,提高企业财务报表的透明度。总的来看,我国会计行业近几年发展是相当迅速的。
3.计算机财务系统列入审计范围。
为适应我国国民经济信息化的发展,并将高新技术运用于审计工作中,以便更有效地对财政、财务收支进行审计监督,国务院办公厅发出了关于利用计算机信息系统开展审计工作的通知。要求审计机关有权检查被审计单位运用计算机管理财政,财务收支的信息;被审计单位应当积极配合审计工作,并按照审计机关的要求,提供相关的电子数据资料和必要的工作条件,不得拒绝,拖延提供或者拒绝、拖延检查。
4.加快会计行业改革步伐。
财政部确定,今后会计行业进行的改革主要包含两个方面:一是清理整顿、脱钩改制,独立地进入市场;二是为应对入世新环境,推动会计师事务所上规模,下一阶段的改革可能要推动会计师事务所的合伙制改造,以求会计师事务所更好地承担相应的责任。
5.股权分散化。
为了在“一股独大”的条件下解决政企分开的问题,我们将面临两难困境:如果作为所有者的政府减少对企业的行政干预,则能增强企业对市场需求做出及时反应的自主决策能力,但缺乏必要的所有权约束,容易发生内部人控制以及造假现象,进而导致国有资产的流失;如果为了保持对内部人有效的控制以尽可能防范造假和国有资产的流失,就必须强化作为大股东对公司经理人员的所有权约束,其结果是又加剧了对企业的行政干预,使企业失去了活力。摆脱这“两难”困境的第一个步骤就是推进上市公司股权结构的自主调整、减少民营公司的家庭控制色彩等都是可采取的对策。
6.坚持诚信至上原则。
其实市场经济是一个在法制基础上讲道德的经济。市场经济确实把行为人对个人经济利益的追求看成是人们参与经济活动的动力。并主张从经济利益的角度构建激励机制。但市场经济鼓励人们合法地追求自身利益最大化,惩罚损人利己的行为,并努力形成一个通过追求个人利益的最大化最终导致社会利益最大化的机制。《公民道德建设实施纲要》的颁布,是我国精神文明建设特别是思想道德领域的一件大事。
同时它还表明我们的国家不仅有责任用行政的、法律的手段向不守规则、不讲信誉的企业及部门灌输诚信立身与执业的道德意识,使其明白不守规则、不讲信誉就不许生存的社会准则;也同样有责任在入世后市场环境、游戏规则发生大变化的情况下,在社会的方方面面,每一个角落开展一场大规模的公民道德与普法教育相结合、使国内的每个公民、每个企业,都能以守法和诚信为本,熟悉并掌握世贸组织规则,使游戏规则和诚信意识深入人心。
7.WTO呼吁会计师业向企业提供广泛深入的服务:它包括筹资、引资上市前的咨询服务;提供海外信息,介绍合作伙伴;培训财务人才,制定财务管理制度等。
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自然观就是对自然界的总的看法。是世界观的组成部分。唯物主义认为自然界是不依赖人的意识而独立存在的客观物质世界。唯心主义认为自然界是精神或上帝的产物。辩证唯物主义认为自然界是处在永恒运动、变化、发展中的物质世界;自然界一切现象都是对立统一的,它们在一定条件下相互转化;自然界的发展是人类社会发展的前提和基础;人对自然界认识的基础是人所引起的自然界的变化。以下是读文网小编为大家精心准备的:略论科学研究规则对自然观的依赖性相关论文。内容仅供参考阅读。
略论科学研究规则对自然观的依赖性全文如下:
关键词:费耶阿本德 科学规则 自然观 后现代科学 解释学循环
摘 要:本文发挥了费耶阿本德关于科学研究标准和规则对世界结构的依赖性的观点,提出在科学研究活动中存在着解释学循环。在对科学研究的基本标准和规则——客观性原则、实验原则、可重复性原则等——进行了细致的分析之后,本文指出这些貌似不证自明的原则的有效性依赖于其背后的自然观假定,揭示了这些原则和假定的相对性和局限性,并指出在某些特定的情景下它们会完全失效。最后文章展望了科学研究标准改变的可能性。
在费耶阿本德对多元主义方法论的辩护中,有一个基本的论证,即强调不应该先验地规定科学研究规则。“只有在一个具有某种结构的世界中,我们所使用的标准和我们所推荐的规则才有意义。在一个不呈现该结构的领域中,它们便成为无用的,或开始成为无效的。” [1]也就是说,科学标准和科学规则的有效性是由我们所生活于其中的世界的状况所决定的。费耶阿本德在这里叙述了一个相当平庸(甚至有点琐屑)的真理,即科学方法论原则依赖于自然观假定,但是这平庸的真理,加上一些大家可能会很容易接受的辅助假说,却蕴涵了非常有趣的逻辑结论,值得我们认真分析。
例如,甚至象科学研究应当导致理论的经验内容增长的基本原则,拉卡托斯认为这是不同研究纲领选择的根本标准,我们一般都认为是天经地义的,费耶阿本德认为这其实也只是在一定范围内才有效的。“认为自然界在质和量两个方面都是无限丰富的,这种想法导致作出新发现的愿望,因而导致内容增长的原则。该原则给了我们另一个据以判定理论的标准:与已知的内容相比,具有超量内容的理论优于没有超量内容的理论。这个标准也不是不可触犯的。一旦我们发现我们居住在一个有限的世界中,这个标准便遇到了麻烦。”([1],28)
有趣的是,这个看起来是哲学家构思出来的理想实验,现在却成了科学家的实际研究课题。例如,著名物理学家霍金就认真地讨论起科学终结的前景。他指出:在物理学中,我们认识事物的层次是由施加于研究对象的能量所决定的。能量越大,揭示的层次越深。但是由于宇宙本身的性质,我们用以研究物理世界的能量有一个极限值。因为,“如果人们有一个比1千亿亿(1后面跟着19个0)吉电子伏的所谓普朗克能量的粒子,它的质量就会集中到如此的程度,以至于会脱离宇宙的其他部分,而形成一个小黑洞。这样看来,确实当我们往越来越高的能量去的时候,越来越精密的理论序列应当有某一极限,所以必须有宇宙的终极理论。” [2]如果霍金的推理没有错误的话,那么由于宇宙本身的规律性,我们对宇宙的认识在这个角度上原则上就是有界限的。而在这种情况下,原本看上去不言自明的科学标准就不再适用了。
我们在这一案例中所关心的并非物理学是否可能在原则上存在极限,——虽然这本身也是一个合法的、很有意思的研究课题,——而是通过这一案例更加清楚地揭示了科学研究标准对于世界状况的深刻依赖性。或者更严格地说,一切科学研究准则都以相关的世界状况的假设为前提。
按照海德格尔的观点,解释者对被解释对象的“认识预期”是需要解释的意义的一部分,理解活动的完成因而依赖于理解的“前结构”,即一组在理解之前业已存在的决定理解的因素。因而,这一基本的“循环性”就始终存在于“前结构”与解释者的“情景”之间。但是,这并非“恶性循环”,而是作为“此在”的人进行认识活动的基本条件。而在科学研究中我们发现,为了要认识自然世界,我们必须要进行科学研究活动;科学研究活动要遵循一定的规则,而科学研究的规则又必须建立在我们对自然世界基本状况的假定上;而自然观假定又是建立在科学知识基础上的。因此,我们可以肯定地说,在科学研究活动中也存在如图1所示的解释学循环。
自然观假定
科学研究规则
科学知识
图1,科学研究的解释学循环
在本图的模型中,带箭头的连线表示前者对后者具有影响和决定作用,但前者不是后者的唯一的决定因素,同时还有其它因素发生作用。任何一个环节发生变化,就会导致下一个环节的变化,最后整个循环都会发生变化。在科学研究的解释学循环的各个环节中,一般来说,对于科学知识的历史性和相对性的认识最为充分,其次就是对于自然观假定的历史性和相对性也有一定的认识;但是,很少有人承认科学规则同样也有历史性和相对性。这也难怪,因为科学规则本来就是科学研究的解释学循环中最为稳定、变化最为缓慢的环节。同时,这也表明了科学研究规则更深刻地体现了科学研究的本质,所以它成为了科学哲学研究的主要课题之一。鉴于科学研究的解释学循环的内容非常丰富,所涉及的理论也很复杂,作为研究工作的第一步,在本文中我们将首先探讨科学规则的假定性和改变规则的可能性。
加达默尔认为,人的存在局限于传统之中,其认识都会有不可避免的“偏见”。人类历史是由传统的各种力量积累而成的,这就是“效果史”。在“效果史”中,过去与现在相互作用,当前的认识受制于过去的传统因素。真实的理解乃是各种不同的主体“视角”相互“融合”的结果。而科学作为现实的人的研究活动,总是在一定的社会、文化和知识条件下进行的,总是在一定的世界观预设下展开的;科学作为对自然的解释活动,总有其“先入之见”;所以科学研究从来都不是绝对中立客观的。
许多情况下,我们往往规定了各种研究活动所必须遵循的原则,也确实对科学研究起到了很好的促进作用。但是,如果毫无批判地固守这些原则,就很可能封杀了科学研究的新的可能性。如果在科学研究活动中,真是象我们所标榜的那样要坚持研究结果的开放性的话,就不应该先验地规定世界的状况;因此,也不应该先验地规定在一切情况下都应该遵循的科学规则和科学标准;或者更加现实地说,对于任何科学准则都应当清醒地意识到其对世界状况的假定性。以下是对一些科学研究基本原则的逻辑假定性的纯理论探讨,在逻辑上并非意味着作者对这些基本原则的否定,更不意味着对所讨论的非主流观点的支持。
1,客观性原则与客观性假定
科学活动的最基本准则之一是客观性原则,即坚持认为合理的、可接受的科学研究结果应当是与主体无关的,与研究者自身的信念、情绪如何无关。如果某一研究结果依赖于研究者,则可以说这一结果是非科学的。这一原则是建立在以下假定基础上的:自然世界的状况是绝对客观的,自然本身的状况与研究者自身的信念、情绪如何无关,或者说研究者的心理活动对于自然世界没有影响。
这一假定当然不是空穴来风,它是有相当牢固的经验基础的,而且客观性原则指导下的科学实践确实也是硕果累累。但无论是科学研究的结果,还是哲学的思辩,从来都没有确定性地证明客观性的假定。而且在客观性原则指导下的科学实践,在原则上恐怕也是无法证明客观性假定的。因为这种证明的结果是很难摆脱循环论证的怪圈的。
相反,在科学内外对客观性原则和客观性假定倒是存在一些批评和挑战。例如,无论是在心理学研究中,还是在日常生活中,心理暗示对于身体机能的影响都是公认的经验事实。至少在对于研究者自身的心理-生理状态的研究观察上,客观性假定已经破产,客观性原则已经失效,或者说客观性原则的适用范围要作调整。例如,我本人就曾经对自己是如何从清醒状态慢慢进入睡眠状态很感兴趣,想要观察它,可是这反而导致我无法入睡,从而所观察到的生理-心理状态和正常情况下的状态区别很大。所以内省作为对心理状态的研究方法,一直受到科学家们的怀疑,也就是说观察者的内心状态乃至生理状态对于观察者本人而言,不是一个客观的研究对象。
一般科学家乃至科学哲学家并不认为,这一限制有什么本质的意义,并且认为这一限制就是要保证客观性原则能得到遵循。但是,为什么要附加这一限制呢?答案是:因为心理活动对生理活动有影响。问题是:为什么对观察者自身心理-生理活动之外的一切自然研究不存在这一限制?这是否意味这在整个自然界中,观察者的心理-生理活动具有本体论意义上的特殊性?它不是那么“客观”?显然这又涉及到复杂的心身关系问题,涉及到整个自然界的统一性破缺的问题。但如果我们相信心身之间存在着相互的因果作用,生理活动受心理活动作用因而不那么“客观”的话;则由于人的心理-生理活动和自然界中的其它一切现象与过程都可能存在相互作用,那么自然界中的一切现象与过程就都因而丧失了其绝对的“客观性”,最终导致客观性原则的彻底失效。因此,这一原则只能作为一种实用原则予以保留,因为我们可以强调这一事实:心理活动对物理现象和过程的影响,除了对心理活动者的心理-生理活动的直接影响外,一般可以忽略不计。但其原本宣称拥有的至高无上的地位,恐怕就此也就彻底丧失了。
在争议很大的“灵学”研究中,存在著名的“山羊-绵羊效应”,即研究者如果相信存在心灵感应等非主流的观点,则研究结果往往倾向于支持这一观点;相反,如果研究者对这种观点持怀疑观点,则研究结果往往倾向于否定这一观点。对此效应存在着两种截然相反的解释,主流科学家们认为,这证明了所谓灵学研究的非科学性、非客观性;而灵学的支持者们则坚持认为这种效应本身也正是心灵感应的结果,它再一次证明了他们观点的正确性,并因此而反对客观性标准。根据我们以上的分析,可以说在这两派相互对立的观点之间,并不存在着中立的裁判标准。双方都不可能在不借助对方否定的原则的基础上批驳对方的观点。主流科学家们用以批驳灵学研究的客观性原则,恰恰是建立在灵学研究者们所反对的客观性假定基础上的;
另一方面,灵学研究者们所宣称的发现,又因其研究缺乏主流科学家非常珍视的客观性原则而被嗤之以鼻。如此,在这两者之间的选择就不可能是基于理性的证明,只能是外部因素影响的结果。费耶阿本德就认为,“科学的经验论淘汰了自己的泛灵论的竞争对手,淘汰了尼茨海姆的阿古利巴的信徒约翰·迪依、罗伯特·弗拉德,并不是因为它更好地说明了不依赖于这两种观点而存在的世界,而是因为使用了一种不允许产生‘唯灵论’结果的方法,它清除了这种结果,然后描述了这个枯竭的世界,暗示说没有发生任何变化。”([1],95页脚注。)
对于解决这一认识论的僵局,一味使用原则性的概念互相指责是无用的,只能是在具体的认识实践中发展各自的传统,扩大各自的影响力,最后由社会实践对两种传统进行选择。(其实在这一问题上,过去和现在一直也是如此解决的,如果我们不被表面上的修辞学所蒙蔽的话。)
2,实验原则与实验能够获得自然本质知识的假定
近代科学常被称为实验科学,因为实验是近代科学研究的一个主要特征。所谓实验,是指用物质的手段来主动控制和改造研究对象,从而获得有关研究对象的本质规律的知识。它与消极地被动观察研究对象相比,可以揭示许多自然状况下难以发现的规律和联系,极大地促进了科学的发展。实验可以作为研究自然对象的一种合理的方法,要依赖于这样一种假定:即我们所研究的自然世界在我们加以物质的干预后,在原则上并未丧失其本来的特性,或者说从被改造的自然对象所获得的知识可以应用于未被改造过的自然对象。这一假定远非不证自明的,例如并不为道家等学派所接受。他们提出,被改造过的自然,已经不再是真正意义上的“自然”,因此实验结果无法揭示自然真正的奥秘,需要补充以直觉的体悟等。这一原则在近代科学中的成功,也并非彻底地证明了这一假定。
量子力学的“测不准原理”可能就是对实验原则的一种挑战。所谓“测不准原理”是量子力学所揭示的一种客观规律,即在微观世界中,原则上我们对于某几对共扼物理量测量的精度不能同时无限制地提高。例如,如果我们提高了某一粒子的位置测量精度,则其动量测量的精度就会大大下降。值得注意的是,这和研究者观测能力无关,因为原则上观察者对任一物理量的观测精度可以无限提高。对于这一原理,物理学家这样来解释:对于微观对象的认识,总是在一定的实验条件下进行的。而要提高位置测量的精度所施加的控制条件,恰好严重地妨碍其动量的测量。反之亦然。
其实在经典物理学研究中,实验对对象的状态的干扰也是存在的。如,测量一杯热水的温度,需要将一枚温度计放在水中,让温度计和水进行热交换,从而使得温度计的温度和水温相同,温度计的读数可以指示水的温度。但在此过程中,热水和温度计的热交换,改变水的温度,因此温度计的读数与实际热水的温度是有偏差的。但是我们可以通过尽量将温度计做得小些,温度计的原始温度与水温尽量接近,甚至计算温度计前后温度变化所交换的热量来恢复原有的水温等。由于经典物理学处理的都是宏观现象,所以实验的干扰的影响实际上可以忽略不计。
但实验对自然现象和过程的干扰是不可否认的,因此实验的原则所适用的范围也是相对的、有限的。对于某些极其敏感的现象和过程,实验方法是否是足够的研究手段?量子力学家们采取的策略是,宣称自己研究的不再是纯粹的自然现象,而仅只是在观察实验活动中被改造过的现象和过程。如玻尔的名言:“量子力学使我们想起一个古老的格言:当寻找生活的和谐时,人们决不应当忘记,在生活的戏剧中,我们自己既是演员,又是观众” [3]。
实际上,按照哥本哈根学派的解释,所谓自然不再是那种与主体毫无关系的纯自然。这样来解释,当然可以成功地解决或回避实验干扰所带来的认识论问题。但它是以重新界定科学研究功能,并重新界定自然世界(即重新修改自然观)为基础的。这再一次地说明了科学标准和科学规则的有效性是由我们所生活的世界的状况所规定的。[1]但是,除了这种坚持科学研究标准和规则,并以此而修改自然观的方案之外;其实至少还存在另外一种逻辑上的可能,即保留原先的纯自然的概念,并坚持认为科学研究的真正目的就是要去认识那“原本的自然”,但修改科学研究的标准和规则,如引进直接领悟自然的非主流方法等。
实验原则还依赖于另外一个还原论的假定:即研究对象原则上是独立的,可以独立于环境的,因此也是可以隔离研究的。所以,在实验室环境所得到的研究结果是能够真实反映对象的规律联系的。但是量子力学中EPR关联所揭示的非定域性,告诉我们世界是整体联系的,所以任何对象本质上都是互相包含、互相渗透的,因此是不可以隔离研究的。爱因斯坦曾对这一性质感到严重的不安:“假设,两个粒子以同样的很大的动量相向运动,并设在它们通过已知位置时,它们在一段很短的时间里发生相互作用。现在考虑一个观察者,他在远离相互作用区域的地方逮住了一个粒子,并测量它的动量;这是根据实验的条件,他显然能够推导出另一个粒子的动量。但是,如果他选的是测量第一个粒子的位置,他就能说出另一个离子在哪儿。这是从量子力学原理作出的一个完全正确而直截了当的演绎;然而这难道不是很悖理的吗?在两个粒子之间的一切相互作用都已消失之后,对第一个粒子作的测量怎么会影响第二个粒子的状态呢?” [4]既然现在实验已经证明了自然的规律确实具有这种“很悖理的”特征,那么原则上任何对象都是无法隔离的,实验原则又如何成立呢?
3,可重复性原则与自然规律普遍性假定
为了保证科学事实的可靠性,防止错误,科学研究强调科学事实的认定必须遵循可重复性原则。即只有在不同研究者、不同实验室、不同时间和地点都能重复验证的事实,才可以认定为科学事实。这一原则为科学知识的可靠性提供了筛选机制,意义很大。这一原则同样也是建立相关的世界状况的假定基础上的。只有假定自然规律是普遍的,在不同的空间、时间,在相同的条件下,自然现象的表现是一样的、或者非常相似的;可重复性的要求才是合理的。
按照这一标准,我们发现科学所认定的事实,或者说在科学研究中有意义的事实,只是客观事实或经验事实的一个很小的子集。所谓客观事实,是指在特定时空发生的过程,不管是否为人们所认识。而经验事实是指为人们所经验到的客观事件,不管是否具有可重复性。由于在科学研究活动中,必须是可重复的事实才能认定为科学的事实;这样,科学研究活动才确保了可靠性的同时,也极大地缩小了自己的经验基础。因为,那些由于种种原因难以重复的经验事实会被无情地排斥在科学的门外。而我们每一个人从自己的生活中都知道,存在大量非常可靠的、却难以重复的经验事实。
当然,这里存在着对于事实的可重复性的正确理解问题。可重复性,从来都只能是相对意义上的,不可能是绝对的。因为绝对意义上说,每一个事件都是独一无二的,因此都是不可重复的。但这样对可重复性提出批评似乎是在吹毛求疵,没有意义。其实,科学研究之所以非常重视现象的可重复性,其本质原因是想要通过可重复性来证明相关现象的真实性。所以,在科学研究中如何坚持可重复性的要求是很复杂的,它与我们试图从这一事实中得出什么样的结论,或者如何界定事实的关系很大。
就我们现在的浅见,至少可以分为以下几种情形:
1,作为某一普遍规律证据的事实,需要高度的可重复性。例如,著名细胞生物学家贝时彰先生宣称则观察过细胞重建现象,但一直未能予以重复,所以不能认为它是真实的。这一事实的意义在于,它对细胞来源的规律性认识有直接的影响,因此对于这类宣称的可重复性要求是较高的。
2,作为对某个单一特定事件的描述,不需要也根本不可能要求可重复性。如日本侵略军在南京的大屠杀,就是这类例子。换言之,只有观察条件句应该满足可重复性要求,而观察句则不需要。
3,介乎两者之间的可能性事件,则必须在满足相关条件的情况下多次观察,通过统计计算才有可能证实。
所以,不能简单地用可重复性作为标准来论断事实的真伪,我们发现有一些科学界公认真实的事件是很难重复的。例如,在非线形科学研究领域中,存在着一些对初始条件极其敏感的事件。只要在初始状态有一个极小的扰动,结果就会天地悬隔。那么这样的事件就是很难重复的,因为在实验条件下,我们很难那么精确地再现原先事件的初始条件。有时候,我们往往要借助于功能非常强大的计算机模拟才能重复这一事件。[2]清华大学科学、技术与社会研究中心吴彤教授在回答笔者请教时指出,这类初始条件极其敏感的事件,在初期还是有相当强的可重复性的,但越到后来分歧越大。而随机现象则恰好相反,每一次事件单独发生时,是难以重复的。如每一次抛硬币的结果不见得能重复以前的结果,但随着重复不断次数积累之后,则统计的规律越来越确定。由以上事实看,以可重复性来作为事实真实性的检验是过于苛刻了。至少就以上情况看,对小概率的随机事件及初始条件极其敏感事件长过程的检验,就很难以可重复性来检验事件的真实性。
除此之外,“后现代科学”的著名代表人物英国科学家鲁伯特·谢尔德拉克所提出的“构成因”假说认为,宇宙规律并非象过去所设想的那样是永恒的、无比坚硬牢固的,它其实也是一种不断演化的习性的表现而已,是随着时间演化而改变的。按照这种观点,分子、晶体、细胞、组织、器官和有机物所具有的特有的形式是由被称之为“形态发生场”的特殊场所形成和保持的。这些场的结构是由与过去类似系统的“形态发生场”衍生出来的;过去系统的形态发生场通过一种叫做“形态共振”的过程变为后来出现的类似系统,并且“形态共振”的作用不会因时间和空间的分离而受到影响。
这一假说可以解释许多过去难以解释的现象。如新化合物结晶非常困难,但一旦某个实验室制备了一种化合物的结晶后,在其它的实验室再制备同一化合物的结晶就越来越容易了。传统的解释是说,前面晶体的碎屑起着一种“种子”的作用,附着在科学家们的胡须或衣服上,从一个实验室带到另一个实验室。如果没有科学家互访的现象,则认为这种种子是在世界中漫游的空气中极小的尘埃颗粒。而“构成因”的观点解释说,在第一次结晶之前,晶体不存在特别的形态发生场。但是,在第一次晶体形成之后,结晶受到前面晶体的形态发生场的影响,物质结晶的次数越多,结晶就越来越容易。这个假设是可以检验的,如果科学家们互不接触,而且尘埃颗粒通过空气净化之后,这种现象仍然不断发生,则可以证明这个假设。
这一假说对于1920年著名心理学家威廉·麦独孤在哈佛大学所做的老鼠实验结果的解释更是给人留下了深刻的印象。麦独孤发现老鼠从一个特殊设计的迷宫中逃生的速度一代比一代明显提高。由于下一代的老鼠是由学会了逃生技巧的老鼠所生育的,所以麦独孤曾认为这是后天习性的获得性遗传。后来,他又从每一代学习最慢的老鼠中挑选生育下一代来进行测试。基因选择也许应该使得老鼠学习能力下降,结果发现学习能力仍然提高了。后来其他研究人员,如爱丁堡和墨尔本的研究人员在重复实验时发现,他们做实验时第一代老鼠学习的速度远比麦独孤实验时第一代老鼠的学习速度要快。而且无论是受过训练的老鼠的后代和从未接触过迷宫测试的老鼠的后代都是如此。拉马克的理论显然是无法解释了。而“构成因”假说与此却很一致。 [5]
这种假说尚未得到科学界的一致认可,但如果它是真的话,在诸如此类的情景下,坚持可重复性原则就可能意味着对非常可靠的事实的否定,显然会阻碍科学的发展,是非理性的。
除此之外,还有许多为科学家或科学哲学家们拳拳服膺的基本准则都是可以突破的,本文限于篇幅,无法一一列举。相信在对上述最根本的准则的分析之后,很难再坚持什么绝对不可违反的原则了。
破坏总是容易的。虽然在科学沙文主义甚嚣尘上之际,对于科学基本准则的批评是需要勇气和洞见的,但更为困难的是在指出现有准则不足之后,如何建立更加合理的新准则。费耶阿本德的主要不足也正在于此。费耶阿本德的无政府主义认识论,重破坏,轻建设,是因为他认为根本不可能存在任何永恒的准则,所以树立任何准则归根结底都是徒劳的。在他的心目中,其实还是存在一种对永恒的迷恋;既然无法通过正面肯定的方法来达到永恒,那么就通过不作任何肯定的方式来达到永恒。
我们提倡“立字当头,破在其中。”这是因为,我们欣然接受无法达到永恒的这一事实。正如海德格尔所说的那样,“决定性的事情不是从循环中脱身,而是依照正确的方式进入这个循环。”“在这一循环中包藏着最源始的认识的一种积极的可能性。当然,这种可能性只有在如下情况下才能得到真实理解,那就是:解释领会到它的首要的、不断的和最终的任务始终是不让向来就有的先行具有、先行看见与先行把握以偶发奇想和流俗之见的方式出现。它的任务始终是从事物本身出来清理先有、先见与先行把握,从而把握课题的科学性。” [6]我们尝试地提出一些我们事先知道终有一天必然会被突破甚至抛弃的准则,只是为了我们今天和不远的将来科学研究的暂时需要。以下是我们的一些建议:
坚持实践第一的原则,在科学研究标准和规则与人类研究的实践行为相冲突时,除了坚持这些标准和规则以捍卫科学的严谨性这一常规选择之外,也要考虑这些规则背后的假定是否可能已经丧失了其原先具有的合理性。
我们面对大自然也许应该更加谦虚一些才好。也许,我们不应该规定大自然必须如何,以使得我们指定的科学研究标准和规则可以运转良好;相反,我们应该顺应自然的规律,适时调整科学研究的准则。也就是说,科学哲学的研究应该不仅包括为科学现行实践辩护的功能,更重要的可能是为了促进人类认识能力的发展,改造科学实践的规则。[3]从这种意义上讲,费耶阿本德“怎么都行”的口号,对于松开绑在科学研究者身上过紧的束缚,还是有其启发意义的。
在放宽了科学研究的标准之后,如何建立一套新的规范,在科学研究中如何防范作伪,过滤掉幻觉、巧合(目前为止科学界非主流派的记录不是很令人信服,但也有对手抹黑的成分)等等,是摆在后现代科学面前至关重要的任务。尤其应该借鉴近代科学起源过程中科学规则逐步建立的宝贵经验,在科学研究的解释学循环中逐步完善新的传统。
我们认为,科学研究准则的改变存在着两种可能的途径:“和平演变”与“暴力革命”。所谓“和平演变”的策略是,通过发挥和引申在坚持现有科学研究准则的前提下所获得的科学新成就来改变自然观假定,从而支持科学准则的改变。“和平演变”的主体是主流科学家,所援引的观念资源主要来自科学界内部,科学准则的改变是渐进的、平和的、甚至是不知不觉的,或者说在科学准则逐渐改变的过程中科学准则仍然保持了相当程度的延续性(近代科学的发展其实就是这样,只不过似乎很少人是有意识地、自觉地这么做的),因此不会引起过于强烈的文化冲突。反对者会问,既然科学准则是自然演化的,那么这篇文章有何意义?答曰:由特定的科学成就转化为自然观假定,并最终导致科学准则改变的过程,决非是一个不需要研究者自觉主动创造的自然过程。如果科学研究的这一解释学循环能为研究者们充分认识的话,这一过程就会发生得更加顺利。
而“暴力革命”的策略是,在主流科学共同体之外,引入科学界非主流的自然观假定,或者发挥和引申科学界之外其它文化的自然观假定,在相应的研究准则指导下,获得大量新的发现,从而支持科学准则的改变。通过建立自身的解释学循环,逐步扩大这一传统在社会文化中的影响,最终使得其成为社会上具有权威性的知识标准,并成为主流意识形态的一个组成部分。这一策略导致自然观假定与现行主流科学准则的冲突,进而对现行的科学准则提出挑战和批评,最终实现科学研究模式的改造。这是费耶阿本德的扩散原则在自然观与方法论关系的层次上的应用。
这种途径必然招致科学界和科学哲学界保守人士的猛烈抨击,阻力极大。并且在革命阶段,由于旧准则受到批判,而新准则尚待探索建立,往往会出现严重的失范现象;所以正如在政治的暴力革命难以避免非常残暴的行为一样,科学准则改变的“暴力革命”也难以避免各种欺诈现象混入其中。但是,这一策略有可能导致对原有束缚的突破,开拓新的视野,扩大科学认识的经验基础的范围,带来人类认识能力的极大提高,并且克服近代科学研究准则所带来的两种文化分裂。而在实际的发展过程中,这两种策略可能会是交替使用,也可能会是混合使用。
虽然,后现代科学只是后现代主义思潮中影响很小的一个支派,而且严格地讲是否算得上真正的后现代主义也是有争议的。但是,我们在这里可以以她为例探讨一下科学规则改变的现实可能性。按照后现代科学的观点,科学活动虽然象社会建构论者所说的那样,受到纯认知之外的因素影响,搀杂着对于权力的追求等,但仍然是以对真理的追求为主的。科学也确实需要数据和经验的证明,在一定意义上讲,证据也要有一定的可重复性。但是对科学研究活动的限制本身也需要附加一定的限制,或者说,科学活动本身在以下方面是不应该受到限制的([5],33-35):
1,科学研究方法应适用于一切领域,即科学不应该局限于只借助于动力因运作的纯粹物质事物的范围内。因此,科学可以研究自然对象的内在经验,可以将自然规律当作演化着的习性来进行研究。
2,科学研究需要反复的经验证明,但不应该局限于特殊类型的证明方式,如实验室的实验。所以,可以拓宽科学的范围,包容各种不同类型的证明方式,在各种“自然”状态下的观察结果不应当作不严格的经验而抛弃。
3,科学对真理的追求不应该依附于任何有条件的信仰,科学应该不局限于任何特殊类型的解释。所以,科学研究中原则上不排斥下列观点:自然的基本单元是有感知能力、内在价值和内在联系的,自然的规律是演化中的“习性”,存在“向下”的原因,存在超距作用,作为一个整体的宇宙是一个对其组成部分产生影响的有机体,宇宙及其进化有内在的意义。
迄今为止,后现代科学的理论体系仍然是非常粗糙的,“科学”依据不足,理论根基不够扎实,也许作为科学未来发展方向的候选者来说,她未必是够格的。但她可以启发我们思考目前主流科学的缺陷,并认真地展望一种新的科学认识实践模式。
[1] 保罗·法伊尔阿本德,兰征译,自由社会中的科学,上海译文出版社,1990年,29。
[2] 史蒂芬·霍金,许明贤 吴忠超译,时间简史——从大爆炸到黑洞,湖南科学技术出版社,1992年,151。
[3] 海森伯,范岱年译,物理学和哲学,商务印书馆, 1981年,24。
[4] 转引自 M·雅默,秦克诚译,量子力学的哲学,商务印书馆,1989年,200。
[5] 大卫·格里芬编,马季方译,后现代科学——科学魅力的再现,中央编译出版社, 1995年,104-110。
[6] 马丁·海德格尔著,陈嘉映 王庆节译,存在与时间,三联书店,北京,1987年,187-188。
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电子垃圾污染主要是由于电子产品的过期而废弃引起的废品污染。因为在电子产品中含有多种有毒物质,随意地废弃给环境造成了巨大的污染。目前电子垃圾污染给环境造成了巨大的压力,当今随着电子产品废弃量的增加他逐渐得到了社会各界的高度关注。以下是今天读文网小编就为大家精心准备的:我国电子垃圾污染防治立法初探相关论文。内容仅供参考阅读:
我国电子垃圾污染防治立法初探全文如下:
〔摘 要〕目前我国电子垃圾污染日益严重,而有关防治电子垃圾污染的立法还不够完善。应制定相关法律法规,建立系统性电子垃圾回收处理及利用法律体系,完善生产者延伸责任制度,并加强对电子垃圾进口的法律规制。
〔关键词〕电子垃圾; 二次资源; 延伸责任; 回收处理。
电子垃圾是指已经报废的电脑、电话机、手机和家用电器等电子产品。[1]即家用电器、计算机通信设备、工业控制设备等电子产品在生产过程中和使用后报废或者淘汰下来,不能再做原用途的废弃物。
电子垃圾具体包括: 生产过程中产生的不合格设备及其零部件; 维修过程中产生的报废品及废弃零部件; 消费者废弃的设备; 根据有关法律法规,被视为电子垃圾的。[2]电子垃圾有如下特征:
1. 电子垃圾数量大、增长快。
中国现在已经成为全球家电及电子产品生产和消费大国,电子产品日益普及,逐渐成为中国普通居民家庭生活必需品。据统计,2008 年我国电视机产量 9015 万台、冰箱4600 万台、洗衣机 3900 万台、空调 6850 万台、电脑13800 万台、打印机 6167 万台、移动电话 6 亿部。据专家估算,我国电器电子产品每年淘汰数量以千万台计。同时,一些国内外不法商贩利用我国电子垃圾法律监管不健全,将大量的电子垃圾转移到我国,更增加了我国电子垃圾的数量。
2. 电子垃圾的潜在危害性。
电子垃圾能否对环境造成污染和危害,主要取决于两个方面: 一是电子垃圾中是否含有能够对环境造成危害的物质;二是对电子垃圾采取何种方法进行处置。电子垃圾不经处理,直接混在生活垃圾中填埋或者焚烧,会对人和环境造成严重的危害。同样,如果处置方法不当,如采用酸浸、火烧等原始的工艺进行回收处理,会严重破坏当地生态环境。[3]一些手工作坊,为了追求短期效益,采用露天焚烧、强酸浸泡等落后方式处理废弃电器电子产品,废气、废液、废渣随意排放造成了严重的环境污染,对人体健康造成了潜在威胁。
3. 电子垃圾的资源性。
电子垃圾中含有多种贵重金属和其他有用材料,比如有色金属、黑色金属、玻璃、塑料等。如果能够对其进行回收利用,电子垃圾就是珍贵的资源,对于节约资源和保护环境都具有重要的意义。从材料角度来讲,这些废弃物只是暂时失去了使用价值,其基本性质和特征并没有发生改变,是一种低成本的资源。
( 一) 我国电子垃圾污染防治现状。
1. 我国电子垃圾回收处理现状。
在电子垃圾的回收处理方式上,家庭作坊式的处理方法是我国目前的主要方式。所回收的废旧家电都流向不正规的报废家电拆解作坊,通过手工拆解后,将可以利用的元件回收利用,不能利用的当做一般垃圾进行处理,根本谈不上合理的回收利用。电子垃圾的组分复杂,其中包含许多危险废物,需要专门的技术和设施进行处理,才能保证不造成污染并合理的回收利用,而现今我国并没有一套完整的比如税收、贷款、补贴等方面的政策支持。加之我国电子垃圾回收处理技术落后,回收处理产业处于初级阶段,这使我国对电子垃圾的有效回收处理面临重重困难。
2. 我国电子垃圾的管理现状。
在我国,家用电器和电子产品废弃后主要有以下出路: 一是大量的电子垃圾流向二手市场,经销商翻新后作为二手商品出卖,这些废旧产品由于“超期服役”,容易造成能源的浪费和安全的隐患。二是大多数电子垃圾特别是废旧家电在技术落后的小作坊或者家庭院落中被拆解。这些设备简陋、缺乏环保条件的加工点,对报废的电子产品进行拆解,并利用简单原始的方法进行处理,仅仅取出有价值的元件和金属材料,拆解的废弃物污染了水、土壤和空气,造成了严重的环境问题。三是被处置,其处置手段主要是填埋,其次是混在生活垃圾中被焚烧,这些处置手段没有对电子废物进行专门的环保处理,不能消除电子垃圾带来的环境危害。
[4]解决电子垃圾污染问题,其根本在于从源头上减少电子垃圾的产生。而我国目前既没有对电子垃圾进行严格监管也没有超前的引导措施来引导电子产品向环保化和低污染低成本化发展,对电子垃圾基本处于无监管状态。
( 二) 我国电子垃圾污染立法的现状。
2003 年 1 月 1 日,《清洁生产促进法》开始实施,该法对电子电器的生产领域进行了管理。2005年 4 月 1 日,新修订后的《固体废物污染环境防治法》也开始实施,该法以循环经济为理念,对电子垃圾的回收处理做出了规定,如第三十七条: “拆解、利用、处置废弃电器产品和废弃机动车辆,应当遵守有关法律、法规的规定,采取措施,防止污染环境。”[5]对电子垃圾的处理做出了原则性规定。
2006 年 2 月 28 日,为应对欧盟“WEEE ”和“ROHS”两项指令带来的技术壁垒,规范国内电子电器设备制造行业的生产和出口行为,信息产业部、国家发改委、商务部、海关总署、工商总局、质监总局、环保总局联合制定并颁布了《电子信息产品污染控制管理办法》,《办法》于 2007 年 3 月 1 日起正式实施。为从源头上控制电子电器设备的废弃量,防治电子垃圾回收处理过程中的环境污染问题,促进国内相关行业尽快研发铅、汞、镉、六价铬、多溴二苯醚和多溴联苯等有害物质的替代品,国家环保总局、科技部、信息产业部、商业部又于 2006 年 8 月23 日联合发布了《废弃家用电器与电子产品污染防治技术政策》,该《技术政策》主要规定了电子电器设备生产者的责任。另外,由国家发改委起草的《废旧家电及电子产品回收处理管理条例》在 2009年 2 月由温家宝签署国务院令,于 2011 年 1 月1 日起开始实施,以此来规范我国目前混乱的电子垃圾回收处理行为。
目前为止,我国对电子垃圾的处理规范主要是部门规章,并没有一部专门性的法律对电子垃圾规范化处理进行系统、全面、细致规定,造成了我国电子垃圾处理无法做到系统化、规范化和环保化,且我国目前规范电子垃圾的法律法规多为原则性规定,实际操作性极差。
( 一) 制定和完善电子垃圾污染防治法律法规。
我国目前还没有关于电子垃圾污染防治的综合性、统率性立法,应该在完善《固体废物污染环境防治法》的基础上参照国外成功立法经验,结合我国国情,尽快建立和完善电子垃圾污染防治法律体系,实现国内的电子产品生产及回收处理的无害化。通过提高电子垃圾污染防治法律的立法层级,完善电子垃圾污染防治法律法规。避免部门规章效力冲突时,执法部门无所适从的现象,保证电子垃圾得到合理的处置,做到废旧家电的资源循环利用,实现社会的可持续发展。
( 二) 建立系统性电子垃圾回收处理法律体系。
电子垃圾系统性回收处理法律体系,就是要用立法的形式对电子垃圾的回收处理进行系统性设定,用法律来规范电子垃圾的回收、处理和再利用。一方面,要在法律中对电子垃圾的回收处理流程做出明确、具体的规定。应在法律上构建一个系统完整的电子垃圾回收处理规范体系,对电子垃圾回收处理实行多元化回收和集中处理。生产企业负有对自己产品的处理责任,经销商和售后服务机构有义务回收电子垃圾,并将回收的电子垃圾交售给有资质的处理企业。另一方面,要建立电子垃圾处理标准法律体系,对处理企业明确规定具体的资格、条件以及技术标准。处理企业应按照法律规定设立,严格按照国家相关标准和技术规范,对回收的电子垃圾进行分类检测。对经测试、维修后达到再利用安全标准的,应贴上再利用产品标识,方可在旧货市场上销售。
( 三) 完善生产者延伸责任制度,在立法中明确各方责任。
美国的生产者延伸责任制度是值得我们借鉴的,应在立法中结合我国的实际进行完善,建立有区别的生产者延伸责任制度,并明确各方在电子垃圾处理中的责任。我国在电子垃圾污染环境立法中,在各责任方的责任分担上,生产者承担的不是像欧盟一样的全部全程责任,而是部分全程责任,即生产者负有对电子垃圾从回收到处理到再利用的全部实施责任和部分经济责任。[6]销售者在回收环节承担协助回收的法律责任,并和消费者一起分担剩余的部分经济责任。政府除了有监管的责任外,还要为电子垃圾的回收处理提供科研技术支持。只有在立法中明确各方责任,让生产者、销售者以及政府在电子垃圾处理的各环节中各司其职,方能促使各方积极履行职责,防治电子垃圾污染环境。
( 四) 完善电子垃圾回收利用法律体系。
对于新兴的中国市场而言,电子垃圾回收处理的建立和健全,还有很长的路要走。在立法中应对电子垃圾的回收利用建立一个系统完整的法律规范体系,积极引导和扶持有条件的中心城市建立再生资源回收网络和集散市场。在法律的引导下逐步实现由单纯处理转向综合、集中、高科技化处理,实现电子废弃物再循环企业的市场化运营,推动再生资源回收利用企业逐步向集约化、规模化、产业化方向发展。目前我国已经在浙江省、广东省及青岛市、大连市等省市开展了废旧家电回收利用试点工作,为建立规模化的工业园区,争取第一手的资料。[7]在坚决取缔个体加工处理废旧家电的基础上,做到分散回收、集中处理,充分利用各类废弃物的有用资源,减少资源浪费。
( 五) 加强对电子垃圾进口的法律规制。
对电子垃圾进口进行法律规制,即通过在法律中建立一系列的惩戒措施,用法律来规范电子垃圾的进口行为,防止电子垃圾污染转嫁。我国要用立法来禁止发达国家和地区向我国出口电子垃圾,进行污染转嫁,在法律上严格规范废旧电子产品的进口行为,严防国外电子垃圾进入我国。我国是《巴塞尔公约》的成员国,《巴塞尔公约》是禁止富国向穷国出口电子垃圾的国际公约。我国要在自己的国内法中将公约的精神和原则本土化,建立严格的法律惩戒制度,规范进口者的进口活动,严防国外电子垃圾对我国的污染转嫁。
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1804年公布施行的《法国民法典》是一部典型的近代民法典,是第一部资本主义国家的和以资本主义经济制度为基础的民法典。它在1804年(甲子年)公布时的名称是《法兰西人的民法典》。1807年9月3日法律赋予它《拿破仑法典》(Code Napoléon)的尊称3。该法典有1804年、1807年、1816年3次的官方版本,特别以1816年的王政复古版留传下来。所以我国商务印书馆的译本中保留着"国王"和"王国"字样。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:浅议《法国民法典》的立法特点对我国民法典制定的借鉴意义相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
浅议《法国民法典》的立法特点对我国民法典制定的借鉴意义全文如下:
17世纪末至18世纪,法国受英美各国工业革命的影响,也爆发了工业革命,快速发展了本国的资本主义经济。到18世纪中期,法国的工业生产总值远远超过荷兰、德国,成为欧洲仅次于英国的第二大经济强国。但自由贸易和经济发展受到原有的封建制度极大的阻碍。各个地方频繁设立关卡征税,征税体系混乱,人民受难深重;全国法律体系及法律制度极不统一,相互矛盾冲突的法例、法令较多;缺乏对公民基本权利的尊重和保障,公民的私有财产安全极易受到侵害。这引起了新兴资产阶级的强烈不满,他们要求废除封建法律制度并建立促进资本主义经济发展、维护本阶级利益的新型法律制度。《法国民法典》便在这种社会背景下产生。
(一)确立了近代资本主义民法的三大立法原则
《法国民法典》的立法原则可以被概括为:所有权原则、契约自治原则、自由和平等原则。
1、所有权原则。法典第544-546条给与动产和不动产所有人以充分广泛的权利和保障。国家征收私人财产只能根据公益的理由,并以给予所有人以公正和事先的补偿为条件。所有权的定义是“对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利”。不论是动产或不动产的所有人,都有权得到该财产所生产以及添附于该财产的一切物。这一规定使资产阶级的生产资料可以自由地使用、收益和出售,同时农民的私有土地也得到了保障。该法典还规定了对他人财产的用益物权和地役权,这对小农经济是重要的。
2、自由和平等原则。该法典包括两条基本的规定。第8条规定:“所有法国人都享有民事权利。”民事权利是指非政治性权利,包括关于个人的权利、亲属的权利和财产的权利。第488条规定:满21岁为成年(1974年改为18岁),到达此年龄后,除结婚章规定的例外外,有能力为一切民事生活上的行为。这就是说,在原则上,每个人从成年之日起,都享有平等的民事行为能力,虽然关于这种能力的享有在法律上定有某些限制。
3、契约自治原则,或称契约自由原则。这条原则被规定在第1134条中,具体为:“依法成立的契约,在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”如果该契约没有违反该法典第6条所说的公共秩序或善良风俗,都具有法律效力。契约,又名合约,是在两个或两个以上的当事人之间为设立、变更或终止法律权利和义务而达成的协议。契约与其他协议的区别在于法院承认合约能够影响当事人之间的法律权利和义务。一份契约包含一项或数项许诺。通常,契约责任是以契约自由原则为基础的。所以,契约自治,也称为当事人意思自治。该法典赋予两个或两个以上个人的意思表示的一致以等于法律的效力,来使他们以自己的行为产生相互间的权利义务,从而改变其原有的法律地位。在《法国民法典》中有1000多条条文来规定契约之债,可见契约对资本主义社会的重要性。契约自治也是在形式上平等和自由的名义下实行的,并且是自由和平等原则的逻辑结果。对于这个原则,马克思曾在《资本论》中予以深刻的批判。
(二)法国民法典的资产阶级革命性与封建性相互妥协,在折中中制定和颁布
《法国民法典》是1789年的 法国大革命胜利的产物。法国大革命是资产阶级领导的异常自下而上的革命,社会各阶层对其积极响应,具有比其他国家资产阶级革命更彻底的革命性。革命胜利以后,代表资产阶级利益的拿破仑政权的当务之急是巩固革命胜利果实。他说:“我们已经结束了大革命的传奇,现在我们必须着手于它的历史了,只需要在运用革命诸原则中那些现实的、切实可行的东西,不要那些纯理论的、假设的东西。”我们可以推断出法典必将是革命和封建传统妥协的产物,因为根据拿破仑对革命和即将发生的民事立法变革的态度,法典一方面保持并体现了革命精神和革命前一些进步改革,主要表现在民法典规定了近代民法的基础―所有权绝对和契约自由,并将封建的财产制度和封建性财产完全清除得干干净净。例如法典第537条第1款规定:“除法律规定的限制外,私人得自由处分属于其所有的财产。”第545条规定:“任何入不得被强判出让其所有权;但因公用,且受公正并事前的补偿时,不在此限。”第1119条规定,“任何人,原则上仅得为自己接受约束并以自己名义订立契约。”第1134条规定,“依法成立的契约,在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”这是民法典的革命性方面。
另一方面又摒弃了法国大革命时期采取的一些具有革命性措施,返回到封建传统上,主要体现在家庭法和婚姻法规定上。大革命后在这方面的一些激进的、先进的法律――例如废除家父制度,准许协议的甚至单方面的离婚,长子继承制的废止,遗产的平均继承等――在法典中受到了限制或得到了缓和,有的甚至回复到“旧制度”的原样,以致有人说这是“对革命的反动的法典”。
正是这种妥协的特点,使得民法典在相当长的一段时间内能够保持高度的稳定性。
(三)具有较强的立法语言、立法技巧上的先进性
《法国民法典》在立法语言上通俗易懂,简明规范,没有较多的弹性概念,避免了法官滥用自由裁量权。出现这种现象是由于以下几点原因:第一,当时的法国法学学术主张法典应该通俗易懂,大文豪伏尔泰认为,一切法律都应该是明了、统一和准确的;坚决对法律的解释,认为解释必然会把法律的立法原意丧失。孟德斯鸠也主张法律的体裁要精洁简约;主张直接的说法,反对深沉迂远的辞句;法律不要精微玄奥;它是为具有一般理解力的人们制定的。第二,做为当时的最高统治者,拿破仑要求民法典的语言要透明易懂,最高统治者的态度对法典编纂具有很大的影响。 二、我国民法典制定和颁布面临的问题
编纂中国民法典是几代中国法学家的梦想。但由于社会主义市场经济发展不足、民法典制定理念比较保守、立法技术等等原因,我国民法典仍然难以在短期内出台。
民法典的制定和颁布存在以下几方面问题:
(1)我国民法典制定遭受前苏联旧意识形态的严重束缚。自1949年后,中国废止了旧中国的全部法律,以后数年里,中国全面彻底地引进了前苏联的政治制度、经济制度、法律制度和法学知识体系。但这些旧制度旧原则严重束缚着我国民法典的制定。如:前苏联法不承认公法和私法的区分,把民法也当作公法;前苏联民法否定意思自治原则;不重视立法的技术和质量,强调民法典立法的政治宣教作用。
(2)民法典制定脱离中国实际,大都是专家学者埋头于书房而形成。许多大学和研究机构的民法典立法方案,都是学者们在冬有暖气、夏有空调的房子里编制出来,国家立法机关的立法方案,产生的方式大体也差不多。比如,现实中非法人团体非常多,而且越来越多,法院收到的关于非法人团体的诉讼不断增加,但中国法律只承认自然人和法人两种民法主体。
(3)中国民法典制定过程中的法律技术问题。中国近代民法改造从一开始就接受了潘德克顿法学的立法模式,因为,潘德克顿法学给我们提供的民法知识系统都是其他民法知识系统不可以比拟的。在坚持潘德克顿模式的前提下,还有四个需要解决的立法技术层次的问题。债权法总则部分是否有必要保留在民法典中?债法总则在目前的立法方案中被取消,在理论界大家没有定论。人格权法具有什么立法意义?人格权法是否应该独立成编?侵权行为法应否编撰进法典中?如何处理定位知识产权法在民法典的固有体系之中的地位?
(4)目前在中国法典无相应资格的职业机构操作层面。
合理性的法律须由合理性的职业机构来操作,法典是一种工具理性,必须由以工具理性为取向的职业机构操作才能发挥实效。这类职业结构的特征主要体现在它的管辖范围与其它机构范围由法律明确界定,机构内部的权力分布和每个职员的职位与责任由法律划分清楚,它保障每个人在法律面前获得形式上的平等。每个职员秉公执法,持价值中立的态度排除个人的专断的偏好,他的判断是可计算、可预测的。这种机构把效率放在首位,以专业技术知识为基础操作法律,因而每位职员的选拔以受教育的水平和专业资格为标准。
唯有这样象机器一样的职业机构才能保证法典象机器一样运转。在中国的文官制、法官制没有完全改革,实现专业化、技术化、知识化、制度化以前,没有相应资格的职业机构操作法典。近讼在中国过去俗称,“打官司”现在改成“打关系”,这一方面说明由于法律不健全,法官无法可依,或有法不依,任意判决,不负责任,另一方面说明由于人的任意拘情的可能性存在,当事人或律师往往不信任法律而改向可能回护自己一方的感情因素求胜诉机会。如果这个现实障碍不克服,有法典也不能有效地运作。
1804年,《法国民法典》以其先进的立法思想和成果推动了近代各国民法典的编纂,对我国民法典的制定也有特殊的知道、借鉴意义。因此,在当前我国热议和准备编纂民法典之时,认真回顾和分析《法国民法典》的体例和特点,能够给我们许多启蒙性的思考。
(一)立足我国国情制定民法典
法国民法典脱胎于法国大革命,是新兴资产阶级制度代替旧制度的产物。我国民法典编纂应立足于我国基本国情,结合我国的立法传统与现今时代背景来制定。当前我国编纂民法典的国情主要有:
(1)我国要建设社会主义市场经济,因此每个民事主体都应具备私法理念,私法精神,对于私法中的平等、自由、公平的价值理念深深信服,熟练应用,从而使已经规定的法律获得普遍的遵守。
(2)我国是社会主义国家,制定时要考虑本国国情,制定基本法律要基于社会主义制度,符合宪法精神;
(3)我国是一个社会主义农业大国,仍处在社会主义初级阶段。编纂民法典时,要考虑最广大人民的利益,特别是站在农民的立场,要综合考虑我国农村中的风俗习惯,以契合实际为目标来制定。
(二)对法典中保障人权、契约自由、私有财产不受侵犯等法律意识的借鉴
在当今日益强调以人为本和注重人权的现况下,中国的民事立法更应注重《法国民法典》体现的价值理性。《法国民法典》在制定之初就注重保障人民基本权利的保障,确定了近代西方民法的基本原则,如契约自由,私有财产不可侵犯、过错原则,对后世影响极大。我们可以轻易复制法国民法典的外在表现形式,但是很难移植者这些作为其灵魂的价值理性。立法者的理想是追求民事立法价值理性与形式合理的完美融合。我国是一个具有数千年封建文化影响的国家,“取义轻利”、“重利轻义”的思想,“厌讼”的司法文化传统,阻碍着人们对合法私有财产的追求。因此,在制定民法典时要坚决剔除传统文化中的阻碍因子,注重保障人民私有财产权利,发展和树立私法理念。
(三)我国民法典要注重有效性、实用性,避免概念的空洞和抽象,脱离我国国情
《法国民法典》的实用性表现在没有总则部分,没有过多的抽象概念和弹性概念,法典的编纂从实际使用方便出发,具有措辞简洁、法律语言通俗易懂的法律文风。注重实际运用是《法国民法典》的一个重要特点,虽然是法律门外汉,但拿破仑对《法国民法典》的起草、讨论和修改都做出了很大的贡献,有时具体参与某些法律条款的制定和修改。拿破仑作为注重实际的最高统治者,直接影响到法典的充分实用性。
另外,拿破仑任命的四个法典的起草者都具有长期和丰富的立法实践经验,他们在坚持法典实用性的基础上抽象概括,使法典具有较强的实用性。中国民法典的制定者更应当充分追求法典的实用性,要使普通百姓读懂和理解制定出来的民法典,而不能像德国民法典那样含义艰深、用语晦涩、结构的极端严谨,不然也只是一个花瓶。只有这样,民法典才能满足社会对民法日益旺盛的需求,承担起促进和调节社会主义市场经济的杠杆的作用。
(四)在立法语言、立法体例等立法技术上的借鉴
立法技术是指立法活动过程中所应体现和遵循的有关法律的制定、修改、废止和补充的技能、技巧规则的总称。其核心内容包括立法结构技术和立法语言技术。中国民法典的制定需要借鉴《法国民法典》先进的立法技术。首先,在立法理念上,要借鉴法国民法典的,注重吸收西方自然法、罗马法、普通法的先进理念,同时要汲取我国自土地革命时期便开始的立法经验和立法成果,尤其是改革开放以来的立法实践经验,另外,要面向世界民法典立法趋势和潮流,做到现实和传统的结合、现在和未来的结合、外国先进经验与本土实践的结合、民法抽象理论和司法具体实践的结合。
其次,从法典体系上看,我国民法典要学习《法国民法典》,不能根据民法学者理论演绎法典的体例编排,更不能盲目套用外国的立法理论,而是要根据我国经济社会发展现状和民事实践具体编排民法典各篇章,注重方便实际。例如:单独列人格权法、知识产权法、侵权行为法为一章。再次,在编排技巧方面,中国民法典要向《法国民法典》那样采取系统和列举并存的方式,篇下分章,章下分节,节下分目,保证法律的权威性。将人法放在物法前面,彰显对人权的保障。
综上笔者认为,我国民法典的制定虽然十分艰辛和曲折,不是一朝一夕的事,但只要吸收《法国民法典》以及其他各国先进的民事立法经验,并结合我国实践不断探索创新民法理论研究,终有一日人们会看到中国民法典的出台!
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非法证据排除规则,是对非法取得的供述和非法搜查扣押取得的证据予以排除的统称,也就是说,司法机关不得采纳非法证据,将其作为定案的证据,法律另有规定的除外。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:浅议我国非法证据排除规则的理论研究现状及司法实践相关论文,内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘要】随着我国民主和法制建设的发展,对刑事司法领域的改革也在加紧进行。而证据规则的建立是刑事司法制度改革的关键,只有做好我国非法证据排除规则的理论和实践研究,能更好的建立和完善我国的非法证据排除规则。
【关键词】非法证据;非法证据排除;理论研究一、我国对非法证据排除规则的理论研究现状。
一、我国非法证据排除规则的选择
对我国是否应当建立非法证据排除规则,目前诉讼法学界尚未达成一致意见,但普遍持肯定的观点,只有少数学者持反对意见,理由是排除非法证据的适用会使犯罪分子漏网;非法证据的排除会损害社会整体利益,不利于社会的安定团结;我国的侦查技术和设备落后,现阶段性不具备适用非法证据排除规则的条件。并认为应当尽快确立我国的非法证据排除规则。但对在我国应采用什么样的非法证据排除规则,众说纷纭,比较有代表性的观点有五种:
1、全部排除说。该说认为,我国刑事诉讼法既然已经明确规定了严禁采用非法的方法收集证据,自然违反法律规定获得的证据就失去证据效力,即使查证属实也不能作为证据采用,从而认为应立法予以严格排除。
2、区别对待说。该说认为应该将非法取得的言词证据和实物证据区别对待:非法取得的言词证据无论其真实性如何,若作为证据就等于承认刑讯逼供、威胁取证、诱骗取证等活动,从而直接背离刑事诉讼法第43条的规定,因而应将其排除;而非法取得的实物证据则不会因收集程序和方法的违法而改变其性质,就可以采信。
3、真实肯定说。该说认为应当重视证据的客观性,实事求是地处理问题。应把非法收集证据的行为与非法证据区别开来,不因收集证据的方法、程序的非法而否认证据的客观真实性的法律效力,如果非法证据经过调查属实,并对证明案件事实确有必要,则可予以采信。对其违法行为可视情节轻重予以追究处理。此说实际上肯定了非法取得的证据的效力,真实地反映了我国目前司法实践中有关非法证据的状况。但此说在理论上是站不住脚的。只看到了证据的真实性,却无视证据的合法性,这实际上否定了有关收集证据的程序规定,也忽略了刑事诉讼中保护人权的价值取向。
4、线索转化说。此说认为,应以补证方式即重新合法地取证,使非法证据合法化,或以非法证据为“证据线索”,靠它获得定案依据。此说认为,这样既是通过重新而合法地取证来对非法取证行为彻底否定,又是灵活运用非法证据。
5、排除加例外说。该说认为,对非法取得的证据原则上应予排除,但可保留一定的例外情形。这些情形主要可以考虑以下两方面因素:“一是案件的危害程度,二是司法官员的违法程度”。“设定例外的情形可以从犯罪性质分,也可以从法定刑方面分,还可以考虑被告之主观恶性等方面。”笔者认为,在刑事非法证据的采证问题上,具体实践过程中必须兼顾控制犯罪和保障人权,以最大限度地兼顾两者是最佳选择。对于非法证据的取舍,我们应该以“公平”作为价值观,按照“均衡价值论”对非法证据进行考察,在利弊得失的选择上,使得大于失。非法证据应当禁用,但也不宜绝对化,应该设立若干例外情形。因此,笔者赞同排除加例外说。
浅议我国非法证据排除规则的理论研究现状及司法实践论文
在司法实践中,刑讯逼供等非法取证现象屡屡发生,不时侵犯公民的权利或使公民的权利面临侵害的威胁。湖北佘祥林故意杀人案、云南杜培武故意杀人案、河北李久明故意杀人案、河南李作海故意杀人案等冤案、错案就是最好的实例,造成这些冤案、错案关键原因是公安机关在侦查期间的刑讯逼供,刑讯逼供产生了非法证据,而这些非法证据又被法庭采纳。
最高法院建立的“非法证据排除规则”,在司法实践中的实施状况究竟如何呢?要对这一问题做出令人信服的回答,就需要进行大量的调查研究。不过,根据中国的司法惯例,官方很少进行有关诉讼程序实施问题的司法统计,即便一些零散的数据存在,也经常不对外公布。而研究者由于经费、精力、条件等多方面的限制,也很难从事大规模的调查。
“非法证据”及其应否被排除的问题,近年来已经大量出现在中国的法庭上。尤其是被告人、辩护人,对于检控方提交给法庭的证据,一旦发现在收集的程序上存在明显的违法问题,经常会要求法庭认定该证据为“非法证据”,并申请法庭予以排除。不过,从实际情况来看,辩护方极少申请法庭对非法搜查、扣押、窃听得来的证据加以排除,也几乎没有因为侦查人员剥夺嫌疑人会见律师的机会而要求法庭排除被告人的有罪供述。申请排除的“非法证据”
最多的还是侦查人员以刑讯逼供的手段获取的被告人供述。尤其在被告人当庭翻供、法官质疑其为什么向侦查人员做出有罪供述的情况下,被告人、辩护人通常会辩解说原来受到了刑讯逼供,并请求法庭将原来的非法供述加以排除。至于对那些侦查人员以“威胁”、“引诱”、“欺骗”等其他非法手段获取的证据,辩护方也很少会提出要求排除的申请。
那么,面对辩护方提出的排除非法证据的申请,刑事法庭对此问题的处理大体上有两种情况:一是置之不理,不对“非法证据”是否存在以及应否加以排除的问题做出任何结论,甚至就连专门的调查,审核程序都不举行;二是受理申请,并要求检控方加以调查,做出说明。即便将刑讯逼供的问题纳入调查的范围,侦查机关也几乎从不派侦查人员(尤其是被指控实施刑讯逼供行为的讯问人员)出庭作证,从而使审讯人员与被告人没有当庭对质的机会。侦查机关出具的“情况说明”似乎被用来反驳一切有关侦查人员刑讯逼供的指控。而对这种“情况说明”,刑事法庭基本上当庭予以采纳,并将其作为驳回辩护方申请的依据。于是,有关排除非法证据的问题在绝大多数情况下就以辩护方的申请驳回而告“解决”。
综上,我国在非法证据排除规则的研究和适用上还有很多不足,随着我国民主和法制建设的发展,我国急需建立和完善非法证据排除规则。
[1]甄贞:《刑事诉讼法学研究综述》,法律出版社2002年版,第265-266页。
[2]徐益初:《论口供的审查和判断》,载《北京政法学院学报》1982年第3期。
[3]戴福康:《对刑事诉讼证据质和量的探讨》,载《法学研究》1988年第4期。
[4]孙广三,孙世岗:“刑事诉讼中非法证据及其证明力辨析”载《烟台大学学报》1998年第4期。
[5]徐鹤南:《论非法取得的证据材料的排》,载《政法论坛》1996年第3期。
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非法证据排除规则,是对非法取得的供述和非法搜查扣押取得的证据予以排除的统称,也就是说,司法机关不得采纳非法证据,将其作为定案的证据,法律另有规定的除外。以下是读文网小编为大家精心准备的:反贪侦查中非法证据排除规则对策分析相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
“非法证据排除规则(Exclusionary%Rule%of%Illegally%Obtained%Evidence)是指对非法取得的供述与非法搜查和扣押取得的证据予以排除,不能作为定案的证据来使用的规则。”其本质是对侦查机关取证合法性的质疑。它是中国特色社会主义法治理念下为有效遏制非法取证现象,实现惩治犯罪与保障人权并重、实体公正与程序公正并重,彰显程序价值,确保司法公平正义的证据规则。
“早在1998年,最高人民法院就在一份司法解释中规定了排除非法证据的原则,根据这一司法解释,对于侦查人员以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法手段所获取的言辞证据,法院不得作为定案的根据。” 2010年6月,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(简称为《排除非法证据规定》)和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(简称为《办理死刑案件证据规定》)。
2012年新《刑事诉讼法》《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》在总结实践经验的基础上进一步规范和完善了我国的非法证据排除规则,规定公安机关、人民检察院和人民法院不仅不得采取非法方法搜集证据,而且都负有主动排除非法证据的义务,这对落实“尊重和保障人权”条款、从制度上遏制刑讯逼供和其他非法搜集证据的行为、维护程序公正有重要意义。
但是同时该制度的出台似乎让犯罪嫌疑人和“污点证人”产生一种错觉,认为这给其翻供、翻证提供了法律依据和便利,特别是对于贪污贿赂案件,由于证据搜集、固定相对困难,借口刑讯逼供、暴力取证的案件可能会随之增多,无形中会放大非法证据排除规则对检察机关反贪侦查工作的影响,导致侦查人员在侦查理念、取证方式等方面出现诸多不适应,在一定程度上加大了惩治贪污贿赂犯罪的难度和成本。因此,应站在一个更为宏观、更为全面的立场去审视该规则,要正确、理智、辩证地对待非法证据排除规则对反贪侦查工作带来的影响和挑战,将非法证据排除的理念融入侦查人员的血液中,积极探索新形势下检察机关反贪侦查中非法证据排除规则的应对措施,从而保证反贪侦查工作依法、持续、健康开展。
“证据是证明案件真实情况的事实,也是定案的根据,相应来讲,证据制度就是刑事诉讼制度的核心,而非法证据排除规则更是证据制度的重中之重。”正如樊崇义教授所言:“世界上任何一个法治国家,确立非法证据排除规则,严格依法办案,都是必须做的一件事,只是时间早晚而已。”
以非法证据排除规则最为典型的美国为例,自联邦最高法院1914年通过的威克思诉美国联邦案首创证据排除法则后,曾先后通过1961年的马普案、1966年的米兰达案等著名判例,使非法证据排除规则在美国刑事诉讼中得到了确立和发展。 “美国的非法证据排除规则1914年产生,但真正执行也是近60年的事情,即从20世纪50年代的‘正当程序革命’开始,重申了‘人权保障原则’而全面展开。”
新《刑事诉讼法》在吸收1996年《刑事诉讼法》和“两个证据规定”的基础上,增加了“尊重和保障人权”“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定,并用“五条八款”(第54条至第58条)明确了非法证据排除的具体操作规则和执法人员非法取证的法律责任,确立了比较完整的非法证据排除规则,就我国民主与法治的进程而言,其历史意义和现实意义更为明显,在我国实行严禁刑讯逼供的机制中,它不仅告知办案人员如何搜集和运用证据,也是对非法取证行为的一种法律制裁和救济。
非法证据排除规则的确立和应用将对反贪侦查工作产生巨大的影响和挑战,要保障反贪侦查工作依法、持续、健康开展就必须积极主动地应对。准确把握非法证据排除规则的实质内涵,是积极应对的前提。从反贪侦查的角度,准确把握非法证据排除规则应正确理解以下几个方面的内容:
其一,非法证据的界定。一是如何界定“非法”问题。“非法”有一般违法和严重违法,所取得的证据有非法证据与瑕疵证据。笔者认为,关键是紧紧抓住是否存在非法行为侵犯了被取证人的《宪法》所规定的基本权利,不能把一般的程序违法的证据统统称之为非法证据加以排除。二是“等非法方法”的内涵和表述问题。新《刑事诉讼法》把“非法”界定为刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗等非法方法,仍不够明确。关于“等非法方法”一般包括:暴力取证;精神折磨的方法取证;用不人道的方法获取证据;使用药品取证等。
其二,非法证据的类型。非法证据的类型包括非法言辞证据和非法实物证据两种。非法言辞证据包括犯罪嫌疑人、被告人供述,证人证言和被害人陈述。非法实物证据包括物证和书证。其三,非法证据排除的范围。新《刑事诉讼法》对于非法取得的言辞证据,包括采用刑讯逼供等非法方法搜集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法搜集的证人证言、被害人陈述,适用绝对排除原则;对于非法取得的实物证据即物证和书证,应当予以补正或者做出合理解释,在无法补正或解释的情况下才予以排除。以是否严重影响司法公正、能否补正或合理解释为条件对非法实物证据实行附条件排除,是由实物证据客观性强、当前我国取证条件不完备以及同刑事犯罪斗争的实际需要三个因素决定的。
其四,非法证据排除的诉讼阶段。新《刑事诉讼法》第54条第2款规定:“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的,应当依法予以排除,不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”这就告诉我们,我国非法证据排除的一个重要的特征,就是在刑事诉讼的全过程中,即侦查、起诉、审判各个阶段均可以排除非法证据。
其五,非法搜集证据的法律责任。新《刑事诉讼法》明确规定,侦查人员违法搜集证据的行为构成犯罪的,应当依法追究法律责任。这里的侦查人员,当然也包括检察机关查办贪污贿赂犯罪案件的侦查人员。
其六,非法证据的法庭调查程序。新《刑事诉讼法》详细规定了当事人等的申请、法庭调查、控方举证、质证和辩论以及法庭裁定等非法证据排除程序。值得检察机关侦查人员高度重视的是新《刑事诉讼法》第57条,该条第2款规定:“现有证据材料不能证明证据搜集的合法性的,人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况;人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知,有关人员应当出庭。”这就意味着一旦法庭认为有需要,侦查人员就必须出庭,对自己搜集证据的合法性进行说明,并接受质证。
以下从微观的角度,通过典型案例——宁波章国锡受贿案,考察非法证据排除规则在司法实践中的运行状况。
案情简介:2011年3月25日, 宁波市鄞州区人民检察院指控犯罪嫌疑人章国锡自2005年至2009年期间,身为国家工作人员,利用职务上的便利,多次非法收受他人贿赂共计76 000元,其行为构成受贿罪,并向宁波市鄞州区人民法院提起公诉。案件经过2011年4月11日、2011年5月11日、2011年6月20日、2011年7月11日4次庭审,最终做出一审判决,该判决从程序和实体两个方面审查认为检察机关提交的证据不足以证明其在审判前获取被告人有罪供述的合法性,将其中70000元的指控予以排除,最终只认定6 000元,判被告章国锡犯受贿罪,免于刑事处罚。
这起案件,“原本是一起再普通不过的受贿案件,却因为主审法官在一审判决中将控方提供的被告人审前的有罪供述予以排除,而在经媒体报道后,迅速引发社会舆论和法学界的高度关注,被誉为2010年7月‘两个证据规定’颁布实施以来‘全国首例非法证据排除案’”。尽管这起案件让“写在纸上的法律”成为现实,具有标杆性意义,但其暴露出来的问题和教训也值得反思。比如,非法证据排除程序启动难,非法证据发现、认定、排除难等问题,都极具现实意义,但是有一个问题显然是比较重要的,那就是反贪侦查中应对非法证据排除规则存在的突出问题。
其一,非法取证的问题。当前比较突出的两种非法取证行为:使用刑讯逼供、暴力取证等强制手段提取言辞证据;使用威胁、引诱、欺骗等手段提取言辞证据。下文笔者试从探讨本案中存在的刑讯逼供行为,以管见本案的非法取证问题。关于是否存在刑讯逼供的问题,是本案的争议焦点之一。笔者认为要判断一个案件中是否存在刑讯逼供,可以从三个方面进行甄别。
第一,要判断是否存在“刑讯”,即通常所说的“暴力”。根据相关法律规定,“刑讯”就是指“暴力、威胁、胁迫”等手段。但是具体到司法实践中,由于对“刑讯”缺乏具体的规定,“刑讯”手段多种多样。笔者认为,“暴力”不仅仅指使人肉体上感到痛苦,还应当包括长时间使人疲劳、饥饿等肉体或精神折磨,不适当超期羁押、不正当异地羁押、无正当理由的连续超时审问,超出伦理底线、使人难以忍受的威胁、引诱、欺骗等。
第二,要明确暴力的程度以及给犯罪嫌疑人、被告人造成伤害的程度。在本案中,根据法院的调查,章国锡只是在右上臂存在一个2厘米的伤口,但是法院仍然据此认定反贪侦查部门存在暴力行为。由此可以判断并非只有在造成了严重的身体伤害时才能认为存在暴力,只要是造成身体伤害,哪怕是轻微的伤害,也可以认定存在暴力行为。
第三,暴力的方式并不仅限于身体伤害,还应包括精神伤害。精神伤害是不能通过伤口等明显生理特征显示出来的,所以不能仅仅从身体反映出来的物理特征来判断暴力的程度和伤害程度,只要是反贪侦查部门采取了前文所列的那些方式(不适当超期羁押、不正当异地羁押,无正当理由地连续超时审问,超出伦理底线、使人难以忍受地威胁、引诱、欺骗等)来进行询问或讯问的,不管这种暴力达到什么程度,都应认定为刑讯逼供的行为。
在本案中,根据法庭调取的证据,章国锡的身上有伤口,而反贪侦查部门在侦查过程中存在违法立案、违法传唤、违法拘留、违法延长侦查羁押期限、不正当异地羁押、涂改笔录、威胁被告人家人逼供以及对章国锡实施各种精神折磨等行为, 并且其实施这些行为的目的也在于获取章国锡的有罪供述。因此,可以认定本案中存在刑讯逼供等非法取证行为。
其二,侦查人员出庭作证的问题。按照排除非法证据的规定,法院启动非法证据排除程序时,要求控方举证,控方就应当举证,对证据搜集的合法性加以证明,其中包括侦查人员出庭。在本案中,法院要求侦查人员出庭,控方侦查人员却拒绝出庭,而是提交了侦查人员签名的《关于依法办案、没有刑讯逼供等违法情况的说明》,证明自己合法,没有违法,这是不行的。法院要求侦查人员当庭质证,侦查人员就应该出庭。拒绝出庭,控方就应承担败诉的风险。
其三,同步录音录像的问题。讯问嫌疑人进行全程同步录音录像的制度,对于保全、固定犯罪嫌疑人的供述,杜绝翻供,规范侦查人员的讯问行为,遏制刑讯逼供,促进文明执法观念的实现,体现对人权的尊重和保障,均具有不可低估的作用。本案被告人和辩护人根据排除非法证据的规定申请法庭调取审讯录音录像,控方却违背证据规定的要求而拒绝出示。控方不出示审讯录音录像就很难证明审讯笔录是依法取得的,因此可以排除该审讯笔录取得的合法性。
在反贪侦查工作中,非法证据排除规则对于遏制侦查人员非法取证、推进刑事司法的民主化乃至我国整个人权保障体系的构建具有重要意义, 但是非法证据排除规则还面临司法理念、证据制度和社会舆论等障碍,仍然任重而道远。
其一,司法理念障碍。中国是一个经历了漫长封建社会的国家,在刑事诉讼模式上曾经长期采用纠问式的诉讼模式,“重实体,轻程序”,对被告人实行有罪推定,其中的一个显著特点就是刑讯逼供合法化。根深蒂固的有罪推定制度及“重实体,轻程序”的思想长期存在,其作为我国司法理念和司法文化中不可分割的一部分,一直影响着我国的司法实践。有这样一种观念:“认为只要进入刑事诉讼程序,自己就成了人民的敌人;既然与人民为敌,那么当人民民主专政的特权毫不留情地打下来的时候,所有的犯罪嫌疑人、被告人都只有乖乖承受的份儿。”
其二,证据制度障碍。两个证据规定实施以后和《刑事诉讼法》的修改,一些地方掀起了一股翻供、谎称被刑讯逼供的不良风气,但是在证据制度上又无相应的惩戒规定。出现这种情况,只有极少数、极个别的确遭受了刑讯逼供,绝大多数都是出于逃避法律制裁的目的。如果这种风气任其发展下去,任由被告人随意胡编乱造,其后果只是刑讯逼供的事实得不到认定,而不会追究其责任,将非常不利于惩治贪污贿赂犯罪,也会严重影响司法效率与司法成本。
其三,社会舆论障碍。当一起带有极大民愤性质的案件发生时,经过新闻媒体报道后,要求严惩犯罪嫌疑人的呼声可能铺天盖地,社会的这种呼声可能会给公、检、法带来一定的压力。反贪侦查部门为破大案,加上目前我国侦查技术有限,侦查人员很可能借助一些不合法的手段非法取证,如果检察机关和审判机关因为有罪证据是非法获得的而予以排除,不予起诉、定罪,不仅新闻媒体无法接受、认同,社会大众也难以接受。
新《刑事诉讼法》实施以来,司法机关对非法证据审查更为严格和规范,传统由供到证的反贪侦查模式不断受到挑战,主要体现在以下几个方面:“侦查取证工作难度不断加大,犯罪嫌疑人、证人当庭翻供、翻证的情况增加,辩护人对检察机关取证合法性的质疑增多。”因此,笔者提出如下对策以应对非法证据排除规则。
1. 严禁刑讯逼供和其他非法方法搜集证据。
反贪侦查部门必须严格执行新《刑事诉讼法》第50条、第54条关于搜集证据的禁止性规定,主要包括以下几个方面:一是严禁刑讯逼供。刑讯逼供作为一种取证手段,之所以在现代刑事诉讼法中遭到禁止,主要原因是刑讯逼供损害了实体真实与正当程序的双重价值目标。二是禁止采用暴力或者变相使用暴力手段取证。三是禁止采用非法威胁的方式取证。例如:“不能以追究近亲属的法律责任为名对犯罪嫌疑人进行威胁取证,因这种审讯方式伤害了一个社会最基本的家庭人伦,属于突破社会道德底线的威胁取证,应属于法律禁止的非法取证手段”。四是禁用欺骗的方式取证。如不能以虚假承诺骗取口供。五是禁止非法诱惑取证。如不能诱惑无犯意的人做出犯意表示而后以其供述认定其行为。六是禁止非法指供。如禁止将证人证言或同案犯供述等直接交给犯罪嫌疑人阅读。
2. 严格执行传唤、拘传,拘留、逮捕的送押,羁押期限的规定和慎重使用指定居所监视居住。
第一,严格执行传唤、拘传的规定。新《刑事诉讼法》第117条第2款、第3款规定,一般情形下,传唤、拘传时间应在12小时内,特殊情形下,应在24小时内。同时规定不得连续传唤、拘传且应保证犯罪嫌疑人的饮食和必要休息。如果超过法律规定的时间,将可能被认为是变相拘禁犯罪嫌疑人;如果传唤、拘传期间未保证犯罪嫌疑人必要饮食、休息时间,将可能被认为是变相刑讯逼供。
第二,严格执行拘留、逮捕的送押规定。
针对刑讯逼供行为多发生于将犯罪嫌疑人送交看守所之前的情况,新《刑事诉讼法》第83条第2款规定,拘留后,应当立即将被拘留人送看守所羁押,最迟不得超过24小时;新《刑事诉讼法》第91条第2款规定,逮捕后,应当立即将被逮捕人送看守所羁押。为杜绝“外提”,从空间上防止刑讯逼供的发生,新《刑事诉讼法》第116条第2款规定,犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后,侦查人员对其进行讯问,应当在看守所内进行。
第三,严格遵守羁押期限的规定。
比如,新《刑事诉讼法》将职务犯罪案件拘留和审查逮捕期限由原来的10日延长至14日,特殊情况还可以延长1日~3日。如果延长报请逮捕,就必须有批准延期羁押的法律文书,否则就属于违法羁押。违法羁押严重侵犯犯罪嫌疑人基本人身自由,属于侵犯公民宪法性基本人权,且司法经验表明,在违法羁押状态下取供,极易诱发虚假供述,因此,违法羁押状态下所取口供,应属于非法手段取证。
第四,慎重使用指定居所监视居住。
新《刑事诉讼法》第73条规定,对于涉嫌特别重大贿赂犯罪,可以在指定的居所执行监视居住。对于这一措施,检察机关既要善于使用,又要慎重使用。适用指定居所应有四个限制:具备正常的生活、休息条件;要便于监视、管理;能够保证办案安全;不得在看守所、拘留所、监狱等羁押、监管场所以及留置室、讯问室等专门的办案场所或者检察机关的办公区域执行。否则,所获取的证据将可能被排除。
3. 规范讯问过程及笔录制作。
首先,反贪部门在讯问犯罪嫌疑人过程中应严格规范执法:讯问全程侦查人员不得少于两人;讯问地点应严格依照法律规定。对于犯罪嫌疑人被羁押的情形,应在看守所讯问。如未被羁押,地点应当是“犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者他的住处”,而指定地点一般是检察机关的办案工作区;履行法律规定的告知程序;听取犯罪嫌疑人的律师意见;笔录的内容不能大于录音录像的范围等。
其次,应注意规范讯问笔录的制作。讯问笔录的起止时间要规范、准确,如果讯问过多次,要注意笔录上的讯问时间和次数不能颠倒;注意讯问笔录前后内容的统一,避免出现犯罪嫌疑人前后供述时间、次数、数额、情节等不一致的情况;对那些模棱两可、含糊其词的供述,如“好像”“可能”“五六万”等应加以明确;避免电子笔录制作造成语言的雷同,不得采用粘贴方式制作;文字的表述要符合实际情况;讯问笔录应当按原话记录,不能按自己的语言和书写习惯记录。
1. 转变侦查人员执法观念,消除抵制情绪和消极应付思想。
“同步录音录像制度的建立旨在加强对侦查讯问的监督和制约,促使侦查人员在讯问时严格遵循法定的程序和要求,摒弃采用法律禁止的手段获取口供的做法,而侦查人员在该制度建立之初往往对此持抵制态度,直接影响制度的实施效果。要真正建立和推行讯问同步录音录像制度,必须从根本上改变侦查人员的思想观念、执法意识,切实赢得他们的理解和支持。”
2. 采取有效措施,切实保证录音录像的真实性和全程性。
针对现实中存在的录音录像“非全程”和“非真实”等问题,应当采取必要的措施确保同步录音录像的真实性和全程性。一是从规范执法和保障人权的角度看,真正意义上的“全程同步录音录像”起止时间应始于犯罪嫌疑人跨入检察机关办案工作区,终于其离开检察机关时,并在录制过程中无时间间断。二是实行审录分离原则。必须实行讯问人员和录制人员相分离的原则,讯问由侦查人员负责,录音录像由检察技术人员负责,现场刻录,现场封存,再由办案人员和犯罪嫌疑人当场查验,并分别在刻录单上签字认可,从而起到内部监督、制衡的作用。
3. 明确法律地位,严格落实和规范制作全程同步录音录像。
检察机关应充分发挥该制度在固定讯问结果、防止翻供等方面的重要作用。对重要言辞证据应当多次予以固定,并善于运用亲笔供词固定重要言辞证据;注意录音录像与笔录的一致性,特别是内容实质上的一致性,防止出现矛盾,否则该证据将予以排除;甄别非法取证与政策教育、侦查策略等合法取证的界限。
1. 做好出庭准备,规范出庭行为。
一是应加强侦查人员出庭作证的培训,把侦查人员出庭作证作为理论研究课题和业务培训课程,并通过设计模拟法庭和训练,提升侦查人员出庭作证的心理承受能力、应对技巧和应变能力。二是模范履行法定程序和遵守法庭纪律。尊重法官和辩护人,出庭作证语言要言简意赅,主要证明搜集证据的合法性,以便法官和控、辩方快速领会,增强法官的内心确信,从而认定取证方法是合法的。
2. 加强沟通协调,构建侦查取证规范化的协作机制。
一是加强公诉部门与反贪部门的沟通协作,建立公诉引导侦查人员出庭作证机制。公诉人应当加强与反贪侦查人员的沟通,组织反贪侦查人员旁听自身所办案件,使其增强庭审意识,了解庭审步骤和举证质证答辩技巧,预判和掌握辩方可能发难的方向和主要问题,从而针对这些问题做好应对,为日后出庭作证奠定基础。二是强化检法的沟通协作。检察机关应当会同同级法院就反贪侦查人员出庭作证的范围、条件、步骤、程序等制定侦查人员出庭作证的实施细则,以规范指导反贪侦查人员出庭作证。
3. 采取有效措施,保障出庭作证侦查人员的人身安全。
一是提高出庭侦查人员人身保护的科技含量。如与法院协商,在法院单独设立证人后台作证系统,通过闭路电视和对讲机进行发问、举证和答辩。必要时,将侦查人员头像打上马赛克,对其声音进行变声处理。二是对出庭作证的侦查人员的身份信息应当保密。检法应当达成共识,对出庭作证的侦查人员的基本信息(姓名、地址、家庭成员等)加以保密。
1. 建立非法证据排除的预警机制。
侦查人员对被告人及辩护人可能提出的翻供、翻证的焦点进行事前预防和制定应变措施,让侦查讯问工作经得起质证。反贪部门应注意从四个方面搜集、固定证据,证明自身取证的合法性:“一是注意固定犯罪嫌疑人书写或表达侦查人员未对其非法取证的证据;二是注意搜集能够证明犯罪嫌疑人身体状况的证据材料,如看守所入所体检表、医院检查证明等;三是注意固定提审犯罪嫌疑人的记录材料,如提讯证应注意填写完整等;四是注意固定辩护人在会见犯罪嫌疑人后没有提出侦查人员非法取证的证据。”
2. 做好证据的事后补正。
新《刑事诉讼法》确立了非法证据排除规则,也对瑕疵证据补正规则予以明确。非法证据侵犯公民基本权利,严重违背司法理念,其造成的后果无法通过事后补救得以修复,因而不具有可逆性和可补救性,不存在补正或合理解释的可能,始终不具有证明能力,一经发现应当一律排除。而瑕疵证据,如笔录记录有错误、笔录缺乏相关人员的签名等,虽然不能直接作为证据使用,但是如果通过补正或做出合理解释,其原有的证据合法性瑕疵得以消除,就具备了证据资格,是可以作为证据使用的。需要说明的是,并非所有经过补正的瑕疵证据都能作为证据使用,对于那些虽然经过补正,但是仍无法排除虚假证据可能的,也应当予以排除。
【反贪侦查中非法证据排除规则对策分析】相关
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诉前证据保全是证据保全的一种,2012年新民诉法明确了证据的诉前保全制度,因情况紧急,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。以下是读文网小编为大家精心准备的:简析诉前证据保全程序的完善相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
证据保全作为民事证据法领域重要制度之一,其最基本、最传统的意义是,在证据可能灭失或以后难以取得的情况下,人民法院根据诉讼参加人的申请或依职权采取措施对证据加以固定和保护。与此基本功能相契合,大陆法系主要国家及我国民事诉讼立法均设置了民事诉讼证据保全制度。该制度内容大多是关于当事人在已经提出诉讼请求并确定待证事实之后、开展证据调查之前,因与案件有关的证据处于危险而对其采取预先调查措施或进行保存、固定的规定。
保全措施的实施成为法官查明事实、发现真相的有力手段。然而,随着以医疗纠纷、产品责任纠纷为典型的现代型诉讼的出现和诉讼数量的不断增长,大陆法系许多国家和地区的立法均扩大和强化了诉讼证据保全的功能与作用。以法国、德国为例,两国分别于1973 年、1990年设置了独立的诉前证据保全制度,并各具特色地规定了该制度的适用规则和程序。同属大陆法系的日本以及我国台湾地区,由于基本借鉴德国的立法模式,它们的制度规定与德国立法大体相仿。本文试图以法、德两国相关立法为借鉴,探讨如何完善我国诉前证据保全程序问题。
首先,诉前证据保全属证据保全范畴,是证据保全的特殊形式,其性质与证据保全相同。对于证据保全的性质,历史上曾经存在两种解释:一是源于古罗马法的非讼性质的证据保全,目的在于“记忆、保存证据”,且法院仅限于在尚未传唤对方当事人之前为一方当事人将证人陈述做成书面记录。
二是诉讼性质的证据保全,这种保全最早出现在中世纪寺院法,要求实施保全时双方当事人均须在场,其作用不仅在于固定、保存证据,还在于为即将进行的诉讼预先实施证据调查和事实认定。现代法上非讼性质的证据保全已不复存在,大陆法系国家普遍认为,证据保全属法院证据调查行为,如认为证据保全是“一种特殊的调查取证方法”;证据保全是证据调查收集制度的一部分,是法官对证据做出预先调查并以期获得待证事实的心证过程等。
其次,证据保全属证据调查的范畴,属法官主导实施的职权行为。这在法国立法上体现得最为明显。法国立法没有明确提出证据保全的概念,证据保全的相关规定是通过证据调查具体措施规定来设置。法国证据保全主要规定在《法国新民事诉讼法典》(以下简称“法国新民诉法”)第一卷“适用于所有法院的通则”之第七编“提出证据”第二副编“证据调查”中。“证据调查”又称“审前准备措施”,是指法官应当事人请求或依职权命令采取的查明当事人所提出的各种证据的措施,是法院对证据形式的裁判运用,即法官收集、调查证据的方法,诸如调查、询问证人等。因此,诉前证据保全作为预先证据调查,也属于法官职权行为之一。
除上述基本属性之外,诉前证据保全还具有独立性与争讼性两大特性。
1. 独立性
诉前证据保全具有独立性,独立于诉讼证据保全。基于上世纪末现代型诉讼的大量出现和诉讼爆炸引发司法资源紧张的时代背景,许多大陆法系国家改革了证据调查制度,通过扩展诉前证据保全功能增加证据收集手段,强化审前证据收集程序,从而达到促进确定事实、诉讼集中化审理以及实现纠纷诉讼外解决的目的。从各国立法来看,法国、德国两个典型的大陆法系国家均设置了独立的诉前证据保全程序。
法国1973 年12 月17 日法令改变了立法上证据程序仅为“已发生诉讼之附带事件”的传统思路,改变了禁止实施预备性的调查、鉴定的做法,在原有第二副编中增加了实施诉前证据措施的规定,即新民诉法第145 条“如在任何诉讼之前有正当理由保全或建立对解决争议可能以来的事实证据,应任何利害关系人的请求,得依申请或依紧急申请命令采取法律允许的各种证据调查措施”,建立了为预防和准备将来诉讼而进行证据调查的“预防性审前准备措施(in futurum)”。该规则将法国诉讼证据调查措施延伸至诉前,具备了多元化的制度功能。
德国《民事诉讼法》在1990 年修改中引入了“不以证据保全为目的之书面鉴定”的规定,同时通过扩大诉前和诉讼外证据保全的范围,将原证据保全制度转变为以谋求纷争早日解决为目的的“独立证据调查程序”。经过改革,德国民事诉讼中的证据保全程序从附属于民事诉讼程序的附随程序转变为具有独立功能、独立于本案诉讼的独立程序。可以看出,德国法规定的诉前证据保全制度比法国的更具有独立性,因为法国诉前证据保全由“证据调查”程序中特殊条款“预防性审前准备措施”所包含,而德国立法却通过设置“独立证据调查程序”将诉前证据保全纳入规定之中。
不过,无论是法国“预防性审前准备措施”还是德国“独立证据调查程序”,均将诉前证据保全制度与以预先固定、保存处于危险状态的证据为目标的传统证据保全制度相区分,单独设置适用的条件和程序。一方面,这种制度设计是为了适应现代型诉讼司法实践的需要,实现程序公平。
以医疗纠纷、产品责任侵权纠纷为代表的现代型诉讼,原告多为利益受到侵害的普通公民,而与纠纷事实相关的信息因科技含量高、信息不对称等原因基本由被告掌握,依靠通常的证据收集渠道,原告几乎不能接近和占有有效证据资料以支持其诉讼请求,当事人双方诉讼地位实质上不平等。为维护普通当事人利益实现诉讼公平,证据保全制度有必要突破传统的起诉在先而证据在后的做法,预先进行证据保全,协助当事人收集证据资料,以促进案件的集中审理和保障诉讼实质上平等。
另一方面,设置独立的诉前证据保全制度也是缩减讼源、节省司法资源的必然要求。由于诉前证据保全具有的证据开示功效,当事人通过诉前获得的资料可以评估事实、预见诉讼结果,因此纠纷存在和解、调解的可能。立法理应通过设置适当的规则,充分发挥诉前证据保全蕴含的增大诉讼外纠纷解决机会、预防诉讼功用。由于诉前证据保全超越了传统诉讼证据保全的制度功能,其程序规则也随之有着重要的发展和变化。这些程序规则有的与传统诉讼证据保全制度并不完全相容,甚至有些还相抵触,为确保诉前证据保全功能的发挥和制度的良好运行,立法应当独立设置诉前证据保全制度。
2. 争讼性
诉前证据保全应属争讼程序。正如德国学者认为的,独立证据调查制度是一项在判决程序之外进行证据调查、实现预防性事实认定的证明程序,以存在对立双方当事人为前提,属争讼程序[7]874。德国立法没有规定诉前证据保全适用争讼程序,如规定,保全申请得不经言辞辩论即做出裁判。同时,德国立法也赋予了当事人一定的程序保障,如在情况许可时,应将保全申请与裁定的原本送达对方当事人,并且传唤其于确定的证据调查期日到场。对方当事人于证据调查之日可行使听审、辩论和发表意见的权利。
在法国,由于理论和司法实务界普遍认为,在争议进入诉讼之前,法官指定鉴定人或保存与事故有关证据,会对当事人的利益造成较大影响,如不对其进行限制,势必会损害相对方利益,且导致程序滥用,因此法国更明确地规定了诉前证据保全的诉讼程序性质:原则上适用紧急审理程序,特殊情形下适用依申请做出裁定程序。法国紧急审理程序属诉讼程序,依申请做出裁定程序为非讼程序,但会在一定条件下因“反向对审”规则的适用而属诉讼程序。
德国立法根据功能作用的不同将独立证据调查程序划分为三种类型,并分别规定了不同的适用条件和措施:一是当证据存在灭失或难于使用之虞时进行证据保全;二是经对方同意的证据保全;三是为确定事物现状而采取证据保全。第一类证据保全为传统意义上的证据保全,运用于诉前,而第二、三类证据保全则为扩充功能后的证据保全,具有阐明和确定事实关系、预防诉讼的作用。第一类诉前证据保全,以证据存在灭失或将来难以收集的危险,即“紧急性”为条件。第二类“经对方同意的证据保全”,是指当事人双方达成合意,进行证据调查,双方并协议根据调查结果确定事实。
此类证据保全实质上是证据契约,设置的目的除了保存证据之外,还在于确定案件事实关系,从而有利于未来诉讼集中化进行,提高诉讼效率。第一、二类证据保全,既适用于当事人起诉前,也适用于起诉后。第三类“确定事物现状”,是指保全对象即使不存在灭失的危险,但只要确定该事物的状态对于申请人而言具有法律上的利益,也可实施证据保全。此类保全不仅能保障权利人收集证据资料的权利,还可促进当事人在收集事实资料的基础上达成和解,实现纠纷诉讼外解决。
德国民诉法规定,一方当事人若存在法律上利害关系,可以申请由鉴定人进行书面鉴定以确定某种事实或法律关系,适用范围主要是:确定人身状态或物的价值;确定是否存在人身或物的损害;确定为排除人身或物的损害支出的费用等。此外,为防止证据保全成为当事人摸索证据的手段,该类证据保全排除了认证及当事人讯问两类方式。
法国人不像德国人一样擅长于抽象概念和建构逻辑,法国诉前证据保全立法也不如德国立法那样具有严密的体系和清晰的逻辑。法国立法没有明确提出诉前证据保全概念,也没有规定其具体类型、适用条件。法国《新民事诉讼法》仅以第145 条规定了诉前证据调查适用的基本原则和程序,而有关诉前证据保全的具体适用情形、条件、程序规则和措施范围一部分分别规定在“证据调查”“紧急审理程序”“依申请做出裁定程序”中,一部分则由最高司法法院通过判例确定。表面上看,法国立法对诉前证据保全的规定是零碎的,但通过收集研究各部分规定和案例规则,仍能总结出其特有的制度规范。
法国《新民事诉讼法》没有采取德国立法上针对诉前证据保全的适用情形而抽象出三种不同层次保全类型的做法,只是从要求保全申请应具备合法性的角度笼统地规定诉前证据保全的基本条件:出于合法原因对“对解决争议可能有决定作用的事实证据”进行保全或确定。与其他大陆法系国家立法规定相同,法国最初也规定证据保全应用于证据“有灭失危险”之时,旨在避免原告提起诉讼之后无法取得证据[8]。
随着司法实践的不断发展,法国最高司法法院认为,“实施诉前证据保全,法官不需要查明是否存在紧急情况,也不要求案件在实体问题上不存在严重争议。法官需要确定的是诉讼有可能发生且可能发生的诉讼有充分确定的标的和依据,而争议的解决有赖于当前请求采取的证据调查措施。当然,这种措施的实施不应侵害他人的基本权利与自由”。
当前法国理论及实务界公认的诉前保全条件主要有三项:
一是时间上的预先性。即申请人需在任何诉讼发生之前提出申请,若诉讼已经起诉于法院,证据措施的申请应依“证据调查”规定提起。
二是措施的合法性。证据保全措施需要符合法律规定,即由技术人员进行的证据调查、勘验、咨询、鉴定等。
三是理由的正当性。这要求申请人为保全请求所做的说明并非凭空想象,而应当具有肯定的利益,以便法官可以从中推导出申请人的申请具有正当性。申请人请求正当与否由法官自主衡量,但法官应当对其判断予以详细说理。需要注意的是,证据保全措施不应以获取商事主体的商业秘密为目的。
与德国相类似,法国诉前证据保全制度也具备多元化功能,不同的是法国诉前证据保全功能多元化并不是通过立法直接设置不同类型的保全来实现,而是通过适用审判程序间接体现。法国绝大部分诉前证据保全适用法国特殊诉讼程序——紧急审理程序。
法国新民诉法第484 条规定:“紧急审理的裁定是指在法律赋予并非受理本案诉讼的法官命令立即采取某种必要措施之权力的情况下,应一方当事人请求,另一方当事人到场或对其传唤后,做出的临时性裁判决定。”紧急审理程序在性质上属于诉讼程序,适用对审程序及普通诉讼程序规则,即保全裁定须经法庭辩论方能做出,庭审法官应听取双方的主张、理由并调查双方当事人提供的证据。双方当事人在申请和反申请的对席交锋中有机会了解对方的诉讼意图并分析、预测未来诉讼结果。
许多当事人在经过保全请求的紧急审理之后往往主动履行义务或达成和解,解决纠纷。因此,适用紧急审理程序使法国诉前证据保全制度具备了与德国第二、三类诉前证据保全基本相同的功能作用,起到了促使当事人达成和解、实现纠纷诉讼外解决以及预防诉讼的效果。从法国司法实践看,案件若经过紧急审理程序,当事人大多不再提起诉讼。
对于诉前证据保全措施。由于“预防性审前准备措施”被视为证据调查的延伸,有学者认为其适用措施类型应与“证据调查”规定的措施一致,即包括四种类型:法官亲自审查、当事人亲自出庭、第三人声明、由技术人员执行的审前准备措施。法国最高司法法院通过判例限制了“预防性审前准备措施”的适用范围,即仅以新民诉法第231 条至284 条规定的内容为限,具体包括证据调查、勘验、咨询、鉴定等。因此,法国诉前证据保全排除了案件系属法院后才能进行的法官亲自审查、当事人亲自出庭,也排除了属“证人证言”的第三人声明,而仅保留了“由技术人员执行的审前准备措施”一类。此外,司法判例还规定紧急审理法官不得命令没收或者扣押书证。
德国、法国立法不同程度地确定了诉前证据保全的独立性和争讼性,但由于立法特点的不同,两国关于诉权证据保全具体适用程序的规定仍存在较大区别,并且各具特点和优势。
根据德国《民事诉讼法》的规定,诉前证据保全申请应当向本案管辖法院提出,情况紧急时则可向讯问、鉴定人所在地或应勘验鉴定物所在地初级法院提出。法院以裁定形式裁判诉前证据保全申请,对于驳回申请的裁定,申请人可以提起抗告。在对方当事人权利保障方面,德国独立证据调查程序赋予当事人一定的程序保障:诉前证据保全申请只能由申请人提出而不能由法院依职权行使;除情况紧急或出现妨碍证据保全的情形外,应将保全申请和法院裁定送达对方当事人,并告知其应于证据调查期日到场,以及其享有的听审、辩论等权利。若相对方因未接到合法通知而缺席,该证据调查结果在案件实体审理时则不得使用。此外,如申请人有合理理由无法指明对方当事人,法官则应为不明的相对方委派代理人,以保护其在证据调查程序中的合法权利。
德国立法还设置了诉前证据保全和解协议规则。即在证据调查中,如果双方当事人基于所收集的事实资料已具备和解可能,法官可依申请组织当事人双方进行讨论并达成和解协议,并且此类和解协议可以作为执行依据。此外,对于证据保全结果与本案诉讼程序的关联性,德国民事诉讼法规定,若相对方及时收到了证据调查通知,那么依据独立证据调查程序认定的事实,与本案诉讼中法官经普通证据调查认定的事实效力相同,并且除特殊情形外,对同一事项不得重新调查。在后续的案件审理中,法官可依职权直接认定独立证据调查结果。由此可见,德国独立证据调查程序既强化了诉前证据保全促进诉讼、实现诉讼经济的功能,又起到了快速解决纠纷、预防诉讼的作用。
法国诉前证据保全属“预防性审前准备措施”,依据新民诉法第145 条规定,应适用“紧急审理程序”或“依申请做出裁定程序”。也正因为适用这两类程序,诉前证据保全而与适用普通诉讼“审前预备程序”的证据调查程序相分离。对建立、保全证据措施有管辖权的紧急审理法官,是“隶属于有权就争议实体做出实体审理的法院”的紧急审理法官。“紧急审理程序”“依申请做出裁定程序”以是否适用对审程序为区别,它们是法国《新民事诉讼法》设置的为在紧急情况、存在非法侵害、案件较为明确或法律有明确规定等情形下迅速、简便审理案件并做出必要的临时性措施的程序。
紧急审理程序性质上属于诉讼程序,适用普通民事诉讼程序的一般规则:程序以申请人提交传唤状而启动,提交传唤状产生中断时效的效力;以对席审理为原则,缺席裁定为例外。而依申请做出裁定程序由于无须传唤对方当事人而参照适用法国非讼程序规则。但不管是适用紧急审理程序还是依申请做出裁定程序,诉前证据保全只能由申请人提出而不能由法院依职权做出,并且法官以裁定形式裁判申请。
由于适用“紧急审理程序”“依申请做出裁定程序”,法国诉前证据保全程序保障规定较德国更加全面和严格。首先,虽然立法没有规定诉前证据保全申请应适用“紧急审理程序”或“依申请做出裁定程序”而是交由法官自由裁量,但司法实践确定了“由于民事审判以对席审理为原则,除申请人能证明其申请符合法律规定的不能经对席审理而采取紧急措施的情况以外,均应适用紧急审理程序”的原则[14]。
也就是说在实践中,只有情况十分紧急无法或不能传唤对方当事人到场时,法官才会决定适用依申请做出裁定程序,进行非对席审理并裁定诉前证据保全申请。其次,紧急审理程序和依申请做出裁定程序均强调保障被告防御权。若适用紧急审理程序,紧急审理法官应确保在任何情况下,被传唤的一方当事人在得到传唤状至参与庭审之间有足够的时间组织、准备防御。若法官认为提交传唤状的一方当事人(即原告)指定的开庭日期不足以让被告准备防御,那么法官可以将该时间予以延长。若适用依申请做出裁定程序,则通过适用独特的程序——“反向对审规则”,保障当事人获得对席审理的权利。该规则是指法官未经对席审理,裁定做出证据保全,裁定送达被申请人后,被申请人有权向做出裁定法官提出撤销裁定的异议。该异议一经提出将产生“引入对审”的效果,即法官将适用紧急审理程序恢复对保全申请的对席审理。
“反向对审规则”是法国保护被申请人防御权,衔接诉讼与非讼程序,协调程序公正与效率价值冲突的一项创举。再次,法官对诉前证据保全申请做出裁定后,无论是保全申请人还是申请相对人均享有全面的救济途径。法国《新民事诉讼法》规定,申请被驳回的申请人,以及经“反向对审”程序败诉的当事人可向裁定做出法院所在地区的上诉法院提出上诉。但由上诉法院第一院长做出的裁定以及依照法律规定裁定为终局的裁定除外。而对于上诉审法院做出的终审裁定不服的当事人还可以向法国最高司法法院提起上告。
我国2012 年修订的《民事诉讼法》第81 条对原民事证据保全制度做了修改,即增加了第二款有关诉前证据保全的规定:“因情况紧急,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向⋯⋯人民法院申请保全证据。”该条款在立法上确立了诉前证据保全的合法性,并规定了其适用的基本条件、管辖法院,具有积极意义。但条款内容过于简略和原则化,缺乏具体的制度规范,不利于司法运用。笔者认为,我国未来诉前证据保全制度的设置,可借鉴德、法两国的合理经验,从以下几个方面完善现行立法。
诉前证据保全抑或诉中证据保全,均为法官主导的证据调查行为,属法院职权行为,因此行使诉前证据调查的主体应为法院。然而,在我国长期立法和司法实践中,诉前保全由公证机关行使的观念根深蒂固。事实上,我国立法对于公证机构、公证行为的性质定位长期以来是模糊的,没有明确的界定。目前两大法系主要国家的公证制度虽在形式规定上各异,但在本质上均认同公证机构为非官方的社会组织,即更多体现了其民间性。公证机构的非官方性决定了公证行为并非国家公务行为,亦非司法行为,公正实为高于普通协议证明力的契约行为。诉前证据保全由于多是对物勘验、对人询问以及资料文件保全等行为,一定程度上触及了当事人的财产权、人身权等宪法所赋予的基本权利,而这些权利非经司法机关依法定程序不得侵犯,因此诉前证据保全应为司法行为且实施主体应只限于法院。行为性质的不同决定了行为主体的区别。事实上,在司法实践中,由公证机关进行的诉前证据保全效力在案件诉讼中也长期面临效力难以认定的困境。我国未来修改民事诉讼法和公证法时应将公证机构实施诉前证据保全的职能移除,并将其纳入民事诉讼法中予以规范,如此不仅可以明确公证行为的实施性质和主体,也有利于证据保全制度的规范统一。
此外,鉴于诉前证据保全所具有的丰富的制度功能和现代世界的司法改革潮流,我国有必要借鉴法、德两国立法经验,将诉前证据保全与传统诉讼证据保全相区分,并通过设置合理的类型条件和程序规则,确立其独立性,以促进诉前证据保全多元化功能的发挥。
为使诉前证据保全制度具备可操作性,设置合理的保全类型及条件实为必要。法、德两国的立法经验提供给我国两种不同参考:法国“预防性审前准备措施”,不对诉前证据保全进行分类而仅规定保全申请为可接受的前提条件;德国“独立证据调查程序”以证据保全的不同作用层次为标准对证据保全进行分类,并规定其适用的不同条件。我国在考虑借鉴法国抑或德国立法模式时,除了应考虑立法习惯的接近程度外,还应考虑该制度在该国的特定设置背景。
法国诉前证据保全包含于“预防性审前准备措施”之中,并原则上适用民事诉讼“证据调查”规则,但由于法国民诉法同时规定“预防性审前准备措施”适用独立于普通诉讼程序之紧急审理程序,使得法国诉前证据保全不仅在一定程度上独立于诉讼“证据调查”程序,并且还将紧急审理程序具有的特殊功能,如促进当事人达成和解、诉讼外纠纷解决的机能,引入了证据保全之中。正因为法国紧急审理程序所具备的多元化功能,法国立法只需规定具体制度,如民事保全制度、证据保全制度等,适用紧急审理程序,即可实现具体制度功能多元化的目的。
这样的立法选择优势在于既可以避免各类制度以适用对象不同情形为标准进行分类形成的“条块分割”和逻辑不周延,又能实现经济立法。但是这样做,会导致制度规则凌乱分散,不具逻辑性,不成体系,容易给司法实践带来困惑。与法国立法状况形成鲜明对照,德国立法以精密的立法技术和严谨的逻辑体系著称,其“独立证据调查程序”系统地规定了证据保全的种类和条件,规定了程序的启动、运行、结果效力及执行等,有利于人们对证据保全制度的整体理解和适用。
结合我国立法及司法现状,我国并不适宜照搬法国“预防性审前准备措施”制度。“预防性审前准备措施”功能的发挥是以法国紧急审理程序运行为基础,而紧急审理程序为法国本土几百年司法实践积累的法律成果,虽有其合理之处,但与我国现行民诉法的逻辑体系存在太大差异,若将其引入则会对我国现有民事诉讼立法格局形成极大冲击,改革成本很大,加之我国民诉法尚未规定专门“证据调查”程序,“预防性审前准备措施”对于完善我国诉前证据保全制度不具有太大借鉴意义。德国体系化的“独立证据调查程序”与我国立法现状和思维习惯较为接近,比较适宜我国借鉴。
我国现行民诉法规定的证据保全制度与德国“独立证据调查程序”的前两类大致相同,我国可通过充实和完善现有的立法规定而扩展诉前保全制度功能,无需对原有立法体系进行推倒重建式改造。具体来说,德国立法将传统的以“紧急性”为要件的证据保全,经由双方当事人合意达成证据契约的保全,发展为确定事实法律关系而实施保全,其功能作用是不断递增的,其适用条件和具体保全措施限制也随之递增。
这样,保证了证据保全制度在功能扩展的同时,也较好地协调维护了相对方合法利益,避免了制度被滥用,提高了制度运用实效。我国可参照德国的做法,设置诉前证据保全具体类型和适用条件。我国现行民诉法虽然新增了诉前证据保全的规定,但未进一步对其进行功能划分。笔者认为,为扩展证据保全制度功能,根据适用阶段和情形的不同对诉前证据保全进行分类,十分有必要。
法、德两国立法都重视诉前证据保全中当事人的程序保障。但相较之下,法国诉前证据保全由于基本上适用对审程序的紧急审理程序,证据保全裁定需经双方言辞辩论做出,对相对方当事人的程序保障显得更加严格。我国立法也应强化相对方程序保障。例如,诉前证据保全只能依当事人申请提出,而不得由法官依职权提起,此为诉前证据保全与诉讼证据保全制度之间的重大区别之一。
此外,虽然我国并不适宜引入法国紧急审理程序,但仍应采纳类似法国立法的严格的诉前证据保全审查程序,即原则上保全申请须经对席审理和言辞辩论,方能做出裁定,这对于诉前确定事实法律关系类保全申请尤为重要。紧急情况下不能或无法通知对方当事人时,作为例外情形,证据保全裁定可由法官依一方当事人申请做出,但裁定应附理由,并且应为相对方提供充分的程序救济途径,如自裁定送达和执行后提出异议、上诉等,使得相对方当事人的权利得到有效保障,也使得法院有机会及时更改不当的证据调查方式。
德国立法设置的经诉前证据保全程序所获证据资料的效力规定,以及保全实施过程中促进当事人双方达成和解协议的程序设计,使得诉前证据保全与案件诉讼紧密连接,为直接审理原则奠定了较好基础,值得我国借鉴。德国民诉法规定,依据独立证据调查程序认定的事实,与本案诉讼中法官经普通证据调查认定的事实效力相同,并且除特殊情形外,对同一事项不得重新调查。笔者认为,我国未来应参照德国立法的这一做法,规定经诉前证据保全程序确定的证据,与诉讼中经普通证据调查确定的证据的效力相同。同时要规定,基于主张责任规则,经保全确定的证据在本案诉讼中仍需当事人主动援引,法官才得以认定。
此外,为充分发挥诉前证据保全的功能,立法应当促进当事人在诉前证据保全程序中对经调查保全的证据、该证据证明的事实以及案件处理方式等内容达成相应的和解协议,同时立法还应根据协议的内容和范围确定其效力。若协议中当事人双方对案件事实作了一致认定,则应认定为当事人进行了自认;若当事人双方协议解决实体纠纷,则应视为双方达成了诉讼外和解,该协议可经民事调解司法确认程序赋予其强制执行力。同时,由于诉前证据保全为法院司法行为,法官应依法履行审查职责,对协议进行审查,如发现协议内容明显违反法律强制性规定的,应当不予确认。
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一篇文章的完成,离不开写作者的思考。只有想清楚了,才有可能写清楚。因此,进行作文思维训练,是提高高中生作文水平的有效途径之一。那么高中作文写作思维应该怎么训练呢?以下是读文网小编为大家精心准备的:试述高中作文写作思维训练策略相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
作为表达学生意见或者思想的重要工具,作文写作能够培养和训练学生学会更好地表达内心思想和情感。但就目前学生写作情况来看,很多高中生的思维能力较弱,写出的作文语序不通,内容肤浅。究其原因,与学生日常写作思维训练不到位的相关程度较高,加上部分教师片面注重写作技巧的讲授,而忽略全方位地培养和兴趣的激发,导致学生对作文写作的积极性不高,甚至可称作“机械性写作”,写作教学实效性较差。下文笔者将结合教学经验,对高中作文写作思维训练策略进行深入探讨。
有序开展作文写作思维训练的根本基础在于让学生明确认识到这种训练方式对写作水平的裨益,充分体会到写作思维训练的重要意义。因此,首要教师必须转变自身的传统认知,剖析写作过程中思维训练的重要性,将思维训练置于与写作技巧同等重要的位置上。同时,在教学实践中严格要求自己,与时俱进,深入钻研能够提高自身的思维能力及学生作文思维训练的相关教学法,以帮助教学工作的顺利开展。
教材是学生学习过程中最重要的指导书,在学生开展作文写作思维训练的过程中,教师要积极运用课本内容指导学生的思维训练。首先,可利用课文加强对学生写作立意的思维训练。比如,指导学生体会一篇文章的中心思想,然后分析作者是如何根据这个中心思想展开后续写作的,以及文中运用了哪几类写作方法等。其次,可利用课文加强学生对作文写作结构的思维训练。引导学生体会文章写作中的时空顺序结构、逻辑顺序结构以及心理重组顺序结构等,并对贯穿文章始末的结构类型展开剖析,藉此培养和训练学生的写作思维能力。
“一切创作都是模仿”,从文学的起源到技能的学习,“模仿说”始终是其中重要理论基础之一。茅盾也曾说:“摹仿是创造的第一步,摹仿又是学习的最低形式。”可见创作是以模仿为基础。故而作文写作技巧的锻炼,便可从“仿写”开始。仿写句子是要求学生参照例句的格式和修辞方式,写出类似的句子。而仿写练习并非从高中阶段才开始,早在小学阶段就已开展相关仿写句子的训练。经过小学六年仿写句子的训练,学生通常都有了一定的仿写能力,但作文仿写与句子仿写不同,其并非指单纯性地仿句拼凑,而是具有更高的要求。学生需要按照由简到繁、由易到难的原则,循序渐进地进行仿写训练。
然而,相比句子仿写,片段仿写则在此等级上提升了一个等级的难度,但其本质上仍属于全仿写,即根据范文的格式、修辞方式、语境等因素进行仿写。但片段仿写则相对较为自由,其篇幅较短、描述对象简单,容易让写作基础差的学生所接受。如果学生能够灵活地进行片段仿写,那么在进行全篇作文写作时,就可以把这些片段运用到文章的开头、结尾,达到事半功倍的效果。此外,相比运用修辞手法、结构和特殊句型等进行简单模仿的片段仿写,模仿文章是仿写层级中难度最高的,这不仅需要学生能够先体会范文的内在含义,还要其学会、懂得如何将此内化为自己的理解,最终合二为一,仿写其神。
正如前文所述,思维训练是一个长期的过程,而形成良好的思维能力更是需要长期性和持续性的坚持。对此,教师应立足于学生身心发展的基本特点出发,遵循因材施教的原则,逐步展开学生写作的思维训练。同时,校方也应尽可能配合教师教学,合理配置教学资源,尽量避免学段中途变更语文教师,以此保证每位教师都能按照自己的教学模式来展开写作思维能力的培养与训练。此外,学生也应通力配合教师,按时完成教师布置的思维训练任务,并积极利用课余时间参与思维训练,充分发挥自身主观能动性,促使作文写作水平的进一步提升。
除上述写作思维训练的方法之外,教师在教学实践中还应以实际生情为重点参照,结合写作课程教学目标和教学重点,清楚认识到思维训练对学生作文写作的重要性,厘清“思维训练”与“作文写作”之间的实际联系,创新多元化的训练形式,在反复实践中不断优化教学方法,努力提高学生的思维能力和写作水平。
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培养大学生树立良好的法律意识是我国高校法治教育的需要,对于提高我国大学生自身素质也有 一定的帮助。下面是读文网小编为大家整理的大学生树立法律意识的对策论文,供大家参考。
〔关键词〕 大学生;法律意识;培养 一、大学生法律意识的现状分析
1. 大学生的法律知识水平整体不高,法律意识普遍淡薄。我国高校虽然为各专业的学生设置了《法律基础》课,但一些学校对大学生的思想政治教育和法律政策教育形式单调,内容僵化,针对性不强,导致一些大学生接受教育的效果不理想。特别是学校招生规模逐年扩大,而学校对学生的管理却未加强,再加上大学生都重视专业课的学习,对法律基础课这类公共课都不重视,考试时突击,应付了事。在这种情况下,大学生不可能拥有扎实的法律基础知识。由于未做到防微杜渐,导致个别学生的自觉性越来越差,自我控制能力越来越弱,容易突破道德底线,走上犯罪歧途。
2. 学习法律的主动性明显缺乏。由于传统法律意识的思维惯性和教育、宣传的局限性,大学生的法律意识处于一种被动的“守法”状态。我们经常看到法制宣传栏中的内容大多数是因违法犯罪受到惩罚的案例,让大学生感觉到的是法律的无情,而并没有感觉到法律是他们生存的需要,是他们行为的准则,是他们利益的维护者,认为只要自己不违法就无需学法。这样当自己的合法权益受到侵害时,就不能积极主动地利用法律武器维护自己的正当权益,而是以消极的态度对待,甚至会采用报复的手段来讨回“公道”,导致了违法犯罪的可能性。
3. 大学生犯罪呈上升趋势。近年来,在校大学生犯罪呈明显增长趋势。如,轰动全国的马加爵杀人案更是让大学生犯罪问题成为众人
注目的焦点。还有2002年1月清华大学学生刘海洋“泼熊”案,说明当代有许多大学生并未将法律知识转化为法律意识,用以指导自己的行为。前苏联教育家苏霍姆林斯基曾说过:“教育的目的是为了达到自我教育的境界。”因此,高等院校必须高度重视大学生的法律意识教育,这有利于引导、保障大学生健康成长,预防和减少大学生犯罪,维护社会的稳定,促进全社会和谐发展。
二、大学生法律意识的培养
1. 培养宪法意识。宪法作为国家的根本大法,在国家法律体系中居于至高无上的地位,马克思称之为“法律的法律”。增强宪法意识,大学生首先要明确宪法是一切组织和个人的根本活动准则。宪法在我国法律体系中居于最高地位,国家权力必须来源于宪法和法律的明文规定,必须在宪法和法律范围内行使,公民义务也必须来源于宪法和法律的设定,任何行政机关、社会团体和个人不得强迫他人履行法定范围之外的义务。
2. 开展形式多样的校园法制文化活动,营造良好的法制文化氛围。灵活多样的校园法制文化活动能极大地激发学生对法律的关注、热情和兴趣。学校可以组织学生开展一些主题鲜明的法制演讲、辩论赛、讨论会、专题论坛、知识竞赛等活动。精心组织学生进行模拟法庭或旁听一些典型案件的庭审等活动,使学生能在自主参与、身临其境中得到教育和启迪。这种既有直观实例又有深层理论的校园法制文化活动,是培养和提升大学生法律意识切实可行的方法之一。
3. 优化教师队伍。法制教育是一项政治性、理论性、知识性、实践性很强的综合性教育,不仅要有明确的目标、规范的内容和相对稳定的教育渠道,而且必须有受过正规培训、具有一定理论水平和实践经验的法律教师队伍。高等院校的法律教师不仅要深谙学校教育规律和学生成长规律,而且要具备比较系统的法律学科知识和较高的法律素质。不同的学校应根据自身条件,通过专、兼、聘等多种形式,构建一支具有相当水平的专职教师队伍,同时聘请部分长期从事司法实务或法学教育工作的兼职教师。
4. 让学生自觉学习法律,强化道德自律。大学生只有通过自觉主动的学习,才能将所学到的法律知识转化为法律意识,才能自觉遵守法律,利用法律武器维护自身的合法权益,并且能够同一切违法犯罪行为作坚决斗争。要培养大学生的法律意识,转变大学生的某些错误观念,首先要提高大学生的文化思想水平,特别要同培养大学生正确的价值观结合起来。一个人树立了正确的价值观和道德观,就为其法律意识的形成和发展提供了主观条件。大学生是社会主义现代化建设的骨干力量,不学法,不懂法,没有相应的法律知识是不能适应时代需要的。
【摘要】大学生是祖国未来的中流砥柱,其法律意识的强弱程度,直接影响着我国依法治国的前景,作为中国未来社会的脊梁,必须具备过硬的法律素质,但目前的大学生是法治常识较为缺乏、法律观念淡薄、法律信仰尚未确立等。因此,本文在深入分析大学生法律意识存在的问题,提出培育大学生法律意识的有效途径。
【关键词】大学生;法律意识;增强
依法治国的今天,法律已渗透到社会生活的各个方面,规范着人们的行为。法律素质的强弱已成为衡量人才素质的一项重要指标。大学生是建设社会主义法治事业的主力军,其法律意识如何,直接关系到国家的稳步发展,因此,加强和改善大学生法律意识的培养显得尤为重要。
一、大学生法律意识存在的问题
当代大学生法律意识的已经有了很大的提高。但是调研时也发现被调查者的法律意识也存在多种问题,概括总结为以下几个方面:法律知识水平不高、法律信仰缺失、法律意识淡薄等。
(一)法律意识淡薄
中国传统法律文化、旧法律观念影响着新生代大学生建立现代法制理念。同时在很多地方滥用权力,有法不依、执法不严,腐败现象普遍存在,大大降低了法律的尊严和权威。这些现象,对大学生的法律情感产生的负面的影响,导致部分大学生抵触法律教育。目前绝大多数大学生都掌握了一定的法律知识,但这些法律知识尚未转化为法律素质,法律信仰。很多学生知道法律是保护权利的,但是对于权利的理解是一种感性的认识。当自己的合法权益受到侵害时不知道如何运用法律来保护自己,处于茫然、惧怕和怀疑的态度。买到假货时总是自认倒霉,而不去寻找合法的途径来维护自己的合法权益。同学之间发生冲突时不用正当的解决方式,往往是头脑一热,采取一些过激的,甚至愚昧的方式,最终造成严重的后果。明明知道闯红灯是违反交通规则的,但还是去违反。目前大学生犯罪率的逐年上升主要原因是大学生的法律意识教育的薄弱,因此增强大学生法律意识是迫在眉睫的。
(二)法律知识水平不高
法律知识是人们通过在学习和实践当中所获得的法律认识,法律思想观点等。主要有对法律概念的认识,对法律条文的理解,对法律本质和作用的认识,对权利和义务的认识等内容。法律知识的浅薄直接影响着法律意识的高低,没有法律知识就不能产生对法律现象的正确理解和合理的评价。目前我国依法治国有效的成果及普法教育的不断深入,法学教育规模不断扩大,大学生法律知识水平有所提高,但是由于种种原因,法律知识水平仍是欠缺。高校开设的《思想道德修养和法律基础》、《法律基础》等课程,但是这些课程的学时有限,学生们在有限的学时里学到的法律知识也是有限的,对法律基本概念,法律的本质作用,对法律条文的理解都只是停留在表面。由于缺乏法律知识,学生对法律法规表现出很冷漠的态度,对我国基本的政治制度不够了解,对学习法律知识不感兴趣,从而对法律产生消极的态度。
(三)法律信仰缺失
法律信仰是人们对法的崇拜和坚定的信念,并其尊重和以此作为行为的最高准则。法律信仰是法治的根基,是法治国家的意蕴和必由之路,正如美国著名法学家伯尔曼所言:“法律必须被信仰,否则它将形同虚设”。法律信仰的形成依赖于法律文化的形成,而法律文化存在于人民日益增长的物质文化需要同落后的物质生活条件的矛盾运动中,法律文化在这这个阶段,呈现出不确定性,从而导致法律信仰的缺失,这种信仰的缺失主要体现在,许多大学生对我国的法制建设表现出一种冷漠的态度,和对依法行政、执法公正则表现出不信任的态度3。从而在刺手的法律纠纷面前不知所措,因而导致法无用论的思想,甚至对法律产生排斥的心理,有些行为已经触犯了法律,但是并没有意识到这种行为是违法的。
二、增强大学生法律意识的途径
(一)增强大学生法律意识教育理念
法制教育是培养大学生的法律意识和掌握基本法律知识,是一项政治理论性、知识和实践性非常强的综合性教育,大学生法制教育的重点是培养法律意识,养成依法办事的行为习惯,这是提高大学生法律意识的关键。要培养大学生“法律至上”理念。不断强化法律的权威观念,使学生对法律的权威性认同内化为自己的意志和信念,并从自身利益出发去遵守法律、尊重法律,积极维护法律。
(二)加强普法教育
普法教育有多种渠道而课堂教育是法制教育的重要环节。目前,我国高校对非法律专业的学生开设一门《思想道德修养与法律基础》由于课时少,内容庞杂繁多,学生们死记硬背,应付过关考试,这显然违背“法制教育”的真实目的。因此学校要重视课程教育,改进教学方法,针对大学生的思想,《以学生为本》的教育理念,根据学生不同的专业背景和特点,有针对性地讲授相关的法律知识,结合社会实际开辟第二课堂教学,组织参观监狱,组织参加法律演讲、讨论会、法律大讲堂,“模拟法庭”等活动,多方位多角度的去进行法制教育,从而提高大学生的法律知识。
(三)树立法律信仰
如果法律没有得到社会公众的信仰,法律就会失去稳定性,就会没有权威,犹如一纸空文。中国要走向法治化,法律必须成为公民的基本诉求和价值判断标准,法律作为整个社会所信仰的对象,尤其是在青少年大学生成长阶段,培养大学生的法律信仰就显得更为重要和迫切。要营造良好的法制环境,使大学生对法律有科学的认识、理性的理解和全面的掌握,使得他们不仅掌握一定的法律知识,更能理解法的精神、法的作用,增强自身的法制观念和法律意识。加强高校法制教育,培养有法治精神的现代化建设人才。
参考文献:
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[2]卢鹏.内蒙古地区蒙古族激情犯罪研究[D].中国政法大学硕士毕业论文,2007:3-27.
[3]王茁宇.对当代大学生的法律意识教育的反思与探索[D].东北师范大学硕士论文,2010.5.
[摘要]本文从描述大学生法律漏洞意识教育存在的现状的出发,详细阐述了大学生法律漏洞意识教育存在的问题,在此基础上,对大学生法律漏洞意识教育缺失的原因进行了分析。
[关键词]大学生法律漏洞意识
1 大学生法律漏洞意识教育存在的现状
我国的法律制度正处于不断完善和健全的阶段,法律面对社会的剧烈变革会表现出滞后性,自然就会存在法律漏洞。法治建发止在以前所未有的速度向前推进,国家要实现法律制度建设向法治理念的转变,就需要我们对法律有一个正确的认识和理解,对待法律出现的漏洞,我们无需回避,而是应该树立正确的法律漏洞意识。所谓“法律漏洞意识是人们关于法律漏洞和法律漏洞现象的思想观点,知识和心理的总称,包括人们对现存法律漏洞的看法和态度,以及相关的法律漏洞知识和法制观念等。”《思想道德修养与法律基础》课是高校进行法制教育的主干课程,它注重知行结合,在传授道德知识和法律知识的同时,更重视“规范”向实践的转化,注重理论与实践的结合,引导大学生由他律走向自律,化理论为德性、化理论为行动,以法律为底线、以高尚的修养为最高境界,不断提高大学生的思想道德水平和法律素质。对培养大学生法律意识和增强大学生法律素质取得了显著的成效。
2 大学生法律漏洞意识教育存在的问题
2.1 课堂教学受限,导致大学生整体法律认知水平不高,甚至不具备法律漏洞意识
当前,中国大学生对法律知识比较感兴趣,且认识到法律在社会生活中的重要地位和作用。但现行的高校《思想道德修养与法律基础》课时有限,不可能对法律知识系统地展开,加之讲授该门课程的教师受专业的局限,对专业教的法律知识难以深入把握,从而不同程度地影响了《思想道德修养与法律基础》课的教学效果。在教材中没有开设法律漏洞的教学内容,没有正面讲解相关的知识。
2.2 社会消极文化影响,导致大学生法制观念淡薄和法律漏洞意识的缺失
权利和义务是整个法律体系的核心内容,权利意识对大学生法制观念的培养尤为重要。权利意识指人们对自己正当权利的感知、正确理解和加以捍卫的观念。大学生缺乏权利观念,不懂得积极主动地利用法律武器维护自己的正当利益。缺失法律漏洞观念,对法律出现的盲点,不懂得如何保护自己的正当权利。
2.3 社会宣传力度不够,导致缺乏应有的法律信仰和法律漏洞意识
作为高校大学生,受传统意识影响,接触外界相对较少,加之社会宣传对法律意识培养和漏洞意识教育的支持力度不够,不能适应当代法制教育的需求,大学生不能及时懂得法律,了解法律,从而降低了法律在他们心中的地位,从客观上制约了大学生对法律的认同,动摇了法律信仰。从而会因为一些法律上的漏洞而对法律产生怀疑。
3 大学生法律漏洞意识教育缺失存在的原因
3.1 学校领导和教师没有引起重视
高校开设的《思想道德修养与法律基础》是高校向大学生传播法律知识的主渠道,在普及高校学生法律文化,增强大学生法制观念与法律意识方面取得一定的成绩,但学校的法制教育计划基本没有一个全局性的统筹性的整体规划。高校领导对学生法制教育工作的重要意义认识不到位,重视程度不够。认为只是开设的公共课而已。部分教师在教育内容选择上,长期存在以下两种偏向,也严重影响了大学生法律意识教育的全面实施。
3.2 教材缺少法律漏洞知识的内容
由于《思想道德修养与法律基础》这门课程没有法律漏洞意识教育的版块。教师就谈不上如何组织教学,培养法律漏洞意识。在高校法律基础教学中,部分授课教师没有深刻领会《思想道德修养与法律基础》课的性质,简单地认为该课程是“法学入门”课,在授课过程中只注重具体的法律知识的讲解,而忽视了对学生法律意识、法律漏洞意识、法律素质及法律与道德的教育,忽视了学生健全理性人格的塑造。这就犯了“本末倒置”的错误,曲解了该课程的性质。
3.3 学生法律知识的匮乏
法律知识的匮乏是造成大学生法律漏洞意识缺失的重要因素,大学生要具备法律漏洞意识,首先要有丰富的法律知识。随着社会主义国家法治化进程的推进,我国的社会主义法律不断完善。人们的法律意识在不断增强,而社会的进步与现行法律的滞后,就必然要求我们的大学生要对我们的法律有一个正确的态度和认识。客观上,大学生整体法律意识薄弱的现象仍然存在。在我国的教育课程安排中,中小学阶段没有系统的法律知识教育。正式的法律课程从大学阶段才开始。在大学开设道德与法制教育课程,其目的就是要使学生知法、守法、用法、护法,培养和提高他们的道德与法律素质,自觉维护法律权威。但在学习过程中,有些学生认为该课程不是自己的专业课程,对将来的就业没有多大的影响,因此,大学生只有在不断获取法律知识的同时,不断将其内化并外化为社会要求的行为,不断对自己进行道德与法律情感的陶冶和法律行为习惯的培养,才能成为一个知法守法,为社会所需要的有用人才。
3.4 缺乏良好的社会环境教育
高校学生来自天南海北,有着不同的地域文化内涵和底蕴,也带来了地区间思想和观念的差异和冲突。加之社会环境中一些人际关系和宣传媒体的作用,特别是非法音像制品,报告杂志、网络的传播和误导,使个别大学生的世界观、人生观、价值观发生变化,没有法律漏洞意识,想钻法律的空子,违规违纪现象时有发生。有的学生不关心政治,不关心法律,没有法律意识和法制观念,缺少系统的法律知识的学习;有的学生不知道用法律法规来维护集体和个人的合法权益;还有的学生虽然没有过任何违法违纪现象,但在深层次里并不能说明他们的法律意识和法制观念强,一旦在适当的环境和条件下就可能做出违法乱纪的事情。
参考文献
[1]朱熹.四书集注:论语[M].上海:中华书局,1941.
[2]陈大文.对大学生法律意识教育的若干思考[J].荆州师专学报,1997,(4):78.
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