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论文关键词:马伯里诉麦迪逊案三权分立与制衡普通法传统
论文摘要:马伯里诉麦迪逊一案在美国司法审查建立的过程中有着重要的意义,可以说这一案件使得联邦最高法院对国会立法的否决权成为现实.但是,马伯里诉麦迪逊一案只是美国司法审查建立过程中由于各种因素而获得特别重视的事件,在此案之前,美国社会已经孕育了司法审查产生及存在的政治,社会,法律的各种因素.本文旨在论述马伯里诉麦迪逊案判决的背景,以期找到美国司法审查制度的根基.
司法审查制度是宪法学界一直关注的对象,对于中国应该建立怎样的司法审查制度学者们仁者见仁,智者见智。从比较法的视角来分析其他国家司法审查制度的模式为我们提供了可供借鉴的材料,而对于这些国家司法审查制度的建立基础的探讨则是值得重视的工作。而中国宪法学者们恰恰忽略了这一方面,本文拟以美国司法制度为分析对象,探究其建立基础,以期为中国司法审查制度的建立带来更深层次的思考。
马歇尔判决是美国司法审查制度建立中具有历史意义的事件,对这一判决书面文字之后的背景因素的探讨,可以扩展成为美国司法审查制度赖以存在的基础。
一、启兼思想家的思想启蒙
洛克,孟德斯鸿被公认为是对美国宪政体制建立影响最大的思想家,在他们的思想中可以找到司法审查的依据。洛克和孟德斯鸿都认为现代宪政的逻辑起点和道德前提是人民主权,而实现方式则是代议制民主,但是民主具有自身的局限性。民主虽然是控制个人或者少数人专制的一种手段,但却可能产生托克维尔所担心的“多数人暴政”,从而压制或者剥夺少数人的权利。所以,民主也需要控制,而控制的手段就是分权与制衡。尽管洛克和孟德斯坞在具体的分权方式上存在差别。洛克将政府权力分为立法权和行政权,立法权高于行政权,司法权是行政权的一部分。与此相反,孟德斯鸿认为必须把司法权和行政权放在不同人的手中,立法权和行政权要相互平衡和制约。但是对于何为“平衡和制约”,孟德斯坞并没有给出精确的回答,特别是对于司法权对立法权和行政权的制约,在孟德斯鸿的理论中并没有给与很多关注。从一定程度上讲,美国所建立起来的三权分立与制衡的宪政机制不仅是对洛克,孟德斯鸡思想的落实,更加是发展。美国制宪先贤们将自己对美国这一块充满了生机活力的土地在政府构建上的设想与理想赋予了美国宪法和宪政,从而真正建立起了被称为“对世界最大贡献之一”的宪政制度.所以,对制宪先贤们的思想有必要加以追溯。
二、制宪先贤对权力制衡理论的发展
对美国制宪的历史进行系统描述,在研究美国宪法领域己经成为一种重要的研究方式。从关于制宪会议的材料中,我们也可以窥见制宪先贤们的宪法思想。
制宪会议主要就建立下级法院,任命法官的方式,以及联邦法院的裁判权范围进行了讨论并最后体现在宪法中,而关于联邦法院在法律和宪法冲突之时,宣告法律无效的大权,在此时竟只字未题。但是在会议期间这个问题被威尔逊、麦迪逊、古维纳·莫里斯、鲁弗斯。金、格里·梅森及路德·马丁等人所强调,他们赞成联邦司法部门应该将不合宪法的法律宣布作废。换句话说,大会这批带头人都承认这项权力是存在的。在《联邦党人文集》中汉密尔顿认为“解释法律条文,自为司法机关之正当任务,乃其组织上所特有之职权,故法官皆应视宪法为国家之基本法律,阐明其意义,并应对立法机关所制定之任何特殊法规,确定其是否与宪法相符。倘有歧异之处,即应根据宪法加以纠正之汉密尔顿还强调,宪法与其他法律发生冲突的话,其他的法律必须服从宪法。这样说来,制宪先贤们的讨论和意见也为马歇尔判决提供了坚实的理论基础。
三、英国普通法传统的影响
美国在独立之前作为英国的殖民地,沿袭了英国的普通法传统。在普通法中,法规或制度的演变或是创新,主要是基于司法实践以及司法经验和惯例的积累和发展。这种习惯和传统,在美国司法审查制度的形成中具有重要意义。有学者认为,“关于本次判决,尽管宪法上没有明文规定,美国联邦最高法院以宪法是优越于普通法律的最高法规及法院也有应该尊重宪法的义务为理由,可以在裁判具体案件时,审查适用的法律是否符合宪法。这种对应方式在美国是很自然的。
另外,如前所述,在马伯里诉麦迪逊一案以前,美国在州一级法院己经存在司法审查的判例。1786年罗德岛州的特维特诉维登案就是其中最重要的一个案例。在该案中,州最高法院法官认为罗德岛州议会立法“不得人心并违背州宪法”,使其最终失去了法律效力。这为马歇尔的判决提供了可以借鉴的案例。
四、总结
美国司法审查制度的确立并不是某些学者所认为的纯属偶然,而是有其深刻的理论依据和传统因素,并吸取了现实司法实践中先例的作法。如果说司法审查是现实的产物恐怕并不为过。从美国司法审查制度的建立基础中,我们能够从中得到什启示?很多学者认为中国需要建立司法审查制度,并依据各自的理念设计了多种司法审查的模式,但是这些设计抑或是建立司法审查的基础和必要性却没有学者去论证过。国家之间的个性决定了国家在政治运作上必然具有特殊性。在美国能够发挥作用的制度在中国也许会成为绊脚石。只有从中国的实际情况处出发,深入研究中国的政治制度之后,才能来探讨中国是否应该建立司法审查以及建立何种形式的司法审查模式。
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[论文关键词]司法审查制度权力制约依宪治国法律保障
[论文摘要]司法审查制度是美国民主机制中至关重要的制度因素,它在实现美国宪法分权制衡原则方面发挥了巨大的作用。司法审查制度是美国权力监督机制有效运转的关键所在;司法审查制度又是“依宪治国”和联邦统一的根本保证;这一制度也为维护公民的合法权利提供了强有力的法律保障。
司法审查在美国又称违宪审查,是指国家通过司法机关对其他国家机关行使国家权力的活动进行审查,对违法活动通过司法予以纠正并对由此给公民、法人或者其他组织合法权益造成的损害给予相应的补救的法律制度。美国是西方最早建立司法审查制度的国家,两百年来,司法审查制度在捍卫宪法权威性、确保法治实现、控制权力正常运转、防止权力腐败专横、维护联邦统一和公民合法权利等方面,都发挥了不可替代的巨大作用,成为美国民主机制中至关重要的制度因素。正如19世纪法国学者托克维尔所说:“没有一个国家创制象美国那样的强大的司法权,它的职权范围,它的政治影响,联邦的安定与生存本身取决于7位联邦法官的才智。”
一、司法审查制度是权力制约、政治平衡的关键
美国1787年宪法严格按照孟德斯鸠三权分立的学说确立了三权分立制度,分权的目的是为了以权力制约权力,以防止权力的滥用。然而在建国初期,三权之中,司法权最弱,最高法院还不是一个能与联邦立法和行政部门鼎足而立的部门。可以说,三足之中,有一足是“跛脚”。汉密尔顿就此指出:“行政部门不仅具有荣誉、地位的分配权,而且执掌社会的武力。立法机关不仅掌握财权,且制定公民权利义务的准则。与此相反,司法部门既无军权、又无财权,不能支配社会的力量与财富,不能采取任何主动的行动。故可正确断言:司法部门既无强制、又无意志,而只有判断;而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。”这种状况使得1787年宪法的制定者们要用权力制约权力的初衷难以完全实现。因此,汉密尔顿提出,为了保障自由和共和,必须增强司法权力的独立性。他提出了确保司法独立的具体办法,其中最重要的就是要授予最高法院解释法律、维护宪法的权力。汉密尔顿认为:“解释法律乃是法院正当与特有的职责。”“对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。”“法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权。”汉密尔顿的这些思想为司法审查奠定了坚实的理论基础。
1801年约翰·马歇尔出任联邦法院首席大法官后,很快改变了联邦最高法院的软弱地位,把汉密尔顿的司法理论变成了司法实践。1803年,在审理马伯里诉麦迪逊的案件中,马歇尔写下了一段著名的判词:“所有制定成文宪法的人认为,宪法构成国家的根本法和最高法律,……解释法律显然是司法部门的权限和责任。把规则应用于具体案件的人必然应当阐述和解释该项规则。……违反宪法的法律是无效的;法院和其他部门都应受到该文件(宪法)的约束。”据此,联邦最高法院宣布:(1789年司法法》第十三节改变了宪法明文规定的联邦最高法院的第一审查管辖权,是违反宪法的,因而是无效的。
美国宪法并未规定谁拥有对宪法的解释权,这一案例使法院(最后是最高法院)获得了宪法解释权。从而大大加强了法院,尤其是联邦最高法院的地位和权力,使司法部门得以真正同立法和行政部门鼎足而立。至此,美国的司法审查制正式建立,联邦法院开始运用司法审查权即其解释宪法的权力对立法和行政权实施了有效的制约,最大限度地防止了权力的滥用,实现了美国的政治平衡和稳定。
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根据CPA参加AICPA培训计划的人员在取得培训手册后,根据自身的需要,选择恰当的业务领域,从中挑选满足自身要求的培训课程,然后可以同AICPA联系他们会派负责该课程的专家与顾客就培训的内容进行磋商。AICPA的培训课程不是固定不变的可以根据客户的具体情况(所处的行业、发展阶段、规模的大小等)和提出的特殊要求进行调整、修改。
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美国注册会计师协会后续教育培训及其借鉴
美国注册会计师协会职业后续教育培训计划(AICPA onsite training programs),是由 AICPA组织 500多名专家开发和编写的。这些专家来自许多不同的领域;不仅仅局限于会计和财务专业,因而培训课程的内容十分广泛,涉及会计、财务、审计、税务、管理以及其他注册会计师服务领域的相关专业知识,如老年人的福利问题、医疗卫生的有关问题等等。
AICPA拟通过此培训计划的实施,一方面使注册会计师能够熟练掌握和运用新知识、新技能、新法规,提高专业胜任能力和执业水平,落实注册会计师后续教育的目标;另一方面,引导注册会计师根据经济的发展去积极开拓新的服务领域,这样不仅有助于会计师事务所在激烈的竞争中取胜,而且可以促进整个注册会计师行业的发展。这正是该培训计划最具特色的地方。下面具体加以介绍。
(一)后续教育培训计划的目标
该目标是根据注册会计师应该具备的素质出发而设计的。注册会计师应具备的素质通常认为应包括:基本能力;技术能力,共享知识和核心培训。
1.基本能力包括核。必能力与非核心能力。核心能力的内容包括:(1)个人实力(有效力);(2)控制(驾驭)变化的能力;(3)可塑性;(4)主动性(积极性);(5)适应性;(6)干劲;(7)正直;(8)分析与解决问题;(9)团队精神;(l0)交往能力。非核心能力包括:(11)继续学习能力;(12)领导能力;(13)客户服务;(14)经营管理;(15)企业拓展;(16)技术专长;(17)创新与知识共享。
2.技术能力指业务技术应用,
包括:(l)使审计手段运行更便利;(2)工作文件更规范;(3)提升专业知识层次。
3.共享知识指获取知识的能力,
包括:(1)沟通一内部信息交流;(2)世界范围的资源信息;(3)业务接触一合同信息;(4)专业图书资料一内外部文献、研究成果;(5)人力与技术资料一知道谁有知识;(6)客户与目标信息;(7)研讨论坛。
4.核心培训指指令性技术培训和选择性技术培训。指令性技术培训包括:
( 1)大学和专业学校进修;(2)工作最初 4年,每年最少 5天;(3)第 5年起,以后每年至少 2天。
选择性技术培训包括:(1)一般讲座5天(最初);
(2)以后一般讲座1天;
(3)电子版必修课(用磁盘自学);
(4)特殊领域一税收、财务咨询服务;
(5)特殊业务。
根据以上素质要求,AICPA后续教育培训计划设定了两个主要目标:
1.参加培训的人员能够增加专业知识,提高自身素质能力(尤其是基本能力),提高工作效率;改进工作成果,更好地胜任本职工作。
2.参加培训的单位或组织能借此增强组织的凝聚力,提高员工的士气,增加对组织的信心,使所有员工向着共同的目标努力。
(二)后续教育的培训对象
AICPA将培训计划定位为服务于广大会计人员及相关领域人员。这些培训对象包括:
(1)注册会计师;
(2)在企业中从事会计工作的一般会计人员、财务主管、主计长以及总会计师和主管财务的副总经理;
(3)非盈利组织的有关会计人员;
(4)独资和合伙企业的业主以及合伙人;
(5)律师和咨询顾问(包括税务方面的顾问,医疗卫生、福利方面的顾问等)。
(三)后续教育培训计划的特点
1.培训内容顾客化的设计。
2.培训方式方便、快捷。
3.培训结果具有成本效益性。
这三个特点集中体现了培训计划的设计思想,即以顾客的需求为导向,围绕市场开发、设计培训内容,实施培训计划。其中,培训内容顾客化的设计是其最突出的特征。
(-)设计思路
该培训计划提供了230门培训课程。这230个课程其实就是AICPA的230个成熟产品。之所以这样说,是因为如果把提供培训计划的AICPA视为卖方把有需求的各类组织视为买方的话作为卖方的AICPA在充分研究了当今环境变化对会计人员提出的新要求以及会计人员为了在竞争中生存、取胜而产生的对各种知识的需求,掌握了市场动态后,设计开发了包括230门培训课程在内的培训计划。
培训计划的设计思路主要有两个要点;首先,以客户需求为导向以市场为准绳。只有如此,才能保证培训内容符合以CPA为主的广大用户的需要使经过培训的人员符合市场的需求。其次,具有一定的前瞻性,引导市场的发展。随着经济的发展CPA所面临的工作环境越来越复杂;工作内容也日新月异一方面要拓展新的业务领域,另一方面要在现有的业务中增添新的内容,采用新的方法。AICPA将这一思想体现在培训计划中以达到引导会计市场发展的目的。
(二)课程体系
培训计划包括培训手册和教材两部分。培训手册提供了关于230门课程的纲要使读者对课程有一个总体的了解。培训手册采用统一的格式,每一门培训课程都包括5项内容
(1)课程的概括说明包括课程梗概、重点以及该课程的意义和作用;
(2)课程的目标;
(3)以知识点的形式给出培训课程的内容;
(4)参加培训人员应具备的基础知识;
(5)课程所需课时。根据CPA参加AICPA培训计划的人员在取得培训手册后,根据自身的需要,选择恰当的业务领域,从中挑选满足自身要求的培训课程,然后可以同AICPA联系他们会派负责该课程的专家与顾客就培训的内容进行磋商。AICPA的培训课程不是固定不变的可以根据客户的具体情况(所处的行业、发展阶段、规模的大小等)和提出的特殊要求进行调整、修改。
(三)培训计划的内容
培训手册中,根据不同的业务领域将培训课程分为会计和审计业务、税务业务、咨询业务和管理业务等四个部分。在每类业务里根据业务内容性质的不同,又作了进一步分类。以“会计和审计业务”为例包括:
(1)保证信息的完整性;
(2)国际性业务;
(3)管理咨询和业绩管理;
(4)技术相关问题等四个部分。
其中(1)主要是关于会计处理和报表审计方面的内容,由65门培训课程组成包括“非盈利组织的会计和报告实务”、“AICPA小型企业审计指南”、“非盈利组织的分析性程序”、“员工福利计划审计”、“现金流量表编制、披露和使用”、“公立学校审计”、“主计长外部报告准则指南”、“健康福利行业的欺诈行为”、司法会计欺诈性报告、隐藏的资产、计算机盗窃”、“非传统业务”、“房地产会计和审计”、“SFAS133:衍生金融工具会计和套汇会计”和“SEC(美国证券交易委员会)最新准则”等;
(2)涉及国际会计和与欧元有关的会计及报告规定;由2门培训课程组成,分别为“欧元:会计和报告的规定”、“国际会计和报告”;
(3)主要是管理会计的知识,包括“非盈利组织的成本分配方法”和“最新财务和管理会计”等4门课程;
(4)讨论计算机对传统审计业务的影响和我们应采取的对策,由“审计电子证据和软性信息”、“如何在无纸化社会中从事审计工作”和“计算机环境下内部控制的应用”3门课程构成。
我国注册会计师培训工作开展得比较广泛但还需要进一步形成规范、标准化的模式。我们通常的做法是:委托单位向培训组织提出要求,即培训的总体目标,培训组织针对这一目标设计相应的课程安排教师授课。这种方法存在很多弊端,主要是第一,培训组织和委托培训单位缺乏深入的沟通,委托单位不十分清楚师资的能力不知道培训课程是否能满足要求;培训组织也难以准确地向教师传达委托单位的意图。第二,“一班一议”的“生产”方式使培训计划针对每一个委托单位设计,形不成统一体系,也不符合规模经济的要求。第三,难以控制培训工作的质量。同一门课程,不同人讲授可能内容及深入程度不一致。
对此,AICPA的做法给我们以很大启示。会计职业教育都是在具体的人才培训目标一“能力框架”基础上有针对性地设计和开发的许多课程的开发都来自实践要求;并得到实践检验,被证明有其必要性。这同我们当前根据委托培训单位和人员的要求来设计课程体系的做法不谋而合。我们应当从财会人员的“能力框架”角度出发去自觉地研究人才培训的目标问题;而不能被动地应付环境变化。
为此首先我们必须进行市场调研,了解客户的需求即市场要求会计人员掌握哪些知识和技能,进而制定出我国注册会计师应该具备的能力素质结构要求。其次,根据注册会计师的能力素质结构要求来指导教师从事教材的开发和课程的建设,只有这样,才能做到有的放矢地开发教材让学员学以致用。最后,根据课程开发的结果设计培训手册即培训计划的一个“菜单”,各类组织可以根据自身的要求选择适当的课程。
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离岸金融市场(offshore finance market),是指主要为非居民提供境外货币借贷或投资、贸易结算;外汇黄金买卖、保险服务及证券交易等金融业务和服务的一种国际金融市场,亦称境外金融市场,其特点可简单概括为市场交易以非居民为主,基本不受所在国法规和税制限制。离岸金融市场在60年代的兴起,使国际金融市场的发展进入了一个全新的发展阶段。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:浅析美国在岸离岸金融市场制度创新与借鉴相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
美国的储蓄和资本流失成为欧洲美元离岸市场发展的绝佳机会。20世纪60年代以后,为应对大规模的海外收支逆差,美国政府开征“利息平衡税(Interest Equalization Tax ) ",即美国居民购买外国股票或者外国债券,所得股利或者利息要缴纳所得税。1965年,美国政府又实施了《自愿限制对外信用计划》(Voluntary Foreign Credit Restraint Program, VFCR) ,限制美国银行对外国的贷款。
美国国内的资木管制政策导致大量美元资金流向欧洲。离岸金融机构不受货币发行国的金融监管,银行不用缴纳存款准备金,享受更低的税收,使得银行能为融资者提供更为优惠的利率。1966年,美国国内货币政策紧缩,美国银行急需流动性以缓解偿付风险,大批美国银行转向欧洲美元市场寻求资金,大量的美元需求又刺激了欧洲美元市场进一步发展。1957年,欧洲美元存款约为15亿美元,1980年增长至约1300亿美元,20多年增长了80多倍。
(一)将本币作为离岸金融货币
20世纪六七十年代,全球离岸金融市场和离岸银行业迅速发展。这时离岸金融活动的特征是在国际货币(主要是美元)发行国境外设立机构,经营该货币。由于美元本身就是最大的国际货币,美国对经营外币的积极性不高,所以美国在建立离岸金融中心时摈弃了其他国家的思路,创造性地以本币美元作为经营货币。IBF的成立改变了离岸金融市场经营国际货币而非本币的特征。
(二)创新“岸”的内涵
有关货币游离于货币发行国之外是传统离岸金融的一大特点,但美国IBF的创立改变了这一特征。在IBF背景下,离岸的“岸”已不再与国境等同,而是指一国国内金融的循环系统或体系。有关金融活动离开这个系统或体系,从而不受该国对国内一般金融活动所实行规定、制度的限制和制约,构成离岸金融。因此,IBF实际上是一个内外分离型的国际离岸金融市场,也称在岸的离岸(onshoreoffsho)金融市场。美国的本土银行于是在境内,利用现成的办公地点和设施同样可以参与离岸金融活动。
在境外设立机构经营非本币不再是离岸金融的必要条件,它们也可以是在岸经营本币的一种特殊账户。但它仍满足离岸金融的基本条件,即客户为非居民,资产负债两头在外,即负债来自境外客户,资产用于境外客户。相应地,合理的账户设计则成为IBF运作的重要条件。
(三)严格的账户分离制度
IBF在离岸金融安排中属于在岸/离岸账户严格分离型。IBF在性质上并不是独立于银行之外的组织机构,它只是上述金融机构为记载其在美国开展的国际银行业务以及与此有关的收支状况而专门设立的一套资产负债账户。美联储要求非居民交易与国内账户必须严格分离,其交易严格限于会员机构与非居民之间,居民经营在岸业务。存放在IBF账户上的美元视同境外美元,与国内美元账户严格分开。所以,IBF虽然符合两头在外的特征,但这里的“外”不再必须是海外,而可以是在岸账户之外,例如两个IBF账户之间的交易。
(一)美国IBF制度创新的历史意义
1. IBF是一个成功的制度创新,它在美国本土形成了一个离岸金融市场,开创了一国通过特殊账户安排在境内设立离岸金融中心,扩大本国金融市场业务的先河。
2. IBF通过为非居民提供更优惠的监管和税收条件,更充分满足了非居民个人及企业的融资需求。
3. IBF将本国银行业与外资银行及海外市场连接,吸引了更多外资金融机构进入美国在岸市场,在美国本土从事离岸金融业务。IBF将欧洲美元市场的一部分业务转移到了美国境内,弥补了美国离岸金融的不足,增强了与其他金融中心和离岸金融中心的竞争力。而该安排最有利于本土银行直接参与离岸金融活动.本土银行也因此扩大了产品和业务.提高了竞争力。
(二)关于中国借鉴美国IBF的对策建议
1.中国可借鉴IBF模式建立自己的在岸离岸金融中心,并采取“一个中心,多点分布”的区域布局模式,以上海自贸区为中心,在其他自贸区或其他地区同步推广。
2.中国应将在岸离岸市场建设纳入全球人民币离岸市场整体战略中考量。随着中国香港、新加坡、英国等地人民币离岸中心的建成,人民币离岸中心的境外区域布局已初步形成。而上海自贸区作为人民币离岸市场整体建设的重要环节,则应定位为主要对全球,连接境外与境内的离岸中心枢纽。该市场虽然会一定程度分流香港等地业务,但如果准确把握各市场定位,则可以合理引导资金流向,促进各离岸市场与在岸市场资金期限结构的优势互补,金融机构也会在良性竞争中获益。
3.中国的在岸离岸金融中心建立之初,也可采取特殊的账户安排,建立以账户隔离、分账核算的内外分离为主的模式。目前我国尚未完全实现利率市场化,汇率形成机制有待进一步完善,短期坚持内外分离原则,可为金融改革提供缓冲,消除套利和避税空间,维持健康的金融秩序。同时根据中国金融改革的国情,逐步向分离透型过渡,有条件地允许居民参与离岸金融交易和融资,有条件地允许资金流入境内。
4.努力扩大离岸银行业务的规模。从IBF经验看,更多的金融机构参与离岸业务可以扩大海外网络,有利于培养中资银行的海外客户,推动我国金融机构更好地“走出去”。目前我国离岸银行业务的融资和结算规模与我国每年贸易总额相比数量明显较少。因此,应进一步拓展离岸业务范围,扩大中资、外资银行入驻的数量,推动业务规模增长。
5.可借鉴美国IBF模式,要求非银行外国居民和企业存款必须达到一定天数才能转账和取现,以防比流动性过强,控制资金大量进出的风险。对存款规定最低限额,以主要限于机构批发业务。
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《各级审判厅试办章程》是历史上第一部付诸实施的具有现代意义的诉讼法典, 它吸收了近代优秀的刑事诉讼原则, 从而在中国首次确立了较为完备的起诉制度, 检察官制度, 回避制度, 推进了中国诉讼制度近代化的过程。今天读文网小编要与大家分享的是:清末刑事司法制度改革及其启示相关论文。具体内容如下,欢迎参考阅读:
摘要:清末政府在变法修律的大背景下, 进行了司法体制的改革, 通过法律移植引入了大量的现代化的法律制度, 仿照西方国家三权分立原则建立了近代司法机构组织, 确立了一系列资产阶级的诉讼原则和规则制度。清末刑事司法制度改革是中国刑事诉讼制度现代化的开端。然而由于封建专制主义政体的历史局限性其失败是必然的, 但这次法制改革对我国当前刑事司法制度的改革提供了经验和教训, 通过对清末刑事司法改革的研究希望对今天的司法改革有所启迪。
关键词:清末; 刑事诉讼; 法制现代化; 司法变革
论文正文:
清末刑事司法制度改革及其启示
清朝末年, 各种社会矛盾错综复杂。腐朽、落后的清政府在内忧外患之下无法照旧统治下去。20 世纪初, 义和团和八国联军先后攻占北京, 使清政府意识到变法改革的必要性。为了挽救岌岌可危的封建专制统治, 尤其是为了收回“领事裁判权”, 清政府被迫于1902 年开始变法, 艰难地迈开了法律改革的步伐。中国社会承袭了几千年的“民刑不分, 诸法合体”的法律体例土崩瓦解, 走上了法制现代化的道路。至此, 刑事诉讼法在中国开始以独立的法律部门出现。清末法治改革对中国社会, 中国法制发展的进程以及现代法律的发展变化都起着一定的影响, 具有积极的意义。本文拟对清末刑事司法制度改革进行研究, 借鉴其经验教训, 推动当前我国的刑事司法制度的建设和司法改革的发展。
(一) 创制中国近现代刑事诉讼法律制度
由于时间所迫, 清末法制改革对于西方法律制度进行了全面移植, 这种全面引进为后来司法制度奠定了基础。光绪三十二年, 修订法律大臣沈家本、武廷芳主持编订了《大清刑事民事诉讼法》。[1 ] (P124) 这是中国历史上第一部近现代意义上的诉讼法草案, 该草案工分总则、刑事规则、民事规则、刑事民事通用规则、中外交涉时间处理规则等5 章260 条, 打破了中国法律编纂中实体法与诉讼法不分的传统模式。其后修订法律馆、法部等机构在继续修订诉讼法典的同时, 相继制定公布或拟定了《大理院审判编制法》、《法院编制法》、《各级审判厅试办章程》。其中《法院编制法》是晚清制定颁布的一部较为全面、系统的法院组织法, 确立了司法独立原则、公开审判原则、审检分离和合议制度; [2 ] (P318) 而《各级审判厅试办章程》则是历史上第一部付诸实施的具有现代意义的诉讼法典, 它吸收了近代优秀的刑事诉讼原则, 从而在中国首次确立了较为完备的起诉制度, 检察官制度, 回避制度, 推进了中国诉讼制度近代化的过程。1910 年, 在经过多次反复讨论后, 终于拟订完成了《大清刑事诉讼律草案》。《大清刑事诉讼律草案》主要以日本的《刑事诉讼法》为蓝本, 由日本法学家协助完成, 内容较完备, 系统采用了资产阶级国家的诉讼制度和原则, 较完善规定了刑事诉讼程序, 是一部当时世界范围内较先进的刑事诉讼法草案。中华民国成立后也曾使用其中部分内容, 极大的推动了中国刑事诉讼制度的近代化进程。
(二) 近现代刑事诉讼程序和诉讼理念的确立
1. 建立新的司法机构体系, 实行司法独立
从1906 年开始, 清朝在官制改革中改变了传统的行政官兼理司法的做法, 参照西方“三权分立”制度对司法机关进行了必要的调整, 陆续建立了新的司法机构体系。根据《大理院审判编制法》、《各级审判厅试办章程》和《法院编制法》的规定, 把“刑部著改为法部, 专任司法; 大理寺著改为大理院, 专掌审判”, [3 ] (P557)刑部掌管全国司法行政工作, 大理寺为全国最高审判机关, 并且具有法律解释权, 监督地方各级审判机关的审判工作。
1911 年颁行的《法院编制法》规定在地方上设省级高等审判厅、府级(直隶州) 地方审判厅、州县级初等审判厅。1909 年试行的《各级审判厅试办章程》规定设立检察机关和警察部门。检察机关负责侦查和起诉, 同时对审判予以监督, 警察部门辅助检察机关进行侦查, 总检察厅、高等检察厅、地方检察厅、初级检察厅在各级审判衙门中相应设立。审判、检察机构的独立设置, 使司法权和行政权相分离, 审判权和控诉权相分离, 形成了自上而下的审判机关系统和检察机关系统, 结束了中国长期的司法行政不分的旧体制。同时也萌发了最早的法院、检察院系统和警察部门。另外还规定了检察官和法官的考试任用制度。在清政府公布的《法官考试任用章程》等法律文件中, 具体规定了任职条件。同时清政府在各地学堂积极开展法学教育, 为司法官员的职业化提供了条件。
2. 规定了新的刑事诉讼程序及诉讼原则
清末通过引进一系列西方近代诉讼审判原则和具体制度, 改革了旧有的诉讼审判制度, 采用了西方的辩论主义诉讼制度。一是在诉讼程序中, 采用了欧美国家的刑事案件公诉制度、公诉附带私诉制度、保释制度、陪审制度和律师制度, 承认律师活动的合法性。在审判阶段引入了回避制度、合议制度等制度; 在审级制度上, 实行四级三审终审制。二是在审判原则上, 采用了无罪推定原则、审判公开原则、被告人有权辩护原则、司法独立原则、检察监督原则等现代刑事诉讼原则。三是规定了侦查、预审、合议、公判、上诉、再审、执行等诉讼程序以及强制措施, 摆脱了封建司法审判模式, 使法律操作程序更趋规范、公正、合理。
3. 证据制度的改革
中国古代的证据制度, 主要实行以有罪推定和口供主义为核心的证据制度, 重视口供, 口供是定罪的主要依据, 这也导致了刑讯逼供的合法化。清末的刑事司法改革, 基本上确立了以证据裁判、直接言词和自由心证为原则的证据制度, 削弱了口供的重要地位, 形成了近代化的证据制度框架。清政府为了彻底禁止刑讯对证据种类也进行了规定, 刑讯本来就是与“罪从供定”的证据制度相适应的、为获取口供而设的审讯制度。
禁止刑讯关键在于降低口供的重要性, 发挥其他证据对定罪量刑的重要性。在《大清刑事诉讼律草案》中, 设专章规定了证据种类, 刑事证据有口供、检验笔录、证人证言、鉴定结论等, 证人的资格、地位、义务等也做了详细的规定。同时对于各证据证明力的判断引入了自由心证制度, 即一方面, 各种证据的法定资格作了明确规定, 另一方面, 对证据的证明能力不作规定, 而由法官自由判断。这表明, 它一方面吸收了大陆法系的自由心证制度, 它一方面吸收了英美法系的证据规则, 而且很好的把两者结合在一起。这在当时来说, 是较为先进的做法。[4 ] (P206- 207) 对以后我国吸收借鉴两大法系的优秀刑事诉讼制度产生了积极的影响作用。
4. 保障当事人权利为核心的现代诉讼理念的确立
中国古代按照“有罪推定”的原则, 无视当事人的权利, 实行纠问式审判方式。清末的刑事司法改革, 引进了人权保障为核心的刑事司法理念, 清政府通过的《大清刑事民事诉讼法草案》以及后来的几部法律都规定了辩护和律师制度。被告人有权利对自己所受到的控诉进行辩护, 并随时可以自己选择或者由法定代理人为其选择辩护人, 在法庭审判时辩护人可以根据事实和法律自由辩护, 有权利行使检验证据、查阅案卷、会见被告和被告通信等行为。被告人对有法定事由的承审官、检察官、书记员、鉴定人、翻译, 有权请求其回避而且被告人、辩护人或法定代理人还享有控告和上告的权利。并且确立了相应的保障当事人权利的原则和制度, 如审判公开原则, 允许被告人为自己辩护、律师制度等; 其他如直接言词原则及自由心证原则等在保护当事人权利方面也起到了重大作用。虽然有些制度并未实施, 但却在理论上形成了较完整的体系。
从清政府开始法制改革之日起, 其司法体制的转型进程就显得障碍重重, 步履艰难, 充分暴露了中西方法律文化的冲突、矛盾以及改革的急功近利。由于清政府的灭亡, 清末刑事司法改革以失败而告终。清末司法改革失败的原因是多方面的, 其直接原因大致有以下几点:
首先是人才的缺乏, 法律人才的缺乏是清朝司法改革失败的一个重要原因。这在中央和地方上表现的同样明显,“以目前而论, 各衙门司员虽行拥挤, 然求其真能办事者亦不多得”。[5 ] (P897) 虽然清政府一方面派出留学生到海外学习西方法律, 一方面在国内设立学堂聘请国外专家讲授法律。然而法律人才的培养并非是短期内能解决的问题, 它需要长期的专业学习和全民族法律意识的提高为基础的。因而人才的缺乏导致了清末刑事诉讼改革中许多先进的诉讼制度的夭折, 如律师制度、陪审制度等。1909 年3 月法部的法官考试, 合格者仅18 人, 最后录用了32 名, 这个人数只够省城各级审判厅之用。以至于广西巡抚感叹:“无才之困难, 将有较无款而更甚者。”[6 ] (P903)
其次是资金的缺乏及官僚内部权利斗争的影响。清末刑事司法改革虽然引入了西方先进的诉讼制度,但是由于受到传统法律文化和封建专制势力的影响, 使得改革者不得不在某些制度设计上作出妥协和让步。因而它的改革是不彻底的, 是进步与落后, 传统与现代, 民主与专治相互斗争的结果, 是相互妥协的产物。参与制定改革方案的各个利益集团大都各谋私利, 它的改革方案几乎是皇族统治者和汉族地主阶级企图保存、扩大自己势力的尝试。在《刑事民事诉讼法》中陪审制度就因为受到多方反对而以失败告终, 而1907 年的部院之争则是新旧司法体制的直接交锋。改革之前“外省刑案, 统由刑部复核。
不会法者, 院寺无由过问…”, [7 ] (P1372) 而改革的结果, 似乎是两者的职责进行了交换, 大理院成为最高审判机关, 法部则成为监督机关。为此双方进行了激烈的论辩, 最终以双方的妥协告终。资金的匮乏也是失败的关键因素, 中央在建立审判厅最初时, 就曾让地方政府筹办资金, 为解决资金匮乏清政府曾被迫向外国财政借款。资金的匮乏和地方割据势力的斗争引起了各方面矛盾的激发, 最终导致清朝政府的灭亡。
然而清朝刑事司法制度改革失败的最根本的原因则在于其政治体制的腐败落后。司法的现代化是以社会发展为基础的, 很难想象在封建专制体制不变的情况下追求司法独立, 这种做法显然是不合时宜的。这导致了清末司法官员的任免制度、管理制度与传统司法体制下的相关制度毫无差别, 司法官员的不独立不可能使得司法体制的真正独立。司法改革和政治改革是互动的, 但政治改良却应当是其前提条件。虽然清末政府也提出了君主立宪的政治改革方案, 但是却受到了层层阻力, 最终未能够成功。
清末法制变革的过程不仅是中国传统法律解体的过程, 同时也是, 中国法律现代化运动的启动过程。说其是, 中国法律近代化的开端, 是因为清末法制改革是个全方位的法律移植过程, 引进西方先进的法律制度、法律体系、法律原则和法律理念的过程。同时在这种法制改革中仍然有对传统法律文化的继续和沿袭, 为中国法律近现代化运动奠定了良好的思想基础。清末刑事司法制度的改革, 没有如统治阶级所愿挽救清政府必然灭亡的命运, 但“在结果上却不幸符合了现代化的潮流, 因为他们无意地‘破坏’了旧体制, 客观上为创立新体制提供了理由”, [8 ] (P3) 对后世产生了积极影响。通过清末修律, 形成了仿效日、德的审判独立、控审分离、警检一体化的大陆法系职权主义刑事诉讼模式, 这种刑事司法体制为后来的北洋政府、国民党政府所继承。并且,“民国成立, 法制未定, 元年三月一十一日, 司法部呈请临时政府将前清制定法律及草案, 以命令公布遵行”[9 ] (P992) 因此,《大清刑事诉讼律草案》、《刑事诉讼律草案》、《各级审判厅试办章程》、《法院编制法》等几部法律, 经必要的删除修正, 一直被国民党政府沿用。直到1928 年时, 国民党政府的《刑事诉讼法》才制定颁行, 而在其中仍能看到清末修律确立的刑事诉讼制度的影子。更深远的意义在于, 清末刑事诉讼法的修汀, 使刑事诉讼法摆脱了多年来依附于刑法的工具法地位, 成为一个独立的法律部门, 结束了司法与行政不分、权力高度集中的古代司法传统, 把具有现代化色彩的刑事诉讼模式首次引进中国。它是中国刑事诉讼制度向现代化迈出的第一步开创了刑事诉讼制度发展的新纪元。
通过对清末刑事诉讼制度改革的考察, 首先, 我们认识到司法制度的变革必须以政治体制的变革为基础, 政体不变, 则难以实现真正意义上的司法制度的变革。因此, 随着我国目前司法体制改革的推进和加深, 也会遇到诸如行政权利干扰等种种阻力, 要想真正实现司法独立, 根本之道主要在于改革我们的权力机构, 使司法既独立又受到权力和社会的监督和制约。
司法体制的改革应追求司法中立的法治价值, 即司法权与行政权保持中立、司法权和立法权保持中立、司法权在中央和地方之间保持中立、司法权在官和民之间保持中立、司法权在诉讼双方之间保持中立。司法体制改革的成功与否不仅涉及司法体制本身, 而且牵涉一系列相关因素的变革, 如党与司法系统之间的关系、国家权力的合理分立、行政职能按法治要求的转换、社会主体诉讼观念的变革等。所以我们一方面要深化司法机关内部的体制改革; 另外一方面要加强行政体制的改革, 以此为司法体制改革的顺利进行寻求制度上的保障。
其次, 重义务、轻权利, 是中国的传统法观念, 在中国传统文化中权利意识是根本不曾存在的。刑事诉讼制度更是以维护封建君主的权威为根本的, 司法不过是刑讯威吓的代名词。民众仍然普遍持有轻法厌讼、甘心服从等级权力的思想观, 而毫无权利意识, 也没有产生对权利的需求。清末刑事诉讼制度改革所模仿的新型诉讼制度, 则强调法律对国家权力的约束和对国民个人权利的保护。
思想基础的缺乏, 使得强行引进的那一套诉讼制度“像油漂浮在水面上一样, 始终没有与中国社会水乳交融”, [10 ]在中国社会起作用的, 仍然是沿用了几千年的传统法律文化。这一点对我们正在进行的刑事诉讼现代化改革也是至关重要的。现代化的刑事诉讼制度, 它需要刚性的制度、正当的程序、完善的司法机构, 这些制度层面的东西, 对于一个社会来说是相对比较容易, 通过一场法律变革即可完成。最重要的是我们需要民主的政体、权利观念的形成以及与法律相适应的文化条件和社会环境, 这却是极其艰难的, 需要我们几代人的不懈努力。
最后, 清末刑事司法改革采用的是全面移植大陆法系的做法, 虽然这种做法在当时是受到日本的影响和为了收回“领事裁判权”的目的, 然而这种做法确实也吸收了大陆法系优秀的法律制度, 其对以后的中国法律制度产生了深远的积极影响。因此中国的法律制度是以大陆法系法律制度为基础。当前我国的刑事诉讼制度改革主要借鉴和吸收英美法系的诉讼制度, 但是仍应意识到我国是以大陆法系为根本, 需要在继续吸收学习大陆法系的优良诉讼制度的基础上引入英美法系的优秀刑事诉讼制度。
同时也应当注意中国刑事诉讼制度的现代化,“必须具有两种参照, 国内的和国际的, 即法治既要合理地割断自身历史又要合理地吸取传统文化的精神; 既要按照世界上法治化的有益经验安排我们的法治, 又要在中国国情下具有独创性和建构性”。[11 ] (P456) 只有理性的吸收其精华, 弃其糟粕, 才能取得刑事司法体制改革的成功。总之, 在当今中国法制现代化的道路上, 我们应当从清末司法制度变革中学习经验和教训, 在继承中国优秀法律文化的基础上, 借鉴西方有利于保护人权的司法制度, 走自己的法律发展道路!
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论文关键词:行政征用公益目的程序正义司法审查
论文摘要:行政征用制度是各国出于发展社会公共事业的需要而设置的一种行政调控措施,是在城市化、工业化过程中获取土地的主要方式。它涉及到法律调整、政府职能、公众权利等诸多方面,涉及到广大土地使用权人的切身利益,因此,规范行政征收工作,对于促进经济发展,维护社会稳定具有十分重要的意义。本文在简要分析我国目前司法和理论界有关行政征用制度的概念、特征的界定的基础上,结合推行行政法治、保护相对人正当的合法权益,防止行政权的滥用和膨胀等问题,重新思考我国现行的司法审查制度,对目前我国构建行政征用司法救济机制提出了一些看法。
随着我国推进依法治国、建设社会主义法治国家和和谐社会步伐的不断加快,现行《行政诉讼法》中一些重要的诉讼制度已经不能适应这一新形势发展的客观需要和依法行政、规范行政的基本要求,由于其初始设计本身固有的逻辑缺陷和审查”鸿沟”的不可逾越,导致人民法院在审判行政诉讼案件中,对于集行政立法、行政执法和行政司法于一身的行政机关所实施的行政行为,其结果都不可避免地损害着人民法院行政审判的公正与效率目标,贬损着国家行政诉讼法典本身固有的尊严和公信力,从而直接阻碍着该法促进行政机关依法行政、规范行政和构建社会和谐、建设现代法治文明的正常步伐。以下就行政征用来做以论述。
一、行政征用的概念和特征
(一)行政征用的概念
行政征用是一个涉及宪法学、行政法学、民法学、物权法学等多学科的概念。按照《辞海》的解释,征用是指国家依法将土地或其他生产资料收作公用的措施。由于征用通常由行政部门来实施,因此在行政法学上也被称为行政征用。关于行政征用的概念,我国目前学术界主要有以下几种观点:
(一)广义说。行政征收包括行政征用、行政征收、行政征调等。即把行政征用看作是行政征收的一种类型,认为行政征用是指为了公共利益之目的,行政主体按照法律规定取得行政管理相对人财产的单方行为。
(二)狭义说。行政征用,主要是对劳动群众集体所有的土地进行的征用。集体土地的征用,是指国家为公共利益的需要,强制地将属于集体经济组织所有的土地收归国有。
(三)公共利益说。行政征用,就行为意义而言,是指行政主体出于公共目的,为满足公共利益需要,依法强制转移相对人财产所有权或使用权,并给予合理补偿的一种具体行政行为;而从规范这种具体行政行为的一系列规则角度看,它是一种独立的法律制度。
(四)包含说。行政征用是行政征收的一个种类,是指为了公共利益之目的,行政主体按照法律规定取得行政管理相对人财产的单方行为。这里的财产既包括不动产,又包括动产。财产性质不同,征用的法律后果也有所不同。
学界之所以形成多种观点,是因为对行政征用的内涵和外延的理解有分歧从而导致对行政征用与公用征收、公共征用、行政征收、行政征购等概念界定模糊所致。依照我国现行法律的规定,行政征用的对象不仅包括不动产,也包括动产和劳务;既能取得不动产所有权,也可以仅取得不动产的使用权。因此,笔者认为,行政征用可以理解为是指行政主体出于公共利益的需要,依据法律、法规的规定,强制性的取得行政相对人财产所有权、使用权或劳务并给予公平合理补偿的一种具体行政行为。
(二)行政征用的特征
1.主体的法定性。任何行政行为合法性的首要条件就是实施行政行为的行政主体的合法性。作为直接作用于行政相对人财产权之上的行政征用,更应当得到法律上严格有效的控制首先,行为主体应当具备行政主体资格,一般为行政机关或法律法规授权的组织;其次,行政权的行使必需是在行政主体法定权限范围内,不得超越和滥用职权:再次,行政行为的内容应当合法,不仅要符合法律法规的规定,其行为的目的也必须符合立法的本意,不能曲解立法的意图或背离法律的宗旨和原则。
2.公益目的性。由于行政征用对行政相对人财产权会产生掠夺性的后果,因此,一般情况下,行政征收不应成为一项常规性的行政行为。而”公益目的性”则是对其启动过程中最重要的一个理由,只有为了”公共利益”的必需才可以合法地要求行政相对人放弃或出让全部或一部分财产的使用权乃至所有权。因此,如果认定为公益目的,无论是为了规范征用权的行使,防止其滥用,还是出于对相对人合法权益的保护都是至关重要的。
3.程序法定性。只有符合法定程序的行政行为才是合法的性质行为,任何行政行为都应当符合行政程序的基本原则。行政主体在实施行政征用的过程中,不仅应当依照程序规定来认定,也应当根据程序的要求履行相应的告知和说明,并给与相对方一定期限的发表陈述和申辩权的机会。
4.补偿救济性。这种补偿救济性体现在两个方面,首先,行政征用和征收最大的不同在于行政征收是行政主体以强制方式无偿取得相对人的财产所有权,而行政征收即使是处于公益目的的需要也需给与相对人公平合理的补偿。根据”公共负担人人平等”原则,当国家牺牲无责任特定人的合法权益以满足其他社会成员的利益需求、要破坏原有平衡利益格局时,如果不弥补少数人的损失,势必在受损的少数人与获益的多数人之间造成一种不平等的状态,这也是对宪法上平等原则的一种侵害。其次,行政征用作为直接作用于相对人财物权并产生损害性后果的具体行政行为,除了行政上的陈述、申辩权之外,还应当给予其司法上的救济和保障。
二、司法审查制度概况和内容
(一)司法审查制度的概况
在我国的法律语境中和政治体制下,并不存在司法审查这一学术概念,这一概念是从美国法中引进的,其理论基础是三权分立学说。在大陆法系国家,存在公法与私法的划分,认为公权力的行使存在一定的特殊性,普通司法机关不得对公权力的行使进行判断。正是在这一背景之下,法国成立了专门的独立于普通司法系统的行政法院,判断行政行为的合法性。其他大陆法系国家,与法国相同,也成立专门的行政法院审理行政案件,大陆法系国家的普通司法机关只审理普通的法律案件。
而这种审查强度和范围上的不同,不能妨碍各国在规定司法审查制度的目的大方向上的一致性:即通过司法权对行政权的制约和监督,防止行政机关的滥用职权,促进行政机关依法行政,保障公民合法权益免受国家权力的不当侵犯。”没有司法审查,行政法治等于一句空话,个人自由和权利就缺乏保障。司法审查不仅在其实际应用时可以保障个人的权益,而且由于司法审查的存在对行政人员产生一种心理压力,可以促使他们谨慎行使权力”。
(二)我国的司法审查制度
同样的,我国的司法审查制度的设计也体现了我国政治体制以及时代与民族的观念和意识形态的发展,体现了对公民合法财产权的保护、体现了我国依法行政的水平等。笔者将仅从技术层面来讨论我国的司法审查制度,一是确定审查的主体;二是确定审查的对象。首先是审查的主体。综观各国的立法,司法对行政的审查一般包括合宪性审查和合法性审查两种。合宪性审查是指由专门机关对某些行为是否违反宪法进行审查,我国目前的违宪审查主要由全国人大会负责;而合法性审查是指司法机关对违法行为是否合法进行的审查,其主体一般理解为各级人民法院。其次是审查的对象。按照我国现行的行政诉讼法的规定,我国的司法审查制度是以合法性审查为主,以合理性审查为辅。
三、我国现行的行政征用制度存在的几个弊端以及现行司法审查的不足
(一)对行政主体的规定不明,导致征用权被滥用,也造成了审查的不能
我国现行立法中对于对征用权的行使远未达到规范的程度,首当其冲的问题就是对征用主体的规定未能明确化,缺少一项专门的《行政征用法》来设定行政征用权。有时仅含糊规定”国家”为征用权主体,甚至允许以”政策”来设定征用权,由于政策制定者的多样性。造成了任何一个行政机关都能以”国有”名义实施征用的制度漏洞。
(二)以”公益”为名的征用泛滥,何谓公益无权审查
现实中比较多见的以”公益”为名的征用的滥用包括两种情形:一是商业目的乃至部门利益的征用行为盗用公益之名以行之;二是动辄以公益为名的随意征用损害了广大行政相对人的根本利益。
何谓公益目的,不仅在实体法律规定上是含糊其词的,已有的学理解释也仅是使用却未做具体表述,在到底什么是公共利益、谁来认定为公益的程序设计上也法律规定或授权的权威认定和解释,”社会公共利益”的概念都是弹性的、不确定的,不仅造成人们认识上的偏差,在缺乏相应有效的控制的情况下,也导致了行政征用权的滥用。
(三)单方强制性损害了相对方的合法权益,程序正当性无从审查
《宪法》缺乏对国家征收、征用私有财产需要经过正当程序的规定,在单行的法律中除土地征用外,大多数征用行为均无程序控制,或仅有非常简单的规定,这种状况与法治的进程是不相适应的。当行政行为的合法性都得不到保障时,其行为的合理性就更无需多言。当行政行为的理性得不到规制,当谨慎合理的要求得不到保证时,即使行为的初衷是出于公益目的。在权力行使的过程中也往往会造成对行政相对方不必要的损害。
(四)救济的不合理、不到位,司法审查的内容和作用有限
被拆迁户不仅需要得到公平对话的机会,更需要司法的最后保障。而救济应当包含在从做出征用决定开始到确定征用范围和对象、决定补充标准和数额的整个过程。在与力量、地位均不对等的强大的行政权面前,在尚无制度保障的情况下,征用相对人其陈述申辩的力量能有多大作用均未可知。只有充分发挥司法作为社会公平正义的最后保障的作用才是在制度上对相对方合法权益给予最大保护。
各国规定的行政征用救济的方式主要有行政复议、行政诉讼、国家赔偿诉讼三种形式。通过司法程序,一方面可以就行政征用行为提起行政诉讼和国家赔偿之诉。另一方面当事人对土地、房屋等征用的补偿决定不服的,也可以向人民法院提起行政诉讼。
但在我国目前,以行政诉讼解决行政征用纠纷有着其自身无法克服的局限性和不彻底性。包括对规范性文件的审查的,对政策性征用行为的审查均受到体制的限制,对公益诉讼的规定的尚未完善,对国家赔偿的标准定位过低等问题,当事人合法权益无法得到法律最有效的保护。因此,加强对行政征用制度的司法审查就更加具有理论和现实意义。
四、完善对行政征收的司法审查,加强我国现行的司法审查制度对行政征用的干预
(一)扩大司法审查的范围
“行政征用的救济制度是公民的权利和利益受到行政机关侵害时或可能受到侵害时的防卫手段和申诉途径。”只有对行政征用行为的审查全部纳入到司法审查的范围内,司法才能发挥对行政权的监督和制约作用。
(二)完善立法,确认行政征用权的实施主体
由于立法层面上专门的《行政征用法》的缺位,从而造成对实施行政征用的主体是否适格的认定的困难,但可以肯定的是,作为对行政相对人财产权利影响甚大的行政征收行为绝不是任何一个行政机关都能实施的,它必须具备法律的明确规定或者授权,因此,应当尽快将相关问题提上立法日程,从法律层面上明确行政征收权的实施主体,便于司法机关对主体资质的审查。
(三)立法界定公益目的,并确认司法机关对公益目的的认定权
第一,有鉴于我国以往立法中对”公共利益”界定的模糊,应在立法上采用列举式与概括式相结合的办法对公共利益作出相对明确的规定。政府基于公共利益的需要实施征收、征用时,要进行利益衡量,在公益占绝对优势且具有必要性时才能征收、征用私有财产,以防止征收、征用权的滥用,最大限度地保护公民的私有财产权。结合我国的实际情况,可以由全国人民代表大会常务委员会对公共利益进行立法解释。首先明确它的内涵,然后,再对其范围进行列举式的明确界定。
第二,结合效率和公平的考量,必需有一个相对中立的、各方信任的主体来界定。如果以立法的方式界定,无论是从学术理论层面的缺位还是技术操作层面的过于原则性、滞后性以及难以操作性来考虑都存在难度;如果以行政认定的方式,又易流于形式,有失公正;如果以公众投票的方式,不仅难以保证时效性和真实性,也不完全符合当下的国情。
权衡之下,确定司法机关为公益目的的认定机关无疑是最佳的选择。司法机关也许不具备认定公益目的的经济学、政治学的理论,但司法可以审查认定”公益目的”的依据是否合法、认定的程序是否公正、认定的理由是否充分以及各方面的数据是否足以采信等。如果司法机关都不能采信公益目的的说辞,那么又怎么能让权益相关的利益关系人信服,其合法财产权被强制剥夺是为了公益的需要?因此,由法院根据法律规定来最终裁决最有利于维护社会的公平和正义。
(四)完善司法对征用程序的审查
任何一个行政行为的生成都有一套严格的行政程序,要完善司法机关对征用程序的审查,首先仍然是要加强行政征用的程序立法,明确规定从立项、调查、决定乃至实施的全过程,赋予相对人充分的知情人、参与权以及救济权,以程序的正义来维护实体的正义。
(五)加强司法对征用行为合理性的审查
行政征用行为一旦实施会对相对人合法财产权益造成损害性的后果,有时候这种损害后果的发生甚至是无法逆转无法弥补的,因此,当审查认为行政行为的作出过程中,行政主体自由裁量权的行使已经明显超出了合理目的和程度的界限,会造成相对方不必要的损失。
(六)进一步完善司法救济的途径。
司法是社会正义的最后保障。建立配套的、完善的司法救济途径是对人们利益进行保护的一道最后的防线。对待行政征用中出现的问题,司法机关应该考虑司法的作为问题,进一步完善行政征用中的司法救济。在征地补偿救济中,应扩大行政复议、行政诉讼和国家赔偿的范围,完善行政复议、行政诉讼的程序及其裁判种类与适用条件,重构国家赔偿的归责原则,提高国家赔偿的标准等等,为私有财产权的保护提供更大的空间,设计有效的措施,增强保护的力度与实效;行政征用诉讼中涉及民事权益的争议,由于行政案件不适用调解原则的限制,在当事人不愿意提起民事诉讼的情况下,其合法权益不能得到法律最有效的保护。
当然,我们考察中外司法审查制度进而理顺我国行政行为司法审查及其法律监督中的相互关系,从而谋求我国行政行为司法审查制度的科学设计,真正赋予人民法院依法审查被诉具体行政行为及其所依据的规范性文件合法性的司法职权,仅仅局限于本文的视角范畴还是远远不够的。它至少还有赖于国家整个司法壁垒资源配置工程的成功推进,尤其离不开人民法院司法体制、审判组织、法官职责以及审判方式等方面的改革与完善,更有赖于国家宪法典最终的司法化。这样的制度安排与我国的审判制度有关,也是由征用行为的特殊性决定的,因此,笔者认为,在这里可以通过最高人民法院发布司法解释的办法,允许对这类案件进行调解,以维护公民的民事权益,以切实维护行政征用相对人合法的财产权利,赋予其实实在在的民主权利。
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论文关键词:行政规范文件司法审查制度建构
论文摘要:随着行政规范纳入司法审查,抽象行政行为和具体行政行为的划分也将失去原有的意义。行政规范纳入司法审查,我国行政诉讼制度必然要进行重新建构。本文就行政诉讼的起诉和管辖制度、裁判和执行制度提出了比较具体的建构方案。
我国行政诉讼制度近二十年的司法实践,对促进依法行政、建立法治政府和保护行政相对人起到了重要作用,但已远远不能满足我国宪政建设的需要,其中行政规范文件不被司法审查就是问题之一。行政规范文件被司法审查是法治国家的普遍做法,我国学者已对其在我国的可行性和必要性进行了大量而有成效的探索和论证,但对制度的具体建构还缺乏比较细腻和深人的研究。
一、行政规范文件的概念确立
(一)对抽象行政行为的理论反思
我国行政法学一般从整体上将行政行为分抽象行政行为和具体行政行为。其中,抽象行政行为从动态看是指行政主体针对不特定的人和事制定具有普遍约束力的行为规则的行为;从静态看是指行政主体针对不特定的人和事制作的具有普遍约束力的行为规范,包括行政法规、行政规章和其他具有普遍约束力的决定、命令等。[t}(emo)并且在应用中往往不加区分,将静态意义的抽象行政行为等同于动态意义的抽象行政行为。
然而,这种划分却在理论上和司法实践产生了尴尬,随着这两种行政行为逐步纳人司法审查,他们的划分也将没有任何实践意义。第一,二者的划分在法理逻辑上难以自圆其说,且给司法实践带来了诸多负面效应。f27(P20})第二,一旦行政规范文件纳人行政诉讼范围接受司法审查,二者划分的实践意义便会不复存在。第三,从一定意义说,制定行政法规、行政规章和具有普遍约束力的决定、命令等所谓的抽象行政行为也是具体的行政活动,他有具体的制定机关、具体的制定程序、具体的成文文件和具体明确的约束力。如果行政主体应进行行政立法等活动而不为,就构成行政不作为,也会侵害到行政相对人合法权。因此,制定行政法规、行政规章和具有普遍约束力的决定、命令等的行政行为,从应然角度讲也具有可诉性,应当纳人司法审查范围。
《二)行政规范的确立
首先,关于“行政规范性文件”。有的学者将行政立法以外的行政规则称为行政规范文件,认为行政规范文件是指各级各类国家行政机关为实施法律、执行政策,在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的具有普遍约束力的命令及行政执行措施等。[3](P270)有的学者认为抽象行政行为是一个学理概念,是指行政机关针对非特定主体制定对后发生法律效力并具有反复适用效力的规范性文件的行为。[4](P189)其次,关于“行政规范”。有的学者认为行政规范是指行政机关制定的所有规范性文件,包括行政法规、行政规章和和行政规定。行政规定是指行政机关发布的行政法规、规章以外的所有规范性文件,包括各种具有普遍约束力的决定、决议、规定、规则、命令、公告、通告等。[5](P336)有的学者认为所谓行政规范是指各级各类国家行政机关为实施法律和执行政策,在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的具有普遍约束力和规范体式的决定、命令等总称。[6](P33)
可见,有的将行政规性范文件范围界定为行政法规、行政规章和其他规范性文件,有的将行政规范性文件界定为除行政法规、行政规章以外的规范性文件。至于行政规范,虽然不统一,但笔者赞同“行政规范是指行政机关制定的所有规范性文件”的观点。笔者认为,用“行政规范”替代“抽象行政行为”更合适,将“行政规范”作为行政法规、行政规章和行政规定三者的共同上位概念。理由:一是可避免因“规范性”而带来的混乱局面;二是行政法规、行政规章和行政规定都是一种规范,都具有法律效力,只是效力位阶不同而已;三是“行政规范”的概念简单明了,也完全能够包括行政法规、行政规章和和行政规定之内容,也不会引起概念歧义;四是从法治行政应然要求来看,有必要对包括行政法规在内的所有行政规范加以司法监督,但从法制现状及行政法规在执法过程中所起的作用看,全部纳人行政诉讼范围不太现实,但从发展来看,用“行政规范”概念可为将来全部纳人行政诉讼范围留下理论空间。
二、行政诉讼受案范围的重新建构
关于受案范围,肯定概括加否定列举的立法模式是目前很多国家普遍采取的一种模式,「’“”,”)而我国受案范围的确定标准却十分混乱。为此,采取肯定概括和否定列举方式规定行政诉讼受案范围已成必然趋势。
首先,以肯定概括方式规定受案范围。将《行诉法》第2条改为:“公民、法人或其他组织认为行政机关的行政行为和行政规范侵犯其合法权益而提起诉讼的,人民法院应当受理。本法另有规定的除外。”理由:一是,确立了“受理为原则,不受理为例外”的原则,符合国际普遍做法。二是,从“公民有权提起诉讼”到“人民法院应当受理”的变化,既体现了对公民诉权的保障,又凸显了人民法院保障公民诉权的法定义务。三是,将行政机关制定行政规范的行政行为、传统的具体行政行为以及行政规范均明确纳人了受案范围,实现了司法权对行政权比较全面的司法审查。四是,较大范围地拓宽了对公民诉权的保护范围,强化了对行政权力的制约力度。
其次,以否定列举方式规定排除的受案范围。从应然角度讲,行政规范均应纳人行政诉讼受案范接受司法审查。按照依法行政原则,行政机关制定的行政法规、行政规章和行政规定等行政规范都不能与法律相抵触,否则是无效的。但是,考虑到政治体制改革须稳步推进的要求,所有行政规范现在全部纳人司法审查不合适宜,应暂时将国务院的行政规范排除在受案范围之外,关于行政规范的排除可做这样的规定:“国务院根据宪法和法律制定的法规、措施、决定、命令等行政规范。”
三、行政诉讼起诉和管辖制度的改造
行政起诉与管辖制度关系到行政规范文件之诉进人诉讼程序的由谁启动、何种条件启动、何种方式启动以及由哪个法院一审管辖等问题,是整个行政诉讼的重要组成部分。
(一)以保障公民诉权实现和维护法律优先为原则建构起诉制度
按照不告不理司法原则,法院不能主动受理案件,起诉是诉讼活动的起点,因行政规范而起诉的诉讼活动也不能例外。但由于违法行政规范的影响广泛性、侵害当事人权利的间接性,纠正行政规范违法的公益性等特征,需要对行政规范的起诉做出合理的制度设计。首先,原告范围应扩大到人民检察院。按照《宪法》规定,人民检察院是专门的法律监督机关。人民检察院有权以诉讼方式对违法的行政规范进行法律监督,以履行自己的维护宪法和法律权威的职责。人民检察院起诉的,人民法院应当受理。因为违反法律的行政规范也就是对国家利益、公共利益的侵犯,人民检察院有权依法代表国家、代表社会提起诉讼。其次,单独就行政规范起诉的,谁发布谁被告;附带某一具体案件起诉的,以行政规范发布机关为共同被告。单就某一具体案件起诉,虽然可能涉及到行政规范,但当事人并未对行政规范的发布机关起诉的,则该机关不为被告,但应当列为第三人。虽然涉行政规范诉讼有其特殊性,仍要遵循被告确定的“谁行为谁被告、谁主体谁被告”一般规则,「‘一‘Pzw)但要尊重原告的选择权,未被起诉的不做被告。第三,关于行政规范诉讼的直接起诉或附带起诉方式应允许原告行使选择权,并且直接起诉的应免缴诉讼费用,附带起诉的应减少诉讼费用,以鼓励社会共同维护法律权威和行使社会监督权。第四,关于起诉条件的设置应坚持既能保障当事人充分行使诉权,又要防止当事人滥用诉权的原则。涉行政规范诉讼,除满足一般起诉条件外,还要提出行政规范所违反的或抵触的法律、行政法规文本,但是否实质违反可不予要求,即对该起诉条件只能做程序审查,不能做实质审查。
(二)以保障司法独立和实现公正审判为原则建构管辖制度
行政规范具有不同于一般行政行为的特点。一是影响大。行政规范往往是针对普遍对象作出,适用效力具有反复性,适用范围具有广泛性,一旦违法,将会给众多人造成损失,f}](})因而其产生的社会、政治等影响要远远大于其他行政行为。二是涉及利益复杂。行政规范大多涉及到重大行政管理事项,事关某一地区或全国范围内的公共利益,甚至常常产生部门利益、地方利益倾向,[9](P18)地方利益保护、部门利益保护等问题,其涉及的利益要远比其他行政行为复杂。三是涉及的依据更复杂。一个行政规范的出台往往涉及到法律问题、政策问题及其上位有关行政规范等情况,问题复杂,处理起来难度往往非常大。将如此复杂的行政规范诉讼交给本已十分脆弱的人民法院行政庭进行处理,很难保障行政诉权和公正审判的实现。所以,改革现行法院体制和管辖制度,显得十分必要。
行政规范诉讼应是行政诉讼类型的主要组成部分,就行政规范诉讼所引发的改革应放在整体行政诉讼体制中考虑和建构,而且须符合宪法要求、中国国情和能解决中国问题。有些专家学者就我国行政诉讼管辖制度的改革设计了三个方案。[7](P157),一是在现有体制基础上,提高行政案件审级,扩大地域管辖中的选择范围。二是取消基层法院对行政案件的管辖权,中级法院管辖第一审行政案件,中级、高级和最高人民法院设巡回法庭审查行政案件。三是取消各级人民法院行政审判庭,设相对独立的行政专门法院管辖行政案件。行政法院系统由高等行政法院、上诉行政法院和行政法院组成,与地方各级人民法院相对分离。各级行政法院财政支出单列,由国家统一拨付。
根据《宪法》第一百二十四条和《人民法院组织法》第二十九条规定①,笔者认为,第三种方案是可行的,但需注意三点:一是要以专门法院的方式设置我国行政法院系统,并受最高人民法院监督审判工作;二是最低级别的行政法院应设置在现行中级法院所在地;三是行政规范之诉不能由巡回行政法庭进行审理,只能由有关行政法院直接审理。只有这样,才能最大限度地避免地方干预的惯性影响。需要强调的是,体制到位情况下,人的因素就显得至关重要,因此,法官的素质和依法独立审判意识的培养也必须跟进;同时,还应科学完善和强化法官责任追究制,防止法官枉法裁判和滥用行政审判权。
四、裁判与执行制度的完善
现行行政诉讼的裁判与执行制度是建立在传统具体行政行为之诉基础之上的,当行政规范被纳人司法审查之后,必然要对现行裁判与执行制度进行研究和完善。
(一)裁判制度的完善
行政诉讼裁判是指人民法院审理行政案件,对所涉及的实体问题及程序问题所作的处理,包括行政判决,行政裁定和决定。yo7}ezm)人民法院的《若干解释》规定,现行政诉讼制度共有十种裁判形式:撤销判决、维持判决、履行判决、变更判决、赔偿判决、确认判决、驳回诉讼请求判决以及驳回起诉裁定、不予受理裁定和准予撤诉裁定。这些裁判类型的理论基础是具体行政行为的合法或违法。当行政规范文件被接受司法审查后,一般会有全部违法、部分违法、已被废止或已过有效期限三种情况。显然,现行十种裁判不能适应或涵盖这些情况。因此,笔者建议针对行政规范被司法审查后可能出现的三种情况作出宣告判决。宣告判决,即经人民法院审理,认为行政规范部分或全部违法,已被废止或已过有效期限,从而宣告该行政规范全部违法、某部分违法、已被废止或已过有效期限,并责令相应机关按判决要求进行处理的判决形式。增加宣告判决而不能适用撤消判决和变更判决的理由有:一是从《宪法》和《立法法》规定来看,人民法院无权对行政规范行使撤销权和变更权,如果法院行使撤销权和变更权,明显与宪法相抵触;二是从《宪法》第一百二十六条和《人民法院组织法》第二十九条②来看人民法院有权对行政规范独立行使审判权,并且行政法院(专门法院)的宣告权可由全国人民会在对《人民法院组织法》修改时做出专门规定或在修改《行政诉讼法》时做出规定。宣告判决已经生效,则相应的行政规范将丧失法律拘束力,并由相关行政机关向社会公告。需强调的是,宣告判决可视具体情况与赔偿判决、确认判决、撤销判决等裁判形式一并做出。
(二)诉讼执行制度的完善
按照现行行政诉讼执行制度,对行政机关的执行措施有强制划拨、罚款、司法建议和追究有关人员刑事责任。
这些措施看似完备却缺乏应有的强制性,司法权对强大的可为所欲为的行政权的无奈,倒充满行政诉讼执行制度的字里行间。如行政机关应当归还罚款或应当给付赔偿金而就是不归还,就是不赔付,法院只能无奈地通知银行划拨;对于在规定期限内就是不履行行政职权,最终的对行政机关罚款也只能落实到无奈的划拨手段;司法建议更是无关痛痒,因为中国的“官官相护”现象十分严重;到最严厉的刑事措施时,却设置种种苛苛而又模糊不清的条件,如“拒不履行”、“情节严重”等等。固然,“执行难”有种种原因,但制度设计的不科学、不严谨、不详备、不到位,则使得“难”之有理,其危害性更大。
国外行政诉讼强制执行力度较大的有法国、英国、德国等。法国保障行政法院判决执行最有力的措施规定在1980年7月16日《对于行政机关迟延罚款和判决执行法》中:第一,行政机关被判赔偿时,如果赔偿金额已经确定,行政机关必须在4个月内签发支付命令。4个月经过以后,会计员有义务根据判决书的正本付款,不用支付命令。第二,行政机关如果对法院的赔偿判决或撤销判决不采取必要措施,当事人可以在b个月向最高行政法院申诉。如果情况紧急可以不受时间限制,立即向最高行政法院申诉。最高行政法院可以对行政机关宣布迟延罚款,即行政机关不执行判决时,每天罚款若干。迟延罚款是临时性强制措施,可暂不执行。但行政机关仍不执行判决时,迟延罚款成为确定措施。当事人由于行政机关不执行判决而受损害时可请求损害赔偿。迟延罚款不能代替损害赔偿。第三,对于引起迟延罚款的负责人,行政法院可以判处罚款,金额高达该公务员的全年薪棒。f+7(ew30)英国法院的司法救济和司法判决的保障措施也有很强的力度。英国司法强制令(1n}UUCtIOn)的适用范围很大,不仅可以发挥三大特权令状的功能(其他特权令状有阻止令<PLO-hibition)、训令<Mandamus)),甚至可以承担起对公职人员的去留甚至行政机关存废的决定权。从某种种意义上,英国也有类似我们的司法建议书(Judicialproposals),甚至还有司法抗议(Judicialprotests)。例如,在法院经审查决定取消某一决定并将案件发回决定者让其重新决定时,法院的决定中附有适当的指示。这种指示类似我们的司法建议,但要明确得多且具有强制力,拒不执行的行政机关将会面临拒不执行法院判决的法律后果,如蔑视法庭等。事实上英国法院判决权威性的唯一保障就是蔑视法庭罪,1993年上议院也确实因内政大层拒绝遵循高等法院的命令而认定其蔑视法庭。yz((rs9o}
我国学者也提出了有力的立法建议。一是行政机关拒不履行判决,裁定时,人民法院可以对该行政机关按日处以一百元至五百元的罚款。罚款的最高额为八千元。人民法院并可对行政机关的负责人处以不超过该公务员全体工资的罚款。罚款由人民法院从该公务员的工资中提取。二是行政机关拒不履行判决、裁定时,人民法院可以通过该行政机关的上级机关督促其履行义务。上级机关应当积极督促该行政机关履行义务,并根据有关规定对负有责任的人员进行处理,同时将处理结果告知人民法院。三是行政机关拒不履行判决、裁定时,人民法院可以在政府公报上发表公告,督促其履行义务。政府公报不得拒绝人民法院发表公告。四是行政机关拒不履行判决、裁定、情节严重的,对该行政机关的负责人和直接责任人员以藐视法庭罪论处。f}7(玛卯)
借鉴国外政法,参考国内学者立法建议,考虑行政规范判决的特殊性,笔者认为应当按照“督促行政机关主动履行判决,督促期限内仍未履行的,径直追究该行政机关主要负责人和直接责任人员法律责任”的原则设计诉讼执行制度,体现“刚性设计、责任从严”的要求。法律责任应包括对行政机关及其主要负责人课以罚款、行政处分的司法建议,以藐视法庭罪追究主要负责人和直接责任人员刑事责任。追究法律责任的具体流程为:督促期限(或告诫期限)届满行政机关仍未履行裁判之义务、罚款(由行政机关及有关人员主动上缴)、不主动上缴罚款的,向该行政机关的上级有关机关提出行政处分司法建议并强制划拨罚款、如果上级机关不作为,或该行政机关仍未履行判决义务的,径直追究上级机关主要负责人或该行政机关主要负责人藐视法庭罪的刑事责任,对直接责任人则视情况决定是否追究刑事责任。笔者认为该思路其一是体现了司法权对行政权的充分尊重;其二是符合行政机关行政首长责制和官本位思想较重的中国国情;其三是可以避免情节模糊现象,增强诉讼执行的强制力,体现了法律的严肃性;其四,虽然追究上级有关机关主要负责人刑事责任有些较“过头”,但是,如果连上级机关都对法院裁判毫不在乎,就没有理由要求下级机关尊重法院裁判,则司法权威就会荡然无存,何谈法治建设;其五是有利于行政机关及其工作人员树立和增强法治责任意识,也有利于人民群众增强对法治政府的公信力和遵纪守法的自觉性,促进我国整体的法治建设。
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[论文摘要]设立国内仲裁裁决司法审查制度有其理论依据和现实意义。国内仲裁裁决司法审查的范围应包括程序问题和实体问题,以是否违背公平、公正和当事人意思自治为标准;国内仲裁裁决的司法审查应参照适用特别程序,仲裁庭应为“法定证人”,应允许当事人对司法审查所作出的裁定上诉。
[论文关键词]国内仲裁;裁决;司法审查
《国际仲裁杂志》主编J·沃纳(JaequeWerner)曾说:“无论是国内仲裁还是国际仲裁,没有国内法院的干预是不能有效地发挥作用的。”这种干预包括2个方面的意义:一是指在仲裁中法院所给予的支持和协助,二是指法院对仲裁程序的监督及其对裁决的司法审查。从理论上分析,法院的干预是非常有必要的,各国立法、司法的实践也证明了这一点。本文拟就我国国内仲裁裁决司法审查制度中存在的若干问题作一初步探讨。
一、设立国内仲裁裁决司法审查制度的理论依据
我国在起草《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《仲裁法》)的过程中,对是否设立国内仲裁裁决撤销制度有不同的看法。否定论者认为,规定仲裁裁决撤销程序,实际上造成又裁又审,不符合或裁或审和一裁终局的基本原则。肯定论者认为,规定仲裁裁决撤销程序,符合仲裁制度本身的需要,符合国际社会发展的趋势,也与世界上多数国家仲裁的规定相一致。《仲裁法》确认了仲裁裁决司法审查制度,其理论依据主要有以下几个方面。
1.撤销仲裁裁决与不予执行仲裁裁决的审查都发生于仲裁裁决生效后,但两者同样具有差异(1)从审查的方式上看,申请不予执行仲裁裁决属于被动性程序,只有一方当事人向有管辖权的法院申请强制执行仲裁裁决,而法院受理的情况下,被申请的另一方当事人才可以向法院提出不予执行仲裁裁决的请求。而在申请撤销仲裁裁决程序中,仲裁中任何一方当事人(包括胜诉方)均可直接向有管辖权的法院提出请求,而不以另外一方当事人向法院提出请求为前提。(2)从司法审查的效果上看,仲裁机构所在地法院受理撤销仲裁裁决的申请和裁定撤销仲裁裁决的效果具有广泛性,可影响其他法院强制执行仲裁裁决。
2.不予执行仲裁裁决制度尚有不足之处,实践中主要表现为:该制度主要保护败诉方的利益,而这种保护不够彻底,假如胜诉方对仲裁裁决结果也不满意,他就无法通过不予执行仲裁裁决程序来保护自己的利益。对败诉方来说,如果该仲裁裁决不需要强制执行,他也无法推翻不公正的裁决。仲裁裁决司法审查制度的目的或者说设立司法审查制度的立法理由在于保证仲裁的公正性。法院对仲裁的监督方式,主要表现在2个方面,一是不予执行,二是撤销裁决。不予执行的程序,民事诉讼法已经有规定,规定申请撤销裁决的程序,有利于保护当事人的合法权益,减少工作中的失误。由此可见,保护当事人的合法权益,减少仲裁失误,即加强对仲裁一裁终局权力的监督,防止仲裁权的滥用,是我国设立撤销仲裁裁决制度的宗旨。
二、国内仲裁裁决司法审查的范围
对于应否将实体问题列为司法审查的范围,不同国家的主张存在明显的差异。一是否定。目前,包括美国、法国、瑞典等国家在内的世界上绝大多数国家的法律和仲裁规则,尤其是国际商事仲裁规范都不允许法院对仲裁裁决有无实质性错误进行审查,也不允许当事人以仲裁裁决存在实质性错误作为请求补救的理由。二是折衷。有些国家的立法允许当事人以仲裁裁决存在某一方面的实质性错误作为请求补救的理由,或是原则上规定当事人可以以仲裁裁决存在实质性错误作为请求补救的理由,但当事人之间事先订有协议排除法院对存在实质性错误的仲裁裁决进行司法审查的除外,如英国《1996年仲裁法》。我国《仲裁法》确立了内外有别的“双轨制”,即对国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决进行的司法审查的范围不一样,在对涉外仲裁裁决进行司法审查时只涉及程序问题,而对国内仲裁裁决进行司法审查时还兼及实体问题。有学者提出:从各国仲裁立法的发展过程看,法院监督作用的着眼点已从在裁决实体上进行监督以维护法律的统一性和公正性转向从仲裁程序上保证仲裁的公平进行,从全面干预转向重点原则的监督。还有学者进一步指出:当事人选择仲裁解决争议,最主要的就是期待获得一份终局裁决,仲裁裁决的终局性能给当事人带来巨大的潜在利益,它显然比上诉权利为代价而获得裁决的终局性是完全值得的,当事人在选择仲裁时更注重效率而不是公平。以上学者观点的相同点是:反对在司法审查中兼及实体性的内容,或以国际发展趋势为依据,或以仲裁终局性的优越性为立足点。但是法律的尊严首要关键在于它的公正,即秉公执法。对一份已经做出的错误的仲裁裁决,本着“违法必究”的法制精神,就应当去纠正,至于它是因为仲裁过程中违反仲裁规则,或者是因为在认定事实或适用法律方面出错,其对当事人利益的侵害都是相同的,均不会影响进行纠正的必要性。不能因为仲裁的及时性和终局性,而忽略仲裁的公正性,即对比“效率”与“公平”这二个法律的基本价值,“公平”应是更为重要的。我国《仲裁法》以及英国《1996年仲裁法》,都把“公正”或“公平”一词置于“及时”或“避免拖延”之前,作为仲裁立法或仲裁裁决的首要宗旨和第一要求,这就是上述立法宗旨或基本法理的最新证明。
当然,对这点同样有学者提出质疑。他们认为,仲裁包含两方面的因素:合同因素与司法因素。仲裁实质上是解决争议的一种制度,当事人同意把他们之间的争议或将来可能发生的争议提交给作为私人裁判官的仲裁员或作为私人裁判庭的仲裁庭解决。作为一项合同的安排,仲裁应当受当事人意思自治原则的支配。从这一原则出发,只要仲裁程序符合当事人的约定,当事人一般就应准备接受仲裁员在法律或事实方面的错误裁决。法官毕竟也可能犯错误。法院的上诉制度就是建立在法官可能犯错误的假定之上,其目的就在于上级法院的法官纠正下级法官的错误。然而,纠正司法程序缓慢且耗资巨大,仲裁的优点在于避免这种司法程序的拖延和损耗。据此提出应减少司法审查的范围(即不审查实体方面内容),甚至提出如允许法院对实体问题进行审查,无异于是使仲裁程序“从属于”司法程序。对此观点,笔者不敢苟同。(1)申请撤销仲裁裁决应当于法定期限内提出,且要求当事人提供证据,并不会造成太大的拖延。(2)仲裁制度的建立本身就减轻了法院的工作负担,实践中,仲裁裁决作出后,出现申请撤销仲裁裁决的情况毕竟是少数,实际情况并非如某些学者想象的耗资巨大。(3)从当事人的正常心态分析,任何正派诚实的当事人选择仲裁解决争议,其所殷切期盼的理应是既公平又相对简便快捷的终极解决。古今往来,深受冤假错案之害又心甘情愿、不极力谋求申诉平反者,应当是极为罕见的。(4)各国法律制度中允许当事人对仲裁裁决提出异议,并在满足特定条件的情况下予以撤销的程序,绝非否定仲裁制度的独立作用。由司法审查而推导出“仲裁程序从属于司法程序”的学者应该是对现代法治社会的“权力制衡”有所误解。
三、国内仲裁裁决司法审查的标准
《仲裁法》第58条规定了撤销国内仲裁裁决司法审查的具体内容。其中,第2、4、5、6项的规定都十分明确,但第l、3项的规定均具有一定的弹性解释空间。
当法院认定仲裁裁决有部分超越当事人协议范围或仲裁机构管辖权限时,是否仅应就超越部分作出撤销裁定,而对未超越部分依然保持其执行效力?对此,《仲裁法》未作明确规定。如果仅因为裁决中某一部分某一内容超越仲裁协议或仲裁机构管辖权就撤销整个裁决,显然是不合理的。这一点,在联合国国际贸易法委员会《示范法》第34条有明确规定,即如果“裁决处理了不属于仲裁协议范围内的争议,或者含有对提交仲裁以外事项作出的决定,法院可以撤销裁决”,“但如果对提交仲裁的事项所作决定与对未提交仲裁的事项所作决定能分开的话,只可以撤销含有对未提交仲裁的事项作出决定的那一部分裁决”。这种规定是合理的,值得参考。
在实践中出现问题较多的,是所谓“仲裁程序违反法定程序”。按正常理解,此处之“法定程序”应是指仲裁规则。但我们应当看到,仲裁规则的规定尚存在许多问题,或者是规定得太过于原则,不可避免地会出现某些漏洞或者存在许多l空白。此时仲裁员只能依据自己的才学和公平正义的理念,推进程序的进行。若在司法监督过程中,法院对仲裁程序要求过于苛刻、吹毛求疵的话,无疑会使仲裁“如履薄冰”,丧失存在的可能性。实践中,审查仲裁裁决的法官对司法审查应遵循什么样的标准,尚存不同的认识。在广城印染有限公司诉香港振裕染印织造有限公司案中,由于“申诉人对增加的请求并未缴纳仲裁费,仲裁庭亦未责令其缴纳”,深圳市中级人民法院根据《仲裁法》、1994年《仲裁规则》以及《仲裁委员会收费标准》的有关规定,认为仲裁庭对增加的请求不应予以审查,但该案仲裁庭却对此进行了审理并作出了裁决,遂裁定撤销中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会1-963深国仲字第54号裁决。
笔者认为,首先,对程序问题的审查存在着不同的标准,一种以程序是否违反了仲裁的公正性、独立性原则和当事人意思自治原则为标准;二是只要挑出“毛病”,而不论是该“毛病”是否影响到公正、独立原则,而统统视为撤销的理由。显然,后一标准是吹毛求疵的做法,不符合仲裁法设立司法监督制度的立法精神。其次,仲裁员是财产权益纠纷的裁判者,在具体案件的仲裁过程中,居于主持人或者裁决者的地位,对仲裁案件的进程和裁决结果起到决定性的作用,在一裁终局的情况下尤其如此。因此,各国大都通过立法严格规定仲裁员聘任的条件。但另一方面,大量没接受到正规法律专业学习或者法律工作实践的人却大批地涌进法院,由如此法官对仲裁裁决进行监督,若不制定明确、具体、可操作性强的司法审查标准,对仲裁制度的发展是十分不利的。因此,法院对仲裁的程序问题进行审查应该以程序是否违背公平、公正,是否违背仲裁双方当事人的意思自治为标准。如对诸如“收费问题”也进行审查,必然会使仲裁防不胜防,严重阻碍仲裁制度的发展。
四、国内仲裁裁决司法审查的具体程序
(一)国内仲裁裁决司法审查适用的程序
从法院对仲裁裁决进行司法审查的目的或者司法审查制度的性质上看,司法审查只是对申请人提供的证据进行认定,以判断仲裁庭认定的事实或适用的法律是否正确,而不是不遗余力地对当事人之间的整个法律事实重新进行调查。况且,从审查法院作出的裁定来看,法院既可以直接撤销仲裁庭的裁决,也可以要求仲裁庭重新仲裁。因此,在司法审查过程中,应以参照适用特别程序为宜。至于是否开庭辩论,我们认为这是完全必要的。申请人只有提供了证据,法院才会受理申请,该份证据对被申请人的合法权益可能造成很大影响,对其经过艰辛努力才获得的仲裁裁决存在巨大的威胁。对如此重要的证据有必要对其进行开庭质证,相应的也就有必要对其开庭审理。况且司法审查的严肃性及专业性,更是要求必须开庭审理。
(二)仲裁庭在司法审查程序中的地位、权利和义务
从《仲裁法》的规定来看,在司法审查的程序中,都没有确定答辩地位的当事人。无论是仲裁委员会还是仲裁庭,都不是司法审查程序中的当事人,亦没有法定证人的地位,不能通过规范的途径对当事人提出的异议问题作出答辩或解释,不利于法院全面、准确地审理案件。实践中,法院一般要求仲裁案中的另一方当事人(被申请人)作为司法审查程序中的被告,但由于审查的内容是仲裁委员会和仲裁庭的行为,该当事人很难替代仲裁委员会或仲裁庭作出充分有效的答辩。为了避免只听一面之辞,有责任心的法官有时通过到仲裁委员会上门调查方式了解情况。这些经验是有益的。但无论是调查还是交换意见,都是间接的、非规范化的途径,且这一途径的采取依靠的是法官个人的意愿、责任心。因此,有必要将这些已经取得的经验用立法的形式固定下来,有必要对实践中出现而未解决的问题进行探讨进而规范之。基于法院审查的是仲裁庭的裁决,有学者提出将仲裁庭列于被申请人的地位。这种做法是不妥当的。因为,无论法院是否撤销仲裁裁决,均不会影响到仲裁庭的实体权利和义务。至于将仲裁庭或仲裁委员会列为第三人的做法,同样是不可取的,因为仲裁庭或仲裁委员会与案件的处理结果并无法律上的利害关系。笔者认为,将仲裁庭或仲裁委员会列为“法定证人”的做法是可取的。此处的“法定证人”与一般的证人并无二异。“法定”二字指的只是法院在司法审查过程中,必须通知仲裁庭或仲裁委员会到庭参加诉讼,且必须赋予其发表意见的权利。“法定”二字目的在于强调法院向仲裁庭或仲裁委员会了解情况的强制性,将前述的取得经验法定化、规范化、制度化。
(三)对国内仲裁裁决进行司法审查作出的裁定的上诉问题
世界上大多数国家的立法允许对撤销仲裁裁决的司法裁定上诉。对撤销仲裁裁决的裁定不允许上诉是中国特有的现象。这一规定始创于1991年《民事诉讼法》,《仲裁法》延续了这一作法。我们认为,对撤销仲裁裁决的司法审查作出的裁定不允许上诉,偏离了司法的正常程序。我国《民事诉讼法》对影响当事人权利义务的裁定大都允许上诉,对撤销仲裁裁决的裁定不允许上诉,使《民事诉讼法》中裁定上诉制度丧失了统一性,容易给法官审查仲裁裁决造成随意性,对法院作出的错误的司法审查裁定也就丧失了相应的挽救措施。更为重要的一点,一旦某些纠纷进入司法程序后,就应当按照法律规定的程序来进行,而无论这一纠纷是否经过了仲裁。这是因为,司法程序的设置本身就是按照正当、科学、效益等原则进行。而上诉程序是司法程序的应有部分,是不可分割的。所以,应当通过修改《仲裁法》,改正不允许对仲裁裁决进行司法审查作出的裁定上诉的规定,以保障撤销裁决的司法监督真正起到保证和促进仲裁事业健康发展的作用。
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[论文关键词]行政裁量权;司法审查;范围;标准
[论文摘要]根据我国《行政诉讼法》的规定,人民法院对行政行为进行司法审查时,只能进行合洳陛审查,而行政裁量权的行使不仅仅涉及合法性的问题,还涉及到合理性的问题。因此,在我国的现行法律框架下,能否对行政裁量权进行司法审查还存在着争议。本文对行政裁量权能够纳入现行司法审查的范围进行了论证,并对司法审查的标准提出了设想。
一、我国对行政裁量权司法审查的范围
我国是成文法国家,法院对行政裁量权的审查范围和标准主要体现在现行的《行政诉讼法》及其司法解释上。相关的规定主要有:《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定“公民、法人或者其他组织,认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。”第五条规定“人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查。”第五十四条规定,“(一)具体行政行为证据确凿,适用法律、法规正确,符合法定程序的,判决维持。(二)具体行政行为有下列情形之一的,判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出具体行政行为:1、主要证据不足的;2、适用法律法规错误的;3、违反法定程序的;4、超越职权的;5、滥用职权的。(三)被告不履行或拖延履行法定职责的,判决其在一定期限内履行。(四)行政处罚显失公正的,可以判决变更。”《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第五十六条规定,“有下列情形之一的,人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求……(二)被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的……”
从行政诉讼法第五条的规定可以看出,我国法院对行政行为进行审查时,采取的是合法性审查的原则,对于合理性问题的审查,在上述司法解释的第五十六条予以排除。换句话说,从司法审查的范围上看,只对存在是否合法的问题的行政行为进行审查,而不对是否适当的行政行为进行审查。那么,在这样的立法原则下,法院究竟能不能对行政裁量行为进行审查呢?笔者认为,法院可以而且应当对行政裁量行为进行审查。当然,在目前的法律框架下,法院对行政裁量行为的审查是合法性审查。这是司法审查的广度问题(即笔者所称的“范围”问题)。而法院目前不能就行政裁量行为是否合理进行审查,这是司法审查的深度问题(即笔者所称的“标准”问题)。正如有的学者所言,绝不能将对行政裁量行为司法审查的广度与深度混为一谈。
但是,一些学者根据上述的法律规定,认为法院可以对行政裁量权行为进行合理性审查,认为《行政诉讼法》第54条所规定的“滥用职权”和“显失公正”便是涉及到行政行为的合理性问题,而且认为最高人民法院在《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第56条中排除对“合法但存在合理性问题的”行政行为的审查是立法的缺漏和自相矛盾,以致缩小了《行政诉讼法》所确立下来的审查原则。笔者不同意这种观点。笔者认为,要弄清楚《行政诉讼法》及其司法解释中对于法院审查行政裁量权的范围和强度,首先要明确“滥用职权”和“显失公正”的内涵。
弄清“滥用职权”的内涵,首先要弄清一个问题:行政滥用职权只存在于行政裁量权的滥用上,还是应包括裁量权以外行政职权的滥用上。在国外,无论是在理论上还是司法实践中,其所列滥用权力的具体表现几乎全是滥用裁量权的表现,而且法国二十世纪以后形成的“新滥用权力理论”也与此相吻合。“人们已认识到:行政自由裁量权的行使,不仅可能导致行政不当,而且可能导致行政违法。行使自由裁量权违法包括两种情况:自由裁量权的超越和自由裁量权的滥用。对于前者,中外法律都为其安排了滥用权力以外的某种违法的‘归宿’。由此看来,行政滥用职权不仅与自由裁量权以外的其他行政职权违法无缘,而且也并不包括自由裁量权本身的所有违法。行政滥用职权实质上是一种行政自由裁量权的滥用,而且是自由裁量权限范围内一种行使裁量权的违法。”
进一步说,行政滥用职权的涵义包括:“第一,行政滥用职权发生在自由裁量权限范围内,超越这一权限,便构成其他违法。这不仅同行政越权相区别,而且也划清了行政滥用职权同‘适用法律、法规错误’、‘违反法定程序’等其他行政违法之间的界限。第二,行政滥用职权表现为不正当地行使权力(如不正当的延迟……)。第三,行政滥用职权是一种行政违法行为,而不是行政不当行为。把自由裁量权的滥用看成是违法,这是世界各国的通例做法。因此人民法院通过行政诉讼控制行政滥用职权与行政诉讼合法性审查原则并不矛盾。”
由此可见,我国的现行法律框架中,合法性审查原则已经把行政裁量行为纳入到了司法审查的范围。在此,笔者要强调的是,“从合理性原则作为法律原则这一点来看,它本身就属于合法性原则的范畴,是合法性原则的引申,是合法性原则在自由裁量问题上的进一步要求。”-4在司法审查的角度上,将合法性原则与合理性原则进行区分,主要是基于行政权与司法权的划分,以免司法权越俎代庖。但是从行政裁量权运行的角度考虑,二者是合一的。
在明确了“滥用职权”的内涵的前提下,我们进一步讨论“显失公正”的涵义。胡建淼教授认为:“滥用职权与显失公正是同一问题的两个方面,或者说是对同一事物的不同角度的表述。滥用职权是从主体和行为着眼,显失公平则是从行为结果着眼。行政滥用职权实际上是行政主体不正当行使权力而造成显失公正之结果的行为,如果行政主体行为虽有不当,但尚未达到显失公正之结果,那么便不属滥用职权违法,而是行政不当。”有人根据行政诉讼法规定的法院可以变更显失公正的行政处罚,进而推定法院可以对此进行合理性审查。而胡建淼教授对行政诉讼法的相关规定作了解释:“(1)第54条第(四)项规定的判决变更所适用的范围并不包括所有滥用职权的行为,它只限于显失公正的处罚,即滥用处罚裁量权;(2)第54条第(二)项规定‘判决撤销’属于义务,第(四)项规定‘可以判决变更’则属于权力。‘可以’二字意味着法院可以判决变更,也可以不判决变更,而判决撤销。”-6笔者同意这种观点,并且认为,现行的行政诉讼法赋予法院变更滥用行政处罚裁量权的行政行为的权力,是有现实基础的,因为我国行政处罚权普遍存在、滥用现象严重,法院对于显失公正的行政处罚直接判决变更,比撤销以后责令行政机关重作更节省成本。因此,不能因为法院对行政处罚裁量权的裁判方式存在例外的规定,就认定目前法院对行政行为的审查包括合理性审查。
综合上面的分析,我们可以看出目前我国立法所确立的司法审查的范围,是将所有的行政裁量行为都纳入司法审查的。但是司法审查的深度上却只限于其合法性。具体的审查标准并不清晰,例如“滥用职权”,其内容在立法上并没有确定下来。在国外的行政诉讼法中,关于对行政裁量的控制也规定得十分笼统,例如日本《行政案件诉讼法》第30条规定,“关于行政厅的裁量处分,只要存在超越裁量权的范围或者其滥用的情况,法院就可以撤销该处分。”但是日本的法院又通过一系列判例对其予以明确。而我国是实行成文法制度的国家,判例对法院没有约束力,因此,建立像国外那样在法院的判例中寻找先例的制度是十分必要的。
二、我国对行政裁量权司法审查的标准
我国行政法学界在确立法院对行政裁量行为进行司法审查的标准上,学者们有不同的归纳。笔者认为法院在对待行政裁量行为时,应当分为两个层次具体分析:一方面,行政机关逾越行政裁量权时法院的审查标准。任何权力都是有法律限制的。因此,行政裁量也具有相应的权力界限和裁量范围。一旦行政机关超过了裁量范围就构成了逾越裁量。在这种情况下,法院进行审查时没有必要将其他非裁量行为进行区分,应当对该行政裁量行为所涉及的法律问题和事实问题进行全面审查。这种情况下,行政裁量行为的违法性是十分明显的。另一方面,法院在行政裁量权的行使表面上看起来是在法律的授权范围内,但是裁量违背了立法授予行政机关裁量权的内在界限,构成裁量权滥用时的审查标准。各国的法律和判例所确立下来的标准各有差异,但是,也有多数是通用的,在此,我们借鉴这些共通的标准以及一些国家典型的标准来探讨我国法院对行政裁量权滥用的审查应当确立的标准。
第一,审查行政裁量行为是否符合法定的目的。法律授予行政机关行政裁量权,是基于一定的社会需要,为了实现一定的社会目的。行政裁量的行使只能是为了实现授予该权力的目的,而不能用于与授权法相冲突的目的。就法院运用此项标准审理而言,首先要确定授权法的目的,进而根据行政机关提出的证据和材料去判断裁量权的行使是否违背了法定目的。具体说来,在实践中,“在确定授权法目的时,如果授权法对其目的规定明确,法院可轻松判定授权法的目的或主要目的。但有时法律规定的目的较为含糊,要探明法律目的就相当复杂。在这种情况下,需要法院根据具体情况通过解释确定法律目的,而法院对法律目的的阐释和认定往往决定了法院对行政裁量的审查程度。”笔者认为,在我国现实中,应当给予法官更大的司法裁量权,使其能够在具体的案件中解释相关的法律,否则让法院判决行政裁量权的行使是否符合授权法的目的就很难实现。另外,“行政机关行使裁量权的目的可能不止一个,若其中部分目的正当,而部分目的不正当,法院如何判定行政行为的目的是否正当。”这种情形下各国的做法不同,依据各自的法治传统和社会现实,有的国家采取较为严格的标准,只要有不正当的目的存在,即认定该行为违法,例如澳大利亚。而有的国家采取的标准相对宽松,例如在法国,只要其中一个目的合法,该行政行为就成立,当然如果权力滥用的是这个行政行为的主要目的时,行政法院将撤销该行为。在我国,司法机关要运用自己的裁量权去确定标准,笔者认为这需要结合行政权的过度膨胀、失控、司法权与行政权的界限以及法官的素质等多方面因素考虑。
第二,审查行政裁量行为是否考虑了相关因素。所谓相关因素是指与所处理事件有内在联系并可以作为决定根据的因素。行政机关在行使裁量权时考虑了不应当考虑的因素,或者没有考虑应当考虑的因素,都可归入不相关考虑范围,都构成行政裁量权的滥用。在具体的司法审查过程中,哪些是行政裁量行为应当考虑的因素,哪些是行政裁量行为不应当考虑的因素,也需要法院适用司法裁量权去对相关的法律进行解释。与前面所提到的何为法律的目的一样,需要法院综合考虑各种因素,去灵活把握。
第三,审查行政裁量行为是否故意拖延或不作为。行政机关有义务行使裁量权而不行使裁量权的原因很多,可能是行政机关漫不经心,故意不行使,或者错误地认为根据有关法律应当不作出决定。例如,“在英国,通常认为行政机关将本由自己行使的裁量权委任给他人,事前订立严格政策导致不能根据个案进行裁量,通过签订合同或其他协议束缚自己的裁量权等情况,皆构成裁量权不行使。”而行政裁量行为拖延是指法律规定了行政机关办理某一事项的时限,在时限内,行政机关在何时办理某事有裁量权。但是在一些特定情形下,需要行政机关对某些事项紧急处理,否则将给行政相对人的合法权益或社会公共利益造成巨大损失。这时,如果行政机关故意拖延,一定要等到时限届满之时或某种损失已经发生之时再办理,则构成行政裁量权的滥用。“另外,对于行政机关办理的某些事项,法律、法规没有或不可能规定具体的时限,何时办理完全由行政机关自由裁量。在这种情况下,行政机关的裁量也应根据相应事项的轻重缓急和各种有关因素,依序办理。如果行政机关故意将某些应紧急处理的事项压后处理,应及时办理的事项故意拖延,同样构成自由裁量权的滥用。”
第四,审查行政裁量行为是否符合公正法则。实施法律的目的不在于其本身,而在于实现公正的价值。法律授予行政机关裁量权的目的,就在于使其根据具体情况、具体对象作出公正合理的选择和判断,而不是让行政机关在法律授权的范围内任意所为。公正法则一方面要求行政机关在行使裁量权时,对同等情况应当同等对待,这样,行政相对人就可以根据行政机关已作出的裁量决定,预见他们自己行为的后果,并在此基础上建立起对以后的行政行为的期待。如果行政机关在行使裁量权时对处于同等情况下的相对人给予不同对待,便属违背公正法则。另一方面,公正法则要求行政机关实施裁量权时遵循比例、不失衡,应适当地权衡行政所能实现的目的与对行政相对人造成的损害之间的关系,如果行政裁量权的行使所实现的价值远远小于行政相对人所遭受的损害,则违反了比例原则,构成滥用行政裁量权。另外,公正法则还要求行政裁量行为前后一致,不反复无常,先前所作的行为和以后所采取的行为保持一致。当然,法院在审查时应当权衡行政遵循先例、前后保持一致与新的情况、新的政策出现,不应遵循先例这两种情形下对社会公益,对行政相对人所造成的影响。
第五,审查行政裁量行为的作为是否基于弹性法律用语的任意扩大或缩小解释。弹性法律用语主要包含在法律规范中的前提要件之内。例如“公共利益”,“必要性”等,成文法永远不可能明确地将所有情形规定下来,法律规范采用弹性法律用语,意味着授予行政机关一定的解释自由。行政机关在解释弹性法律用语时,必须根据法律规范的目的,整个法律规范的内容以及社会公认的基本规则进行解释,而不能对弹性法律用语任意扩大或缩小解释。这样的弹性法律用语即是德国行政法中的“不确定法律概念”,德国法院将不确定法律概念与行政裁量予以严格区分,使不确定法律概念接受全面的司法审查。在我国的行政法中,没有作出这种区分,但是在司法审查的过程中,应当确立起相对严格的标准去规范对弹性法律用语的解释。
三、结语
当然,上面所阐述的我国对行政裁量权司法审查的标准,只是笔者借鉴国外的理论、司法实践以及我国学者的研究成果,在理论上提出的一些设想,真正要从司法实践上明确我国司法审查行政裁量权的标准,还要从制度上进行落实。对此,笔者认为主要有两个途径:一是从立法上着手,通过修改行政诉讼法或是颁布新的司法解释,对现有的审查标准予以扩大解释或者确立新的审查标准,将行政裁量权司法审查的标准予以明确。这个途径比较符合我国现行的立法、司法体系,但是具体操作起来困难却很大。因为成文法的抽象性与相对滞后性决定了:无论法律规范制定得多么完美,也不可能穷尽社会生活的方方面面。因此,具体的司法审查过程不可能完全依“法”进行。另一个途径是从司法体系着手。一方面,借鉴国外的做法,建立起判例制度,允许低级法院的法官从高级法院的判例中寻求判案的依据;另一方面,赋予法官合理的司法裁量权,允许法院在特定的案件中对相关的法律规范作出解释。当然,这需要从对法官严格的专业训练和道德的考核着手,但是从我国长远来看是不难实现的。
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论文关键词:WTO反倾销司法审查
论文摘要:WTO(反倾销协议>对反倾销司法审查做出了强制性规定。我国(反倾销条例>对司法审查的规定尚不具体、不完善。就我国反倾销司法r查的机构设置、诉讼主体资格、受案范围及法律适用等问题提出r建议。
随着我国加人WTO,反倾销司法审查问题日益突出,既因为WT(义反倾销协议》对司法审查作出了强制性规定,在中国加人W"I’()议定书等法律文件中,我国政府也明确承诺将提供上述类型的司法审查ri:},又因为在反倾销案件的处理过程中加人司法审查制度,有利于维护当事人的合法权益和确保反倾销措施的公正实施,进而树立我国法治国家的国际形象。尽管我国于2001年10月31日专门颁布了(中华人民共和国反倾销条例》(以下简称《条例》),该(条例》第53条的规定使我国反倾销司法审查有了法律依据,但总体上说,我国反倾销司法审查还处于初创阶段,《条例》的规定尚不具体、不完善,实践中也缺乏足够的经验积累。因此,根据我国的实际情况,参照WTO(反倾销协议》并借鉴国外的立法例,完善我国反倾销司法审查制度实属当务之急。
一、WTC又反倾销协议)关干司法审查的规定
WT以反倾销协议》第13条规定了“司法审查”的内容,即:“为了能够迅速对最终裁决和本协议第11条规定的有关行政复审决定的行政行为进行审查,每个在国内立法中规定了反倾销措施的成员国,都应当设有司法的、仲裁的或行政的机构或者程序。该机构或者程序应当独立于对有争议的裁决或者复审负责的主管机构。”
从上述的条文规定来看,W"I()反倾销司法审查具有以下特点:第一,司法审查的主体包括司法、仲裁和行政机构。目前,在世界上绝大多数国家的法院对行政机关的行政决定都拥有最终的司法审查权,WTO(反倾销协议》之所以如此规定的理由有两个:一是在某些WTO成员国的宪政体制下,法院对行政机关作出的行政决定不拥有司法审查权。只要在这些国家内,享有司法审查权的机构只要能够对行政机关的行政行为提供客观和公正的审查,也是允许的。这种拥有司法审查权的机构或许是仲裁机构或许是行政机构;二是为了尊重有些国家的法律规定中的“行政救济用尽”的原则。在英美普通法系国家,法律界人士对WTO(反倾销协议)中的司法审查主体不作并列的理解,而是分层次的关系。涉及到反倾销的当事人可以先寻求行政法庭的救济,即“行政救济用尽”;在当事人表示不服的情况下,还可以向法院申请司法审查川。第二,司法审查的对象应包括征收反倾销税的最终裁决和对反倾销税作出的行政复审决定。第三,司法审查的目的是对反倾销行政机构的执法活动是否符合反倾销法的实体和程序性规定作出判断,维护当事人的合法权益和确保反倾销措施的公正实施。
二、我国反倾销司法审查制度的现状与完善
2001年l0月31日我国专门颁布的(条例)第53条明确规定:“对依照本条例第二十五条作出的终裁决定不服的,对依照本条例第四章作出的是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定不服的,或者对依照本条例第五章作出的复审决定不服的,可以依法申请行政复议,也可以依法向人民法院提起诉讼。”这一规定为我国的反倾销司法审查提供了法律依据,但从内容上看过于简单,缺乏可操作性。笔者认为,我国反倾销司法审查制度至少应在以下方而作进一步完善:
(一)机构设置
按照WTO(反倾销守则》第13条的规定,WTO成员应设立独立于政府部门的机构,该机构须迅速从事对终裁和复审决定的审议工作。综观各国的立法与实践,凡是由法院进行反倾销司法审查的,其机构设置有两种类型:一是专门法院,如美国的国际贸易法院和联邦巡回上诉法院,前者审查对商务部或国际贸易委员会的裁决不服的起诉,后者审查对国际贸易法院的裁决不服而提起的上诉;二是普通法院,如欧盟的初审法院和欧洲法院,分别负责审查因不服欧盟反倾销措施而提起的诉讼和不服初审法院裁判的上诉。我国应当采取何种模式,<条例》并没有作出明确规定,目前学术界存在两种不同观点:一种主张仿效美国设立专门法院,即国际贸易法院来处理反倾销案件的诉讼,该国际贸易法院所在地的高级人民法院可为其上诉法院f}i;另一种则主张根据(行政诉讼法》第l4条的规定,由外经贸部、国家经贸委等反倾销调查机构所在地的北京市第一中级人民法院作为反倾销诉讼案件的一审法院,而二审终审由北京市高级人民法院审理[al0
笔者认为,上述两种观点对我国均不适宜。就第一种观点而言,其不合理性有两点:首先,我国各级地方人民法院很少审理国际经贸案件,缺乏这方而的专门人才,由高级人民法院作为上诉法院恐怕难以胜任;其次,由于反倾销措施是一种介于国家行为与行政行为之间的行为,而且反倾销措施的制裁范围有一定的非特定性,若由各地高级人民法院对其进行二审,将与(行政诉讼法)的规定不符。第二种观点的不合理性有三点:第一,由北京市的两级人民法院对反倾销案件作出初审和终审,其权威性、实际操作性不强,司法审查的效果难以预料;第二,所有的反倾销司法审查案件都由这两级人民法院审理,将加重法院审案的负担,难免会影响司法效率;第三,与上述第一种观点相同,由地方人民法院进行司法审查,会与《行政诉讼法》发生冲突。
因此,较为合理的做法是:在北京、上海、深圳等地专门设立几个国际经济贸易法院,并在北京设立一个国际经济贸易上诉法院。由国际经济贸易法院管辖包括反倾销诉讼案在内的一审国际经济贸易案件,当事人对国际经济贸易法院作出的一审判决不服的,可以向国际经济贸易上诉法院上诉,由其作出终审判决。这样设置既不会与现有法院组织体系发生任何冲突,又能集中专业法官审理技术性强、影响力大且数量日益繁多的反倾销诉讼案件,更加体现我国司法审查的效率与公正。
(二)诉讼主体资格
我国(条例)第53条的规定比较粗泛,没有对反倾销案件的诉讼主体资格作具体的限定。这样做的好处是,法院在决定是否予以立案时可以灵活处理,综合考虑反倾销司法审查对各方而的影响,如考虑国内生产者竞争条件的改善、中央有关部委权威上的损害、法院审理案件的负担等。但是,这种规定极易导致法院在受理反倾销诉讼案件的申请时出现立案标准不统一的情况,甚至出现一定的随意性。因此,建议从如下两个方而对反倾销诉讼的主体资格作出明确规定:
i.原告资格。对反倾销案件进行司法审查,只能由该案的利害关系方提出。各国法律关于“利害关系方”的规定并不相同。在美国,“利害关系方”包括:u)外国制造商、生产商、出口商、美国进口商和工商业同业公会,其中大部分会员是被调查产品的进口商;(2)生产或制造该产品所在国家的政府;(3)美国同类产品的制造商、生产商或批发商;(4)合法成立的工会或工人团体,其在产销同类产品的美国产业中具有代表性;(5)工商业同业公会而且多数会员是同类产品的制造商、生产商和批发商①。欧盟反倾销法规定只有出口商、申诉方以及与出口商有联系的进口商才能以自己的名义提起诉讼,至于那些与出口商没有联系的独立的进口商无权向法院提出司法审查要求Lsl。就我国而言,不宜像欧盟那样严格限制进口商提起反倾销诉讼的原告资格,因为进口商往往是反倾销税的直接支付者,主管机构的裁决会直接影响其经济利益,它应当有权提起司法审查。美国的做法较为可取,即与案件有关的进口商、出口商、同类产品的制造商以及有关商会、行业协会等均有权提起反倾销司法审查。这样宽松的规定有利于真正尊重和维护有关各方的利益。
2.被告资格。一般情况下,反倾销司法审查的被告应为反倾销主管机构。按照《条例》规定,我国的反倾销主竹机构有外经贸部、国家经贸委、海关、国务院关税税则委员会等。因此,它们均可作为被告。但问题是,《条例)中规定一个机关“经商”、“会同”或者“建议”另一个机关作出决定的,应当认定为.’共同被告”还是“单一被告”?例如,外经贸部收到申请人提交的申请书后,经商国家经贸委再决定是否立案调查;涉及农产品的反倾销国内产业损害调查,由国家经贸委会同农业部进行;对于征收反倾销税进行复审的结果,由国务院关税税则委员会根据外经贸部的建议作出决定等等。。对此,笔者认为,理想的办法是:取消“经商”、“会同”或者“建议”之类的规定,明确各主管机构在反倾销调查中的职责,以便于确定合格的诉讼被告。在目前条件尚未成熟的情况下,以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告,则是一条可行途径。
(三)受案范围
按照我国(条例》第53条的规定,反倾销司法详查的范围包括:外经贸部、国家经贸委作出的终裁挤定;是否征收反倾销税的决定;追溯征税、退税、对彩出口经营者征税的决定;对反倾销税和价格承诺}"".复审决定。从这些规定来看,我国反倾销司法审劝的受案范围显然高于WT(义反倾销守则)第13条砂规定的“终裁和复审决定”。对司法审查的范围作挂如此严格和广泛的规定,反映了我国履行WTO咸员国义务,提高反倾销执法透明度和公正性的态度和决心,必将受到各国的欢迎和赞许。
然而,笔者认为,从提升我国法治水平的角度及欧美等国的实践来看,(条例》的上述规定是欠全而的,对反倾销案的司法审查还应当包括主管机关不予立案的决定、否定性的初裁决定、调查中止或者终止决定等行为。因为不予立案的决定意味着拒绝发起反倾销调查,否定性的初裁决定将导致反倾销设查的结束,都使申请人无法获得反倾销措施的救济,申请人理应有权起诉;对出口方作出价格承诺后中止调查的,申请人可能认为出口方承诺的价格不足以消除倾销的损害,也应有权提起诉讼;对主管机关决定终止调查的情形③,申请人也有可能认为确实存在倾销、损害,终止调查是不妥当的。至于肯定性的初裁决定及临时反倾销措施,一则由于其本身效力未定,二则有对最终裁定的司法审查,不必要被提起司法审查,大多数国家(如美国、加拿大和澳大利亚等)也都不允许对其提起司法审查。我国也应采取这种做法,以免增加讼累,影响司法审查的效率。
(四)法律适用
首先,在实体法方面,各级国际经济贸易法院在对反倾销案件进行司法审查时,只能以我国制定的《对外贸易法》和《条例》为依据,而不能直接适用WT(义反倾销守则)。这是因为:其一,维护国家主权和行动自由的需要。司法主权是国家主权的重要组成部分,在反倾销司法审查中强制性适用我国法律,有利于维护我国国家主权。而且,是否给予wT以反倾销守则)直接适用的效力,(反倾销守则》并没有要求,而是由成员国自主决定的问题,因此我国不应限制自己采取国内法上行动的自由。其二,保证在国际贸易中获得平等待遇的要求。在国际上,从美国、欧盟及其他多数WT()成员国的司法实践来看,都不给予(反倾销守则)在国内直接适用的效力。如果我国单方面承认《反倾销守则》的直接效力,则会损害我国的利益,而惠及其他成员国。显然,这样的差别待遇对我国是不公平的。其三,国内法院直接适用WTO(反倾销守则)存在困难。WTO(反倾销守则)的内容非常原则和抽象,而且有许多例外条款,可操作性不强,有必要通过国内立法进行细化。尤其对于我国这样一个成文法国家,直接适用WTO(反倾销守则)难度太大。其四,WTO《反倾销守则》规定了专门的争端解决规则,由争端解决机构(I}SB)适用《反倾销守则》来处理成员国之间的反倾销争端。国内法院直接适用WTO《反倾销守则》进行司法审查属适用法律不当。
其次,在程序法方面,由于包括反倾销诉讼在内的国际经济贸易案件既不同于一般的涉外民事、经济案件,也不同于一般的涉外行政案件,而有其独特的性质。因此,应参照(民事诉讼法》和《行政诉讼法》的规定,制定一个国际经济贸易法院诉讼规则。
具体而言,至少应包括以下几个方而的内容:(1)反倾销司法审查应遵循“不告不理”的原则,即反倾销司法审查只能由当事人自己依法提起,而不能由法院依职权主动作出。(2)法院审查的内容既包括法律问题,又包括事实问题。有一种观点认为,法院审查的内容应仅限于程序性事项,一般不对事实问题进行审查,以便提高效率、减轻法院的负担}6]。对此,笔者不敢苟同。因为我国法院审理案件奉行“以事实为根据,以法律为准绳”的基本原则,如果只审查法律问题,而不对事实问题进行审查,将难以保证法院作出准确、公正的判决。而且,在实践中,事实问题与法律问题难以截然分开,反倾销调查中主管机构作出的决定总是以一定的事实为依据的,对其进行司法审查也应当包括事实问题。(3)司法审查的核心是对主管机构的监督,要求其必须严格依法办事,实现法律的公平。所以,司法审查的举证责任应在反倾销主管机构,有利害关系的当事人可以举证,但不负举证责任。(4)规定当事人应在主管机构便丧失了这种权利。从而起到督促当事人积极行使权利的作用。(5)法院的判决应体现司法审查的事后监督性质,根据不同情况,法院对反倾销司法审查可以作出以下判决:维持判决,如对外经贸部或国家经贸委作出的终裁决定起诉的,若倾销、损害事实成立,适用法律正确,法院可判决维持;履行判决,如外经贸部对当事人提出的立案请求作出拒绝受理决定的,法院可以判决责令其履行法定职责;撤销判决,如对外经贸部作出的否定性的初裁决定,法院认为其不合法的,可作出撤销该决定并要求外经贸部重新作出决定的判决。当然,当事人若对一审判决不服,应有权提起上诉。另外,为保证司法审查的效率,对一审和二审的审理期限都应有明确规定。
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[论文关键词]刑事司法审查刑事司法审查制度刑事程序
[论文摘要]制度构建的进路选择、现实障碍的化解、前提性制度的预置是构建我国刑事司法审查制度时需要面对的基本课题。在制度构建的进路选择上应坚持渐进与嬗变、系统变法与局部改良的结合;构建刑事司法审查制度需要克服多重障碍;审判中心化和检警一体化是构建刑事司法审查制度必需的两大预设制度。
构建我国刑事司法审查制度应置身于我国司法改革的大环境中来宏观考虑:在进行制度设计时,须对制度构建的路径慎重选择,对制度构建面临的现实障碍做到心中有数,实现新制度与现有制度的协调,同时,还要对新制度所必需的配套制度进行改革与构建。
一、进路选择
刑事程序改革决非单纯的技术层面的改革,它有赖于司法体制乃至整个政治体制改革的广度和深度。作为刑事程序改革的一项新事物,刑事司法审查制度的构建更多地受制于改革路径的选择。
(一)方法论的抉择
对于刑事程序改革乃至司法改革的进路选择,目前学界大致有两种主流观点,即渐进论与擅变论。前者主张改革应当循序渐进,逐步实施;后者主张激流勇进,大刀阔斧,追求一步到位。渐进论和擅变论作为司法改革的指导思想都有偏颇之处。正如徐静村教授所言:“步伐太慢,适应不了社会发展的需要;改革步伐过于超前,没有生存的土壤,则会功败垂成。”Ll
笔者以为,司法审查制度的构建作为我国刑事程序改革不可分割的一个部分,须有科学可行的方法论做指导。构建我国司法审查制度,在渐进与擅变两种路径的选择上,渐进与擅变之间并没有绝对的鸿沟。理想的改革思路应当是渐进与擅变相结合:对因构建司法审查制度而触及国家司法体制乃至政治体制方面的根本性的变革,可以采取渐进的路径,分步进行;而对于那些非根本性、一般制度层面的变革,则宜大刀阔斧、一步到位。
(二)系统变革与局部改良的融合
现行法律制度的约束使司法改革处于这样一种窘境:要么系统地修改法律,实行真正意义上的“变法”;要么只能在法律框架范围内进行局部调整。作为一个系统性、全局性的过程,司法改革须处理好体制内的变革和体制外的根本“变法”之间、随时的局部改良和适时的系统变法之间的关系,在局部制度创新的同时,审时度势,进行根本性的变革。目前实践中大量存在着单凭直觉观感、“摸着石头过河”的改革实践。正是这种只埋头搞局部改良而不顾及根本变法的改革惯性,使得“我国已进行的司法改革表现出零星、零乱、盲目和肤浅的特点,缺乏理性指导和科学规划,多数属于内部性和形式化的措施改革,缺少有实质性的制度改革’,「幻。
司法审查制度的构建是司法改革的一个系统工程,既具有相对独立性,又具有整体性。相对独立性特征使局部改良成为可能,而整体性特征则必然要求以系统变法来推进改革。这就要求我们在构建司法审查制度时,可以先进行一系列的体制内变革,为体制外“变法”准备条件;一侯条件具备,即进行系统、全面的体制性制度构建。
二、障碍化解
我国刑事诉讼领域存在重实体轻程序、重打击轻保护的现实。司法审查制度的建立必然强调程序的正当和权利的保护,而这似乎有损于刑法的实施和对犯罪的打击;由法院对侦控机关进行司法审查又与我国现行的司法制度相冲突;而且,从我国当前现实来看,还缺乏司法审查制度生存的司法理念传统和民众观念基础。所以,构建我国刑事司法审查制度必须克服观念上和立法上的多重障碍,否则就会产生淮南之橘与淮北水土之憾。
(一)清除认识上的误区是化解障碍的基础
对于刑事司法审查制度,目前理论界及实务界存在着这样一个误区:司法审查制度的建立,将形成对被告方权利的保护与对侦控权力的约束,必然增强抗辩力量,削弱追诉效果,对惩罚犯罪不利。
此种观点有失偏颇。刑事诉讼的目的不仅在于惩罚犯罪,还在于保障人权。惩罚是刑事诉讼的永恒目的之一,但这一目的的实现并不以限制或牺牲诉讼当事人的合法权益为前提。换言之,尊重和保障当事人的诉讼权利与惩罚犯罪并无矛盾之处。我国刑事司法改革的当务之急不是单纯地加强打击犯罪的力度,而是应设置司法审查制度以约束、规范侦查权的运行,在程序正当和保障人权的基础上强化对犯罪的打击。严格的司法审查制度固然会对追诉犯罪带来某种不便(也许这种不便只是对以往的缺少约束的司法权力而言),但同时也增强了追诉机关依法办案的制度保证,使公民的合法权益得到更好的保障,促使控诉机关提高素质、减少司法腐败,从提高办案质量的角度实现对司法效率的追求。
(二)弥合立法中的冲突是化解障碍的技术因素
根据现行法,侦控机关对强制性措施的适用有决定权,检察机关对公安机关和法院的活动有监督权。而设置司法审查制度,侦控机关采取强制措施和审查起诉就需经过中立的司法审查机构的审查。
这不但分割了侦控机关的职权,也削减了检察机关的诉讼监督权,与现行法律规定产生了矛盾。因之,构建司法审查制度须首先对我国侦查机关的职权和检察机关的性质重新界定。
1.重新界定我国侦查机关的职权,首先必须对侦查权与司法权进行区分。侦查权是侦查机关查明案情、查获犯罪嫌疑人的权力;侦查主体是公安、检察机关;侦查的对象是与案件有关的事实;侦查的内容是侦查机关为查明案情而进行的专门调查工作和采取有关的强制性措施。司法权是指国家行使的审判权和对被追诉人采取强制性处分的裁决权。刑事诉讼中侦查机关和被追诉人是利益冲突的双方。强制性措施的采用有利于侦查机关的追诉,而又关乎对被追诉人权益的限制或剥夺,是否采用、如何采用必然在双方之间产生争议。按照司法最终裁决原则,这种争议只能由中立的第三方即司法机关进行裁决。
侦查权属于行政权已是法学界的共识,但在我国立法上尚未体现。我国现行立法只把逮捕的决定权作为司法权,而把其他强制性措施的裁决权作为侦查权,交由侦查机关自主决定。对侦查权与司法权的模糊认识致使侦查机关的职权范围被不适当地扩大:把决定强制性措施的司法权揉入侦查权之中,一方面混淆了行政权与司法权的区别,另一方面使侦控机关同时拥有这两种权力,从而分割了司法机关的裁判权,加剧了控强辩弱的倾向,并进一步使被告客体化。建立司法审查制度首先需要突破这种现有规定,重新界定侦查机关的职权范围。可以通过对刑事诉讼法的修改直接取消侦控机关对强制性措施的决定权,把司法权从侦查机关的职权中分离出来。
2.设置司法审查制度的最大障碍莫过于对我国检察机关性质的重新界定。司法审查的主体是司法机关。如果检察机关是行政机关,那么它采取的强制处分行为就应受司法审查;而承认检察机关属于司法机关的性质,就难以否认它拥有强制性措施决定权的合理性。判定检察机关是行政机关而非司法机关虽有利于司法审查制度的设置,但与现行立法的规定相冲突:直接承认检察机关是司法机关,却难以否认它在承担控诉职能时具有的行政机关性质。造成我国检察机关双重性质的原因在于它具有的法律监督权。诉讼理论和实践中一直把监督法律实施的职权作为司法权,而监督权是检察机关作为司法机关的理论支撑,是影响检察机关性质的决定因素。设置司法审查制度后,强制性措施的决定权就由独立的司法机关行使,必然要求限制检察机关的诉讼监督权。但赋予检察机关法律监督权是我国的立法传统,全面否定至少在目前是不现实的。对于这个两难性障碍,可以通过从宪政的高度明确检察机关的双重性质来解决,即明确检察机关在行使控诉职能时是行政机关,应接受司法审查,而在其他方面仍属于司法机关性质,不受司法审查的约束。
(三)培养法治国家理念与民众权利观念是化解障碍的哲学保障
就现代法治国家而言,刑事诉讼中确立司法审查制度是以一定制度和理念为背景的:一是经由自然法思想、社会契约论演化而来的现代法治国理念;二是分权制衡的政治制度。现代法治国在观念上认为,国家与个人之间时刻存在冲突的可能。在冲突发生时,为防止国家权力的专横擅断,必须由中立的司法机关来进行审判、裁断,以防止国家权力对个人权利的侵夺。正是基于此种认识,现代法院对社会的干预和影响日益深入,法院被赋予了权利制约功能,法院在现代法治社会中常被视为制衡国家权力、保障公民权利的最有力的也是最后的屏障。基于“绝对权力绝对导致腐败”的历史经验,法治国家为保障权力的合法运作,强调国家权力之间的分权与制衡,使国家权力在各自的范围内合法运作,同时使分立的权力相互制约,以保持权力的互动平衡。侦查权在传统上被视为行政权,基于立法、行政、司法三权分立制衡的宪政结构要求,由司法权制约侦查权便是题中应有之意。
从我国目前的情况来看,国家利益和社会秩序的稳定是国家的最高价值观。这种现实与现代法治国家的理念产生了对立,如个人独立存在的价值、个人权益与国家利益的冲突。这就极易导致行政权的放大,使司法权缺乏足够的独立性权威,难以对行政权形成有效的制约。基于是,在构建司法审查制度时,在技术层面上需要强调司法权在国家权力体系中的地位,强调司法权对行政权的制约:在观念层面上,就需要进行法律至上、司法独立等理念及民众权利意识的塑造与培养。
三、制度预置
未来理想的刑事程序设计“应以审判中心主义和检警一体化为基本思路,重点解决审前程序的改造和建立以审判为中心的诉审关系两个问题”。我国检警关系上的“配合制约”模式在司法实践运作中存在不少问题,刑事立法对侦查活动的过度强调导致了审前程序在我国刑事诉讼中的中心化、实质化,进而造成了法庭审判活动的形式化和边缘化。这与我们即将建立的司法审查制度所强调的“审判中心”、“司法至上”等理念是冲突的。因此,构建我国司法审查制度,首先要确立检警一体化和审判中心主义的理念和相关制度。
(一)检警一体化
我国现行法律对检警关系的定位是“分工负责,互相配合,互相制约”。但检警关系在实践中并未如立法者所设计的那样“既配合又制约”,而是要么配合过多,要么制约过多。检警一体化制度的构建,首先可以使检察院和警察共同作为控诉职能的承担者,并由检察官主导控诉活动的进程,使立案、侦查和审查起诉三个诉讼阶段因此而连贯成为一个不可分割的整体,共同作为检察机关在法庭审理中控诉的准备阶段,无疑更利于检察机关的追诉行为。其次,检警一体化有助于形成审前程序的三角诉讼结构,淡化其行政色彩。法官作为客观中立的第三方介入审前程序,使检警机关的追诉行为受到外部的司法控制,有效地监督和制约控方,使先天不平等的控辩双方在诉讼过程中处于平等的地位。最后,从诉讼效益的角度来说,检警一体化可以优化司法资源的配置,缩减诉讼成本,提高诉讼效率。检警一体可使检、警资源优化整合,侦查、审查起诉两个阶段同时进行,无疑缩短了诉讼周期,降低了诉讼成本,提高了诉讼效益。
(二)审判中心化
关于审判在刑事诉讼中的地位,法学界存在着审判中心主义和诉讼阶段论之争〔6]。审判中心主义将刑事审判阶段作为整个刑事诉讼的中心,侦查、起诉等审前程序则被视为审判的准备阶段。诉讼阶段论则将侦查、起诉和审判等作为彼此平行的三个阶段,认为它们对于刑事诉讼目的的实现有同等重要的作用,地位上无高下之分。
考察我国的司法现实不难发现,在我国刑事诉讼中,法院在诉讼组织结构中没有审判中心主义所必要的宪法权威和诉讼中心地位,在整个刑事程序的设计上也没有把审判阶段作为诉讼中心对待,更没有承认审判对于侦查、起诉、证据规则和上诉程序的广泛影响「7]。首先,法院既无权审查立法机关制定的法律或立法解释的合宪性,也无权审查检警机关行为的合法性。其次,根据公、检、法三机关“配合制约”原则,公、检、法分享侦查、起诉和审判权,呈现出明显的“分段包干”式的流水作业现象,只有具体权限上的分工,不存在司法权对于侦查权、起诉权的严格制约。再者,从证据规则上看,法律对于公安、检察机关收集的材料在证据能力上毫无限制,法院的审判在一定意义上不过是对于侦查结果的确认。
在刑事诉讼中建立司法审查制度的目的在于贯彻国家权力之间的分权制衡原则,以法院的司法权对检警机关的追诉权进行司法控制。在不同的侦审关系之下,司法权对侦查权的影响力是截然不同的:在审判中心主义之下,由于侦查对审判的影响力相对弱化,司法权可以对侦查权进行全面而有效的制约;而在诉讼阶段论之下,侦查和审判被认为是统一的认识过程的不同阶段,审判不过是在侦查基础上的进一步认识,侦查对审判有着直接的影响力。如果不从宪政的高度确立审判的中心地位,而只是赋予法院司法审查权,则必然导致司法审查权的变异,难免再度陷入“配合制约”的怪圈,其效果与检察监督不会有实质性的差别。要确立审判在刑事诉讼中的中心地位和中立形象,就得对我国现行的司法体制予以调整,废除三机关“配合制约”原则,确立审判中心主义理念及相关制度。
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论文关键词:欧盟初审法院并购裁决司法审查
论文摘要:在并购裁决的司法审查方面.欧盟有着完善的立法体系和丰富的实践经验。欧盟并购司法审查的立法和司法实践明确了起诉主体的范围.赋予了“直接且个别地”受到并购裁决影响的第三方起诉的资格,同时也规范了起诉的法律依据以及判决的法律效力。但欧盟并购司法审查也遇到审查时间过长、效率低下的难题。
自欧盟初审法院在2002年撤销了委员会禁止并购的三个裁决.欧盟并购控制的司法审查就受到了高度的关注2006年6月13日.初审法院撤销了委员会同意索尼和BMG并购的裁决,进一步扩大了司法审查对并购控制的影响。初审法院和欧洲法院通过其判例所建立的一系列重要的法律原则.在推动欧盟并购法律体系的发展方面发挥了中心的或至关重要的作用。
一、欧盟并购司法审查概述
1.欧盟司法审查的机构。欧盟的机构包括:欧盟理事会、欧洲议会、审计法庭、欧洲中央银行、欧洲法院和欧盟委员会。在这些机构中与并购司法审查有关的包括欧洲法院和欧盟委员会。
欧洲法院(EuropeanCourtofJustice,ECJ)的职能在于确保欧盟法律在所有欧盟国家得到一致的解释和运用.同时确保欧盟成员国和机构依法行事。法院有权解决发生在欧盟成员国、欧盟机构、企业和个人之间的争端。
初审法院(TheCourtofFirstInstance,CFI)属于欧洲法院的内设审判机构。初审法院仅就部分案件行使管辖权——负责初审由自然人或者法人直接提起的诉讼.以及欧共体机构与其雇员之间的争议。当事人如果对于初审法院的决定不服.依法可以上诉至欧洲法院。但上诉的理由严格限定在三个方面,即初审法院欠缺管辖权、违反程序规则或错误适用欧盟法。
欧盟委员会(EuropeanCommission)是欧盟的常设执行机构.负责执行欧洲议会和理事会的决定。在竞争法领域,委员会负责《欧共体条约》和理事会的相关条例(如《欧共体并购条例》)的实施。在这一点上,委员会的职能类似于成员国的竞争主管机关。欧盟对并购决定的救济主要是通过司法审查(JudicialRe.view)来实现的。根据欧盟法律,对于“具有欧共体因素”(concentrationwithacommunitydimension)的并购交易.委员会有权进行审查并作出同意或禁止并购的决定。不服委员会决定的并购当事人或利益相关人可以向初审法院提起诉讼.初审法院将依法进行审理并作出判决。如果不服初审法院的判决。还可以向欧洲法院提起上诉。
2.欧盟司法审查的内容。一般认为.欧洲法院作为欧盟主要的司法机构.其主要职能是审判欧洲联盟内各成员国之间以及各成员国同欧盟机构之间的法律纠纷。事实上,这种认识是片面的。欧盟法院更注重于对欧盟机构的行为进行司法审查。即对欧盟议会、欧盟理事会、欧盟委员会以及成员国作出的法令、决定进行司法审查。
《欧共体条约》第230条确立了欧洲法院和初审法院的司法管辖权法院有权审查由欧洲议会和理事会共同通过的法令的合法性,有权审查理事会、委员会和欧洲中央银行法令的合法性.以及审查欧洲议会直接对第三方产生法律影响的法令的合法性。为达到上述目的。法院有权管辖由成员国、欧洲议会、理事会或委员会以能力欠缺、违反基本程序规则、违反条约或相关实施规则.以及权力滥用为由提起的诉讼:法院有权管辖由审计法庭和欧洲中央银行为保护其特权而提起的诉讼:任何自然人和法人可以在同等条件下.针对送达给他的裁决提起诉讼.或者针对一项虽然是以规章形式作出的或是一项送达给他人的裁决.但直接地、个别地涉及到他本人利益的裁决提起诉讼。
3.欧盟并购司法审查的规范。《欧共体条约》第230条涵盖所有针对欧共体机构行政行为的诉讼因此针对委员会并购裁决的诉讼也受该条约的调整《欧共体条约》的相关条款以及由此发展起来的案例法成为对并购裁决进行司法审查的法律规范。其中.重要的规范包括起诉的主体、起诉的依据和判决的效力等规范。
二、并购司法审查的起诉主体
可以提起并购司法审查的主体包括两类:第一类是并购方.即收到委员会裁决的自然人或法人:另一类是尽管没有收到委员会裁决.但却“直接地且个别地(directlvandindividua11v)”受到裁决影响的第三方。
(一)并购方的诉讼资格
1.并购被无条件同意的情形。一般情况下。从接到同意并购的裁决之日起.并购方就有资格提出针对委员会裁决的诉讼。但是初审法院多次表明,起诉人必须证明其有充分的利益提出针对委员会裁决的诉讼.否则起诉将不会被受理。当一项并购被无条件同意时.并购方通常没有充分的诉讼请求向初审法院提出.因此提起的诉讼将会被认为没有法律利益,在这种情形下.并购方提起的诉讼将会被驳回。
2.并购被委员会附条件地同意的情形在一些并购案件中,并购方可能会作出某些自我限制性承诺.以换取委员会对并购方案的附条件同意。在并购被同意但附有条件的情况下.并购方是否有资格针对其作出的承诺提起诉讼是有争议的有人认为一项针对承诺的诉讼.只有在同意并购的裁决是以承诺作为条件时才会被受理。但也有人认为即使并购方实施了承诺也无资格对承诺提出起诉.因为承诺是他们自愿付诸实施的。法院并未对这一问题直接予以说明.但在一些案件中.初审法院暗示承诺不应被作为无效之诉的标的。
实践中,情况会更复杂。在一些案件中.委员会可能施加压力.促使并购方作出超越它们所期望的利益的承诺。在这些案件中。并购方可能主张他们不是自愿作出承诺,因而可以向初审法院提起诉讼。他们认为.委员会将承诺作为同意并购的必要条件是一个明显的错误.并期望法院作出判决,使并购交易被无条件同意。目前还没有此类的案件被并购方提交到初审法院。
3.委员会拒绝审查并购交易的情形在一些情况下。委员会可能会认定某项并购“不具有欧共体因素”(不符合欧共体并购审查门槛)而拒绝审查。在AssicurazioniGenerali&Unicreditov.Commission案中,委员会认为提交的并购交易不符合《欧共体并购条例》规定的“集中(concentration)”。因而,它没有作出同意或禁止并购的裁决。并购方起诉到初审法院.主张委员会应该对并购交易进行审查初审法院认为并购方有资格提起诉讼,因为委员会拒绝根据《欧共体并购条例》审查并购方之间并购行为影响到了他们的法律地位。
4.并购案件被移送给成员国的情形如果委员会认为一项并购仅仅产生国家或地区性的影响时.委员会将移送该案件给成员国竞争机构并购方可能会以委员会移送案件的裁决违反了《欧共体并购条例》而提起诉讼在RoyalPhilipsElectronicsNVv.Commission案件中,初审法院认为委员会将案件移送给成员国竞争机构的裁决排除了使用《欧共体并购条例》对该案件的审查,这将剥夺《欧共体并购条例》赋予他们的权利。从而影响到他们的法律地位。初审法院指出:每一项裁决所引起的.并购审查法律体系方面的变化,不仅会影响并购方的法律地位.而且会影响到第三方。在这些案件中,初审法院在很大程度上认为.并购方有资格对委员会将案件移送给成员国竞争机构的裁决提起诉讼。
5.并购被否决的情形在委员会否决一项并购计划的情况下.并购方将有资格针对这一裁决提起诉讼即使是并购方在委员会作出否决裁决之前已经撤销了并购计划。并购方仍保留起诉委员会的资格。在MCIInc.v.Commission案中,初审法院指出:尽管MCI和Sprint在委员会作出禁止并购裁决的前一天撤回了并购申请.但MCI仍有资格对委员会的禁止并购裁决提起诉讼。
(二)第三方的诉讼资格
如果第三方能表明其受到委员会并购裁决直接且个别的影响。他们将有资格向法院提起诉讼。第三方可以对同意或禁止并购的裁决提起诉讼.也可对附条件的裁决提起诉讼。在这种情况下,第三方受到并购裁决“直接且个别地”影响是获得诉讼资格的重要因素。在Plaumannv.Commision案中。欧盟法院的判决指出:“没有接到裁决的其他人只有在下列情形才能主张其个别地受到裁决的影响:他们所具有的特有属性使其受到裁决的影响.或由于某些环境使他们和其他人有所不同。这些因素使他们个别化.就像收到委员会裁决的人一样”。
第三人可分为两种类型:竞争者和其他利益关系方。(1)竞争者。竞争者通常被认为是受到裁决“直接或个别”影响的人。(2)其他利益关系方。任何主体依据《欧共体并购条例》所享有的程序性权利没有受到委员会的尊重,将有权起诉到初审法院,但是他们没有权利针对裁决中的实体权利提起诉讼。例如,《欧共体并购条例》确立了委员会有义务在并购调查过程中听取职工代表的意见如果委员会在并购调查过程中没有尊重职工代表的这一权利.职工代表就有权申请撤销委员会的裁决。但是.如果他们的这一权利得到了委员会的尊重.他们将没有资格针对委员会裁决的实体部分提起诉讼。
三、起诉的依据
根据《欧共体条约》第230条的规定,针对委员会的诉讼可以基于四个方面的理由:能力欠缺、违反基本的程序性规则、违反欧共体法或与欧共体法实施有关的法规、滥用权力。
1.能力欠缺。委员会的行为应限于欧共体法及二级立法赋予的权力。如果委员会超越权限作出裁决。原告可能会要求初审法院撤销这一裁决但是以这一理由提起诉讼的案件几乎没有如果原告仅以委员会能力欠缺为由提起诉讼.这一理由将很难为初审法院所接受。
2.违反基本的程序规则。在并购案件中,如果委员会的裁决缺少充分的理由阐述.或委员会没有尊重并购方或法律授权的第三方的程序性权利.委员会的裁决可能会因程序瑕疵而被撤销对裁决理由缺少充分的阐述通常也将导致裁决被撤销。《欧共体条约》第253条规定了阐明理由的责任:欧洲议会和理事会共同通过的条例、指令和决定,以及理事会或委员会通过的法令。应阐明它们所依据的理由。
《欧共体并购条例》赋予并购方和某些第三方获得听证的权利在并购调查中.这些人被赋予表达他们观点的权利如果委员会没有为它们提供表达观点的机会将导致裁决被撤销下列情形也会被视为程序瑕疵:委员会没有公开某些可能影响程序的进程和裁决内容的文件:委员会在发布最终裁决时没有给各方发表意见的机会。
3.违反欧共体法。违反《欧共体条约》(或与之相关的规则与条例)以及欧共体法的基本原则也是起诉的依据。《欧共体并购条例》第2条第2款规定:“一项并购如果不产生或增强企业的支配地位进而严重妨碍共同体市场或其主要部分的有效竞争.将被视为与共同体市场相容。”第2条第3款规定:“一项并购如果可能产生或增强市场支配性地位.从而严重妨碍共同体市场或其主要部分的有效竞争.将被视为与共同体市场不相容。”《欧共体并购条例》第2条第2款和第3款确立了并购审查的实质标准。因而,初审法院对并购裁决的审查一般均集中于判断委员会是否正确运用了这一实质审查标准这将意味着委员会必须提供充分的证据证明并购是否产生或加强支配性地位。如果委员会没有这样做。初审法院将认定委员会违反了《欧共体并购条例》。
4.权力滥用。如果委员会存在滥用权力的行为,基于这些行为而作出的裁决将被撤销。但是,到目前为止还没有依据这一理由提起的诉讼
四、判决的效力
初审法院有权撤销委员会发布的裁决但是无权用判决书来代替委员会的裁决。《欧共体条约》第233条规定:“(欧共体)机构的行为被认定为无效或其不作为被认定为违反本条约,该机构应当采取必要的措施以履行法院的判决”委员会禁止并购的裁决被撤销并不意味着并购是合法的.并购方仍需要获得来自委员会同意并购的裁决,才能继续实施并购计划。
如果委员会对一项并购作出了禁止并购的裁决.但该并购已经被实施.则委员会可以作出第二份剥离的裁决以修复有效竞争。如果初审法院撤销了第一份禁止并购的裁决.则第二份剥离的裁决也将不再有效.因为第一份裁决是第二份裁决的基础。
在审查委员会涉及罚金或阶段性罚款的裁决时.初审法院享有不受限制的管辖权.它不需要将案件交还给委员会另行作出罚金处罚裁决。而是可以直接撤销、减少或增加罚金或阶段性罚款。
五、欧盟并购司法审查中的问题
(一)审查程序的严重拖延
初审法院对并购裁决的司法审查通常会持续很长时间。据国际商会(ICC)统计.初审法院的审理时间平均为32个月.欧洲法院的平均审理时问也达到29个月即使启用快速审查程序也要超过7个月。在并购领域.商业时机稍纵即逝而在Kali与Salz并购案中.经过长达4年的审查后。欧洲法院才撤销了委员会附条件同意的裁决。这种拖延实质上剥夺了并购方寻求法院救济的实体利益。下表是部分并购案件的审理时间表:
(二)拖延的原因
造成审理拖延的原因主要有四个方面:(1)工作语言。初审法院正式的官方语言是法语。因此.在司法程序中所有文件必须被译为法语.这将是一项耗费时间的工作。(2)工作负荷。沉重的工作负荷是初审法院工作拖延的主要原因目前仍难以估计未来初审法院的案件量是增加还是减少。(3)专业技术。初审法院审理案件的法官并不都是专门从事竞争领域研究的人士,因而可能会增加案件的分析时间。(4)冗长的文书。初审法院的分析表明,原告提交的过于冗长的诉讼文书也是造成拖延的另一原因。初审法院指出:考虑到双方当事人以及司法行政工作的利益.诉讼文书应当着重于重要的事项并且尽可能地压缩冗长的诉讼文书使案件的档案工作变得异常复杂.这将大大影响案件的处理速度。
(三)可能的解决途径
1.“快车道”审查程序为了减少处理案件的时间.初审法院于2000年11月建立了快速审查程序(theexpeditedprocedure).也称为“快车道”程序(the“fasttrack”procedure)。快速审查程序注重I=I头程序而非书面程序.因而审理速度有了明显的提高。为了启动这一程序.原告必须向法院提出单独的申请.初审法院将根据申请个案地作出是否启动快速审查程序的决定。2005年1O月12日.初审法院对诉讼程序进行了大量的修改.这次修改的目的在于限制申诉和辩解的数量.以及起诉状和答辩书的总长度.从而进一步提高了审理效率。“快车道”程序是相当成功的。但是个别审查制又使它难以解决所有并购案件的严重拖延问题
2.新建欧盟竞争法院国际商会竞争委员会建议新设一个审判庭来处理竞争案件.以提高并购案件的审理速度。处理竞争案件的审判庭(也就是竞争法院)的建立可以适用已经存在的《欧共体条约》第225条第a款规定的机制这一机制曾用于建立审理公务员案件的公务员法庭。
建立竞争法院有以下优势:(1)量身定作的程序规则可以有效解决初审法院工作语言的问题。(2)如果审判庭专注于解决并购或竞争案件.它的工作负担将得到适当调整.从而使紧急的案件,尤其是并购案件.得到快速审理。(3)竞争法院专职法官的专业技能将得到更高的提升.从而使他们能更快地处理并购或竞争案件。但是建立竞争法院不可能一蹴而就。它可能需要很多年的时间。因此.建立竞争法院是一个长期的工程,为了解决审理时间过长的问题.在初审法院内部建立一个特别法庭审理竞争案件.将是一个明智的临时解决方案。
六、欧盟并购司法审查对我国的启示
欧盟并购裁决司法审查制度.经过多年的立法及司法实践.已经建立了较为完备的体系。这一特点不仅体现在立法上的严谨性.而且也体现在实践中的可操作性。而我国的并购裁决司法审查制度却刚刚起步.在许多方面仍有待进一步改进。
1.制定专门法规.完善并购司法审查立法体系。目前我国对并购裁决的司法审查没有专门的规定.因此.针对并购裁决所提起的诉讼应纳入一般行政诉讼的范围。并购裁决与一般的具体行政行为有所不同,其不仅会对社会产生较大的影响.而且往往涉及较强的专业性问题.如果完全适用一般行政诉讼的程序和规定,会出现诸多问题。制定并购案件司法审查的特别规定.可以更好地适应此类案件审理的需要.维护当事人的权益。制定针对并购裁决司法审查的专门法规,可以采取由最高人民法院发布关于审理并购行政案件的司法解释.也可以采取在将来制定的企业并购立法中予以专门规定
2.准确界定原告.明确并购第三人的诉讼资格。我国行政诉讼法规定.与具体行政行为有法律上利害关系的人可以提起诉讼。但是,在具体案件中如何判断有无“法律上的利害关系”。又无明确的依据。特别是如何认定受到并购裁决影响的第三人的原告资格.更缺少明确的规定。因此,我国可以借鉴欧洲法院对原告资格界定中适用的“个别且直接”标准。
3.适应并购裁决行政诉讼的特点.合理确定审理期限我国行政诉讼法规定的行政案件审理期限为3个月由于我国目前尚未审理过针对并购裁决提起的诉讼,无法得知实际审理所需的时间。但是从并购裁决案件的复杂性及欧洲法院的实践来看.3个月的期限过于短暂。难以保证案件审理的顺利完成。因此,我国应当结合并购裁决行政案件的特点.适当调整审理期限.以提高审理的质量和效率。
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