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自从世界各国相继进入法治社会以来,环境状况的发展和演变就与环境法有着密不可分的关系,而追溯到环境法产生的层面,我们不难发现环境伦理道德对环境法的产生有着决定性的作用。
进入工业社会,人类与环境的关系发生了根本的改变。随着人类改造、影响自然能力的空前提高,环境伦理道德的核心思想也从最初的敬畏演变成征服,即人类中心主义——认为人类是生物圈的中心,环境只具有工具价值,由此导致了一系列环境问题,比如空气、水、土壤污染,环境灾难频发。随着后工业化时代在世界各发达国家相继到来,环境伦理道德经过了自然保存主义、生物中心论等过渡阶段,最终形成了生态中心论,把环境道德客体的范畴扩展至生态系统、自然过程及其他自然存在物。
生态中心论更关注生态共同体而非有机个体,它是一种整体主义的而非个人主义的伦理学。可持续发展理论在此基础上产生,并且发展形成代际公平这一时间上的整体观念。正因为可持续发展理论相对的正确性和完整性,使之成为世界各国环境立法的指导思想和基本原则。
中国环境伦理道德和环境法的发展同样遵循上述规律。特别的是,我国的工业化虽然起步较晚,发展却是无比迅速的,这样的高速发展产生了许多环境问题。
我国经济的高速增长长期以来以牺牲环境为代价。各项工业的发展不仅伴随着单位GDP的高能耗,同时也产生了一系列不可逆转的严重的环境污染。紫金矿业污染、中石油大连污染、中石化松花江污染等环境灾难频繁。经由发达国家的经验我们可以得出这样的结论:以“先污染后治理”的方式发展经济得不偿失。中国的环境问题实际上已经造成了严重的经济损失,它每年侵蚀5%到8%的GDP,基本上相当于中国每年GDP的增长速度。高速的经济增长所带来的收益已经被环境问题的负面影响抵消,不能再任由人类中心主义的环境伦理道德发展下去。
在发达国家已有的生态中心论等理论基础上,结合我国的具体情况,我国提出了建设生态文明的理论。十七大对生态文明做了具体的说明:生态文明的崛起是一场涉及生产方式、生活方式和价值观念的世界性革命,是不可逆转的世界潮流,是人类社会继农业文明、工业文明后进行的一次新选择。它以人与自然协调发展作为行为准则,建立健康有序的生态机制,实现经济、社会、自然环境的可持续发展。
生态文明建设理论实质上就是一种环境伦理价值观。它的要求与生态中心论并没有本质的区别,而且我国的生态文明建设理论还建立在可持续发展观的基础之上,综合了代际公平的理念,因此在理论上可以说是更加完善和全面的。在此基础上,与生态文明观相适应的法律法规也相继出台。中国所希望的是通过环境价值观的根本转变和环境法规的约束双管齐下,彻底扭转当前的环境状况。当然,在实际情况中,仍然面临着诸多挑战。
环境伦理道德在中国经历的失效可以以基诺山为例:基诺山地区位于云南省,长期沿用刀耕火种的生产方式,对环境开发有着严格的限制,这种状况一直维持到上个世纪50年代。但此后由于经济发展的需要,毁林开荒愈演愈烈,最终导致基诺山的环境严重恶化。
基诺山50年代以后传统的生态道德规范突然失效与西方工业革命之后的环境问题涌现的原理是一致的。新中国成立后的50年代,在国家的帮助下基诺族的生产力有了迅速提高,粮食产出增加,在短时期内获得很高的经济效益。50年代的中国,现代意义上的生态伦理道德还没有出现,在粮食产量的提高面前,基诺族人民片面地认为这是摆脱自然束缚的体现。基诺山的例子可以说是环境道德在中国的第一次失效。这次失效是由于人们还没有意识到环境伦理道德的重要作用。
经过近半个世纪的发展,中国的生产力水平已经得到了显著的提高,同时也逐渐意识到环境道德的重要意义。自从可持续发展的观点被提出,中国就第一时间引进了这一概念,并且在全国范围内大力推广,在一系列立法中融入可持续发展的观念,提出中国自己的建设生态文明的环境道德观。然而,从中国的环境现状中不难看出,以可持续发展观为代表的新时代环境伦理道德在中国仍面临着现实的挑战。
从根源上讲这是由于我国的经济发展水平没有达到需要的高度。发达国家先进的环境伦理道德是建立在后工业化的基础上的,而中国目前仍然处在重工业化时期,经济发展仍然是重中之重。然而,从长远考虑,我国每年为经济发展付出的环境代价不容忽视,而环境问题同样也造成了不小的经济损失。此外,经济发展水平同时还制约着环境立法和司法的实践。即便先进的环境伦理道德在立法中能够体现,但如果在司法中得不到贯彻,那么仍然起不到实质作用。所以,新时代环境伦理道德的应用仍然需要在实践中进一步完善。
从总体上看,环境伦理道德对中国环境和环境法的影响是持续的和深远的。过去的环境道德加速了环境的破坏,那么新的环境道德应该摆脱经济发展的制约,在中国发挥其应有的作用,帮助中国恢复和重建环境。环境问题的紧迫现实要求中国不能像西方发达国家那样,期待经济水平发展到后工业化的高度之后,环境道德自动提升,而应该主动克服经济发展水平的阻碍,把先进的环境道德应用到保护环境的实践中,真正做到经济发展与环境保护的协调发展。
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【摘要】手机银行业务的发展给人们带来了一种便捷的生活方式。我国手机银行业务目前还正处于发展中,并且农村地区的手机银行业务发展相对薄弱。本文阐述了我国手机银行业务发展的现状,基于农村地区的视角分析了该地区所具备发展手机银行业务的条件,指出在农村地区发展手机银行业务的益处以及需要面对的问题和风险,并提出农村地区手机银行业务发展的相关建议。
【关键词】手机银行 农村金融 动金融
我国是一个处于发展中的农业大国,“三农”问题自然成为国家工作的重心。农村支付体系的构建与完善对我国农业发展与农民收入有着积极的影响。2014年9月,中国人民银行发布了《关于全面推进深化农村支付服务环境建设的指导意见》,指出要丰富支付服务的主体,并鼓励推进手机支付等新兴支付业务。2013年底,人行行长周小川也曾表示应该尝试在农村地区推广手机银行业务,从而使得农村地区能够获得基本金融服务。手机银行即以手机为媒介来完成各种金融服务交易,其业务主要包括查询、转账、理财和消费支付等。近两年来我国手机银行业务发展速度逐渐加快,城市地区已经逐步体会到了手机银行业务给生活带来的便利,然而,这种便利是否真的能够延续至农村地区并更好的服务于农村地区呢?目前看来,我国仍有部分农村地区存在金融服务空白的现象,而手机银行的低成本优势使得其恰好能够缓解这种现象,它不仅能够解决农民的需要,还能够为农民提供生活的便利,因此,我国农村地区手机银行业务的发展问题值得深入研究。
根据近几年的调查结果表明,我国手机银行使用规模逐年增长(见图1),近两年增长幅度较大,尤其是在2012年一年内,使用规模增加了450%,直接从5000万人左右跃升到2.9亿人,而2013年在2012年的2.9亿人的规模基础上又增长了59%达到了4.6亿人。我国手机银行的交易规模也高速增长,在2011年时交易规模仅1.2万亿,2013年就增长到了12.7万亿的规模,而2014年又继续突破达到了28.7万亿。从使用规模和交易规模来看,我国手机银行业务在近两年来的发展得到一定的突破。
根据《2014手机银行市场调查报告》显示,我国手机银行业务在手机网民中的使用率已经达到了59.7%(误差率在5%以内)(中国电子商务研究中心)。使用群体年龄主要集中在20―45岁之间,并且手机银行业务使用主要集中在转账汇款和投资理财等方面。手机银行正在不断地渗入人们的生活,为人们提供了便利,也为银行拓宽了客户规模,降低了服务成本,增加了银行的收入。从整体实际情况看来,我国手机银行业务主要集中在城市地区,农村地区手机银行业务发展水平较低,手机银行市场潜力巨大,需要进一步的发展。
近年来我国对农村支付体系的关注度逐渐提高,并且在2012年开展了农村手机支付试点,农民的支付环境开始逐步得到一定的改善。农村地区经济的发展以及生活水平的提高,使得我国农村地区已经基本具备发展手机银行业务的条件。这也将有助于农村地区支付环境的改善。
据工信部的统计显示,截止到2014年底,我国手机用户达到12.86亿户,移动电话的普及率已经达到94.5部/百人。而且早在2011年我国农村手机普及率已经近90%。截止到2015年3月底,即使4G网络刚刚推行5个季度,其用户总量也已达1.6亿,占手机用户比重达12.5%,其中也包括了一部分农民用户,可见我国手机的使用已经实现高度普及。
一方面,我国移动网络覆盖率在2013年底就已经达到98%,基本完全覆盖。在2013年底移动运营商又相继推出4G技术,且4G网络覆盖率也正在逐步提高,以湖北省为例,仅仅一年的时间就实现了所有城区乡镇和部分发达农村地区的4G网络覆盖,可见以这种覆盖速度持续下去,我国农村地区4G网络覆盖的时间也不会很久。在这种逐渐完善的网络环境中,农民的手机上网接受程度也较高,据工信部统计,截止到2013年底,我国农村网民中手机上网率高达83%。另一方面,随着我国农村互联网覆盖范围逐渐扩大,使用网络的人数也在不断增加,而且,现在的无线网络备受人们青睐,有部分农村家庭已经实现手机连接家中的WiFi而不是通过数据流量上网。
2014年我国农村常驻居民的人均可支配收入已经过万,即便是除去价格因素的影响,其实际增长速度仍达到9.2%。而且目前农村地区达到初中文化水平的人所占比例较高,这就满足了手机银行的推广要求,因为手机银行业务并不是十分复杂的程序,只要通过适当的讲解及演示,其可接受程度还是比较高的。近几年来人们开始逐渐接受网上交易,虽然农村地区发展较晚,但可以看出其有开始转变的迹象,这样,手机银行业务的普及相对也会容易得多。
(1)缓解金融服务空白现象,一定程度上满足农民需求。在我国农村地区,农民对基本金融服务的需求很高,然而,农村地区的网点数目根本不能满足农民的需求,在一部分农村地区仍然存在着金融服务空白的现象,这些情况限制了农民生产、生活水平的进一步提高。农村地区的金融需求一般都为微观金融,而我国手机银行业务恰巧提供的就是微观金融的服务,这就为解决农村地区金融需求问题提供一个有效的途径。中国农业银行手机银行的小额贷款业务还于2009年末在广西、河南进行了初步尝试,并为农民提供了贷款便利。因此,如果农村手机银行业务能够成功的推广,那么我国农村地区的金融服务空白现象就会得到缓解或者彻底消除,农民的基本金融服务需求在一定程度上也能够得到满足。
(2)为农民生活提供便利,降低农民享受金融服务成本。手机银行业务的实现是通过网络来完成的,所以一些基本的金融服务就不需要农民到附近的网点才能实现,农民可以足不出户完成相关业务,也不需要有路费的支出。一般的银行都能够提供基本的手机银行业务的全天24小时服务,网络受理业务的速度也比较快速,这就允许农民在银行的非营业时间享受到基本金融服务,在春种秋收等比较忙碌的季节也不需要为获取必须的金融服务而浪费宝贵时间。目前各个银行为了争取客户,在手机银行的服务方面一般都给予一定的优惠,例如转账手续费优惠或免除转账手续费等服务。因此,通过手机银行业务能够有效降低农民的时间成本和金钱成本。
(1)手机银行能够降低银行在农村提供金融服务的成本。我国农村地区的金融网点数目目前不能满足农民的金融需求,在农村地区建立实体网点并且提供人工服务往往要花费相当高的成本,因此银行都不愿意在农村地区建立机构网点。就西部地区而言,其地多人稀的特殊环境就在一定程度上限制了农村金融机构的数目,因为其高成本是无法通过有限的收益来弥补的。据统计,我国柜台业务每笔成本约为4元,而手机银行仅仅需要0.6元,这就显示出了手机银行业务的优越性,商业银行不需要在为不能建立足够的物理服务网点而苦恼,通过手机业务不仅能够为农村地区提供基础的金融服务,还能为已经建立网点的农村地区降低经营成本。
(2)扩大了银行的服务范围,有利于银行利润的增加。近年来,我国银行在农村地区的服务范围增长缓慢,由于信息不对称问题和抵押物的问题,贷款业务在农村地区发展遇到瓶颈,甚至有缩小的趋势,我国部分银行在一定程度上放弃了农村金融市场。而我国农村金融市场的规模是不可小觑的,通过手机银行业务的不断发展,银行服务的范围就能够延伸到农村地区,能够为更多的农民提供基础金融服务。部分收费的金融服务就会形成银行收入的来源,从而利于银行利润的增加。
(1)手机银行能够提供的服务种类限制了其业务的发展。虽然我国各类银行几乎都推出了手机银行业务,但更多的是偏向将网上银行业务通过手机来操作,这并不是业务创新,而是一种操作设备的转移。目前我国农村地区手机银行主要提供包括查询、转账和汇款等业务。业务创新的程度的低下,导致我国手机银行的服务种类有限,在一定程度影响到了农民的接受度,普通的转账汇款业务虽然满足了部分农民,但随着经济的发展,农民对生活质量水平的要求也在不断提高,简单的业务逐渐不能满足新时代农户的多样化需求。
(2)手机银行业务接受度有限,限制了农村客户规模。手机银行业务收入要有客户规模作为基础进行支撑,然而,我国农村地区接受手机银行业务受到了多种因素影响。虽然农村地区消费观念有转变的迹象,但是仍有很大一部分人固守现金结算的观念,在这些农民眼中,只有通过现场交易他们才感觉到踏实。农民缺乏安全感,手机银行业务的实现是基于网络基础之上的,部分农民总是担心一旦发生网络故障而使得自己的财产受到损失。此外,手机银行业务宣传度不足,我国农村地区仍有很多农民不知道手机银行业务的存在,更不知道手机银行业务能够为他们提供多大的便利,缺乏手机银行业务相关信息,业务的接受也就无从谈起。
(1)法律缺失风险,导致农民的权利不能得到有效保护。目前,涉及到手机银行业务监管的相关法律法规主要为《电子银行业务管理办法》与《电子银行安全评估指引》,二者都没有对手机银行业务做出具体规定。而其他有关规定也只是针对风险提出框架性的规定,没有具体配套实施方案,没有对参与主体的权利、义务进行明确清晰的划分,也没有对法律责任的承担者进行明确规定。这就导致农民的索赔权和隐私权等权利在进行手机银行业务交易的过程中暴露在风险之中,一旦农民财产发生损失,其受到的损失很有可能需要自己承担。法律的缺失在一定程度上增加了农民的合法权利受到侵犯的概率。
(2)网络风险和操作风险增大了农民财产损失的可能性。当代信息技术快速发展,随着网络的普及,通过网络的黑客攻击和网络传播的病毒都可能给农民带来损失,而且有些农民的手机系统安全度不高,更加容易遭到攻击,还有部分越狱、root以后的手机更加不能保证系统的安全性。一旦农民在进行手机业务操作遭到攻击发生损失之后,势必会影响农民对手机银行业务的信心,银行的业务开展就会受到阻碍。在农民进行手机银行业务操作或者银行内部人员进行操作的过程中,如果对手机银行业务操作方式不熟悉或者对业务了解不透彻,很有可能发生操作失误,而农民就要承担财产损失的风险。
业务种类的开发应该更加贴近农民的生活,在我国农村地区更多需要的还是存贷款、结算、支付等业务。为了让农民能够通过手机银行业务实现基本业务需求,我们可以借鉴菲律宾的经验,通过第三方中介作为代理点,来为农民提供小额现金服务。银行还可以从农业生产的角度来开发适合农民的业务,例如通过与当地农资供销网点合作,当农民购买需要的物资时,可以使用手机银行结算,从而免去携带大量现金的麻烦。另外,银行应该积极到农村地区进行调研,从而发现农民具有强烈需求的业务,进而通过专业人员设计出符合农民需要的手机银行业务。
通过广播、电视、网络等途径对农民进行手机银行业务的宣传,让农民对手机银行业务有比较全面的了解,还可以考虑以奖励的形式引导已经使用手机银行业务的农民向其他人进行宣传,通过自己熟识的人推荐往往会使农民有安全感。另外,手机银行业务可以尝试为农户提供关于惠农、农产品产销等信息,引导鼓励农民尝试使用手机银行,在试用的过程中,农民的观念也会渐渐改变,其对手机银行业务的接受程度也将有所改变。
应该尽快建立《手机银行业务管理办法》,使业务的操作流程和处理具有规范性,并且要对参与主体的权利和义务做出清晰规定,还要明确法律责任的规定。其中首先应该要保护消费者的知情权、隐私权等基本权利,只有农民的合法权益得到保护,农民才会增加对手机银行业务的信心。其次,银行应及时进行信息披露,并且对农民具有风险提示义务,银行积极履行义务有助于提升农民对业务的满意程度。最后,要对法律责任进行细化,当农民财产遭受损失时,在公平公正的基础上应尽可能的维护农民的利益,明确法律责任承担主体。
银行应该加强系统的安全防护,定期对安全系统进行检测,防止存在可以被黑客攻击的漏洞,还可以推行电子签名和语音验证的防范方式,这需要客户在银行系统中预留自己的数字签名和声音信息以及语音验证暂时取消密码。具体方式是先进行数字签名,然后再接受随机验证码,以语音形式进行预留声音匹配验证,考虑到客户声音因感冒等原因可能与预留不同时,客户可以输入语音验证暂时取消密码,再完成相关交易。在操作方面银行应该制定详细完备的操作流程,并对相关规章制度做出明确规定,落实操作风险责任追究,提升操作人员的业务执行能力。农民应该培养安全防护意识,尽量不对手机系统做出更改,并每天对系统安全进行检查,养成在交易前先查毒的习惯,谨防欺诈。在农民开通手机银行业务时,农民应该积极了解手机银行业务的操作流程,有不确定的操作步骤时应先通过电话向客服咨询相关步骤,然后再进行业务操作,避免盲目随意完成操作。
[1] 刘海二:手机银行可以解决农村金融难题吗──互联网金融的一个应用[J].财经科学,2014(7).
[2] 王修华、郭美娟:金融包容视角下农村手机银行发展探讨[J].农业经济问题,2014(9).
[3] 中国电子商务研究中心:2014手机银行市场调查报告[R]. http://b2b.toocle.com/detail--6212581.html.
[4] 刘海二等:信息化时代农村金融的困境与出路:手机银行[J].观察思考,2013(2).
[5] 刘锡良等:手机银行、农村金融与移动运营商[J].武汉金融,2013(10).
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【摘要】在国外金融市场,尤其是金融期货市场发展得如火如荼的时候,我国资本市场终于迎来了新里程碑的日子,2010年4月16日,我国第一个金融期货产品——沪深300期指终于成功上市。对于股指期货上市之初,对证券市场是否有影响?哪些方面有影响?影响程度如何?历来都是理论界关注的热门问题。本文运用EWMA模型对我国沪深300股指期货推出初期的证券市场波性进行测算,在选择参数上借鉴J.P.Morgan的金融风险度量系统RiskMetrics,选择时间跨度T=87天,衰减因子=0.94,最终得到波动率曲线并发现:中远期看,沪深300股指期货的推出对证券市场有一定平滑作用,在一定程度上缓减了股票市场的波动性;短期看,沪深300股指期货的推出对证券市场有刺激作用,在股指期货推出后约一个月内,波动率环比提高一个档位(约50%)。
【关键词】金融工程;波动影响;实证测算;波动率性;沪深300指数
资产价格波动率建模是实务操作和金融学研究的一个主要问题,作为资产价格风险度量指标,波动率对于理解资产价格的动态特征是极为重要的。波动率是标的资产投资回报率变化程度的度量,也是投资组合理论、资本资产定价模型、套利定价模型机期权定价等模型的核心变量。波动率对于企业的投资与财务决策、消费者的消费行为和模式、经济周期及相关宏观经济变量等都具有重要影响,是体现金融市场质量和效率的最简洁和有效的指标之一。目前对波动率的测算方法主要可以分为历史波动率方法和隐含波动率方法。历史波动率是基于过去的统计分析得出的,假定未来是过去的延伸,利用历史方法估计波动率类似于估计标的资产收益系列的标准差。由于股指期货推出前后,证券市场价格波动性引起的市场风险是否有改变,对于投资者正确进行理性投资,把握市场有极其重要的意义。
在股指期货推出初期,人们普遍认为股指期货有利于规避股票现货市场的系统风险,有利于促进现货市场健康发展,因而世界性的股指期货品种迅速涌现。市场波动性是市场价格对信息的反应而引起的波动程度,用以度量市场的风险。波动性对于市场运行效率是十分重要的,而且与市场信息效率的联系非常紧密。股指期货推出的初衷之一就是为股票现货市场投资者提供一种避险工具,规避系统性风险,进行风险管理。如果其上市后显着加剧了现货市场的波动性,则无疑加大了现货市场的风险。这与各国货地区交易所推出股指期货的初衷相违背。
Bessembinder和Seguin(1992)分析了1978年至1989年S&P500指数期货推出前后的情况,发现期货市场的引入使现货市场波动性减小。Lee和Ohk(1992)研究了1984年至1988年香港恒生指数期货与恒生指数的关系认为,股指期货不但没有增加现货市场的波动性而且在某种程度上减小了波动幅度。Robinson(1994)对1980年至1993年FT-SE100指数的期现货市场的研究表明,引入期货市场后现货市场波动性减小。Antoniou et al.(1995)对1987年至1993年DAX指数及期货的研究表明,股指期货降低了现货市场的波动性。Antoniou和Holmes(1995)利用日收益率数据,对FT-SE100股票指数期货的交易对基础现货市场的波动性的影响进行了研究表明,期货交易导致了现货市场波动性的增加,但这种波动性并非来源于投机者扰乱市场的消极效应,而是来自于信息的增加,期货市场的引入提高了现货市场信息流的速度与质量。
Edwards(1988a,1988b)对S&P500指数和价值线指数在推出期货市场前后的波动性进行的分析表明,股价指数的日波动增加不是由于股指期货引起的,期货市场使得现货市场更为稳定和完善。Beckettihe和Roberts(1990)研究了S&P500指数期货与现货市场的关系认为,抑制股票指数期货交易量不能减少股票市场的波动,而断路器机制和提高保证金等措施能够有效降低股票市场波动。Freris(1990)对香港恒生指数期货推出前后的现货市场波动性进行了分析,认为指数期货对股票指数波动没有产生影响。Hodgson和Nicholls(1991)分析了引进股指期货后澳洲所有普通股指数的波动情况发现,股指期货并没有加大澳洲股市的波动。Baldauf和Santoni(1991)在研究S&P500指数时考虑了ARCH效果,认为指数期货上市对股票市场波动性影响并不显着。Brorsen(1991)对引入指数期货前后S&P500股票市场的波动性是否发生了显着变化进行了检验。他发现,尽管短期(日)股价变化的方差发生了显着变化,但长期(5日和20日)指数价格变化的方差并没有发生显着变化。Gerety和Mulherin(1991)通过研究道琼斯工业指数期货对股价指数的影响发现,变异比率并无明显改变。Lasstsch(1991)对MMI股票指数期货和构成指数的20只成份股的关系进行了研究认为,期货交易没有使现货市场波动变大。Lee和Ohk(1992)分别研究了美国价值线指数、香港恒生指数、澳洲所有普通股指数、新加坡交易的日经指数和英国的FT-SE100指数期货与相应的现货市场的关系,发现美国市场中期波动上升,长期并无影响;香港市场的波动短期下降,长期上升;澳洲市场无显着变化;日本市场的波动显着上升;英国市场的波动短中期上升,长期并无影响。Pericli和Koutmos(1997)对S&P500股指期货的研究表明,除了1987年10月股灾的特殊情况外,指数期货与期权交易并未促使现货市场的波动产生结构的变化。Charles和Sutcliffe(1997)研究了1978年至1995年世界股票指数期货市场上12种股指期货与股指波动性后显示,开办股指期货后,股指波动性不变的占7例,波动性减少的占4例,波动性增加的只有1例。
Damodaran(1990)研究了S&P500指数期货后发现,S&P500成份股的波动有增大的趋势。Lockwood和Linn(1990)对道琼工业指数的研究表明,现货市场收益变异系数上升。Antoniou和Holmes(1995)对FTSE100指数进行的研究表明,股票指数期货交易加大了股价的波动性,但改善了现货市场的信息反应速度与品质。
EWMA模型是1993年由J.P.Morgan在其金融风险度量系统RiskMetrics中提出来的,指数加权移动平均模型是动态模型中最简单的一种,形式上对t时间波动率的预测模型为:
是EWMA模型中沪深300指数在t时期对数收益率的条件方差;是沪深300在一定样本区间估计得到的第t-1期对数收益率的条件均值;是沪深300在一定样本区间估计得到的第t-1期对数收益率的方差估计值;是300指数在第t-1期的对数收益率;
选取沪深300股指对数收益率代替实际收益率是由于,对数收益率是对普通收益率泰勒级数展开得到的,t期的对数收益率是,对数收益率一般适用于时间间隔比较短的时候(因为是一阶泰勒级数逼近的,所以时间间隔大导致误差比较大)。对数收益率的好处是可以直接相加,
一般地,越小波动率曲线对市场异动反映越灵敏,T越小波动率曲线对市场的异动反映较大,对应的风险覆盖至也越大,相反越大、T越大波动率曲线对市场的敏感性越小,对应的风险覆盖相对也越小。J.P.Morgan推荐样本个数计算公式:,不同的容忍度下衰减因子与时间跨度的变化关系(图1)。
由于大盘股指是股票市场的综合导向指标,本文研究沪深300股指期货的推出对股市的波动性影响局限于对沪深300大盘股指在前后期波动性的显着性变化上。根据相关文献研究表明:利用单位根方法对沪深300股指的波动率和收益率序列进行平稳性检验,发现两者都是平稳时间序列。为此,我们直接利用指数加权移动平均模型对2010年4月16日沪深300股指期货上市前后2009.01.05—2010.04.15和2010.04.16—2010.12.28两个时间段的股指现货日间价格历史波动率进行测算分析。
考虑证券市场在股指期货推出前后的影响时,为了覆盖日内即隔夜价格波动风险,我们主要计算基于日间收益的历史波动率,根据相关研究表明对于日价格数据,最优衰减因子值为0.94。因此,我们选取日交易收盘价格作为我们的样本,选取的衰减因子为0.94。通常取86天为理想值,作为对比我们选的时间跨度T=100,T=86天,T=60天天分别计算。
从图2可以看到,沪深300大盘指数,两年内由2009年9月12日的高点回落到股指期货推出后的小幅反弹,波动率变化0.001点,2010年4月16日沪深300股指期货推出以来,沪深300大盘指数波动率见底反弹,但反弹幅度不大,约0.0003点,后期总体趋于平稳。因此,到目前为止可以看到:中远期看,沪深300股指期货的推出对股票市场有一定平滑作用,在一定程度上缓减了股票市场的波动性;短期看,对股票市场有刺激作用,在股指期货推出后约一个月内,波动率环比提高一个档位(约50%)。
李泽海.基于EWMA的期锌期货的波动率实证计算[A].上海:上海期货交易所博士后流动站,2008.
[美]Shoichiro Nakamura.科学计算引论—基于MATLAB的数值计算[M].北京:电子工业出版社,2002.
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虽然《税收征管法》第45条做出了税收一般的优先性规定,但欠缴税款的纳税人在缴纳所欠税款前优先清偿无担保债权或发生在后的抵押权、质权、留置权而致使所欠税款不能足额受偿时,税务机关应如何行使税收优先权,我国现行法律并未做出明确规定。今天读文网小编要与大家分享:试论我国税收司法实践中的问题相关论文。具体内容如下,欢迎阅读!
[摘要]税收司法是行使国家司法权的机关——人民法院在宪法与 法律 规定的职权范围内,按照税法规定的程序,处理有关税收刑事诉讼、税收行政诉讼和税收民事诉讼的活动。在实践中,税收司法存在诸多的 问题 ,阻碍了我国税收法治建设的进一步的改革。
[关键词]税收司法 独立性 行政权滥用
试论我国税收司法实践中的问题
所谓司法,是指国家司法机关依照法定职权和程序,具体适用法律处理各种案件的专门活动。它的宗旨在于排除法律运行的障碍,消除法律运行被阻碍或切断的现象,以保证法律运行的正常进行,从而使 社会 保持法律秩序状态。本文中的税收司法,是指行使国家司法权的机关——人民法院在宪法与法律规定的职权范围内,按照税法规定的程序,处理有关税收刑事诉讼与税收行政诉讼和税收民事诉讼的活动。
税法在我国法律体系中属于与宪法、行政法、刑法、民法和商法等基本法律部门相并立的 经济 法部门。所谓经济法,是指调整国家在调控社会经济运行管理社会经济活动的过程中,在政府机关与市场主体之间发生的经济关系的法律规范的总称。它是国家干预或管理社会经济活动的法律表现。一般的讲,税法是调整税收征纳关系的法律规范的总称。它集中地体现和反映了国家干预或管理特定领域内的社会经济活动。税法调整国家在调控社会经济运行,管理社会经济活动的过程中税务机关与市场主体之间发生的特定经济关系的过程不会是一帆风顺的,肯定会遇到各式各样的障碍,亦即各类案件,比如刑事案件、民事案件及行政案件等。这些案件实质上是各种违法犯罪行为给税法运行设置的种种障碍,这些障碍造成了税法运行的阻滞和税收法律秩序的破坏。司法权的行使正是通过这些案件的审理,来排除税法运行中的障碍,以开通被阻滞的税法运行渠道和弥补被破坏的税收法律秩序。
综观我国税收司法的现实状况,存在着诸多的问题,乃至在我国 目前 的税收法治建设中,法院的作用似乎被忽视了,税收司法已经成为一个被遗忘的角落①。问题主要表现在以下几个方面
我国宪法虽然赋予了人民法院独立行使审判权的主体地位,但司法机关特别是地方司法机关却在某些方面相当程度的受制于地方政府。表现在司法机关的经费来源上相当程度依赖当地政府、人员工资上受制于地方财政、人事制度上隶属于地方组织部门及各级人大等等,因而就不可避免的存在着大量的涉税案件审理受到当地行政机关的干涉,例如在涉及国有 企业 偷税、漏税、逃税等问题上,各级行政机关往往认为:国有企业生存能力差,各方面应该给予特别的保护,加之如果对国有企业偷税、漏税、逃税等问题进行判罚,最终实际落实责任的仍然是地方政府的各级财政,追缴的税款又上缴了中央财政,对地方可说是没有任何的好处。基于此,各级行政机关在税收司法活动中都自觉或不自觉地干预着税收司法案件的审理活动,同时对于税收案件的执行干预行为更多,许多国企涉税案件都不同程度存在着执行难问题。
《中华人民共和国行政诉讼法》第五十一条规定:“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前,原告申请撤诉的,或者被告改变其所作的具体行政行为,原告同意并申请撤诉的,是否准许,由人民法院裁定。”这在一定程度上约束了行政权力对诉讼权力的干预,但还不能从根本上解决这一问题,实践中还存在着大量的税收机关行政权的滥用问题。税务机关依法行使税收征管行政权,对于大量应由司法机关解决的问题,如偷税、漏税、骗税等刑事案件,常常以补税加罚款的形式结案,这样做某种意义上就使其年度纳税任务有了保障。
另外也有出于对司法审判机关结果的预期不足,或是出于不愿意让司法权凌驾于行政权之上的想法,对于许多的案件甚至与纳税人讨价还价,最终以和解的方式解决,以罚代刑,其结果不仅又纵容了纳税人的再次犯罪行为,而且给国家的司法造成直接的冲击,其实质必然是导致行政权的滥用和强化。
1、《税收征管法》第45条规定了税务机关的税收优先权,但行使过程中仍然存在着诸多问题:
(1)税收优先权流于形式,难于付诸实践。虽然《税收征管法》第45条做出了税收一般的优先性规定,但欠缴税款的纳税人在缴纳所欠税款前优先清偿无担保债权或发生在后的抵押权、质权、留置权而致使所欠税款不能足额受偿时,税务机关应如何行使税收优先权,我国现行法律并未做出明确规定。
(2)在财产被人民法院采取保全措施情形下,税收有无优先权?行使优先权该遵循怎样的程序尚未做出明确规定。
(3)税务机关能否对担保物权设定在后的抵押权人、质权人、留置权人占有和控制的欠缴税款即纳税人的财产,采取行政强制执行措施来行使税收优先权?
2. 税收代位权、撤销权。
关于税收代位权和撤销权,《税收征管法》第五十条规定:“欠缴税款的纳税人因怠于行使到期债权,或者放弃到期债权,或者无偿转让财产,或者以明显不合理的低价转让财产而受让人知道该情形,对国家税收造成损害的,税务机关可以依照合同法第七十三条、第七十四条的规定行使代位权、撤销权。税务机关依照前款规定行使代位权、撤销权的,不免除欠缴税款的纳税人尚未履行的纳税义务和应承担的 法律 责任。”
《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第七十三条规定:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。”
第七十四条规定:“因债务人放弃其到期债权或无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用,由债务人负担。”由此可见,《税收征管法》第五十条、《合同法》第七十三条和第七十四条构成了税收代位权、撤销权司法保障制度的主要部分,但仍有待完善。
《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干 问题 的解释(一)》(以下简称《合同法解释》)第二十条规定:“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”有疑问的是,如果欠缴税款的纳税人(即《合同法》中所谓“债务人”)的其他债权人先于税务机关行使代位权而致税务机关无法行使代位权或虽行使代位权但不足以清偿纳税人所欠税款,法律应如何处理?这一问题的解决正是税收代位权、撤销权司法保障制度需要进一步完善之处。
值得注意的是,《合同法解释》第二十条适用的前提是行使代位权的多个债权人居于平等的债权受偿地位。由于拥有已经公告(公示)的税款的优先权,税务机关与纳税人(即《合同法》中所谓“债务人”)的其他债权人非居于平等地位。因此,法律应创设规范:纳税人(即《合同法》中所谓“债务人”)的其他债权人在依法行使代位权前,须先行通知税务机关并于一定期限后行使代位权,《合同法解释》第二十条才可适用。创设该规范是税收代位权、撤销权司法保障制度进一步完善的重要方面。否则,税收代位权、撤销权将遭到严重弱化。
由于 经济 成分的复杂多样性,尤其在我国已加入WTO 的背景下,部分纳税人漏税、偷税、抗税、骗税及避税的手段不仅种类繁多,花样翻新,并且有着向高智能、隐藏性更强等方向 发展 的趋势,这无疑加大了税收司法人员侦查与破案的难度。同时因为税收案件具有很强的专业性特征,对具体经办案件的司法人员的素质就提出了更高的要求,而我国现实司法实践中,各级司法机关里具有既懂法律、经济又懂税务、税收并精通税务 会计 知识的高素质复合型司法人员少之又少。
因此,税收司法人员的现实素质跟不上今后国际国内税收司法工作的高要求,无疑是我国税收司法实践面临的又一个障碍,要突破此困境,势必要加强税收司法人员的综合素质,对其进行全方面的法律、税收、税务会计等方面知识的强化培训,达到税收司法工作所必须的基本素质。
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《国家赔偿法》第26条规定了侵犯公民人身自由的赔偿标准,第27条规定了侵犯公民生命健康权的赔偿标准,没有规定人身自由权、生命健康权以外的其他权利的损害赔偿问题。笔者认为,人身自由权、生命健康权以外的肖像权、隐私权、名誉权等应纳入行政赔偿的范围之内。下面是读文网小编为大家精心准备的:试论我国行政赔偿制度的完善与发展相关论文。仅供大家阅读参考!
试论我国行政赔偿制度的完善与发展全文如下:
经过多年的发展,我国的行政赔偿制度已经日趋完善,形成了较为完整的体系,其内容主要包括行政赔偿的归责原则、赔偿范围、赔偿当事人、赔偿程序、赔偿方式等。
(一)行政赔偿的归责原则
行政赔偿的归责原则,即判断行政主体是否应当承担法律责任的依据与标准,是司法实务中处理案件的基本尺度。它对于确定行政赔偿责任的构成要件、免责条件、举证责任的负担、承担责任的程度、减轻责任的依据等都具有重大意义。
《国家赔偿法》第2条规定:国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。该规定表明,我国行政赔偿的归责原则是违法原则。违法原则是指行政机关的行为要不要赔偿,以行为是否违反法律为标准。它不追究行政主体的主观状态,只考察行政机关的行为是否与法律的规定一致,是否违反了法律的规定。这一原则既避免了过错原则操作不易的弊病,又克服了无过错原则赔偿过宽的缺点,操作方便,是一个比较合适的原则。
(二)行政赔偿的范围
行政赔偿范围包括对侵犯人身权和侵犯财产权造成的损害予以赔偿。《国家赔偿法》第3条规定,侵犯公民人身权的违法行为包括:①违法拘留或者采取限制公民人身自由的行政强制措施的;②非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的;③以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的;④违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。⑤造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。
《国家赔偿法》第4条规定,侵犯财产权的违法行为包括:①违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的;②违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的;③违反国家规定征收财物、摊派费用的;④造成财产损害的其他违法行为。
《国家赔偿法》第5条的规定,国家不承担行政赔偿的情形包括:①行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为。个人行为,指行政机关工作人员实施的与其职权没有任何关系,不是以行政机关的名义实施的行为。侵权责任的基本原则是谁造成损害,谁承担责任,因此,行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为所造成的损害后果,或行政工作人员以普通公民的身份从事的民事活动行为而造成的损害后果,都应当由行为人个人承担。②因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生。公民、法人和其他组织遭受的损害,是因自己制造假相、欺骗行政执法人员或自己伤害自己造成的,国家不负行政赔偿的责任。如某行政机关违法作出没收公民王某录像机的处罚决定,王某气愤至极而砸毁了自己的录像机。在损害事实上,虽然行政机关的处罚决定违法,但违法决定与损害事实无直接的因果关系,损害是由王某个人造成的。因此,不存在王某主张国家行政赔偿的可能性。③法律规定的其他情形。
(一)行政侵权损害赔偿范围过窄
1.法律规定的行政赔偿损害事实范围较窄,仅赔偿对人身权和财产权造成的损害,而对于名誉权、荣誉权所遭受的损害都排除在外。
2.在财产损害中,依照《国家赔偿法》28条的规定,只有直接损失才给予赔偿,对可得利益的损失不予赔偿。该条第7款规定:“对财产权造成其他损害的,按照直接损失给予赔偿。”对于哪些属于直接损失,哪些属于间接损失,《国家赔偿法》并未作明确规定,也无相关司法解释予以界定。致使审判实践中难以把握,赔偿范围不统一、同类案件裁判结果不一致。
3.法律规定的赔偿范围大部分是列举式的,司法机关在处理赔偿案件中,通常认为只有法律列举的国家才承担责任,没有列举的则不承担责任。如:公有公共设施致人损害赔偿问题,只能按照《民法通则》要求赔偿,对受害人来说是不公平的,在司法实践中会促使人们规避法律而按民事途径解决纠纷。
(二)缺乏对精神损害的赔偿
《国家赔偿法》第30条对精神损害规定了赔礼道歉、恢复名誉、消除影响三种救济方式,实践中难以操作,对受害人来说只起到安慰作用,没有实际意义。
2001年3月10日,最高人民法院公布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》,拓宽了民事精神损害赔偿的范围,明确了赔偿数额的确定办法,为公正司法提供了法律依据。但行政立法却没有相应内容,公民在面对行政机关侵权时,对自己受到的精神损害无法请求赔偿。
例如:被媒体关注的“处女嫖娼案”,县公安局无任何理由对一个无辜少女进行威胁、殴打、非法拘禁,强迫其承认有卖淫行为,这对受害人来说,精神上受到的损害远远大于物质上的损害,而最终判决物质损害赔偿金74.66元(《国家赔偿法》第26条规定,侵犯公民人身自由的,每日的赔偿金按照国家上一年度职工日平均工资计算),另外赔偿误工费、医疗费9135元,对受害人500万元精神损害的赔偿请求不予支持。该赔偿金怎能弥补精神上的伤害?但法院依照《国家赔偿法》的有关规定作出的判决并无不妥。本案中500万巨额精神损害赔偿请求的提出,把行政赔偿中的精神损害赔偿问题摆在了我国司法界的面前。
如何进一步完善《国家赔偿法》,笔者认为,可以从以下几个方面来考虑:
(一)扩大行政侵权行为的赔偿范围
1.把侵犯人身权、财产权扩大为侵犯公民合法权益,增加对人身自由权、生命健康权以外的权利受损的赔偿。
《国家赔偿法》第26条规定了侵犯公民人身自由的赔偿标准,第27条规定了侵犯公民生命健康权的赔偿标准,没有规定人身自由权、生命健康权以外的其他权利的损害赔偿问题。笔者认为,人身自由权、生命健康权以外的肖像权、隐私权、名誉权等应纳入行政赔偿的范围之内。民法中规定了人格权中除人身自由权、生命健康权以外的婚姻自主权、肖像权、隐私权、名誉权等的民事赔偿,相应地,在行政主体侵犯相对人合法权益时,受害人同样有权取得行政赔偿,应当对受害人给予充分的权利救济。
2.将财产损害中的间接损失纳入行政损害赔偿范围直接损失是一种带有必然性的损失,即违法行政行为与损害后果之间有必然联系,直接损失具有现实性、确定性,国家应予赔偿。在某些侵权损害中,直接损失很轻微,但间接损失相对较重。比如对一些经济组织来说,违法的查封、扣押足以使一个企业一蹶不振,在这种情况下赔偿间接损失尤为重要。德国的赔偿范围包括:积极财产损失、消极财产损失、非财产损失及精神损害赔偿。这一点我们可以借鉴。
目前大多数国家对于间接损失是给予有条件的赔偿,由于很多财产的间接损失难以精确计算,间接损失的全额赔偿是根本不可能的。笔者认为应当赔偿不可避免的间接损失。
3.将抽象行政行为的损害纳入行政赔偿范围
抽象行政行为是指行政机关制定和颁布具有普遍性行为规范的行为。《行政诉讼法》和《国家赔偿法》将抽象行政行为侵害相对人合法权益的情形排除在行政赔偿范围之外。实际上,抽象行政行为侵犯相对人合法权益的现象十分普遍例如春运期间火车票价上浮导致人们受到的损害。笔者认为,对抽象行政行为造成的损害能否给予赔偿,应从以下几方面加以判断:首先,该抽象行政行为已被确认为违宪或违法;其次,抽象行政行为造成的损害对象是特定的,而不是普遍的;再次,立法中并没有排除赔偿的可能性;最后,损害必须达到相当严重的程度,受害人才能就此遭受的损害请求赔偿。
(二)设立精神损害赔偿制度
精神损害是指不法侵害他人的名誉、姓名、肖像、荣誉、身体、健康、生命等人身权利,给权利人的人格、精神、尊严等造成的非财产上的损害。《国家赔偿法》对精神损害赔偿予以否认,致使现行法律有失对法律主体的人文关怀,有悖于社会正义的发展要求。因此有必要建立行政精神损害赔偿制度,在一定程度上抚慰受害人的精神与心灵,最大限度地减少受害人的痛苦。国家对于精神损害予以赔偿,已经成为许多国家赔偿制度的通例。如德国的《国家赔偿法》专门对非财产的损害赔偿给予规定,但倾向于减轻对于精神等人身损害的赔偿责任。在我国民事领域中,精神损害赔偿制度已被正式确立起来,在行政赔偿制度中,也应确立对受害人精神损害的赔偿制度,使法律规定具有一致性,从而维护法律内容的统一与完整。同时应从以下两方面对这一制度加以完善:一方面,合理确定精神损害的赔偿标准。
行政精神损害赔偿额的确定标准,应当与民事精神损害赔偿额的确定标准相一致,即应当结合侵权人的过错程度、侵权行为所造成的损害后果、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节、受害人所在地的平均生活水平等因素综合确定。在民事赔偿领域,请求精神损害赔偿的范围已从民法通则规定的公民肖像权、名誉权和荣誉权,扩展到生命健康权、人格尊严权和隐私权等方面,而且提出的索赔数额越来越高,从几千元到数百万元不等。民事赔偿领域的这种做法,对于行政赔偿制度的进一步完善具有重要的借鉴意义。
另一方面,笔者认为,与民事精神损害赔偿有所不同的是,行政精神损害赔偿可以适当增设一些惩罚性的赔偿规定,因为国家机关及其工作人员侵权,其危害性更大,社会影响更恶劣。精神损害赔偿在性质上是辅助性的,而非主导性,目的在于抚慰受害人的精神与心灵,最大限度地减少受害人的痛苦。精神损害赔偿应坚持抚慰为主、补偿为辅的原则,同时可以采取消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等方式。法官应根据案情来自由裁量,在一个最高额之下,综合考虑案件的相关因素,最后确定一个适当的赔偿数额。避免受害人以精神损害为由,以营利为目的漫天要价。
5.将公有公共设施的致害行为纳入行政赔偿范围公有公共设施指国家设置并由政府进行管理的供公共目的使用的有体物,包括公共桥梁、道路、公园、水道、隧道等设施。政府的社会职能逐渐扩大,公共设施与日俱增,因公共设施设置或管理瑕疵而遭受损害的事件越来越多。将公有设施致害纳入行政赔偿范围,可在功能上引导社会公用事业的发展,体现公共负担平等的原则和“有权利必有救济,有损害即应赔偿”的法治精神,同时也有利于促使国家行政机关增强责任心。
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未成年人犯罪是指未成年人实施的犯罪行为。我国《刑法》第17条规定:“已满16周岁的人犯罪,应当负刑事责任。已满14周岁不满16周岁的人,犯故意杀人,故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任,已满14周岁不满18周岁的未成年人犯罪,应当从轻或减轻处罚。”以下是今天读文网小编就为大家精心准备的:试论我国的未成年人犯罪及其矫正制度相关论文。内容仅供参考阅读:
试论我国的未成年人犯罪及其矫正制度全文如下:
未成年人犯罪已成为世界性的严重社会问题。基于未成年人犯罪主体自身的生理、心理特性与犯罪的关系,以及刑罚观念的不断进化发展,治理未成年人犯罪的手段应该多样化,尤其是对轻微的未成年人刑事案件的处理更要灵活变通。近年来,随着非刑罚化思潮的兴起,恢复性司法的勃兴以及刑事审前程序的积极推广,我国在处理轻微的未成年人刑事案件时,开始广泛适用非刑罚处罚方法,并在司法实践中引进、试行了一些新型措施,取得了比较良好的社会效益。但因种种缘由,我国还没有建构一套比较完备的针对未成年人犯罪非刑罚处罚的法律制度,没能充分发挥其在预防、控制未成年人犯罪方面的应有作用。
鉴此,笔者拟对我国未成年人犯罪非刑罚处罚制度进行全面系统的研究,从其基本概念入手,阐述该制度设立的理由,通过对我国未成年人犯罪非刑罚处罚制度立法、司法现状的考察找出其存在的缺陷,对症下药从多个方面提出完善建议。以期本文的研究能够为我国未成年人犯罪治理工作的有效开展提供一种新思路、新视角。
本文认为,所谓的非刑罚化是指刑事立法机关或者司法机关通过立法或者司法的方式,对于某些比较轻微的犯罪或者较轻的未成年人犯罪以刑罚外的制裁方法来代替刑罚的适用。非刑罚化的适用前提是行为人的行为已经构成犯罪,依法应当承担刑事责任;它的内容或者核心在于用刑罚以外的制裁方法来代替刑罚,避免刑罚的适用。非刑罚化的适用对象有限,一般只适用于犯罪情节轻微不需要判处刑罚或可以免予刑事处罚的犯罪人。
简言之,犯罪人的行为依据其性质(已经构成犯罪)已具备适用刑罚的可能性,但因其他量刑情节如犯罪情节轻微、属于未成年犯罪人等,不应或不宜判处刑罚,而以刑罚外的制裁方法来替代刑罚的适用。非刑罚化的适用范围具有广泛性,贯穿于整个刑事司法系统,既可以在侦查阶段适用,也可以在起诉阶段和审判阶段适用。包括:公安机关可以根据案件情况对犯罪嫌疑人进行训诫,责令其监护人对其进行严格监护,同时要求其做出一定的赔偿,弥补行为造成的损害,还可以责令其承担一定的义务(如接受治疗、接受就业培训等)或者提供一定的社区公共服务;检察机关对于某些案件经过一定的程序,在某些特殊条件下,可以在起诉前终止案件,即通过采取起诉便宜主义实现非刑罚化;通过刑事和解实现非刑罚化,刑事和解是在犯罪发生后,经由调停人的帮助,使被害人与加害人直接商谈,以解决刑事纠纷的一种机制;通过诉辩交易实现非刑罚化,即被告人表示认罪或虽不认罪但也不进行辩解,以期换取撤消指控,获得从宽处理;审判机关通过单纯宣告有罪的方式或其他刑罚以外的非刑罚处罚方法实现非刑罚化。如予以训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、判处社区服务等。
(一)未成年人在心理、身体方面发育尚未成熟,世界观、人生观、价值观及法律观均未形成。有些未成年人非常容易受到不良思想的干扰和侵蚀。生活中大量的不良思想和行为常常通过各种渠道和方式(如家庭、同学、朋友、公共场所等自身周围环境)对未谙世事的未成年人产生潜移默化的误导和影响。加之电影、电视、报纸、杂志尤其网络等媒体的广为普及,在给未成年人带来无限广阔的生活、学习和娱乐空间的同时,也给他们带来了具有反主流文化属性和大量含有凶险、暴力、恐怖、色情等刺激性内容的知识和信息。这些知识和信息凭借灵活多样、极具吸引力和极富趣味性的传递方式,使得极度缺乏鉴别是非美丑能力的未成年人很快沉迷其中。在某种程度上,我们可以毫不过分地说,媒体(尤其网络)给未成年人带来的不是知识和便捷,而是控制和迷失。在被控制和迷失的虚幻世界里,他们的思想和行为与现实世界难以融合,当条件成熟、诱因突现时,脆弱的心灵根本无法用理性和意志平抑内心的冲动,尝试、冒险,甚或是犯罪,已无所顾及。现实生活中,我们时常耳闻目睹的未成年人凶杀、故意伤害、抢劫、抢奸,甚至自杀事件,简直是骇人听闻、怵目惊心,屡屡让我们感叹、痛惜与无奈。所以,考虑到他们身心发育尚不成熟,我们不应当毫无分别地用对待一般成年人的刑罚手段去惩罚他们,而是应该认识、了解他们的特殊性并尽可能地施以非刑罚性的手段进行教育和矫正。
(二)因家庭、学校、社会功能不到位必须采用非刑罚性矫正未成年人身心发育尚未成熟,在他们成长的不同阶段,本应得到来自家庭、学校、社会以及专门机构的多方面的关怀和保护。但是,由于某些家庭、学校或机构在本身结构上、机制上不健全以及在观念或功能上的不到位,在未成年人受到不良事物和思想影响导致心灵出现畸形、行为出现偏差、进而形成犯罪潜意识时,却缺乏相应的预测、预警和有效的保护机制对他们进行“防罪于未然”.所以,从这方面上来说,未成年人犯罪,抛开其个体原因之外,我们应当更多地归责于家庭、学校、社会和专门机构在观念上或功能上的不到位。那么,对于那些犯了罪的未成年人,首先,我们应该给予他们理念上的“减刑”、“假释”,即进行“轻罪化、非罪化”、“非监禁化”或“非刑罚化”认定。然后,给家庭、学校、社会和那些专门机构课以教育、感化、挽救、帮教的负担,让他们重新补上未完成的这一课。即对于轻微之罪、偶犯、初犯及过失犯罪尽可能施以非刑罚化认定,再根据每个人的具体情况,选择交由家庭、学校、社会机构或政府机构进行教育、锻炼、挽救和帮教。因此可以说,家庭、学校、社会及其他专门机构功能不到位也应该是对犯罪未成年人实施非刑罚性矫正的原因之一。
(三)国际法规范的要求
未成年人由于身心发育不成熟的特殊性而属于弱势群体,作为惩治犯罪武器之一的刑罚本来就应该给予他们特殊的保护和宽宥,这一点在相关的国际法规范中,也能找到理论依据。如在《联合国少年司法最低限度标准规则》(北京规则)的第三部分审判和处理的指导原则中,有以下两条规定:“(B)只有经过认真考虑之后才能对少年的人身自由加以限制并应尽可能把限制保持在最低限度;”“(C)除非判决少年犯有涉及对他人行使暴力的严重行为,或屡犯其他严重罪行,并且不能对其采取其他合适的对策,否则不得剥夺其人身自由”.
在此两条之后,该规则列出了针对少年罪犯适用的8种不同的处理办法,它们是:(A)照管、监护和监督的裁决;(B)缓刑;(C)社区服务的裁决;(D)罚款、补偿和赔偿;(E)中间待遇和其他待遇的裁决;(F)参加集体辅导和类似活动的裁决;(G)有关寄养、生活区或其他教育设施的裁决;(H)其他有关裁决。可见,《联合国少年司法最低限度标准规则》也倡导了轻罚、保护、教育及回归社会的非刑罚化矫正理念,其基本精神与本文主旨具有理论意义上的一致性。
(四)现实功能
1.安抚功能。非刑罚化矫正措施对被害人和犯罪者双方都具有安抚功能。对被害人来说,即使没有物质损失,也可能要判决犯罪者给予其一定的物质补偿或向其赔礼道歉,使其心灵得到宽慰。对犯罪者来说,不对其进行刑罚制裁,使其在一定程度上打消后顾之忧,安心接受教育和挽救。
2.矫治功能。未成年人犯罪后而不予刑事处罚,使其认识到,只要他能真诚悔改,就不会被认定是罪犯,不会在以后的工作和学习中,被贴上黑色标签,这样,就能对其起到很大的激励作用,使其真诚地接受教育和感化。
3.避免“交叉感染”功能。非刑罚化措施必然要求不得将犯罪未成年人放到监狱去执行,这就避免了犯罪未成年人之间相互接触、交叉感染的机会,有利于更好地进行矫治。
4.节省司法资源功能。不把未成年人投进监狱,就可以减轻监狱人满为患的压力,从而节省了司法资源。
5.复归社会功能。将犯罪的未成年人尽可能地放到社会中进行教育和挽救,能更好地实现让他们尽快回归社会的目标。
经过服刑和改造后的犯罪未成年人,绝大部分仍然能够重返社会。考虑到他们将来的人生发展,我们应该立足于积极地帮助、教育和挽救他们,对他们实施思想方面的教育和感化,而不应是一味地、片面地追求报应和惩罚。非刑罚性矫正具有上述功能,完全能够实现这一目标。
(一)现状
司法实践中,不仅对轻微犯罪的未成年人适用现有的非刑罚处罚方法,而且还引入、试用了一些新型措施。
1.暂缓起诉的试用。
所谓暂缓起诉,又可以称为附条件的不起诉、起诉犹豫,是指检察机关根据法律的授权,在对法律规定的一定事项进行综合考虑之后对本该起诉的未成年被告人做出暂时不起诉的决定,同时检察机关为未成年被告人规定一定期限的考验期,视其表现,再决定是否提起公诉的一种制度。目前在我国,未成年人犯罪暂缓起诉已经在局部地区开始实施。
典型案例:震惊南京教育界的玄武区“307聚众斗殴案”中的11名15岁至17岁的犯罪嫌疑人,全部被该市玄武区检察院暂缓起诉。经过调查,区检察院了解到这11名中学生平时在校表现尚可,皆属初次犯罪。如果将11人全部以故意伤害罪起诉,他们将面临失学;如不起诉,该案又事实清楚,证据充分,已构成犯罪。玄武区检察院作出《暂缓起诉决定》,规定11名犯罪嫌疑人暂缓起诉考察期为3个月。在此期限内,他们必须履行5项义务:遵守国家法律法规,不得从事任何违法犯罪行为;遵守取保候审有关规定;遵守校纪、校规,认真完成学业;每人每月至少从事一次公益活动;每人每半个月以书面形式向玄武区检察院汇报一次思想。如果如期圆满履行这些义务,就作不起诉处理,否则将追究刑事责任。司法界称赞“这是执法理念的创新”.据校方及家长反映,这11名学生在学习等方面都有不同程度的进步。玄武区检察院的大胆尝试,还获得了省、市两级检察机关和最高人民检察院的赞赏,南京市也被列为全国“暂缓起诉”试点城市。
2.社区服务令的试行。
所谓“社区服务令”,又称“社会服务令”,是指检察机关对未成年犯提出检控或审判机关对未成年犯判处一定主刑刑罚之前,以发出“社区服务令”的方式令其为社会提供一定时数的服务,责令未成年犯在一段时限内,在一定人员的指导和监督下,在特定场所(如社区)提供对社会有益的无偿劳动。
例如:2002年7月上海市长宁区法院就开始试点,颁布了《关于实施社会服务令的暂行规定》,针对未成年被告人适用暂缓判决,将符合条件的未成年人在审讯前释放,并以其参与社会服务的改造情况来决定是否免除刑罚或者较大幅度的减刑。根据长宁区法院少年法庭的统计数据来看,2002年共对16名少年犯适用社会服务令,而同年全部少年犯共299名,其仅占5.44%左右;2003年共对8名少年犯适用社会服务令,而同年全部少年犯共241名,其仅占3.3%左右;2008年截至2009年10月,仅仅适用了2例。由此可见,社会服务令的适用量逐年递减。
3.刑事和解的引入。
所谓刑事和解,是指在刑事诉讼程序运行过程中,在加害人(即被告人或犯罪嫌疑人)以认罪、赔偿、道歉等方式与被害人达成和解以后,国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者是从轻处罚的一种案件处理方式。刑事和解来源于二十世纪中叶以来西方国家的基层司法实践,其发端于民间,而后为国家所认可。
从目前司法实践来看,刑事和解的推行取得了较好的社会效果。
例如,自2009年1月以来,上海市杨浦区逐步在侦查、审查起诉和审判阶段建立起轻微刑事案件人民调解工作机制,迄今为止共调解了1,094件,其中只有70件没有调解成功,调解成功后反悔的仅4件。
北京市检察机关刑事和解实证研究结果表明,自2003年7月北京市政法委下发《关于北京市政法机关办理轻伤害案件工作研讨会纪要》后,北京市东城、西城、朝阳、海淀、丰台、大兴、昌平7个区的检察院公诉部门共受理各类刑事案件27,427件,其中轻伤害案件共4,607件,占全部案件的百分比分别为16,8%.轻伤害案件中,检察机关适用和解结案的共667件,和解适用率为14.5%.轻伤害案件经和解后,作移送公安机关撤回(撤案)处理的共534件,占80.1%;作相对不诉处理的共129件,占19.3%;作起诉处理的仅4件。该课题组还对7个区的检察机关15名公诉处长和主诉检察官进行了调查,检察官一致反映经和解(成功)后社会效果比起诉好,也没有出现任何当事人另行提起自诉、民事诉讼、申诉、上访等情况。在这些适用刑事和解的案件中,未成年人案件所占比例相当大,其所取得的实践效果令人满意。
总之,在构建和谐社会的今天,对轻微的未成年人案件适用刑事和解机制正在如火如荼地进行,且收到了比较良好的社会效益。
(二)存在的缺陷
我国未成年人犯罪非刑罚处罚制度在实践运行中收到了一些好的效果,但并不意味着不存在缺陷。为了使该制度不断得到完善,首先应该深刻剖析它的不足。通过对其立法、司法现状的考察,发现我国未成年人犯罪非刑罚处罚制度存在如下几个缺陷。
1.立法不统一。
作为刑事责任实现方式之一的非刑罚处罚方法,以轻缓性和多样性见长,正好契合教育挽救为主、惩罚为辅这一追究未成年人刑事责任的目的,在淡化对未成年罪犯适用刑罚的今天,有着极大的发展空间。然而在我国,它却没有得到应有的重视。主要表现在以下三个方面:
(1)刑法的相关规定缺乏科学性。我国刑事立法没有充分考虑到未成年犯罪人的主体特性及其承担刑事责任时所应有的与成年犯罪人的区别性,在刑法中没有为其单独设置非刑罚处罚规定,而是与成年犯罪人混同适用刑法第37条所规定的非刑罚处罚措施。即便此条规定也只是从原则上笼统地提出了非刑罚处罚措施的种类,即训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、建议主管部门予以行政处罚或行政处分,至于它们的适用方式、程序等都没有明确具体的配套规定,以致司法机关在实践操作时无所适从,进而出现或消极怠用、或率性而为、随意适用的混乱局面,同时,权力滥用、腐败丛生的情况也会随之发生。另外,我国刑法明文规定的这几种非刑罚处罚措施显得形式过于单一,内容不够丰富,处置的严厉程度上存在断层,没有层次性和等级性。除了建议予以行政处罚中的行政拘留与劳动教养外,其他几种非刑罚处罚措施都不限制人身自由,也不需要劳动,一放了之,这导致其与行政拘留和劳动教养之间的严厉性差距很大,形成两个极端。
(2)没有充分践行《北京规则》的相关规定。我国是《北京规则》的签约国,应遵守它的原则,贯彻它的精神,执行它的具体规则。所以该规则中的非刑罚处罚措施,如“照管、监督和监护的裁决、社区服务的裁决”等,我国有义务根据本国的政治、经济、文化等实际情况加以实施。但遗憾的是,我国并未把《北京规则》中的相关非刑罚处罚措施以国内立法的方式明确规定出来,以致于我国在司法实践中对这些措施运用不够,还只停留在理论层面的探讨上。
(3)相关法律规定四处分散、凌乱不堪。除《刑法》与《北京规则》之外,我国现有的针对未成年人犯罪的一些非刑罚处罚措施还散布在一系列的法律、行政法规及其它规范性文件中,如《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》、《治安管理处罚法》、《劳动教养试行办法》、《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等。这些法律法规政出多门,较为凌乱,有些甚至相互抵触,如关于劳动教养的期限,《国务院关于劳动教养的补充规定》规定为1-3年,而公安部、司法部的通知中则规定为2-3年。
总之,在立法方面,我国未成年人犯罪非刑罚处罚制度不成体系,既没有一个宏观意义上的原则作指导,也缺乏微观层面上的具体操作规则,现有的一些相关规范也都是有关部门从各自的角度所作的规定。这就使得未成年人犯罪非刑罚处罚制度以一种四处分散、凌乱不堪的面目出现在我国刑事法律制度中。
2.司法操作不规范,实践效果欠佳
由于非刑罚处罚措施的立法规定比较分散凌乱,没有形成完整的制度体系,也没有配套相关的实施细则,这种制度层面的粗陋导致了司法操作不规范,实践效果欠佳。其具体表现如下:
(1)责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等措施的适用方式不规范。关于责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等措施的适用方式,因目前法律和司法解释都没有明确的规定,在司法实践中的具体操作就比较紊乱。如责令具结悔过的适用方式,有的司法机关规定犯罪分子只需将事先写好的悔罪书当庭宣读即可,有的则要求将悔罪书复印多份并在公共场所张贴。关于赔礼道歉,有的司法机关规定为口头方式,有的则要求为书面表达。而赔偿损失这种措施的适用一般采取金钱支付的方式,没有考虑到未成年人的特殊经济状况,导致该措施针对性不够强,把责任转嫁到了其父母或监护人身上,未成年人自身没有切肤之痛;甚至有司法机关对被害人的损失丝毫不虑,干脆以赔礼道歉替代赔偿损失。另外,训诫、责令具结悔过和赔礼道歉这三种措施由于一般都是当场适用,教育时间较短,未成年人内心感受不会太深切,教育效果不理想。
(2)暂缓起诉、社区服务、刑事和解等因缺乏明确的法律依据和相关的配套细则,在司法实践中缺乏可操作性,处处受阻,并出现一些消极影响。关于暂缓起诉,由于各地检察机关对其规定各不相同,以致在司法实践中缺少统一、透明、公开的程序,容易给外界造成“暗箱操作”的印象。具体表现在以下几个方面:
a适用对象不尽相同。有的检察院严格将适用对象限定为未成年人,有的则将适用对象扩大到在校大学生。适用对象的不统一使得暂缓起诉缺乏法律制度应有的严谨性,降低了公众对它的信心与认可程度。
b适用程序不规范。从作出暂缓起诉决定,到作出不起诉决定或撤销暂缓起诉决定提起公诉,整个过程中没有可以严格遵循的规范,检察院的操作随意性较大,这种过大的自由裁量权容易导致权力腐败。
c考验期限没有统一规定,司法实践中常因地而异,这种混乱的操作状况难以让社会公众产生公正感。
d考验期间缺乏配套的社会资源支撑,容易使考验流于形式,难以收到应有效果。
e缺乏监督制约机制,难以保证暂缓起诉的正当行使。检察院因缺乏监督制约可能滥用权力,而其所产生的不利后果又通常因缺乏救济渠道难以消除,容易导致当事人对该制度正当性的质疑。
任何一项法律制度都不可能十全十美、无可挑剔,更何况是还处于探索实验中的我国未成年人犯罪非刑罚处罚制度。我们理解、承认创建我国未成年人犯罪非刑罚处罚制度的艰难,但并不构成我们应当迁就容忍其缺陷的理由。我们分析这项制度存在的缺陷,就是为了使之更加完善,以适应未成年人犯罪治理工作之需要。针对上文所指出的缺陷,我们认为可以从以下几个方面做出努力。
(一)整合法律体系
治理未成年人犯罪问题,全面保护未成年人的各项权益,营造一个和谐的社会环境,促进未成年人的健康成长,是一个涉及全社会各个方面的复杂系统工程。目前,在此共识下,各部门各机构纷纷出台各项规章制度,以致涉及未成年人犯罪非刑罚处罚制度的法律、法规等规范性文件繁多杂乱,甚至相互抵触。立法的混乱必然导致司法的不统一与不规范,要想改变未成年人犯罪非刑罚处罚制度在适用中存在的混乱状况,充分发挥它的积极作用,必须先整合各项立法资源,建立一套完备的制度体系。对此,我们提出以下具体建议。
1.全面清理各项相关法律法规。
在“教育为主、惩罚为辅”原则和“教育、感化、挽救”方针的指导下,根据《立法法》,严格按照效力层次的高低对各项相关法律法规进行整理,废除违法规范和不合情理或不切实际的规定,吸收接纳被实践证明行之有效的经验。如前文提到的《国务院关于劳动教养的补充规定》与公安部、司法部通知中关于劳动教养期限的互相矛盾的规定,应按照清理原则进行妥善处理;《北京规则》中的相关规范,我国应根据实际国情予以充分吸纳;司法实践证明行之有效的暂缓起诉等规定,也应加以保留并广泛适用。
2.整合各项立法资源,建构未成年人犯罪非刑罚处罚制度。
该制度是少年司法制度的有机组成部分,应遵循“教育为主,惩罚为辅”,“保护少年与保护社会有机结合”,“预防为主、减少司法干预”,“共同参与、综合治理”四项基本原则,包括以下具体内容:
(1)非刑罚处罚措施的种类。这是该制度赖以存在的前提条件,如没有丰富的非刑罚处罚种类可供选择,则该制度难以应对复杂的社会现实,发挥应有的作用。非刑罚处罚措施的种类可通过如下途径确立。除了保留刑法规定的训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、建议主管部门予以行政处罚或行政处分等种类外,还要开阔视野、面向世界,借鉴国外的成功经验和《北京规则》,引进新种类。同时,对在我国司法实践中尝试成功的新举措,如暂缓起诉、社区服务、刑事和解等,也应及时立法加以规定。当然,在确立非刑罚处罚措施的种类时,要充分考虑它们之间的内在衔接性,使其能够对应犯罪性质的轻重进行阶梯排列,层次分明。
(2)适用主体。我国刑法规定人民法院是适用非刑罚处罚措施的唯一主体,但考虑到未成年犯罪人的主体特性以及刑事审前程序分流的司法趋势和恢复性司法的要求等,应借鉴国外成功经验把适用主体扩大至检察机关和公安机关。
(3)适用对象。根据刑法规定,适用对象是那些犯罪情节轻微不需要判处刑罚的未成年人。对“犯罪情节轻微”的规定应明确具体,否则可能导致司法操作不规范。长期的司法实践经验表明,这里的“犯罪情节轻微”应理解为可处三年以下有期徒刑、拘役、管制、免予刑事处罚的犯罪行为。
(4)适用程序。一项法律制度,它能否运行的关键就在于是否有明确的程序规定,程序性是法律制度得以良性运行的必然要求。实践表明,我国对未成年犯罪人适用非刑罚处罚措施的最大障碍就在于缺乏明确的程序规范的指引。故有必要规定严格的适用程序,全面规范指导非刑罚处罚措施在侦查、检察、审判阶段的适用。
(二)规范司法操作,提高适用效果
1.关于劳动教养的改善建议。笔者认为,劳动教养不失为一种满足中国实际需要的可行制度,尤其是作为非刑罚处罚方法的一种,在侦查阶段对犯轻微罪行的未成年人适用,不仅可以对案件及早分流,减轻司法机关的负担,及时警戒处理未成年犯罪人,而且它的强制劳动性有利于消除未成年人的某些不良习气,磨炼他们的意志,培养他们的吃苦耐劳精神。对劳动教养可具体从以下两方面加以改进:
(1)降低它的严厉程度。作为非刑罚处罚措施的一种,劳动教养的期限应有严格限制,理想上限为6个月,且在劳动教养期间,不能过于严格限制未成年人的人身自由,应充分考虑他们的生理心理特性,灵活运用包含劳动在内的各种方式对其进行教育改造,另外可实施要求比较宽松的鼓励政策,尽量减少未成年犯罪人的劳动教养期限。
(2)规范它的适用程序与救济程序。劳动教养属于严厉程度相当高的非刑罚处罚措施,对它的适用要相当慎重。除了要明确它的适用范围;在适用过程中也要严格遵守相关规范,如出现任意适用或违法适用等情况,要立即启动监督救济程序予以处理,充分保障未成年人的合法权益。
2.关于暂缓起诉、社区服务令、刑事和解等试用措施的改善建议。司法实践中,因这几种措施在适用过程中出现的问题具有相似性与重合性,故一并提出以下改进措施:
(1)细化适用这些措施的案件范围与实施条件,以明确的法律规范制约司法人员的随意性,规范司法操作程序,保障未成年犯罪人的合法权益;(2)建立全方位的监督制约机制,如被害人、被告人制约机制、公安机关制约机制、上级检察机关与人民监督员的监督机制等,充分保障涉案各方的诉讼权利并发挥他们的主动性,督促案件得到及时公正解决,迅速恢复社会秩序。
(3)建立相关的配套措施,如社会帮教措施等,全面整合社会资源,充分调动各社会团体,各民间组织以及广大社会志愿者的积极性与主动性,最大限度发挥他们的作用,使其配合协助司法机关适用这些非刑罚处罚措施,取得理想的社会效果。
保护未成年人的健康成长是全社会的责任。对于违法犯罪的未成年人,国家司法机关肩负着教育、感化、挽救他们的重要职责。在处理轻微的未成年人刑事案件时,积极推行非刑罚处罚制度,不仅完全契合“教育、感化、挽救”方针,而且有助于审前程序分流、降低“犯罪标签”的影响、实现恢复性司法的要求和贯彻宽严相济的刑事政策。但我国对未成年人犯罪所设立的非刑罚处罚制度还存在一些缺陷。
因此,在总结我国已有实践经验的同时,积极借鉴国外的先进立法经验,不断完善我国未成年人犯罪非刑罚处罚制度,充分发挥其在未成年人犯罪治理领域的作用既是时代之所需,也是摆在我们面前的一项意义重大的研究课题。尽管本人已对之进行了一番艰难探索,但因能力所限,有些问题还未能达到预期的研究目的,比如实证资料的搜集有限,致使某些观点的论证还不够充分,这些都有待于在今后做出努力,予以弥补。
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非法证据排除规则,是对非法取得的供述和非法搜查扣押取得的证据予以排除的统称,也就是说,司法机关不得采纳非法证据,将其作为定案的证据,法律另有规定的除外。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:浅议我国非法证据排除规则的理论研究现状及司法实践相关论文,内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘要】随着我国民主和法制建设的发展,对刑事司法领域的改革也在加紧进行。而证据规则的建立是刑事司法制度改革的关键,只有做好我国非法证据排除规则的理论和实践研究,能更好的建立和完善我国的非法证据排除规则。
【关键词】非法证据;非法证据排除;理论研究一、我国对非法证据排除规则的理论研究现状。
一、我国非法证据排除规则的选择
对我国是否应当建立非法证据排除规则,目前诉讼法学界尚未达成一致意见,但普遍持肯定的观点,只有少数学者持反对意见,理由是排除非法证据的适用会使犯罪分子漏网;非法证据的排除会损害社会整体利益,不利于社会的安定团结;我国的侦查技术和设备落后,现阶段性不具备适用非法证据排除规则的条件。并认为应当尽快确立我国的非法证据排除规则。但对在我国应采用什么样的非法证据排除规则,众说纷纭,比较有代表性的观点有五种:
1、全部排除说。该说认为,我国刑事诉讼法既然已经明确规定了严禁采用非法的方法收集证据,自然违反法律规定获得的证据就失去证据效力,即使查证属实也不能作为证据采用,从而认为应立法予以严格排除。
2、区别对待说。该说认为应该将非法取得的言词证据和实物证据区别对待:非法取得的言词证据无论其真实性如何,若作为证据就等于承认刑讯逼供、威胁取证、诱骗取证等活动,从而直接背离刑事诉讼法第43条的规定,因而应将其排除;而非法取得的实物证据则不会因收集程序和方法的违法而改变其性质,就可以采信。
3、真实肯定说。该说认为应当重视证据的客观性,实事求是地处理问题。应把非法收集证据的行为与非法证据区别开来,不因收集证据的方法、程序的非法而否认证据的客观真实性的法律效力,如果非法证据经过调查属实,并对证明案件事实确有必要,则可予以采信。对其违法行为可视情节轻重予以追究处理。此说实际上肯定了非法取得的证据的效力,真实地反映了我国目前司法实践中有关非法证据的状况。但此说在理论上是站不住脚的。只看到了证据的真实性,却无视证据的合法性,这实际上否定了有关收集证据的程序规定,也忽略了刑事诉讼中保护人权的价值取向。
4、线索转化说。此说认为,应以补证方式即重新合法地取证,使非法证据合法化,或以非法证据为“证据线索”,靠它获得定案依据。此说认为,这样既是通过重新而合法地取证来对非法取证行为彻底否定,又是灵活运用非法证据。
5、排除加例外说。该说认为,对非法取得的证据原则上应予排除,但可保留一定的例外情形。这些情形主要可以考虑以下两方面因素:“一是案件的危害程度,二是司法官员的违法程度”。“设定例外的情形可以从犯罪性质分,也可以从法定刑方面分,还可以考虑被告之主观恶性等方面。”笔者认为,在刑事非法证据的采证问题上,具体实践过程中必须兼顾控制犯罪和保障人权,以最大限度地兼顾两者是最佳选择。对于非法证据的取舍,我们应该以“公平”作为价值观,按照“均衡价值论”对非法证据进行考察,在利弊得失的选择上,使得大于失。非法证据应当禁用,但也不宜绝对化,应该设立若干例外情形。因此,笔者赞同排除加例外说。
浅议我国非法证据排除规则的理论研究现状及司法实践论文
在司法实践中,刑讯逼供等非法取证现象屡屡发生,不时侵犯公民的权利或使公民的权利面临侵害的威胁。湖北佘祥林故意杀人案、云南杜培武故意杀人案、河北李久明故意杀人案、河南李作海故意杀人案等冤案、错案就是最好的实例,造成这些冤案、错案关键原因是公安机关在侦查期间的刑讯逼供,刑讯逼供产生了非法证据,而这些非法证据又被法庭采纳。
最高法院建立的“非法证据排除规则”,在司法实践中的实施状况究竟如何呢?要对这一问题做出令人信服的回答,就需要进行大量的调查研究。不过,根据中国的司法惯例,官方很少进行有关诉讼程序实施问题的司法统计,即便一些零散的数据存在,也经常不对外公布。而研究者由于经费、精力、条件等多方面的限制,也很难从事大规模的调查。
“非法证据”及其应否被排除的问题,近年来已经大量出现在中国的法庭上。尤其是被告人、辩护人,对于检控方提交给法庭的证据,一旦发现在收集的程序上存在明显的违法问题,经常会要求法庭认定该证据为“非法证据”,并申请法庭予以排除。不过,从实际情况来看,辩护方极少申请法庭对非法搜查、扣押、窃听得来的证据加以排除,也几乎没有因为侦查人员剥夺嫌疑人会见律师的机会而要求法庭排除被告人的有罪供述。申请排除的“非法证据”
最多的还是侦查人员以刑讯逼供的手段获取的被告人供述。尤其在被告人当庭翻供、法官质疑其为什么向侦查人员做出有罪供述的情况下,被告人、辩护人通常会辩解说原来受到了刑讯逼供,并请求法庭将原来的非法供述加以排除。至于对那些侦查人员以“威胁”、“引诱”、“欺骗”等其他非法手段获取的证据,辩护方也很少会提出要求排除的申请。
那么,面对辩护方提出的排除非法证据的申请,刑事法庭对此问题的处理大体上有两种情况:一是置之不理,不对“非法证据”是否存在以及应否加以排除的问题做出任何结论,甚至就连专门的调查,审核程序都不举行;二是受理申请,并要求检控方加以调查,做出说明。即便将刑讯逼供的问题纳入调查的范围,侦查机关也几乎从不派侦查人员(尤其是被指控实施刑讯逼供行为的讯问人员)出庭作证,从而使审讯人员与被告人没有当庭对质的机会。侦查机关出具的“情况说明”似乎被用来反驳一切有关侦查人员刑讯逼供的指控。而对这种“情况说明”,刑事法庭基本上当庭予以采纳,并将其作为驳回辩护方申请的依据。于是,有关排除非法证据的问题在绝大多数情况下就以辩护方的申请驳回而告“解决”。
综上,我国在非法证据排除规则的研究和适用上还有很多不足,随着我国民主和法制建设的发展,我国急需建立和完善非法证据排除规则。
[1]甄贞:《刑事诉讼法学研究综述》,法律出版社2002年版,第265-266页。
[2]徐益初:《论口供的审查和判断》,载《北京政法学院学报》1982年第3期。
[3]戴福康:《对刑事诉讼证据质和量的探讨》,载《法学研究》1988年第4期。
[4]孙广三,孙世岗:“刑事诉讼中非法证据及其证明力辨析”载《烟台大学学报》1998年第4期。
[5]徐鹤南:《论非法取得的证据材料的排》,载《政法论坛》1996年第3期。
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要搞好成本管理和提高成本管理水平,首先要认真开展成本预测工作,规划一定时期的成本水平和成本目标,对比分析实现成本目标的各项方案,进行最有效的成本决策。然后应根据成本决策的具体内容,编制成本计划,并以此作为成本控制的依据,加强日常的成本审核监督,随时发现并克服生产过程中的损失浪费情况,在平时要认真组织成本核算工作,建立健全成本核算制度和各项基本工作,严格执行成本开支范围,采用适当的成本核算方法,正确计算产品成本。以下是今天读文网小编为大家精心准备的:试论我国煤炭企业成本管理新思路相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘要:煤炭企业要在市场竞争中获得优势地位,可以借助成本领先战略达到目标,而成本领先要求企业必须依赖全体员工的积极性和创造性。本文认为企业应该认清现实,然后从细节做起,以技术和预算为手段,以责任成本为核心推动企业成本管理的良性循环。
关键词:成本管理;煤炭企业;责任成本
1.1 员工缺乏自主成本管理意识,普遍不关心企业材料耗用情况
首先绝大多数人认为成本管理是少数管理人员和企业财务人员的事情,自己无需关心这些,这导致他们对自己消耗的成本漠不关心。其次,成本的财务管理与实际生产物质消耗成本脱节,再加上岗位工人只重视产量和规格,而忽略材料的耗费,甚至造成材料的浪费情况,这必然使相关成本超出预算。现状的混乱和无序都有其深层的原因,煤炭企业员工普遍没有成本意识主要有两方面因素使然,首先煤炭企业一线员工绝大多数来自偏远山区的农村,整体受教育水平较低,思想认识水平很有限,多数都以自我为主,难以从企业整体角度认识到成本控制的重要性。其次,企业对员工的宣传和培训工作往往只针对领导干部,因为理解和表达能力的差异导致领导们向下属职工传递信息时会有很多丢失,加上有些未能及时准确地传达,这些都严重影响成本控制措施的贯彻执行。
1.2 可重复利用的材料回收率低
一方面相同材料重复投资,另一方面可回收的材料被掩埋、损坏,产生严重的浪费 首先煤炭企业生产原煤时,实际上由工人借助一定的工具将原煤运送到地面,在此过程中并不消耗材料,即材料成本不是原煤实体的一部分。显然,这些工具性的材料都是可以重复多次利用的,当然随着原煤开采面的深入拓展,用于支撑矿井的材料消耗也会增加,因为可以重复使用,所以实际成本并不是必然的提高。现场作区域临时不用的材料没有严格的科学管理,随意放置,导致易损坏或丢失,可重复使用的材料不及时利用又会加重财务上的负担。
1.3 成本管理重视事后的成本分析管理,而忽视事前、事中的成本分析
对于已经发生的材料费、人工费、办公费、业务招待费等分析管理较细致,而忽视设备利用率、劳动生产率、煤炭回采率,机械设备等利用率等,这些使吨煤折旧费用成本的重要组成部分,如劳动生产率低必然使原煤人工成本增加。井下用电设备耗电量大,有时设备空转,加上工人私自乱接用电设备,造成局部用电量剧增,这可能造成电力成本剧增。
2.1 想要提高企业整体成本管理素质,必须强化全员成本管理意识
首先就煤炭企业成本管理的基本知识向全体员工进行普及,引导职工学习成本管理,提高他们学习的兴趣,强化他们的紧迫感。其次,努力营造出“自己就是成本的主宰,不重视成本节约就没有前途”的管理氛围,让员工们从思想上认识到成本的增加必然导致自己收入的减少,这就为强化成本管理奠定了思想基础。最后,要使全体员工明确自己成本的范围,理清自己的成本与效益,全体员工树立正确的成本节约观念,并激发成本管理的积极性和主动性,最终企业上下人人关心和支持成本管理,人人参与成本管理。
2.2 加强工具材料的管理制度,建立科学合理的材料周转使用制度
可多次回收利用的物资必须建立谁领用谁管理,毁损原价赔偿的制度,并定期对该材料物资检测,不能利用的报批报废。施行废旧物资的回收奖励制度,根据物资种类不同制定不同的回收率,超过回收率的单位给予相应的奖励,从而提高各部门和员工利用废旧物资的积极性和主动性,最后尽可能降低不必要的成本开支。
2.3 建立全面的成本考核指标体系
明确成本管理对象的基础上,建立全面的成本考核指标体系,如在传统的成本考核指标基础上增加吨煤总成本、吨煤材料消耗、吨煤人工成本、吨煤电力成本等。增加一些与隐蔽成本相关的技术指标,如设备利用率、劳动生产率、原煤回采率、废旧物资回收利用率等,全方位挖掘提高企业的整体成本管理水平。建立完备的用电申请、审批、记录、检修制度,控制电费成本。
3.1 以技术革新创成本优势 技术革新预示着企业在人力和物力消耗方面的节约,事实上技术上的创新造就个别企业的成本领先优势,因为已经革新的技术使企业可以用更少的人力和物力去生产同样多的产品和服务,这也直接影响到煤炭企业成本管理的方式方法。当然成本管理方面的有所突破也必须借助技术革新,虽然有时这种革新可能仅仅就是一个工序的调整或节约,但因为优化了成本的形成过程,如改进煤炭回采、掘进支护工艺,研发或者引进先进技术装备等,这些使原来的成本无需再发生,这就降低吨煤成本的某方面消耗。技术革新主要依赖创新型技术人才,企业可以通过他们拓展企业知识层面,鼓励创新机制,设立创新专项资金,真正树立科学技术才是第一生产力,知识就是价值和利润的信念。
3.2 以全面预算管理为手段强化内部成本管理
在企业内部按照完全市场化的要求进行预算管理,即在企业内部按市场体系的要求建立完全市场化的价格机制、竞争机制和风险管理机制,企业内部各单位要按照完全独立的市场主体进行全面预算管理,内部各单位之间完全是市场契约关系,各单位要真正成为自我约束、自我规范、自我发展的市场主体,因此必须精细化管理。这是企业提高经济效益、增强竞争力的有效措施。按照市场化尽心内部预算管理时应注意处理好如下几个问题:
第一是各单位的责权利必须对称,每个单位应该是一个相对完全独立的经营主体,对自己的生产运营活动拥有完全的主权,其他任何外单位无权干涉,并独自承担所有生产责任,可以根据运营的特点设立独特的管理方法,如有不妥接受内部市场相应的奖罚。第二是要有可行的较全面的考核指标,因为所有的考核都需要有一定的标准,否则无法评价优劣,既然已经内部市场化,就必须有充实准确的内部市场标准可用,以便各主体选择自己的行为。第三是预算为先,各单位根据各自的生产指标及消耗指标,结合内部市场化的条件进行更加详尽细化的预算分解,落实到每个时间段和每个人。
3.3 以责任成本考核促进整体成本管理创新
责任成本考核是对企业整体成本管理制度执行结果的个人化分析,即将相应责任单位的奖罚分解到每个员工身上,以便促使其对以后工作不断的改进。科学合理的奖励制度是维持考核系统长期有效运行的重要因素。所有的成本都由员工产生,因此对员工的考核应该客观、准确,科学适当的评判标准尤其重要,必须没有个人偏见和主观性色彩,而且以此为基础规定明确的奖惩办法,员工个人业绩好坏与奖罚直接挂钩且非常透明,科学的评判标准可以引导员工自觉地约束自己的行为去取得更好的业绩,也就实现企业总体成本控制的目标。而且任何强有力的制度都需要人的正确执行才能发挥作用,执行不力,制度就形同虚设,就不能达到成本控制的目标。
最后还需对考核结果进行充分分析,深入调查研究找出成本超支或节约的具体原因,再有针对性地采取纠正措施予以控制或发扬光大,取得成本管理优势的单位可以总结成本控制经验,并和其他单位进行交流以便实现总体利益。成本指标具有很强的综合性细节性,无论哪一环节或哪一部门的工作出了差错都会导致成本大幅度增加,所以成本分析中应进行关联分析,找出所以产生问题的真正环节和成本动因。
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证券内幕交易,又称内部人交易、内线交易,是指内幕人员或其他获取内幕信息的人员以获取利益或减少损失为目的,自己或建议他人或泄露内幕信息 使他人利用该信息进行证券交易的活动。内幕交易行为几乎和证券市场一样古老, 这是因为证券信息是证券市场上的稀缺的资源,市场参与者由其天性决定追逐稀缺资源是必然的。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:浅析我国证券内幕交易主体之理论解读与规则构建相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
证券内幕交易行为的认定是对行为人行政处罚和刑事处罚的核心,其中证券内幕交易行为人的主体是认定内幕交易的前提。只有认定证券内幕交易主体之后才能进行“利用”内幕信息进行交易、获利金额或避免损失金额等要素的判断。我国现行法律关于内幕信息知情人的规定逻辑混乱,主要表现为两方面。
根据我国现行《证券法》第73条,内幕信息知情人可分为内幕信息的知情人员和非法获取内幕信息的人,前者的共性是“人身联系”,由《证券法》第74条以列举和概括说明的方式规定,包括公司的决策层和管理层、基于职务或业务关系容易获悉内幕消息的人等六类人员,以及兜底条款“国务院证券监督管理机构规定的其他人”,此类人员由于身份关系最容易获得内幕信息。非法获取内幕信息的人则无论身份,获悉内幕信息即可,包括以窃取等非法手段获取内幕信息的人,也包括从法定知情人处获悉内幕信息的近亲属、关系密切的人。理论上对知情人同时采用“人身联系法”与“信息占有法”两种分类标准,然而执法实践中,无论哪一类知情人都需证明“知悉”内幕信息,均无需证明“人身联系”,因此“人身联系”的立法规定似有空置之嫌。
综观美国与欧盟内幕交易规制的基本理论发展,内幕交易行为主体的认定与内幕交易规制的基本理论密切相关,必须与一国的证券市场发展状况、法律制度相匹配。笔者提倡以市场平等理论作为我国内幕交易规制的基本理论,将知情人作为内幕交易主体的统称,知情人既包括自然人也包括单位主体,具体原因有以下三点。
第一,欧盟的市场理论正逐步成为世界各国内幕交易规制的立法理念。
内幕交易与证券市场相伴而生,19世纪末美国就已经出现正规的证券市场。由于上市公司也是公司,因此运用公司法监管理念治理尚处起步初期的证券市场,基于欺诈在侵权法中应承担的责任将内幕交易视为对上市公司的侵权,在当时不仅自然而且合适。20世纪末,证券市场规模不断扩大,交易手段电子化,金融工具复杂化,树立投资者信心和确保证券市场秩序成为新的监管目标。在此背景下,欧盟采纳的是“市场理论”,着手制定一系列指令。与此同时,美国也在逐渐淡化信义义务的证明,尤其是在。'Hagan案以及SEC制定的14e-3规则中部分吸收了市场理论的内涵,与彼时欧盟内幕交易监管发展遥相呼应,市场理论逐步成为全球范围内规制内幕交易的基础理论。
第二,从立法模式看,美国与欧盟不同的立法模式,对内幕交易主体规制的灵活性要求不同。
美国法最初并无直接规制内幕交易的条款,而是通过判例法调整内幕交易主体范围,于1983年通过Dirks案将知情人的范围扩大至内幕信息受领人,并进一步通过。' Hagan案将知情人的范围扩大至传统外部人。在不违反成文法和司法先例的前提下,内幕交易主体的规制范围可以随着市场发展中出现的新问题不断扩张,因此虽然知情人在美国属于特殊主体,但不缺灵活性。而欧盟成员国以大陆法系国家为主,一方面需要确保立法稳定性,在规定知情人范围时必须具有立法前瞻性,另一方面必须考虑金融市场的复杂多样性,以一般主体作为对象为司法实践根据实行行为、主观故意等方面内幕交易主体提供了空间。晚近我国虽不断尝试探索案例指导制度,但案例在我国不具有立法功能,因此与美国的判例法不同,无法通过判例不断扩张知情人范围,而宜采用欧盟模式通过实质标准限缩知情人范围。
第三,美国以信义义务为出发点,实践中必须证明存在信义义务,给查证内幕交易案件造成困扰,而欧盟的市场理论采用“知悉”作为认定知情人的实质标准,知情人范围并不以信义义务人为限。采用市场理论是我国作为新兴市场实现跨越式发展的重要契机。虽然我国现有法律对内幕信息知情人的规制,采用了“人身联系法”与“信息占用法”两种标准,但我国证券监管机构在执法过程中,并不需要证明行为人与公司存在信义义务。因此有学者认为,不论行为人是否为《证券法》第74条规定的“知情人”,都需要证明行为人“知悉”内幕信息,但对“知悉”的证明与行为人的身份没有必然联系,认定行为人是否是“知情人”的核心是“知悉”而不是“身份”。
不同类别的知情人包含的具体对象不同,其认定的标准也因行为人取得内幕信息的难易程度对证明要求不同。行为人距离内幕信息越近就越容易获取内幕信息,需要证明的内容越少甚至部分内容可以采取推定方式,随着行为人距离内幕信息越来越远,推定方式受限,证明难度增加。根据知情人的分类,合法知情人的认定主要基于直接证据,而非法知情人则依靠环境证据等间接证据。
第一,合法知情人包括传统合法知情人和临时合法知情人。
《证券法》第74条除明确列举外还采用兜底条款概括立法方式,但行为人是否必须与公司存在信义义务关系,学界存有争议。有学者认为前6项都是基于行为人所任职务容易获取内幕信息,基于兜底条款的解释应当与前款有同质性,第7项应是基于任职获取内幕信息的人员。笔者认同兜底条款与前款情状具有同质性,既然列举性条文的依据均为合法知情人,则第7项的其他人也应是由于任职而获悉内幕信息的人。
具体而言,传统合法知情人指发行人或上市公司及董事、监事、高级管理人员、大股东、实际控制人及其控股公司的董事、监事、高级管理人。临时合法知情人,主要基于监管关系、合同关系而产生。监管关系是指证券监督管理机构工作人员、证券交易所、登记结算机构等证券服务机构以及主导、参与公司上市或并购重组的政府工作人员等;合同关系指证券公司等金融机构工作人员、会计师、律师等中介机构工作人员。
第二,证明非法获取内幕信息的人可以根据获取方式分为两类,即非法手段获取和不当方式获取。
非法手段获取内幕信息的形式包括通过骗取、窃取等手段或者以行贿的方式、胁迫等严重犯罪方式获取内幕信息。而违法方式获取是指知情人基于法定知情人泄露而获取内幕信息。
内幕人泄露信息的主观心态既可以是故意也可以是过失,且需要证明信息受领人明知或应知所受消息为内幕消息。不当方式获取内幕信息的人包括合法知情人的近亲属和关系密切的人,其中近亲属依照我国现行《刑事诉讼法》第106条的规定是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹,而关系密切的人包括密友、情人等。
证监会基于二人是夫妻且交易与内幕信息高度吻合,认定余梅自金峰处获悉内幕信息。除此,当事人之间存在资金往来,敏感期内信息受领人与法定内幕人之间联系较平时更频繁等也可以辅助证明关系密切人受领信息。如冯喜利内幕信息案中,米兴平在内幕信息敏感期内向冯喜利泄露蓝色光标重大资产购买事项,证监会认为认定冯喜利从米兴平处获悉内幕信息的事实除米兴平与冯喜利是亲戚关系,冯喜利控制的账户在敏感期内存在明显的交易异常,且与内幕信息高度吻合外,冯喜利的资金来自米兴平以及敏感期内冯喜利与米兴平联系频繁、异于平常也被作为间接证据。
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非法证据排除规则,是对非法取得的供述和非法搜查扣押取得的证据予以排除的统称,也就是说,司法机关不得采纳非法证据,将其作为定案的证据,法律另有规定的除外。以下是读文网小编为大家精心准备的:反贪侦查中非法证据排除规则对策分析相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
“非法证据排除规则(Exclusionary%Rule%of%Illegally%Obtained%Evidence)是指对非法取得的供述与非法搜查和扣押取得的证据予以排除,不能作为定案的证据来使用的规则。”其本质是对侦查机关取证合法性的质疑。它是中国特色社会主义法治理念下为有效遏制非法取证现象,实现惩治犯罪与保障人权并重、实体公正与程序公正并重,彰显程序价值,确保司法公平正义的证据规则。
“早在1998年,最高人民法院就在一份司法解释中规定了排除非法证据的原则,根据这一司法解释,对于侦查人员以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法手段所获取的言辞证据,法院不得作为定案的根据。” 2010年6月,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(简称为《排除非法证据规定》)和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(简称为《办理死刑案件证据规定》)。
2012年新《刑事诉讼法》《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》在总结实践经验的基础上进一步规范和完善了我国的非法证据排除规则,规定公安机关、人民检察院和人民法院不仅不得采取非法方法搜集证据,而且都负有主动排除非法证据的义务,这对落实“尊重和保障人权”条款、从制度上遏制刑讯逼供和其他非法搜集证据的行为、维护程序公正有重要意义。
但是同时该制度的出台似乎让犯罪嫌疑人和“污点证人”产生一种错觉,认为这给其翻供、翻证提供了法律依据和便利,特别是对于贪污贿赂案件,由于证据搜集、固定相对困难,借口刑讯逼供、暴力取证的案件可能会随之增多,无形中会放大非法证据排除规则对检察机关反贪侦查工作的影响,导致侦查人员在侦查理念、取证方式等方面出现诸多不适应,在一定程度上加大了惩治贪污贿赂犯罪的难度和成本。因此,应站在一个更为宏观、更为全面的立场去审视该规则,要正确、理智、辩证地对待非法证据排除规则对反贪侦查工作带来的影响和挑战,将非法证据排除的理念融入侦查人员的血液中,积极探索新形势下检察机关反贪侦查中非法证据排除规则的应对措施,从而保证反贪侦查工作依法、持续、健康开展。
“证据是证明案件真实情况的事实,也是定案的根据,相应来讲,证据制度就是刑事诉讼制度的核心,而非法证据排除规则更是证据制度的重中之重。”正如樊崇义教授所言:“世界上任何一个法治国家,确立非法证据排除规则,严格依法办案,都是必须做的一件事,只是时间早晚而已。”
以非法证据排除规则最为典型的美国为例,自联邦最高法院1914年通过的威克思诉美国联邦案首创证据排除法则后,曾先后通过1961年的马普案、1966年的米兰达案等著名判例,使非法证据排除规则在美国刑事诉讼中得到了确立和发展。 “美国的非法证据排除规则1914年产生,但真正执行也是近60年的事情,即从20世纪50年代的‘正当程序革命’开始,重申了‘人权保障原则’而全面展开。”
新《刑事诉讼法》在吸收1996年《刑事诉讼法》和“两个证据规定”的基础上,增加了“尊重和保障人权”“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定,并用“五条八款”(第54条至第58条)明确了非法证据排除的具体操作规则和执法人员非法取证的法律责任,确立了比较完整的非法证据排除规则,就我国民主与法治的进程而言,其历史意义和现实意义更为明显,在我国实行严禁刑讯逼供的机制中,它不仅告知办案人员如何搜集和运用证据,也是对非法取证行为的一种法律制裁和救济。
非法证据排除规则的确立和应用将对反贪侦查工作产生巨大的影响和挑战,要保障反贪侦查工作依法、持续、健康开展就必须积极主动地应对。准确把握非法证据排除规则的实质内涵,是积极应对的前提。从反贪侦查的角度,准确把握非法证据排除规则应正确理解以下几个方面的内容:
其一,非法证据的界定。一是如何界定“非法”问题。“非法”有一般违法和严重违法,所取得的证据有非法证据与瑕疵证据。笔者认为,关键是紧紧抓住是否存在非法行为侵犯了被取证人的《宪法》所规定的基本权利,不能把一般的程序违法的证据统统称之为非法证据加以排除。二是“等非法方法”的内涵和表述问题。新《刑事诉讼法》把“非法”界定为刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗等非法方法,仍不够明确。关于“等非法方法”一般包括:暴力取证;精神折磨的方法取证;用不人道的方法获取证据;使用药品取证等。
其二,非法证据的类型。非法证据的类型包括非法言辞证据和非法实物证据两种。非法言辞证据包括犯罪嫌疑人、被告人供述,证人证言和被害人陈述。非法实物证据包括物证和书证。其三,非法证据排除的范围。新《刑事诉讼法》对于非法取得的言辞证据,包括采用刑讯逼供等非法方法搜集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法搜集的证人证言、被害人陈述,适用绝对排除原则;对于非法取得的实物证据即物证和书证,应当予以补正或者做出合理解释,在无法补正或解释的情况下才予以排除。以是否严重影响司法公正、能否补正或合理解释为条件对非法实物证据实行附条件排除,是由实物证据客观性强、当前我国取证条件不完备以及同刑事犯罪斗争的实际需要三个因素决定的。
其四,非法证据排除的诉讼阶段。新《刑事诉讼法》第54条第2款规定:“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的,应当依法予以排除,不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”这就告诉我们,我国非法证据排除的一个重要的特征,就是在刑事诉讼的全过程中,即侦查、起诉、审判各个阶段均可以排除非法证据。
其五,非法搜集证据的法律责任。新《刑事诉讼法》明确规定,侦查人员违法搜集证据的行为构成犯罪的,应当依法追究法律责任。这里的侦查人员,当然也包括检察机关查办贪污贿赂犯罪案件的侦查人员。
其六,非法证据的法庭调查程序。新《刑事诉讼法》详细规定了当事人等的申请、法庭调查、控方举证、质证和辩论以及法庭裁定等非法证据排除程序。值得检察机关侦查人员高度重视的是新《刑事诉讼法》第57条,该条第2款规定:“现有证据材料不能证明证据搜集的合法性的,人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况;人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知,有关人员应当出庭。”这就意味着一旦法庭认为有需要,侦查人员就必须出庭,对自己搜集证据的合法性进行说明,并接受质证。
以下从微观的角度,通过典型案例——宁波章国锡受贿案,考察非法证据排除规则在司法实践中的运行状况。
案情简介:2011年3月25日, 宁波市鄞州区人民检察院指控犯罪嫌疑人章国锡自2005年至2009年期间,身为国家工作人员,利用职务上的便利,多次非法收受他人贿赂共计76 000元,其行为构成受贿罪,并向宁波市鄞州区人民法院提起公诉。案件经过2011年4月11日、2011年5月11日、2011年6月20日、2011年7月11日4次庭审,最终做出一审判决,该判决从程序和实体两个方面审查认为检察机关提交的证据不足以证明其在审判前获取被告人有罪供述的合法性,将其中70000元的指控予以排除,最终只认定6 000元,判被告章国锡犯受贿罪,免于刑事处罚。
这起案件,“原本是一起再普通不过的受贿案件,却因为主审法官在一审判决中将控方提供的被告人审前的有罪供述予以排除,而在经媒体报道后,迅速引发社会舆论和法学界的高度关注,被誉为2010年7月‘两个证据规定’颁布实施以来‘全国首例非法证据排除案’”。尽管这起案件让“写在纸上的法律”成为现实,具有标杆性意义,但其暴露出来的问题和教训也值得反思。比如,非法证据排除程序启动难,非法证据发现、认定、排除难等问题,都极具现实意义,但是有一个问题显然是比较重要的,那就是反贪侦查中应对非法证据排除规则存在的突出问题。
其一,非法取证的问题。当前比较突出的两种非法取证行为:使用刑讯逼供、暴力取证等强制手段提取言辞证据;使用威胁、引诱、欺骗等手段提取言辞证据。下文笔者试从探讨本案中存在的刑讯逼供行为,以管见本案的非法取证问题。关于是否存在刑讯逼供的问题,是本案的争议焦点之一。笔者认为要判断一个案件中是否存在刑讯逼供,可以从三个方面进行甄别。
第一,要判断是否存在“刑讯”,即通常所说的“暴力”。根据相关法律规定,“刑讯”就是指“暴力、威胁、胁迫”等手段。但是具体到司法实践中,由于对“刑讯”缺乏具体的规定,“刑讯”手段多种多样。笔者认为,“暴力”不仅仅指使人肉体上感到痛苦,还应当包括长时间使人疲劳、饥饿等肉体或精神折磨,不适当超期羁押、不正当异地羁押、无正当理由的连续超时审问,超出伦理底线、使人难以忍受的威胁、引诱、欺骗等。
第二,要明确暴力的程度以及给犯罪嫌疑人、被告人造成伤害的程度。在本案中,根据法院的调查,章国锡只是在右上臂存在一个2厘米的伤口,但是法院仍然据此认定反贪侦查部门存在暴力行为。由此可以判断并非只有在造成了严重的身体伤害时才能认为存在暴力,只要是造成身体伤害,哪怕是轻微的伤害,也可以认定存在暴力行为。
第三,暴力的方式并不仅限于身体伤害,还应包括精神伤害。精神伤害是不能通过伤口等明显生理特征显示出来的,所以不能仅仅从身体反映出来的物理特征来判断暴力的程度和伤害程度,只要是反贪侦查部门采取了前文所列的那些方式(不适当超期羁押、不正当异地羁押,无正当理由地连续超时审问,超出伦理底线、使人难以忍受地威胁、引诱、欺骗等)来进行询问或讯问的,不管这种暴力达到什么程度,都应认定为刑讯逼供的行为。
在本案中,根据法庭调取的证据,章国锡的身上有伤口,而反贪侦查部门在侦查过程中存在违法立案、违法传唤、违法拘留、违法延长侦查羁押期限、不正当异地羁押、涂改笔录、威胁被告人家人逼供以及对章国锡实施各种精神折磨等行为, 并且其实施这些行为的目的也在于获取章国锡的有罪供述。因此,可以认定本案中存在刑讯逼供等非法取证行为。
其二,侦查人员出庭作证的问题。按照排除非法证据的规定,法院启动非法证据排除程序时,要求控方举证,控方就应当举证,对证据搜集的合法性加以证明,其中包括侦查人员出庭。在本案中,法院要求侦查人员出庭,控方侦查人员却拒绝出庭,而是提交了侦查人员签名的《关于依法办案、没有刑讯逼供等违法情况的说明》,证明自己合法,没有违法,这是不行的。法院要求侦查人员当庭质证,侦查人员就应该出庭。拒绝出庭,控方就应承担败诉的风险。
其三,同步录音录像的问题。讯问嫌疑人进行全程同步录音录像的制度,对于保全、固定犯罪嫌疑人的供述,杜绝翻供,规范侦查人员的讯问行为,遏制刑讯逼供,促进文明执法观念的实现,体现对人权的尊重和保障,均具有不可低估的作用。本案被告人和辩护人根据排除非法证据的规定申请法庭调取审讯录音录像,控方却违背证据规定的要求而拒绝出示。控方不出示审讯录音录像就很难证明审讯笔录是依法取得的,因此可以排除该审讯笔录取得的合法性。
在反贪侦查工作中,非法证据排除规则对于遏制侦查人员非法取证、推进刑事司法的民主化乃至我国整个人权保障体系的构建具有重要意义, 但是非法证据排除规则还面临司法理念、证据制度和社会舆论等障碍,仍然任重而道远。
其一,司法理念障碍。中国是一个经历了漫长封建社会的国家,在刑事诉讼模式上曾经长期采用纠问式的诉讼模式,“重实体,轻程序”,对被告人实行有罪推定,其中的一个显著特点就是刑讯逼供合法化。根深蒂固的有罪推定制度及“重实体,轻程序”的思想长期存在,其作为我国司法理念和司法文化中不可分割的一部分,一直影响着我国的司法实践。有这样一种观念:“认为只要进入刑事诉讼程序,自己就成了人民的敌人;既然与人民为敌,那么当人民民主专政的特权毫不留情地打下来的时候,所有的犯罪嫌疑人、被告人都只有乖乖承受的份儿。”
其二,证据制度障碍。两个证据规定实施以后和《刑事诉讼法》的修改,一些地方掀起了一股翻供、谎称被刑讯逼供的不良风气,但是在证据制度上又无相应的惩戒规定。出现这种情况,只有极少数、极个别的确遭受了刑讯逼供,绝大多数都是出于逃避法律制裁的目的。如果这种风气任其发展下去,任由被告人随意胡编乱造,其后果只是刑讯逼供的事实得不到认定,而不会追究其责任,将非常不利于惩治贪污贿赂犯罪,也会严重影响司法效率与司法成本。
其三,社会舆论障碍。当一起带有极大民愤性质的案件发生时,经过新闻媒体报道后,要求严惩犯罪嫌疑人的呼声可能铺天盖地,社会的这种呼声可能会给公、检、法带来一定的压力。反贪侦查部门为破大案,加上目前我国侦查技术有限,侦查人员很可能借助一些不合法的手段非法取证,如果检察机关和审判机关因为有罪证据是非法获得的而予以排除,不予起诉、定罪,不仅新闻媒体无法接受、认同,社会大众也难以接受。
新《刑事诉讼法》实施以来,司法机关对非法证据审查更为严格和规范,传统由供到证的反贪侦查模式不断受到挑战,主要体现在以下几个方面:“侦查取证工作难度不断加大,犯罪嫌疑人、证人当庭翻供、翻证的情况增加,辩护人对检察机关取证合法性的质疑增多。”因此,笔者提出如下对策以应对非法证据排除规则。
1. 严禁刑讯逼供和其他非法方法搜集证据。
反贪侦查部门必须严格执行新《刑事诉讼法》第50条、第54条关于搜集证据的禁止性规定,主要包括以下几个方面:一是严禁刑讯逼供。刑讯逼供作为一种取证手段,之所以在现代刑事诉讼法中遭到禁止,主要原因是刑讯逼供损害了实体真实与正当程序的双重价值目标。二是禁止采用暴力或者变相使用暴力手段取证。三是禁止采用非法威胁的方式取证。例如:“不能以追究近亲属的法律责任为名对犯罪嫌疑人进行威胁取证,因这种审讯方式伤害了一个社会最基本的家庭人伦,属于突破社会道德底线的威胁取证,应属于法律禁止的非法取证手段”。四是禁用欺骗的方式取证。如不能以虚假承诺骗取口供。五是禁止非法诱惑取证。如不能诱惑无犯意的人做出犯意表示而后以其供述认定其行为。六是禁止非法指供。如禁止将证人证言或同案犯供述等直接交给犯罪嫌疑人阅读。
2. 严格执行传唤、拘传,拘留、逮捕的送押,羁押期限的规定和慎重使用指定居所监视居住。
第一,严格执行传唤、拘传的规定。新《刑事诉讼法》第117条第2款、第3款规定,一般情形下,传唤、拘传时间应在12小时内,特殊情形下,应在24小时内。同时规定不得连续传唤、拘传且应保证犯罪嫌疑人的饮食和必要休息。如果超过法律规定的时间,将可能被认为是变相拘禁犯罪嫌疑人;如果传唤、拘传期间未保证犯罪嫌疑人必要饮食、休息时间,将可能被认为是变相刑讯逼供。
第二,严格执行拘留、逮捕的送押规定。
针对刑讯逼供行为多发生于将犯罪嫌疑人送交看守所之前的情况,新《刑事诉讼法》第83条第2款规定,拘留后,应当立即将被拘留人送看守所羁押,最迟不得超过24小时;新《刑事诉讼法》第91条第2款规定,逮捕后,应当立即将被逮捕人送看守所羁押。为杜绝“外提”,从空间上防止刑讯逼供的发生,新《刑事诉讼法》第116条第2款规定,犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后,侦查人员对其进行讯问,应当在看守所内进行。
第三,严格遵守羁押期限的规定。
比如,新《刑事诉讼法》将职务犯罪案件拘留和审查逮捕期限由原来的10日延长至14日,特殊情况还可以延长1日~3日。如果延长报请逮捕,就必须有批准延期羁押的法律文书,否则就属于违法羁押。违法羁押严重侵犯犯罪嫌疑人基本人身自由,属于侵犯公民宪法性基本人权,且司法经验表明,在违法羁押状态下取供,极易诱发虚假供述,因此,违法羁押状态下所取口供,应属于非法手段取证。
第四,慎重使用指定居所监视居住。
新《刑事诉讼法》第73条规定,对于涉嫌特别重大贿赂犯罪,可以在指定的居所执行监视居住。对于这一措施,检察机关既要善于使用,又要慎重使用。适用指定居所应有四个限制:具备正常的生活、休息条件;要便于监视、管理;能够保证办案安全;不得在看守所、拘留所、监狱等羁押、监管场所以及留置室、讯问室等专门的办案场所或者检察机关的办公区域执行。否则,所获取的证据将可能被排除。
3. 规范讯问过程及笔录制作。
首先,反贪部门在讯问犯罪嫌疑人过程中应严格规范执法:讯问全程侦查人员不得少于两人;讯问地点应严格依照法律规定。对于犯罪嫌疑人被羁押的情形,应在看守所讯问。如未被羁押,地点应当是“犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者他的住处”,而指定地点一般是检察机关的办案工作区;履行法律规定的告知程序;听取犯罪嫌疑人的律师意见;笔录的内容不能大于录音录像的范围等。
其次,应注意规范讯问笔录的制作。讯问笔录的起止时间要规范、准确,如果讯问过多次,要注意笔录上的讯问时间和次数不能颠倒;注意讯问笔录前后内容的统一,避免出现犯罪嫌疑人前后供述时间、次数、数额、情节等不一致的情况;对那些模棱两可、含糊其词的供述,如“好像”“可能”“五六万”等应加以明确;避免电子笔录制作造成语言的雷同,不得采用粘贴方式制作;文字的表述要符合实际情况;讯问笔录应当按原话记录,不能按自己的语言和书写习惯记录。
1. 转变侦查人员执法观念,消除抵制情绪和消极应付思想。
“同步录音录像制度的建立旨在加强对侦查讯问的监督和制约,促使侦查人员在讯问时严格遵循法定的程序和要求,摒弃采用法律禁止的手段获取口供的做法,而侦查人员在该制度建立之初往往对此持抵制态度,直接影响制度的实施效果。要真正建立和推行讯问同步录音录像制度,必须从根本上改变侦查人员的思想观念、执法意识,切实赢得他们的理解和支持。”
2. 采取有效措施,切实保证录音录像的真实性和全程性。
针对现实中存在的录音录像“非全程”和“非真实”等问题,应当采取必要的措施确保同步录音录像的真实性和全程性。一是从规范执法和保障人权的角度看,真正意义上的“全程同步录音录像”起止时间应始于犯罪嫌疑人跨入检察机关办案工作区,终于其离开检察机关时,并在录制过程中无时间间断。二是实行审录分离原则。必须实行讯问人员和录制人员相分离的原则,讯问由侦查人员负责,录音录像由检察技术人员负责,现场刻录,现场封存,再由办案人员和犯罪嫌疑人当场查验,并分别在刻录单上签字认可,从而起到内部监督、制衡的作用。
3. 明确法律地位,严格落实和规范制作全程同步录音录像。
检察机关应充分发挥该制度在固定讯问结果、防止翻供等方面的重要作用。对重要言辞证据应当多次予以固定,并善于运用亲笔供词固定重要言辞证据;注意录音录像与笔录的一致性,特别是内容实质上的一致性,防止出现矛盾,否则该证据将予以排除;甄别非法取证与政策教育、侦查策略等合法取证的界限。
1. 做好出庭准备,规范出庭行为。
一是应加强侦查人员出庭作证的培训,把侦查人员出庭作证作为理论研究课题和业务培训课程,并通过设计模拟法庭和训练,提升侦查人员出庭作证的心理承受能力、应对技巧和应变能力。二是模范履行法定程序和遵守法庭纪律。尊重法官和辩护人,出庭作证语言要言简意赅,主要证明搜集证据的合法性,以便法官和控、辩方快速领会,增强法官的内心确信,从而认定取证方法是合法的。
2. 加强沟通协调,构建侦查取证规范化的协作机制。
一是加强公诉部门与反贪部门的沟通协作,建立公诉引导侦查人员出庭作证机制。公诉人应当加强与反贪侦查人员的沟通,组织反贪侦查人员旁听自身所办案件,使其增强庭审意识,了解庭审步骤和举证质证答辩技巧,预判和掌握辩方可能发难的方向和主要问题,从而针对这些问题做好应对,为日后出庭作证奠定基础。二是强化检法的沟通协作。检察机关应当会同同级法院就反贪侦查人员出庭作证的范围、条件、步骤、程序等制定侦查人员出庭作证的实施细则,以规范指导反贪侦查人员出庭作证。
3. 采取有效措施,保障出庭作证侦查人员的人身安全。
一是提高出庭侦查人员人身保护的科技含量。如与法院协商,在法院单独设立证人后台作证系统,通过闭路电视和对讲机进行发问、举证和答辩。必要时,将侦查人员头像打上马赛克,对其声音进行变声处理。二是对出庭作证的侦查人员的身份信息应当保密。检法应当达成共识,对出庭作证的侦查人员的基本信息(姓名、地址、家庭成员等)加以保密。
1. 建立非法证据排除的预警机制。
侦查人员对被告人及辩护人可能提出的翻供、翻证的焦点进行事前预防和制定应变措施,让侦查讯问工作经得起质证。反贪部门应注意从四个方面搜集、固定证据,证明自身取证的合法性:“一是注意固定犯罪嫌疑人书写或表达侦查人员未对其非法取证的证据;二是注意搜集能够证明犯罪嫌疑人身体状况的证据材料,如看守所入所体检表、医院检查证明等;三是注意固定提审犯罪嫌疑人的记录材料,如提讯证应注意填写完整等;四是注意固定辩护人在会见犯罪嫌疑人后没有提出侦查人员非法取证的证据。”
2. 做好证据的事后补正。
新《刑事诉讼法》确立了非法证据排除规则,也对瑕疵证据补正规则予以明确。非法证据侵犯公民基本权利,严重违背司法理念,其造成的后果无法通过事后补救得以修复,因而不具有可逆性和可补救性,不存在补正或合理解释的可能,始终不具有证明能力,一经发现应当一律排除。而瑕疵证据,如笔录记录有错误、笔录缺乏相关人员的签名等,虽然不能直接作为证据使用,但是如果通过补正或做出合理解释,其原有的证据合法性瑕疵得以消除,就具备了证据资格,是可以作为证据使用的。需要说明的是,并非所有经过补正的瑕疵证据都能作为证据使用,对于那些虽然经过补正,但是仍无法排除虚假证据可能的,也应当予以排除。
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贝卡里亚是刑法学界家喻户晓的伟人,《论犯罪与刑罚》是誉满古今的经典名著。此人此书传承的思想引领了几个时代的刑法学,并继续教育着21世纪的刑法学人。 贝卡里亚对封建刑法进行了无情的批判,并建立了功利主义刑法体系。以下是读文网小编为大家精心准备的:试论贝卡里亚《论犯罪与刑罚》死刑观在我国的正确适用相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘 要】废除死刑风潮不一定适合在我国推行。文章尝试反驳贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》有关死刑观的言论,结合我国国情提出目前我国需保留死刑的原因,并举例我国在慎用死刑方面的进步,最后得出在现阶段国情下,我国应慎用死刑,而不是完全废除死刑的结论。
【关键词】贝卡里亚;死刑;人道主义
贝卡里亚《论犯罪与刑罚》一书自发布之日起便引发了一个为刑法学界所热议的话题――死刑存废问题,至今尚无定论。当今世界在欧洲一些国家已经废除了死刑,从总体而言,各国的刑罚趋于宽和,不得不令人佩服作者的远见卓识。然而,我们发现,贝卡里亚在论证死刑并非真的必要和有益的过程中,并没有下必须废除死刑的定论。因为他同时承认“废除死刑存在两种例外的理由”,即贝卡里亚并非一个彻底的死刑废除论者。
(一)社会契约论。贝卡里亚认为,“每个人在对自由做出最小牺牲时,怎么会把冠于一切财富之首的生命也搭进去呢?”然而,订立社会契约在于保障自身权益,自然也包括人身权益,人们为了免受自己的权益受到侵害,从而同意以自身同样会因此受到惩处的条件,来订立契约。人们不押上自己的生命权,又如何保证当他人侵害自身生命权时能受到相应的惩处呢?同时,社会契约认为,罪犯杀害了他人生命,就是将自己推到了人类的敌人的位置,是战争状态,其本身的生命将不再受到法律的保护,因此对杀人者处以死刑是合法合理的。
(二)死刑并非最佳威慑。贝卡里亚认为,“历史上任何最新的酷刑都从未使决心侵犯社会的人们回心转意”,“正确的刑罚,它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了”,因此主张以终身苦役的强度来替代死刑。
然而,死刑的威慑力是具有不可替代性的。首先,死刑的个别威慑力无可替代。我们必须承认,还是有一小部分穷凶极恶的恶徒,只有死刑才能扼杀其二次犯罪的动机和行为。这与贝卡里亚认为的废除死刑存在两种例外的理由一是“某人在被剥夺自由之后仍然有某种联系和某种力量影响着这个国家的安全”,二是“处死他是预防他人犯罪的根本和唯一的防范手段”也相吻合。其次,死刑对于潜在犯罪者的一般威慑作用同样不可替代。美国埃默里大学3名教授在充分考虑了几乎所有可变量之后,通过对美国过去25年处死717人犯罪案例分析,发现每处死一名死刑犯,可以打消18名潜在罪犯的杀人念头。因此,用终身苦役来替代死刑是具备不合理性的。
(三)刑罚人道主义。这大概是贝卡里亚死刑观的基础,正如他在书中所说,“如果我要证明死刑既不是必要的也不是有益的,我就首先要为人道打赢官司”。
然而,刑罚与人道本身就有着无法完全调和的冲突。因此刑罚是否人道,关键在于刑罚惩罚的是否是犯罪人自由意志的体现的犯罪。对死刑而言,如果惩罚的是重大的犯罪人自由意志体现的犯罪,而且死刑给受刑者的痛苦只以致其死亡为限,而不附加额外的痛苦和折磨,则是人道的和正当的。并且,刑罚的人道对象应该是犯罪人以外的社会成员。刑罚是社会自身的防卫手段,其保护对象是作为社会全体成员之多数的普通人,而不是危害社会权益的犯罪人;而对犯罪人的人道,是对其他成员的不人道。
(四)死刑不可挽回。这确实是我们必须面对的不可完全避免的风险,但若由此便摒弃死刑却与因噎废食无异。事实上任何刑罚都有其风险,就好像我们同样也无完全避免终身监禁或终身苦役中存在的越狱类问题一样。但这些问题的关键都在于我们要如何更加完善司法体制和执法系统,使这种风险降为最低,而不是由此大谈废除一种刑罚,却无视解决问题的更好方法。
首先,死刑作为一种刑罚制度,属于上层建筑的范畴,而经济基础决定上层建筑。当前我国仍属于发展中国家,处于社会主义初级阶段,社会物质文明程度比较低,而“在一个物质生活水平较低的社会,犯罪对社会造成的危害大,人的生命价值相对低,因而缺乏死刑废除的必要物质条件”。
再者,观念因素是中国废除死刑的一大障碍。“现阶段大众的集体意识仍然要求对严重犯罪给予公正的报复与道义的报应,人类文明与价值体系还没有完全实现对报应的超越,在现阶段公众的正义观念中,公正的报复与道义的报应仍然是国家和社会必须对犯罪作出的正义的反应方式。”“杀人偿命,欠债还钱”是中国几千年来民众根深蒂固的心理,朴素的报应思想和社会正义感相比人权法制观念更占上风。因此,目前中国只能是在保留死刑的基础上,严格限制死刑的适用。
虽然我国现阶段还不具备废除死刑的条件,但全球刑罚趋于宽和却是大势所趋。早在新中国成立之初,我国执政党就提出了“保留死刑、少杀慎杀”的思想,并将其作为指导我国死刑适用的基本政策。
我国慎用死刑的进步,主要体现在:一是严把政策关。提出了宽严相济刑事政策,宽中带严,严中带宽,慎用死刑。二是复核关。将死刑的复核权收归最高人民法院,严格复核死刑案件,据最高人民法院的调研,因为事实证据不核准死刑占到了30%,还不包括大量的补充侦查的情况。三是证据关。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》对死刑的证据认定进行严格把关。四是罪名关。《刑法修正案(八)的出台》,废除了13个罪名的死刑,完善死刑的法律架构,这也是新中国成立以来对死刑刑罚的最大幅度削减。
综上,死刑的废除与否是一个利弊博弈的过程,贝卡里亚并没有给我们一个定论。在人类刑罚趋于宽和的今天,我国严格控制死刑、减少死刑罪名等,是慎用死刑的结果,并不代表我国将废除死刑。综合我国国情来考虑,我国现阶段并不具备废除死刑的条件。因此,慎用死刑,而不是完全废除死刑,才是贝卡里亚《论犯罪与刑罚》死刑观在我国的正确适用。
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