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摘要:监督过失作为一种新类型的过失犯罪形式,本质上是为解决在重大公害类过失犯罪中负有监督或管理责任的行为人的刑事责任。为避免监督过失责任被任意扩大适用,必须明确该种责任的构成要件。当符合几种特定情形时,应排斥监督过失的适用。
关键词:监督过失;构成要件;适用限制
一、引言
20 世纪后半叶以来,科学技术进入了一个新的高速发展期,各种科技成果被研发出来并广泛应用于生产领域,在促使社会生产力显著提高的同时,其所创造出的巨大财富大大满足了民众的物质生活需要。但是,科学技术本身即是一把双刃剑,如果应用不规范不谨慎,则极易引发各种社会风险,导致各种灾害事故。近年来,随着工业化进程的加快,我国也开始步入重大恶性事故高发的风险社会时代,食品药品事故、煤矿事故、火灾事故、医疗事故、环境污染事故等频繁发生,危害巨大。考察可以发现,这些重大事故的发生是多方面原因共同引发的:首先是直接作业人员或从业人员,他们违反注意义务的过失行为往往是导致事故发生的直接和主要原因;其次是在生产或作业过程中负有监督或管理义务的人员,他们负有监管职责但却怠于监督、不善管理甚至错误监管,其本身也是可罚的过失行为。但以往,过失犯的刑事责任,多数情况下仅仅论及惹起直接结果的行为人(直接行为人)的责任,而不涉及负有监督义务的行为人的责任。显然,这种“地位越高,离现场越远,越没有责任”的现象是不正义的,不但使对结果负有责任的人逃脱了制裁,而且最终不利于防范和遏制类似风险事故的再度发生。
基于实践和抗制社会风险的需要,近期,刑事司法实务中出现了一种新的倾向:在诸如重大火灾、环境污染、食品药品公害事故、矿难等重大事故发生的场合,不单单要追究现场的作业人员、从业人员的过失责任,而且还要追究相应的监督者、管理者的过失责任。这种由监督者或管理者承担的过失责任即为“监督过失”。
二、监督过失的构成要件分析
(一)行为主体
监督过失应予承认,同时也需限定其存在的范围,首先即应对监督过失的责任主体加以限定。从国家有关的法律规定和我国的司法实践来看,监督过失犯罪的主体必须具有监督者或管理者的身份,一般主体不能成立。在简单的监督管理关系中,认定监督过失主体应非难事。但是,商业组织的高度发展和多重利益主体的存在使得监督管理关系的参加者众多,各自的法律地位有别,给确定监督过失的责任主体带来了很大难度,要想不枉不纵实非易事。为解决这一难题,有学者经过研究提出了确定监督过失责任主体的三个原则:第一,以法律法规为依据,凡是以法律成文形式明确规定哪些人员对于业务负有监督职能的,其理所当然地就应当成为监督责任的主体;第二,按照行业规则及劳动分工,具有相应的监督、管理职责的人员;第三,在具体的工作中,掌握实质的监督、管理权限的人员。根据上述原则,监督过失的责任主体只能是基于职务或业务活动而形成的监督者或管理者。
(二)实行行为
一般以为,实行行为是犯罪构成的必要组成部分,是认定犯罪的基础。对于过失犯,传统理论是否认过失的实行行为的,但近年来学界已基本承认过失实行行为的存在,并且其形式上也包括作为和不作为。
由此,监督过失的实行行为是否也应当包含作为和不作为呢?关于监督过失行为的性质存在以下几种观点:(1)不作为说。认为监督过失只能存在于不作为中;(2)作为说。监督者先前的行为,尤其在于其管理、监督过程中;(3)折中说。监督者行为有时是作为、有时是不作为,如危害发生之前的作为和危害发生之后的不作为。笔者认为,监督过失行为的主要表现形式是不作为,即负有特定监督或管理义务的监督人、管理人怠于履行监管职责或错误进行管理,并导致实际危害结果发生的行为。在认定不作为时,只有对结果的发生负有相当的作为义务的人,才可能承担监督过失的责任,即在不作为犯中,行为人的不作为具有侵害法益的现实危险性,与作为具有同等价值时,才能承担过失责任。
(三)注意义务
监督过失作为共同过失的种类,其犯罪的成立必须以违反了共同注意义务为前提。而且监督过失的注意义务不是预见到自己的行为直接惹起危害后果,而应采取措施规避危害结果的义务,而是预见到自己怠于监督或错误管理的行为会惹起具体作业人的过失行为,进而可能惹起危害后果,应当采取措施规避该危害结果的义务。由此,监督义务的注意义务的内容包括结果预见义务和结果回避义务。
在近现代刑法中,过失犯罪被规定为结果犯,一般要发生法律规定的特定危害结果才可以认定构成犯罪。基于此,一般过失犯罪的注意义务,应为尽力避免危害结果发生的义务,即结果回避义务。
监督过失注意义务的内容与一般过失犯罪的注意义务内容基本一致,但在监督过失情形下,由于危害结果的发生并非监督者的行为直接导致,因此,监督者的注意义务并非是直接对危害结果发生的可能性预见与回避,而是对被监督者的过失或其他不当行为的发生可能性的预见与回避。而由于被监督者的过失或其他不适当行为与危害结果有直接因果关系,监督者的过失行为与危害结果有间接因果关系,因此有学者认为,监督过失的注意义务具有双重性,包括直接注意义务和间接注意义务。对直接作业人不法行为的发生可能性的预见与回避是其直接注意义务,对危害结果的不安感与畏惧感是其间接注意义务。
(四)因果关系
在传统刑法理论中,犯罪不分故意、过失,皆要求实行行为与危害结果之间存在因果关系,监督过失作为过失犯罪的一种,自不能外。惟需注意的是,一般过失犯的因果关系是直接的因果关系,易于厘清和判断,但监督过失则由于被监督者行为的介入,即监督过失行为与结果的关系沟通必须以他人行为为媒介。因此,探究监督过失责任,则必须肯定监督者的过失行为与被监督者的行为共同导致危害结果,与结果间存在因果关系。
如前所述,监督过失行为的表现形态主要是不作为,但也不排除作为形式。在作为形态下,行为人通过积极主动的行为导致危害结果的发生,故此形态下的因果关系判断甚为明了,此不赘言。在不作为形态下,监督过失的因果关系又因不作为的形态不同而有区别。在纯正不作为犯情形下,要求监督者履行特定监督或管理义务而行为人却违反,进而引发犯罪,其依据已明确,因果关系判断甚为明确。在不纯正不作为犯情形下,其因果关系的判断只能是“如果采取了妥当的避免结果的措施的话,就能避免危害结果”的附加条件的可能性判断#p#副标题#e#
三、监督过失的适用限制
现代企事业单位的组织机构异常复杂,监督者和管理者所处的地位和承担的职责多有差异,对责任事故的发生施加的原因力各有差别,因此事故中并非所有的监督者或管理者都成立监督过失,其范围应受到一定限制。
(一)犯罪行为导致损害的境域
考查可以发现,有些危害结果的发生是由于监督者的监督过失和被监督者的过失行为共同引发的,此时监督者应承担监督过失责任当无疑问。但是,实践中也存在监督者有监督过失,而具体作业或生产人员实施故意犯罪行为并最终产生危害结果,此时监督者还应承担监督过失责任就成为疑问。笔者认为,这种情境下监督者或管理者是不能成立监督过失犯罪的,理由是:第一,监督过失乃是过失犯类型之一,而过失犯的通说则认为过失犯必须是结果犯,即必须发生了构成要件的特定危害结果才可成立犯罪,且过失行为与危害结果间必须有因果关系。而此时监督者虽有监督过失,但是危害结果的发生是被监督者的故意犯罪行为所致,因此监督过失与危害结果之间不存在因果关系,不能成立过失犯;第二,从司法实践角度考量,现代企业规模日益扩大,监督者需要监督和管理的人员众多,当危害发生时,要求监督者和管理者对下属的超出监督范围的犯罪行为也承担责任,似有结果归责之嫌。
(二)无实质监督义务的境域
应该看到,组织机构内部业务分工的细化和职责划分的复杂化是企事业组织发展的当然结果。在公害事故发生时,一部分监督管理者对作业和生产负有实质的监督和管理义务,他们有能力也有必要防范危害结果的发生,因其不尽注意义务最终发生危害结果的,自然需要承担责任;但是也有的监督者和管理者基于分工而处于监督管理岗位,但对特定事故的发生仅具有形式管理义务,则其不能成立监督过失责任。
(三)适用信赖原则的境域
信赖原则是指在数个人参与行动,参与该行动的人具有足够的理由相信其他参与者会遵守规则、采取适当行动的场合,其他人有不遵守规则的不妥当行为,即便该行为和自己的行为一起引起了构成要件结果,也不能根据该结果追究自己的责任。信赖原则是大陆法系刑法理论中的重要原则,其功能是限制过失犯罪的范围和空间,在过失犯罪体系中具有重要的人权保障价值。但是,信赖原则能否适用于监督过失呢?对此,理论上存在肯定论和否定论的对立。肯定论者认为,监督过失作为过失犯的一种,本身即应遵循过失犯的一般限制,理应适用。持否定论的学者认为监督过失和信赖原则是相互矛盾的,因此应排除信赖原则的适用。对此,笔者赞同肯定论者的观点,毕竟在现代企事业单位中,监督者和管理者不必也不可能事必躬亲,其监督或管理义务的实现仍需依赖于实际的作业人员,由业务分工而产生的对具备相当技术和经验的作业人员的信赖是合理和必然的,基于此种信赖自应阻止监督过失的成立。
参考文献:
[1]【日】大塚裕史.管理、监督过失[A].见:西田典之,山口厚,佐伯仁志. 刑法的争点[C].东京:有斐阁,2008.
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[4]钱叶六.监督过失理论及其适用[J].法学论坛,2010,(03).
[5]高铭暄,赵秉志.过失犯罪的基础理论[M].北京:法律出版社,2002.
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形式逻辑是一门以思维形式结构为自己独特研究对象的逻辑科学。思维形式是人们进行思维以反映客观对象的形式,也就是思维内容赖以存在的形式。如概念形式,判断形式,推理形式等。思维内同与思维形式相互依存,密切联系,思维内容总要用一定的思维形式表现,一定的思维形式总表现一定的思维内容,不通过一定的思维形式表现的赤裸裸的思维内容和不表现一定思维内容的空洞的思维形式都是不存在的。但是思维内容与思维形式又是有区别的,同一个思维内容可以通过不同的思维形式表现,同一个思维形式可以表现不同的思维内容。如:“经济规律是客观的”与“经济规律是主观的”他们的思维内容截然相反,但是用的却是相同的全称肯定判断形式。这说明了思维形式对于思维内容存在相对独立性。
逻辑科学的不同分支从不同的角度,不同的方面研究思维形式。辩证逻辑以辩证法的观点研究思维形式的矛盾运动,如它们的形成,发展,转化以及他们之间的辩证关系等。形式逻辑则是从结构方面研究思维形式,即研究思维的形式结构。
形式逻辑虽然是一门思维科学,但是它在客观世界有着现实的基础。逻辑形式、逻辑规律和逻辑方法反映着客观事物的实在性和客观事物之间一些最基本、最简单的关系。如一般与个别的关系,类与类之间的包含关系,各种现象之间的因果关系。
所以客观事物的实在性就是说任何事物在一定条件下都存在质的规定性。把握了事物质的规定性也就把握了事物本身,事物对我们就是确确实实存在的,它是什么,在我们的思维中就要承认它是什么,不能既说它是什么又说它不是什么,如果没有客观事物的实在性,那么也就没有思维的确定性,形式逻辑也就无法存在了。客观事物的实在性是形式逻辑重要的客观基础。另外,个别与一般的关系,类与类之间的包含关系,各种现象之间的因果联系等,这些客观事物之间最基本最简单的关系,也是形式逻辑重要的客观基础。
客观事物的实在性和客观事物之间的一些最基本的、最简单的关系是如何反映到人们的头脑中,推动形式逻辑的诞生和发展的呢?通过人们千百万次实践的重复。列宁曾明确指出:“人的实践经过千百万次的重复,它在人的意识中以逻辑的格固定下来。这些格正是(而且只是)由于千百万次的重复才有着先入之见的巩固性和公理的性质。”例如以下推理:
所有M都是P
所有S都是M
所以,所有S都是P
这是三段论的第一格AAA式,它是一个普遍有效的演绎推理式。为什么它是普遍有效的?以一个具体推理为例:
所有哺乳动物(M)都是脊椎动物(P),
所有海豚(S)都是哺乳动物(M),
所以,所有海豚(S)都是脊椎动物(P)。
这是一个正确的推理,因为在客观世界里,哺乳动物(M)包含于脊椎动物(P)中,而海豚(S)包含于哺乳动物(M)中,当然可以得出结论:海豚(S)包含于脊椎动物(P)之中。正是这类实践的千百万次的重复,才形成了三段论第一格AAA式,使它取得了先入之见的巩固性和公理性质。
坚持形式逻辑有客观基础,并以反映论和实践论的观点加以阐明,这就坚持了马克思主义辩证唯物论。唯心主义认为形式逻辑和逻辑规律是先验的,约定论认为逻辑形式与逻辑规律是人们约定的结果,这些否认形式逻辑客观基础的观点都是错误的。
在坚持了形式逻辑有其客观基础之后,在此基础上我们可以发现形式逻辑具有这样的性质:形式逻辑是一门其基本内容没有阶级性的思维工具性科学。
形式逻辑是一门思维工具性科学。形式逻辑反映着客观事物的实在性和客观事物之间的一些最简单和最基本的关系,而实在性是客观事物最基本的性质,各种最简单的和最基本的关系是客观事物之间最普遍的关系,因此,形式逻辑研究的逻辑形式、逻辑规律和逻辑方法,能够为日常生活和各门科学提供最具普遍意义的思维工具。从逻辑发展史看,古希腊亚里士多德的弟子们将他们老是的逻辑著作编纂成书时,书名就为《工具论》;近代英国哲学家弗兰西斯·培根的逻辑著作,书名为《新工具》。可见,将形式逻辑看作思维工具性学科是逻辑科学的传统观点。
形式逻辑的基本内容是没有阶级性的。从研究对象上看,形式逻辑不研究思维内容而研究思维的逻辑形式,不同的思维内容可以具有相同的逻辑形式,逻辑形式本身无阶级性。从形式逻辑的客观基础看,逻辑形式及其规律和方法是客观事物的实在性和他们之间最简单最基本关系的反映,它们不涉及各阶级的根本利益,各阶级成员都可能遵守逻辑。从历史上看,古希腊奴隶主哲学家亚里士多德创立的三段论和近代英国资产阶级哲学家弗兰西斯·培根所发展的归纳法,都可以为各阶级服务。从现实看,并非某一阶级成员专门违背逻辑而另一阶级成员却都遵守逻辑。各阶级成员中都有一些人遵守逻辑,另一些人违背逻辑。
形式逻辑的基本内容是没有阶级性的,但对它的解释,长期以来存在着唯物主义与唯心主义的激烈争斗,因此,恩格斯指出:“形式逻辑本身从亚里士多德直到今天都是一个激烈争论的场所。”我们只有在马克思主义的指导下,才能推动形式逻辑健康地向前发展。
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责任保险,是指以保险客户的法律赔偿风险为承保对象的一类保险,它属于广义财产保险范畴,适用于广义财产保险的一般经营理论,但又具有自己的独特内容和经营特点,从而是一类可以独成体系的保险业务。以下是读文网小编为大家精心准备的:论责任保险对侵权法的影响相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
论责任保险对侵权法的影响全文如下:
[摘要]先后的几次科技革命使人类的生产力得到了空前的提高,生产力的提高又推动了社会经济的飞速发展与繁荣,但与此同时,也带来了各种各样的事故。在法律的精神越来越以人权为核心的时代背景下,这些事故所导致的侵权责任也不断地加重,为了使侵权责任不致落空,责任保险制度应运而生。反过来,责任保险制度又对侵权法的发展产生了深刻的影响。二者的关系是一个有趣而又重要的问题。
[关键词]责任保险;侵权法;强制保险
只要地球不停止运转,现代社会每天就必定会发生各种各样的事故,如交通事故、生产事故等。风险处处存在,风险社会已然成为现代社会的主要标志之一。在这样的背景下,社会关注的焦点日渐集中在这些事故所造成的人身和财产损害如何救济的问题上。伴随我国社会经济的高速发展,不仅交通事故、工伤事故等传统事故有增无减且亦日趋频繁,还频频发生产品责任、矿难事故等大规模侵权事故,对由这些事故所造成的人身和财产损害如何予以有效地救济亦是我国当前所面临的重要问题。
作为主要救济手段的侵权行为法意欲在此问题的解决上有所作为,如通过立法和法官们的扩张解释,发展出了过失推定、无过失责任等侵权法的新的归责原则,虽助益甚多,但无奈独木难支,如对于法官判决被告须对原告承担巨额赔偿,但被告资力有限的情况,则往往使原告的损害难以得到妥当的救济。所幸的是,虽然先进的现代工业化国家仍没彻底地解决这个问题,但已经探索出不少行之有效的做法,责任保险即是其中的主要手段之一,在美国甚至出现了责任保险所带来的侵权法上的危机。本文拟在介绍责任保险的基础上探讨责任保险与侵权法的机能关系以及责任保险对侵权法具体有何影响。
1.1含义
责任保险(liability insurance)是保险人于被保险人对于第三人依法应负赔偿责任而受赔偿之请求时,负赔偿责任之一种财产保险。[2] 《保险法》第六十五条第四款规定:“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。”据此,责任保险之含义包括如下三方面:
(1)责任保险是一种财产保险。责任保险的保险标的是一种赔偿责任,而不是人身,所以不属于人身保险,而为财产保险的一种。
(2)责任保险以被保险人对于第三人依法应负的赔偿责任为标的。例如汽车发生车祸,撞伤行人,车主对于该被害人应负侵权行为之损害赔偿责任。赔偿后则车主之全体财产必行减少,而遭受损失,于是为填补此种损失,得事先以此种对于第三人(被害人)之赔偿责任为标的,此种对于第三人之赔偿责任,如不发生,则被保险人固无何种积极的利益,然若发生,则被保险人之全体财产即必减少。可见此种保险,实等于以被保险人的全体财产为标的,(火灾保险或运送保险则以被保险人的个别的具体的财产为标的),所以也属于财产保险。[3]
(3)责任保险是于被保险人受赔偿之请求时,保险人始负赔偿责任的保险。责任保险虽以被保险人对于第三人之赔偿责任为标的,但若该项赔偿责任纵已发生,而第三人不向被保险人请求时,则难谓被保险人有何损害,从而保险人自亦不必对该第三人负赔偿责任。所以责任保险之保险人于被保险人受第三人之赔偿请求时,始对被保险人负赔偿责任。
1.2制度缘起及发展趋势
1.2.1制度缘起
(1)分散危险,借以维持企业之存续。随着人类经济之发展,个人相互间之接触日趋频繁,偶而失慎,损及他人,在所难免,例如医师误诊、驾车肇祸,因过失而发生之损害赔偿事件,本就层出不穷。尤其法律思想由个人本位主义进入社会本位主义之后,民事责任之归责主义,逐渐由过失责任主义,而至推定过失责任主义,再至无过失责任主义,赔偿原因乃越来越多,赔偿责任也越来越重,例如民用航空器失事,致人死伤,或毁损他人之动产、不动产时,纵无过失,亦应负责。因而将此等危险分散,使之不致集中于某个人或企业,借以维持企业之存续,责任保险制度乃有必要焉。
(2)落实民事责任之赔偿。责任保险制度之发展,有助于民事责任之落实。民事责任归责原则由过失主义变更为无过失主义,其提高了加害人责任程度,倘若加害人清偿能力未能同时提高,同样达不到对受害人权益保护的目的。而责任保险制度即为提高加害人清偿能力之最佳途径,经由责任保险制度之发展,民事责任之赔偿始能真正落实,受害第三人之权益始能获得真正之保护。也正因为如此,在诸多领域,例如汽车责任保险、航空责任保险,在法律上莫不成立强制责任保险制度,强制可能负担责任之人,负有投保责任保险之义务,落实民事责任之赔偿,借以保护受害之第三人。
1.2.2发展趋势
(1)保护对象已渐由以保护被保险人为目的转变为以保护受害人为目的。
初期之责任保险,本以保护被保险人为目的,因受害人既非契约之当事人,亦非契约之关系人,故受害人并未取得责任保险契约上之任何权利。然而,随着社会立法之确立,公平正义之伸张,责任保险之对象,乃渐由以保护被保险人为目的转变为以保护受害人为目的,亦即以保护受害人为主要内容,而保护被保险人仅为保护受害人之反射效果而已,因此责任保险之法律结构,遂变得比一般保险更为复杂。亦即,在责任保险之法律结构中,除一般保险所具之保险人于被保险人之法律关系外,尚有被保险人与受害人之法律关系,进而演化出保险人与受害人之法律关系。
(2)赔偿方式已渐由间接赔偿改为直接赔偿。
责任保险之立法潮流,就责任保险之功能而言,已渐由损害之填补迈向赔偿责任之社会化演进,亦即已渐由传统观念中之填补被保险人因赔偿第三人所受之损害,转向社会责任说所主张之责任保险之重心应在于保护无辜之受害第三人。因此责任保险之赔偿方式,亦渐由间接赔偿改为直接赔偿,承认受害第三人对于责任保险人之直接诉权,避免受害第三人向被保险人请求之不利益。
(3)所承保被保险人之行为已渐由过失行为责任改为无过失行为责任。
责任保险之立法潮流,就所承保被保险人行为而言,已渐由承保被保险人之过失行为责任扩张至承保被保险人之无过失行为责任。过失责任原则,亦称过失责任主义,乃指就损害之发生,仅于有故意,过失之场合,始负赔偿责任之原则也。无过失责任原则,亦称无过失责任主义,乃指损害之发生,加害人纵无故意、过失,但因其行为或其他情事,加害人就其损害亦应负损害赔偿责任。由于资本主义之发达,科技之进步,民事责任在诸多领域,特别是在有关高科技工业(例如核能发电)及高速度交通(例如铁路运送、航空运送)的责任中,多已采取无过失责任原则。
在无过失责任之下,由于其责任甚易成立,其赔偿范围亦无法预估,当赔偿者资力弱时,受害人将无法获得赔偿,当赔偿者资力强时,亦将穷于应付,企业活动必将因而萎缩,影响所及,其后之受害人亦将无法获得赔偿。最为典型者,譬如我国之三鹿奶粉案件,三鹿奶粉因其中三聚氰胺超量致使婴幼儿尿结石,给幼小之生命造成极大之痛苦。因法院拒绝受理,患儿家长告诉无门,所以最终也没有获得赔偿。其中最重要的原因即在于缺乏产品责任强制保险制度。如果法院受理并判决被告承担责任,其赔偿额势必为一天文数字,以三鹿公司彼时之资力,其结果极有可能是这样的局面:法院的判决变成了空头支票。因此,无过失责任须与责任保险制度结合,透过责任保险制度,将赔偿责任者个体之损害,转由危险共同体共同承担,受害人始能获得真正之保障。
(4)责任保险之性质在诸多领域已渐由任意保险转为强制保险。
如前所述,在理论上,为使受害人能获得确实之赔偿,无过失责任制度与责任保险制度有结合之必要。唯在现实上,若赔偿责任者的自由决定是否投保责任保险,则于赔偿责任者不愿投保之情况下,纵有无过失责任制度之实施,受害人亦无法获得实际之赔偿,因此在诸多领域乃有实施强制保险之必要。一般而言,对于高危险性之事业,基于公共政策之需要,往往由法律规定为强制保险。责任保险于19世纪后期开始发展之际,曾被一般人严厉指责,被认为系属一种不道德及不合法之制度。因责任保险之目的旨在填补被保险人(加害人)因赔偿被害人所致之损害,加害人既可借由责任保险而减免其责任,原本加害人所被要求之注意,势将因此而松懈,原本责任法规范之吓阻效果,亦将因此而降低。其后,随着对责任保险保护观念之理解,其态度逐渐由指责抗拒转而欣然接受,因加害人之资力往往有限,若无责任保险之支持,受害人往往无法获得充分之赔偿,侵权行为责任严格化所欲保护受害人之目的,往往也无法达成。
这个问题也可以以其他的方式提出:侵权法与责任保险存在机能关系的冲突吗?侵权法正在或者已经没落吗?在责任保险发达的今天,侵权法是否完全可由责任保险等社会保险取代?在回答这些问题之前,有必要先阐释下侵权法的机能及其变迁。
按照传统的侵权行为法理论,惩罚、威吓和损害填补是侵权行为法的基本机能。侵权行为法对侵权行为的惩罚具有个体性和社会性相结合的特点,通过对个体行为的惩罚,能够起到威吓其他潜在不法行为人的作用,达到一般社会预防的效果;损害填补机能则体现了对权利的实际救济,使遭受侵害的权利能恢复至损害行为发生以前的状态。
侵权法的机能伴随着社会的发展将重心由惩罚逐渐转移至损害填补。《侵权责任法》第十五条第一款第六项明确规定赔偿损失作为侵权责任的承担方式,并且司法实践中应用也最为普遍。损害赔偿基本上并不审酌加害人的动机和目的,其赔偿数额原则上也不因加害人故意或过失的轻重而有不同。填补损害系基于公平正义的理念,意在使被害人的损害能获得实质、完整迅速的填补,有助于促进侵权行为法的发展,如过失责任的客观化,举证责任的倒置、无过失责任的建立及损害赔偿数额的合理化。值得注意的是,损害赔偿的思想也渐由先前的损害移转(loss shifting)发展为损害分散(loss spreading)。所谓损害移转,指将被害人所受的损害转由加害人承担,负赔偿责任,而损害分散思想则认为损害可先加以内部化,由创造危险活动之企业者负担,再经由商品或服务的价格机能等渠道加以分散,使之集体化,这已逐渐成为侵权法的思考方式。
如前所述,损害填补已然成为现代侵权法最主要的机能,而这恰好也是责任保险制度的主要机能。那么二者是否存在机能上的冲突呢?在责任保险范围日益扩大的背景下,有认为二者主要机能重叠,且通过侵权法对受害人的损害予以填补较之责任保险效率明显低下,所以主张侵权法已陷入危机,其存在已没有意义,侵权法已经没落,应当废弃之。而笔者认为,侵权法仍有其存在的意义和必要,但我们不得不清晰地厘清和审视责任保险对侵权法之影响到底如何。唯此,我们方能理解侵权法是否存在机能冲突以及侵权法存在的意义。
回顾责任保险业的发展历程,可以看出,责任保险的产生和发达正是有赖于侵权责任的加重,侵权责任加重一方面迫使相关从业者或当事人防止因一次事故而致破产,不得不借求责任保险以达到自我保护的目的,另一方面为了使法院所判之高额损害赔偿得以实现,亦不得不投保责任保险。但自从责任保险发达以来,其又反过来对侵权法产生深刻的影响,促进了侵权法的变化,这些变化或已经开始,或正在开始。这些影响,大致有如下几点:
第一,使侵权法采取较严格的归责原则。19世纪以来,企业活动频繁导致损害增加,企业者必须分散损害,责任保险制度应运而生。责任保险制度建立后,立法者认为企业者既有适当方法可以分散其损害,乃使企业者就其特定损害负推定过失责任或无过失责任。以此说来,责任保险促使无过失责任得以建立。商品责任或汽车责任的无过失化即是以责任保险为前提的。由此,责任保险与民事赔偿是相互作用的,责任保险是无过失责任制度之实际基础,而无过失责任使用范围的扩大,又促进了责任保险制度之发达。
第二,个人责任之没落。王泽鉴先生认为,责任保险制度之发达,使侵权责任之意义发生重大变化。行为人肇事致损害,而有保险责任存在时,则所谓民事责任者,已经名存实亡,加害人除向保险公司支付保险费外,实际上并不负赔偿责任,个人责任转趋式微。[6] 笔者认为,个人责任并未没落,只是它不再那么明显,而是悄然隐藏在责任保险的面纱之后。因为保险公司可以将保险费与肇事记录予以连接,依肇事率定其保险费率,肇事率越高,保险费率就越高,如我国目前的机动车责任保险即依肇事率定其保险费。
第三,侵权法上过失的作用不断减少。由于保险范围的不断扩大,承保的案件大多在几乎不考虑过失问题的情况下处理而很少再提交法院。赔偿不以过失而以保险的存在为基础。将案件提交的大前提是陪审团同意给予的补偿相当于保险公司将会支付的保险额。也因此原告律师在暗示有保险存在方面变得越来越机敏,即使在有法定强制保险的情况下。
第四,侵权行为法机能之变化。侵权责任可依保险方式予以分散,使侵权行为法之机能发生变化,更进一步否定了传统侵权行为法所隐含之威吓或预防损害发生之机能,更积极地强调侵权行为法填补损害之作用。且责任保险制度下的填补损害系分散方式(Spreading),透过保险制度,将损害分散于社会大众。现代侵权行为法更关心的不是加害人之行为在道德上应否非难,而是加害人是否具有能力分散损害。
由此可见,侵权法与责任保险并不存在机能上的根本冲突,且侵权法的这种机能上的转化,也与责任保险密不可分。另外,责任保险赔偿的前提是原告对被告享有损害赔偿请求权,而这种权利的确认工作,显然是责任保险所无法完成的。简言之,侵权法对当事人损害赔偿请求权的确认是责任保险赔偿的前提。
第五,责任保险在侵权法的解释适用上的影响。在我国,原告是否会主张被告买有责任保险、法院判决时曾否考虑因被告买有责任保险,而对过失等构成要件作有利于原告的认定,从判决书中难以查知。在英美,关于侵权行为的诉讼,应否斟酌责任保险颇有争议,有认为法院认定事实、适用法律不应因有无责任保险而受影响。如英国法官Lord Bridge在Hunt VS Severs一案写道:在普通法下,被告所订立的由第三方为其承担特定法律责任的契约与其承担何种形式(或程度)的责任没有任何相关性。但英国的法院有时也会因被告不是一个合适的风险分担者而对其注意义务不予认定,或者将该项注意义务加于持有责任保险的一方。
另外有一点尚须注意,那就是虽然责任保险制度一方面有助于侵权行为分散损害的功能,但是另一方面因个人责任不再那么明显且实际上也不如过往那么重,所以在某种程度又会减损其预防损害的作用。
总之,责任保险对侵权法的影响是持续的、不断发展的过程,或许,一切正在开始。
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概念营销着眼于消费者的理性认知与积极情感的结合,通过导入消费新观念来进行产品促销。目的使消费者形成新产品及企业的深刻印象,建立起鲜明的功用概念、特色概念、品牌概念、形象概念、服务概念等,以便顺手牵羊,增强企业的竞争性实力。。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:概念营销的特点及其适用性探讨相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
内容摘要:信息爆炸、个性需求、产品同质和竞争升级,共同推动了概念营销的产生。作为一种营销新理念,概念营销具有创造需求,主动定位,差异营销和个性营销的特征。企业可以将产品的核心价值与高新技术、重大新闻事件、目标顾客的切身利益、目标顾客的消费心理相联系起来,并在做好市场调研、确保产品质量、整合营销渠道和实现价值最大化的基础上,进行概念营销。
关键词:概念 概念营销 营销理念
所谓概念营销, 是指企业在市场调研和预测的基础上,将产品或服务的特点加以提炼,创造出某一具有核心价值理念的概念, 通过这一概念向目标顾客传播产品或服务所包含的功能取向、价值理念、文化内涵、时尚观念、科技知识等,从而激发目标顾客的心理共鸣,最终促使其购买的一种营销新理念。
概念营销产生的原因
时代背景的变迁,不断推动市场营销理念的创新。通过分析,笔者认为影响营销理念的关键要素发生了变化,最终促成了概念营销:
信息爆炸引发注意力经济
伴随着互联网和信息通信技术的深入应用,信息爆炸的时代已来临。由于每个人的注意力有限,因此是一种稀缺资源。在信息爆炸的社会里,有限的注意力与无限的信息构成了一对矛盾。这就使得企业力求提升消费者对自身及其产品的注意程度。从某种意义上讲,概念营销就是通过塑造核心概念来吸引眼球,是一种典型的注意力经济。
个性需求引发个性化营销
消费者的需求变化对营销理念有着重大影响。目前,消费者已不再满足雷同的产品,更需要个性化的产品,这在高端产品中表现得更为明显,个性需求的时代已经来临。个性需求引发了个性化营销,而如何实施个性化营销?概念营销是一种重要选择方式,通过概念营销可以把消费者的这种个性需求加以彰显。
产品同质引发差异化营销
目前的市场已经形成了“买方市场”。在“买方市场”条件下,卖方如何在产品同质的情况下占领市场?这就需要进行差异化营销,构造同质产品的不同点,展开概念营销,以此作为卖点来迎合消费者的买点。概念营销是在产品同质条件下的一柄利器,通过塑造概念为产品的有形同质构造无形差异,进而赢得消费者,赢得市场竞争。
竞争升级引发营销理念创新
从某种意义上来说,概念营销是市场竞争升级的必然产物。由“卖方市场”转向“买方市场”,市场竞争的层次也在不断提升。伴随着竞争激烈程度的增加,低层次的营销方式已无法赢得市场,概念营销理念也就应运而生。
概念营销的基本特征
创造需求,引导消费
如果消费者的潜在需求没有被挖掘出来的话,是无法形成现实购买力的。概念营销的一大特征就是通过推出某一特定概念,展现产品的核心价值,从而把消费者的潜在需求引导出来,甚至达到创造需求的境界。例如采力率先提出“亚健康”概念,这一概念被消费者认可,很快出现了一片新市场,而采力占据了至高点。
细分市场,主动定位
概念营销遵循STP理论,但是它又有所突破,即在市场细分,锁定目标顾客之后,采取的是主动定位的姿态,有时定位甚至先于细分市场。这是因为概念营销所要推出的概念在还没有推出前,谁也不知道,目标顾客也不一定就是非常清晰的。只有当企业提炼出概念以后,突破了产品的同质,引起了顾客的认同感,产品的市场空间和目标顾客才完全明晰。比如“亚健康”概念就是一种主动定位,即主动寻找不健康与健康之间尚存在的中间状态。
差异营销,个性营销
概念营销的另一大特征是差异营销和个性营销,这三种营销理念互有相通。概念营销既是差异营销,因为概念几乎是唯一的,无法复制的;概念营销又是个性营销,在一定程度上它是为了满足个性需求而产生的。
概念营销的运作方法
如何进行概念营销,有很多技巧与智慧。人的创意是无限,也是无从拷贝的,但是方法却是有章可循的。笔者在此把概念营销的运作方法进行了归纳,提炼为以下五种:
与社会经济的发展潮流相顺应
顺应社会经济的发展潮流对概念营销来说非常重要,有时可以通过概念营销引导潮流。社会经济发展潮流包括消费者对社会时尚的追求和社会发展观念的变化等等。目前,社会发展观念倡导环保和节能,企业在概念营销上如能把握住这一点必将事半功倍。
与高新技术相挂钩
高新技术往往能够吸引大众目光,如果在概念营销中把概念适当往高新技术上靠,能够提高产品层次,促使现实购买。例如,以前有家企业利用新型材料发明了一种夜间“发光开关”,产品三次冲击上海市场均告失败。后来进行概念营销,推出“夜视开关”概念,一下子打开了销路。其实,“夜视开关”与“发光开关”在产品层面毫无差异,但是在概念层面却大不一样:“发光开关”只是一种普通的称谓,而“夜视开关”却成功地将小小的开关与高新技术挂钩,消费者很容易联想到曾在海湾战争中大出风头的“夜视”技术。
与重大新闻事件联系起来
重大新闻事件往往能够吸引消费者的眼球。通过将产品的核心价值与重大新闻事件联系起来在概念营销经常使用,有时甚至为了概念营销的需要而制造新闻事件。需要注意的是概念营销中的概念与新闻事件要有一定的联系,不能牵强附会,而且新闻事件要有轰动效应,而不能盲目地把产品的核心价值与重大新闻事件联系起来。
与目标顾客的切身利益相契合
将产品的核心价值与目标顾客的切身利益相契合,在概念营销中也常常运用。目前消费者对食品安全问题特别关注,因此在食品概念营销中突出健康概念,往往能够引起目标顾客的共鸣与认同。
与目标顾客的消费心理相匹配
消费者心理需求及其观念的变化,直接影响消费者的消费行为,因此在概念营销中把握目标顾客的消费心理至关重要。比如,日系轿车主打的“省油”概念,虽然其“省油”是建立在车身变轻、安全度变低的基础上的,但是随着油价的不断攀升,由“省油”仍然吸引了大批消费者。
概念营销运作的注意事项
概念营销是一种创新的营销理念,它具有一定的适用性。在实际运作中,还须注意以下四点:
概念营销须以市场调研为基础
市场调研是营销的基础和前提,只有通过调研才能最大限度地了解市场、降低营销风险。概念营销必须以市场调研为基础。如果概念的运作没有需求为基础的话,消费者一般是难以接受的,即使能够接受概念,也不一定会产生现实购买力。
概念营销需要产品质量的跟进
在概念营销中,产品是概念的载体。换句话说,产品本身要能够体现这一概念,否则消费者即使被概念所吸引,由于对产品的不满意,也会造成购买力下降。因此,在概念营销中,需要产品质量的跟进,要确保产品本身的使用价值;要确保产品能够满足消费者的需求;要确保产品的内在质量;要确保产品能够体现概念。
概念营销需要营销渠道的整合
从概念营销到现实购买力,中间还隔着营销渠道,因此需要进行营销渠道的整合,从而确保最终购买。比如,在概念层次取得了成功,吸引了消费者,但是没有进行终端的整合,导致顾客在购买中虽认同概念,但选择了其他品牌的产品,概念没有促成最终购买。这就需要对终端销售人员进行综合培训,并建立激励机制,保障概念营销的效果。
概念营销理应实现价值最大化
概念营销的目标是实现价值最大化。因此,须进行成本收益分析和风险报酬分析,科学合理地做出是否进行概念营销的决策。此外,还要从整个企业层面来看概念营销,在打造某一概念的同时,也可以带动本企业的他类产品。有时为了竞争的需要,在概念营销中应为跟随者制造进入壁垒,最大限度地实现价值最大化。
1.菲利普·科特勒著,梅清豪译.营销管理(第11版)[M].上海:上海人民出版社,2003
2.陈汉林.“争夺眼球”的营销新方式——概念营销[J].财会月刊,2000
3.章守明.透析概念营销[J].商业经济与管理,2000
4.徐培.概念营销的新概念[J].企业活力,2001
5.陈笑雪.浅析概念营销[J].江苏商论,2004
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关键词: 侵权责任法归责原则停止侵害排除妨碍返还财产消除影响构成要件适用范围
内容提要: 我国侵权责任法第6条规定的过错责任原则、第7条规定的无过错责任原则和第24条规定的公平责任,均不适用于停止侵害、排除妨碍、返还财产、消除影响。第7条和第24条的规定还不适用于赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。停止侵害、排除妨碍、消除影响等责任方式宜适用于第21条的规定,以免造成法律漏洞,尽管这并非我国侵权责任法的立法本意,亦非立法技术使然。返还财产可适用我国民法通则第117条第1款,或者我国物权法第34条或第245条的规定。归责原则与侵权责任方式之间的匹配关系,实际上仅限于损害赔偿(赔偿损失)、恢复原状、赔礼道歉、消除影响和恢复名誉,难以扩及其他责任方式。
一、引言
《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称为《侵权责任法》)第15条第1款规定,停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉为侵权责任的方式。[1]众所周知,任何责任方式都须有构成要件与应用领域,这些侵权责任的方式亦不例外。不过,《侵权责任法》的全部条文,均未直接规定停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉的构成要件,亦未明确各自的应用领域,亟待解释,以妥当地适用法律。
确定侵权责任的构成要件与应用领域,首当其冲的是确定该侵权责任处于何种归责原则之下,因为归责原则不同,侵权责任的构成要件会有差异。[2]在这个意义上说,确定侵权责任的构成要件与应用领域,也属于明确侵权责任法上归责原则适用范围的范畴。
既然如此,探明《侵权责任法》配置了何种归责原则,是解决侵权责任的构成要件与应用范围的前提性问题。至少多数说认为,《侵权责任法》配置了过错责任原则(第6条)和无过错责任原则(第7条)。至于第6条第2款规定的过错推定,仍属过错责任原则的范畴,并非独立于过错责任原则的另一项归责原则,因为其归责事由依然是过错,其与第6条第1款规定的普通的过错责任并无不同,两者仅仅在于举证责任的分配方面存在着差异。《侵权责任法》第24条规定的公平责任,或曰公平分担损失,仅仅是一种衡平责任,是一类侵权责任,亦非一项独立的归责原则。如此认为的重要意义之一,在于原则是适用范围较广的基本规则,[3]若将第24条规定的公平责任作为归责原则,难免会不适当地扩大其适用领域,导致第24条规定的滥用。我们不把它作为一项独立的归责原则,意味着法律禁止在本应免责的情况下裁判双方当事人分担损失,也不允许在本应成立过错责任或无过错责任的场合裁判双方当事人分担损失,以免破坏《侵权责任法》建立的法律秩序,颠倒它所追求的价值目标。
二、《侵权责任法》第6条的规定适用于哪些侵权责任的方式?
《侵权责任法》第6条规定了过错责任原则,适用于侵权损害赔偿(或曰赔偿损失)[4],不成问题。侵害人格权和身份权的场合,适用于赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。恢复原状在《侵权责任法》(第15条等)上为特殊形态的损害赔偿,[5]应适用于《侵权责任法》第6条的规定,亦不应抱怀疑的态度。有疑问的是,全国人大会法制工作委员会民法室所著《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定》解释道:《侵权责任法》第6条关于过错责任原则的规定,所使用的“损害”,“是指行为人的行为对受害人的民事权益造成的不利后果。根据本法第2条第2款的规定,这里的民事权益包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专有权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。不利后果通常表现为:财产减少、生命丧失、身体残疾、名誉受损、精神痛苦等。需要强调一点,这里的‘损害’是一个比较广的概念,不但包括现实的已经存在的‘不利后果’,也叫现实损害,如前面所列举的身体残疾、财产减少等,还包括构成现实威胁的‘不利后果’,如某人的房屋倾斜,但其不采取防范措施,导致房屋随时有可能倒塌伤害他人的人身、财产安全。实践中,受害人大多数情况下受到的是现实损害,这种损害相对容易认定和证明。在一些情况下,行为人的行为也可能对受害人的民事权益造成现实威胁,为防止其转化成现实损害,行为人也应当承担侵权责任,这有利于保护受害人,体现了本法预防侵权行为的立法目的,也是现代侵权责任法的发展趋势。本法第21条规定的内容就包含了这层意思。根据该规定,侵权行为危及他人人身、财权安全的,被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。”[6]由于全国人大会法制工作委员会民法室是具体负责《侵权责任法》研究和草拟的部门,其专家都全程参与了侵权责任法草案的讨论、修改工作,其所著《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定》(以下简称为“民法室解释”),在一定意义上,也可以说反映了全国人民代表大会常务委员会的观点。
“民法室解释”如此扩张《侵权责任法》第6条中“损害”的外延,将“构成现实威胁的‘不利后果’,如某人的房屋倾斜,但其不采取防范措施,导致房屋随时有可能倒塌伤害他人的人身、财产安全”都界定为“损害”,并认为于此场合,“被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任”,无疑明确告诉我们:《侵权责任法》第6条规定的过错责任原则适用于停止侵害、排除妨碍、消除危险诸种侵权责任的方式,换个角度说,停止侵害、排除妨碍、消除危险的构成要件包括行为人具有过错。
但是,这种解释难以令人苟同,原因在于,在若干情况下,行为人或损害源控制人确实没有过错,却必须停止侵害、排除妨碍或消除危险,按照《侵权责任法》的立法目的及具体规定,就是行为人或损害源控制人必须承担停止侵害、排除妨碍或消除危险的侵权责任。属于行为人或损害源控制人没有过错却须停止侵害、排除妨碍或消除危险的情况,至少有以下几种情形: (1)甲及其全家在境外旅游期间,特大地震将其住房大部震塌,碎砖破瓦堵塞了邻居乙的门窗,尚未倒塌的一面房山墙也摇摇欲坠,一旦坍塌,会伤及邻居乙的牛羊、蔬菜秧苗。于此场合,甲及其亲属负有消除危险、排除妨碍的侵权责任,但上述状况乃地震所致,甲及其全家也无法在瓦砾清除、房山墙倒塌之前返还住地,实无过错可言。(2)歹徒将甲捆绑,抢走装有严重污染源的铁桶,后发现该桶没有价值而弃之于乙承包的土地上。于此场合,乙有权请求甲排除妨碍、消除危险。不过,甲并无过错可言。(3)甲及其全家在夜晚熟睡之时,其住房阳台上的棉垫被他人所放鞭炮点燃,火势向邻居乙家蔓延。按照法律,甲及其全家有义务消除危险,但因该火灾系他人所致、火势蔓延时全家都在酣睡之中,同样无过错可言。(4)甲旅游期间,其行李中于不知间被他人放入了炭疽菌,对甲及其周围之人均构成巨大威胁。于此场合,甲应当承担消除危险的责任,但不可说他具有过错。
这些例证说明:“民法室解释”关于《侵权责任法》第6条规定适用于停止侵害、排除妨碍、消除危险诸种侵权责任方式的观点,不符合客观实际,使某些场合本应停止侵害、排除妨碍或消除危险,却因行为人或损害源控制人没有过错而有权抗辩,不承担这些责任,使得权利人得不到救济,使《侵权责任法》的立法目的及功能落空。这显然是不妥当的。
实际上,上述“民法室解释”的缺点不止于此,它还违反法理,忽视了不同法律制度的目的及功能,以及相互衔接的必要,肢解了物权、人格权、知识产权的整体。本来,某行为或损害源危及他人的人身、财产的安全,需要行为人或损害源控制人采取停止侵害、排除妨碍或消除危险等救济措施的场合,没有像责令行为人或损害源控制人负责损害赔偿那样增加行为人或损害源控制人的财产负担,在伦理层面是中性的,就是说,使行为人或损害源控制人停止侵害、排除妨碍或消除危险等救济措施,并非因其主观状态及其行为应当受到道德谴责和法律否定。既然不因此增加行为人或损害源控制人的财产负担,在道德评价上是中性的,就无需其主观上有过错。此其一。之所以在这些情况下行为人或损害源控制人应当停止侵害、排除妨碍或消除危险等,而不论其有无过错,是因为物权、人格权、知识产权于受到侵害的危险,或是权利的行使受到妨碍时,其自身固有的消极权能便自然地要求行为人或损害源控制人停止侵害、排除妨碍或消除危险等(准确地说,人格权请求权还包括赔礼道歉请求权、消除影响请求权、恢复名誉请求权,知识产权请求权表现为停止侵害请求权、妨害预防请求权、废弃请求权、获取信息请求权、赔礼道歉请求权、消除影响请求权,[7]下文的相应内容也是如此,但为了行文的方便,本文仍使用停止侵害、排除妨碍、消除危险的表述)。正所谓物权既含有积极权能,也包括消极权能,温德沙伊德甚至将对物权的内容仅仅理解为对他人的禁止,仅仅理解为某种消极的东西。[8]这种思想至今都在影响着不少学者,如克尼佩尔教授指出:“完全的所有权自由的社会意义不在于所有权人的积极能力,而在于其‘消极’一面,即禁令,排除所有其他‘法律主体’对于所有权客体的侵犯是该权利的本质时刻。”[9]既然物权天然地具有排除他人对于物权客体侵犯或危及其安全的消极权能,那么,物权只要受到侵犯或威胁,便具有停止侵害、排除妨碍或消除危险的效力,至于是行为人或损害源控制人过错导致的,还是纯粹客观外界的原因酿成的,就在所不问。这好比青蛙的尾巴被断掉,青蛙自身再慢慢生长出新尾巴,该尾巴无论是被人有意识地断掉的,还是在耕作过程中无意砸掉的,都是如此。或如甲的胳膊被砸成骨折,必须治疗以恢复机能,乙故意所为时如此,横梁自然落体造成该结果时亦然。《物权法》参透了其中的道理,于第35条等作了专门的规定。人格权、知识产权也应天然地具有排除他人对权利客体的侵害或威胁的消极权能,与物权相类似,只是我国现行法尚未明确规定。专利法等知识产权法错过了修法的良机,未从知识产权请求权的角度作规定,在世界上率先创新,仍然囿于美国法的思路,完全求助于《侵权责任法》,不无遗憾。此其二。
接下来阐释返还财产为什么不得适用于《侵权责任法》第6条的规定。
“民法室解释”的本意是,通过修正“损害”的内涵、扩张“损害”的外延(以下简称为“大损害说”)来将返还财产等责任方式纳入《侵权责任法》第6条的适用范围。殊不知,作为返还财产构成要件之一的无权占有,在若干情况下并无损害,即不存在“民法室解释”所界定的“行为人的行为对受害人的民事权益造成的不利后果”。例如,甲乙各自驾车将砖瓦送往A地,途中,丙擅自将甲承运的10块砖瓦放在了乙所驾驶的车上,乙听之任之,并运送到A地。于此场合,乙对该10块砖瓦的无权占有[10]并未对甲的民事权益造成不利的后果,就是说,不存在着损害。再如,在大雨倾盆袭来之时,乙将丙晾晒在室外的棉被紧急放在了甲的房间内,甲未作反对。于此场合,甲虽然无权占有丙的棉被,但对丙却无损害可言。
没有损害,就不得适用《侵权责任法》第6条的规定,因为该条要求成立侵权责任必须存在着损害。
称返还财产适用《侵权责任法》第6条有其错误,还表现在:无权占有在有些情况下同样不存在着过错。例如,在三九严寒,乙发现了蹒跚而行的甲衣着单薄,便擅自将丙的大衣盖在了甲身上。于此场合,即使丙反对乙的希望,甲也没有过错可言。此其一。如同上文分析停止侵害、排除妨碍、消除危险系物权所固有的本质属性和效力一样,只要存在着无权占有的事实,物权就有回复到圆满状态的内在要求,物权人就享有物的返还请求权,这不依无权占有人有无过错为转移。此其二。《物权法》领悟到了这一点,于第34条作了规定。
总结上述,停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产诸种方式不宜适用《侵权责任法》第6条的规定,或者说,它们的成立不应以过错为要件(实际上也不宜以损害为要件)。
在这种背景下,下一步的工作是,检索停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产诸种方式是否适用
《侵权责任法》第7条规定的无过错责任原则。
三、《侵权责任法》第7条的规定适用于哪些侵权责任的方式?
按照《侵权责任法》第7条的规定,诸如产品责任、环境污染责任、高度危险责任等特殊侵权责任在成立上无需过错。从上文的分析可知,停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产诸种责任方式的成立不宜要求过错。就此看来,停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产适用《侵权责任法》第7条规定的无过错责任原则,符合这一逻辑。实际上,在《中华人民共和国侵权责任法(草案)》的草拟和研讨过程中,全国人大会法制工作委员会的一些专家也是如此构思的,并且为了自圆其说,将《侵权责任法》上的“损害”扩张至侵害、妨碍、危险、物的毁损、无权占有财产等形态,换句话说,甲没有权源地占有乙的物、甲的物品或行为阻碍了乙行使其权利、甲所有的建筑物已经较为严重地倾斜,甲将乙的桌椅弄掉了一条腿等,都是“损害”。
可是,这样一来,又与“民法室解释”关于无过错责任原则的下述解读相抵触:《侵权责任法》“第7条的规定本身只是为了表明无过错责任原则在我国是与过错责任原则并列的归责原则,其并不直接具有作为裁判根据的意义。……适用无过错责任原则的案件,所适用的是本法或者其他法律关于无过错责任的具体规定。本法或者其他法律未明确规定适用无过错责任原则的案件,均属于过错责任原则的适用范围。法官不能在法律没有明确规定适用无过错责任原则的情况下,擅自适用该原则。”[11]
过错责任原则场合,过错本身足以作为承担责任的依据,或者说,法律关于过错责任原则的规定,如《侵权责任法》第6条的规定,直接是请求权基础。与此不同,无过错责任原则场合,无过错本身则不足以作为责任之依据。[12]不是因为行为人或损害源控制人“无过错”(准确地说是不问有无过错)而承担责任,而是由于“如果一项法律规定允许一个人———或者是为了经济上需要,或者是为了他自己的利益———使用物件、雇佣职员或者开办企业等具有潜在危险的情形,他不仅应当享受由此带来的利益,而且也应当承担由此危险对他人造成的任何损害的赔偿责任;获得利益者负担损失。”[13]原来,无过错责任原则是对若干种无过错责任的概括和升华,而每种无过错责任,都是法律根据具体情况基于合理分配损害的立法政策而特别承认的,各种无过错责任的性质不同,难以提出一项共同积极原则加以说明,只就其消极特征———责任的成立不问行为人有无过错———立论,统称为无过错责任原则。[14]这告诉我们,每种无过错责任各有其规范意旨及构成要件,所以,判断具体情形下无过错责任是否成立,需要依据法律、法规就该责任的规范意旨及构成要件,才能得出结论,仅仅依赖《侵权责任法》第7条的规定是完不成作业的。在这个意义上,“民法室解释”关于无过错责任原则不得直接作为裁判依据的意见值得赞同。不过,对其所谓“本法或者其他法律未明确规定适用无过错责任原则的案件,均属于过错责任原则的适用范围”的解释,则不敢苟同,因为《侵权责任法》或其他法律未明确规定适用无过错责任原则的案件,绝多数情况下适用《侵权责任法》第6条等规定,但也可能适用《侵权责任法》第24条关于公平责任的规定。例如,在双方当事人均无过错场合,损失(损害)不由一方当事人独自承受,而由双方当事人合理分担,就是在适用《侵权责任法》第24条的规定,而不属于过错责任原则的适用范围。
正因如此,确定停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产是否成立,必须寻觅《侵权责任法》第7条以外的具体规定。循此思路,查阅《侵权责任法》的全部条文,没有发现《侵权责任法》第五章“产品责任”以下关于无过错责任类型的规定中有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产诸种类型。换句话说,停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产不属于《侵权责任法》规定的无过错责任类型。这也不奇怪,停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产是侵权责任的方式,不是侵权行为或损害源及其损害后果。而侵权责任法上的归责原则,是基于特殊理由,针对侵权行为或损害源及其损害后果的合理分配而配置的,所以,《侵权责任法》未将它们列入无过错责任的类型之中,是自恰的。
另外,停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、返还财产诸种侵权责任方式不适用《侵权责任法》第7条的规定,还因为它们时常产生于没有损害发生的场合,即使以“大损害说”为标准加以衡量也是如此。例如, (1)作为排除妨碍责任的构成所需要的妨碍,在某些情况下没有损害。例如,清华大学明理楼本有东门、南门、北门和连接着阶梯教室的西门,某系将其A设备放置于该西门,虽未经法学院同意,但却暗合不愿学生出入于该西门的意思。于此场合,A设备放置于该西门没有给法学院造成损害。但不妨碍法学院主张该系将A设备移走。(2)作为消除危险责任的构成所需要的“危险”,对所谓受害人来说,难以在处理案件当时说是损害,有些在案件处理结束时也没有形成损害。(3)作为返还财产责任的构成所需要的“无权占有”,在某些情况下不是损害,可能是获益。这方面的例证,除了上文已经指出的外,还可以举出一些,如甲的手机遗失在车站,乙误以为是丙的,将之放进了丙的行李之中,丙也存在着同样的误解。此时,丙对该手机虽然无权占有,却防止了不法之徒据为己有,于甲有利。(4)作为恢复原状责任的构成所需要的“物的毁损”,在某些情况下也并非损害,如甲的南瓜部分腐烂,割除该腐烂部分,保留其他部分,是必要的救济措施,防止损害的扩大。在这个意义上说,此类“物的毁损”不是损害,而是“获益”。
需要说明,《侵权责任法》第45条关于“因产品缺陷危及他人人身、财产安全的,被侵权人有权请求生产者、销售者承担排除妨碍、消除危险等侵权责任”的规定,不是对上述结论的否定,反倒是印证了它, 即停止侵害、排除妨碍、消除危险等责任方式不得适用《侵权责任法》第7条的规定,可以适用《侵权责任法》其他具体的规定。
最后,应予指出,人格权和身份权遭受侵害场合,实行过错责任原则,可成立赔礼道歉、消除影响、恢复名誉的侵权责任。于是,贯彻无过错责任原则的领域,不包括人格权和身份权遭受侵害的情形,也就不会有赔礼道歉、消除影响、恢复名誉的应用。
四、《侵权责任法》第24条的规定适用于哪些责任方式?
《侵权责任法》第24条关于公平责任的规定,同样仅仅适用于损害赔偿(含恢复原状)的责任方式,不宜适用于停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉诸种责任方式。原因之一是,《侵权责任法》第24条规定的公平责任,是着眼于侵权行为或损害源及其损害后果,基于特殊的立法政策而设置的,并非单向度地针对损害赔偿(含恢复原状)、停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等责任方式所作的规定。原因之二是,《侵权责任法》第24条规定的公平责任,并非由任何一方当事人独自承受全部损失,而是在不可归责于双方当事人原因所造成的损失场合,按照公平原则将该损失合理地分配于双方当事人,所分担的损失,并非“大损害说”视野下的“危险”、“无权占有”、“妨碍”等所谓损害,而是作为多数说的“差额说”所界定的损失,包括直接损失和间接损失,在中国现行法上,是金钱数额的分担。而停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉被应用的场合,不考虑金钱赔偿的话,并非在使当事人双方分担直接损失和间接损失,仅仅是令一方当事人独自承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产或赔礼道歉、消除影响、恢复名誉的后果。
五、《侵权责任法》第21条的适用与侵权责任的方式
《侵权责任法》第21条关于“侵权行为危及他人人身、财产安全的,被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任”的规定,没有出现“过错”二字,也没有提及“损害”一词。停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任方式在构成上正好不需要过错和损害两项要件,让它们适用该条,不就解决问题了吗?
回答这个问题,既需要逐个分析侵权责任方式的构成,更需要探究《侵权责任法》的立法计划、立法目的及立法技术。
首先,《侵权责任法》第21条虽然没有出现过错、损害,但它要求“侵权行为危及他人人身、财产安全”,而所谓危及,“应当是: (1)侵权行为正在实施和持续而非已经结束; (2)侵权行为已经危及被侵权人的人身、财产安全而非不可能危及; (3)是侵权人所为的侵权行为而非自然原因。”[15]据此解释可以发现,返还财产的成立与《侵权责任法》第21条的要求尚有些距离: (1)该条提及的侵权责任方式,以及“民法室解释”,均未包括返还财产。当然,仅凭该项理由还不足以服人,尚需以下理由。(2)返还财产构成的要件之一是无权占有,而无权占有未必都是侵权行为。(3)无权占有未必都是危及被侵权人的人身、财产安全的,在相当的场合是有益于权利人的。对于(2)和(3),上文已经分析过了,不再赘言。(4)有些无权占有的场合,被侵权人不是该项财产的物权人。于此场合,他(它)请求无权占有人返还财产时,无权占有人有权抗辩,阻却了返还财产的责任承担。看来,即使让《侵权责任法》第21条扮演重要角色,也不好解决返还财产的法律适用问题。
其次,应当说,《侵权责任法》设置第21条的本意及立法技术,并非规定侵权责任的构成要件,而是宣示侵权行为危及他人人身、财产安全时的侵权责任方式。如此断言的根据有三:其一,在《中华人民共和国侵权责任法(草案)》的研讨过程中,许多专家学者都主张:停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产诸种责任方式的构成,不要求过错和损害两项要件,应当专设一条予以明确。但立法部门的专家不接受该项建议,并回应说,扩张《侵权责任法》关于归责原则的规定中“损害”的外延,即可将停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产诸种责任方式纳入其中,从而解决了这些责任方式的构成问题。“民法室解释”也印证了这个思路。[16]其二,“民法室解释”明确断言,《侵权责任法》第21条“是关于危及他人人身、财产安全责任承担方式的规定”[17]。其三,从《侵权责任法》第2章的设计安排看,该章的标题为“责任构成和责任方式”,其前半章规定侵权责任的构成,第6条、第7条规定归责原则的本身就昭示了侵权责任的构成,对此无需多言。第8条关于共同侵权的规定、第9条关于教唆侵权和帮助侵权的规定、第10条关于共同危险行为的规定、第11条关于虽然分别实施侵权行为但都能造成全部损害时承担连带责任的规定、第12条关于分别实施侵权行为承担按份责任的规定、第13条关于连带责任的规定、第14条关于连带责任人内部责任分担的规定,也属于广义上的责任构成的范畴。其后半章规定的内容较杂,包括侵权责任的方式、赔偿范围、赔偿数额的计算基准及方法、责任承担、精神损害赔偿、公平责任等。其中,第15条规定侵权责任方式,一目了然,不再赘言。第16条规定人身损害赔偿的范围、第17条规定以相同数额确定死亡赔偿金、第18条规定被侵权人死亡后谁可以成为请求权主体、第19条规定损害赔偿的计算、第20条规定侵害他人人身权益造成财产损失时确定赔偿数额的基准、第21条规定危及他人人身、财产安全时责任承担方式、第22条规定精神损害赔偿、第23条规定因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害时的责任承担、第24条规定公平责任、第25条规定赔偿费用的支付方式。这告诉我们,第21条所处的位置、所规定的内容,都表明它没有规定停止侵害、排除妨碍、消除危险的构成,而是在宣示侵权行为危及他人的人身、财产安全时可成立的责任方式。
至此所能得出的结论是,停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产的成立要件,及其法律适用,从立法计划和立法目的看,甚至从法条的文义观察,并非《侵权责任法》第21条力所能及。
六、窘境与出路
(一)窘境
总结上述,可知停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等责任方式不适用于《侵权责任法》第6条、第7条和第24条的规定,适用什么条文规范?似乎无处寻觅,有些尴尬。造成这种窘境的原因可能多种多样,至少有如下几种:
1·作为停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产成立前提的情形,有些并非侵权行为
侵权行为“torts”,在词源学上,源于拉丁文“tortus”,表示一种错误行为,含有“扭曲”(twisted)或“绞拧”(wrung)的意义。在英国, torts完全变成了一种法律术语,表示一种不法行为。[18]扭曲或绞拧,生动地描绘了侵害行为的不当。[19]可是,作为停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产成立前提的情形,有些根本不存在“扭曲”或“绞拧”,没有“不当”,亦非不法行为,即不是侵权行为,但《侵权责任法》却越俎代庖,硬按侵权行为处理。例如, (1)甲租住乙的房屋,于租期届满时不再支付租金,而想退房,但苦于找不见出租人乙,甲只好以他主占有的意思而占有该房屋。这种情形显然不构成“侵权”。(2)甲的自行车被乙的父亲借用,乙通过继承而取得该车。乙的行为亦非侵权。(3)甲乙各自驾车将砖瓦送往A地,途中,丙擅自将甲承运的10块砖瓦放在了乙所驾驶的车上,乙听之任之,并运送到A地。于此场合,称乙实施了为侵权行为,于理不通。(4)在大雨倾盆袭来之时,乙将丙晾晒在室外的棉被紧急放在了甲的房间内。甲对此毫不知情。于此场合,认定甲侵权不合事理。(5)大厦倾斜,侵权行为尚未形成。(6)甲的土豆部分长芽,乙未征求甲的意见而径直剔除这些芽,保留其他部分。乙的行为是必要的救济措施,防止损害的扩大。在这个意义上说,此类“物的毁损”不是损害,而是“获益”,不构成侵权行为。
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2·价值趋向多元,追求目标多样,顾此失彼
归责原则,是指基于一定的归责事由而确定责任成立的法律原则,或者说,是基于一定的归责事由而确定行为人或损害源控制人是否承担责任的法律原则,还可以说是基于一定的归责事由而确定责任归属于谁的法律原则。[20]据此可知,它主要含有两项要素:一是归责事由,一是由谁承担责任。此处所谓“由谁承担责任”,在近现代民法上,不是“由谁承担”形形色色的“责任”,而是“由谁承担”损害赔偿(含恢复原状)“责任”;在人格权遭受侵害的场合,承担赔礼道歉、消除影响、恢复名誉“责任”。限制人身自由、罚金等“责任”,尽收于刑法;罚款、撤职、开除等“责任”,归属于行政法;物的返还、排除妨害、消除危险等“责任”,分配给物权法;支付违约金、强制的实际履行(继续履行)等“责任”,受制于合同法。纵观归责原则在近现代民法上的演进历史,果真如此,归责原则的确是专就损害赔偿(含恢复原状)的分配而配置的基本规则,[21]而未及于停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产。侵权行为法(Delik-tsrecht/Law ofdelict)是私法的一个部分,它决定某人受到侵害后是否有权得到赔偿;[22]“所谓负责,就是负担行为之结果,对受害人而言,即填补其所受之损害”[23],都是对这个事实的准确描述。至于近世侵权行为法将停止侵害、排除妨碍等用于侵权救济,也是准用或类推适用物权请求权的规定。
在损害赔偿(含恢复原状)为侵权责任的惟一方式的背景下,价值趋向单纯,法律追求的目标单一,归责事由相对容易确定,或者说归责事由与损害赔偿(含恢复原状)的目标容易匹配。较为详细些说,所谓损害赔偿,首先是指损害移转(loss shifting)而言,即将被害人所受的损害转由加害人承担,负赔偿责任。此为传统侵权行为法所强调的功能,着眼于加害人与被害人的关系,以加害人行为的可非难性(故意或过失)为归责原则,标榜个人责任。即使如今损害分散( loss spreading)的思想已经逐渐成为侵权行为法的思考方式,认为损害可先加以内部化( internalization),由创造危险活动的企业负担,再经由商品或服务的价格机能,或保险(尤其是责任保险)加以分散,由多数人承担,[24]但在行为人或损害源控制人和被害人之间仍未改变“将被害人所受的损害转由加害人承担”的流向。
与此有别,在将侵权责任方式扩张至停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、损害赔偿(含恢复原状)的背景下,价值趋向明显多元化,法律追求的目标多样化。有些价值趋向、追求的目标是相互矛盾的,冲突的,使得归责事由与责任方式难以匹配,方向不同的目标顾此失彼。颇有些“破车揽了重载”、“没有金刚钻却揽了瓷器活儿”的味道。例如,其中的损害赔偿(含恢复原状),作为侵权责任的方式,是以侵权人(加害人)为轴心考虑问题和设计制度的,在过错责任原则下,之所以责令侵权人(加害人)负责赔偿,是因为其行为具有可非难性(故意或过失),侵权人(加害人)应对其可非难的行为负责;在无过错责任原则下,则是针对产品的制造销售、环境污染、高度危险等特殊情况,基于获得利益者承担损害的公平理念,将被害人所受的损害转由行为人或损害源控制人承担(然后再通过价格机制、保险制度等广为分散)。所有这些,仍然是以行为人或损害源控制人为考虑问题的出发点的。与此不同,停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产,虽然动作要由行为人或损害源控制人实施,但必要性和发动力却来自于物权等绝对权回复圆满状态的内在要求及外化的效力。换个角度描述,之所以使行为人或损害源控制人停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产,考虑的重心不在于行为人或损害源控制人的主观过错,或是他(它)获得了什么利益,而在于物权固有属性和效力的要求。这明显不同于损害赔偿(含恢复原状)。
正因如此,在一般侵权行为的场合,本应贯彻过错责任原则,各种侵权责任方式的成立均需过错,没有过错,则不承担责任。可这样一来,问题随机产生:在侵权人(加害人)的过错仅仅在于侵权行为造成损害的阶段,而不在无权占有或形成危险的领域场合,反倒得出侵权人可以不予返还财产或消除危险的结论。这是错误的,没有人会赞同这样的结论。为了解决这个问题,只好修正观点:在同一个一般侵权行为已经给权利人造成损害的情况下,对于损害赔偿的构成要求过错,对于停止侵害、排除妨碍、妨害预防、返还财产的构成,不要求过错。对此,连主张停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产作为侵权责任的方式的论者,也被迫赞同这样的方案。如此处理,又产生新的问题:同一个侵权行为要同时实行两个归责原则:一个是过错责任原则,适用损害赔偿(含恢复原状)等责任方式;另一个是无过失责任原则,适用停止侵害、排除妨碍、妨害预防、返还财产诸种责任方式。这实际上造成了侵权行为法内部的不和谐,显然失当。[25]
3·强行收编,内部紊乱
民法演进的结果,逐渐形成了物权救济、违约救济、侵权救济各自独立,又衔接配合的格局。停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产,从权利的角度讲,表现为排除妨害请求权、消除危险请求权和物的返还请求权。侵权责任的方式,原则上限于损害赔偿(含恢复原状)。在同一侵权行为发生后,既需要损害赔偿(含恢复原状)又需要返还财产或排除妨碍或消除危险时,侵权责任法和物权法共同解决问题,承认物权请求权和侵权损害赔偿(含恢复原状)并存,从而妥当地处理案件。
人格权救济、知识产权救济与侵权救济之间的关系,从应然的角度讲,也应当如此,只是各国和地区的立法例及其理论前进的步伐不一。
可是,《侵权责任法》硬性地将物权请求权、人格权请求权、知识产权请求权都收编到自己麾下,本意是去除它们原有的品格,变成侵权责任的面孔,但实际上,“江山易改,秉性难移”,物权请求权等绝对权所固有的属性不时地显露,造成了《侵权责任法》内部的不和谐。
4·“大损害说”捉襟见肘,横生矛盾
立法者及“民法室解释”为了解决停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产能够适用《侵权责任法》第6条规定的过错责任原则,或第7条及具体条文规定的无过错责任,特意创造出“大损害说”。但摁下葫芦起来瓢,它显现出若干不足:
(1)“大损害说”界定的损害,与《中华人民共和国民法通则》(以下简称为《民法通则》)、《中华人民共和国合同法》(以下简称为《合同法》)、《中华人民共和国物权法》(以下简称为《物权法》)等法律、法规所使用的损害概念不符,会造成中国法学理论及民法理论内部紊乱,致使中国法律体系的不和谐。
(2)“大损害说”界定的损害,不符合目前国内外通行的损害概念(差额说及其修正理论),[26]为中国侵权责任法及其理论走向世界,为国内外的学术交流增添了不小的困难,得不偿失。
(3)“大损害说”说误将本不属于损害的现象作为损害对待,带来了意想不到的困难。对此,上文已述,不再赘言。
(4)“大损害说”模糊了侵权责任法、不当得利法、无因管理法适用方面的界限,人为且无益地扩大了竞合的机会。损害(damage)这一定义依赖于对它加以规定的法律制度这一事实,作为系统化的标准有一个最大的方便:它使得我们能够将侵权行为法与无因管理法和不当得利法区别开来。[27]此处所谓系统化的标准,在德国、日本和中国台湾地区的侵权行为法上,基本上是“差额说”或其修正理论视野下的损害。而作为构成不当得利要件之一的受损害,则与此不同。不当得利制度的目的及功能,不在于填补损害,而在于使受领人返还无法律上原因(《民法通则》第92条称之为没有合法根据)而获得的利益, 所以,构成不当得利的受损害,不具有损害赔偿制度上的损害的意义,而是另有所指。它不以积极损失(损害)和消极损失(损害)为要件。在给付不当得利类型中,一方当事人因他方当事人为给付而获得利益,就是他方当事人的损失。例如,甲出售A车给乙,并依约交付了,乙所获得的利益,是甲的给付,即A车的所有权。[28]《侵权责任法》的颁行,“大损害说”的存在,就不再有这样清晰的区分及法律适用。
(5)“大损害说”导致了《侵权责任法》内部的紊乱,因为除了《侵权责任法》第6条、第7条等极少数条文所使用的损害为“大损害”外,其他绝大多数条文,尤其是损害赔偿(含恢复原状)的条文,仍然是在传统意义上使用“损害”一词的。在同一部法律中,一词多义,会给实务界造成混乱,适用法律可能出现不适当的结果。
不可否认的事实是,《侵权责任法》尽管膨胀了侵权责任法的适用范围,扩充了侵权责任方式,但仍未动摇侵权损害赔偿(含恢复原状)的重心地位。《侵权责任法》关于侵权损害赔偿(含恢复原状)的条文占有很大的比重。例如,《侵权责任法》第16条规定的人身损害赔偿(范围)、第22条规定的精神损害赔偿、第23条所谓因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害时的责任承担,第24条使用的损害,第25条使用的损害,第26条至第36条使用的损害,第37条至第44条规定的损害赔偿,第47条至第52条规定的损害赔偿,第54条和第55条规定的损害赔偿,第57条至第60条规定的损害赔偿,第62条规定的损害赔偿,第65条和第66条规定的损害赔偿,第68条至76条规定的损害赔偿,第78条83条规定的损害赔偿,第85条至91条规定的损害赔偿等。这些众多的关于损害赔偿的规定,绝大多数情况下是金钱赔偿的方式,少数情况下是恢复原状(将毁坏之物修复如初)的方式,并不包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产的方式在内,可是,按照“民法室解释”所持“大损害说”,却可得出包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产的方式在内的结论。但这很不妥当,可能也为“民法室解释”所始料不及。此其一。从理论上讲,我国现行法,包括《民法通则》、《合同法》、《物权法》在内,将停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失(或曰损害赔偿)并列作为责任方式,所涉“损害损害”或曰“赔偿损失”的规定,均以金钱赔偿为原则,没有如同德国、中国台湾地区的民法那样损害赔偿以回复原状[29]为原则,可是,按照“大损害说”解释并适用《侵权责任法》第48条等规定的损害赔偿,则恰恰会产生德国、中国台湾地区那样的回复原状(与金钱赔偿相对,作为损害赔偿方法回复原状),完全混淆了《侵权责任法》第15条规定的前6种责任方式的不同,模糊了它们之间的界限。此其二。在实务中,处理侵权损害赔偿(含恢复原状)的案件,在被侵权人按照“大损害说”界定的损害请求侵权人承担损害赔偿责任时,会导致无法裁判或裁判了无法执行的尴尬局面。例如,甲自乙商场购买的A电视机存在缺陷,成立产品责任。甲援用《侵权责任法》第42条的规定,请求乙承担产品责任,同时硬性地按照“大损害”概念,将损害界定为侵害、妨碍、危险、物的毁损、无权占有诸“损害”的情形,主张停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、返还财产。这显然不符合《侵权责任法》第42条规定的本意。主审法院无法裁判停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、返还财产,即使裁判了也无法执行,局面尴尬。此其三。
(二)出路
只要把第6条、第7条作为侵权损害赔偿(含恢复原状)而非全部侵权责任方式的归责原则,遵循“差额说”及其修正的损害观,对停止侵害、排除妨碍、消除危险的构成要件及其适用领域另设一条,不要求行为人有过错,也不要求被侵权人遭受了损害(“差额说”及其修正理论),就可容易走出上述窘境。在《中华人民共和国侵权责任法(草案)》的研讨过程中,许多专家学者都如此主张,但遗憾的是未被采纳。
在《侵权责任法》没有采纳上述模式且已经颁行的背景下,解决停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产的法律适用问题,可有两个路径:一是承认《侵权责任法》在这方面存在着法律漏洞,采取漏洞补充的方法,以适用这些责任方式;二是不承认存在法律漏洞,使停止侵害、排除妨碍、消除危险适用《侵权责任法》第21条的规定,使返还财产适用《民法通则》第117条的规定,或《物权法》第34条的规定。何者为佳,破费思量。
法律漏洞的补充过程,裁判者的价值必然加入其中,难免出现因裁判者价值趋向有异而导致相似的案件不同处理的结果,甚至出现徇情枉法的个案。再说,我国现有的裁判人员队伍,能否胜任漏洞填补的工作,亦未可知。所以,我们不可轻易断言现行法的规定存在着法律漏洞。何况法律漏洞的有无,是就整个法律体系而言的,并非某项制度或某部法律欠缺规定就一定构成法律漏洞。我们的目光不能仅仅限于《侵权责任法》的规定。
如此,只好忽略《侵权责任法》第21条的立法本意及立法技术,按照客观目的论解释它,即认为《侵权责任法》第21条的规定,不仅是在宣示危及他人人身、财产安全时可有停止侵害、排除妨碍、消除危险的救济措施,而且明示了这些责任方式的构成要件,即不要求过错和损害。同理,在缺陷产品危及他人的人身、财产安全的场合,应适用《侵权责任法》第45条关于“因产品缺陷危及他人人身、财产安全的,被侵权人有权请求生产者、销售者承担排除妨碍、消除危险等侵权责任”的规定。
至于返还财产,《侵权责任法》第21条的规定确实难以容纳它,不如寻觅《民法通则》第117条的规定,最好是还其本来面貌,适用《物权法》第34条关于物的返还请求权的规定,或第245条规定的占有物返还请求权。
总结全文,会发现这样的事实:在《侵权责任法》扩张侵权责任方式达八种之多的情况下,归责原则与侵权责任方式之间的匹配关系,恐怕只能限于损害赔偿(或曰赔偿损失)、恢复原状、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉诸种责任方式,停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产难以与归责原则恰当地对应。例如,在一般侵权行为的场合,所谓实行过错责任原则,仅仅指的是损害赔偿(或曰赔偿损失)、恢复原状、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉以过错为成立要件,不宜强求停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产也以过错为成立要件。
注释:
[1]在我国物权法和侵权责任法的立法过程中,笔者一直主张将停止侵害、排除妨碍、消除影响、返还财产划入物权请求权的范畴,将恢复原状作为损害赔偿的特殊形式,不赞同将返还财产、消除影响作为侵权责任的方式,后来同意把停止侵害、排除妨碍作为环境侵权等场合的侵权救济方式(参见崔建远:《绝对权请求权抑或侵权责任方式》,载《法学》2002年第11期;崔建远:《债法总则与中国民法典的制定》,载《清华大学学报》(哲学社会科学版)2003年第4期;崔建远:《物权救济模式的选择及其依据》,载《吉林大学社会科学学报》2005年第1期;崔建远:《论物权救济模式的选择及其依据》,载《清华大学学报》(哲学社会科学版)2007年第3期;崔建远:《物权法》,中国人民大学出版社2009年版,第118-125页)。全国人大没有采纳这种意见,而是应用了竞合模式:一方面,《中华人民共和国物权法》将返还财产、排除妨害(含停止侵害)、消除危险规定为物权请求权(第34条、第35条);另一方面,《中华人民共和国侵权责任法》又把它们作为侵权责任的方式加以规定(第15条第1款)。既然我国现行法已经如此设计了,笔者不能否认它们为侵权责任的方式。有鉴于此,本文只能站在解释论的立场,讨论这些侵权责任方式的法律适用。
[2]关于归责原则决定着责任的构成、举证责任的内容、赔偿范围、责任方式的详细论述,参见崔建远:《合同责任研究》,吉林大学出版社1992年版,第53-54页。
[3]刘甲一:《私法上交易自由的发展及其限制》,载郑玉波主编:《民法债编论文选辑》(上),五南图书出版公司1984年版,第114页。
[4]从《中华人民共和国民法通则》第109条、第111条、第112条、第114条、第115条、第117条至第134条的规定,《中华人民共和国合同法》第58条、第107条以下的规定,《中华人民共和国物权法》第37条、第57条、第92条、第242条、第244条的规定,以及《中华人民共和国侵权责任法》第15条以下的规定观察,损害赔偿与赔偿损失为同义语。本文从之。
[5]详细的分析,参见崔建远:《土地上的权利群研究》,法律出版社2004年版,第376-394页。
[6]全国人大会法制工作委员会民法室:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2010年版,第22-23页。
[7]详细阐释,参见杨明:《知识产权请求权研究》,北京大学出版社2005年版,第1-216页。
[8]BernhardW indscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, Erster Band, Literarische Anstalt, Frankfurt a•M•, 1900•achte Auflage, S•140, 141Anm•3•转引自金可可:《温德沙伊德论债权与物权的区分》,载王洪亮等主编:《中德私法研究》(第1卷),北京大学出版社2006年版,第165页。
[9][德]罗尔夫•克尼佩尔:《法律与历史———论〈德国民法典〉的形成与变迁》,朱岩译,法律出版社2003年版,第251页。
[10]在这里,存在着不同的观点。多数说认为,此时认定乙是否占有该10块砖,需要看乙有无占有意思,若有,则构成占有,若无,则不构成占有。参见王泽鉴:《民法研究系列•民法物权》,北京大学出版社2009年版,第405页以下。
[11]前引[6],全国人大会法制工作委员会民法室书,第28页。
[12]参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第6册),北京大学出版社2009年版,第3-4页。
[13][德]克雷斯蒂安•冯•巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(上卷),张新宝译,法律出版社2001年版,第10页。
[14]参见[德]卡尔•拉伦茨:《德国法上损害赔偿之归责原则》,载王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第5册),北京大学出版社2009年版,第185页。
[15]前引[6],全国人大会法制工作委员会民法室书,第79页。
[16]前引[6],全国人大会法制工作委员会民法室书,第22-23页。
[17]前引[6],全国人大会法制工作委员会民法室书,第78-79页。
[18][英]G•威廉斯、A•霍博勒:《侵权行为法基础》,伦敦1980年版,吴汉东译,载《外国民法论文选》(第2册),中国人民大学法律系,第486页。
[19]《侵权行为法》,林孟乔等译,载上海社会科学院法学研究所编译:《国外法学知识译丛•民法》,知识出版社1981年版,第224页。
[20]前引[2],崔建远书,第50页。
[21]参见前引[3],刘甲一文,第113-131页。
[22]前引[13], [德]克雷斯蒂安•冯•巴尔书,第1页。
[23]前引[14], [德]卡尔•拉伦茨文,第185页。
[24]王泽鉴:《侵权行为法•基本理论•一般侵权行为》(总第1册), (台北)三民书局1998年版,第9页。
[25]崔建远:《绝对权请求权抑或侵权责任方式》,载《法学》2002年第11期。
[26]毋庸讳言,也有一些立法例没有遵循“差额说”。例如,在意大利,只要一个受到法律保护的利益被侵犯即认为是损害。参见前引○13,[德]克雷斯蒂安•冯•巴尔书,第28页。
[27]前引[13], [德]克雷斯蒂安•冯•巴尔书,第2页。
[28]王泽鉴:《债法原理•不当得利》(总第2册), (台北)三民书局1999年版,第33-34页;王泽鉴:《不当得利法在实务上的发展(上)———二00一年至二00七年度最高法院若干重要判决综合评释》,载《月旦法学杂志》第157期(2008)。
[29]德国、中国台湾的民法及其理论所谓回复原状,是损害赔偿的方法,指通过损害赔偿使当事人之间的关系回复损害发生前的原状。这不同于中国大陆《民法通则》第134条第1款第5项、《物权法》第36条后段、《侵权责任法》第15条第1款第5项所规定的恢复原状仅指将损坏的物品修复如初。
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言论自由 Freedom of Speech 是公民按照自己的意愿自由地发表言论以及与听取他人陈述意见的基本权利,但要保证被议人员的人身权利和人格尊严。近来,它通常被理解为包含了充分的表述的自由,包括了创作及发布电影、照片、歌曲、舞蹈及其它各种形式的富有表现力的资讯。下面是读文网小编为大家精心准备的:我国宪法适用中面临的困境及其出路相关论文。仅供大家阅读参考!
我国宪法适用中面临的困境及其出路全文如下:
摘要:宪法适用包括两个层面:宪法诉讼中的宪法适用、合宪性审查中的宪法适用。我国并没有建立起宪法诉讼制度,宪法还不能进入诉讼,初步建立起来的合宪性审查制度并没有得到实施。究其原因,我国的宪法适用存在制度和现实实施上的困境。基于我国政治力量对比关系的现状,我们应采取稳健的方式建立和完善我国的宪法适用制度。
关键词:宪法适用;宪法诉讼;合宪性审查;宪法至上
论文正文:
目前我国法律上没有规定宪法诉讼,司法实践中也没有出现真正意义上的宪法诉讼判例。我国也没有明文规定司法机关可以直接适用宪法条文作为判案的依据,法律上也没有规定宪法诉讼的制度。
1 我国宪法适用的困境。
1.1 我国宪法适用的制度困境。
1.1.1 我国宪法诉讼制度的困境———“人大之下的司法独立”。
我国是人民主权下的国家,对这一原则的追求决定了我国实行人民代表大会制度。即全国人大享有最高权力,行政、审判等国家机关都是由它产生,对它负责,受它监督。从具体制度上看,对于宪法适用至关重要的宪法解释权属于全国人大会,法院没有宪法解释权。所以目前,我国法院没有权力来适用宪法,我国国家权力的模式也不允许法院有权适用宪法。然而,作为立法机关的人大及其会也不可能负责实施宪法诉讼。所以,我国的宪法诉讼只能是尴尬的空白。
1.1.2 我国合宪性审查制度的困境———宪法至上抑或人大至上。
我国目前的合宪性审查制度是全国人大及其会实施的监督式的、阶梯式的审查,即全国人大依照宪法审查全国人大会制定的法律以及其它所有下位阶的自治条例、单行条例、法规、规章和其它规范性文件,全国人大会依照宪法和法律审查部分自治条例、单行条例和全部法规、规章及其它规范性文件。所以,全国人大并不审查其本身制定的国家基本法律,而全国人大会也不审查其本身制定的法律,更不审查全国人大制定的基本法律。
从制度实施的层面来看,其困难也很大。首先,从享有合宪性审查权的主体的情况来看,全国人大会会期短暂,很小可能安排对某下位法进行合宪性审查。加上我国每年有大量的法律、法规、规章及其它规范性文件通过,这些就使全国人大实施合宪性审查几乎成为不可能。其次,由于我国享有合宪性审查权的主体是立法机关,而非司法机关,再加上我国没有宪法诉讼,这就造成了审查与具体诉讼的脱离,使合宪性审查缺少直接的启动力量。所以,诉讼和审查的脱离一定程度上阻碍了合宪性审查的运用。
1.2 我国宪法适用制度实施的困境。
从我国宪法文本上看,全国人大及其会处于国家权力的最高位置,是立法机关,行使立法权;行政机关、司法机关由人大产生,对其负责、受其监督,故行政权、司法权在立法权之下;司法行政相互独立,是对等的,无高低之分。但从国家各个权力运行的客观现实来看,我们不得不说现实中的国家权力框架离宪法的确立的框架太远。在国家现实层面中实有四种权力:党权(即执政党的权力)、行政权、立法权、司法权。党权是最高的,也是最强的,它统领着行政权、立法权、司法权。行政权和党权关系密切,加之我国党政是不分家的,造成了行政权的强势地位,宪法上虽说它在立法权之下,而现实中它比立法权要强大,司法权在很大程度上也受制于它,这是不争的事实。立法权现在民主性不够,在很大程度上受制于党权和行政权,虽然在最近几年其地位有所提高,但是离宪法上地位还很远。司法权最弱,受制于党权、行政权、立法权。
从上面我国现实中的政治力量对比关系看,立法权、司法权的相对弱小,行政权本身就很强大,并与党权相互交融,党权最强,统协其余三权,这样的政治权力对比关系导致中国产生了托克维尔所说的“政府集权”(此“政府”
是国家机构的统称,不单指行政机关)和“行政集权”的结合,党和政府获得了几乎无限的权力。
根据我国当前的现实,特别是我国当前政治力量对比关系的现实,我们可以把建立和完善我国宪法适用制度分为两个大的阶段。在前一个阶段里,是立法权、司法权和党权、行政权不断艰难博弈的过程。所以,在这一阶段里,我们要根据不同时期的政治权力对比关系变化状况来稳健灵活地构设和完善我们的宪法适用制度。在这一阶段的前期,在民众个人权利意识的逐步觉醒和法制环境不断好转的基础上,推进以选举制度为主要内容的人大制度改革,增强人大的民主性,进而增强人大的现实地位和权威,在全国人大会之下设立宪法委员会,专门负责实施合宪性审查,其中主要是审查行政机关和地方人大制定的规范性文件;并推进以司法独立为主要内容的司法体制改革,并完善行政诉讼制度,扩大行政诉讼范围,把部门规章(不包括部门规章)以下行政规范性文件纳入行政诉讼的范围。由于当前的合宪性审查主体全国人大及其会无法有效地实施违宪审查,所以我们在全国人大会之下设立宪法委员会专门负责实施违宪审查。
当我国的现行宪法框架下的民主法治实现之后,行政权受到了规范和控制,全国人大在国家机构中最高地位和权威已经实现,民主要素成为社会统治的力量,立法权成为优位强势的权力,司法权、行政权受制于立法权。
这时,我们可以建立一个独立于一切国家机关(包括全国人大) 的宪法法院来统一负责实施宪法诉讼和合宪性审查。因为虽然我国实行人民代表大会制度,全国人大在国家各种权力中地位最高,但全国人大并不是至上的,它的权力来源于并受制于体现全体国民意志的宪法,也即是说,全国人大还是在宪法之下的,宪法才是至上的,所以全国人大的立法并不是免于合宪性审查的。
[1] 托克维尔著,董果良译[法].论美国民主[M].北京:商务印书馆,2007.
[2] 汉密尔顿[美]等著。联邦党人文集[M].北京:商务印书馆,1980.
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关键词: 生命科技犯罪;刑事责任;比较研究
内容提要: 生命科学技术的飞速发展引生了生命科技犯罪现象。当前,很多国家和地区都为此采取了相应的对策,并以权益保障和风险预防为理念进行了相关的刑事责任制度设置,在一定程度上减弱了生命科技犯罪的社会负面效应。我国应当参考和借鉴其他国家或地区应对生命科技犯罪的立法经验,对生命科技犯罪采取相应的刑法对策。
进入21世纪以来,生命科学技术获得了突破式发展,基因治疗、器官移植、辅助生殖等广泛地进入到了人们的日常生活之中,给人类社会增添了巨大福祉。然而,另一方面,生命科学技术的飞速发展也带来了一系列伦理及法律问题,生命科技犯罪及其刑法应防问题便是其中之一。生命科技犯罪作为生命科技发展所伴生的一类犯罪现象,近年来正以越来越高的发生率逐渐进入人们的视野,从理论上探讨如何应对这类犯罪的挑战,便成为现代刑事责任理论与立法实践所面临的一个重大课题。而在国际刑事立法逐渐趋同化的背景下,比较研究方法无疑将是我们研究生命科技犯罪所必不可少的一种基本手段。比较研究方法是目前广泛应用于我国自然科学及社会科学各个研究领域的一种不可或缺的研究方法,也是推动我国刑法学研究进一步深入的一种很有力的工具和手段。而从哲学上来说,依据一定的标准将彼此具有某种联系的事物加以对照,以确定其相同与相异之处,并在分析、归纳和综合的基础上得出正确结论,是科学思维的重要内容之一。正如毛泽东同志所指出的,“有比较,才能鉴别。有比较,才能发展。”[1]在法学研究领域,尤其是在刑法学研究领域,比较研究也已成为我们了解和完善研究对象的一种内在需要,现行刑法中的绝大多数犯罪及其刑事责任制度都是比较和借鉴国外刑法相关规定的基础上制定的。以此为立足点,对生命科技犯罪及其刑事责任进行比较研究,便成为本文的主旨。
一、域外生命科技犯罪及其刑事责任制度的立法模式
生命科技犯罪是由生命科学技术进步所引生的一种犯罪,它是指与生命科学技术发展紧密相承,主要利用现代生命科学技术所实施的具有严重社会危害性,产生或者可能产生严重危害生命科技法律关系等重大后果的一系列行为及与生命科学技术的利用有关的各种严重危害社会的行为的总称。[2]生命科技犯罪是生命科学技术负面效应的一个显影,甚至可以说是生命科学技术负面效应的最集中反映。从世界范围的相关立法实践来看,不少国家或地区都在其立法中设置了不同形式的一些生命科技犯罪,并配设了相应的刑事法律责任,其基本立法模式主要有三种:一是刑法典模式,如西班牙、俄罗斯、芬兰、蒙古等,这些国家大都直接将生命科技犯罪及其刑事责任明文规定在本国刑法典之中。如《西班牙刑法典》对“与基因操作相关的犯罪”之规定,《俄罗斯刑法典》关于“故意摘取活体器官犯罪”的规定,以及《芬兰刑法典》关于“基因技术罪”的规定,等等。二是专项单行法模式,如法国、新加坡、澳大利亚、美国、英国、摩洛哥以及我国香港地区。这些国家或地区针对某些生命科技犯罪制定了专门的单行法,在单行法中规定了其刑事责任,如英国1985年的《____ 协议法案》关于商业____犯罪的规定、1990年的《人工授精与胚胎移植法案》关于非法开展胚胎移植犯罪的规定、摩洛哥1995年的《有关捐献、采取及使用人血的第03-94号法律》关于非法采血罪及其刑事责任的规定、美国的《统一组织捐献法》关于非法买卖人体器官、组织及其刑罚的规定、我国香港地区的1995年的《人体器官移植条例》及2000年的《人类生殖科技条例》中有关人体器官商业犯罪与辅助生殖犯罪及其刑事责任的规定,等等。此外,这些国家的判例中还确立了一些具体形式的生命科技犯罪及其刑事责任。三是刑法典与专项单行法相结合模式,如德国、意大利、日本、韩国以及我国的澳门地区、台湾地区等,在这些国家和地区的刑法典中,仅规定了个别生命科技犯罪,而更多的生命科技犯罪及其刑事责任则被规定在了专项单行法中。以日本、意大利为例,日本的刑法典中并没有就器官移植及克隆人方面的犯罪及其刑事责任作出任何规定,而仅规定了作为传统生命科技犯罪的医疗犯罪及其刑事责任。然而,在其1997年通过的《器官移植法》以及2001年6月开始实施的《禁止克隆人法》中却分别专门对人体器官移植犯罪以及从事生殖性克隆人犯罪作出了规定,且规定了多个罪名。在意大利,《意大利刑法典》分则中并没有囊括所有在生命科技领域应受刑事处罚的行为,大量的这类行为是由特别立法加以列举的,比如在环境保护、食品卫生、海关监控等领域,而将这些特殊领域的生命科技犯罪放在专门法中调整,“主要是出于立法技术上的考虑,因为对这些特殊领域里的犯罪的认定,往往同‘非刑事规范’有密切联系。”[3]
总体而言,受制于现代生命科学技术飞速发展所带来的利益与安全的不确定性以及各国伦理观念、法律传统等方面的差异,各国对生命科技活动的刑法介入还没有形成一种相对统一的立法模式,而在对于将哪些危害生命科学技术健康发展的行为界定为犯罪的问题上,各国理论界与实务界也都还处在争论与探讨之中。
二、域外生命科技刑事责任制度设置的理念分析
“如果说科学创新是充满激情的足球运动员,而法律则是这场激情游戏的黑衣裁判。他既要保持运动员的创造力,又要阻止运动员犯规。”[4]在生命科技发展方面,法律一方面要采取各种制度措施以严防生命科学技术的滥用,另一方面也需要在严防生命科学技术滥用的同时,为生命科学技术的合理应用与健康发展提供保护。这使得法律在应对生命科技发展时经常会陷入矛盾的状态,面对生命科技所可能会带来的正面影响和负面效应,它不得不认真加以权衡,以便通过设置最为科学的制度,并利用最为适宜的方式和手段,来实现其规范和保障生命科技发展的目标,保证将生命科学技术发展及应用所产生或可能产生的负面效应降到最低。刑事责任制度作为法律的一项重要构成内容,显然也承担了这样的使命。而为了实现这一使命,刑事立法者必须在严守一定理念的基础上,恰当地设置各项具体刑事责任制度,以保证刑事责任的设置既足以严厉,从而得以有效防范生命科技犯罪的发生,又能够严守罪责相应原则,不至于因滥用刑罚而束缚了生命科技工作者的手脚,以致阻碍了生命科学技术的健康发展。从各国立法对生命科技犯罪及其刑事责任的设置来看,笔者以为,权益保障与风险预防已经成为各个国家与地区生命科技刑法及生命科技一般法的基本理念。
(一)权益保障理念
“时至今日,无论是政治、法律问题,还是经济、军事问题,无不与人权有着千丝万缕的关系。尊重人权、保障人权已经成为世界各国制定内政外交政策时必须予以优先考虑的问题。而利用各种有效手段来保护人权,也成为各国共同关心的问题。由于刑法具有保障法的特性,其对人权的保护早就受到世界各国的重视。”[5]在各国刑法及生命科技法中,权益保障的理念突出体现在针对人身权益侵害的各项刑事责任制度中。
1.针对人生命健康权的刑事责任制度
对人的生命健康权进行保护是各国刑事立法的一个基本目标,为此,各国立法尤其是刑法毫无例外地都将剥夺他人生命和健康的行为作为犯罪来处理,并规定极为严厉的刑事责任。伴随着生命科学技术的发展,一些新的、以生命科学技术为手段的、针对人们生命健康权而施以侵害的犯罪逐渐产生,如利用基因技术杀人、利用生物制药技术伤人、利用脑死亡判定技术或无痛苦致死术非法剥夺他人生命、为谋取他人器官而杀人等,这类犯罪对生命科学技术的健康发展及人类社会的进步造成了严重阻碍。在这种背景下,相关的刑事责任制度便成为应对这类犯罪的“防护门”,而各国刑法中有关杀人罪.、伤害罪及其刑事责任的规定无疑充任了这种“防护门”的角色,在防范和打击针对他人生命健康权侵害的生命科技犯罪方面发挥了重要作用。
2.针对人身体完整性保护的刑事责任制度
在对生命科技犯罪及其刑事责任制度的设置方面,各国立法除了重视对人生命健康权的保护之外,也尤为重视对人身体完整性的保护。为此,很多国家的刑法或相关生命科技法中都明确规定了有关直接针对人体完整性侵害的犯罪。《澳门刑法典》第三章就专章规定了“侵害身体完整性罪”,对侵害他人身体完整的行为(包括侵害他人身体完整的生命科技活动)进行了规制。不仅如此,《澳门刑法典》第136条还将“造成身体完整性受严重伤害”作为加重“堕胎罪”刑事责任的要件之一。[6]而《法国新刑法典》也在其第五卷第一编第一章的第二节中专节规定了针对人身完整性侵害方面的犯罪。
3.针对人自主权保护的刑事责任制度
在为数众多的生命科技犯罪中,有一种犯罪直接关涉受害人的自主权。通常而言,如果行为人的致害行为事先征得了权利人的同意或者是应权利人自主、自愿的请求而为之,则这些行为将或不构成犯罪而不被追究刑事责任,或虽构成犯罪但将只承担相对比较轻的刑事责任。例如,《澳门刑法典》第162条之规定就是一例,[7]根据该条之规定,对妇女实施人工生育的行为是否构成犯罪,将取决于行为人所为的人工生育行为是否事先征得了作为权利人的妇女之同意,如果行为人事先征得了权利人的同意或应权利人主动请求而实施,则其行为将不构成犯罪,依法也不承担刑事责任。该法典第136条第1款规定的“未经孕妇同意,以任何方法使之堕胎者,处二年至八年徒刑”,显然也属于这种情况。《西班牙刑法典》第162条所规定的“未征得妇女同意实施生殖活动的,处2年以上6年以下徒刑,并剥夺其从事职业、担任公职及担当任务1至4年的权利”,无疑也充分体现了对受害人个人意愿的尊重,不仅如此,在对“未征得妇女同意实施生殖活动罪”的处罚方面,《西班牙刑法典》同样体现了对作为受害人的妇女个人自主权的尊重,因为依据《西班牙刑法典》第162条第2款的规定,本罪由被害人或者其法定代理人告诉的才处理。这就意味着,在是否将追究犯罪行为人的刑事责任方面,被害人具有自主选择权。《澳大利亚联邦刑法典》第268. 170)条规定的反人道罪中的强迫受孕罪、第268. 18(1)条规定的反人道罪中的强迫绝育罪等也都以“违背受害人意旨而施以强迫”作为构成犯罪的法定要件及追究刑事责任的依据。[8]此外,在一些国家的法律或刑法典中,医生应权利人请求而对其利用无痛苦致死术而剥夺他人生命的,加害人通常不被追究刑事责任(如在已通过安乐死法案的荷兰、比利时)或仅被追究较轻的刑事责任。例如在瑞士,故意杀人的,要判处5年以上的重惩役,[9]但出于同情且经被害人同意而杀人的,则仅处以监禁;[10]而在德国、丹麦,其刑法典也都作了类似规定。[11]这些显然也都是各国生命科技刑事责任制度注重保护权利人自主权的重要体现之一。
(二)风险预防的理念
生命科学技术是一种直接关涉人们生命健康与尊严的高风险科技,它所显现出来的社会负面效应是不容忽视的,一旦其运用不当,将不仅会给个别人带来灾难性后果,且可能会给整个人类社会带来灭顶之灾。在这种情况下,刑法应当起到防范生命科学技术滥用从而避免其给人类社会带来严重灾难的基本作用。为此,刑法还必须将风险预防作为自己的理念,并依据风险预防的需要去具体设计各项相关的刑事责任制度,以此防范生命科学技术的滥用。为了贯彻风险预防的理念,各国立法针对各种高风险的生命科技活动设置了具有针对性的刑事责任制度。
1.禁止生殖性克隆人的刑事责任制度
风险预防在各国生命科技刑法中的最突出体现是各国立法对生殖性克隆人的严厉禁止。事实上,对于生殖性克隆人是利还是弊,目前学术界并没有得出一个压倒性的结论。但考虑到生殖性克隆人对人类传统生殖繁衍方式及生命伦理所带来的难以预测的毁灭性冲击,各国立法几乎毫无例外地反对并禁止生殖性克隆人。为此,无论是日本国会2000年通过的《克隆技术规制法》,俄罗斯政府2001年批准的《暂时禁止克隆人法案》,美国众议院2001年通过的旨在禁止克隆人的法案,还是澳大利亚2002年制定的《禁止克隆人法案》,抑或是法国议会2004年8月通过的《生物伦理法案》,等等,都明确禁止生殖性克隆人,并将其规定为犯罪而予以惩治。在美国,从事生殖性克隆人及其相关研究的,最高可被处以10年监禁和100万美元罚款;而在澳大利亚,这类行为最高可被科以15年有期徒刑。不难看出,在各国立法中,这类犯罪的刑事责任之重,丝毫不亚于侵害生命健康权的刑事犯罪。这不难反映出各国刑法在对待生殖性克隆人问题上的谨慎态度。
2.严惩商业化行为的刑事责任制度
尽管由于各国文化、传统、习俗等各方面的差异而导致了各国在对各类生命科技犯罪的犯罪性及刑法介入规范这类犯罪之广度与深度的认识上存在很大差别,但在有一点上,各国却几乎无一例外的相同,即严格控制人体构件(body parts)的商业化运作。而这一切,无疑都是出于防范人体构件商业化操作所可能给生命伦理带来的负面效应之需要。为此,在各国刑法典或单行刑法中,几乎都针对大量商业化的生命科技犯罪而规定了相应的刑事责任。如《法国新刑法典》规定的“付款从人身上摘取组织、细胞或人体所生之物的,无论形式如何,处5年监禁并处750000欧元罚金”、我国台湾《人工生殖法》规定的“意图藉由从事生殖细胞、胚胎买卖营利或居间介绍者,可处二年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币二十万元以上一百万元以下罚金,没收犯罪所得”与澳门2/96/M号法律所规定的“凡在本地区购买或出售他人身体器官或组织,或取得或交付他人身体器官或组织而以任何方式支付或收取任何金额者,处至三年徒刑……未遂犯亦受处罚”以及澳大利亚2002年《关于禁止克隆人法案》所规定的“因他人提供人类卵子、人类精子或人类胚胎,而故意给予此人或向其提供对价(等价回报),即犯此罪。最高量刑为有期徒刑10年”,[12]便都是很明显的体现。而这些规定无疑充分表明了各国对利用刑罚打击商业化生命科技犯罪的重视。
3.针对危害公共卫生安全罪的刑事责任制度
现代生命科技发展对现代社会所带来的一个最为严峻的挑战便是其可能对公共卫生安全所带来的挑战。自从美国发生炭疽热恐怖事件后,各国便越发清醒地认识到,生命科学技术的发展是一把双刃剑,如果没有一套可供操作的刑事法律制度来加以规范,生命科学技术的发展将极有可能会偏离有利于人类社会公益的健康发展方向,甚至会威胁到整个人类和地球的生存和安全。为此,各国都在其刑法或公共卫生法中专设了大量危害公共卫生方面的犯罪,以惩治那些意图利用生命科学技术传播病菌、制作或贩卖有害食品、药品、麻醉品或生物制品等以致危害公共卫生安全的行为。各国立法对危害公共卫生安全罪及其刑事责任制度的规定也从某种程度上体现了其生命科技刑法对风险预防这一生命科技犯罪防治理念的遵循与贯彻。
4.针对侵犯生命科技秘密之犯罪的刑事责任制度
在各国立法中,还有一类专门针对侵犯保密制度而设置的刑事责任制度。《德国刑法典》第95条对“公开国家机密罪”及其刑事责任的规定、第97条对“泄露国家机密罪”及其刑事责任的规定、第353条b所规定的“侵害职务秘密和违反特别的保密义务罪”及其刑事责任的规定,《蒙古国刑法典》第87条对“泄露国家机密罪”及其刑事责任的规定、第88条对“遗失属于国家机密的资料、文件和实物罪”及其刑事责任的规定,《芬兰刑法典》第38章对“信息罪”及其刑事责任的规定,等等,都属此类。在当前各国生命科学技术飞速发展,生命科技秘密(包括一国某群体的基因信息资料、某个人的病理资料等)已经影响各国国家安全与利益并直接影响每个人生命安全与人格利益的情况下,作为贯彻风险预防理念之具体制度之一,这类刑事责任制度的设置在保障国家安全方面,显然会起到“保护屏”的巨大作用。#p#副标题#e#
三、域外生命科技犯罪及其刑事责任制度的特点
从法理上来说,研究域外生命科技犯罪及其刑事责任立法的原因无非在于总结并把握这些立法的特点,以求为我国相关立法提供一些有价值的参考和借鉴。就此而言,对各国生命科技犯罪及其刑事责任制度的特点加以归纳,应成为我们进行比较研究的一项基本工作。总体来看,域外生命科技刑事责任制度主要体现出了以下几个方面的大体特征:
(一)刑事责任制度的规范重点差异较大
具体而言,在《西班牙刑法典》中,刑事责任制度规范的重点集中在堕胎罪以及与基因操作相关的犯罪上,对器官移植犯罪、绝育及变性方面的犯罪仅作了简要提及,[13]对DNA鉴定、转基因生物技术研发与应用、辅助生殖、人体实验等方面的犯罪则没有任何规定。而在对与基因操作相关的犯罪及其刑事责任的规定上,《西班牙刑法典》也只规定了“改变人类基因罪”、“过失改变基因罪”、“制造基因武器罪”、“非以人类繁殖为目的进行人类卵细胞受精罪”、“用克隆方法进行人类繁殖和人种选择罪”以及“强制实施生殖活动罪”六项罪名。《芬兰刑法典》中的生命科技犯罪及其刑事责任制度主要是针对“堕胎”、“引起危险”及“侵害保护健康和安全”等而设的,该法典尽管也规定了“基因技术罪”这样一个单独的罪名,但该罪的刑事责任更侧重于规范基因技术中的转基因生物技术。《蒙古刑法典》对生命科技犯罪及其刑事责任则规定地更少,重点集中在人体器官、人血、人体组织的采集及其相关制品的配制、输送或检测等方面。法国是迄今为止全世界对生命科技犯罪及其刑事责任规定相对最为全面的国家,其刑事责任制度所规范的领域涉及DNA鉴定及相关秘密与隐私的保护、器官移植、辅助生殖、人体实验以及传统医药卫生等诸多方面。
(二)刑事责任制度所涉领域极为广泛
从域外立法对生命科技犯罪的规定来看,生命科技刑事责任制度所涉及的范围极为广泛,几乎涵盖了生命科技研发与应用的各个领域,如基因技术研发与应用、辅助生殖技术应用、器官捐献与移植、人体医药试药、生育控制、死亡判定与操作、血液捐献与采集、变性、尸体保存与处理、生物制药、生化武器制造以及医疗器械的设计与生产等等。《芬兰刑法典》中规定的基因技术罪、《西班牙刑法典》中规定的改变人类基因罪、过失改变基因罪与制造基因武器罪、《法国新刑法典》中规定的非法从事DNA鉴定罪以及日本、美国、意大利、澳大利亚等国有关禁止克隆人的法案或法令中所规定的非法从事生殖性人类克隆罪等等,无疑是刑事责任制度介人规范基因或转基因技术研发与应用领域的重要体现;英国1985年《____协议法案》及我国香港《人类生殖科技条例》规定的无资质而从事人类生殖科技程序罪与商业化____及____中介罪等犯罪、《西班牙刑法典》及我国《澳门刑法典》中规定的强制供精罪等犯罪以及澳大利亚2002年《人类胚胎研究法案》规定的使用超期人类胚胎罪等犯罪,是刑事责任制度规范和调整人类辅助生殖技术研发与应用的重要成果;英国1989年《人体器官移植法案》、日本1997年《器官移植法》、《蒙古国刑法典》以及我国香港、澳门地区器官移植法等立法中规定的非法买卖人体器官罪与《俄罗斯联邦刑法典》中规定的强制采摘人体器官罪等犯罪,则是刑事责任制度介入人体器官捐献移植领域的重要缩影;《法国新刑法典》、《澳大利亚刑法典》及《意大利最新刑法典》中规定的“非法人体医学实验罪”等犯罪是刑事责任制度涵概人体医药实验领域的体现;而《德国刑法典》、《西班牙刑法典》、《瑞士联邦刑法典》以及《韩国刑法典》等刑法中规定的堕胎罪,则是刑事责任制度适用于生育控制的体现……。总之,就全世界范围来看,只要是生命科技研发及应用所及的领域,几乎都有相关刑事责任的介入与规范。
(三)刑事责任制度设置的宽严不一
由于对现代生命科技活动负面效应认知的不同,加之各个国家或地区生命伦理观念等方面的巨大差异,各个国家和地区在刑事责任制度设置的宽严程度上也存在千差万别。有些国家或地区立法中设置的刑事责任制度相对比较宽松,而也有些国家或地区刑事责任制度的设置则相对严苛。如在买卖人体器官犯罪的刑事责任制度方面,在我国香港地区,构成这类犯罪的,最高可判处第6级罚款及监禁1年(限于累犯);在新加坡,犯此类罪者,将单处或并处最高10000新元的罚款或不超过1年之监禁;在日本,犯此类罪的,可以分处或者并处五年以下徒刑或五百万日元以下的罚金;而在法国,犯此类罪的,则处7年监禁并处100000欧元罚金。而在非法人体实验罪的刑事责任方面,在法国仅处以3年监禁并处45000欧元罚金;而在澳大利亚,同样的犯罪则承担25年监禁,且在刑事责任的追究上还适用严格责任。[14]而在芬兰,为了防范生命科技犯罪的负面效应,刑法还明确规定处罚危险犯,甚至专设“设置危险罪”,对“故意或有重大过失地,置他人于丧失生命或健康的严重危险之中”的行为,“处以罚金或者2年以下的监禁”。
(四)刑事责任实现的方式灵活多样
刑事责任的实现方式,亦称刑事责任的表现形式,即追究行为人刑事责任的具体方法。从各国生命科技刑法的规定来看,各国生命科技犯罪刑事责任的表现形式并无定制,而是根据各国国情及法定刑种设置的不同以及刑罚适用规则的差异,而分别采取了比较灵活的表现形式。例如,在西班牙,犯生命科技犯罪的,一般要判处徒刑这类刑罚,并处剥夺其在一定年限内担任公职、从事职业及担当任务的权利。[15]而在我国香港地区,根据其《人体器官移植条例》以及《人类生殖科技条例》等单行刑法的规定,构成犯罪的,一般将被判处一定数额的罚金及比较短暂的监禁。在我国台湾地区,一般要处以徒刑、拘役或罚金,并没收犯罪所得。在日本,则通常判处犯罪行为承担一定期限的罚金与徒刑。而在法国,除对犯罪行为人处以徒刑、监禁且并处罚金之外;也可禁止从事某种职业性或社会性活动;还要没收犯罪工具以及犯罪所得;此外,对于某些特殊的生命科技犯罪行为人(如司法鉴定专家),还可以在监禁与并处罚金之外同时适用除名之处罚。在芬兰,法律还规定了刑罚处罚类型的选择使用,例如《芬兰刑法典》第2条第1款规定:“如果单独的附条件的监禁被认为是对于犯罪不充分的处罚,可以对其施加辅助罚金,如果该附条件的制裁超过1年,可以命令执行20小时至90小时的辅助社区服务。”在施以罚金刑时,也可以代之施以替代措施。另外,法典还规定了对已剥夺的自由期限的折抵办法。[16]除此之外,还有不少国家还在刑罚处罚之外,规定了一些非刑罚的处罚措施,如适用于公务人员的警告、撤职等。这种灵活的刑罚方式,既保障了刑事责任实现方式的法定化,又保证了刑罚在具体适用中的公正和有效,有利于更好的实现刑事责任制度设置的目的。
(五)就动态来看,刑事责任制度的设置基本上遵循由严渐宽的规律
由于生命科学技术尤其是现代生命科学技术发展的迅猛性以及生命科学技术负面效应的不确定性,生命科技犯罪尤其是现代生命科技犯罪的严重社会危害性还大都停留在理论推理以及主观设想的层面上。各国立法尤其是生命科技法在立法时大都遵循了风险预防的立法理念。面对现代生命科学技术所可能引发的、实际上还没有完全确定的负面效应,各国基本上都将本国生命科技法建立在了现代生命科技活动具有风险性且能够引发各种对社会具有严重危害性的犯罪现象的理论之上。以此为基点,各国立法普遍肯定了某些生命科技犯罪及其社会危害性的存在,并明确规定了这些犯罪及其刑事责任制度,对这类犯罪进行了极为严格的防控。但随着现代生命科学技术发展所带来的社会对某些过去为刑法所明文确定的生命科技犯罪容忍度以及承受能力的提高与增强,一些国家逐渐废除了对某些生命科技犯罪的规定,或者取消了对这类生命科技犯罪刑罚的规定而代之以行政处罚。
以堕胎罪在各国立法中的演进为例,1821年,美国康涅格州制定了美国国内第一个《堕胎罪法》,规定对给别人堕胎的人可处以终身监禁。1945年,美国纽约州制定了《堕胎罪法》,规定给人堕胎致使妇女死亡的,以故意谋杀罪论处;而接受堕胎的妇女则构成轻罪,处3个月至1年的监禁,或者处1000美元以下的罚金,也可以并处监禁或罚金。而其他国家,如德国、韩国、西班牙、芬兰等也都在其刑法典中明确规定了堕胎的犯罪性,并配设了相应的刑事责任。一直到20世纪50年代末,各国的法律都一直将堕胎行为视为犯罪而给予重罚。但随着堕胎术的逐渐成熟以及公众对堕胎的日益宽容,自20世纪60年代之后,美国很多州(如加利福尼亚州、北卡罗来纳州等)先后通过了允许堕胎的法律,而在其他国家,对堕胎的惩罚也都相对变得灵活,一般要区分堕胎的具体情形而分别作出不同的处理。例如在西班牙,根据其刑法典的规定,未经妇女同意而堕胎或者使用暴力、威胁或者欺骗获得孕妇同意而堕胎的,要处4年以上8年以下徒刑,并剥夺其在各种公立或者私立诊所、医疗单位、基因咨询机构从事职业或者提供服务的权利3至10年;而经妇女同意而非法堕胎的,则处1年以上3年以下徒刑,并剥夺其在各种公立或者私立诊所、医疗单位、基因咨询机构从事职业或者提供服务的权利1至6年;而对因业务过失造成堕胎的,则仅剥夺其担任公职、从事职业及担当任务1至3年的权利。
此外,德国在对待人类胚胎干细胞态度上的转变也是一个很明显的例子。德国曾在1990年制定的《胚胎保护法》中禁止一切有关人类胚胎干细胞的研究,而此后德国科学家也因为该法的严厉禁止而一直未涉足人类胚胎基因应用研究。然而,随着人类胚胎干细胞研究在世界范围内的蓬勃开展,德国由于担心本国在生命科学领域会落后于世界的先进水平而最终改变了这一立场。2002年1月30日,德国议会通过了一项决议,允许在一定条件下进口人类胚胎干细胞,从而实质上间接地允许在本国从事治疗性的人体克隆。[17]#p#副标题#e#
四、域外生命科技犯罪及其刑事责任立法对我国的启示
刑事责任立法的基本目的在于通过科处一定的刑罚来预防犯罪的发生,以减少和避免犯罪给社会带来的负面影响。而为了实现这一目标,刑事责任制度的创制者须认真设计有关犯罪的每一项制度,以便在符合罪刑法定理念的前提下,实现对犯罪的刑法控制。20世纪下半叶以来,伴随着生命科学技术的飞速发展及其在众多领域中的广泛应用,利用刑事责任制度来防控围绕生命科技发展和应用而引发的各类犯罪现象,以减少和避免生命科技滥用给社会带来的负面影响,逐渐成为各国生命科技法乃至刑法所关注和考虑的一项基本内容。体现在立法上,很多国家都出台了专门的针对生命科技犯罪的立法,形成了一系列防控生命科技犯罪的刑事责任制度。从法理上来说,“任何一国国内的立法都不可能也不应该是在完全封闭的情况下进行的,而是在借鉴和吸收外国立法中的某些合理的、科学的、积极的因素的情况下进行的。”[18]生命科技刑事立法也是如此。以此为基点,笔者以为,不少域外生命科技犯罪及其刑事责任立法都对我国刑事立法具有非常有价值的参考和借鉴意义。
(一)立法模式上的启示
当前,我国刑事立法的模式是“法典型+附随型”立法模式,亦即法典型立法模式+附随型立法模式;具体来说,就是将所有犯罪及其刑事责任制度都统一设置于刑法中,而在其他法中设置一些诸如“构成犯罪的,依法追究刑事责任”之类的刑事指引条款。在生命科技犯罪及其刑事责任立法上,我国也遵循了这种模式。就法典型立法模式而言,这种立法模式具有明显的优点,它具有明显的经济性,能够节约刑事立法的成本,并有利于保持刑事立法制度上的一致性,减少和避免刑事法律冲突,凸现刑法的地位与权威。但另一方面,这种立法模式的缺陷也是极其明显和突出的,它具有明显的僵化性,无法应对防范和打击新型犯罪的需要。而就附随型立法模式而言,[19]这种立法模式虽然能够起到提示的作用,但是十分有限。“因为这种附随型的刑法规范是以刑法规定为前提和基础的,一旦刑法本身没有相应的条款,那么由于受罪刑法定原则的制约,附随型的刑法规范就会被束之高阁,无法具体适用。同时,从刑事立法的系统性、权威性和有效性角度而言,附随型立法模式的大量出现和存在,实际上是弊大于利,对此应当引起重视。”[20]具体来说:由于受罪刑法定原则的制约,一种行为是否属于犯罪以及将如何给予惩罚,都必须在刑法中加以明文规定。这样一来,在其他法规中存在大量指引性刑事责任规范的情况下,如这些规范与刑法规定完全符合则显重叠和多余;而如其与刑法规定不相吻合,则会面临无法在司法实践中具体适用的尴尬,而且,如果因受制于罪刑法定原则的束缚而找不到相应的条款加以适用,则客观上又会直接影响这些指引性规范的权威性,使之仅仅成为纸面上的刑事责任,形同空文。因此,附随型立法模式实际上是刑事立法上的一个误区。
笔者认为,生命科技犯罪是与生命科技发展紧密相承的一种犯罪现象,由于生命科技发展极其迅猛,生命科技犯罪总会不断涌现出很多新的表现形式。在这种情况下,要想将所有生命科技犯罪都规定在一部统一而客观上又须要力求稳定以维系其自身信用与权威的刑法典之中,显然是很难做到的。为此,笔者以为,有必要借鉴法国、日本等国家或地区生命科技犯罪及其刑事责任立法的经验,在立法模式上采取“法典立法+单行法立法”的立法模式,亦即“法典立法与单行法立法相结合”的立法模式;易言之,就是在刑法典中规定部分生命科技犯罪及其刑事责任,而将更多生命科技犯罪及其刑事责任规定在各项单行法中。这既是维护刑法整体稳定性的需要,也是适应防范和打击新型生命科技犯罪的需要。具体言之:
1.为了维护刑法整体稳定性的需要
保持立法内容上的相对稳定性,是立法保持信用与权威的一个内在要求,也是刑事立法所须遵循的一项基本原则。在某种意义上,没有刑法的稳定性,就没有刑法的权威性,因为刑法的频繁修改会令社会成员感到无所适从以致不再信任刑法。所以,除非刑法规范出现了明显不适应社会现实生活的特殊情况,否则,不宜轻易修改刑法。而从社会发展的历史来看,一个社会中的绝大多数犯罪,基本上都是属于违反人性常伦,危害既定社会制度下的公共秩序、公共风俗和公共安全的犯罪,这一类犯罪在表现形式上往往具有固定性、渐进性。因此,刑法对于这些犯罪的规定可以“一劳永逸”地加以解决。但是,生命科技犯罪却是伴随着生命科技的发展变化而出现的,其风险不确定性的特点经常会向刑法的稳定性发起挑战。为了既要保持刑法的稳定性,又要不失规范的有效性,以便遏制、打击和预防生命科技犯罪,在种种矛盾冲突的情况下,将个别领域的生命科技犯罪从刑法典中独立出来,单独设置在各项单行法中,不失为一个理性的选择。
2.为了着重惩治生命科技犯罪的需要
随着生命科学技术在世界范围内的迅速发展,生命科技犯罪的发生率已越来越高,其犯罪的方法手段日益多样、犯罪的形式也日益复杂。而刑法整体稳定性的内在要求显然无法适应打击和预防这类犯罪的现实需要。通过制定生命科技单行刑法的方式,却可以在不动刑法典全身的情况下,对各种生命科技犯罪进行有针对性的研究,作出应因性的规定。如有形势需要,还可以及时进行补充修改,从而使这种刑法的规定更具有针对性,更能起到遏制、打击和预防的作用,并且不会影响到刑法的整体性稳定。
(二)立法指导理念上的启示
权益保障和风险预防是当前各国生命科技法律责任制度设置时所遵循的基本理念,是保障生命科学技术健康发展与理性应用的思想基础。笔者以为,在当前我国生命科学技术飞速发展而相关犯罪也已初步显现,需要我们采取适宜的法律措施予以应对的背景下,我国应重视刑事责任制度在应对和防范生命科技犯罪方面所具有的功能,对生命科技犯罪采取专门的刑法对策。而在设置生命科技犯罪的刑事责任制度时,立法者应参考和借鉴各国生命科技刑法的一般规律,以权益保障和风险预防作为基本理念。
1.我国生命科技刑事责任制度的设置应遵循权益保障的理念
权益保障是现代法治社会所追求的基本价值目标之一,也是法律在进行规则设置和制度安排时所重点关注的核心内容。刑法作为惩罚犯罪以保障人民的主要部门法,是国家动用刑罚手段与犯罪分子进行斗争的最有力工具,但同时也是最容易招致权益侵害且权益侵害的结果一经造成便难以修复的一个工具,为此,在其立法过程中,尤其需要严格遵循权益保障的理念,使其各项规则和制度的设计始终都服从和服务于权益保障的需要。生命科技犯罪及其刑事责任立法作为刑事立法的一个重要组成部分,也必须关注和重视权益保障。以此为基点,在我国生命科技犯罪及其刑事责任立法过程中,立法者应力求做到以下几方面的要求:
(1)应保证刑事责任制度对生命科技活动的介入。“打击犯罪,保护人民”是我国刑法的基本任务,也是我国刑法对广大人民群众所作出的庄严承诺。就打击犯罪与保护人民的关系来说,打击犯罪显然是保护人民的前提,而保护人民则是打击犯罪的必然结果,没有对犯罪的防范与打击,就不能保证安定良好的社会秩序,也就会使保护人民成为刑法所许诺的空头支票。因此,对于犯罪活动,刑法必须坚决予以打击。生命科技犯罪作为对人类社会具有巨大危害性的一种高风险犯罪,其存在不仅会阻碍生命科学技术的健康发展,且会对广大人民群众的生命健康造成侵害,从而影响人类社会秩序的稳定。对于这样一种犯罪,刑法必须坚决予以制止。为此,它必须针对现代生命科技发展过程中所显现出来的各种负面效应预设相应的制度,以保障在这些负面效应发生时,能够及时有效地惩办和打击相关的责任人,在对受害人提供救济的同时,防范新的、类似的犯罪发生。
(2)应保持刑事责任制度对生命科技活动介入的适度性。现代生命科技犯罪的出现引发了大量的社会负面问题,其中的很多问题都对人类社会绵延已久的生命伦理带来了严峻挑战,并对人类生命社会秩序的稳定带来了巨大冲击。在这种情况下,刑法介入规范生命科技活动是防范和打击生命科技犯罪以保障广大公众生命权益的需要,但刑法的过度介入则会妨害生命科技工作者的科研权,阻碍生命科学技术的健康发展,从而影响公共卫生福利的提高;而且,刑法的过度介入也可能会侵犯生命科技犯罪人的人权。在这种情况下,科学而准确地把握刑法尤其是刑事责任介入规范生命科技活动的“度”就显得非常必要。为此,立法者在制定生命科技刑法尤其是设计生命科技刑事责任制度时,应当做出谨慎的立法安排。具体来说:对某些极有可能会导致生命科技滥用从而容易诱发生命科技负面效应的行为,如生殖性克隆人、人体器官买卖、人兽精卵跨种杂交、精子、卵子、胚胎买卖、强摘或骗摘他人器官等,应明确规定为犯罪,并通过刑事责任的设置坚决予以禁止。对某些发展尚未成熟(如断骨增高术),或者虽已发展成熟但还不适宜或不具备条件在实践中广泛推广的技术的应用行为(如器官移植、辅助生殖等),以及那些利益与安全都还很不确定的技术应用行为(如手术戒毒、脑死亡判定、转基因食品、药品的开发等),则应给予适当限制,仅将那些客观上造成极其严重危害后果的行为规定为犯罪,并追究相关行为人的刑事责任。而对于一般的生命科学技术研究、应用等活动,则不宜提倡刑事责任制度的介入。这是保障生命科学技术合理开发与健康应用,以保障公众生存权与发展权的内在需要。
2.我国生命科技刑事责任制度的设置应遵循风险预防的理念
生命科技发展尤其是现代生命科技发展是建立在科学不确定性的基础之上的,这一点直接导致了生命科学技术在利益与安全上的不确定性。易言之,当人们理性地研究和运用生命科学技术的时候,会给整个人类都带来巨大的福祉,而一旦滥用生命科学技术,则会给整个社会带来灾难,甚至是灭顶之灾。为此,在我国生命科技犯罪及其刑事责任立法过程中,还必须遵循风险预防的立法理念。具体来说,须做到以下几个方面的基本要求。
(1)从广预设生命科技犯罪的范围。生命科学技术的飞速发展与广泛应用决定了生命科技社会关系必然是频繁多变的。生命科学技术在新领域中的开发与应用必然导致大量新的社会负问题的不断出现,从而形成新的生命科技犯罪现象。对于各种新的生命科技犯罪,一方面固然需要依靠生命伦理与经济、行政手段等其他措施来进行规范,但另一方面则更需要法律的尤其是最具刚性的刑法的规范。而刑法必须具有相对稳定性的要求,它不能够为了临时应对新出现的生命科技问题而频繁地加以变动,否则,势必会影响其信用乃至权威。所以,在生命科技犯罪及其刑事责任制度设置的过程中,应当尽可能广泛地预测生命科学技术所引发的各种社会负面问题以及这些社会负面问题所引生的生命科技犯罪,并尽可能地将各种可能的生命科技犯罪现象(尤其是那些目前还没有在现实生活中实际发生的犯罪现象)都纳入刑法的调控范围之内。例如,目前在世界范围内,生殖性克隆人、制造基因武器或非人非兽的怪物等问题都还处于理论设想的层面,基本上还没有在现实世界中真正发生,但刑法却不宜仅因为这些犯罪还没有在现实社会中实际发生就不采取任何的应防对策,以致不为之设置相应的刑事责任制度。因为这类犯罪的社会负面效应是难以估量的,一旦等其变为现实之后考虑刑事规范,则往往已经为时过晚。所以,刑法应当从广预设生命科技犯罪的范围,尤其对于围绕新型生命科技活动而引发的各类犯罪,刑事立法者在立法时就应当提早加以预测,并设置适宜的刑事责任制度进行防范。这是风险预防在我国生命科技犯罪及其刑事责任制度设置时的一个内在要求。
(2)在追求立法规范具体确定的同时保留一定的弹性。当前,在罪刑法定已逐渐发展成为现代法治社会主旋律的情势下,追求生命科技刑事立法规范的具体与确定,以便更准确地界定生命科技行为的犯罪性,已经成为世界各国生命科技刑事立法的趋同性特征。然而,生命科学技术发展的迅猛性却使得很多新形式的生命科技犯罪随时都会出现,以至于法律经常难于应付,无法防控。因此,在应对和防范生命科技犯罪方面,生命科技刑法在追求立法规范具体确定的同时,还应当保持尽量可能的弹性,“以应付那些立法者未曾想到但实际上已发生或将要发生的”新情况。[21]为此,在生命科技刑事责任制度的安排上,立法者应当多采用一些相对灵活性的处理方式,使规范的具体确定性与弹性能够得到均衡。在这一方面,我国现行法中既有一些很好的可以为我国今后立法借鉴和发扬的制度,同时也存在一些败笔。现行刑法对“盗窃、侮辱尸体罪”的规定便是一个很成功的先例。刑法在设置这一犯罪时仅规定“盗窃、侮辱尸体的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制”,而没有规定以何种方式侮辱、盗窃尸体才构成该罪。这就使得那些利用生命科学技术实施的盗窃、侮辱尸体罪(如利用器官移植技术非法进行尸体拼接等)以及在生命科学技术应用过程中所实施的盗窃、侮辱尸体罪(如偷取脑死者的器官用于出售等)也能够被纳入该罪的规制范围之内,从而能够更为有效的防范、应对和打击所有盗窃、侮辱尸体的犯罪行为,体现了极好的灵活性。另一方面,刑法对“非法行医罪”与“非法进行节育手术罪”的规定则成为很明显的败笔。在这两类犯罪的规定上,刑法将“未取得医生执业资格的人”作为构成这两类犯罪的前提要件,使那些已经取得医生执业资格的人而非法行医或实施节育手术的行为以及由单位所实施的非法行医或节育手术行为逃脱刑罚制裁。而事实上,未取得医生执业资格的人非法行医与非法进行节育手术的行为仅仅是所有非法行医行为与非法进行节育手术行为中很少的一部分。显然,在打击对社会具有严重社会危害性的非法行医与非法进行节育手术行为方面,刑法的上述规定显现出了明显的缺陷。在我国生命科技立法的过程中,类似以上的成功经验与失败教训应当分别被加以发扬与舍弃。
(3)设置生命科技刑事责任应坚持由严渐宽的原则。犯罪学的理论认为,犯罪在其本质上是对具有严重社会危害之行为的一种社会价值评价。由于在不同时代、不同国家和地区,人们对犯罪进行评价的标准和依据不同,所以,同样的一种反社会行为可能会在不同时期和不同的国家或地区受到完全不同的社会评价,从而被认为具有不同的犯罪性。而站在刑法学的角度上,刑事责任作为犯罪所理应承受的不利法律后果,实际上是法律对犯罪所做出的一种否定性评价;换言之,犯罪的刑事责任是刑法对作为对反社会行为进行价值评价的一种法律认同。由于社会观念从古至尽都是日益开放与宽容的,因此,很多最初被认为是犯罪的行为都因为获得了人们观念上的认同而被排除在了犯罪的行列,成为一般的违法行为乃至正当行为,卖淫、吸毒、自杀等无被害人犯罪在各国刑法中的变迁就很好地说明了这一点。从各国刑法的发展来看,无被害人犯罪曾经在很长的历史时期被各国刑法规定为犯罪,原因在于当时社会的伦理道德观念容忍不了这些行为而对这些行为给予了否定性的评价。然而,随着社会发展所带来的人类文明的日益进步以及伦理道德观念的日益开放,加之某些现实因素的影响(如防治艾滋病的需要、适应人权保障的需要等),这些反社会行为逐渐博得了越来越多人的同情和理解,其反社会性逐渐降低,社会危害性也随之弱化,最终为越来越多的国家和地区的刑法排除于法定的犯罪之列。以此为立足点,各国刑事责任制度的设置基本上都遵循了由严渐宽的发展规律,以适应保障人权和预防犯罪的需要。生命科技犯罪作为社会对反社会行为的生命科技活动或相关活动的一种价值评价,其本身就具有很大的不确定性;具体言之,其很多社会危害由于受科学不确定性的影响经常是难以被人们一开始就能够理性加以认识的。在这种情况下,我们应当首先假设生命科技犯罪是具有严重危害性且这种社会危害性是确定的,从而将生命科技刑事责任制度的设置建立在这种假定之上。而为了防范这种具有臆造性的风险的发生,刑法必须配置严格的刑事责任制度,而在科学发展证明相应的生命科技行为的社会危害性远不像臆想的那样严重或没有当初所设想的社会危害性的情况下,再对相关的行为逐步解禁,将其排除于法定生命科技犯罪的行列,或以情节轻微等为由免于追究行为人的刑事责任。这是犯罪控制理性化的内在要求,也是在生命科技刑事责任制度设置时贯彻风险预防的实际需要。
(三)生命科技犯罪具体制度对策之启示
当前,面对生命科学技术日新月异的飞速发展及其负面效应的日渐显露,运用刑法手段,借助刑事责任制度来防范和打击生命科技犯罪,已经成为很多国家生命科技政策的一项基本内容。为此,不少国家都在其刑法典中或通过专门的单行法对生命科技犯罪及其刑事责任问题作出规范。当前,由于国家的高度重视和大力推导,我国生命科学技术也已获得了飞速发展,很多领域都步入了世界先进国家的行列。然而,另一方面,生命科学技术的发展也给我国带来了一系列负面问题,如人体器官的买卖、走私与偷摘、____、利用生命科学技术制造毒品、非法利用和制造胚胎、非法进行人体医药实验等等。这对我国生命科学技术的健康发展提出了挑战。针对这种情况,笔者以为,在目前乃至今后一段时期我国仍将在刑事立法上采取“法典式十附随式”立法模式的背景下,我国应当参考和借鉴其他国家有关生命科技犯罪及其刑事责任制度的规定,在我国现行刑法中增设相应的犯罪,通过配设相应的刑事责任制度来防范生命科技犯罪的发生,将生命科技发展的负面效应降低到最低限度。具体而言,应在刑法中增设基因犯罪、辅助生殖犯罪、器官移植犯罪、人体实验犯罪以及死亡判定与操作等方面的犯罪,如“非法买卖人体器官罪”、“____罪”、“刊登____广告罪”、“非法利用胚胎罪”、“非法从事生殖性克隆人罪”以及“非法从事人体实验罪”等等。在罪刑法定原则已经成为我国刑法基本原则之首的情势下,这显然是防范和打击生命科技犯罪,保障生命科学技术健康发展的需要。
当然,需要指出的是,对国外生命科技刑事责任制度的借鉴必须以充分考量我国的现实国情为前提。这是因为,任何制度都不是在真空中孤立成长的,生命科技刑事责任制度也一样,它的有效运行除依靠自身的良性机制外,还必须依赖一定的文化基础、现实条件与其他制度的支援。当这些条件不具备时,它自身的优势反而可能有可能异化为缺陷,因为在这种情况下,不顾现实条件地一味借鉴和全面推行,只能会招来南橘北积的后果。
【注释】
[1]《毛泽东选集(第五卷)》,人民出版社1977年版,第416页。
[2]刘长秋、谭家宝:《浅论生命科技犯罪的刑事责任》,载《北京人民警察学院学报》,2004年第4期。
[3]黄京平:《危害公共卫生犯罪比较研究》,法律出版社2004年版,第11-12页。
[4]朱勇、崔玉明:《新医疗处遇的法律问题与研究》,中国经济出版社2005年版,第11页。
[5]谢望原:《丹麦刑法典与丹麦刑事执行法》,北京大学出版社2005年版,第7页。
[6]《澳门刑法典》第136条还将“造成身体完整性受严重伤害”作为加重“堕胎罪”刑事责任的要件之一,规定:“一、未经孕妇同意,以任何方法使之堕胎者,处二年至八年徒刑。二、如因堕胎或因所采用之方法引致孕妇死亡,或身体完整性受严重伤害,则对使孕妇堕胎者可科处之刑罚之最低及最高限度,均提高三分之一。”
[7]《澳门刑法典》第162条规定:“未经妇女同意,而对其为人工生育行为者,处一年至八年徒刑。”
[8]《澳大利亚联邦刑法典》第268. 17(1)条规定:如果符合下列情形,则行为人的行为构成反人道罪中的强迫受孕罪:(a)犯罪人非法拘禁了一名或数名被强迫受孕的妇女;而且((b)犯罪人意图影响任何人口的种族结构或全部或局部消灭通常意义上的某一民族、人种、种族或宗教群体……。对这类行为可判处25年监禁。《澳大利亚联邦刑法典》第268. 18(1)条规定:如果符合下列情形,则行为人的行为构成反人道罪中的强迫绝育罪:(a)犯罪人剥夺了一人或数人的生理生殖能力;而且(b)这种剥夺不是实施某一具有禁止怀孕的效力的节育措施的结果;而且(c)犯罪人的行为既不具有医学或住院治疗的理由,也未经此一人或数人的同意……。对这类行为可判处25年监禁。
[9]《瑞士联邦刑法典》第111条规定:“……非谋杀而故意杀人的,处5年以上重惩役。”
[10]《瑞士联邦刑法典》第114条规定:“因值得尊敬的动机,尤其是出于同情,经被杀之人严肃且迫切的请求而将之杀死的,处监禁刑。”
[11]《西班牙刑法典》第143条规定:“第一项:诱使他人自杀的,处4年以上8年以下徒刑。第二项:对自杀者提供必要协助的,处2年以上5年以下徒刑。第三项:杀害他人未遂的,处6年以上10年以下徒刑。第四项:由于被害人因足以致其死亡或持续、严重、不能忍受的严重疾病而提出认真、明确的请求,而杀害或者通过必要、直接的行为参与杀害被害人的,根据本条第二项、第三项的规定减轻一至两级判处刑罚。”
[12]谢广宽、丛亚丽:《澳大利亚2002年禁止克隆人法案(节译)》,载《法律与医学杂志》,2004年第1期.
[13]在《西班牙刑法典》中,有关这类犯罪的条文只有一条,即第156条,根据该条之规定,按照被害人自由、自愿、明确要求而伤害被害人的,如下情况可以免于刑事责任:法律保护的移植器官、学术目的的绝育和外科变性。
[14]《澳大利亚联邦刑法典》第268.27条规定:如果符合下列情形,则行为人的行为构成(战争罪中的)生物学实验罪:(a)犯罪人对一人或数人实施了某一特定的生物学实验;而且(b)该实验严重危害了此一人或数人的身体或心理健康或身体的完整;而且(c)犯罪人的行为既不具有医学、牙医学或住院治疗的理由,也非为了此一人或数人的利益而进行;而且(d)此一人或数人处于一项或多项《日内瓦公约》的保护之下,或处于《日内瓦公约第1议定书》的保护之下;而且(e)犯罪人对此一人或数人受到这种保护的现实情况持明知或轻率的心态;而且(f)犯罪人的行为发生于某一国际武装冲突之中,或与某一国际武装冲突有关。对该类犯罪行为,可判处25年监禁;而且严格责任适用于第(1)款(d)项。
[15]《西班牙刑法典》第159条规定:为消除和减轻严重疾病和缺陷,改变人类基因的,处2年以上6年以下徒刑。剥夺其担任公职、从事职业及担当任务7至10年的权利。因严重过失改变基因的,处6个月至15个月罚金,并剥夺其担任公职、从事职业及担当任务1至3年的权利。第160条规定:适用基因工程学制造针对人类的生物武器或者毁灭性武器的,处3年以上7年以下徒刑,并剥夺其担任公职、从事职业及担当任务7至10年的权利。第161条规定:非以人类繁殖为目的,进行人类卵细胞受精的,处1年以上5年以下徒刑,并剥夺其担任公职、从事职业及担当任务6至10年的权利。用克隆的方法进行人类繁殖和进行其他人种选择的活动的,处前项的刑罚。
[16]肖怡:《芬兰刑法典(译序)》,北京大学出版社2005年版,第10页。
[17]张乃根:《克隆人与人权》,载《科学》,2003年第3期。
[18]卢云:《法学基础理论》,中国政法大学出版社1994年版,第267页。
[19]附随型立法模式在其他法律、法规中的主要表现是在这些法规中规定:某种违法行为情节严重构成犯罪的,应当依法追究刑事责任。例如我国《农业生物基因工程安全管理实施办法》第32条之规定:“违反《办法》和本实施办法的规定,造成下列情况之一的,给予警告或罚款。对于非经营活动中的违法行为,处以1000元以内罚款;对于经营活动中的违法行为,有违法所得的,处以违法所得3倍以下罚款,但最高不得超过30000元,没有违法所得的,处以10000元以下罚款。情节严重,构成犯罪的,依法追究直接责任人员的刑事责任:一、严重污染环境的,二、损害或者影响人类健康的;三、严重破坏生态资源,影响生态平衡的;四、造成重大经济损失的。”
[20]杨兴培:《经济犯罪的刑事立法模式研究》,载《政治与法律》,2006年第2期。
[21]郭自力:《生物医学的法律和伦理问题》,北京大学出版社2002年版,第152页。
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