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韦德曾说过,“所有的自由裁量权都可能被滥用,这仍是个至理名言。因此,对任何权力都应当有某种法律控制。”③行政自由裁量权也是如此。法律赋予行政机关自由裁量权的目的,是为了更好地实现公共利益和更好地保护相对人利益。但行政自由裁量权本身是一柄双刃剑,其运用既可以为善,也可以为恶。如果不加以适当的控制,行政自由裁量权就会成为“脱绺的野马”,不可避免地会被滥用。
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论行政自由裁量权及其法律控制全文如下:
摘要:行政自由裁量作为行政权的核心领域,其存在有必然性与正当性,但也存在着被滥用的危险。加强对行政自由裁量权的控制,是行政法的重要任务。除了制定法(硬法)的控制外,软法的控制也必不可少。应当通过立法目的、立法精神指引行政自由裁量权;通过法律程序规范行政自由裁量权;通过行政惯例约束行政自由裁量权;通过裁量基准规制行政自由裁量权,以保证行政自由裁量权正当合法地行使。
关键词:行政自由裁量权 行政权 法律控制。
论文正文:
在现代行政管理中,自由裁量权是如此重要,如此广泛,甚至达到“没有行政自由裁量权就难以有效进行行政管理”的程度。美国行政法学者施瓦茨说,自由裁量权是行政权的核心。行政法如果不是控制行政自由裁量权的法,那它是什么呢?尽管行政法的全部功能并非规范和控制行政自由裁量权,施瓦茨将行政法说成是“控制行政自由裁量权的法”未必十分妥当,但勿庸置疑的是,控制行政自由裁量权是行政法最基本、最重要的功能之一。
所谓行政自由裁量权,是指“行政机关对于作出何种决定有很大的自由余地,可以在各种可能采取的行动方针中进行选择,根据行政机关的判断采取某种行动或不采取某种行动”。①在资产阶级革命时期,以洛克、孟德斯鸠为代表的启蒙思想家提出分权理论,将行政权从其他权力混合状态中分离出来,赋予其独立的、自主的地位。出于对封建专制政治滥用权力、随意践踏民权的恐惧,洛克等提出了严格的法治原则(严格规则主义),认为法治是与自由裁量权相冲突的,行政机关必须在法律范围内活动,而不得享有自由裁量权。在这种思想指导下,资产阶级在授予行政权力时比较慎重,并不轻易授予权力,以避免行政自由裁量权的存在,防止权力滥用。加之当时行政管理事务较少,行政关系相对比较简单,立法机关认为它完全可以对行政机关如何管理行政理务作出详尽的规定,不必给行政机关自由裁量权。因此,在早期,行政机关享有的自由裁量权非常有限,可以说被压缩到几乎没有的程度。
19世纪后期,在工业化和都市化潮流的冲击下,随着社会多样化和经济复杂化的发展,行政管理事务急遽增多,行政权涉及的领域不断扩大,加之行政管理的专业性、技术性不断增强,使得立法机关不可能制定出详尽、周密的法律来满足行政管理各个方面的需要。为了有效地管理经济和应对越来越复杂多样的行政事务,更好地为公众提供福利和服务,立法机关不得不大量地使用模糊语言和不确定法律概念,严格规则主义开始动摇,行政机关在事实上获得了广泛的自由裁量权,既可以在法律规定之内自由裁量,也可以在法律规定之外自由裁量。也就是说,行政自由裁量权幷不受具体法律规范的拘束,只要符合法律的目的和精神,行政机关都可以自由裁量。
正因如此,传统的依法行政原则的涵义出现了前所未有的宽泛化:只要不违反法律规范,行政机关就可以自由决定,而不是行政机关的一举一动都需要法律的依据。由此形成了内涵最为广大、外延最为狭小的依法行政的新概念。依此概念,依法行政实际上只具有了“消极的界限”。②总之,行政自由裁量权产生的原因,既有法律层面的原因,即法律语言的抽象性,概括性,也有更深层的社会性原因。这些社会性原因是客观的,因而也就决定了行政自由裁量权存在的必要性。各国之所以赋予行政机关广泛的自由裁量权,主要还是基于降低行政成本、提高行政效率和实现个别正义等考虑。
韦德曾说过,“所有的自由裁量权都可能被滥用,这仍是个至理名言。因此,对任何权力都应当有某种法律控制。”③行政自由裁量权也是如此。法律赋予行政机关自由裁量权的目的,是为了更好地实现公共利益和更好地保护相对人利益。但行政自由裁量权本身是一柄双刃剑,其运用既可以为善,也可以为恶。如果不加以适当的控制,行政自由裁量权就会成为“脱绺的野马”,不可避免地会被滥用。
在实践中,行政机关滥、怠用自由裁量权的情形十分普遍。
“如果行政机关并不是惟一根据裁量规定的法律目的进行裁量;或者在具体案件上,进行利益衡量时,未充分地考虑有关行使裁量权的基准性观点(根据该裁量规定,应就各种公益及私益妥为衡量),漏为斟酌涉案因素,或追求不当目的,即均构成裁量滥用。”④施瓦茨具体将行政自由裁量权的滥用区分为六种情形:
(1)不正当的目的;
(2)错误的和不相干的原因;
(3)错误的法律或事实根据;
(4)遗忘了其他有关事项;
(5)不作为或迟延;
(6)背离了既定的判例或习惯。⑤行政自由裁量权的滥用违背了法律授权的目的和意愿,干扰和破坏了法律秩序,其后果严重,危害性大。具体表现在:一是侵害相对人的合法权益,扰乱社会秩序;二是助长特权思想,导致不良社会现象的出现;三是滋生腐败,影响党和政府的威信;四是动摇人们对法律的信仰,损害国家法律的尊严与权威。
正是如此,美国大法官道格拉斯指出:“无限自由裁量权是残酷的统治。它比其他人为的统治手段对自由更具破坏性。”
正是基于行政自由裁量权对于正义的“善”的价值和可能的“恶”的副作用并存,韦德提出,法治并不要求消除广泛的行政自由裁量权,但法治要求控制行政自由裁量权的行使。为了防止行政机关将裁量权变成“根据个人好恶做事的专断权力”,对裁量权必须加以控制。
加强对行政自由裁量权的控制,就是让行政自由裁量权“戴着镣铐跳舞”,使自由裁量权的行使者在确定的框架与内容之内自由裁量,使之符合法律的意图和精神,基于正当动机和适当考虑,体现公平正义的要求。但是,在规范和控制行政自由裁量权方面,制定法的作用是有限的。因此,承担规范和规制行政自由裁量主要任务的只能是软法。⑥只有硬法与软法相结合,“软硬兼施”,才能有效地控制行政自由裁量权,保证行政自由裁量权的行使符合法律的目的和利益。
一般地说,法律(包括软法与硬法)控制行政自由裁量权的基本途径有:
(1)通过立法目的、立法精神指引行政自由裁量权。
法律目的和精神是隐含在法律深处的法律的本质性的东西,是法律之“魂”。行政机关在行使自由裁量权时,必须洞察法律的目的和精神,不能对其进行丝毫的歪曲和篡改。在亚里士多德看来,如果说具体法律规范在执行时可以根据情况加以改变的话,那么法律的精神、法律的原则在任何情况下都是不能改变的,都必须加以遵守和执行。⑦行政机关对某一个案的处理,即使符合形式意义上的法律(即法律条文),但不符合法律的目的和精神,这种裁量行为也应当被认为是无效的。
(2)通过行政程序规范行政自由裁量权。
行政程序是行政机关实施行政行为时必须遵循的方式、步骤、顺序、时限等的总和。行政机关在行使自由裁量权时,必须遵循法定的行政程序,严格按照法定的方式、遵循法定的步骤、在法定的期限内行使自由裁量权。作为最低限度的要求,行政机关在行使自由裁量权时,一是要恪守中立性;二是要保证行政相对人对裁量过程的充分参与。总之,“通过健全行政自由裁量权运作的法律程序,规范行政自由裁量权行使的方式、步骤、顺序、时限等程序方面的问题,是控制行政自由裁量权不被滥用的一种比较有效的法律方法。”⑧
(3)通过行政惯例约束行政自由裁量权。
所谓行政惯例,指的是行政机关在处理行政事务的过程中,基于长期实践而形成的得到社会成员广泛认可的习惯性做法。⑨之所以要求行政机关在行使自由裁量权时受行政惯例约束,在于行政惯例是防止行政机关反复无常,对不同情况相同对待,对相同情况不同对待的重要手段。当然,行政惯例对行政自由裁量权的约束仅仅是相对的。在一定条件下,行政惯例也是可以改变的。但是,行政机关在行使自由裁量权时,如果不遵循行政惯例,应当告知行政相对人并充分说明理由,以体现程序正义的要求,保护行政相对人的合理预期。
(4)通过裁量基准规制行政自由裁量权。
裁量基准是行政机关专门为规范行政执法裁量而制定的一般性的适用标准。裁量基准不是法律规范,但它来源于法律规范,因此应当为行政机关所遵循。“基准的设定,并未真正‘缩小’或‘消灭’行政裁量权,只是在抽象的法律规范与复杂具体事实之间架起了一道桥梁,使裁量权能合乎法律本意的规范行使。”⑩一般而言,凡存在行政裁量的领域,都应当适用行政裁量基准制度。但裁量基准也不是绝对的,在某些特殊情况下,行政机关可以不遵循裁量基准。但是,行政机关不能以“特殊情况”为由,任意规避裁量基准;同时,行政机关必须充分告知行政相对人不遵循裁量基准的理由和根据。
①孙笑侠。法律对行政的控制。山东人民出版社,1999:278.
②张国庆主编。行政管理学概论。北京大学出版社,2000:470.
③[英]威廉·韦德。行政法。徐炳等,译。中国大百科全书出版社,1997:70.
④翁岳生。行政法(上)。中国法制出版社,2002:248.
⑤[美]伯纳德·施瓦茨。行政法。徐炳,译。群众出版社,1986:571.
⑥姜明安。论行政裁量权及其法律规制。湖南社会科学,2009(5)。
⑦张宏生主编。西方法律思想史。北京大学出版社,1983:51.
⑧刘阳中。论对行政自由裁量权的程序控制。江苏行政学院学报,2001(3)。
⑨章志远。行政惯例如何进入行政裁量过程。江苏行政学院学报,2010(4)。
⑩王建华。行政裁量控制中的裁量基准和公众参与。四川行政学院学报,2009(5)。
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目前,中国处于社会转型的关键时期,然而,我国的法律体系存在很多漏洞,各方各面并不完善。特别是行政管理领域,涉及的问题比较广泛和复杂,这就让行政法律法规在社会关系的调整方面处于一种“千头万绪”的状态。照目前的形势来看,随着科学技术的发展以及社会分工的细化,由立法机关制定的法律法规并不能很好地适应复杂和不断变化的行政事项,作出的规定往往并不完善。本文就目前这一现状,提出了一种新的解决方案——行政自由裁量权的法律控制。
控制和规范自由裁量权主要依靠的是行政程序法。然而,我国的行政程序法一直不完整,尽管可以在法律法规中看到部分有关程序的法律法规,但是,这些程序法规仅仅是零零散散的,并没有强劲的法律约束力。此外,现有行政程序的设计在很多方面不合理。行政自由裁量权被滥用的一个重要原因就是程序建设环节上的薄弱。大量事实也证明,行政自由裁量权的滥用和公民合法权益的被侵犯,主要原因就是行政机关及其工作人员违反相关行政程序方面的法律法规。
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目前,中国处于社会转型的关键时期,然而,我国的法律体系存在很多漏洞,各方各面并不完善。特别是行政管理领域,涉及的问题比较广泛和复杂,这就让行政法律法规在社会关系的调整方面处于一种“千头万绪”的状态。照目前的形势来看,随着科学技术的发展以及社会分工的细化,由立法机关制定的法律法规并不能很好地适应复杂和不断变化的行政事项,作出的规定往往并不完善。本文就目前这一现状,提出了一种新的解决方案——行政自由裁量权的法律控制。
什么是行政自由裁量权?学者们的解释是不一样的。一些学者认为,“自由裁量权是行政主体在法律规定的范围内自行判断、自行选择和自由决定,从而作出公正而适当的具体行政行为的权力”;而有的学者认为,“行政自由裁量权是行政机关在职权范围内,或者在法规无明文规定亦无习惯法可循,或者在法律法规的授权下由行政机关以自由判断作出适当处理的权利。
总结上述学者的观点,我认为,行政自由裁量权是指行政机关在法律法规的原则和范围内,根据法律法规和行政的目的和精神,自我寻求最佳结合点,确定事实和法律,并据此作出或不作出具体行政行为的权力,具体表现为行政行为的范围,方式,类型,规模,权限等选择权。
首先,行政自由裁量权是一种相对自由的选择权。在法律法规的授权范围内,行政机关拥有了自由决定管理某项事物的权利,但这种自由必须受到合理性和合法性的约束。因此,我们可以得出结论,行政自由裁量权中的自由并不是绝对的,它的行使必须受到法律法规的限制和约束。
其次,行政自由裁量权具有特殊性。行政自由裁量权只能在特定的情况下使用,是针对个案进行的,不能推而广之,不具有普遍约束力。这主要是由自由裁量权裁量事项内容的多样性、性质的复杂性造成的。
最后,行政自由裁量权具有法定性。行政自由裁量权来源于法律法规的直接规定,法律法规授予行政机关以自由裁量的方式,可以是明示的方式,也可以是默示的方式,它的存在必须是以法律法规的规定为前提,否则自由裁量权的行使是无效的,是违法的。
目前,我国立法条件相对不成熟,法律法规只是在形式上赋予了行政机关自由裁量权,让行政机关可以解决一些简单的行政问题。另外,行政自由裁量权在立法的语义上也显得含糊不清,缺乏标准的具体执行措施,在设定行政处罚上,处罚幅度也不完善。例如《海洋环境保护法》第八十七条中的处罚规定,“由国家海洋行政主管部门予以警告,并根据造成或者可能造成的危害成果,处十万元以上一百万元以下的罚款。”此规定的处罚幅度就显得比较大了。
控制和规范自由裁量权主要依靠的是行政程序法。然而,我国的行政程序法一直不完整,尽管可以在法律法规中看到部分有关程序的法律法规,但是,这些程序法规仅仅是零零散散的,并没有强劲的法律约束力。此外,现有行政程序的设计在很多方面不合理。行政自由裁量权被滥用的一个重要原因就是程序建设环节上的薄弱。大量事实也证明,行政自由裁量权的滥用和公民合法权益的被侵犯,主要原因就是行政机关及其工作人员违反相关行政程序方面的法律法规。
目前,根据我国《行政诉讼法》的规定,公民、法人或其他组织只有在认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益时,才有权依法向人民法院提起诉讼,而人民法院只是对具体行政行为进行审查,而不考虑抽象行政行为。事实上,由于抽象行政行为滥用对象的不确定性和涉及范围的广泛性,造成的损害在一定程度上比具体行政行为更为严重。
我国在立法中对行政自由裁量行为进行司法监督有明确规定,但是,行政自由裁量的标准并不合理,并且在立法方面也没有具体的规定,在理论界的定论也无法达成一致。目前来看,行政行为想要得到规范化是一个难点,也是一个重点。要想在行政自由裁量权方面发挥司法审查的作用,就必须加强行政自由裁量权立法上的规范性。另外,行政自由裁量权在审查标准上的模糊性让法官在司法实践中所做出来的理解和运用也显得不尽相同,在实际操作过程中的做法也不统一,对依法行政产生了很大的负面影响。
目前,我国在行政监督方面极其乏力。近年来,闹得沸沸扬扬的“特权钉子户海上皇宫”事件就是一个例子。2005年,它已被确定为违法建筑,中国海上侦察总队龙岗大队执法了二三十次。但是,在2009年,执法机关查获3个大木排后,马上有领导发话叫停执行。广东省海洋与渔业局也作出了“先行先试”的指示,让其多次过关。2010年,它被执法部门分解成两大部分,但立即又获得政府许可。显然,当地的行政监督部门是自欺欺人。这一事件充分说明了我们对行政权力的监督极其乏力。
程序是法律的生命,是连接国家和公民个人之间的纽带。缺乏程序要件的法律制度,是难以协调运行的。在行政自由裁量权的行使过程中,程序问题是共同的。因此,程序应该成为我国法治社会发展的真正重点。目前,虽然对行政程序的法律草案已经出台,但我国没有一套统一完备的行政程序法。
同时,学术界在行政程序立法上有两种观点。这两种观点主要不同在于是先制定同一程序的法典还是先制定几个不同的单行法。但是,这两种观点无一例外都强调行政程序的重要性。此外,政府信息公开暴露的问题也十分严重,正是因为我们没有及时公开一些及时准确的政府权威信息,才导致了诸如上述“海上皇宫案件”的发生。这就要求政府在处理突发事件和应对突发矛盾过程中,切实做到行政程序的合法。
执法人员是自由裁量权行使的主体,但是执法人员是不同的个体,同样的事情,由于他们的个人素质差异可能导致处理的结果会有所不同。不同的人,往往也会有不同的意见,即使同一个人,对于同样的事情在不同的时间和地点,受自己情绪的影响,之前和之后的意见往往也是不同的,处理结果也可能存在着较大的差异。此外,我国行政执法机关的执法队伍冗余,执法人员成分复杂,在这种情况下,执法人员的道德观念和情感的跌宕起伏都可能导致群众成为行政自由裁量权的受害者,使人们对行政自由裁量行为的公正性持有怀疑态度,降低行政自由裁量权的权威性。
首先要制定统一的《行政程序法》。新中国成立60年来尤其是改革开放30年来,中国的法制建设取得了重大的发展,行政程序也逐渐地系统化、规范化。但是,现有的行政立法程序没有得到有效的贯彻执行,就单一的行政程序立法来说,对特别程序显得尤为重视,而比较轻视统一程序。另外,由于行政行为的多样性决定了每一个行政行为的特殊性,因此,对于各种行政行为制定相应的特别程序是十分必要的,但是行政行为也存在着一定程度的共性,这使得制定整个行政区域的行政程序法显得更有必要。
法律是公正的,为了实现法律的这一特征,要求行政人员在行使自由裁量权的时候做到公平公正,不能以行使自由裁量权的名义进行徇私或偏袒的行为。行使自由裁量权,一方面要注重行政人员能动性和创造性的完整发挥,克服法律本身的局限性,以最大诚信和公平的行政执法行为来维护法律的权威,维护公民的合法权益;另一方面,要对个人私欲的进行限制。这就要求每位行政机关执法人员在行政执法时,应当不为他们那些不受限制的个人欲望所左右,做到严格执法、公正执法和文明执法,以自己的实际行动来维护法律的权威。
为了增强行政自由裁量权的司法控制,从而最大限度地确保滥用行政自由裁量权的行为受到严格的司法审查,首先,要建立行政和司法审查的判例法制度。在英美法系国家中,判例始终发挥着将法律法规具体化,填补法律漏洞和创制法律法规的作用。因此,判例法制度对行政自由裁量权的司法监控具有十分重要的借鉴意义。以法国为例,法国虽然是一个大陆法系国家,但是判例法一直在司法审查领域实施,并且起着非常重要的作用。其次,要建立司法审查的陪审团制度。行政自由裁量权的司法审查标准的确立应该摆脱思维定式,不局限于实体法的规则设计,而是从司法程序上系统地进行重新构建,建立陪审团制度。
文章从四个部分论述了我国行政自由裁量权的法律控制,首先对概念进行了解释,然后对行政自由裁量权中存在的问题进行论述,接着找出存在这些问题的原因,从而在第四部分中给出改善的措施和建议。通过分析,我们可以看出目前我国行政自由裁量权的法律规范还比较笼统,法律程序也并不规范,司法监督的范围以及审核标准也不明确。笔者认为,我们应该完善立法的控制,强化行政的自我监控,加强司法控制。希望以上建议对我国在行政自由裁量权的完善方面有所帮助。
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行政权力随着社会的发展经历了一个由简单到复杂、由弱小到强大的演化历程。行政权力的这种不断扩张的趋势,是其最为典型的外部特征之一。下面是读文网小编为大家精心准备的:论对行政权力的法律控制相关论文。仅供大家阅读参考!
论对行政权力的法律控制全文如下:
权力包括公权力和私权力,国家权力则是公权力的主要组成部分。行政权属于国家权力的一种,其概念源自西方政治思想史中的权力分配理论,并可追溯至古代希腊哲学家亚里士多德。他在著名的《政治学》一书中就提出,政府由三种人组成:讨论的人、执行法律的人以及解决纠纷的人。英国在十五世纪时就有立法权和行政权的观念,国王行使立法权必须取得议会的同意,但国王可以自主处理行政事务不受议会的干预。
(1) 作为一种政府组织规范,英国思想家洛克在十七世纪最早提出国家权力应由立法权、行政权和联盟权三个部分组成,这种分权学说在稍后由法国自由主义思想家孟德斯鸠正式提出。孟氏政治思想的核心是自由,即一个人可以根据自己的意志行动,包括政治自由和个人自由。他认为政治自由是政权正确组织的结果和目的,由此提出国家权力可分为立法权、行政权和司法权并应将之授予不同的机关的分权学说。这三种权力既是独立的,又是互相牵制、互相制约的:“当立法权和行政权集中于一个人或同一个机关之后,自由便不复存在了......;如果司法权不同立法权和行政权分立,自由也就不存在了......。”
(2) 孟德斯鸠关于权力分享的理论为美、法等国的宪法实践所采纳,但他对行政权概念的认识则无法摆脱时代的局限。他认为,行政权是国家意志的执行,应由国王或君主来行使,“因为政府的这一部门几乎时时需要急速的行动,所以由一个人管理比由几个人管理更好一些.....。”
(3) 发展到今天,人们对行政权的认识日趋科学、清晰,其中比较权威的传统定义当推布莱克的观点:“行政权(Executive power)即执行法律的权力,它是总统根据联邦宪法第二条的规定而享有的广泛的权力......;它与制定法律及对法律纠纷进行裁决的权力相区别。”
(4) 我国法学界一般认为,行政权是“由国家宪法、法律赋予的国家行政机关执行法律规范、实施行政管理活动的权力,是国家权力的组成部分。”
(5) 如上所述,人们习惯于从权力主体的角度来界定行政权,行政机关依法享有行政权力。在早期自由资本主义时期,对国家行政事务的管理只能由行政机关来进行,行政权力运行的目的被严格控制在建立一个具有同等权利的公民能够安全地自由竞争的社会秩序上,行政权力的内容和范围以及运行程序都由法律明确规定。一个好的政府是管事最少的政府,它的使命只在于保障人们的自由。由于早期资本主义国家的传统社会事务范围相对狭小,相对简单化的行政权力也就足以满足社会的需要。
但随着西方在上世纪末尤其是本世纪初的急剧现代化,社会关系日益复杂,社会事务剧增,作为执行法律并对社会进行有效管理和组织的行政权力的日趋扩张成了必然趋势,其范围也不仅限于维持社会秩序的安全,还更多地从事社会福利、公共服务、经济发展等过去所从未涉及的领域,科学技术的飞速发展和产业规模的激剧扩张也要求政府承担许多私人所无法独自完成的经济事务。行政权力在今天已经渗透到社会生活的每一个角落,对人们的生活产生了全方位的影响。行政权、立法权和司法权三者之间的传统界限已被打破,行政机关不仅扩大了自己传统的权力阵地,还逐渐享有过去所难以想象的行政立法权、行政司法权,其权力行使的手段和方式也更加复杂多样。和立法权、司法权相比,今天的行政权力已变得前所未有的强大。
综上所述,行政权力随着社会的发展经历了一个由简单到复杂、由弱小到强大的演化历程。行政权力的这种不断扩张的趋势,是其最为典型的外部特征之一。日益扩张的行政权力,容易导致如下后果:
首先,行政权力的扩张与其运行方式的灵活、外部范围的不确定性相结合,极易造成对公民个人权利的侵害。公民个人权利又称公民权,是由宪法和法律确认的公民个人在一定社会中所享有的自由和权能。依人民主权理论,作为国家权力的重要组成部分的行政权,源自人民的公民权,是由公民权派生而来的,其目的在于保护人民的权利和自由得以充分实现。然而,行政权力的不断扩张,尤其是以运行方式灵活、范围幅度模糊为特点的行政自由裁量权的不断扩大,使得通过法律对行政权力的明晰化更为困难,拥有行政权力者受到的制约与监督有限,不能有效地防止权力行为的异化,公民个人的权利无时无刻不在行政权力的阴影笼罩之下,实践中极易受到行政权力的侵害。而法律规定的滞后、僵化往往不能适应这种行政权力的扩张态势,使得这种侵害很难得到传统法律的有效保护。
其次,行政权力的扩张易于造成行政专制、独裁。
我们知道,社会发展的强烈需求导致了行政权的扩张,这种扩张意味着行政权力更多地介入了国家政治和社会生活的各个方面,人们要求政府在维持社会的安全秩序之外,还要为社会成员提供尽可能多的社会服务,并尽可能快地促进经济文化的发展。传统的行政权与立法权、司法权的界限是清楚的,而现代行政权的功能已极大地包容着立法性和司法性功能。对后者而言,行政权在社会生活中所起的作用已占据着绝对的优势,在向来被称为三权分立模式典范的美国,执掌行政权的总统的权力已很难被国会和联邦法院所动摇,本世纪发展起来的独立管理机构更是集立法、行政和司法三权于一身,在国家事务管理领域扮演着独特的角色。
(6) 实际上,行政专制在许多国家都已初现雏形,并有进一步发展的趋势。而行政专制,尤其是行政首长的独裁最直接的后果就是破坏不同权力之间的平衡,损害社会成员的民主自由权利。
再次,权力与腐败具有共生性,日益扩张的行政权力更是为形形色色的权力腐败提供了滋生的土壤。
权力具有非平等性,以命令与服从构成的轨迹运行。它意味着权力关系中的一方对另一方的支配。同时,权力又具有可交换性,权力可以脱离权力主体、客体而发生异化,以至于发生权力商品化的现象,权力由此而演化为权力资本。
(7) 由于权力资本的增值功能,权力腐败便不可避免。十九世纪英国历史学家阿克顿勋爵曾昭示世人:“权力趋于腐败,绝对的权力导致绝对的腐败。”行政权力是所有公权力中涉及社会事务最为广泛的权力,其异化为权力资本而使权力者腐败的机会更多。行政权力的范围的扩张为这种权力的交换提供了更多的可能,而行政权力的行使自由度的不断增加则为权力腐败提供了更多的便利。腐败已成了附在行政权力肌体上难以清除的恶瘤。
行政权力的扩张具有其内在的必然性,是社会经济文化不断发展的要求。尤其在我国目前这种特殊时期,不断提高经济效益、加速社会发展是建设社会主义市场经济体制、实行现代化建设的宏伟目标的必然要求。但对社会公平的追求要求我们在注重效益的同时必须加强对行政权力的法律控制。这种控制的必要性具体体现在如下几方面:
1、体现“主权在民”的精神,防止权力的异化。
行政权应由法律加以限定,因为法律是由人民的代表制定的,它体现的是人民的意志,这是人民主权理论的基本要求。卢梭就曾指出,主权在民,人民是真正的主权者。美国政治家托马斯.杰弗逊宣称:“构成一个社会或国家的人民是那个国家中一切权力的源泉。”(8) 汉密尔顿、麦迪逊等联邦党人也都认为,“人民是权力的唯一源泉。”行政权力是执行法律的权力,它一般由少数执掌权力者行使,从一般的意义上讲易于凌驾于人民之上。权力的异化常常使得行政权成为拥有行政权力者获得个人利益的工具,完全背离其本来意旨。只有将行政权控制在法律预设的范围之内依法定程序运行,才能使行政权真正体现人民的意志,“人民主权”才不至于成为一句空话。我国是人民民主专政的国家,人民是国家的主人,一切权力包括行政权力都来源于人民,人民通过人民代表大会的形式行使自己的权利:选举执掌行政权力者并通过立法明确行政权力的范围、内容。行政权力的存在和行使来源于人民,应该以为人民服务为其最终目的。加强对行政权力的法律控制以防止权力异化损害人民民主权利,是人民民主专政国体的内在的必然要求。
2、宪政民主建设的要求。
所谓民主,就最一般的意义而言,指人民当家作主,人民可以充分地表达并实现自己的意志,它与专制相对立。从民主的角度来看,法律的力量在于它承认和保护个人的尊严和权利。为此,人们有权利选举出代表并制定代表民众利益的法律,然后通过法律实行管理。然而,民主制度也有其弊端,由于人性的弱点,由于权力本身的固有特性,很难保证通过选举产生的官员就一定能够按人民的意志去做。罗尔斯就认为,即使是由选举产生的政权也很容易成为非正义,“政治制度中非正义的影响比市场的不完善更为痛苦和持久。政治权力迅速地积累并成为不平等。利用国家和法制的力量,那些得到利益的人总是可以保证他们自己处在一个有利的地位......而普选制并不是一个有效的对策......。”
(9) 面对民主理论的这一致命缺陷,宪政理论更多地将关注的目光投向对公共官员的法律限制,认为法律的力量正在于其约束当权者的能力,主张对于通过民主选举产生的政府也要严格防范,强调通过对于政治权力的制度化的限制以保障个人权利和创造宪政秩序。随着政治实践的发展,人们已经更进一步地认识到,民主选举权力机关和对经选举产生的政治权力进行法律控制同样重要,宪政民主理论应运而生:既强调公民广泛的参与,也强调对政府权力的控制。行政权力扩张的后果之一就是导致行政专制和独裁,使得行政权力不再能体现人民的意志,民主制度遭到破坏。通过法律对行政权力加以严格控制以防止其侵害人民的民主权利,不仅是民主制度得以存在的保障,更是宪政制度的核心内容和宗旨所在。
3、保障基本人权的需要。
公民个人依据宪法和法律的规定享有一系列的基本权利:政治自由权利、财产权利等。这些权利的存在是公民个人得以在社会上生存、享有作为人的自尊以及得到进一步发展的基本前提。由于行政权力是国家权力,不仅负有通过国家的力量保护公民的基本权利不受非法侵害的义务,同时还具有强烈的不平等性,享有对公民个人的支配权,并以国家强制力为后盾,公民个人无法与之相抗衡,往往处于被动、服从的地位,极易受到侵害。行政权力的无所不在,使得公民很难对其造成的损害作有效的防卫,其后果是极其严重的。因此,将行政权力控制在法律规定的权限范围之内,并使之严格依照法定的程序行使,一方面可以防止行政权对公民基本权利的不法侵害,另一方面权力的合法行使又起到保障和促进公民基本人权的作用。控制行政权力以防止其滥用和越权行使是保障基本人权的重要前提和基本手段。
4、维护良好社会秩序的需要。
行政权力涉及国计民生,其支配力和影响力及于社会、政治、经济生活的所有领域。如果行政权力肆意扩张不受约束,不断地侵害公民的权利,必然导致公民对政府的不信任感增强,社会将处于一种紧张状态,安定团结的良好社会环境就难以形成。反之,合法、良好的行政权力运行状态将有助于树立政府的守法、廉洁、高效的形象,并因此而增强公众对政府的信任。这种信任可以使得公众对政府的行为产生认同感并自觉接受管理、严格遵守法律,减少社会不法行为的发生机率,政府和公众之间的关系由此而达到一种较为和谐的状态,良好的社会秩序更易形成。
5、社会主义市场经济体制建设的迫切要求。
建设社会主义市场经济体制是我国改革开放和现代化建设的基本内容。市场经济体制的确立,意味着改变以往依靠行政命令管理经济的方法,充分发挥市场在资源配置方面的作用,以市场为中介推动经济活动的运行。市场经济的内在逻辑要求政府职能明确,既维护市场主体的经济自主权利,又不能滥用行政权力去干预市场运行。首先,政府不再直接作为经济活动的主体,其主要职能应转变到培育市场、管理市场并依靠各种法律手段对市场运行进行宏观调控方面来。这种宏观法律调控是政府依据法定的职权和程序,对构成市场运行机制的各个要素、每个环节所进行的调节和控制,它保证市场健康有序地运行。
其次,政府的宏观法律调控应遵守合法性原则,超越法定范围和权限的不适度的干预,不仅不能发挥宏观调控的应有作用,反而会有碍市场的正常运行,对市场经济体制造成极大的破坏。由于行政权力本身固有的扩张特性和其后强大的国家强制力,这种现象极易出现,而市场主体却难以预见,也难以作有效的防卫,市场经济很容易因此而失序。只有将行政权力控制在合法的范围之内依法定程序运行,才能既充分发挥政府在市场经济体制中的保障和促进作用,又防止其对市场运行的不法侵害。通过法律控制行政权力的运作对市场经济体制的建设显得更为迫切。
传统的行政权来自于权力分立理念,加之行政权行使方式的自有特征,对传统行政权的法律控制机制一般以权力制衡原理为理论依据,其表现形式是在明确行政机关的实体权力范围的前提下通过其他公权力如司法权、立法权对行政权力进行制约。随着行政权的扩张,现代行政权的控制机制有了新的变化,这种变化突出表现在社会控权与行政权自控机制的兴起以及对程序控权机制的日益重视等方面。
(10) 下面笔者从控权主体的角度对行政权的法律控制机制作一具体阐述。
(一)对行政权的立法控制
立法权通过制定法律以体现人民的意志,宪政民主理论要求行政权力的行使不能违背人民的意志即不能超越法律的规定。因此,用立法权控制行政权这种传统的方法仍然是最有效的方法之一。对行政权进行立法控制的主体是立法机关如议会等,在我国国家立法权的主体是全国人民代表大会及其会。立法权对行政权的控制表现在如下两方面:
1、立法机关通过立法手段控制行政权,即立法机关通过制定法律来规定行政权力的范围和运行程序,以防止行政权力的滥用、逾越和无序运行。
首先,立法直接设定行政权的实体内容,对不同行政主体所享有的权力作具体的规范。行政机关组织法就是这种立法,行政权力只能依据其组织法才能存在。(11) 具体的行政管理法律规范对组织法所规定的行政主体的抽象权力作更进一步的具体化。
(12) 两者结合起来,行政权力的范围一般就会比较明晰。此外,立法机关有时还基于现实需要通过授权立法的方式给予行政机关超出其组织法范围之外的权限。(13) 公务员法律规范则对执掌行政权力的公务员的权限范围作比较明确的规定,并对越权者予以惩处。其次,立法对行政权力的运行程序作出规范,明确行政权力的运作过程,防止由于程序不公正而损害公民的合法权益。由于法律对行政权力的实体内容的规范毕竟是有限的,而行政自由裁量权的不断扩大日益暴露了实体规则在对行政权力的控制方面的缺陷,人们因此而将目光转向更注重公正性的行政程序上来,希冀通过对行政程序的规范以达到追求行政公正的目的(14) 。在西方普通法系国家,行政法的核心理念“自然正义”就是一项最基本的程序法原则。在我国,以《行政处罚法》为代表的行政程序立法已迈出了可喜的一步。今天,行政程序立法已被看作为实现对行政权控制的更为经常和有效的手段。
2、立法机关依法在事后对行政权监督控制。
依宪政原则,宪法和法律是人民意志的体现,具有至高无上的权威,行政权力的行使不能与之相违背,否则应当无效。立法机关作为立法者一般享有对行政权力的行使是否严格遵循宪法和法律的规定的监督权。立法机关的监督权一般体现在两方面:一是撤销违背宪法和法律的行政法规、行政规章等规范性法律文件。行政立法在法律体系的层级关系中从属于宪法和法律。一旦行政立法与宪法、法律相抵触,立法机关有权予以撤销,从而达到控制行政权力的目的。我国宪法明确规定,全国人大“监督宪法的实施(第63条)”,全国人大会“监督宪法的实施;撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令(第67条)”。二是追究行政首长的政治责任。行政机关一般多实行行政首长负责制,行政首长的责任重大,权力也较为集中,其违法的可能性和危害性都较大。且不受一般的公务员法的约束,立法机关可以通过追究其政治责任而达到控制其权力行使的目的,例如质询、罢免、弹劾等。
(二)对行政权的司法控制
和立法权、行政权相比较,司法权具有很独特的地位。一般意义上的司法权指审判权由法院享有,司法独立是最基本的宪政原则之一。我国宪法也明确规定:“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉(第126条)。”行政权力的行使如果违背了宪法和法律的规定,相对方可以依法诉诸法院,法院通过行使审判权以达到将行政权约束在合法范围内的目的。行政权力司法控制的主体是法院,其主要是采用对行政权力进行司法审查的方法以纠正违法的行政行为并对由此给相对方造成的损害给予相应的补救。
由于各国的宪政体制、历史文化与法律传统不同,司法审查制度的内容因国而异。一般来说,司法审查指法院审查国会制定法律是否符合宪法以及行政机关的行为是否符合宪法和法律而言。法院审查国会立法是司法权对立法权的制约,不是本文所要讨论的范围。从行政权力的角度而言,司法审查指行政诉讼,即行政权力行为的合法性受到行政相对方的怀疑而由司法机关审查并加以裁决。由于司法机关的活动奉行独立原则,加之在历史发展中法院一直享有崇高的威望,作为外部监督机制的司法审查被认为是保护个人自由和权利的坚强堡垒。没有司法审查的有力保障,行政法治就是一句空话,个人的自由和权利就缺乏保障。同时,司法审查的存在对行政人员也产生一种心理压力,可以促使他们谨慎地行使权力。
从世界各国的司法审查实践来看,其差异主要在司法审查的主体和内容范围两方面。司法审查的主体在英美普通法系国家是普通法院,大陆法系国家一般则设立专门的行政法院来处理行政案件;司法审查的范围大多很宽泛,涉及行政权力行为的绝大部分。我国的司法审查制度正式确立于1989年,由《中华人民共和国行政诉讼法》加以规范。(15) 8年来,司法审查制度不仅在保护公民合法权益、促使行政权力的合法运行方面起了巨大的作用,而且改变了国人传统的法律意识,促进了人们法治观念的形成。然而,随着法治建设的推进,行政行为中的抽象行政行为、内部行政行为不受司法审查、无法对违宪行政行为作有效的审查等现状极大地削弱了我国司法审查制度的作用,越来越不适应法治建设的要求。我们认为对《行政诉讼法》的修改应尽早提上议事日程。
(三)关于行政权力的自律机制
对行政权力进行法律上的有效控制,司法权、立法权都具有不可替代的重要作用。司法控制对保证行政活动的合法性和私人的权利起着重要作用,因为这种控制由行政系统以外的人实施,按严格的程序进行,具有很强的客观性和公平性,能够得到社会公众的信赖。立法机关的控制由代表人民意志的议会进行,具有权威性和民主性,容易得到社会的共鸣。然而,这两种方法都有其本身不可避免的缺陷:立法控制只能针对重大的行政违法行为,且不具有经常性;而司法控制则是事后的控制,加之司法审查须由当事人请求才能发生,审理程序缓慢,费时费力,难以防止行政违法的发生。当代行政权力的行使的自由裁量度很高,许多行政活动具有很强的专业性、知识性,法院和议会也难以把握。行政机关体系是典型的上下级领导、命令和服从的关系,上级可以随时纠正下级的违法和不当行为。从提高行政效率和维护行政机关良好形象的角度来考虑,行政机关有必要加强自身的监督控制机制的作用。这种控制不仅迅速快捷,效率很高,而且具有日常性和全方位性,能满足随时保护公民权利的作用以及行政机关既不影响行政效率又减少行政违法的良好愿望。这种以行政机关为主体的行政自律机制在当代得到了不断的发展。
1、行政机关对下级机关的控制。
作为国家意志的执行者的行政机关,承担着繁重的国家行政管理事务,拥有大规模的机构和成员。为有效地组织行政机构的活动和促进社会经济的发展,行政机关长期以来形成了严格的上下级之间的命令和服从关系,从属性是行政权力的重要特征:下级对上级有服从的义务,上级对下级有命令支配的权力。因此,上级行政机关可以有效地对下级机关的权力加以监督,纠正其违法行为。这种行政权力的自我控制从我国的宪法中可以清楚地看出:“国务院统一领导地方各级国家行政机关的工作,改变或撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章,改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定或命令(第89条)”,“县级以上的地方各级人民政府领导所属各工作部门和下级人民政府的工作,有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定(第108条)。”这种基于宪法的一般性权力控制,通过报告、命令、指示、检查指导等行政活动形式,能全方位地保证行政机关的日常性权力行为的合法有序。
除了这种在日常行政管理活动中存在的一般性监督以外,目前在我国基于这种权力层级关系存在的行政权力自我约束机制主要有如下几种:
(1)行政复议制度。即当行政机关在行使国家行政管理职权时与相对方发生争议,依相对方的申请,上一级国家行政机关或法律规定的其他行政机关依法对有争议的具体行政行为进行审查并作出是否违法的裁决的法律制度。我国于1990年颁布、1991年施行的《行政复议条例》对行政复议制度作了较为全面的规定。行政复议作为国家行政机关的内部约束机制,是由上级国家行政机关对下级国家行政机关实施的一种制度化、规范化的层级监督,是从行政命令、指挥权中分离出来的间接的、独立的监督形式,是对行政活动的违法性进行事后补救的行政救济制度。(2)信访制度。国务院于1995年10月颁布、1996年1月实施的《信访条例》,使长期以来一直存在于行政活动之中的信访成为一项较为完善的内部监督制度。公民、法人或其他组织可以依该条例的规定,采用书信、电话、走访等形式向与信访事项有关的行政机关或其上级行政机关反映情况、提出意见、建议和要求,行政机关应当依法处理。信访制度能使行政机关较充分地了解下级机关的工作情况和群众的意见、看法并及时地作出反应,纠正自身或下级行政机关的违法或不适当行政行为,从而有效地将群众的社会监督和行政机关的层级监督结合起来以发挥其应有的作用。(3)申诉和控告制度。宪法明确规定,“中华人民共和国公民对于任何国家机关和工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利,有关国家机关必须查清事实、负责处理(第41条)”。当公民受到行政权力的伤害时,可以向其上级机关申诉、控告以寻求救济,上级机关应当及时纠正违法、解决问题。
2、行政机关对其公务员的控制。
公务员隶属于行政机关,行政机关可以对其进行全方位的管理,包括纠正其违法行为并给予其必要的行政处分。我国《国家公务员暂行条例》(16) 不仅规定了公务员可以享有的权利,也为公务员设定了应当承担的义务:公务员应当依照国家的法律、法规和政策执行公务。一旦公务员的职务行为违反了法律及《条例》的有关规定,行政机关可以给予其行政处分。公务员制度的这种严格管理,有助于保证公务员自觉的按照法律规定行使职权。
3、行政机关内部设立的专门机构对行政权力的控制。
为了更有效地加强对自身的监督,弥补以上自律机制控制力度不足的缺陷,许多国家与地区都设立了一些专门从事内部行政监督的机关,使行政内部自我监督机制更加完善。其中比较典型的有香港的廉政专员公署。我国目前行政机关内部设立的专门监督机制主要有两种:
(1)行政监察。依1997年5月9日颁布实施的《中华人民共和国行政监察法》,(17) 行政监察是指行政机关内部设立的行政监察机关对国家行政机关及其公务员执行国家法律法规、政策和决定、命令的情况以及违法、违纪的行为进行监察、纠举、惩戒等具有法律效力的行为。这种监督是具有相对独立性的一种统一的全面监督,始终伴随着行政活动,是一种最为经常性的直接的监督控权机制。(18)
(2)审计监督。审计本质上是一种经济监督活动,是由行政机关内部的审计机关依法审核、稽查被审计单位的财政财务收支活动、财政法纪的遵守情况等。在市场经济的条件下,经济领域的违法犯罪活动层出不穷,审计监督的作用尤为重要。1994年的《中华人民共和国审计法》(19) 正是加强这一方面监督的重要保证。
(3)行政督察制度。在行政部门的内部建立督察制度是一种新的尝试。某些行政部门由于直接涉及公民个人组织的最切身的利益,往往比其他部门更易于发生滥用权力的腐败现象。在其内部设立督察机构,专门而又经常地对公务员队伍进行检查、督导,随时纠正不良行风,具有比其他外部控制约束方法更为直接有效的作用。《公安机关督察条例》所确立的公安督察制度,为行政内部监督控制机制的进一步完善和发展作了有益的探索。
(1) 龚祥瑞《西方国家司法制度》北京大学出版社。
(2) 孟德斯鸠《论法的精神》(上册)商务版1961年第1版第156页。
(3) 同(2)第160页。
(4) 《Black’s Law Dictionary》1979年版P511。
(5) 罗豪才主编《行政法学》北京大学出版社1996年版第4页。
(6) 王名扬《美国行政法》中国法制出版社1995年版,第99页;100页;136页;179页。
(7) 林吉吉《权力腐败与权力制约》法律出版社1997年版第4页、第70页。
(8) 转引自《权力腐败与权力制约》第9页。
(9) 罗尔斯《正义论》社会科学出版社,第216页。
(10) 季涛《行政权的扩张与控制》载于《行政法学研究》1997年第1期第61页。
(11) 很多国家都有统一的《行政组织法》,并有议会制定通过的一系列组织条例。我国已有《国务院组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》,但缺乏一部统一的《行政组织法》和国务院各部委的组织条例。
(12) 如税法、食品卫生法、环境保护法、土地管理法、海关法、反不正当竞争法、水法、农业法、枪支管理法等单行法律中都明确授予某类某级行政主体具体的职权,规定相应的职责。
(13) 这种情况往往称之为特别授权立法。如我国1985年全国人大会通过《关于授予国务院对有关经济体制和对外开放方面的问题制定暂行规定或条例的决定》;1984年全国人大会通过《关于授权国务院改革工商税制和发布试行有关税收条例(草案)的决定》;1983年全国人大会通过《关于授权国务院对退休退职办法进行部分修改和补充的决定》等。不过这种“空白授权”或“一揽子授权”的办法亟待改进。目前我国最高国家权力机关正在起草《立法法》,学者专家们极力主张将授权立法的事项、条件、程序以及对授权立法的监督明确载入《立法法》中。
(14) 二次大战后,行政程序立法高潮迭起。具有代表性的是美国1946年的联邦行政程序法,此后,德国、意大利、西班牙、葡萄牙、日本、韩国、及澳门等国家或地区都已制定出较为系统的行政程序法典。有的国家如加拿大、英国、法国也已有一些单行的法律法规。我国九十年代以前行政程序立法极为落后,仅有个别程序性规范散见于某些单行法律、法规中。九十年代后已有明显改进。如已经颁布的《行政复议条例》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政监察法》等分别规定了较为详尽的行政复议程序、行政赔偿程序、行政处罚程序、行政监察程序。正在拟定中的《立法法》《行政许可法》将对行政立法程序、行政许可程序作较全面的规定。此外还将制定《行政强制执行法》以及统一的《行政程序法》法典。
(15) 《行政诉讼法》正式实施于1990年10月1日。此前,1982年制定并于1983年施行的《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》第3条第2款曾规定,人民法院可以受理法律规定的行政案件。而事实上由于规定可以提起行政诉讼的法律甚少,所以《行政诉讼法》颁行之前,很难说司法审查制度已正式确立。
(16) 该《条例》的颁行是中国现代公务员制度建立的标志。据悉最高国家权力机关正在起草《国家公务员法》;最高国家行政机关--国务院也正在拟定相配套的行政法规。
(17) 在《行政监察法》颁行前,适用的是1990年11月国务院通过,1990年12月正式施行的《中华人民共和国行政监察条例》。再以前适用的是1957年10月全国人大会批准国务院公布的《关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定》。
(18) 我国曾于50年代中期设立过监察部和地方监察机构。遗憾的是至50年代末期,监察部门被撤销。直到1986年12月第六届全国人大会第18次会议作出《关于设立中华人民共和国监察部的决定》,恢复了国家行政监察机构的建制。1987年6月,国家监察部正式成立。到1988年底,已初步依法建立起自上而下的国家行政监察体系。
(19) 《审计法》颁行前,所适用的是1988年11月国务院通过的《中华人民共和国审计条例》;再以前适用的是国务院于1985年8月发布的《关于审计工作的暂行规定》。
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摘要:行政自由裁量的“自由性”和“封闭性”特点决定了它更易受权力、金钱等非客观因素的影响而导致其被滥用,这将严重影响法律适用的公正和公平。本文在了解行政自由裁量权的内涵和滥用现象的基础上提出了对行政自由裁量权的控制措施。
关键词:行政自由裁量权;滥用;对策措施
一、行政自由裁量权的概念
按具体行政行为受法律拘束的程度,可以将其分为羁束性行政行为和自由裁量性行政行为。其中法律赋予行政机关在自由裁量行为中有一种特殊的权利,谓之为自由裁量权。所以简单地说,行政自由裁量权就是法律法规赋予行政机关在行政管理活动中依据立法目的和公正合理的原则,根据具体情况自行判断行为并自行决定实施其行为或不作为以及如何作为的权力,是行政机关常用的一种权力。它有如下二个特征:
1、行政自由裁量权相对于一般法定行政权来说,是一种“自由”的权力,灵活性大。行政机关享有自行判断、自行选择和自行决定是否作出某种行为,在何时何地行为,怎样行为的广泛自由。
2、行政自由裁量权的自由不是绝对的。它具有行政权的国家意志性、法律性的一般特点,有其标准和目标,受合法性的限制。自由裁量是在法律法规规定的一定范围内的自由裁量,而不是完全没有范围没有边际的裁量,与毫无准则限制完全不同。
行政自由裁量权是现代行政的必然要求。首先,行政自由裁量权的存在是提高行政效率之必要。针对纷繁复杂、发展变化的各种社会现象,为使行政机关能够审时度势,对各种特殊、具体的社会问题能够灵活果断地处理和解决,在适用的方式、方法等方面应有一定的自由选择的余地。为此,我国的法律法规赋予行政机关在法定范围内行使自由裁量权,以增强行政的能动性,提高行政效率。其次,行政自由裁量权的存在是法律调整各种社会关系之需要。面对复杂的社会关系,法律法规不能概括完美,作出非常细致的规定。因此,从立法技术上看,有限的法律只能作出一些较原则、富有弹性的规定,作出可供选择的措施和上下活动的幅度,促使行政机关灵活机动地因人因事作出有效的行政管理。 同时,行政自由裁量权也是一把双刃剑,在缺乏程序约束及必要有效监督的情形下又极易被滥用,对行政相对人的合法权益造成侵害。
二、行政自由裁量权的滥用表现
1、裁量行为畸轻畸重
所谓畸轻畸重是指在法律规定的范围和幅度内选择明显有失公正的措施。我国很多的法律法规中都授权行政机关在法定的范围、幅度内有自由选择的方式。行政机关的处罚措施应公平地施加于相对人,才能使自由裁量行为与相对人的具体情况形成一定的比例,做到标准基本统一、合理公正。否则,就会出现行政机关的具体措施与相对人的具体情况间的畸轻畸重,造成自由裁量权的滥用。
2、对法律法规作扩大或缩小的解释
在有些法律法规中,立法弹性较大,意味着行政机关适用时有一定选择和解释的自由。行政机关在选择和解释这些弹性规定时,必须根据法律法规的立法精神和目的,遵循惯例和先例,使之成为有一定标准和原则的规则。只有这样,社会才能稳定正常,行政相对人对行政机关活动的预测才会有一定的标准或参照系数。否则,就会形成行政机关对自由裁量权的滥用。
3、自由裁量行为前后不一致
行政机关及其工作人员基于法律的规定和立法目的的要求,为使社会生活形成一种比较稳定的秩序, 在具体行政行为中采取措施时, 同样的措施应针对事实、情节、后果相类似的行为,使行政相对人能够预测自己的行为结果。但由于一些行政机关及其工作人员在作出选择和决定时从本单位、本地区的利益出发以及考虑到某个人的政治、经济等社会背景,对同样的事情或行为处理起来区别对待,前后不一致。
4、拒绝或者拖延履行职责
我国现行的法律法规中,对履行法定职责有时限要求的有两类:一是行政许可行为:二是行政保护行为。对于这两类行为中,法律法规的时限规定,有的明确,有的含糊,但无论哪种情况,行政主体于何时履行法定职责都有自由裁量的权利。根据行政管理的效率原则,行政主体应及时行使行政权,履行法定职责。但在实践中,违反效率原则或者出于某种不廉洁动机,拖延履行法定职责的行为大有其在。这种行为也是对自由裁量权的滥用。
三、解决滥用行政自由裁量权的对策和措施
1、完善程序立法,建立公开、公平、统一的行政程序,促进行政行为程序化。
首先应确立程序的公开和公平原则,通过立法确定规范的程序,对行政机关行使自由裁量权的依据、资讯、条件、过程、决定意向、结果予以公开,对涉及相对人利益较大的及与公共利益关系密切的或过于集中的权力领域予以公开,使权力行使为公众所瞩目;赋予行政行为双方相应公平的程序权利。要处理好法律条文的“弹性”和执法的“可操作性”的关系,尽量做到明确、具体,减少“弹性”,尤其是对涉及到公民合法权益的条款,更应如此。
2、建立完善行政监督机制。监督主体不仅有党、国家机关(包括立法机关、行政机关、检察机关、审判机关),还有企业事业单位、社会团体、基层群众组织和公民。对已有的法定监督方式还应当根据形势的需要,继续补充、完善;对没有法定监督方式的,要通过立法或制定规章,以保证卓有成效的监督。同时,要有对滥用职权的人采取严厉的惩罚措施,还要有对监督有功人员的奖励和保护。“行政三分制”中的监督,也属行政机关的内部监督,更多体现在事后的监督。在现行的行政监督体制中,行政监督权被虚化已十分明显,如行政机关擅自设定行政程序、不作为等,相对人通过行政机关的监督部门申诉效果并不理想;再如每个行政机关都有错案追究制,真正执行错案追究的没几例。行政机关的自我监督,总有自己监督自己之嫌,在民众中缺乏权威性。因此,增强行政监督的可操作性,实行严格的执行责任,树立监督的权威性,对控制行政自由裁量权的泛滥,防止执行权的膨胀至关重要,可以说是改革成败的关键所在。
3、加强行政执法队伍建设,提高执法水平。现在行政执法人员素质不高是个较普遍的问题,这与我国正在进行的现代化建设很不适应,有些行政执法人员有“占据一方,唯我独尊”的思想。为此,一方面要加紧通过各种渠道培训行政执法人员,另一方面对那些不再适宜从事行政执法活动的人坚决调出,使得行政执法队伍廉正而富有效率。
4、全面纳入司法审查。现行审判机关对行政行为的审查只限于行政行为的合法性,对行政自由裁量权的司法审查力度不够。应把行政自由裁量权全面纳入司法审查,一则可以增强司法监督的力度,二则避免自己监督自己之嫌。
5、建立行政严格责任追究制度。对于那些滥用自由裁量权的行政权行使主体,才用严格的责任追究制度,使其不敢或者迫于畏惧而不敢滥用自由裁量。“离开了责任行政的原则,合法性原则、合理性原则将失去存在的基础,也失支了判断合法、合理的意义”,通过对行政机关和行政人员双方的责任追究,形成既定的成文规则,从而促进其更好地用好权力。它的形式可以是首长负责制、公务员的执法责任制等。
参考文献
1桂步祥:《论行政自由裁量权及其法律规划》.《江苏广播电视大学学报》.2004年8月
2杨建顺:《论行政裁量与司法审查》.《法商研究》2003年第1期
3鲁彩荣:《论行政自由裁量权的规范》.《行政与法》.2003年10月
4严彩艳:《行政法治与行政自由裁量权》.《行政与法》.2004年2月
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行政法治原则是现代法治精神的集中体现,是世界各国在长期的行政实践活动中总结出来的,也是我国行政法首要的基本原则。要正确运用这一原则就必须深刻了解它的内涵,并按照它的要求去做。 以下是读文网小编今天为大家精心准备的:行政法治原则内涵及其适应性演进相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘要】行政法治原则是行政法的基本原则,在市场经济体制下,为适应社会发展之需要,该原则的内涵也在不断演进与转变。在我国提出全面推进依法治国的背景之下,如何充分发挥行政法治原则的作用,解决法治建设过程中的难题,需要更宽广的视角来探索新的路径。
【关键词】行政法治原则 依法治国 市场经济 演进
【中图分类号】D912.1 【文献标识码】A
原则在拉丁文中有起源、基础、开始等含义,在英语中也有相近之意,原则相比于规则具有基础性、稳定性的特点,作为规则的来源和依据,它不仅贯穿于作为规则直接载体的具体规范中,而且指导着法的制定,规范着法的运行。它既高高在上,统领规则,又低入尘土,甘做基石。法律原则一定程度上是政治道德的体现,是“法律的基础性真理、原理,或者为其他法律要素提供基础或本源的综合性依据或出发点”①。而法律原则与法律规则最大的区别在于,法律原则未设定特定的实施状态,不与具体的权利义务挂钩,它能够广泛地覆盖法律领域,在基础之上进行根本性地调节和规制,其抽象性也意味着需要与具体的法律规则相结合才能更好地起到规范和指引作用。基本原则又与法律规则和法律原则不同,主要区别在于,法的具体规则和原则的宣示和确立需要通过成文法,是有具体条文可寻的,而基本原则通常是以观念、法理性思想存在于立法者和国民的意识中,其外在表达则要借助于法律人的概括归纳和法律作品的承载阐释。
行政法的基本原则是指导和规范行政法的立法、执法以及指导、规范行政行为的实施和行政争议的处理的基础性规范②,贯穿于行政法具体规范之中,同时又高于行政法具体规范,体现行政法的基本价值观念。行政法的基本原则属于“基础性规范”,行政法上的具体规则和更细的原则皆产生于此,是它的具体表现。此外,它还具有一个特性,即调整和指导整个行政领域,不仅包括执法活动,还包括立法活动。以基本原则的姿态立足于行政法之中,行政法治原则随着时间的演变已经发展成为一种开放的、高涵盖体系,其内容不断充实和增加,并随着社会的发展和时代的进步不断调整。
行政法治原则的内涵可以从公权力、行政职权的产生、运行和监督三个角度来概括:
首先,从公权力、行政职权的产生角度来看,行政法治原则要求职权法定,法无明文规定即禁止,行政主体管理行政事务、行使权力的来源必须是法,包括宪法、法律、法规、规章。行政法治的第一要求是行政必须处在宪法和法律的范围之内,相应的,作为行政行为主要依据的法规和规章,必须牢守宪法和法律的要求,不得僭越。
其次,从公权力、行政职权的运行角度来看,可以分为三个层次:第一,行政权的行使不可逾越法律,法律对公权力的运行具有绝对有效的拘束力;第二,行政权的行使应当正当合理,既要符合信赖保护原则,即行政主体应当保持诚信,不能随意变更自己的行为,背离先前的承诺,无论这一行为或承诺是负担性的,还是授益性的。要坚持比例原则,实施的行政行为需要兼顾行政目标的实现和相对人的利益保护,将不利影响控制在最小的限度和范围之内;第三,行政权的行使要遵守正当的法律程序,即行政主体作出行政行为时需要程序正当;第四,行政权的行使需要坚持权责一致,法律授予的职权不得放弃,否则就是失职、不履行义务、不作为,应当承担责任。
最后,从公权力、行政职权的监督角度来看,可以分为三个层次:第一,法律监督,即对于行政主体作出的行政行为存在异议,认为损害相对人利益的,可以通过行政复议、行政诉讼的方式保护公民的合法权益,利用法律手段进行监督、获得救济;第二,内部监督,即行政主体内部可以通过行政手段纠正下级行政主体的行为,也可以对行政主体的工作人员的各项行为予以监督和指导;第三,社会监督,包括媒体舆论监督、人民群众监督和社会团体监督等。
法律与经济之间的密切联系使得包括法学在内的诸多学科共同讨论与关注与公共领域有关的政策和法律,正如曼昆在《经济学原理》中提及的,政府所选择的公共政策会在一定程度上决定一个社会的兴衰③。
政府干预的理论起点在于,市场经济的公平自由竞争并不是万能的,当供求、商品与服务等要素出现异常或偏离时,市场的自我调节会十分无力,此时需要政府这只看得见的手加以干预,其所起的作用十分显著,尤其是在限制垄断以及保护消费者权益方面,同时在公共事业、基础设施、福利事业方面,更需要政府加以调节,以确保高效有力。
政府干预也不是万能的,权威有力的行政权力在提高效率、有力调控的同时,会产生滥用的可能,政府也会追求自身利益最大化,从而出现腐败、寻租、效率低下等问题。因此,为了保障政府干预的适度和稳定,必须将权力的运行限定在一定范围内,而为其指定范围的就是法律。“即由法律为政府行为确定规则、圈定尺度,政府行为必须依法而为,行政法治乃市场经济良性运行的必然要求;行政法治能为市场提供稳定的法律秩序,使市场经济成为一种体制化的可持续性创造活动。”④
要使市场运行与政府干预有效融为一体,必须更好地理解市场经济的内涵与特色。市场经济是从多个角度丰富和发展契约精神的制度,如能将契约理念引入到行政法之中,则会使行政法治原则的内涵得到更大的拓展,也为行政法治原则更好地适应转型社会的复杂性问题提供理论基础和新的思路。
契约精神可以从以下角度来理解:第一,独立与平等,即缔结契约的双方当事人地位平等,不存在强制、逼迫或者服从的关系;第二,意思自治,即理性的双方在合意的基础上缔结契约,并有权利选择与谁、何时、何地签订与结束契约,就特定权利义务内容进行约定;第三,互利互惠,即契约是一种协作的产物,目的是解决双方各自需要,如果缺乏互利精神,契约就难以实现其预期的效果。
契约所体现的平等、自由的精神,既是市场经济良好运行所必需,又可以为行政法治原则的发展与演变提供动力,对契约精神的解读可以有效帮助我们寻找制度管理的新路径。在市场经济背景下,行政法治原则正在也应当向着以下几个方向演进,以更好地应对社会转型期的理论困境与实务难题: 第一,将平等之观念融入到行政合同之中。行政合同在目前转型期大量出现,但在理论上我国始终对其存在争议,为应对实际中不断发生的行政合同争议,应当更多的纳入契约精神,而非意味机械刻板地坚持行政机关的主导性地位。契约的平等意味着双方都有维护自身权益之权利,在一方违约时另一方有权以诉讼的方式进行救济,然而我国目前的行政诉讼只接受行政主体作为被告,对于相对人在行政合同的签订、履行中违约的行为,不提供诉讼上的救济。从长远来看,行政诉讼对行政合同也将全面放开,不仅受案范围需要扩大,也急需解决只有行政主体能够成为被告的问题。在控制公权力的过程中,摒弃机械和死板,平等也意味着对行政主体的保护。
第二,将自由之理念与公众参与相结合。市场经济条件下,行政权力的良好运行离不开相对人的参与和配合,也离不开对相对人的考虑和尊重。双向的互动才能促成公众参与,过去流于形式的听证活动、大众用沉默而非质询表达失望等现象,需要通过行政法治原则的演进和转变进行调整,需要加快政府信息公开制度改革的进程。
第三,将诚信之理念与信赖保护相结合。政府的权威和司法的公信首先需要尊重和保护公民已有之权益,法治国家的法律被视为政府与公众之间形成的契约,更强大的一方更需要加强和重视对契约的遵守。信任虽然是一种无形的东西,却存在着有形的力量。转型社会时期,大量的政府部门无视相对人的权益、违法撤销相对人已有之利益的行为必须予以根除,才能保证法治的正常运行。
十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,全面推进依法治国是一个系统工程,是国家治理领域一场广泛而深刻的革命,需要付出长期艰苦努力。因此,发展行政法治原则需要进行更深入的思考。
第一,法治应该是一种全民追求和信仰。一个政府对于公共政策的选择在某种程度上能够左右社会的兴衰。经济学研究的一个重要方面就是整理和分析公众对某一公共政策的意见。因此,经济学与法学等社会科学都关注诸如政府与市场的关系以及公共政策的制度等问题。我国二十世纪八十年代由上层建筑启动,社会的方方面面都有所涉及的经济体制改革,不仅给我国带来社会转型的尝试,更带来了政府管理理念的创新,行政法治原则作为一项行政权力运行的准则,由此被大众所关注。在现代文明社会,法治应该是一种全民信仰,人们以法律为行为准则。在社会运行的各领域,如政府管理、文化发展等,都迫切需要一种稳定可靠的价值理念与行为准则,这就是法治。党的把“法治”作为社会主义核心价值观的一个重要的要素,十八届四中全会明确提出全面推进依法治国的总目标,就是要让法治充分地被人民信仰起来,化法治为国家和社会进步的重要保障和强大动力。
法治的灵魂在于法的执行力,良法是善法的前提,而善法则在于有法必依。在党的领导下,经过全国各族人民几十年不懈的努力,中国特色社会主义法律体系已经初步建立起来,我们已经可以做到“有法可依”,而做到“有法必依、执法必严、违法必究”则任重而道远。这既离不开激励、教导、惩戒和监督,也离不开人民对法治精神的追求和信仰。只有人民心目中信仰法治,社会规则中浸透法治,法治才能成为有本之木、有源之水,法治才能为社会发展提供源源不断的动力。而一个社会形成法治精神,社会中的人民形成对法治的追求和信仰,并不需要作为成文法的法律条文多么的严格缜密,也不在于社会民众对法律条文有多么透彻深刻的理解领悟,而在于人民的观念和平时的行为有没有法治的意识、精神和观念指导。
第二,依法治国、保障人权,重在规范和限制公权力的行使。人民生活的幸福需要有物质和文化的充裕和富有,但更取决于国家对人权的保护和社会的公平正义。依法治国的根本目的是保障人权,法律之于人权的重要意义就在于它使人权从应然权利明确到法定权利,并赋予其国家意志的属性从而进行周全的保护。作为法治的基本价值,公平正义与法治是不可分离、唇齿相依的,公平正义得不到保障的法治是虚伪的法治,而没有法治作为基础的公平正义也是虚幻的假象。所以,要想保障人权,实现公正,唯有依靠依法治国。保障人民的基本权利,重要的是规范和限制公权力的行使,因为这是法治精神的内在要求,而依法治官、依法治权更是其中的突出方面。随着我国依法治国进程的不断推进及法治观念的不断形成,政府机关的领导干部及工作人员自觉依法办事的意识逐渐增强,但是以言代法和以权压法的现象还是不断出现。
如果要做到切实保障人民的人身、财产及基本政治权利不受到公权力或特权的非法侵害,将公权力关进制度的牢笼里是最重要甚至是唯一的途径。从历史的角度来看,我国文化传统中缺乏对公权力进行制约的思想,缺少法治传统的历史积淀。传统的全能集权式的政府治理理念,直到现在也没有发生实质性的转变。在全面推进依法治国的大背景下,政府的行政法治理念转变即将面临挑战和机遇,行政法治原则在政府行政时的完全应用任重而道远。运用行政法治原则保障私权利不受公权力的非法侵害,需要一个完备且操作性强的理论作为指导。当前在我国,学界对行政法治原则的研究尚未完善和系统化,为了实现对行政权更规范的控制,我国的行政法治原则应该是系统的和立体的,应该同时在实体和程序上对行政权的行使进行控制。
第三,如何对行政自由裁量权进行合理控制。行政法治原则需要做到的一大突破是:将“法治”的界限予以扩大,实现从形式上的法治到实质上的法治之突破。法治的应有之义是政府的一切行为皆有法可依,但在当前,社会的渐进变革给法治带来许多难题,对于法律落后或超前于社会发展的情况下如何处理法律适用难题,不宜太过形式主义与机械化。法律作为一种被应用的制度,既要避免被束之高阁,又要避免被僵硬性地理解与适用。让法律使行政陷入瘫痪会给整个社会带来巨大的灾难,被视为基本原则的行政法治不应当走向极端。这就涉及到了如何对行政自由裁量权进行合理控制的问题。
依法治国并不意味着政府要消极适用法律,而是根据社会与市场的实际情况,进行积极、适时、高效、合法的应对。自由裁量是现代社会所必须,防止自由裁量的滥用是法治的要求,如何促进自由裁量的充分行使又防止其滥用,就是依法治国语境下行政法治原则发展的重要问题。有学者认为,行政法的历史就是强化自由裁量权与控制自由裁量权两种此消彼长的历史。⑤此外,根据贝克的风险社会理论,“现代社会中的风险结构实际上已然成为了一个‘风险网络体’,人类面对的风险呈现出日益增加而且愈加复杂等特点”。⑥在此种情况下,如何规避因行政主体享有自由裁量权范围的广泛以及对自由权滥用的可能而引发的风险,都成为了依法治国语境下发展行政法治原则需要考虑的问题。针对这一问题,需要对行政合理性进行更深入的探索,如何处理其中的“均衡”问题,需要智慧和胆识。
十八届四中全会为全面推进依法治国谋划了崭新的篇章,只有把依法治国的总目标与中国特色社会主义法治道路有机结合,坚定信念,深刻理解,积极投身依法治国的实践之中,才能让每一个公民都感受到公平正义。
行政法治原则指引我们在通往法治的路上不断探索,法治的理想鼓励我们不断审视我国法治建设的成就和问题,这些问题要求我们既要从法律的品性、社会的阶段来讨论法治,更要从实际出发,探索我国法治自身的生长逻辑和建设方略。
(作者为山东省威海经济技术开发区人民法院副院长、中国政法大学博士研究生)
①向本阳:“现代行政法治原则的规则诉求”,《中共福建省委党校学报》,2010年第3期。
②姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社,2011年,第65页。
③曼昆:《经济学原理》(上册),梁小民译,三联书店、北京大学出版社,1999年,第5页。
④胡肖华,徐靖:“创新与突破―社会转型期中国行政法治原则嬗变”,《政治与法律》,2006年第4期。
⑤袁曙宏:《行政处罚法的创设、实施和救济》,北京:中国法制出版社,1994年。
⑥朱茂磊:“行政法治原则的再审视―基于风险规制的要求”,《中南财经政法大学研究生学报》,2013年第2期。
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银行结算业务作为传统的中间业务,是银行的主要业务之一,也是银行盈利的重要来源。但是,当前商业银行在银行结算业务中,往往存在成本管理意识淡薄、核算不准确等问题,这种忽视成本的做法,显然与商业银行的效益性经营原则相左。以下是读文网小编为大家精心准备的:银行结算业务的成本及其控制相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘要】银行结算业务作为传统的中间业务,是银行的主要业务之一,也是银行盈利的重要来源。但是,当前商业银行在银行结算业务中,往往存在成本管理意识淡薄、核算不准确等问题,这种忽视成本的做法,显然与商业银行的效益性经营原则相左。本文主要介绍了银行结算业务中的成本构成,讨论了对银行结算业务中产生的成本进行有效控制的方式,力使结算业务为银行创造应有的效益。
结算业务作为传统的中间业务,其重要性日益为各商业银行所关注。然而在多年的结算实践中,银行结算业务长期处于不计成本、粗放经营的状态,这显然与商业银行的效益性经营原则相左。要使结算业务为银行创造应有的效益,就不能忽略其成本问题。
结算业务涉及的成本内容比较广泛,考查结算业务的成本,既要考虑传统意义上的成本,又要考虑到管理会计意义上的成本。总起来讲,银行结算业务的成本包括以下八个方面。
1.固定资产折旧和递延资产摊销成本。每个对外办理结算业务的营业机构都需要营业用房、运输车辆、计算机具等等,这些都需要固定资产投入,并以分期折旧的形式构成成本,形成银行经营成本的一部分。而随着金融竞争的日益激烈,各商业银行越来越重视其形象建设,在硬件上着力改善对外营业环境,各营业机构的装修支出呈递增趋势,这项费用支出以递延资产摊销的方式按年度分期摊入经营成本之中。
2.物质材料的消耗。要维持结算业务的正常运转,需要消耗大量的低值易耗品。办公文具、账表凭证、车船燃料、封装材料、计算机配套部件及纸张等等构成了银行经营成本的重要内容。尤其是随着计算机应用的普及,物料消耗的成本将越来越大。
3.人工成本。尽管计算机已有相当程度的普及,但从总体上看,目前商业银行的结算业务仍明显具有劳动密集型的性质。而且随着结算业务量的增加和结算业务新品种的不断涌现,一些银行的结算人员仍在扩张。人力投入越多,工资、福利、人员管理费用越高,对银行经营成本总量的压力也就越显著。
4.维持结算业务正常运转所支付的公用事业费用。主要包括水、电、邮政电信、取暖降温、安全保卫等一系列费用种类。
5.营销成本。营销成本是指流通领域为推销产品而发生的各项成本。银行结算服务作为一种特殊的没有具体形态的“产品”,要为社会公众所接受并为商业银行创造良好的经济效益,也需要开展必要的营销活动,从而形成营销成本,例如各种形式的广告宣传费、业务试办初期为客户提供的收费减免以及银行与客户之间的联谊费用支出等等。
6.沉没成本。沉没成本是指过去投资所形成的资产因经营状况的变化而不再适用所带来的成本。考查沉没成本的内容,重点应放在总投入中未能得到成本补偿的那一部分,例如,因营业地点搬迁,变卖原营业用房的收入不足以弥补未提足折旧的差额成本。
7.机会成本。机会成本并不构成真实的成本支出,不在任何会计账户中登记。它是指为开办一项业务而牺牲的开办另一项业务的成本代价。
8.质量成本。一项结算业务是否为更多的公众所接受,至关重要的因素是业务质量。质量高,客户就欢迎;质量低,则少有人问津。所谓质量成本就是指为保持或提高业务质量所支出的一切费用,以及因质量未达到规定水平所产生的一切损失。它包括三个方面的内容:预防成本(为保证业务质量达到规定水平而发生的各种成本)、检验成本(为评估和检查业务质量而发生的费用)和损失成本(在业务过程中因质量问题而发生的损失或者在业务形成后,因业务质量缺陷而引起的一切费用支出)。具体到每项成本,质量成本的种类比较广泛,主要有结算新业务试办费用、人员培训和质量奖励费用、结算业务事前事中事后监督费用、已实现操作因失误而作废形成的费用、结算差错引起的客户索赔损失等等。
针对日益增加且对银行经营总成本影响日益加大的结算业务成本,各商业银行应该进行全面成本控制,挤压成本支出。
1.通过大力增加收入抵补日益扩张的结算业务成本。增加收入的形式有两种:一是结算业务手续费收入,尽管目前的收费标准还比较低,但在既定成本水平下,结算业务量越大,手续费收入也就越高,况且某些业务品种的单笔手续费收入还是较高的,例如银行承兑汇票的承兑手续费、个人小额汇款手续费等等。关键是要保证如期足额收进每笔手续费,避免漏收少收,促使收入累增。另一种形式是通过结算业务创造的间接效益来增加收入。
众多客户在某家银行营业机构办理结算业务不仅可以增加银行业务量,为银行创造可观的手续费收入,而且可以为银行带来可观的存款。存款是银行生存之本,而结算业务所带来的利率最低的活期存款,以及结算过程中可能产生的临时性无息存款,对银行效益的作用更为明显。间接效益创造的收入,往往大大高于直接的手续费收入,因此大力推广结算业务意义重大。
2.量化成本管理。在操作结算业务的过程中,重点是控制固定资产折旧成本、物质材料成本、人工成本和营运管理费用。
(1)控制固定资产扩张规模,降低折旧成本。为维持营业机构正常营业的固定资产投入是必要的,但应该把固定资产购置规模与营业机构自身的结算业务量、业务服务对象(客户群)以及成本承受能力挂起钩来。银行的营业用房、运输车辆、计算机具以及其他固定资产投入,首先应以满足业务需求并能够在较短时期内得到成本补偿为标准。
(2)控制物质材料的消耗。各种物质材料消耗量的多少,对银行成本的高低有着极大的影响,因此必须严格控制。对物质材料的消耗管理应引入科学的标准成本计划,确立合理的消耗定额,同时建立一套完善的物资采购、验收、保管和领用制度,防止积压和浪费。
(3)控制人工成本,为控制日益爬升的人工成本,需要各营业机构严格按照结算业务的特点和要求,合理安排人员,合理用工,实行定员定额,防止人浮于事,同时加强职工管理,提高工作效率,压缩人员需求。
(4)控制营业管理费用支出。各营业机构应始终注重增收节支,节约每一滴水、每一度电;应出台一套适当的管理制度,防止各种跑冒滴漏现象,严惩浪费行为。对于各项费用,均要建立严格的审批制度,抑制管理费用扩张。
3.对各项结算业务进行全面的可行性研究。从宏观上讲,银行结算业务具有社会服务的性质,社会的需要是银行开办结算业务的宗旨。这与商业银行的效益性经营原则并不相悖,一种有着广泛社会需求的结算业务肯定会给银行带来良好的效益。因此,在选择所开办的结算业务种类时,需要银行做出审慎的可行性研究。从成本的角度考虑,在开办某项结算业务之前,应衡量一下该方案的机会成本,把开办此项业务可能带来的效益与因开办此项业务而没有将同等人力物力投入其他业务可能形成的“损失”相比较,在权衡利弊得失之后,开办对银行效益最为有利的业务品种。另外,在进行可行性研究时,也应考虑该项结算业务可能形成的沉没成本,尤其是可能无法得到补偿的沉没成本。如果某项业务需要投入很多,但业务更新很快,存在着业务更新速度超过投资回报速度的可能性,则应作出谨慎的选择。
4.合理控制质量成本。要建立健全质量成本管理组织体系,确保质量目标和成本目标的实现。由于银行结算业务是一个庞杂的体系,涉及的分支机构和部门相当多,例如接柜、审单、记账、复核、联行、出纳、事后监督、资金计划、储蓄、信贷等,因此,必须划清责任,做到各负其责,责任明确。要坚持预防为主的方针,在质量成本控制中为保证一定的质量水平,应适当地增大预防监督投入,尽可能地防止差错事故的发生,减少损失成本。
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2.会计继续教育答案2015
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一般而言,英美法系对刑事案件采“排除一切合理怀疑”标准,对民事案件采优势证据标准,要求陪审团进行自由心证。而对于行政诉讼,英美法系国家多采无证据标准和实质性证据标准。无证据标准指行政机关据以作出具体行政行为的事实根本没有证据支持。下面是读文网小编为大家精心准备的:行政诉讼中的事实审查与法律审查相关论文。仅供大家阅读参考!
行政诉讼中的事实审查与法律审查全文如下:
「摘要」行政诉讼具有不同于刑事诉讼、民事诉讼的构造,行政诉讼除了具有保障人权的基本价值外,还不得不重视权力分立的价值,即在行政诉讼注重司法权对行政权的控制和审查的同时,也要防止司法权对行政权的过度侵入,从而妨碍行政权的独立行使,这就是司法审查强度的问题。我国《行政诉讼法》应当重视区分事实问题和法律问题,并进行不同强度的司法审查。
「关键词」事实问题 法律问题 权力分立 行政裁量 不确定法律概念 判断余地
我国《行政诉讼法》第4条规定,人民法院审理行政案件,以事实为根据,以法律为准绳。同样,《刑事诉讼法》第6条、《民事诉讼法》第7条均进行了类似的规定,由此可见,法院审理案件过程中进行事实问题和法律问题的审查,不仅是对行政诉讼的要求,更成为我国司法诉讼的普遍原则。但是,由于诉讼功能的不同,刑事诉讼用来惩罚犯罪,民事诉讼用来解决当事人之间因财产关系和人身关系发生的纠纷,而根据《行政诉讼法》第5条,行政诉讼主要用来对具体行政行为的合法性进行审查,导致三种诉讼中审查事实问题和法律问题的性质的差异。
一个最显著的区别在于,作为行政诉讼审查对象的具体行政行为,是由与法院同为法的适用机关的行政机关作出的,而行政机关作出具体行政行为的活动本身就是一种将法的一般规范适用于特定行政相对人或事的活动,因此法院对具体行政行为合法性的审查,也就是对行政机关适用法的过程的审查,它所审查的事实是行政机关作出具体行政行为时已经认定的事实,它所审查的法律是行政机关作出具体行政行为时所依据的立法,[1][1]因此行政诉讼中法院适用法的活动带有“二次适用”的性质。英美法中将司法审查称之为司法复审,并看作上诉审,亦是该道理。相反,无论是民事诉讼,还是刑事诉讼,都不涉及二次适用的问题,法官根据自己的职权独立调查事实,适用法律。因此,行政诉讼本质上乃基于权力制约之功能,涉及司法权与行政权之间的协调,而与民事诉讼、刑事诉讼发挥单纯的司法权之裁断职能不同。
如果把行政诉讼看作是一种上诉审,那么相应地,行政机关适用法律的过程就是初审,传统地关于上诉审的结构可以有以下几种模式:
(1)复审主义,此种模式认为上诉审与初审无关,上诉审法院从头重新审理案件。
(2)继审主义,此种模式并不是把在初审中出现的资料置之不理,而是在初审已有审理结果的基础上允许当事人提出新的证据、追加新的资料,提出新的攻击和防御。
(3)限制继审主义,鉴于继审主义如果无限地承认上诉中的更新资料权,必然将事实审理的重点移至上诉审,削弱初审的作用,造成诉讼拖延,故此种模式主张上诉法院仅使用在初审中所提出的资料进行审理,而不采纳继审主义中的更新资料权,所以这是彻底的初审中心主义。
(4)事后审查制。无论继审主义还是限制继审主义,都是对案件进行审理后再回头看一看初审判决是否妥当,而事后审查制则是以初审判决所认定的事实为前提,上诉审法官认为初审判决的理由大体合理,而且推测自己亲自审理也会得出同一结论时,法官就不直接接触案件进行调查,而仅集中在对法律问题的审查。但是如果上诉审法官对初审法官认定的事实有疑问,就应该亲自审理事实并加以纠正。[i][①]因此,各国上诉审模式的不同,必然影响到行政诉讼中事实问题和法律问题的审查方式。我国长期以来对上诉审奉行复审主义,故在行政诉讼中区分事实审查和法律审查的意义不大,这种做法的好处是便于查清事实真相,但另一方面由于无视行政机关已经进行完毕的事实调查而重起炉灶,也极大地浪费了司法资源,造成了诉讼的拖延。反观美国,由于在上诉审中倾向于事后审查制,上诉法院通常不对初审法院业已决定的事实问题予以重新考虑,而仅对其法律问题享有绝对审查权,故事实与法律的区分在行政诉讼中至关重要。[ii][②]
当然,仅仅通过将行政诉讼类比于上诉审来说明事实问题与法律问题在行政诉讼中区分的重要性,理由还稍嫌不足。行政诉讼的真正独特之处在于诉讼程序的设计和诉讼过程的运作无不关系到行政权与司法权之间的关系,如何协调二者的关系,是各国行政诉讼都要面临的问题。根据权力分立的理论,行政诉讼固然是司法权对行政权进行监督的方式,但在宪法地位上,司法权并不比行政权有更高的优势,而是平等之关系。
所以,法院对行政行为的审查是有限的,这种有限性一方面体现在并非所有的行政行为都要接受法院的审查,即受案范围的问题,另一方面也体现在法院只能对行政行为的合法性进行审查,并不能侵入到与合法无关的合理性领域,同时,即使在合法性审查中,法院也要对行政机关基于自己的知识和经验优势作出的判断给与一定的尊重,当然这种尊重的前提是法院在此方面并不具有这种优势。后一问题又涉及到司法与行政的功能分化。与司法活动奉行不告不理而具有事后性和消极性相比,行政活动是面向未来的连续性的社会形成活动,[iii][③]具有主动性和积极性。司法和行政虽然都起到了将立法机关制定的法律具体化的作用,然而,行政适用法律固然要受法的支配,可是其解释法律、适用法律除了必须合法以外,还要考虑其所追求的目的,亦即行政目的,因为行政是追求利益的作用。
但是法官适用法律,却没有利益的考虑,法官只就其所认定的“法”加以宣示。当然,法官决不只是所谓制造判决的单纯的机器,法官仍然要运用各种解释的方法来发现法是什么,但是其所要发现的仅止于“法”,不同于行政在“法”之外还要追求行政目的、追求公共利益。这种合目的性的追求不仅决定了在与社会现实的联系方面,行政远比司法紧密,也决定了行政无法像司法一般处于独立的地位,超然地行使其权限。因此,对法律问题而言,司法机关是最后一道防线,其它的国家机关虽然也要正确地适用法律,但司法机关较其他机关有更正确的保证。[iv][④]所以,行政诉讼虽然以一种司法权审查行政权的面目出现,但两者并非一种鱼死网破的对抗,在统一的宪政体制下,更多是一种分工与协作,既要保证司法“说最后一句话”的权力,也要尊重行政的自主权和首次判断权。而在行政诉讼中区分事实问题和法律问题,并进而实行不同程度和标准的审查,正是这种诉求的反映。
所谓事实问题,是指如果争议中的事实不能得到承认,必须由听取和评价证据来认定的任何问题。事实问题是通过感官或通过从行为或事件中的推论而确定的,它包括诸如时间、地点、气候、光线、速度、颜色以及对人的所说、所作、所听的认定,也包括人的目的、精神状态、心理状况及知识等需要推断的问题事实问题需要通过证人、专家及证书、记录、报告等提供的合法和相关的证据来确定或否定。[v][⑤]法律问题则主要涉及到法律的解释。应该说,现实的案件中,事实问题与法律问题的界限非常模糊,难以区分。为了有效地进行这种区分,就需要对行政机关作出具体行政行为的过程进行分解,一般认为,行政机关执行法的活动与司法机关的适用法的活动具有类似性,均是严格遵照法律三段论的结果,即:
T R(符合T构成要件者将产生R法律效果)
S= T(案件事实S符合T构成要件)
S R(案件事实S产生R法律效果)
台湾学者将其再分解为四个步骤:[vi][⑥]
(1)确定法律事实;
(2)法律构成要件之解释及确定;[2][2]
(3)涵摄;
(4)确定法律效果。[3][3]笔者认为,鉴于行政诉讼也审查作出具体行政行为所依据的法律,因此,在(1)、(2)之间还应有一个选择应适用之法律的步骤,由此构成一个逻辑上连贯、自足之过程。分析上述过程,除第一步确定法律事实外,其余均属于法律问题。
对应具体行政行为的作出过程,司法机关的合法性审查相应为:
(1)审查行政机关作出具体行政行为所认定的事实,主要是认定该事实的证据范围和证明标准。
(2)审查行政机关依法作出行政行为的“法”是否正确、与上位法、法律(狭义)是否存在冲突。
(3)审查行政机关对依法作出行政行为的“法”的构成要件的解释,主要是不确定法律概念是否与该法或者授权法相符。
(4)涵摄常与上述解释过程同时进行,故审查的重点亦在于不确定法律概念之解释。
(5)审查作出的行政行为是否正确、适当,主要是行政裁量的合义务性。
事实问题的表现是事实认定。事实认定的关键是证明标准的问题。诚如前述,司法机关在审查事实问题上应该自制,防止对行政权的侵犯。因此,其证明标准不同于刑事诉讼和民事诉讼中的证明标准,一般而言,英美法系对刑事案件采“排除一切合理怀疑”标准,对民事案件采优势证据标准,要求陪审团进行自由心证。而对于行政诉讼,英美法系国家多采无证据标准和实质性证据标准。无证据标准指行政机关据以作出具体行政行为的事实根本没有证据支持。实质性证据标准指现有的事实认定是一个合理的人可以接受的结论,它不一定是个绝对正确的结论,但却是一个合理的结论,实质性证据标准较之“排除一切合理怀疑”的证明标准低,但高于优势证据标准。对此,笔者认为,事实审查中尊重行政权是相对的,因为行政诉讼的首要价值是保障人权,所以,须针对不同的事实认定对相对人权利影响大小的来确定司法机关审查事实问题的强度,其中对人身方面的行政制裁行为和非常重大的非人身性制裁行为应采“排除一切合理怀疑”标准,对其他行政行为,应采实质证据标准,而对于突发性的、需要行使行政紧急权的行为,证明标准相应更低。
法律问题表现为:
(1)作出行政行为所依据的法律的合法性。
(2)适用法律作出行政行为的合法性。这又根据法律本身对具体行政行为的拘束范围的大小,将其分为羁束行为和裁量行为。羁束行为,法律对其构成要件和法律效果都有明确规定,因此,行政机关只能严格依法为之,因此其审查标准采合法性之标准。而关于裁量行为,由于法律本身的不明确性,甚至立法机关特意授予其裁量权,而导致司法机关在审查将面临无审查标准之困难。传统的行政裁量理论,首先将裁量限于具体行政行为的裁量,其次将裁量行为分为法规裁量(羁束裁量)行为和自由裁量(便宜裁量)行为。
法规裁量是判断何者为法的裁量,除法律明文外,也要受法原则的拘束,从而存在由法所指定的客观基准,如果违反将生违法的问题。自由裁量是判断何者适合行政目的或公益的裁量,此种判断纵有错误也仅生当与不当的问题,而不生违法的问题。由此,羁束行为和法规裁量行为同为须受法院全面审查的行为,而自由裁量行为则为完全排除司法审查的行为。在上述理论构成下,传统行政裁量理论的中心课题即在于探求法规裁量行为与自由裁量行为的区别标准,日本法学界乃有要件裁量说与效果裁量说的争论。
要件裁量说认为行政机关的裁量权完全是在构成要件的认定中得以承认的,当法律条文明确规定了要件时,即使是不确定的概念,其解释也是法规裁量,应该看作是法律问题,当法律条文没有规定要件,或者仅规定作为行政的终极目标的公共利益概念时,行政机关只有根据自己对公共利益的判断来决定行政行为,这时的判断应解释为自由裁量。效果裁量说则认为,裁量权仅在行政行为的决定或选择中存在,只要法律没有特别的规定,侵害或者制约国民的权益的行为是法规裁量,赋予国民权益的行为是自由裁量。
但是,传统的法规裁量与自由裁量的理论遭到了批判,认为将产生以下的问题:(1)忽略了行政立法中的行政裁量问题;(2)对行使公权力的事实行为的裁量未加以重视;(3)非权力行政上所生之裁量问题亦极为重要;(4)将裁量权逾越与滥用视为违法,导致了法规裁量与自由裁量间的区别相对化,并逐渐失去意义。因此,日本学界现今之发展乃完全抛弃了要件裁量与效果裁量、法规裁量与自由裁量的二分法,裁量之有无及其范围完全视行政活动中何种判断及该判断在何种程度上为法律所尊重而定。一般认为以下两个领域,仍有允许行政机关之裁量与尊重行政机关的首次判断权的必要:(1)政治的、政策的考量;(2)专门的、技术的考量。
日本学界的该种争论在德国学界也有体现,称之为不确定法律概念与行政裁量的关系。类似于日本要件裁量说的为不确定法律概念,传统的德国理论认为不确定法律概念主要存在于法律的构成要件部分,应视为裁量的一种,法院对此只有有限的审查权。[4][4]二战后,德国学界对将不确定法律概念视为裁量的学说产生了疑问,认为凡涉及概念的解释问题,应属于认定或判断,只有认定对错之问题,并无裁量之多种选择的问题,因此,裁量仅限于法效果的决定领域,行政机关对不确定法律概念的解释应受司法机关的全面审查,这等于在实际上否定了要件裁量说。
但为了保留行政机关对某些涉及专业性、政策性领域的解释权的存在,认为行政机关对某些不确定法律概念有判断余地的存在,主要包括:
(1)高度属人性及专业性。(2)策略性考量之行为。(3)计划行政。(4)环境法及经济法上之预估与风险评定。(5)其它政策性之决定。[5][5]但是,基于现代行政诉讼保障人权之理念,德国法院于90年代重新对判断余地理论进行检讨,认为判断余地仍须区分判断之过程与判断之决定。判断之过程,应属法院实质审查之范围。而有关判断决定,则属专业性判断,在此范围内法院承认行政机关判断余地之存在,仅作形式审查。但如果判断决定涉及基本人权,仍要接受法院的实质审查。于此,判断余地理论已大大限缩,不确定法律概念中行政机关实际只对特别概念如专业或预估以及其他高度属人性中的判断决定中无涉基本人权的部分享有最终决定权。
由自由裁量向合义务裁量的演变,可知司法审查的强度乃呈现越来越大的趋势。如我们所知,对羁束行为可以实行合法性审查标准,那么,对于裁量行为,司法审查又如何渗透?各国多采合理性标准为之。英国是首采行政合理性原则的国家,其合理性标准可总结为:(1)不适当之动机与目的;(2)考虑不相关之因素;(3)未考虑相关之因素;(4)非理性;(5)荒谬;(6)恶意;(7)不诚实;(8)恣意;(9)刚愎;(10)反复;(11)过分;(12)禁反言之违反;(13)忽视公共政策;(14)法律期待之违反;(15)违反比例原则;(16)法律解释错误。
[vii][⑦]美国的标准为专横、任性、滥用,其中又可细分为:
(1)不正当的目的;(2)忽视相关的因素;(3)不遵守自己的先例和诺言;(4)显失公平的严厉制裁;(5)不合理的迟延。
[viii][⑧]德国、日本的标准为:
(1)逾越裁量;(2)滥用裁量;(3)怠于裁量。由上观之,各国标准表面上有繁简之分,但这并不表明对裁量的司法审查强度上有深浅的差别,毋宁与各国不同之法律体系有关,英美标准之繁乃其通过判例发展标准之故,德、日虽简,但实际上多通过一般之法律原则来判断,如平等原则和比例原则,而这些法律原则的内涵不可谓之不广。可以看出,各国通过合理性标准来控制裁量行为,在法律问题的审查上体现了保障人权价值对权力分立价值的优越。但仍须注意的是,权力分立价值并非在此全部抛弃,法院固然可以否认裁量权的合法性,但法院仍只能以撤销判决为之,并发回行政机关另为正确的裁量,法院不适合自行取代行政机关作出决定,除非该个案的法律关系,已经使行政裁量权的行使可能萎缩到唯一的选择对象时,这时法院才可以代替决定,此即所谓的“裁量权萎缩至零”理论。
鉴于我国仍带有大陆法系国家之特色,究竟在面对裁量问题和不确定法律概念问题上如何实施司法审查,并协调保障人权与权力分立之价值。笔者认为,对于不确定法律概念,可采判断余地理论,以此也可在一定程度上解决行政解释与司法解释之竞合问题,但鉴于我国立法权之单一格局,仍需立法机关的明确表态。对于裁量的审查,一些学者提出的以法律原则为建构,辅之以程序审查的建议较为可取,比如(1)实体性,包括公益原则、比例原则、平等原则、诚实信用原则等;(2)程序性,包括授权明确性标准、说明理由、听取相对人意见、行政公开等。
[i][1] 并不限于狭义的法律,还包括行政法规、地方性法规、规章等其他立法。
[i][2] 日本、德国、台湾学者多将法律规范分解为构成要件与法律效果两部分,其中构成要件相当于我国法规范三要素说中的假定和处理,法律效果则类似于制裁。
[i][3] 另外,日本学者盐野宏的一种分解也颇具有意义:(1)事实认定;(2)事实认定的构成要件之适用(要件认定);(3)程序的选择;(4)行为的选择:选择何种处分,是否作出该处分;(5)时间的选择:何时作出处分。参见「日」盐野宏著,杨建顺译:《行政法》,法律出版社2001年版,第91页。
[i][4] 根据司法机关对行政权的尊重程度,可将司法审查分为两种,一种为实质审查,亦即司法机关可以以自己的判断取代行政机关所为的决定,亦即享有最后的判断权,对行政行为实行全面审查;另一种为形式审查,司法机关原则上尊重行政机关的决定,仅就决定作出的过程中有无违法,作形式审查,亦称为有限的司法审查。
[i][5] 德国行政法学者毛雷尔的列举为:(1)考试决定。(2)与考试决定类似的决定,特别是教育领域。(3)公务员法上的考核。(4)由专家或者利益代表人组成的独立委员会作出的判断性决定。(5)主要在环境法和经济法领域的预测性决定和风险评估决定。(6)具有不确定法律概念具体因素的决定,特别是政策性的行政决定。见「德」哈特穆特?毛雷尔著,高家伟译:《行政法学总论》,法律出版社2000年版,第137-138页。台湾学者陈新民的列举为:(1)对于教育方面的认定。(2)对于公务员法中有关职务成绩的考核,实习公务员的成绩评定。(3)由独立委员会所作之决议。(4)属于高度专业、学术、科技的判断。(5)风险决定、评估判断。见陈新民著:《中国行政法学原理》,中国政法大学出版社2002年版,第151页。
[i][①] 「日」兼子一、竹下守夫著,白绿弦译:《民事诉讼法》,法律出版社1995年版,第230-231页。
[i][②] 「美」哈泽德、塔鲁伊著,张茂译:《美国民事诉讼法导论》,中国政法大学出版社1999年版,第184-185页。
[i][③] 「日」南博方著,杨建顺、周作彩译:《日本行政法》,中国人民大学出版社1988年版,第8页。
[i][④] 翁岳生著:《法治国家之行政与司法》,月旦出版社1994年版,第333-334页。
[i][⑤] 「美」戴维?沃克著,北京社会与科技发展研究所组织翻译:《牛津法律大辞典》,光明日报出版社1988年版,第743,325页。
[i][⑥] 蔡震荣著:《行政法理论与基本人权之保障》,五南图书出版公司1999年版,第364-366页;翁岳生著:《法治国家之行政与司法》,月旦出版社1994年版,第93-95页。
[i][⑦] 城仲模主编:《行政法之一般法律原则》(一),三民书局1999年版,第197页。
[i][⑧] 王名扬著:《美国行政法》(下),中国法制出版社1999年版,第687-689页
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言论自由是公民的一项基本权利。而谣言也是一种言论。所以有人认为,造谣传谣虽有不妥,但言论自由包含了发表错误言论的自由,法律不应限制。这种观点,既缺乏严密论证,在实践中也对社会福祉无益。下面是读文网小编为大家精心准备的:从打击谣言看言论自由及其限制相关论文。仅供大家阅读参考!
从打击谣言看言论自由及其限制 全文如下:
谣言,古已有之,在信息时代则更加普遍。从二战时期开始,就有不少学者对此进行研究。部分国内研究者对谣言作了相对狭义的界定。比如,刘建明教授认为,“谣言是没有任何根据的事实描述,并带有诽谤的意见指向,因此,它不是中性的传闻,而是攻讦性的负向舆论”.①在这种研究视角下,核心问题是如何防控谣言,规避其社会危害。但实际上,有些谣言也有事实内核,只是在传播中被歪曲或夸大。譬如,“非典”疫情初期,广东民间“不明病毒致命”等传言不胫而走。后来证明,这些谣言虽不完全准确,但也有一定事实依据。在动机上,人们也是为安全考虑,主观恶意较小。这样的谣言就不能同故意编造的虚假信息画上等号。
所以,也有学者采用广义、中性的视角来定义和研究谣言。比如,卡普费雷就认为:“谣言是在社会中出现并流传的未经官方公开证实或者辟谣的信息”.而且,不能将“未经证实”等同于虚假。②在研究谣言危害之外,这些学者也关注谣言的正面社会功能。比如,胡泳认为谣言具有社会抗议功能,在某种程度上扮演了社会的安全阀。金屏以“非典”时期谣言为例,证明谣言是“民众自发寻求问题解决对策的方式之一”.③。所以,在对待谣言问题时,有必要区分“广义的谣言”与“故意编造的虚假信息”.前者有真有假,有故意为之,也有环境使然。它的传播有一定的社会原因,比如信息公开不够等。政府可通过这种谣言来了解民众诉求,更好地为民服务。而后者,则是政府和全社会打击谣言的主要目标。每个民众也有义务做到不故意造谣,尽量不传谣。
言论自由是公民的一项基本权利。而谣言也是一种言论。所以有人认为,造谣传谣虽有不妥,但言论自由包含了发表错误言论的自由,法律不应限制。这种观点,既缺乏严密论证,在实践中也对社会福祉无益。
首先,言论自由主要是保护“意见”表达。即便是不正确的意见,也可以在言论的自由竞争中促进真理完善,有正面价值。但虚假事实则会干扰理性判断,破坏人们理性决策的基础。比如,虚假财经消息会让投资者判断错误,造成经济损失;在电影院谎报火警则会引发骚乱。这都说明传播虚假事实危害颇大,故意为之更是错误,不是言论自由的保护目标。
其次,言论自由主要保护的是涉及公共问题的言论。言论自由的绝对主义者米克尔约翰就认为,不受限制的言论应该是“与统治事务有关、代表人们参与自治过程”的“公言论”,与此无关的“私言论”则不应该有此特权。④比如,“秦火火”编造“李双江之子非其亲生”的谣言就不应受保护。李双江虽是公众人物,但其儿子是否亲生,委实与国计民生无甚瓜葛,而且明显伤害了李双江的名誉权。比较损益,不难看出,此种造谣行为应负法律责任,笼统地说“言者无罪”并不妥当。
而且,在互联网UGC服务(UserGeneratedContent,用户创造内容)兴起之后,我国公民的表达自由有了很大提高。而谣言等不当言论对社会公共利益和个人合法权益造成伤害的案例也越来越多。如果无视言论是把双刃剑的事实,将其拔高到凌驾于其他权利之上,并非当下最佳选择。当然,对言论自由的限制也不能滥用。这种限制只是为了解决言论自由权与其他基本权利之间的冲突,通过利益衡量的办法,来判断对各种权利应给予何种程度的保护,而并非因为言论自由弊大于利。
限制言论自由需要进行利益衡量,也并不是在个案当中就事论事,而应当有一致的原则。比如《公民权利和政治权利国际公约》第19条规定:“……二、人人有表达自由的权利……三、本条第二项所载权利之行使,附有特别责任及义务,故得予以某种限制,但此种限制以经法律规定,且为下列各项所必要者为限:”a.尊重他人权利或名誉;b.保障国家安全或公共秩序,或公共卫生或风化。“⑤这一条款所确立的原则,在讨论包括治理谣言在内的限制言论自由的相关问题时,都是极为重要的。
对于这一限制条款,学术界普遍有三点理解:(1)限制必须由法律规定(;2)限制的目的必须正当,只能是旨在保障条款中所列的两种权益;(3)限制必须是”必要的“.在探讨治理谣言问题时,这些原则也非常重要。
限制言论自由必须”由法律规定“,除了要有经合法程序制定并公开的法律,还要求相关的法律条文必须清晰易理解,也就是说,一个公民应当能够在一定程度上预见到特定情形可能会发生的结果。具体来看谣言问题,我国法律中没有专门的”造谣罪“,但在《民法通则》、《治安管理处罚法》、《刑法》中都有条款可以处理造谣行为。下面,重点针对诽谤他人和扰乱公共秩序这两种情况进行分析。
A.诽谤他人。
民事责任方面,如果散布谣言侵犯了公民个人的名誉权,依据民法通则的规定,要承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉及赔偿损失等侵权责任。刑事责任方面,《刑法》第246条对诽谤罪做了规定,是指捏造事实诽谤他人,情节严重的行为。犯本罪,告诉的才处理,但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。虽有法律明文规定,但很长一段时间以来,诽谤罪中”捏造事实诽谤他人“、”情节严重“、”严重危害社会秩序和国家利益“的认定问题,却相对比较模糊,在司法实践中没有清晰一致的标准。而2013年9月9日”两高“发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》,则对这些问题作了更加清晰的界定。
比如,有三种情形可认定为捏造事实诽谤他人,包括”捏造并散布“、”篡改并散布“和”明知虚假事实而散布“.
上述行为均反映出行为人具有捏造事实诽谤他人的”主观故意“,而如果行为人不明知是他人捏造的虚假事实而在信息网络上发布、转发的,即使对被害人的名誉造成了一定的损害,也不构成诽谤罪。⑥另外,对于”情节严重“和”严重危害社会秩序和国家利益“,也做出了更明确的解释。这也使得权责边界愈加清晰,可以更好地兼顾对言论自由与名誉权的保护。
B.扰乱公共秩序。
不实的谣言可能会引发社会恐慌,导致社会秩序紊乱,特别是那些关于天灾、险情、疫病、食品安全和环境问题的谣言。虽然不是每个谣言都出于恶意,但也确有一些人为了吸引眼球、为了好玩而故意编造谣言,造成恶果。法律也对相关问题进行了规定。行政责任方面,《治安管理处罚法》第二十五条有”散布谣言,谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序“的处罚规定。要注意的是,这一条款也要求有扰乱公共秩序的”故意“,如果是道听途说信以为真,或者由于认识判断上的失误,都不应该视为违反本条规定。
比如,2013年8月26日,安徽砀山发生交通事故,导致10人死亡,5人受伤。事故发生后,网友于和玉在微博上称”事故造成16人死亡“,当地警方认定其属于散布谣言而将其行政拘留。但这个处理方式受到一些质疑。从主观方面来看,于和玉没有自己捏造假数字,在被辟谣之前也不知道数字有错,也没有扰乱公共秩序的主观故意。这样的行为应该属于过失传谣,批评教育即可,不宜用过于严厉的处罚。所幸的是,随后警方也确实撤销了处罚决定,并向当事人致歉。
刑事责任方面,根据最新的司法解释,编造虚假信息,或明知是虚假信息,在信息网络上散布,起哄闹事,造成公共秩序严重混乱的,以寻衅滋事罪定罪处罚。与诽谤罪的解释类似,这条也明确了必须是”故意“造谣传谣才能构成该罪。当然,对于”造成公共秩序严重混乱“的认定,在实践中依然可能不够明晰。对于网络谣言造成实体场所秩序混乱的,可以根据闹事的人数、时间等判断严重性。但网络秩序与实体场所秩序又有不同,如何才算是网络秩序混乱,还有待进一步研究。此外,我国法律中与谣言有关的罪名还有:损害商业信誉、商品声誉罪;编造并传播证券、期货交易虚假信息罪;编造、传播虚假恐怖信息罪;战时造谣惑众罪等。这些罪名的主观要件也都是出于故意,即故意编造虚假信息,或明知是虚假信息仍加以传播的,才能定罪。
限制言论自由权是非常严重的问题,在考虑实行此类措施时,国家有义务仔细考虑各种可能的选择。⑦所以,在治理谣言问题上,也要酌情判断。对传谣者的限制应宽于造谣者,对普通民众的限制应宽于有较高注意义务的人。除了刑法,也要依靠道德自律、民法、行政法等多种约束力量达到治理目标。
第一,过失传谣不能用《刑法》打击。造谣是有主观故意的,目的就是干扰人们的理性判断,对社会危害较大,处罚应该比较严厉。而传谣是过失行为,不构成犯罪。但有时可酌情承担民事责任和行政责任。
第二,根据注意义务不同,也要对传谣者区别对待。比如媒体、记者、公职人员、专家等,他们担负着为全社会提供准确信息的职责,人们对其信任度很高,应该有较高的注意义务。若他们传播虚假事实,会有更多人误信为真。所以,应让其承担更高的法律责任。
第三,通过非法律手段治理谣言,双管齐下,能取得更好效果。比如,危机事件中通过信息公开,可以压缩谣言生存空间;在污染、食品安全等公共议题上,有责任感的专家学者和网民通过科普辟谣,使得公众辨别谣言的能力得到提升;在谣言被识破后,对造谣传谣行为予以舆论谴责,可以警醒人们增强道德自律意识,以更负责任的态度发表言论。法律只是约束行为的底线,而提高全社会的谣言”免疫力“,才能更好地规制谣言,防其为害。
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人们通常可以把财政风险划分为两个大类:内生性财政风险和外生性财政风险。内生性财政风险具有理论意义上的风险属性,而外生性财政风险实际上属于财政活动过程中的不确定性。更重要的是,财政过程中人们最有可能有效防范、化解的财政风险也就是内生性风险。只要找到诱发内生性财政风险的比较具体的原因,然后采取有针对性的制度手段、技术手段,特定财政活动受内生性风险影响的程度完全可以降低到最低限度。以下是读文网小编为大家精心准备的:论中国的财政风险的法律控制相关论文。内容仅供参考阅读!
论中国的财政风险的法律控制全文如下:
【摘要】随着中国经济的日益发展,同时发展速度的相对放缓,中国的财政愈来愈受到了国内和国际的广大的学者专家的重视。其中最为重要的便是中国的财政的风险问题。
对于中国存在财政风险这一命题,基本来说,没有人有异议。但是,对于财政风险的可控制性和控制的方式,争议颇多,笔者拟从自己的认识角度对此进行一定的阐述,尤以财政风险的法律控制为主。
【关键词】财政安全 隐性债务 财政结构 法律控制
以法平险—论中国的财政风险的法律控制
怎么样的财政才是合理的安全的财政呢?
笔者在翻阅了有关的资料后得出这样的结论:
首先,如果政府能够长期保持财政收支平衡,则政府财政是可持续的,换言之就是没有财政危机;其次,尽管在相当长时期内不能实现财政收支平衡,但政府能够通过发行国债为财政赤字融资,则政府依然可以是可持续的。最后,如果在经济中存在这样一种机制,当财政脱离平衡状态之后,经济变量之间的相互作用可以使财政恢复或趋于恢复平衡,则政府的财政状态仍可定义为稳定可持续的。
能够做到上述三点的政府的财政才使健康的财政,那么中国的情况是怎么样的呢?
在中国,就目前看来,政府正在试图通过发行国债为财政赤字融资,以达到财政危机的解决。因此,国债构成了政府财政赤字的组成部分。但,应当指出的是,国债并没有充分反映政府的实际负债规模和财政风险水平。
这是因为,一般来说,政府债务分为四大类型,不单有国债这样的显性直接负债,还有隐性直接负债,显性或有负债,隐性或有负债。平时关注的债务是第一类,显性的直接债务,其他三部分基本不大关注,也没有列入政府的正式财政报告里。中国政府实际负债规模大于公布的国债数。
第一、粮食经营亏损挂账。从国家权威机构获得的数据表明,由于粮食过剩,国家财政用于粮食保管费用、利息和价差亏损补贴(移库、陈化粮抛售、军供)等方面的支出不断上升,负担沉重。
目前,中国粮食的亏损挂账数额非常庞大,如果不加快改革将会对财政构成非常大的压力。
第二、“三位一体”的银行、企业、政府债务
在中国,所有的隐性财政风险中,金融业所占的比重最大,问题也最严重。1999年从四大国有商业银行剥离给四大资产管理公司的不良资产有1.4万亿,按70%的损失率来算,大概会损失1万亿。这是个相当惊人的数字。
企业方面的或有债务,同样可能成为政府的隐性债务。1998年有关部门(银行、国有资产管理局等)的抽样调查,曾得出当时国有企业“三分之一不亏或赢利、三分之一明亏、三分之一潜亏”的基本判断,这说明国有企业潜亏的问题不可忽视,财政在经济动态发展中可能或多或少要为之承担一定的责任。
在养老金这一块,由国家体改部门与国外保险机构联合进行的一项课题研究估测,近年我国养老金隐性债务累积规模,即使是按相关因素的中值来计算,也要高达37000亿元人民币左右。当然,这是一种或有债务,并非马上产生偿债压力,但其间社保体制因素变动的效应,可能是难以全面估测的。
在中国目前来看,国有经济仍然是一个由财政、银行、企业三个部门组成的巨型公司。银行不良贷款的损失,隐性养老金债务与财政部发行的国债一样,都是国家对非国有债权人(居民)的债务,或全体人民对其他人的债务。因此,在评估政府债务的可持续性时,必须把三个部门放在一起计算。
第三、财政结构——地方财政的债务之忧
中国财政的局部的、地区性的危机,也就是所谓的财政危机结构性问题。事实上,由于税制改革不到位,中国很多地方尤其是乡这一层次的财政的确面临着严重的财政危机。我们知道,在乡镇的财政收入中,有一半是用于民办教师的工资,这是一种很基本的财政支出。而这种很基本的财政支出,我们的中央财政没有承担起来。我国财政体制多年来一直存在着事权与财权不清的缺陷,中央财政很多该做的事没有做,而很多不该做的事又在大包大揽。中央大包大揽,很多事情又是'我请客,你掏钱',让地方政府掏腰包,这样就进一步加重了地方财政的危机。
在农村税费改革前,乡镇就存在着财政收支缺口。据有关材料显示,在我国3000多个县市中,财政长期呈现赤字的县市已超过50%,全国1080个县发不出工资来,约有50%~60%的乡(镇)入不敷出。而且赤字时间长,乡镇财政收支缺口大多有七、八年的历史了,严重的地区已经超过了十年。农村税费改革取消了原先纳入乡镇财政预算和村级财务开支的税费项目,如乡统筹、教育集资、屠宰税等,乡镇可用财力一下子变得更加捉襟见肘了。为了解决乡村财政支付危机,中央和省级财政加大了转移支付的力度。2001年中央财政对试点地区的转移支付总额为100亿元,2002年为200亿。但是面对庞大的财政硬缺口,中央和省级政府的转移支付也是杯水车薪。
我国农村合作基金会的破产清偿,使地方财政风险成倍地扩大。1999年,中央宣布取缔农村合作基金会,限期清盘、清偿。这个曾经在我国广阔农村地区发挥作用的金融机构从此寿终正寝,同时也给地方政府带来了巨额的债务。如广东省政府为了清偿全省886家农村合作基金会的股金,向中央借款71.13亿元,各级政府自筹资金20.9亿元,对个人合法股金进行一次性全额兑付。对政府财政来说,这些债务是出于社会稳定的压力,不得不承担的。
这些政府的非正式债务离真正的债务还有一定距离。而且有些或有债务,前几年可能是或有债务,但近几年还了,就没有事了。但当把这些都加起来,政府的财政风险还是相当大的。
从根本上说,财政风险的释放,要依靠我国经济的渐进成长,但这样的逻辑不能倒过来说,不能指望无限的财政扩张可以支撑较好的经济成长数字,然后梦想此数字可以掩盖先前的财政扩张。舒缓财政风险已成为当务之急,就目前的观点来看,主要是从这样的几个方面进行所谓的财政减压:大力发展非国有企业、推动国有部门改革、降低银行偿债、完善转移体制、尝试地方举债、控制收入总量、优化支出结构、降低名义税率、免除农业税费。
以上所说的主要侧重于政策上的讲义。从法律的角度来讲,笔者认为中间机关应当有如下的作为。
笔者认为,应当对财政法、预算法、税法进行必要的调整。
首先,对财政收支——预算法的修订并以法律的形式进行下去。目前的主要内容是对收入总量的控制和支出项目的内容的更正。尽管财政税收的增长得力于加强征管,但一只手多收税压抑私人部门投资和消费的积极性,另一只手扩张公共投资,无疑增加了投资风险。此外,在好的项目储备基本耗尽,财政帐面资金相对充裕的时候,是否还有必要继续增发国债?
而对支出而言,一是中央财政似乎对基础设施的“软项目”投资不足,尤其是对于自身职责之内的九年义务制教育尽义务不足。例如,相当多的西部地区颇为贫困,农民很少或基本没有现金收入,基层政权靠摊派来维持“民办学校”和自身的生存。二是中央财政似乎漠视了农村仍然是持续的净剩余流出的地区。在县以下金融机构基本被撤裁之后,通过国有或民营金融机构向农村注资资本已不现实,那么通过中央和地方财政向农业、农村和农民提供投融资便利就势在必行,但这一块却恰恰是比较匮乏的。对于此,应当进行相关的立法,把财政支出的项目以及正当程序进行合理的规划。
其次,以法律的形式免除农业税费,而不是行政命令。为什么农业税费必须免除?一是税收的源泉是个人所得,鉴于农民阶层很少有月收入超过800元的,因此其绝大部分本就不应该成为现实的纳税人。二是寄生在农业税上苛捐杂税太多。中央财政仅仅通过5%的农业税汲取了约300亿的税入,而各级政权在其上滋生出来的税费估计在2000多亿!从中央财政看免除农业税无伤大雅,否则盘根错节寄生出来的税费所导致的结果,只能是民怨沸腾,而且还加大了财政的另一层面上的风险。
第三,对税法进行必要的修订和调整。首先就是要把税收立法的真正主体的地位突显出来,让全国人大及其会真正的作到税收立法。同时对政府的对税法的越权性设立进行必要的纠正与认可。接着应当对名义税率进行必要的调低。过高的名义税率导致了广泛的偷税漏税,而这又一步导致了税收大检查和惩处的难度,变成高税率、高违规背景下的法不责众,要解开这样的“死结”,只有降低税率和强化征管。目前,对个人的所得税已因起点过低而沦落为“工薪税”或工资附加税,而对企业的所得税方面,尽管统一内外资所得税率原则已定,其趋势只能是内资企业所得税率向外资企业靠而不是相反,但至今尚无动作。所得税的改革恐怕还不是最紧迫的,增值税改革更为迫切,实践表明中国经济难以承受如此宽的生产型的税基,也可能并不能承受高达17%的税率,因此,无论是所得税还是增值税,都需要切实地降低税率。
当然,财政风险的法律控制远不止这些,但是,这三者应是当务之急。需要补充的是在对财政风险进行法律控制的时候,也应当注意已有的行政政策所起到的实际作用,在必要的时候将其法定化。
中国经济的发展还远没有到达发达的程度,中国财政的发展处于瓶颈阶段,财政风险的不断扩大,也正是经济实力真正雄厚前的阵痛。但,这并不代表我们放任它,而是应该是各种途径,包括法律途径去解决它,真正的解决我国的财政风险问题,如此,更能对经济的进一步发展提供必备的条件。
◇刘剑文主编:《财税法学》高等教育出版社 2004年2月第一版
◇刘尚希、于国安:《地方政府或有负债:隐匿的财政风险》,中国财政经济出版社2002
◇刘溶沧 赵志耘主编:《中国财政理论前沿》(Ⅱ)社会科学文献出版社 2001年版
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在我国,人们通常倾向于按照具体财政活动类型划分财政风险,以下是读文网小编为大家精心准备的:浅谈我国财政风险的法律控制相关论文。内容仅供参考阅读!
浅谈我国财政风险的法律控制全文如下:
所谓风险,是未来可能发生的危险。而财政风险是在财政领域,在未来一段时间内可能会发生的危险。目前我国财政界对财政风险的内涵,主要是从财政收支的角度进行界定的,核心问题在于财政的债务承受状况、承受能力以及债务变动对财政收支平衡的危害。结合财政债务变动和中央财政的调控能力,一些学者又把财政性资金在各个部门、各层环节之间的配置结构及 其变动趋势,也作为衡量财政风险的一个重要内容。概括而论,当前我国的基本观点认为,财政风险是指财政收支之间的不平衡关系以及财政不能提供足够的财力维持国家机器正常运转和国民经济良好运行,从而造成社会危害的可能性。就其具体内容,大致可以按宽和窄两个口径划分财政风险。
(一)窄口径财政风险。
即以财政赤字等财政直接负债衡量财政风险,主要指标是《马斯特里赫特条约》规定的“欧元区”成员单位的财政健全标准,即财政赤字不能超过GDP的3%、财政赤字余额不能超过GDP的60%(国内称之为赤字率和债务率)。2002年我国财政赤字占GDP的比例为3%,但我国财政赤字余额占GDP的比重还只有16%,由此而看,我国财政还有一定的举债空间。
(二)宽口径财政风险。
1.所有债务。这一指标主要由以下部分构成:国有金融机构不良资产带来的风险、国有企业及国有资产经营带来的风险、财政投融资带来的风险、外债带来的风险和社会保障支出带来的风险。依照该标准使我国实际的财政风险远大于财政直接负债规模。
2.财力的结构变动。一是财政性资金的横向分布情况,其主要衡量指标是预算内外、体制内外资金的规模和比例关系。其基本观点是预算外和体制外资金过大,意味着财力过于分散,财政的宏观调控能力也因此大大削弱。二是财政性资金的纵向分布状况,其主要衡量指标是中央财政和地方财政收入的规模和比例关系,一般用财政收入占GDP的比重和中央财政收人占财政总收入的比重(即“两个比重”)为标准。其基本观点是,目前发达国家的“两个比重”一般是40%和70%,发展中国家的“两个比重”一般是25%和60%。[1]
对风险的处置方式有很多种类,法律控制是其中较为有效和直接的方式,而且对于财政这一关涉到国计民生和社会发展的重要领域,只有通过国家立法并且用法律的手段加以管理,才符合政治管理理论和立法法中规定的要求。
财政风险在各国的表现不尽相同,因此对不同的风险所采取的应对手段也略有差别,本文将从中国现阶段的财政风险的体现,从应然和实际两个角度来看对财政风险的法律控制的表现。
(一)综合债务构成的财政风险的控制方式:调整纳税对象和纳税额
国有金融机构不良资产、国有企业及国有资产经营、财政投融资、外债和社会保障支出带来的风险是当前造成我国财政风险的又一主要原因,特别是国有企业。我国国有企业的现实问题很多,诸如经济结构不合理、高负债率、低利润率,建立现代企业制度的困难,国有企业多余职工的分流和再就业,等等。所有这些问题,无一不与财政有关。政企关系不清集中体现在企业与财政关系不清上,企业改革的各种风险必将形成财政风险。
94年税改后,对于企业所得税方面实现了内资和外资企业的统一,但是在其他很多方面却依然是内外有别。对于国企,国家实质上给予其很多优惠政策,可是他们没有充分利用,反而将这些机会发展成了自己谋取私利的工具。在我国加入WTO后,对于外资企业应该采取国民待遇原则,所以我们要更好地处理两者之间平等互促的关系,在税率的缴纳和纳税对象的选择上考虑多方因素,协调好关系,减少国企引发的财政风险。
(二)财政结构横向层面的财政风险的控制方式:完善预算法
主要是预算外和体制外预算资金过大,意味着财力过于分散,财政的宏观调控能力也因此大大削弱。我国目前的预算体制仍然相当薄弱,因此要加强预算硬约束,统一财政资金管理,实行集中支付制度和政府采购制度。要增强其作为国家财力计划的法律约束力和技术稳定性,严肃预算编制,严格执行预算。目前,我国已经开始部门预算编制试点,试行零基预算编制方法,这是增强预算约束力的有益尝试。
之所以会产生如此多的预算外资金,正是因为我们采取的预算编制是综合的,没有分项目细化,从而使得预算在很大程度上无法清晰明确地体现真正的统筹,在一定程度上为预算外资金的存在提供了“温床”,导致财政风险出现的可能性增加。同时,维护财政资金的统一性也很重要,财政资金的所有权归各级政府,管理权属各级财政部门,由财政部门统一管理财政资金符合财政资金的属性,也是降低财政风险的重要途径。
(三)财政结构纵向层面的财政风险的控制方式:明确中央地方的税收权限
中央和地方的税收权限是一个焦点问题。政府间关系是一种地缘关系,这种关系首先表现为经济上的相互依赖性,其次才是行政权力范围的地缘性。下级政府部门在财政权力上缺乏自主性,因而也就没有责任心,形成了滥用财权,浪费财力的局面。中央和地方的事权划分不清晰,而公共管理中,权、责、利三者是紧密结合的,享有的权利和承担的义务应该大体一致,符合比例原则。我国现行体制下的财政平衡需要兼顾“中央与地方”的纵向平衡和“地方与地方”的横向平衡,这造成了近年来中央政府“结构性剩余”无法弥补地方“结构性赤字”的尴尬。财政体系出现了“两头弱化”的明显特征:中央财政和县乡以下基础财政积弱明显。中央财政以税收的超常增收和辉煌举债才是弥补了其本身财力的不足,但这多少带有“涸泽而渔”的味道;基层财政则是寅吃卯粮,兼有腐败。
对此,可考虑先在中央和省两级财政之间进行财权和事权的界定,在部分省市进行发行地方政府债券的试点,并附以地方财政破产制度。否则中央财政的债务包袱就会重不可抑,中央财政的权威就会逐渐弱化。
(四)国债发行的不合理造成财政风险的控制方式:建立国债专项预算
国债导致的财政风险主要表现为三个方面:一是量大造成的过度风险;二是结构不合理造成的风险;三是使用不当造成的风险。[2] 我国国债增长速度远高于国民经济发展的速度,属超常发展。加之我国国债管理手段落后,国债的使用效率不高,长此下去,势必产生不利后果,形成赤字政府的恶性循环。
对此,应该实行国债专项预算管理,像管理基金一样管理国债,真正发挥国债的应有作用。同时,应该给予地方一定发行国债的权利,但是这种债券的位阶和享有的权利低于中央发行的债券。地方发行国债一方面可以弥补在中央和地方税收不平衡条件下,地方财政的不足,同时地方国债能够有效地用于当地的建设,在发行和推广上容易铺开,带来较多的基建资金;但是发行债券毕竟是作为一种负债行为,从而对地方政府使用这笔资金形成一种有效有力的监督,在间接上也减少了中央对地方政府的失误造成大笔负债而清偿的责任。
总之,通过法律手段来预防和控制财政风险是比较可行和有效的,也是法治社会和财政法治的必然要求,在这方面我们应该大力推进,使我们的财政日益稳健。
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根据“独立抽象原则”,信用证一经开立便独立于合同之外,即使合同无效,也不影响信用证的支付,显然,信用证欺诈者完全可以置原买卖合同于不顾,甚至故意让步,而在信用证中埋下“陷阱”,达到欺诈的目的。今天读文网小编要与大家分享的是:国际贸易结算中信用证欺诈及其法律救济对策相关论文。具体内容如下,欢迎阅读:
摘 要:本文简要分析了信用证欺诈概念的界定、信用证欺诈产生的原因和表现形式,并就国际贸易实务中如何防范信用证欺诈以及在发生信用证欺诈的情况下,如何进行有效的法律救济作了初步探讨。
关键词:信用证欺诈法律救济
国际贸易结算中信用证欺诈及其法律救济对策
信用证是在19世纪后期,随着国际贸易的发展,在银行参与国际结算的过程中逐步形成的,它是现在国际贸易中广泛使用的收付方式。然而这种建立在银行信用基础上的结算方式,经常为不法商人进行信用欺诈提供可乘之机。因此,如何识别和防范国际贸易中可能发生的各种信用证欺诈现象,以及怎样在发生信用证欺诈时正确运用法律救济手段,是理论和实务界都关注的问题。
由于各国信用证立法参差不齐,对于信用证欺诈并无统一的认识。目前,世界各国对信用证欺诈的认定主要依据的是各国的国内法。根据民事欺诈行为的司法解释以及近年来国际贸易中信用证欺诈现象的实际发展和变化情况,本文认为信用证欺诈是各种利用信用证结算方式实施欺诈的行为。既有受益人伪造或变造单据骗取货款支付的行为,也有开证申请人假冒信用证或设置“软条款”信用证骗取货物或履约保证金的行为;既包括开证申请人与受益人双方共谋的欺诈,也包括信用证当事人与第三人勾结进行的欺诈。
无论哪种类型的信用证欺诈,主要有以下几个方面的原因:
(一)信用证机制本身的特性使欺诈者有机可乘。
欺诈者进行信用证欺诈的手法和方式虽然多样,但都具有一个共同点,就是都利用了信用证机制的“表面真实原则”和“独立抽象原则”。根据“表面真实原则”,银行处理的仅是单据,在审单时只要“单单相符”、“单证相符”,就应无条件支付货款。这条原则给欺诈者留下了可乘之机,因为在高科技条件下,连货币也难逃被伪造之厄,何况并不复杂的单据。根据“独立抽象原则”,信用证一经开立便独立于合同之外,即使合同无效,也不影响信用证的支付,显然,信用证欺诈者完全可以置原买卖合同于不顾,甚至故意让步,而在信用证中埋下“陷阱”,达到欺诈的目的。
(二)各国法律对信用证的理解不同使欺诈者可以规避法律的制裁。
如前所述,各国法律对信用证的态度不一,信用证的法律适用就较普通合同的法律适用要复杂。其稳定性及可预见性都要比普通合同困难得多。因此信用证的法律冲突问题将格外复杂。因此,即使一国法院对欺诈者进行了裁决,欺诈者仍可能在别国通过诉讼依法获得信用证项下的“权益”,使一国的裁决在别国得不到执行,从而规避了法律的制裁。
如前所述,信用证因其局限性且极易被不法分子利用,导致信用证欺诈案的频繁发生。那么买卖双方在积极防范信用证欺诈的同时,应如何通过有关法律救济来挽回、减少信用证欺诈所造成的损失呢?
(一)卖方信用证欺诈的法律救济。
如果卖方实施了信用证欺诈,例如卖方以保函换取倒签提单、预借提单或清洁提单,那么买方可以通过以下途径寻求法律救济:
一是向法院申请冻结信用证。这样,买方可暂时避免向外付款的义务,同时也减轻了银行对外付款的压力。
二是起诉承运人和卖方。如果买方有充分证据证明卖方与承运人勾结利用信用证进行欺诈,那么买方在向法院申请冻结信用证项下的货款的同时,应及时申请法院扣押运输船舶,迫使承运人提供适当的担保,给承运人以压力;并向法院起诉卖方及承运人。三是买方接收单据和货物,并就遭受的损失向卖方提出索赔。尽管对卖方以保函倒签提单、预借提单或换取清洁提单的欺诈行为,买方完全有权拒收单据和货物,并宣告合同无效。
㈢买方信用证欺诈的法律救济。
若买方实施欺诈行为,那么卖方也可寻求相应的法律救济:
一是依国际航运惯例,收货人应凭正本提单提取货物,但在实践中由于提单流转环节多、速度较慢,往往造成货物运抵目的港而收货人尚未拿到提单的情况。为了解决上述实际困难,避免给收货人造成经济损失,在航运实务中出现了以副本提单加保函的做法,但如果提货人与承运人恶意串通,以骗取货物为目的将货物提走,在这种情况下,即使提货人出具了保函,也只能认定为恶意保函,理当无效。卖方即可向法院申请扣押承运人的运输船只,并以正本提单向法院起诉承运人,要求承运人承担全部经济损失。
二是在实践中还有买方与银行恶意串通的情况,即银行以单证有不符点为由而拒付信用证项下的款项,却又将提单副本提供给买方,并出具银行保函,使买方轻易提走货物。银行将提单交与买方并出具保函的行为已对卖方构成了侵权,卖方可就此对银行提起诉讼,要求银行偿付信用证项下的款项。三是在申请人利用虚假信用证或“软条款”信用证以骗取佣金、履约保证金甚至货物的欺诈案中,买方一旦诈骗成功,即逃之天天,而卖方要想通过仲裁或诉讼挽回损失的话,难度非常大,可能性甚小。因此对于此类欺诈,卖方应重在防范。卖方一旦发现隐蔽性条款,必须立即要求买方进行修改信用证。
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在现代社会激烈的竞争机制下,企业为了扩大市场占有率,不但要在成本、价格上下功夫,而且必须大量地运用商业信用促销。但是,某些企业的风险防范意识不强,为了扩销,在事先未对付款人资信情况作深入调查、对应收账款风险进行正确评估的情况下,盲目地采用赊销策略去争夺市场,采用较宽松的信用政策,只重视账面的高利润,忽视了大量被客户拖欠占用的流动资金能否及时收回的问题,从而成为应收账款风险加大的主要原因。
今天读文网小编要与大家分享:浅谈应收账款风险的成因及其控制相关论文。具体内容如下,欢迎参考阅读:
摘要:计划经济向市场经济过渡、经营者的短期行为和管理不善、不注重商业票据结算等是产生应收账款的主要原因。应收账款造成企业资产负债率过高,贴现成本高,成本上升效益下滑等,给企业带来较大损失。为了加强对应收账款的控制,应调整业绩考核指标,加强应收账款的风险管理,加强客户的信用调查和监控,实行有效的资信管理与控制严格考核销售部门,采取灵活有效的清欠措施。
关键词:应收账款;风险管理;负债率;企业成本
论文正文:
浅谈应收账款风险的成因及其控制
随着市场经济的发展,企业为了在激烈的市场竞争中占有一席之地,除了依靠提高产品质量、降低产品价格、提供良好的售后服务等传统的策略外,建立在商业信用基础上的赊销成为企业扩大销售的重要手段之一,于是就产生了应收账款。对于一个企业来讲,提供商业信用的结果,一方面可以扩大产品的销售收入;另一方面又形成了一定的应收账款,造成机会成本、坏账损失等费用的增加,形成应收账款风险,增加了企业的经营风险。通常情况下,应收账款的风险与应收账款的规模成同比例增长,企业利用商业信用实现的销售额越大,承受的应收账款风险就越高。因此,对应收账款还进行有效风险控制,增强风险意识,制定防范措施,是现代企业经营与财务管理的一项重要内容。
应收账款风险是指由于企业应收账款所引起的坏账损失、资金成本和管理成本的增加。具体而言,应收账款风险主要表现在以下几个方面:
1.1应收账款不断增加,易造成企业资产负债率过高
企业应收账款余额不断增加,一方面使流动资金出现短缺;另一方面又迫使企业不得不举债经营。为了维持经营,企业在高负债率经营的情况下,以大量举债为生。此举不仅增加了企业的财务费用,致使经济效益下降,而且也使企业迈向了资不抵债的边缘。
1.2现款回收率低,贴现成本高
企业为了及时收回货款,大量吸纳承兑汇票成为可能。有的企业现款回收率不足10%,承兑汇票占了70%以上,为及时变现应急,不得不承担高额的贴现息。
1.3以物易物相互抵账,成本上升效益下滑
以物易物相互抵账、抹账来清理应收账款实属企业间的无奈之举,多数以物抵债的价格都在高出当前市场价格的40%以上。抵回的实物,企业一方面再以高价抵出,另一方面则根据需要用于生产或以当前市价赔款销售,其结果是企业获取了维持基本生产所需资金,但承担了巨额损失,出现了顾此失彼的尴尬局面。
1.4贴点换钱应运而生
近一个时期以来企业的应收账款居高不下,有的月平均余额甚至达到了年销售收入的60%以上,为了求得生存,企业(尤其是国有企业)不得不借助一些私营企业的“灵活”手段,将应收账款以15%~25%的巨额损失换取所谓的“贴点”换钱。此举虽然暂时缓解了企业的燃眉之急,但其恶果不容忽视:一是打乱了正常的经营秩序;二是助长了腐败之风;三是造成国有资产的流失。
2.1企业追求片面的竞争,缺乏风险防范意识
在现代社会激烈的竞争机制下,企业为了扩大市场占有率,不但要在成本、价格上下功夫,而且必须大量地运用商业信用促销。但是,某些企业的风险防范意识不强,为了扩销,在事先未对付款人资信情况作深入调查、对应收账款风险进行正确评估的情况下,盲目地采用赊销策略去争夺市场,采用较宽松的信用政策,只重视账面的高利润,忽视了大量被客户拖欠占用的流动资金能否及时收回的问题,从而成为应收账款风险加大的主要原因。
2.2企业内部控制不严
有些企业对应收账款的管理缺乏规章制度,或有章不循,形同虚设。财务部门不及时与业务部门核对,销售与核算脱节,问题不能及时暴露,一些企业应收账款居高不下,催收、清理不及时,账龄老化,却任其发展,存在应收账款长期挂账现象。
2.3企业内部激励机制不健全
在某些企业中,为调动销售人员的积极性,往往实行职工工资总额与经济效益挂钩,销售人员为了个人利益,只关心销售任务的完成,采取赊销、回扣等手段强销商品,使应收账款大幅度上升,而对这部分应收账款,企业未采取有效措施要求相关部门和经销人员全权负责追款,导致应收账款大量沉积下来,给企业经营背上了沉重的包袱。
为了减少或降低应收账款风险,加速企业资金周转,提高资金使用效率,企业必须采取相应的对策,建立有效的管理模式,加强对应收账款风险的防范与控制。
3.1制订合理的信用政策
信用政策又称应收账款政策,是指企业在采用信用销售方式时,为对应收账款进行规划和控制所确定的基本原则和规范。信用政策是企业财务政策的一个重要组成部分,主要包括信用标准、信用条件、信用额度和收账政策四部分。
3.1.1确定正确的信用标准
信用标准是企业决定授予客户信用所要求的最低标准,也是企业对于可接受风险提供的一个基本判别标准。信用标准较严,可使企业遭受坏账损失的可能减小,但会不利于扩大销售。反之,如果信用标准较宽,虽然有利于刺激销售增长,但有可能使坏账损失增加,得不偿失。可见,企业应根据所在行业的竞争情况、企业承担风险的能力和客户的资信情况进行权衡,确定合理的信用标准。
3.1.2采用正确的信用条件
信用条件是指导企业赊销商品时给予客户延期付款的若干条件,主要包括信用期限、折扣期限和现金折扣等。一般来说,企业在确定信用条件时,应当比较提供信用条件的成本与加速收账带来的收益, 如果提供信用条件的成本小于加速收款带来的收益,提供现金折扣就是合理的,反之,就是不合理的。
3.1.3建立恰当的信用额度
信用额度是企业根据客户的偿付能力给予客户的最大赊销限额,确定恰当的信用额度能有效地防止由于过度赊销超过客户的实际支付能力而使企业蒙受损失。在市场情况及客户信用情况变化的情况下,企业应对其进行必要调整使其始终保持在自身所能承受的风险范围之内。
3.1.4制定可行的收账政策
企业对各种不同时期应收账款的催收方式,包括准备为此付出的代价,这就是收账政策。制定收账政策时要针对具体问题具体分析,对企业信誉尚可,目前遇到暂时的困难而不能及时支付赊销货款的情况,应采取灵活多样的方法帮助其渡过难关,对以便将来能够收回货款并保持业务关系,对有实力支付而近期不愿意支付的客户,应要求对方制定还款计划并提供相关的担保,确保其能逐步还款,如对方不予以配合,为保护企业的利益,尽力降低应收账款的风险,必要时运用法律手段维护企业的合法权益。
3.2加强应收账款的内部控制
信用政策建立以后,企业还要加强应收账款的内部控制,主要做好以下几方面的工作:
3.2.1做好客户的资信调查
企业在作出是否对客户提供商业信用以及对哪些客户提供、赊销的额度多少等决定之前,首先要对客户的信用情况进行调查,做到知彼知己,防患于未然。企业应广泛收集有关客户信用状况的资料,并据此采用定性分析及定量分析的方法评估客户的信用品质。取得分析结果后应注意或减少与信用差的客户发生赊账行为并对往来多、金额大或风险大的客户加强监督。根据客户的资信状况,确定所能给予的最大赊销,预防坏账损失的发生。
3.2.2制订合理的赊销方针和结算方式
企业可借鉴西方对商业信用的理解,制订适合自己的可防范风险的赊销方针。如:①有担保的赊销。企业可在合同中规定,客户要在赊欠期中提供担保,如果赊欠过期则承担相应的法律责任。②条件销售。赊欠期较长的应收账款发生坏账的风险一般比赊欠期较短的坏账风险要大,因此企业可与客户签定附带条件的销售合同,在赊欠期间货物所有权仍属销售方所有,客户只有在货款全部结清后才能取得所有权。若不能偿还欠款,企业则有权收回商品,弥补部分损失。另为,企业可以根据客户的盈利能力,偿债能力和信用状况,选择适宜的结算方式。即盈利能力和偿债能力较强,信用状况较好的客户,可以选择风险较大的结算方式(如分期收款等方式),这样有利于购销双方建立起一种相互信任的伙伴关系,扩大销售网,提高竞争力。反之,则应当选择风险较小、约束能力比较强的结算方式(如预收货款等方式)。
3.2.3建立赊销审批制度
建立赊销审批制度,强化管理。企业可根据自身特点和管理方便,设立一个赊销审批制度,规定在一定额度内的销售由特定权力的人员批准,各经办人员只能在各自的权限内办理审批,超过限额的,必须请示上一级领导同意后方可批准,金额特别巨大的,需报请企业最高领导批准。同时,应落实责任制,各经办人员经办的业务应自己负责,并与其经济利益挂钩,要求其对自己经办的每笔业务进行事后监督,直至收回资金为止。
3.2.4加强财务监督管理
财务部门应及时进行赊销业务的账务处理。根据《企业会计制度》规定,当赊销业务产生时,财务按权责发生制及时入账,并据此设置“应收账款”、“应收票据”和“坏账准备”等账户,相关的总账和明细账应由不同的人员分工负责,加强相互控制。企业应根据以往的经验、债务单位的实际财务状况和现金流量情况,以及其他一些已经掌握的相关信息进行合理的估计并确定计提坏账准备的方法。定期统计应收账款各客户的赊销金额、账龄及增减变支情况, 必要时应向债务人函证,对应收账款的可收回性进行客观、准确的评价。将赊销结果及时反馈给企业主管领导和销售,为评估、调整赊销客户的信用等级提供可靠依据。企业财务部门对已经形成的应收账款应定期向赊销客户寄送对账单和催交欠款通知书。负责营销的部门及有关人员应积极配合财务部门及有关人员做好此项工作。
3.3建立和完善应收账款工作责任制度
为防止销售人员片面追求完成销售任务而强销盲销,企业应在内部明确追讨应收账款不是财务人员而是销售人员的责任。同时,制订严格的资金回款考核制度,以实际收到货款数作为销售部门的考核指标,每个销售人员必须对每一项销售业务从签订合同到回收资金全过程负责。坚持“谁经办、谁催收、谁负责”的原则,作到人员、岗位、责任三落实,在经办人、责任人调离换岗时,应向部门主管报告清欠工作进展情况,这样就可使销售人员明确风险意识,加强货款的回收。
总之,合理有效地防范与控制应收账款的风险应作为企业一项重要的管理工作,应引起各级领导的高度重视。经营部门应树立全新的营销观念,加强客户信用管理,明确有关部门和人员职责。财务部门应加强监督,确保内部控制制度的有效实施,使企业应收账款的风险降低到最低程度。
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