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论文关键词:证券市场监督管理法律制度
论文摘要:证券市场作为我国资本市场中的重要组成部分,自建立以来,在近20年间获得了飞速发展,取得了举世瞩目的成绩,在实现我国市场经济持续、健康、快速发展方面发挥着重要作用。但由于证券市场监督管理法律制度的滞后等原因,导致证券市场监管不力,在证券市场上出现了诸多混乱现象,使证券市场的健康发展备受困扰。因此,完善我国证券市场的监督管理法律制度、加强对证券市场的监督管理,是证券市场走向规范和健康发展的根本所在。
我国证券市场自建立以来,在近20年间获得了飞速发展,取得了举世瞩目的成绩:据中国证监会2009年8月25日发布的统计数据显示,截至2009年7月底,我国股票投资者开户数近1.33亿户,基金投资账户超过1.78亿户,而上市公司共有1628家,沪深股市总市值达23.57万亿元,流通市值11.67万亿元,市值位列全球第三位。证券市场作为我国资本市场中的重要组成部分,在实现我国市场经济持续、健康、快速发展方面发挥着重要作用。但同时,由于监管、上市公司、中介机构等方面的原因,中国证券市场。这些问题的出现使证券市场的健康发展备受困扰,证券市场监管陷人困境之中。因此,完善我国证券市场监管法律制度,加强对证券市场的监管、维护投资者合法权益已经成为当务之急。
一、我国证券市场监管制度存在的问题
(一)监管者存在的问题
1.证监会的作用问题
我国《证券法》第178条规定:“国务院证券监督管理机构依法对证券市场实行监督管理,维护证券市场秩序,保障其合法运行。”从现行体制看,证监会名义上是证券监督管理机关,证监会的监管范围看似很大:无所不及、无所不能。从上市公司的审批、上市规模的大小、上市公司的家数、上市公司的价格、公司独立董事培训及认可标准,到证券中介机构准入、信息披露的方式及地方、信息披露之内容,以及证券交易所管理人员的任免等等,凡是与证券市场有关的事情无不是在其管制范围内。而实际上,证监会只是国务院组成部门中的附属机构,其监督管理的权力和效力无法充分发挥。
2.证券业协会自律性监管的独立性问题
我国《证券法》第174条规定:“证券业协会是证券业的自律组织,是社会团体法人。证券公司应加入证券业协会。证券业协会的权力机构为全体会员组成的会员大会”。同时规定了证券业协会的职责,如拟定自律性管理制度、组织会员业务培训和业务交流、处分违法违规会员及调解业内各种纠纷等等。这样简简单单的四个条文,并未明确规定证券业协会的独立的监管权力,致使这些规定不仅形同虚设,并且实施起来效果也不好。无论中国证券业协会还是地方证券业协会大都属于官办机构,带有一定的行政色彩,机构负责人多是由政府机构负责人兼任,证券业协会的自律规章如一些管理规则、上市规则、处罚规则等等都是由证监会制定的,缺乏应有的独立性,没有实质的监督管理的权力,不是真正意义上的自律组织,通常被看作准政府机构。这与我国《证券法》的证券业的自律组织是通过其会员的自我约束、相互监督来补充证监会对证券市场的监督管理的初衷是相冲突的,从而表明我国《证券法》还没有放手让证券业协会进行自律监管,也不相信证券业协会能够进行自律监管。在我国现行监管体制中,证券业协会的自律监管作用依然没得到重视,证券市场自律管理缺乏应有的法律地位。
3.监管主体的自我监督约束问题
强调证券监管机构的独立性,主要是考虑到证券市场的高风险、突发性、波及范围广等特点,而过于分散的监管权限往往会导致责任的相互推诿和监管效率的低下,最终使抵御风险的能力降低。而从辨证的角度分析,权力又必须受到约束,绝对的权力则意味着腐败。从经济学的角度分析,监管者也是经济人,他们与被监管同样需要自律性。监管机构希望加大自己的权力而减少自己的责任,监管机构的人员受到薪金、工作条件、声誉权力以及行政工作之便利的影响,不管是制定规章还是执行监管,他们都有以公谋私的可能,甚至成为某些特殊利益集团的工具,而偏离自身的职责和牺牲公众的利益。从法学理论的角度分析,公共权力不是与生俱来的,它是从人民权利中分离出来,交由公共管理机构享有行使权,用来为人服务;同时由于它是由人民赋予的,因此要接受人民的监督;但权力则意味着潜在的腐败,它的行使有可能偏离人民服务的目标,被掌权者当作谋取私利的工具。因此,在证券市场的监管活动中,由于监管权的存在,监管者有可能以权谋私,做出损害投资者合法权益的行为,所以必须加强对监管主体的监督约束。
(二)被监管者存在的问题
1.上市公司股权结构和治理机制的问题
由于我国上市公司上市前多由国有企业改制而来,股权过分集中于国有股股东,存在“一股独大”现象,这种国有股股权比例过高的情况导致政府不敢过于放手让市场自主调节,而用行政权力过多地干预证券市场的运行,形成所谓的“政策市”。由此出现了“证券的发行制度演变为国有企业的融资制度,同时证券市场的每一次大的波动均与政府政策有关,我国证券市场的功能被强烈扭曲”的现象。证监会的监管活动也往往为各级政府部门所左右。总之,由于股权结构的不合理,使政府或出于政治大局考虑,而不敢放手,最终造成证监会对证券市场的监管出现问题。
2.证券市场中介机构的治理问题
同上市公司一样,我国的证券市场中介机构的股权结构、治理机制等也有在着上述的问题。证券公司、投资公司、基金公司等证券市场的中介机构随着证券市场的发展虽然也成长起来,但在我国证券市场发展尚不成熟、法制尚待健全、相关发展经验不足的境况下,这些机构的日常管理、规章制度、行为规范等也都存在很多缺陷。有些机构为了牟取私利,违背职业道德,为企业做假账,提供虚假证明;有的甚至迎合上市公司的违法或无理要求,为其虚假包装上市大开方便之门。目前很多上市公司与中介机构在上市、配股、资产重组、关联交易等多个环节联手勾结,出具虚假审计报告,或以能力有限为由对财务数据的真实性做出有倾向性错误的审计结论,误导了投资者,扰乱证券市场的交易规则和秩序,对我国证券市场监督管理造成冲击。
3.投资者的问题
我国证券市场的投资者特别是中小投资者离理性、成熟的要求还有极大的距离。这表现在他们缺乏有关投资的知识和经验,缺乏正确判断企业管理的好坏、企业盈利能力的高低、政府政策的效果的能力,在各种市场传闻面前不知所措甚至盲信盲从,缺乏独立思考和决策的能力。他们没有树立正确的风险观念,在市场价格上涨时盲目乐观,在市场价格下跌时又盲目悲观,不断的追涨杀跌,既加剧了市场的风险,又助长了大户或证券公司操纵市场的行为,从而加大了我国证券市场的监督管理的难度。
(三)监管手段存在的问题
1.证券监管的法律手段存在的问题
我国证券法制建设从20世纪80年代发展至今,证券法律体系日渐完善已初步形成了以《证券法》、《公司法》为主,包括行政法规、部门规章、自律规则四个层次的法律体系,尤其是《证券法》的颁布实施,使得我国证券法律制度的框架最终形成。但是从总体上看,我国证券法律制度仍存在一些漏洞和不足:首先,证券市场是由上市公司证券经营机构、投资者及其它市场参与者组成,通过证券交易所的有效组织,围绕上市、发行、交易等环节运行。在这一系列环节中,与之相配套的法律法规应当是应有俱有,但我国目前除《证券法》之外,与之相配套的相关法律如《证券交易法》、《证券信托法》、《证券信誉平价法》等几乎空白。其次,一方面,由于我国不具备统一完整的证券法律体系,导致我国在面临一些证券市场违法违规行为时无计可施;另一方面,我国现有的证券市场法律法规过于抽象,缺乏具体的操作措施,导致在监管中无法做到“有章可循”。再者,我国现行的证券法律制度中三大法律责任的配制严重失衡,过分强调行政责任和刑事责任,而忽视了民事责任,导致投资者的损失在事实上得不到补偿。以2005年新修订的《证券法》为例,该法规涉及法律责任的条款有48条,其中有42条直接规定了行政责任,而涉及民事责任的条款只有4条。
2.证券监管的行政手段存在的问题
在我国经济发展的历程中,计划经济体制的发展模式曾长久的站在我国经济发展的舞台上,这种政府干预为主的思想在经济发展中已根深蒂固,监管者法律意识淡薄,最终导致政府不敢也不想过多放手于证券市场。因此在我国证券市场的监管中,市场的自我调节作用被弱化。
3.证券监管的经济手段存在的问题
对于证券监管的经济手段,无论是我国的法律规定还是在实际的操作过程中均有体现,只不过这种经济的监管手段过于偏重于惩罚措施的监督管理作用而忽视了经济奖励的监督管理作用。我国证券监管主要表现为惩罚经济制裁,而对于三年保持较好的稳定发展成绩的上市公司,却忽视了用经济奖励手段鼓励其守法守规行为。
二、完善我国证券市场监管法律制度
(一)监管者的法律完善
I.证监会地位的法律完善
我国《证券法》首先应重塑中国证监会的权威形象,用法律规定增强其独立性,明确界定中国证监会独立的监督管理权。政府应将维护证券市场发展的任务从证监会的工作目标中剥离出去,将证监会独立出来,作为一个独立的行政执法委员会。同时我国《证券法》应明确界定证监会在现行法律框架内实施监管权力的独立范围,并对地方政府对证监会的不合理的干预行为在法律上做出相应规制。这样,一方面利于树立中国证监会的法律权威,增强其监管的独立性,另一方面也利于监管主体之间合理分工和协调,提高监管效率。
2.证券业自律组织监管权的法律完善
《证券法》对证券业自律组织的简简单单的几条规定并未确立其在证券市场监管中的辅助地位,我国应学习英美等发达国家的监管体制,对证券业自律组织重视起来。应制定一部与《证券法》相配套的《证券业自律组织法》,其中明确界定证券业自律组织在证券市场中的监管权范围,确定其辅助监管的地位以及独立的监管权力;在法律上规定政府和证监会对证券业自律组织的有限干预,并严格规定干预的程序;在法律上完善证券业自律组织的各项人事任免、自律规则等,使其摆脱政府对其监管权的干预,提高证券业自律组织的管理水平,真正走上规范化发展的道路,以利于我国证券业市场自我调节作用的发挥以及与国际证券市场的接轨。
3.监管者自我监管的法律完善
对证券市场中的监管者必须加强监督约束:我国相关法律要严格规定监管的程序,使其法制化,要求监管者依法行政;通过法律法规,我们可以从正面角度利用监管者经济人的一面,一方面改变我国证监会及其分支机构从事证券监管的管理者的终身雇佣制,建立监管机构同管理者的劳动用工解聘制度,采取惩罚和激励机制,另一方面落实量化定额的激励相容的考核制度;在法律上明确建立公开听证制度的相关内容,使相关利益主体参与其中,对监管者形成约束,增加监管的透明度;还可以通过法律开辟非政府的证券监管机构对监管者业绩的评价机制,来作为监管机构人事考核的重要依据。
(二)被监管者的法律完善
1.上市公司治理的法律完善
面对我国上市公司的股权结构、治理机制出现的问题,我们应当以完善上市公司的权力制衡为中心的法人治理结构为目标。一方面在产权明晰的基础上减少国有股的股份数额,改变国有股“一股独大”的不合理的股权结构;另一方面制定和完善能够使独立董事发挥作用的法律环境,并在其内部建立一种控制权、指挥权与监督权的合理制衡的机制,把充分发挥董事会在公司治理结构中的积极作用作为改革和完善我国公司治理结构的突破口和主攻方向。
2.中介机构治理的法律完善
我国证券市场中的中介机构同上市公司一样,在面对我国的经济发展的历史和国情时也有股权结构、治理机制的问题。除此之外,在其日常管理、规章制度、行为规范、经济信用等方面也存在很多缺陷。我们应当以优化中介机构的股权结构、完善中介机构的法人治理结构为根本目标,一方面在法津上提高违法者成本,加大对违法违规的中介机构及相关人员的处罚力度:不仅要追究法人责任,还要追究直接责任人、相关责任人的经济乃至刑事的责任。另一方面在法律上加大对中介机构的信用的管理规定,使中介机构建立起严格的信用担保制度。
3.有关投资者投资的法律完善
我国相关法律应确立培育理性投资者的制度:首先在法律上确立问责机制,将培育理性投资的工作纳入日常管理中,投资者投资出问题,谁应对此负责,法律应有明确答案。其次,实施长期的风险教育战略,向投资者进行“股市有风险,投资需谨慎”的思想灌输。另外,还要建立股价波动与经济波动的分析体系,引导投资者理性预期。投资者对未来经济的预期是决定股价波动的重要因素,投资者应以过去的经济信念为条件对未来经济作出预期,从而确定自己的投资策略。
(三)监管手段的法律完善
1.证券监管法律法规体系的完善
我国证券监管的法律法规体系虽然已经日渐完善,形成了以《证券法》和《公司法》为中心的包括法律、行政法规、部门规章、自律规则四个层次的法律法规体系,但我国证券监管法律法规体系无论从总体上还是细节部分都存在诸多漏洞和不足。面对21世纪的法治世界,证券监管法律法规在对证券监管中的作用不言而语,我们仍需加强对证券监管法律法规体系的重视与完善。要加快出台《证券法》的实施细则,以便细化法律条款,增强法律的可操作性,并填补一些《证券法》无法监管的空白;制定与《证券法》相配套的监管证券的上市、发行、交易等环节的相关法律法规,如《证券交易法》、《证券信托法》、《证券信誉评价法》等等;进一步完善法律责任制度,使其在我国证券市场中发挥基础作用,弥补投资者所遭受的损害,保护投资者利益。
2.证券监管行政手段的法律完善
政府对证券市场的过度干预,与市场经济发展的基本原理是相违背的,不利于证券市场的健康、快速发展。因此要完善我国证券市场的监管手段,正确处理好证券监管同市场机制的关系,深化市场经济的观念,减少政府对市场的干涉。尽量以市场化的监管方式和经济、法律手段代替过去的政府指令和政策干预,在法律上明确界定行政干预的范围和程序等内容,使政府严格依法监管,并从法律上体现证券监管从“官本位”向“市场本位”转化的思想。
3.证券监管其他手段的法律完善
证券监管除了法律手段和行政手段外,还有经济手段、舆论手段等等。对于经济手段前面也有所提及,证券监管中的每个主体都是经济人,我们利用其正面的作用,可以发挥经济手段不可替代的潜能,如对于监管机构的管理者建立违法违规的惩罚机制和监管效率的考核奖励机制等,促进监管者依法监管,提高监管效率。在法律上对新闻媒体进行授权,除了原则性规定外,更应注重一些实施细则,从而便于舆论监督的操作和法律保护,使舆论监督制度化、规法化、程序化,保障其充分发挥作用。
三、结论
证券市场的监管是证券市场存在和发展的基石。证券市场的发展过程是一个从不规范到规范,从不完善到完善,从不成熟到成熟的过程。“没有规矩不成方圆”。从某种意义上讲,一个成熟的证券市场是以是否具备一个良好的监管运行模式和实施卓有成效的监管过程为首要标志的。要保证我国证券市场长期、稳定、健康发展,必须建立和完善适应我国证券市场特点的、完善的市场监管法律、法规体系。
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论文关键词:逮捕制度司法审奋操作标准
内容摘要:与刑事诉讼国际准则以及西方发达国家的刑诉制度相比,我国的逮捕制度存在两个根本缺陷:没有司法审查,缺乏科学的操作标准.设立司法审查制度与制定科学的操作标准是完善我国逮捕制度的必由之路.
“逮捕存在的根本目的之一就是为了保障人权,然而却是以剥夺具体人的基本权利—人身自由为条件的。逮捕既可以成为保障大多数人生存权、自由、财产所有权的手段,同时也可能成为侵犯人权的凶手。鉴于逮捕制度的双刃,有必要对我国的逮捕制度加以探讨。笔者运用比较分析的方法,对我国逮捕制度进行了剖析,指出了主要缺陷并提出了具体的建议,以求教于前辈同仁。
二战后,随着经济全球化愈演愈烈,刑事诉讼国际化趋势也日趋明显,形成了一系列的刑事诉讼国际准则。刑事诉讼国际准则指联合国及其下属机构为各国刑事诉讼程序所建立的基本权利保障标准,作为一种最低限度意义上的正义要求,成为衡量一国刑事诉讼制度文明化、民主化、科学化的标准,也是任何一个法治国家必须具备的。
对照刑事诉讼国际准则与英国、美国等西方发达国家的刑事诉讼制度。我国逮捕制度具有两个根本的缺陷:没有确立司法审查原则,缺乏科学的操作标准。
一、司法审查原则的缺乏与对策
在刑事诉讼中,司法审查原则的基本涵义指为了防止控机关滥用强制权、非法侵犯公民的权利,必须给予犯罪嫌疑人、被告人向法院要求审查的权利,由法院来对刑事追诉权力的合法性进行审查,刑事追诉机关对公民的重大权益进行强制处分,必须由法院经过正当的法律程序加以审查才能作出;未经法院的审查,不得对任何人剥夺生命、自由或者科处其他刑罚;未经法院审查,不得对公民实施逮捕、羁押等强制措施以及其他强制性侦查措施,从而以这种方式使公民在国家的强制权面前得到有效的法律保护。
司法审查原则在《世界人权宣言》、《公民权利与政治权利国际公约》等国际文件中得到了充分体现。英国、美国等西方发达国家的刑事诉讼立法对司法审查原则也做了明确的规定。
司法审查原则具有深刻的法理基础,它缘于古罗马时期的“自然正义”原则。根据“自然正义”原则:一方面任何人不得作为自己案件的法官;另一方面应当听取双方当事人的意见。侦查机关与犯罪嫌疑人、被告人一样,都是案件的当事人,与案件的处理有利害关系,因此,对犯罪嫌疑人、被告人重大权益的处理,不应由侦查机关单方面决定,应当由保持中立,与案件没有利害关系的法院来审查。从政治结构角度看,司法审查是权力分立制衡原则的必然要求。“权力容易滥用,这是万古不易的一条经验,有权利的人们使用权利一直到遇有界限的地方才休止。”侦查权是一种强大的行政权力,尤其强制措施是以剥夺或者限制公民的人身权利和财产权利为内容,同时,侦查权具有自我扩张和自我膨胀的本能,如不对侦查机关的侦查权加以限制和约束,极容易成为侵犯人权的工具。通过对强制措施进行司法审查,是司法权约束侦查权的一种重要形式。
我国《宪法》第37条2款规定:“任何公民,非经人民检察院批准或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕。”我国《刑事诉讼法》第3条规定:“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审,由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉,由人民检察院负责。审判由人民法院负责。”与刑事诉讼国际准则以及英国、美国等西方发达国家的刑事诉讼立法不同,我国对批准逮捕实行检察审查。在我国,检察机关是司法机关,但检察审查不同于司法审查。在控辩审的三方刑事诉讼结构中,检察机关属于控方,犯罪嫌疑人、被告人属于辩方,控辩双方的利益是根本冲突的,两者都是同一案件的当事人,因此,检察审查不符合自然正义“自己不能做自己案件的法官”的基本要求。在刑事诉讼理论中,侦查权依附于控诉权,侦查是为控诉作准备,侦查权与控诉权具有同质性和同构性,因此,检察机关对公安机关的逮捕请求进行审查批准的活动,仍然属于内部审查,其对侦查权限制约束的性质与力度,与处于超然的中立地位的法院的外部审查相比,具有较大的区别。
我国建立司法审查制度是十分必要的;第一,如上所述,司法审查较之检察审查有天然的优势。第二,我国是《世界人权宣言》的参加国,己经签署《公民权利与政治权利国际公约》,“约定必须遵守”,建立司法审查(法院审查)制度是履行国际义务的需要。第三,我国《宪法》第5条规定:中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。刑事诉讼国际准则作为一种最低限度意义上的正义要求,是任何一个法治国家必须具备的。司法审查原则是一项重要的刑事诉讼国际准则,因此,建立司法审查(法院审查)制度也是建设社会主义法治国家的需要。
对于建立司法审查的方案,绝大多数学者认为,应当取消检察机关的批准逮捕权,交由法院行使。如有学者认为:建立预审或者侦查法官制度,目前有三种较为可行的方案:一是在人民法院增设预审庭和预审法官,专门负责强制侦查行为的审查批准,类似于现在检察院的批捕科。二是由人民法院内部现有的业务庭兼任预审职能,也可以现有的告申庭承担预审职能,因为基层法院的告申庭一般业务不多任务不重,完全可以在不影响原有业务的情况下承担起预审职能。三是由人民法院的刑庭法官轮流、随机性地担任预审职能。’国外对强制性侦查措施的司法审查一般由治安法院承担,审判法院不参与。因此,理想的方案是成立治安法院,由其负责强制性侦查措施的司法审查。然而成立治安法院意味着司法机关的重大变革,在目前的情况下,这种主张不太可能进入我国最高立法机关的视野,所以这种方案还不具备现实可行性。
笔者认为,在目前的实际情况下,比较理想的方案是:保留检察机关的批准逮捕权,如果被批准逮捕人对检察机关的批准逮捕不服,可以向法院申诉,请求法院对逮捕的合法性进行审查,法院经审查,认为不具备逮捕条件的,可以撤消逮捕决定,立即释放被逮捕人。这个方案的主要优点有三点:第一,在不对司法机关作大的变革的前提下,建立了司法审查制度。这种事后的司法审查制度,虽然与西方国家的事前审查与事后审查相结合的司法审查制度有区别,但毕竟赋予被逮捕人司法救济权,被逮捕人可以通过法院的审查保障自身的合法权益,这对人权保障来说是一个巨大的进步。第二,有利于维护宪法的稳定。虽然学界对此多有非议,但笔者认为,宪法是国家的根本大法,具有最高的法律效力,宪法的规定应当得到最高的尊重,同时,对宪法的修改也应当十分慎重,频繁的修宪是对宪法的嘲笑。因此,通过修宪来确立司法审查制度是不适宜的。第三,设置检察审查和司法审查两道程序对逮捕进行审查,更有利于保障人权。作为控诉机关,检察机关有追诉犯罪嫌疑人的天然倾向,但检察机关作为法律监督机关,也承担着客观公正的义务,不批准逮捕和作出不起诉决定就是其承担客观公正义务的表现。保留检察机关的批准逮捕权,不仅有利于其履行客观公正义务,而且能够避免由法院批准逮捕带来的弊端。
二、科学的操作标准的缺乏与对策
西方发达国家一般对羁押规定详细具体的审查标准,具有很强的操作性。如《德国刑诉法》从逮捕理由、进一步的逮捕理由以及对轻罪待审羁押的条件这三个方面对羁押的条件进行了详细、具体的规定。
我国刑诉法第60条规定:“对有证据证明有犯罪事实,可以判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人,采取取保候审、监视居住等方法,尚不足以防止发生社会危险性,而有逮捕必要的,应即依法逮捕。”根据刑法的规定,逮捕的条件有三个:“有证据证明有犯罪事实”,“可以判处徒刑以上刑罚”,“有逮捕必要”。
“可能判处徒刑以上刑罚”是逮捕的刑罚条件。我国刑法分则设置的最低法定刑为“处一年以下有期徒刑、拘役或者管制”,没有任何一个法条的法定刑为处拘役或者管制,如果指法定刑,“可能判处徒刑以上刑罚”的设置纯属多余,因为任何一个犯罪行为的法定刑都是判处徒刑以上刑罚。也正因为如此,司法实务部门对这个条件基本上不考虑,导致逮捕的刑罚条件形同虚设。
关于逮捕的必要性条件,最高人民检察院和公安部联合发布的《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》第I条第2项规定,具有下列情形之一的,即为“有逮捕必要”:(I)可能继续实施犯罪行为,危害社会的:(2)可能毁灭、伪造证据、干扰证人作证或者串供的;(3)可能自杀或者逃跑的;(4)可能实施打击报复行为的;(5)可能有碍其他案件侦查的:(6琪他可能发生社会危害性的情形。还规定,对有组织犯罪、黑社会性质组织犯罪、暴力犯罪等严重危害社会治安和社会秩序以及可能有碍侦查的犯罪嫌疑人,一般应予逮捕。这个规定从表面上看很具体,但由于没有对“可能”做出界定,司法实践中被歪曲被滥用的现象十分普遍。
综上所述,与国外的情况相反,我国的逮捕条件规定得十分简单,缺乏操作性,甚至是形同虚设。国外不仅对逮捕规定了具体详细的条件,而且规定保释制度,作为逮捕的配套措施。如在美国,主要有4种保释方法:财产保,具结保,无抵押的出庭保证书,附条件保释。正是由于这种多层次、全方位的保释制度,在美国,1987年只有。1988年只有22%的人未获保释。’国外通过严格的逮捕条件和宽松的保释制度,将长时间羁押的人数控制在最低限度,有效地避免了羁押所带来的风险。我国的取保候审是一种独立的制度,不同于国外的保释制度,在我国,逮捕就意味着长时间的羁押,因此,我国的逮捕的条件不仅应当具体详细,而且应当严格掌握。笔者认为,有必要从正反两个方面,对逮捕的条件加以规定,以此作为科学的操作标准:
有下列情形之一,一般应予逮捕:
(1)有证据证明己经实施、正在实施或者准备实施自杀、逃跑、继续实施犯罪行为、毁灭、伪造证据、干扰证人作证或者串供、打击报复行为。既然己经产生严重的社会危险性,然有逮捕的必要。
(2)累犯、惯犯以及有其他前科的犯罪嫌疑人。“所以累犯制度‘实质上是对犯罪者的反社会的危险性程度的评定问题,因一犯、再犯,说明犯罪者的人身危险性或反社会性的顽固性,缺乏悔悟性,应论重刑。’累犯行为的危害性和主观恶性、人身危险性等是对其从严处置的依据。”’惯犯以及有其他前科的犯罪嫌疑人与累犯一样,其主观恶性和人身危险性较大,有逮捕的必要。
(3)黑社会性质组织犯罪、恐怖组织犯罪等严重危害社会治安和社会秩序的犯罪嫌疑人。这些犯罪严重威胁着人们的生命和财产安全,逃避侦查的能力很强,社会危险性很大,有逮捕的必要。
(4)应当判处5年以上有期徒刑的犯罪嫌疑人。刑罚是对犯罪行为的社会危害性、犯罪分子的主观恶性以及人身危险性的综合评价,对犯罪嫌疑应当判处5年以上有期徒刑,说明其有较大的社会危险性,有逮捕的必要。
(5)有吸毒等恶习的犯罪嫌疑人。实践证明,有吸毒等恶习的犯罪嫌疑人,其继续实施危害社会的行为的可能性很大.为防止其继续危害社会,有逮捕的必要。
(6)反取保候审、监视居住规定,情节严重的犯罪嫌疑人。被采取取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人违反取保候审、监视居住规定,情节严重,说明取保候审、监视居住不足以防止其发生社会危险性,当然有逮捕的必要。
即使出现上述情形,也并不意味着必须逮捕,有下列情形之一,也可以不予逮捕:
(1)过失犯罪。在过失犯罪中,行为人主观上并不希望危害社会的结果发生,没有反社会的动机和目的,因此,主观恶性和人身危险性都很小,可以不予逮捕。
(2)防卫过当、避险过当。“防卫过当同正当防卫一样,均属于防卫行为的范畴,防卫过当的最初必定是进行防卫,它也是在存在正在进行的不法侵害的前提下,针对不法侵害人,为制止不法侵害,保护合法权益而实施的。”‘上防卫过当一般表现为过失犯罪。避险过当与防卫过当一样,其主观恶性和人身危险性都很小,可以不予逮捕。
(3)有自首、立功表现的。“犯罪人的自首是反映其对犯罪行为有所认识和悔罪的表现,即使是因慑于法律的威力而‘洗手不干,,也反映了犯罪人的人身危险性的减小或消除。”立功同自首一样,反映了犯罪人的人身危险性的减小或消除,可以不予逮捕。
(4)当判处缓刑的。根据其犯罪情节和悔罪表现,认为暂不执行原判刑罚确实不致于再危害社会,这是适用缓刑的实质要件,也是将被判刑的犯罪分子置于社会之中的关键因素。既然犯罪分子不致于再危害社会,己丧失人身危险性,关不关押对社会的效果均相同,可以不予逮捕。
(5)犯罪中止。犯罪中止指自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生,对社会的危害比较小,也说明犯罪嫌疑人的主观恶性和人身危险性不大,可以不予逮捕。
(6)胁从犯。胁从犯是被胁迫参加犯罪的犯罪分子,是为了避免遭受现实的危害或不利才不得不参加犯罪,在这种情况下,虽然他仍有自由意志,参加犯罪仍然是他自行选择的结果,但也反映他的主观恶性和人身危险性不大,可以不予逮捕。
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内容提要:在我国现行的诉讼制度中,调解最常用于民事诉讼,并且是民事审判的一大原则,而在公法诉讼中却被限制适用,依据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,行政诉讼除了赔偿诉讼之外,不适用调解,而赔偿诉讼也只是选择性的“可以”适用调解。但是,在现实的行政诉讼中,却存在着大量通过法院协调结案的案件,这类案件以原告撤诉的方式出现,并且早已形成了一种法官和当事人心照不宣的,被社会所默许的行政诉讼“类调解”制度或者“协调”制度,大量的行政诉讼撤诉实际上是没有调解书的调解,这已成为行政审判中公开的秘密。那么,是司法对立法提出的挑战,还是立法跟不上时代的步伐?由此,行政诉讼调解问题成为目前必须检视和值得研究的法律现象。我们应正确认定行政诉讼调解的适用范围和原则,探索适合行政诉讼调解的最佳程序结构模式,将调解结案作为法定的结案方式作出规定,并赋予调解书与判决书同等的法律效力。
关于行政诉讼的调解,根据《中华人民共和国行政诉讼法》第50条和第67条第三款规定,除“赔偿诉讼可以适用调解”外,“人民法院审理行政案件,不适用调解”。然而,行政审判中大量的行政诉讼撤诉案件实际上是没有调解书的调解。这是因为《行诉法》第50条规定禁止适用调解,而在审判实践中大量案件以调解化解了官民矛盾,制作法律文书时转用了“撤诉”这一法定形式。现行《行诉法》对行政诉讼调解制度规定得太狭窄,为了使行政诉讼调解制度适应我国行政审判工作的需要,发挥该制度对化解官民纠纷的应有功能,本文拟就行政诉讼调解制度的相关问题进行探讨,以一己之见抛砖引玉。
一、行政诉讼不适用调解制度的弊端
虽然行政诉讼法明文规定人民法院审理行政案件不适用调解,但在司法实践中,以调解解决官民矛盾是普遍存在的。这在很大程度上反映出行政诉讼法规定的撤诉制度与司法实践相脱节。
根据行政诉讼法的规定,行政诉讼中的撤诉可以分为申请撤诉、原告同意被告改变具体行政行为并申请撤诉、视为申请撤诉以及按撤诉处理四种情况。对于申请撤诉与原告同意被告改变具体行政行为并申请撤诉这两种情况,人民法院有审查的义务。被告对具体行政行为的改变正确合法,原告同意并申请撤诉的,法院可以准许;被告对具体行政行为的改变不正确,为了规避诉讼而无原则地变更行政行为的,即使原告撤诉,人民法院也不准许。如果人民法院查实原告的撤诉是由于他人欺诈、胁迫而提出的,亦不应当准予撤诉。
撤诉制度的规定是考虑到行政诉讼原告的权利亟需司法保障,但具体到司法实践中这一规定却成了空中楼阁,由于法院迫于压力或出于息事宁人考虑而怠于对撤诉申请行使审查权,面对原告的撤诉申请,法院几乎是一路绿灯,数十万的撤诉案件中原告申请撤诉但法院不准许撤诉的案件少之又少,这导致在大量的撤诉案件中,非正常撤诉的案件占相当大的比例。非正常撤诉是相对于正常撤诉而言的,多是指原告对被诉具体行政行为持有异议,其撤诉并非心甘情愿而是受外力影响,撤诉时原告权益未得到保护,法院对撤诉申请予以准许的情况。我国行政诉讼中撤诉率高的真正原因在于当前行政诉讼缺乏良好的制度环境,行政权缺乏制约,原告缺乏基本的安全,法院缺乏独立性和权威性。
撤诉是原告、被告和法院“合谋”中止诉讼。从撤诉的效果来看,由于双方当事人的案外和解协议不具有同调解协议一样的确定力与执行力,根据行政诉讼法的规定,原告撤诉以后不得以同一事由向人民法院再次起诉(按撤诉处理的除外),行政机关若反悔不履行和解协议,原告即丧失了请求司法救济的权利,这对原告权益的保护是极为不利的。行政诉讼法对撤诉后禁止以同一理由再起诉的规定与行政诉讼中双方当事人的案外和解的广泛存在产生巨大的矛盾。作为原告的公民、法人或者其他组织的权利无法通过行政诉讼得到理想的保护,也很容易引起相对人与行政主体之间的信任危机,同时也降低了法院的威信。立法者当初设立禁止调解制度的本意则是担心调解会损害原告利益或公共利益,而事实上,禁止调解不仅未能真正保护原告和社会的公共利益,相反却在诉讼程序以外悄然地进行着侵害。因“案外和解”而撤诉的这种非正常撤诉的现象,严重背离了行政诉讼的目的,使行政诉讼不适用调解制度的立法本意完全落空。“事实上,允许调解未必损害原告利益或者公共利益,不允许调解也不见得能够保护原告利益和公共利益。”与其让“案外和解”这种变相的调解成为规避法律和规避司法监督的工具,不如从制度上加以规范,以消除理论与实践严重脱节所产生的尴尬。因此,设立调解制度,将当事人的协商过程和内容置于司法审查之下,显得尤为紧迫和必要。
二、完善行政诉讼调解制度的理论基础
(一)公权力绝对不允许处分的理论欠缺
现行行政诉讼不适用调解的理论依据是“公权绝对不可处分”。该理论认为,在行政法律关系中,行政权属国家公权,具体行政行为是否作出或如何作出,法律法规都已预先设定,行政主体是不能自由处分。行政权不同于民事权利,行政主体不能采取全部或部分放弃其行政职权的方式来促成与相对人的和解。而调解则意味着行政主体能对行政权利进行自由处分。行政权的这种特殊性使行政诉讼失去了调解的前提和基础,因此,人民法院只能根据合法性审查的原则,对合法的具体行政行为判决维持,错误的判决撤销或有限变更,除此之外没有选择的余地。但是,随着我们对行政权力性质的认识不断深入,特别是进入21世纪以来,由于对经济与行政管理的社会需求不断增加,以及在现代市场经济和世界民主化潮流的推动下,传统的管理行政、秩序行政逐步转向以给付行政、服务行政为特点的现代行政,以行政主体为中心和行政权力的单向行使为全部内涵的传统行政日益转向以注重人权和民主的现代行政,在此转型发展过程中出现了行政方式的多样化、柔软化趋势,出现了非强制行政行为如行政契约、行政指导等。这就造成认为行政主体绝对不能处分行政权力的观点越来越站不住脚。因为,现行行政管理已不再仅仅是行政主体单方意志的体现,更多的则是表现为行政主体与行政相对方的合作,这样不但节约了行政成本,而且提高了行政效率,使行政目的得以圆满实现。在合作的行政中,行政管理的实现并非使用行政权力手段,而是常常在与相对人的征询、协商、沟通中做出行政行为。另外,公共利益和私人利益并不总是矛盾冲突的。即便在公益与私益发生冲突时,基于国家主义和个人主义的基本理论,立法、执法和司法都应以比例原则相互权衡,在一者的博弈中寻求最佳平衡区域。这个平衡区域为行政主体与相对人的协商提供了空间,行政主体在这一范围内行使处分权非但不会损害国家利益、社会利益,反而会使公权与私权获得共赢的效果。
(二)行政主体在法定条件下享有自由裁量权,是设立行政诉讼调解制度的理论支撑
根据行政法理论,行政主体在行使行政权时,拥有自由裁量权。而自由裁量权的行使在某种意义上就表示行政主体对公权力有一定程度的处分权。随着社会分工越来越细,社会关系越来越复杂,行政事务也复杂多变,单靠法律的规范性条款调节,根本不能满足现实需要。所以在客观上必须赋予行政主体拥有广泛的自由裁量权。一旦行政主体拥有自由裁量权,也就意味着行政主体具备了与行政相对人调解的前提和基础。另外,在具体调解过程中,只要法院监督调解的全过程,就可以避免行政主体在诉讼中与相对人达成损害公共利益的协议,使违法的行政行为逃避司法审查的问题。
(三)行政诉讼的目的要求建立调解制度
行政诉讼的目的是整个行政诉讼机制的核心与起点,任何制度都不得与其违背,这是法律逻辑的基本要求。“中国行政诉讼的惟一目的是保护公民、法人和其他组织的合法权益。”行政相对人一般提起诉讼的目的只是为了挽回损失或获取利益,如果在诉讼上花费大量的时间和金钱,并不符合保护行政相对人合法权益的逻辑起点,而通过调解会给相对人一个挽回损失的捷径。另外,从行政主体的角度上看,调解制度最终也是在维护行政相对人的权利。因为在行政诉讼中,行政主体要花费人力、物力、财力,而这些诉讼的成本最终由社会公众也就是广大的行政相对人来承担。以保护行政相对人合法权益出发,以调解方式结案,是对行政相对人一种最好的结局。一来行政相对人可以迅速快捷维护自己的权利,二来行政主体也不会事后报复,从而降低了审判成本,减少了社会不稳定因素,增进了政府与民众间的和谐与理解。
三、完善行政诉讼调解制度的思考
前文分析表明,随着我国改革开放的不断深入发展,我国行政审判工作需要一个完整的行政诉讼调解制度,不能再将行政诉讼调解制度仅限于行政赔偿诉讼。完善行政诉讼调解制度,主要是要扩大其适用范围,明确调解原则和规范程序运作。
(一)行政诉讼调解的适用范围
行政诉讼中,由于一方是行使国家公权力的行政机关,而依法行政的法制原则要求行政机关不得任意处分其行政权力,这就决定了行政诉讼的调解与当事人可自由、充分处分其实体权利的民事诉讼调解有明显的区别。因此,对行政诉讼调解适用范围的正确认定,是研究行政诉讼调解制度必须要解决的问题。笔者认为,以下行政诉讼案件可以适用调解。
1、涉及行政自由裁量权的案件。具体行政行为以行政机关行为时受法律、法规约束的程度为标准,分为羁束行为和自由裁量行为两种。由于羁束行为的内容、方式、程度等已由法律、法规作出了非常详细、明确、具体的规定,行政机关只能严格按照执行,不得有任何改变,不存在自由选择的可能,因此这类具体行政行为不能适用调解。而自由裁量行为却不同,它的内容、方式、程度等法律、法规未作规定或只规定一定的范围、种类和幅度,行政机关有自由选择的余地。在自由裁量权的范围和幅度内,行政主体有多种处理方式可供选择,行政主体所选择的每种方式应该说都是合法的,只不过对相对人而言,存在着是否是最合理选择的问题。从某种意义上说,自由裁量就是行政主体寻求最合理选择的过程。法院在行政主体的自由裁量权范围内进行调解,行政主体改变其不合理的行政行为,使其行政更趋科学、合理,符合行政诉讼的根本目的。如行政处罚显失公正的案件,是指有权处罚的行政机关,对被处罚相对人实施的行政处罚行为,虽然在形式上符合法律、法规规定的范围和幅度,但在行使自由裁量权的过程中,呈现出量罚上的明显不合理或不公正,违背了法律上基本的公正原则从而侵害了被处罚相对人或利害关系人的合法权益。对于此类案件,行政诉讼法规定法院可以判决变更。这一规定虽体现了法院对原告合法权益的直接保护,但这种“有限变更原则”实际上己超出了司法权对行政权的监督范围,存在逾越行政权的情况,从而违背行政诉讼的基本理论和原则。由于自由裁量权的存在,使行政机关接受调解并作出新的行政行为成为可能。如果对此类案件适用调解,在法官的主持下,查清原告违法事实,根据法律规定的处罚种类、幅度,经双方协商一致确定合理的处罚种类或数额,由被告予以变更,既可以防止司法权代替行政权,又可以更加迅速地解决行政争议。
2、裁决民事纠纷引发的行政案件。因裁决民事纠纷引发的行政诉讼案件,是指行政主体依职权或应行政相对人的申请,就行政相对人之间的民事权益作出裁决,或对行政相对人的民事实体权利作出确认,或许可行政相对人为一定行为,或行政主体不履行保护人身权、财产权的法定职责,而被行政相对人或利害关系人起诉至法院所致。此类行政争议大多由民事权益纠纷所致,而民事权益纠纷完全可由民事主体即行政诉讼中的原告和第三人协商解决,行政主体可以依据原告与第三人协商后的结果,作出变更、撤销被诉具体行政行为,最后达到解决行政争议的目的。
3、合意的行政行为案件。合意的行政行为也称双方行政行为或多方行政行为,也即行政协议或行政合同。该类行政争议主要是行政主体与行政相对人在履行行政合同的过程中引发的,因行政合同即是行政主体与行政相对人经过协商后达成的协议,行政主体有权处分合同的标的。因此,在行政诉讼中,双方仍然可以进行协商,通过调解的方式解决该行政争议。
4、滥用职权的案件。滥用职权一般是指行政机关及其上作人员故意违背法律所赋予的职权,在法定范围内作出不符合法律目的、精神、原则的具体行政行为。从形式上看,滥用职权似乎是一种“合法”行为,是行政机关在其职权范围内作出的行为;从实质上看,滥用职权是严重违背有关法律法规的精神和原则,严重违背正当行政目的的行为;从主观上看,滥用职权是行政机关出于不正当的动机而故意实施的行为。由于滥用的职权属于行政机关的法定职权,这就为行政机关重新调整自己的行为奠定了基础,也使调解的适用成为了可能。
5、适用法律、法规错误的案件。适用法律、法规错误的案件是指行政机关作出的具体行政行为所依据的法律、法规发生错误。主要表现为:应适用此法而适用了彼法;适用了无效的法律法规;法律法规中具体条文适用错误;违反了法律冲突的适用规则;适用法律、法规时没有考虑特殊情况;有规章以上的规范性文件却适用了规章以下的规范性文件。对适用法律、法规错误的案件,在法院的主持下,行政机关和行政相对人对具体行政行为适用正确的法律、法规,心平气和地达成协议,不仅使行政机关的违法行政行为得到了矫正,而且也维护了行政相对人的合法权益。
6、不履行法定职责,且仍有履行必要的案件。行政机关不履行法定职责的案件,主要涉及环保、土地、规划、工商、公安等行政领域。行政机关不履行法定职责,具体表现为拒绝履行、拖延履行或不予答复。对于行政机关拒绝履行或者拖延履行职责的案件,在行政诉讼过程中,如果仍有必要履行职责的,法院可以主持双方进行调解,促使双方当事人达成协议,促使其及时履行,不像判决那样还要留给行政机关必要的履行期限,这样能有效节约当事人的诉讼成本,提高效率,更有利于及时维护相对人的合法权益。当然,拒绝履行或者拖延履行职责,使行政相对人受到损害,即使行政机关再履行这一职责已经无法弥补或者已经没有必要时,则不能适用调解。
当然,行政诉讼调解制度在范围上并不适用于所有行政案件,笔者认为下列行政案件不能适用调解:一是具体行政行为合法的案件,因行政机关对此类案件作出任何让步都将使社会利益和国家利益遭受损害;二是超越职权(没有管辖权)的行政案件,行政机关并不拥有实施这一具体行政行为的权力,因而无法对该行为作出适当的处置或者妥协;三是具体行政行为严重违反法定程序的案件,因属于程序性质,依法应予撤销,行政相对人和行政机关不可能对程序的违法进行协商;四是事实不清、主要证据不足的案件,人民法院对行政案件进行调解,必须在事实清楚的基础上进行;五是涉及公民身份关系的行政案件,此类案件只有“合法有效”与“违法无效”一元选项,故不存在适用调解的空间。
(二)行政诉讼调解基本原则
1、合法原则。相对于民事诉讼来说,行政诉讼调解的合法原则更为重要。行政诉讼调解的合法原则应包括两个方面:一是调解协议的内容不得违反法律、法规的禁止性原则;二是调解协议的内容不得损害国家利益、公共利益和他人的合法权益。行政诉讼的根本目的是通过监督行政主体的依法行政来保护相对人的合法权益,监督和保护的功能是辨证统一的。这就要求在行政诉讼的调解中,人民法院不能为了换取相对人接受调解的条件而放任行政主体超越或放弃其行政职权,以行政权作交易,也不能站在行政主体的立场上压制相对人。既要平等保护各方当事人,又不能损害国家利益。公共利益和他人的合法利益。
2、当事人自愿原则。自愿原则是行政诉讼调解的本质属性和核心原则。人民法院在审理行政案件时,应根据当事人自愿原则,在查明事实、分清是非、明确责任的基础上,说服当事人互谅互让,依照法律、法规及有关政策的规定,让双方当事人自愿达成协议解决争端,进行调解。
3、调审结合原则。诉讼中调解往往以一方放弃部分权利为代价,行政诉讼的目的是维护公民、法人和其他组织的合法权益,监督、支持行政主体依法行政。行政诉讼调解也应象民事调解、刑事附带民事调解和行政赔偿诉讼调解一样,选择调审结合模式,不论是审前还是审判中,坚持能调则调,当判则判,妥善解决行政纠纷。
(三)行政诉讼调解的程序及操作
设立行政诉讼调解制度,探索适合行政诉讼特点的最佳程序结构模式,首先应针对行政诉讼的特殊性,同时要借鉴民事诉讼调解制度的成功经验和做法。
1、调解程序的启动。对可适用调解的案件,调解程序的启动主要应由当事人申请提出,人民法院也可以根据具体案情,在查明事实、对具体行政行为的合法与否作出判断后提出建议。
2、调解程序的主持。鉴于行政诉讼的特殊性和复杂性,行政诉讼的调解应有别于民事诉讼,不能适用简易程序由独任法官主持,而应与行政审判的组织一致,实行合议制,且由审理该案的同一合议庭主持,以保证合议庭成员熟悉具体案情,发挥集体智慧,对案件作出准确判断。同时,也能起到互相监督的作用,规范法官在调解中的行为,进而保证调解的合法与公正。
3、调解的阶段。具体行政行为是否合法决定着行政诉讼案件能否适用调解,因此,行政诉讼的调解只能在法院对具体行政行为是否合法作出明确判断的庭审中或庭审后判决前的阶段中,而不能适用于判决前的各个阶段,这点应与民事诉讼相区别。如果在诉讼伊始,原告与行政机关之间的矛盾异常激烈时,对其纠纷进行调解,不仅会使许多本能调解成功的案件被排除在外,而且不符合行政诉讼合法性审查的原则。因此,行政诉讼的调解只能在庭审中或庭审后判决前的两个阶段中进行。
4、调解的次数与时限。为防止案件久调不决,以拖压调,应对调解的次数作出限制。为了与调解的阶段相协调,调解的次数不应超过两次。两次调解可在庭审中或庭审后判决前各进行一次,也可以在其中的某一阶段进行,但不能超过两次的规定。调解的时限应在行政诉讼的审限范围内。调解不成立的案件,应当及时由法官或法官与人民陪审员组成合议庭做出判决。
5、调解协议审查的内客和标准。由于诉讼上的调解是行政主体在特定范围、特定条件对其权限处分的结果。故法官必须对调解协议进行审查,审查的内容包括:达成调解协议的当事人是否具有诉讼行为能力,调解协议是否属于当事人的真实意思表示,调解的事项是否属于当事人(尤其是行政主体)能够自由处分的事项,调解协议的内容是否违反法律或者社会利益。法官审查后认为调解协议无误的,应制作调解书。由于经过了调解过程,原告已不再对被诉具体行政行为持有异议,因此对调解协议的合法性审查标准可以放宽到行政非诉执行案件的审查标准。
6、调解书的效力。鉴于民事诉讼中赋予当事人调解的反悔权在民事审判实践中常常被滥用而暴露出的各种弊端,为节约有限的司法资源,避免当事人在调解时的随意性,以增强其责任感,在行政诉讼案件的调解中,如果当事人达成了调解协议,法院审查认可后应当制作调解书,调解书经各方签收即具有法律约束力,任何一方不得反悔。
7、确定调解结案为法定的结案方式。行政诉讼确立调解制度,应将调解结案作为法定的结案方式作出规定,赋予调解书与判决书同等的法律效力,一方不履行的,对方可申请人民法院强制执行。
结语
“最差的和解也胜过完美的诉讼”,这一西方法谚在我国的行政诉讼中可以真正体现出价值来。从行政审判角度来说,建立和完善行政诉讼调解制度,是符合构建和谐社会之政治背景和时代所需的。从具体案件调解来说,成功调解一起案件并不比审理一起案件轻松,既需要法官对事实的完全把握,也仰赖法官对法律的深刻理解。正如美国学者戈尔丁所指出:“调解需要一种高于‘运用法律’能力的特殊技巧”。调解结案不应被视为诉讼结案的另类,应还其应有的地位,调解应作为行政法官的用武园地。
当然,行政诉讼调解制度的建立与适用,还需要政治、经济、文化等人文社会资源作为背景支持,需要诉讼制度、司法制度及国家民主、宪政的完善。探明我国行政诉讼调解的出路,还是一个漫长的过程,我们只能逐步探索构建行政诉讼调解制度,使之成为依法治国与构建和谐社会的“黄金结合点”,从而更好地推进我国政治文明向前发展。
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摘要:目前我国证券私募发行法律制度的建立刚刚处于起步阶段,在证券私募发行的审核制度、主体资格确定、发行方式等方面还不健全。本文即结合我国目前的状况和国外的有关立法,对我国的证券私募发行法律制度的完善提出建议。
关键词:证券;私募发行;法律制度;完善
证券私募发行的重要特征之一就是其非公开性,因此,法律应该禁止私募发行及转售时才去广告或者公开劝诱的方式,从而避免发行者“借私募发行之名行公募之实”。我国《证券法》第10条规定:“非公开发行证券,不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。”但并未对公开方式做出具体规定。在完善证券私募发行法律制度时,应对其加以规定,可以参照美国等的相关法律规定,将公开方式规定为“通过报纸、杂志、相似的媒体或电视、广播、因特网、信函、电话所发表的广告、文章、告示、公开的信息以及利用研讨会或会议的形式进行一般性的征求或广告”。
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宪法实施是指宪法规范在现实生活中的贯彻落实,即将宪法文字上的、抽象的权利义务关系转化为现实生活中生动的、具体的权利义务关系,并进而将宪法规范所体现的人民意志转化为具体社会关系中的人的行为。 下面是读文网小编为大家精心准备的:论我国宪法实施的保障及完善相关论文。仅供大家阅读参考!
论我国宪法实施的保障及完善全文如下:
宪法是具有最高法律效力的国家根本大法,是一系列抽象的原则?规范和制度所构成的有机整体。宪法实施是指宪法规范在现实生活中的贯彻落实,即将宪法文字上的、抽象的权利义务关系转化为现实生活中生动的、具体的权利义务关系,并进而将宪法规范所体现的人民意志转化为具体社会关系中的人的行为。
宪法在实施前还是处于应然状态,不过是一种纸面上的法律条文,还没有对现实中的社会生活场景起作用,因而无法对具体的社会关系进行约束调整。要使宪法这种规范文本能够在现实生活中真正发挥作用,要想宪法从抽象的精神理念或行为范式转化为人们的具体行为,进而对各种具体的社会关系进行实际的调整,就必须让宪法得到有效的实施。宪法实施反映着宪法制定颁布后的实际运行状态,是宪法调整特定社会关系(宪法关系)的基本形式,其运作方式是将宪法的规范要求转化为宪法主体的具体行为。
(一)宪法自身的缺憾
首先是我国的宪法研究起步迟,发展时间短,法制基础比较薄弱,走上正常法制轨道时间短,十年“”及左倾思想的因素,我国宪法理论研究一度处于停滞不前的状态。直到十一届三中全会提出把国家生活纳入法制轨道的要求,我国的社会主义法制建设才全面展开。在这样短期之内很多方面不可能兼顾,这样宪法的许多原则规定也就不可能一下子全部具体化为法律,也就是说宪法在制定研究过程中就由于发展的制约和历史的因素存在不完善的方面。如宪法不能像其他法律那样进入诉讼。
(二)宪法意识淡薄化
我国的宪法意识谈薄化。中国宪法意识不是产生于中国本土,而是西风东渐的舶来品,2000多年的封建社会里根本就没有权利、平等、民主、自由的立锥之地,更谈不上中国社会能够自发地形成作为国家根本法律的近代宪法和宪法意识,中国宪法意识的外来性决定了它的非自觉性。过去的封建统治早已把对权力的崇拜和服从深深植根于广大民众的意识之中,因此,我们国家的宪法意识必须从外界灌输,这就在根源上使得我们国家的宪法意识淡薄化。
(三)宪法监督机制的缺陷
宪法监督机制是在宪法实施中的一种保证宪法实施的装置或制度。宪法监督是宪法发挥其功能的重要保证,这一制度的内容也是非常广泛,具体包括违宪审查、合宪审查、宪法解释、法规备案审查和宪法诉讼等方式保障宪法实施的制度。随着法治建设的推进,我国的宪法监督机制得到了一定程度的改善,宪法的实施也取得了一些进展。但是不得不承认,我国现行宪法监督机制还存在许多不完备的地方,我国现行宪法监督模式是立法机关监督,我国人大既是立法机关又是最高权力机关,由其行使宪法监督权,已经暴露出了诸多弊端和缺陷。
针对我国目前宪法实施的监督制度的现状和特点,如何进一步完善和健全我国宪法实施的监督制度,形成完备的监督体系,建立具有中国特色的社会主义宪法实施的监督制度。首先,现行宪法监督体制缺乏专门的监督机构―司宪机构。现行宪法虽然明确规定了全国人大及其会再加上各专门委员会三个层次有机结合统一行使宪法监督权,但事实上,不管人们从理论上如何论证其优越性,全国人大及其会以及各专门委员会的组成、运作方式、职责范围决定了由它们来监督宪法的实施在实践中是行不通的,这种监督充其量只是以宪法解释为表现形式的权力机关的监督,不能真正实现司宪职能。
至今为止,我国未曾有过处理违宪案件的客观事实,便是最好的说明。因此设立违宪审查的专门工作机构十分必要,笔者认为,在全国人大会下设立一个专门委员会,行使违宪审查的特殊职能,协助全国人大及其会监督宪法的实施,开展违宪审查的日常工作。
其次,增强监督机关工作人员的宪法意识和提高他们的法律素质,提高监督宪法实施的自觉性执法人员宪法意识的强弱,法律素质的好坏,法律知识水平的高低,直接影响和决定着监督的质量。我国宪法监督的历史经验教训告诉我们,执法人员宪法意识和法律素质与宪法监督之间是成正比的。有些审查监督,对违法的问题没能及时发现,提出修改意见,与审查人员的法律素质好坏,法律知识水平高低直接有关。在我国目前的普法活动中,要致力于增强公民的法律意识,对执法工作人员来说显得尤为迫切和必要,只有这样才能把宪法实施的监督工作切实抓好。
最后,弥补违宪行为处理措施上的欠缺,依现行宪法监督机制对于违宪行为的处理手段只是变更或撤销违宪的法令、法规,而对于违宪法令、法规的制订者却没有任何处理措施,这就好象只是被动地去解决麻烦,而不是去防止麻烦。这很难发挥法律的教育、警示作用,在实践中也很难防止类似的或更多的违宪法令、法规的出现,这不能不说是宪法监督制度在设计上的又一重大缺失。建立完善一整套的违宪处理措施,并且将其制度化、法律化,显得尤为重要,我们不光要在源头上完善宪法的制定和实施,更加要让违宪的行为和人付出代价,以此来促进宪法的正确实施和完善。
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《国家赔偿法》第26条规定了侵犯公民人身自由的赔偿标准,第27条规定了侵犯公民生命健康权的赔偿标准,没有规定人身自由权、生命健康权以外的其他权利的损害赔偿问题。笔者认为,人身自由权、生命健康权以外的肖像权、隐私权、名誉权等应纳入行政赔偿的范围之内。下面是读文网小编为大家精心准备的:试论我国行政赔偿制度的完善与发展相关论文。仅供大家阅读参考!
试论我国行政赔偿制度的完善与发展全文如下:
经过多年的发展,我国的行政赔偿制度已经日趋完善,形成了较为完整的体系,其内容主要包括行政赔偿的归责原则、赔偿范围、赔偿当事人、赔偿程序、赔偿方式等。
(一)行政赔偿的归责原则
行政赔偿的归责原则,即判断行政主体是否应当承担法律责任的依据与标准,是司法实务中处理案件的基本尺度。它对于确定行政赔偿责任的构成要件、免责条件、举证责任的负担、承担责任的程度、减轻责任的依据等都具有重大意义。
《国家赔偿法》第2条规定:国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。该规定表明,我国行政赔偿的归责原则是违法原则。违法原则是指行政机关的行为要不要赔偿,以行为是否违反法律为标准。它不追究行政主体的主观状态,只考察行政机关的行为是否与法律的规定一致,是否违反了法律的规定。这一原则既避免了过错原则操作不易的弊病,又克服了无过错原则赔偿过宽的缺点,操作方便,是一个比较合适的原则。
(二)行政赔偿的范围
行政赔偿范围包括对侵犯人身权和侵犯财产权造成的损害予以赔偿。《国家赔偿法》第3条规定,侵犯公民人身权的违法行为包括:①违法拘留或者采取限制公民人身自由的行政强制措施的;②非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的;③以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的;④违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。⑤造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。
《国家赔偿法》第4条规定,侵犯财产权的违法行为包括:①违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的;②违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的;③违反国家规定征收财物、摊派费用的;④造成财产损害的其他违法行为。
《国家赔偿法》第5条的规定,国家不承担行政赔偿的情形包括:①行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为。个人行为,指行政机关工作人员实施的与其职权没有任何关系,不是以行政机关的名义实施的行为。侵权责任的基本原则是谁造成损害,谁承担责任,因此,行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为所造成的损害后果,或行政工作人员以普通公民的身份从事的民事活动行为而造成的损害后果,都应当由行为人个人承担。②因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生。公民、法人和其他组织遭受的损害,是因自己制造假相、欺骗行政执法人员或自己伤害自己造成的,国家不负行政赔偿的责任。如某行政机关违法作出没收公民王某录像机的处罚决定,王某气愤至极而砸毁了自己的录像机。在损害事实上,虽然行政机关的处罚决定违法,但违法决定与损害事实无直接的因果关系,损害是由王某个人造成的。因此,不存在王某主张国家行政赔偿的可能性。③法律规定的其他情形。
(一)行政侵权损害赔偿范围过窄
1.法律规定的行政赔偿损害事实范围较窄,仅赔偿对人身权和财产权造成的损害,而对于名誉权、荣誉权所遭受的损害都排除在外。
2.在财产损害中,依照《国家赔偿法》28条的规定,只有直接损失才给予赔偿,对可得利益的损失不予赔偿。该条第7款规定:“对财产权造成其他损害的,按照直接损失给予赔偿。”对于哪些属于直接损失,哪些属于间接损失,《国家赔偿法》并未作明确规定,也无相关司法解释予以界定。致使审判实践中难以把握,赔偿范围不统一、同类案件裁判结果不一致。
3.法律规定的赔偿范围大部分是列举式的,司法机关在处理赔偿案件中,通常认为只有法律列举的国家才承担责任,没有列举的则不承担责任。如:公有公共设施致人损害赔偿问题,只能按照《民法通则》要求赔偿,对受害人来说是不公平的,在司法实践中会促使人们规避法律而按民事途径解决纠纷。
(二)缺乏对精神损害的赔偿
《国家赔偿法》第30条对精神损害规定了赔礼道歉、恢复名誉、消除影响三种救济方式,实践中难以操作,对受害人来说只起到安慰作用,没有实际意义。
2001年3月10日,最高人民法院公布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》,拓宽了民事精神损害赔偿的范围,明确了赔偿数额的确定办法,为公正司法提供了法律依据。但行政立法却没有相应内容,公民在面对行政机关侵权时,对自己受到的精神损害无法请求赔偿。
例如:被媒体关注的“处女嫖娼案”,县公安局无任何理由对一个无辜少女进行威胁、殴打、非法拘禁,强迫其承认有卖淫行为,这对受害人来说,精神上受到的损害远远大于物质上的损害,而最终判决物质损害赔偿金74.66元(《国家赔偿法》第26条规定,侵犯公民人身自由的,每日的赔偿金按照国家上一年度职工日平均工资计算),另外赔偿误工费、医疗费9135元,对受害人500万元精神损害的赔偿请求不予支持。该赔偿金怎能弥补精神上的伤害?但法院依照《国家赔偿法》的有关规定作出的判决并无不妥。本案中500万巨额精神损害赔偿请求的提出,把行政赔偿中的精神损害赔偿问题摆在了我国司法界的面前。
如何进一步完善《国家赔偿法》,笔者认为,可以从以下几个方面来考虑:
(一)扩大行政侵权行为的赔偿范围
1.把侵犯人身权、财产权扩大为侵犯公民合法权益,增加对人身自由权、生命健康权以外的权利受损的赔偿。
《国家赔偿法》第26条规定了侵犯公民人身自由的赔偿标准,第27条规定了侵犯公民生命健康权的赔偿标准,没有规定人身自由权、生命健康权以外的其他权利的损害赔偿问题。笔者认为,人身自由权、生命健康权以外的肖像权、隐私权、名誉权等应纳入行政赔偿的范围之内。民法中规定了人格权中除人身自由权、生命健康权以外的婚姻自主权、肖像权、隐私权、名誉权等的民事赔偿,相应地,在行政主体侵犯相对人合法权益时,受害人同样有权取得行政赔偿,应当对受害人给予充分的权利救济。
2.将财产损害中的间接损失纳入行政损害赔偿范围直接损失是一种带有必然性的损失,即违法行政行为与损害后果之间有必然联系,直接损失具有现实性、确定性,国家应予赔偿。在某些侵权损害中,直接损失很轻微,但间接损失相对较重。比如对一些经济组织来说,违法的查封、扣押足以使一个企业一蹶不振,在这种情况下赔偿间接损失尤为重要。德国的赔偿范围包括:积极财产损失、消极财产损失、非财产损失及精神损害赔偿。这一点我们可以借鉴。
目前大多数国家对于间接损失是给予有条件的赔偿,由于很多财产的间接损失难以精确计算,间接损失的全额赔偿是根本不可能的。笔者认为应当赔偿不可避免的间接损失。
3.将抽象行政行为的损害纳入行政赔偿范围
抽象行政行为是指行政机关制定和颁布具有普遍性行为规范的行为。《行政诉讼法》和《国家赔偿法》将抽象行政行为侵害相对人合法权益的情形排除在行政赔偿范围之外。实际上,抽象行政行为侵犯相对人合法权益的现象十分普遍例如春运期间火车票价上浮导致人们受到的损害。笔者认为,对抽象行政行为造成的损害能否给予赔偿,应从以下几方面加以判断:首先,该抽象行政行为已被确认为违宪或违法;其次,抽象行政行为造成的损害对象是特定的,而不是普遍的;再次,立法中并没有排除赔偿的可能性;最后,损害必须达到相当严重的程度,受害人才能就此遭受的损害请求赔偿。
(二)设立精神损害赔偿制度
精神损害是指不法侵害他人的名誉、姓名、肖像、荣誉、身体、健康、生命等人身权利,给权利人的人格、精神、尊严等造成的非财产上的损害。《国家赔偿法》对精神损害赔偿予以否认,致使现行法律有失对法律主体的人文关怀,有悖于社会正义的发展要求。因此有必要建立行政精神损害赔偿制度,在一定程度上抚慰受害人的精神与心灵,最大限度地减少受害人的痛苦。国家对于精神损害予以赔偿,已经成为许多国家赔偿制度的通例。如德国的《国家赔偿法》专门对非财产的损害赔偿给予规定,但倾向于减轻对于精神等人身损害的赔偿责任。在我国民事领域中,精神损害赔偿制度已被正式确立起来,在行政赔偿制度中,也应确立对受害人精神损害的赔偿制度,使法律规定具有一致性,从而维护法律内容的统一与完整。同时应从以下两方面对这一制度加以完善:一方面,合理确定精神损害的赔偿标准。
行政精神损害赔偿额的确定标准,应当与民事精神损害赔偿额的确定标准相一致,即应当结合侵权人的过错程度、侵权行为所造成的损害后果、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节、受害人所在地的平均生活水平等因素综合确定。在民事赔偿领域,请求精神损害赔偿的范围已从民法通则规定的公民肖像权、名誉权和荣誉权,扩展到生命健康权、人格尊严权和隐私权等方面,而且提出的索赔数额越来越高,从几千元到数百万元不等。民事赔偿领域的这种做法,对于行政赔偿制度的进一步完善具有重要的借鉴意义。
另一方面,笔者认为,与民事精神损害赔偿有所不同的是,行政精神损害赔偿可以适当增设一些惩罚性的赔偿规定,因为国家机关及其工作人员侵权,其危害性更大,社会影响更恶劣。精神损害赔偿在性质上是辅助性的,而非主导性,目的在于抚慰受害人的精神与心灵,最大限度地减少受害人的痛苦。精神损害赔偿应坚持抚慰为主、补偿为辅的原则,同时可以采取消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等方式。法官应根据案情来自由裁量,在一个最高额之下,综合考虑案件的相关因素,最后确定一个适当的赔偿数额。避免受害人以精神损害为由,以营利为目的漫天要价。
5.将公有公共设施的致害行为纳入行政赔偿范围公有公共设施指国家设置并由政府进行管理的供公共目的使用的有体物,包括公共桥梁、道路、公园、水道、隧道等设施。政府的社会职能逐渐扩大,公共设施与日俱增,因公共设施设置或管理瑕疵而遭受损害的事件越来越多。将公有设施致害纳入行政赔偿范围,可在功能上引导社会公用事业的发展,体现公共负担平等的原则和“有权利必有救济,有损害即应赔偿”的法治精神,同时也有利于促使国家行政机关增强责任心。
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资产评估,即资产价值形态的评估。是指专门的机构或专门评估人员,遵循法定或公允的标准和程序,运用科学的方法,以货币作为计算权益的统一尺度,对在一定时点上的资产进行评定估算的行为。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:略论我国资产评估管理体制的完善相关论文。内容仅供参考阅读!
略论我国资产评估管理体制的完善全文如下:
当前我国企业改革正在逐步深入,无论是国有企业的股份制改造,还是中小企业的改组、联合、租赁以及拍卖,都牵涉到产权的变动,必须依赖资产评估业的规范操作来保证国家和投资者的利益不受侵害。因此,资产评估市场日益壮大。但是,目前我国资产评估管理体制还不够健全,具体表现在:一是政出多门,造成资产评估管理混乱。目前,我国涉及资产评估管理的部门主要是:财政部、建设部、国土资源部。评估资格也相对应地有三种:即资产评估师、房地产评估师、土地评估师。与此同时,还有其他一些部门按其本部门、本专业的特殊性,也各有一套资产评估办法。这种状况形成了多部门制定资产评估管理办法,多部门审批资产评估资格,多部门设置资产评估机构,以部门的管理职能承接评估项目,给资产评估管理带来了混乱。
二是行政干预,阻碍了资产评估工作的有序开展。一些地方领导出于种种原因,人为干预资产评估工作,有些单位在产权变动时不经评估,擅自处理国有资产,即使进行评估,也仅是按某些领导的意愿进行。如有的企业对土地、房产等大宗不动产按原购入价入股,不计升值部分,对专利、商标、商誉等极具价值和增值潜力的无形资产不评估或按极低的价格评估等。
三是未能形成真正独立、客观、公正的资产评估执业体制。我国资产评估业从发展之初就借鉴了西方国家的理论和方法,但是,并未从一开始就吸收别人的精华,建立统一的资产评估管理体系。行业主管部门往往制约和限制被评估单位自由选择评估机构,形成行业垄断和地方封锁,影响了合法评估机构的公平竞争。在这种情况下,一些专业评估机构和评估人员为了拉业务、创效益,不惜弄虚作假,违背独立、客观、公正的原则。
四是评估管理机构、评估机构、评估委托单位职责不明,管理无序。按规定,资产评估应该是先由资产占有单位向资产管理单位申请立项,再聘请评估机构评估,最后由评估管理机构确认评估结果。在此过程中,资产占有单位对其所提供的各类原始资料的真实性和可靠性承担完全责任;资产评估机构接受委托后应该到现场进行认真核实,并对涉及的全部资产和相关负债进行评估,资产管理部门应深入现场进行跟踪指导并确认评估结果。但在实际工作中,一些资产占有单位故意隐瞒实情者有之;评估机构不到现场,仅按评估委托人意愿弄虚作假者有之;评估管理机构确认验证走过场,对评估违规行为听之任之者也有之。这些现象的存在,与资产评估管理体制不合理、管理无序、监督不力有着很大的关系。
目前我国经济正处于转型时期,与西方发达国家早期从传统经济向资本主义市场经济的转变又有本质的区别。因此,我们在借鉴西方发达国家在资产评估方面成功经验的同时,要考虑我国的实际情况,建立起符合我国国情的资产评估管理体制和模式。笔者认为,应从以下几方面去构建我国资产评估模式。
(一)建立统分结合的资产评估管理体制。要使资产评估工作能真正做到独立、客观、公正,充分发挥其在经济发展中的作用,必须建立一个统分有序、政府行政管理与行业自律监控相结合的资产评估管理体制。用图式表示如下:
国务院→财政部→中国资产评估管理中心→中国资产评估协会→各级(省、市、县)资产评估分会→资产评估机构
上述管理体制中各层次的职责是:
1、 中国资产评估管理中心的职责。
在全国设一个统一的资产评估管理中心的目的在于适应我国国有经济份额较大、多种经济成分共同发展的特点,利用这个中心来从总体上配合国家的宏观管理,将资产评估的行政管理与资产管理区别开来。管理中心行使政府行政管理职能,其职责主要是负责资产评估的宏观管理,如制定资产评估的方针政策、建立资产评估的市场规范等。具体要做好以下工作:一是负责制定有关资产评估的法规制度,根据资产评估工作发展的需要,适时修改资产评估管理办法。中国资产评估管理中心统一制定《中国资产评估管理办法》,规定资产评估的立项范围、立项要求、资产评估标准和方法的选用原则以及资产评估的法律责任等,由国务院发布后施行。
二是建立资产评估的市场规范,为资产评估业建立一个公平竞争的市场环境。如制定资产评估机构跨地区开展业务的规则,引进外资参与我国资产评估业的原则要求等,形成资产评估工作的竞争机制,以促进资产评估业上水平、上台阶。
三是对资产评估行业协会的工作给予指导、监督和检查。中国资产评估管理中心就资产评估管理工作对国务院全权负责。
2、 资产评估协会的职责。
资产评估协会在中国资产评估管理中心的指导下,依据中国资产评估管理中心制定的有关法规开展工作,是专门对资产评估行业进行管理的行业管理机构,可根据需要分设若干分会。其管理的方式主要是进行行业自律管理,具体负责以下一些工作:一是制定资产评估行业的准入制度,审批资产评估机构、资产评估人员的执业资格。目前采取的分行业管理,要求评估人员必须取得本行业管理部门颁发的评估资格证书的做法缺乏科学根据,应当由资产评估行业协会根据统一的标准,组织业务资格考试,确认有关人员是否具备相关的执业资格。
二是组织业务培训和交流,不断提高全行业从业人员的专业素质和业务水平。
三是建立行业自我约束机制,对资产评估机构进行日常管理监督。首先,根据中国资产评估管理中心的管理办法,制定具体的操作性强的规章、规范和实施细则;其次,利用计算机网络将本级所有资产评估机构的各项资产评估业务纳入监控之中;第三,实施有效的质量抽检,督促资产评估机构和资产评估人员科学、客观、公正地开展评估工作。
3、 资产评估机构的职责。
主要是根据资产评估协会制定的具体工作规范,组织评估师运用科学的评估方法、评估标准对具体的评估项目进行评估,并对其所评估的项目质量和应承担的责任全权负责。
(二)新型资产评估管理体制的构造。
中国资产评估管理中心可以在财政部现有的财产评估司的基础上建立。资产评估协会可以与中国注册会计师协会合并设立。这既符合精简机构的要求,也具有可行性。
理由是:
(1)二者性质相同,均属于维护国家经济秩序正常运行的服务性中介行业;专业知识要求也基本相同,不同之处仅在于具体处理方法上存在一些差异。事实上,目前有许多资产评估业务就是由会计师事务所承担的。
(2)二者的职业道德标准相同。“独立、客观、公正”是注册会计师行业的灵魂,它同样也是资产评估业的生命线。
(3)管理要求相同。二者都强调行业自律管理,管理手段也相同。(4)二者合并设立有利于节约管理成本。
(三)提高资产评估从业人员的素质,推进资产评估方法和标准的科学化。资产评估从业人员的优秀程度决定资产评估事业的发展水平,而资产评估从业人员的优秀与否则取决于其是否具有以下几方面的素质和能力:
(1)坚实的专业技术知识;
(2)能灵活运用专业技术知识分析和解决各种复杂问题
;(3)能从掌握的信息中识别和运用相关信息;
(4)能综合运用多种知识和技能;
(5)树立正确的职业道德。因此,要大力开展多形式、多层次专业技术培训,使资产评估执业人员不仅掌握财务会计、基本建设、工艺流程、市场营销、企业经营管理、经济政策法规等多方面的知识,还精通本专业的方法体系和理论。
此外,还要建立一个适应不同所有制形态、不同组织形式、不同经营形式要求的资产评估准则体系,明确资产评估的方法,作为资产评估人员据以执业的标准。
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教育学术论文是以教育为研究对象的理论文章。教育论文是学术论文的一种。以下是读文网小编今天为大家精心准备的教育论文相关范文:我国会计制度改革不足与完善。内容仅供参考,欢迎阅读!
我国会计制度改革不足与完善全文如下:
[摘要]会计改革是一个内涵丰宫、外延广泛的范畴,其中会计制度改革是会计改革的实质和核心。我国会计制度改革不足之处主要表现在行业会计制度的具体行为规范不适应企业改革的要求,现行会计制度在构成上缺乏完整性和系统性,国际化进程缓慢,规范的协调性差等方面。应按市场经济发展的要求构建企业会计制度,按“横向到边”、“纵向到底”的原则完善会计制度,加快我国会计规范的国际化进程,强化约束和监督机制。
[关键词]会计制度;改革;不足;对策
自20世纪90年代初期开始,我国在会计领域迈出了改革的步伐。会计改革是一个内涵丰富、外延广泛的范畴,它包括会计制度的改革、会计手段的改革、会计管理体制的改革、会计教育的改革以及会计观念的变革等,其中会计制度改革是会计改革的实质和核心,它不仅是会计改革成败的决定性因素,而且反映着会计改革成效的优劣。
(一)行业会计制度的具体行为规范不适应企业改革的要求
1. 不能适应企业经营多元化发展的要求。随着市场机制的日益完善和风险机制的日益形成,多元化经营将成为企业经营的必然趋势和战略选择。多元化经营必然使企业涉足于各不同行业、不同性质的经营业务,而执行现行会计规范要求企业对不同行业、不同性质的经营业务分别设置账户,并采用不同的会计程序与方法进行会计处理,这不仅增加了多元化经营企业会计核算的工作量,影响核算效率和质量,而且难以保持口径一致与反映综合的财务会计信息。
2. 不利于会计信息的行业比较和分析。执行行业会计制度,使得不同行业、不同企业会计处理所依据的原则、程序、方法各不相同,这就必然导致会计信息在行业、企业之间失去可比性,不便于投资主体对潜在投资对象的比较、分析和选择,最终不利于资金的合理流向和资源的优化配置。
3. 不便于投资主体对企业实施有效的财务监督。企业各投资主体对企业实施财务监督的主要依据是财务会计信息。然而,一方面各投资主体出于增加投资收益、回避投资风险的考虑,会不断的改变投资对象,使资金经常性地从一个行业转向另一个行业,或同时分布于若干不同行业;另一方面不同行业又执行不同的财务会计制度。在这种情况下,投资主体要实施财务监督就必需熟悉不同行业的会计处理原则、程序和方法,这无疑加大了财务监督的难度,影响财务监督效率。
(二)现行会计制度在构成上缺乏完整性和系统性
完整性和系统性是现代会计制度应具备的基本特征。所谓“完整性”是指会计制度应包括和覆盖全部会计实务,使每一会计行为,每一会计事项都有相应的制度予以规范;所谓“系统性”是指现代会计制度应是在会计目标统一约束下,由相互联系、相互依存的多分支、分层次的会计制度构成的有机体系。然而,我国现行的会计制度基本上是围绕企业常规会计事项由国家统一制定,在构成上缺乏完整性和系统性,具体表现在两个方面:
1. 一些现代会计分支尚未纳入会计规范体系。近年来,随着会计领域的改革开放以及会计理论研究的深化,一些新的会计分支,如人力资源会计、质量成本会计、物价变动会计、金融工具会计等早已为人们所熟悉,然而,有关这些会计分支,我国目前尚无具体的制度或准则规范,使得现行会计规范在内容上残缺不全,尽管一些企业认识到需要通过会计系统确认和计量人力资源的耗费,需要核算与报告物价变动对企业财务状况和经营业绩的影响,也需要核算和报告金融资产、金融负债及其对股东权益的影响等等。但由于缺乏这方面的准则、制度,使得企业会计人员力不从心,或只能按各自的需要作出不规范的会计处理。
2. 许多企业缺乏健全、完善的内部核算制度。完善的会计规范体系不仅包括国家统一制定的各个层次的会计规范,而且还包括企业根据其经营特点和管理要求制定的内部核算制度和办法、会计核算的基础管理制度与办法、成本核算制度与办法、内部财务成本的分析考核制度及办法等。然而,目前许多企业只执行统一层次的会计规范,而无完善的内部核算制度与办法,不但损害了会计制度的完整性和系统性,而且往往导致企业成本不实、账目不清、数据不真。
(三)会计制度改革的国际化进程缓慢
《企业会计准则》的颁布实施,标志着我国会计在国际化进程中迈出了关键的一步,但其进展不尽人意。现行会计规范在许多方面与国际会计准则尚未协调,甚至差异较大。例如有关固定资产折旧、存货计价等会计方法,国际会计准则规定在保持一致性的前提下,企业可以自行选择,而在我国的会计准则和制度中,有关这些方法的选择作了较严格的限制,因此,一些在国外被广泛使用的会计程序和方法,在我国尚未应用或受到严格限制。
由于这些差异的存在,使得我国的会计信息缺乏国际可比性,不能充分发挥其“国际性商业语言”的功能,这正如我国的涉外企业需要按照我国会计准则与上市地或子公司所在地会计准则编制两套口径不同的会计报表,并分别由不同国别的注册会计师进行审计。这充分表明,由于会计规范的差异,一方面使我国涉外企业的会计工作量增大,会计信息成本上升, 不利于这些企业的国际性竞争,另一方面有碍于我国市场经济的国际化发展和企业经营的国际化拓展。
(四)现行会计规范的协调性差
在我国,自《企业会计准则》出台后,分行业、分所有制颁布了一系列会计制度,对相关事项的核算与报告作了许多规定。如《公司法》第六章对公司制企业的财务会计作了一系列规定,《公开发行股票公司信息披露实施细则》第三章对上市公司财务报告的编制和披露作了若干规定。这些规定从基本面看,与会计制度的规定是一致的,但也存在诸多不协调的方面。以报表种类的设置为例,工商企业会计制度规定应编制的财务报表主要是资产负债表、损益表、财务状况变动表、利润分配表和主营业务收支明细表(商品销售利润明细表),而《公司法》规定企业除编制几个基本财务报表外,还应编制财务情况说明斗书,对主营业务收支明细表(商品销售利润明细表)则没有明确要求。新近出台的假份有限公司会计制度变则规定企业须编制资产负债表、损益表、现金流量表、股东权益增减变动表、应交增值税明细表、利润分配表以及分部营业利润和资产表等。由于相关法律规定不一致,导致企业会计人员在实务操作中无所适从。比如一个从事产品制造的股份有限公司,是应执行《工业企业会计制度》还是按《公司法》规定处理,是无从明确的,结果可能导致同一类型企业按照不同的规定进行处理,损害会计信息的可比性。
(五)会计制度的严肃性受到损害
会计制度作为指导各企业进行会计处理的规范,具有强制性和严肃性,即各企业会计人员均应自觉地按照会计制度的规定进行核算和报告。但在现实中,一方面,由于监督措施不力,导致一些企业为了自身局部利益而在会计处理上“各尽所需”,主要表现在一些企业的会计人员置会计制度规定于不顾,完全按厂长、经理的意图进行会计处理,导致核算不实、数据不真,或设置“两套账”以应付财政、税务等机关的审查。更为甚者,一些审计部门和审计人员,在执行业务时,为了不得罪客户,不顾执业规范而按客户意图进行审计,提供虚假审计报告。另一方面,由于执法不严,纵容了违规违纪行为,比如一些企业虽然在审计或财务检查中查出了不少问题,但在处理上大多是“限期纠正”、“下不为例”,对负责人从轻处理或不予处理,这就纵容了会计上的违规违纪行为,致使一些企业违规行为屡查屡犯,屡禁不止。
(一)按市场经济发展的要求构建企业会计制度
1. 建立能适应各个行业的统一的会计规范体系。为适应这一要求,国家有关部门应改革以行业会计制度规范企业会计处理的状况,尽快制定和颁布能适用于各行各业的《具体会计准则》,以使企业能对不同行业、不同性质的经营业务按统一规定进行会计处理,简化企业的会计处理程序和处理方法,提高财务会计信息的综合程度和可比性。
2. 制定和完善各项资本经营业务的会计处理规范。随着企业集团化经营战略的逐步实施,每个企业都可能发生各种形式的资本经营事项,这就要求有关部门改革过去那种针对企业常规经营业务制定会计制度的状况,为各种形式下的资本经营事项制定出相应的会计处理规范,并纳入统一的准则体系。
(二)按“横向到边”、“纵向到底”的原则完善会计制度
现代会计在构成上具有横向多元、纵向多层的特点。横向多元即指现代会计除传统意义上的企业会计、预算会计外,还包括人力资源会计、金融工具会计、租赁会计、通货膨胀会计、破产清算会计等若干分支;纵向多层则指现代会计是由宏观会计、社会责任会计、企业(单位)会计、内部责任会计等若干层次构成。以上各个分支、各个层次相互联系、相辅相成,共同构成完整的现代会计内容体系。与这一体系相适应,现代会计制度应按“横向到边”、“纵向到底”的原则予以构建和设置,这里的“横向到边”就是会计制度的构成在广度上应具有全面性,既要包括对传统财务会计事项的规范,又要针对各现代会计分支,制定出相应的准则和制度,如通货膨胀会计准则、金融工具会计准则、租赁会计准则、人力资源会计准则等。“纵向到底”就是会计制度的构成在层次上应具有完整性。它包括两方面含义:其一,与会计构成的层次性相适应。现代会计制度既要包括宏观会计、社会责任会计等方面的准则或制度,又要包括企业(单位)的刽十准则与制度;其二,与会制胶制定主体的层次性相适应。会计制度既要包括国家统一制定的会计准则、会计制度,又要包括各企业(单位)根据统一会计准则或制度,结合企业(单位)实际情况制定的内部核算制度。
无论是“横向到边”还是“纵向到底”均是一个相对的动态的过程,从辩证的观点看,这里的“边”和“底”均是无止境的,理由在于:其一,随着我国会计改革以及会计理论研究的日益深化,将会不断拓展新的会计领域,形成新的会计分支,进而需要有新的会计制度来规范这些会计领域的会计行为,这表明会计制度在“边”的扩展上具有无限性;其二,随着集团化经营的进一步发展,企业规模不断扩大,层次不断增多,进而使得企业内部核算制度与办法的层次不断增加,这表明会计制度在“底”的延伸上具有无限性。
(三)加快我国会计规范的国际化进程
1. 按照国际会计规范的构成构建我国会计准则的结构框架。包括:(1)加快具体会计准则的制定、颁布和实施,尽早实现从行业会计制度向具体会计准则的转变;(2)参照国际会计准则体系的构成,补充和完善我国会计准则的相关内容,如物价变动会计准则、施工合同会计准则、租赁会计准则、外币汇率变动影响会计准则、金融工具会计准则等等。
2. 参照国际会计准则有关会计处理程序与方法的规定,修正和完善我国会计规范中有关会计程序与方法的选择范围和原则。如将成本与市价孰低法、现值计量法等纳入会计准则,并允许企业在特定的约束条件下自行选择。
加快会计规范的国际化进程这一命题并非否认会计规范的国家特色。不容质疑,我国的基本经济制度与市场经济特征决定了我国会计规范应在加快国际化进程的同时,体现国家化特色。具体说,其一,我国是社会主义国家,其基本经济制度决定了会计制度的制定应能体现会计主体利益与国家利益协调的要求,特别在目前我国财力尚十分薄弱的环境下,更要首先考虑所执行的会计制度对国家宏观利益的影响;其二,我国的市场经济是宏观调控下的市场经济,因此,会计制度的制定不仅要满足会计主体核算与报告财务状况及经营业绩的需要,而且要满足国家宏观调控的需要。
(四)强化会计制度执行的约束和监督机制
1. 各会计主体强化自我约束机制。相对于外部监督而言,自我约束具有防范性和能动性的特点,因而是确保会计制度正常执行的主要措施。从目前情况看,强化会计主体的自我约束,主要是各会计主体应根据国家统一准则和制度的要求,制定出与本会计主体生产经营特点及管理要求相适应的内部会计制度,以规范内部会计行为。同时,各会计主体的管理当局应从增进局部利益、维护国家利益这一双重利益观念出发,督促会计人员严格执行制度规定,必要时应将会计人员对制度的执行和遵守情况纳入业绩考核,以促使会计人员自觉遵规守法。
2. 强化外部监督机制。主要是外在于会计主体的各有关部门,如财政、税收、银行等定期对各社会主体的会计核算情况实施跟踪检查和监督,经常性了解各会计主体对会计制度的执行情况。对于能严格执行会计制度的会计主体给予各种形式的嘉奖或信贷优惠,而对违反会计制度、损害国家利益的会计主体则视情节轻重、违纪金额大小等给予相应的处罚(如通报、罚款等),以督促各会计主体从维护自身的形象和利益出发,自觉遵规守法。同时强化审计部门的监督职能,即审计部门应在对社会主体的审计业务中严格按照执业规范的要求执行审计业务,出具审计报告,对于审计中发现的有关制度执行方面的问题,应予以指出,并督促企业限期纠正,企业不予纠正的,则应在审计报告中如实披露,以促使会计主体从维护其社会形象出发,自觉执行会计制度。
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管理制度是管理规范的制度化成果,它是指组织对内部或外部资源进行分配调整,对组织架构,组织功能,组织目的的明确和界定。对实现管理目标所采取的组织,控制,协调,反馈等活动所依据的规范形式的总和。以下是读文网小编为大家精心准备的:农村土地管理制度完善建议相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
农村土地管理制度完善建议全文如下:
农业在我国国民经济中处于核心地位,农村土地制度是农业土地问题中的关键。我国农业与农村经济的稳定发展,在很大程度上取决于农村土地制度。近年来我国社会经济发展很快,尤其是城镇化、工业化推进速度加快,逐步扩大了人类活动范围,人口数量激增,人与地的矛盾更加凸显。在农村土地保护中有着很多问题,比如土地被浪费和破坏等现象较为严重,因此构建社会化与多元化的农村土地保护机制,对于落实农村土地保护工作有着意义重大。
1.1农村土地征收与补偿制度不够完善
近年来我国社会经济发展很快,不断提升了工业化水平,逐步加快了城市化进程,但人口城市化却未能有所提升。在农村土地被征收时,很少落实相关补偿。在农村中土地管理制度较为重要,是一种生产要素,对资源配置的效率有着直接影响,并与农村经济发展与社会和谐稳定关系密切。虽然国家长期以来都在探索农村土地保护的有效措施,但是农村土地管理仍然比较滞后,侵害了农民合法土地权益,很难保证农民合法权益。
1.2缺少清晰的集体土地产权主体
现阶段政府管理是农村土地流转的主体,忽视了农村流转土地地位。在有关法律法规的约束下,土地流转很多时候都局限在村集体经济组织范围内,严重阻碍的城市的进入。不仅如此,由于我国集体土地产权主体还没有得到明确,有着较为模糊的管理权限,致使畜牧业、林业以及农村等众多目标都和土地管理有所牵扯,以致于频繁出现各部门越权的问题[1]。
1.3农村土地分散经营效率不高
农村土地家庭承包责任制在我国实施之后,虽然在一定程度上提升了农民产生积极性,然而在社会进步与经济发展过程中,产业产量与农民收入的增长出现了瓶颈,传统农业生产经营方式与现代农业生产需求矛盾日益凸显。农村传统的生产经济体制制度的优势已经不再明显,同时在发展生产力时其弊端也越来越凸显。第一,现代农业设施以及农机推广受到了农村分散经营的严重影响,并且也极大影响了农村现代管理模式;第二,农民缺乏较强的生产经营积极性,也很难得到提升,导致其土地耕种精力、技术以及资金的投入主动性受到制约。正是由于这些弊端存在,造成农业生产力很难实现提高。
2.1改革农村集体建设用地使用制度
首先要改革农村集体建设用地使用制度,更好培育农村土地流转市场,同时加强对形成土地价格的机制进行完善。在让城市、农村居民享有相同的财产权力的同时,对逐步开发农村集体建设用地流转市场,只有这样所构建的城乡收益分配体系才更加统一和完善。当然,还要尽快构建土地流转中介机构,保证农村土地流转参考价格更加科学合理。
2.2完善农村土地权力体系
对于目前实行的管理体系而言,由于关于农村土地产权的法律政策并不明确,也不够充分,这就让农村集体土地的主导权逐步侧重于政府部门。因此,要尽快制定出切实可行的方案,保证农村集体土地权得到明确,从而更好的保护有限的土地资源。同时在相关法律政策并不明确的情况下,集体建设用地私下就转在很多地方都是普遍存在的现象,“小产权房”就是在这一过程中逐步产生的,不仅体现了现阶段土地制度有着很多缺陷与不足,同时也表明了农民对土地增值收益与集体建设用地流转需求。所以,有必要加快对农村土地权力体系进行完善,促进农村土地集体所有权更加明确与完善,并且对村集体经济组织民主管理制度加以健全,利用产权对地方政府征地行为进行约束。
2.3加强对土地承包经营户的培训
政府要进一步提高对农业资金的支出,可以以开设农村业务培训学校的方式,聘请农业专家对农民的技术培训工作,让农业产生中存在的难题得到妥善解决。此外,还可以组织农业专业深入田地,对农民进行现场指导,并加强与农户的沟通交流,通过共同学习经验,实现农业科技水平的提升[3]。当然不仅要引进技术,还应该积极走出去,努力学习国外发达国家的先进农业技术,提升整体培训效果。通过灵活采用多种方法,这样能够切实提高土地承保经营者的经营管理水平,增强其科学决策能力,促使其创立属于自身的品牌,同时对利润空间进行扩展,从而推动农业生产专业化水平的提升。
2.4加快政策制定的制度化建设
要加快农村土地制度的创新,为农地使用权提供更为有效的法律保障。同时保证所制定的法律法规更为科学,只有决策更加科学,其政策才更具可行性、公开性与透明性,为其创造出良好的条件。对于国有土地与农村集体土地而言,这两者要在法律上赋予平等的地位,对于统一性质的财产性权利,让农户具备土地财产权利,从而推动人口城镇化进程。各地政府要对决策的科学化加以完善,比如社会听证制度、专家咨询制度、重大问题集体决策制度等,要严格将制度落实,为农民的合法权益提供可靠保障。
总之,改革不能一蹴而就,在深入改革农村土地制度的过程中,还遇到很多新的问题与矛盾,对于不同时期的各个时段,甚至是不同的地区所遇到的问题都不一样,由此可见目前实行的农村土地制度面临着更多严峻的挑战。因此,要正视现阶段所处的困境,主动探索农村土地制度改革的新方法,只有这样才能保证所建立的农村土地制度更完善,并推动农村经济的稳定长远发展。
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根据诉讼的内容和形式不同,诉讼活动可以具体分为刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼三部分。其中,刑事诉讼是指审判机关(人民法院)、检察机关(人民检察院)和侦查机关(公安机关含国家安全机关等)在当事人以及诉讼参与人的参加下,依照法定程序解决被追诉者刑事责任问题的诉讼活动。以下是读文网小编为大家精心准备的:刑事诉讼专家辅助人的立法缺陷和完善研究相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
刑事诉讼专家辅助人,又可称为刑事诉讼专家技术顾问,是指在刑事诉讼活动中受被告人、自诉人( 被害人) 和司法机关委托就鉴定结论涉及到的专门知识提出意见的掌握特定科学理论和专门技术知识的人。2012 年新《刑事诉讼法》第一百九十二条增设了专家辅助人制度的相关规定。该法第一百九十二条明确规定: “公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”这是我国首次在刑事诉讼立法中明确规定了专家辅助人制度,可以说是具有里程碑意义的。
从宏观的角度出发,专家辅助人在诉讼中的最重要作用就是协助一方当事人就鉴定意见内容提出意见。但是,从现行立法来看,刑诉和民诉对专家辅助人“提出意见的内容的对象”是作出了有区分度的规定的。2012 年修正的《民事诉讼法》第七十九条规定: “当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”也就是说,民事诉讼法中专家辅助人不仅可以就鉴定意见提出意见,还可以就专业问题提出意见,而没有局限于鉴定意见中,这就意味着民事诉讼中专家辅助人提出意见的范围是要比刑事诉讼中的广泛。
在刑事诉讼当中,专家辅助人的存在到底能为整个诉讼带来怎样的正能量以及发挥出怎样的价值呢? 笔者认为,可以从以下几个方面来分析:
第一,使控辩双方在质证过程中得到平等的武装。由于刑事诉讼立法中早已明确了鉴定人制度,鉴定人也拥有“科学的法官”的称谓,曾经的“鉴定结论”到如今的“鉴定意见”仍旧属于法定的证据种类之一。可见,鉴定意见在诉讼中的仍旧起着举足轻重的作用。但是,鉴定意见无论如何也只是属于一家之言,其正确与否仍旧要经过推敲,最重要的环节就是要经过质证。质证属于庭审当中极为重要的一环,倘若没有专家辅助人的存在,那么针对鉴定意见的质证的意义也显得微乎其微。显然,这对于刑事诉讼中的被告人一方是不公平的,其相关的权利得不到周全的保障。再者,在刑事诉讼中,鉴定意见的作出一般属于公安机关和检察机关内部的鉴定机构作出,在诉讼力量的角度来看,公权力一方的优势是明显的。因此,为了保障控辩双方力量的相当,使原本属于弱势一方的被告人的权利得到进一步的强化,刑事专家辅助人的设立极为必要。
第二,维护司法公正,重塑司法权威。根据当下司法实务中出现的相关当事人对于鉴定意见不能信服从而引发重复鉴定的情况时有发生。特别是刑事案件当中,由于涉及到人身自由权甚至生命权,这就使得被告人一方或者是被害人一方的情绪反映激烈,对司法不信任,甚至可能引发群体性事件,影响社会安定。以此,从维护司法公正以及重塑司法权威的角度出发,在刑事诉讼中建立专家辅助人制度则显得尤为有意义。因为,专家辅助人参与到诉讼中,就案件的专门性问题进行说明,接受询问、对质,帮助当事人对鉴定人进行询问,从某种程度来说,这也是对鉴定意见的一种外部监督方式。如此,可以增强当事人对于鉴定意见的接受程度,减少甚至消除抵触司法的心理,从而促进司法程序的顺利进行。
第三,完善刑事诉讼的司法程序的需要。从国外的相关立法来看,各国都建立了相关的制度从而保障刑事诉讼立法的完整性。法、德等大陆法系刑事诉讼中同时存在着司法鉴定制度和技术顾问制度。为解决案件专门性问题,法官有权启动司法鉴定程序,并由法官选任的鉴定人提供鉴定意见。同时又对英美法系国家的专家证人制度加以改革和借鉴,设立了技术顾问制度。从刑事诉讼程序的完整性出发,理应对刑事专家辅助人制度加以规定。
( 一) 现行立法过于原则化、抽象化,缺乏具体的操作规范
从现行的刑事诉讼立法来分析,关于专家辅助人制度的条文数量显然是过于单薄的,且笼统地将相关程序规定为“适用鉴定人的相关规定”。从制度设计的层面来说,稀少且缺乏明确操作规范的立法是无法支撑其整个专家辅助人制度的,过于空洞化的立法只会让该制度在司法实践中饱受诟病,而得不到良好的运行效果。
( 二) 对“专家辅助人”的具体资质尚未作出明确的界定
抛开专家辅助人制度的其他细节性规范,从其定义出发,我国立法就从未对其作出具体的界定以及具备何种资质的人才能在诉讼中被称为是“专家辅助人”这一最基本的定位尚未明晰,这在实践中是存在巨大的风险的,最为明显的就是会让不具备相关资质的人进入到诉讼当中,妨碍诉讼的正常进行,甚至浪费司法诉讼资源。
( 三) “专家辅助人”在诉讼中的权利义务尚未作出清晰的规范
可以说,专家辅助人在现行的刑事诉讼立法中的诉讼地位是模糊的、不明确的,也是有待进一步规范的。以此同时,其权利义务在诉讼中也是缺失的,这会导致的问题就是,专家辅助人在诉讼中的行为得不到具体的规范,在“可为”和“不可为”之间找不到界限,不利于对其作出约束。( 四) “专家辅助人”制度在具体的诉讼中运行程序缺失除了上述几个前提性要件出现立法空白之外,作为制度运行的细节程序法律也缺乏具体的规制,显然这对实践的指导意义就微乎其微了,甚至还会造成一定程度上的混乱和混淆的局面,长远来看,是不利于制度的健康发展的。
( 一) 明确专家辅助人在司法实践中应当具备的资质条件
因为专家辅助人存在的最主要作用就是针对鉴定意见提出质证意见,这就要求专家辅助人必须要具备相关的知识才能对鉴定意见作出较为准确和科学的解读。因此,其资质和条件应当和鉴定人相当且要作出具体明确的规范,以保证专家辅助人参与诉讼的质量。因此,我认为,可以比照2005 年《全国人大会关于司法鉴定管理问题的决定》对鉴定人的资质作出的规定,从以下几个方面着手对专家辅助人的资质进行规范:
首先,应当是具备相关专业领域的相关经验、知识或是技能,或者是在行业领域具有相当的从业资历且具有较强的专业技能,比如说设定一定的年限门槛。但是总体来说,专家辅助人的门槛的设立应当低于鉴定人。毕竟专家辅助人在诉讼中的作用是辅助聘请其的一方当事人从而让更多有能力的人加入到专家辅助人的行列,促进诉讼程序的运行。
其次,专家辅助人应当是自然人且具有完全的民事行为能力。除此之外,还应当设立相关的禁止性规范: 第一,因诚信问题受到过相关处罚的人( 包括刑事处罚和行政处罚) ,不得担任专家辅助人。第二,在同一案件中一个人不得同时具备专家辅助人和鉴定人两种身份,从而避免“自鉴自质”的局面的发生,才不会让该制度的设计愿景落空。
( 二) 规范专家辅助人在诉讼中的权利义务
根据刑诉法的规定,鉴定人在刑事诉讼中是属于诉讼参与人的范畴。但是,现行立法却未对专家辅助人的诉讼地位以及诉讼权利义务等一系列的基本问题作出清晰的界定。首先,专家辅助人在刑事诉讼中的地位应当和鉴定人并行,纳入诉讼参与人的范畴。其次,在刑事诉讼中,由于专家辅助人的质证对象是针对鉴定意见,要想让专家辅助人真正在诉讼中发挥其应有的作用,明确其在诉讼中的法律地位及其权利和义务是首要的基础,有了权利义务的规制才能让专家辅助人在诉讼中有底气。因此,在未来的立法完善中,笔者认为,可以从以下几方面加以完善:
刑事诉讼中的专家辅助人依法享有以下诉讼权利: ①有权查阅鉴定意见以及了解与鉴定事项有关的案件事实。就该项权利的满足的前提是刑事诉讼中应当对公安机关等部门作出的鉴定意见实行强制公开制度。因为就目前的司法实践而言,当事人往往不能获知鉴定意见的相关内容,那么,自然也对其在诉讼中的其他权利义务的实现产生了相当的阻碍。②对鉴定意见拥有质询权。③庭审阶段与鉴定人对质的权利。④获得报酬的权利等。
刑事诉讼中的专家辅助人依法承担以下的诉讼义务:①帮助、协助当事人针对鉴定意见所涉及的专业性问题提出质询的义务。②出庭作证的义务以及在庭审阶段接受法官和诉讼另一方的询问义务。③如实作出陈述,不得故意作出虚假陈述的义务。④保密义务。⑤遵守法庭纪律,听从审判人员的指挥等。
( 三) 完善专家辅助人的相关具体程序规范
由于现行刑事立法并没有就专家辅助人出庭的程序作出具体的规范,为了避免在司法实践中造成适用的混乱,同时也是为了规范诉讼程序以及保障程序正义的迫切需要,在未来的立法完善中,势必要花费相当的笔墨对专家辅助人的出庭程序作出详细且明确的规定,以提高刑事诉讼的效率,保障司法程序的顺畅运行。
从启动的理由来看,为了防止当事人滥用该制度从而造成不必要的司法诉讼资源的浪费,当事人在申请启动时,应当向法庭说明理由,但法庭不应对此作高要求的规定,只要说理成立,对鉴定意见的异议即可成立。
从启动的主体来看,由于当前刑事诉讼的立法并没有将刑事诉讼启动鉴定人制度的主导权赋予当事人一方,而是控制在公权力一方。那么,从刑事诉讼控辩平衡的制度设计出发,应当将专家辅助人的启动权明确赋予当事人一方,由其自行聘请委托,当然地,所支付的费用也由其承担。
从启动的时间范围来看,笔者认为,只要当事人在诉讼过程中知晓鉴定意见内容并且对其存有疑问的时候,即可以提出启动专家辅助人制度,以此来保障自身的相关权利义务。此外,针对出现补充鉴定和重新鉴定的情形时,也可以针对鉴定意见出现的新内容提出新的专业意见。
从专家辅助人的出庭程序来看,应当对专家辅助人的出庭作出强制性的规范,使其真正地在庭审中发挥应有的作用。由于在鉴定人制度设计之初并没有规定强制出庭制度,这就导致鉴定人出具书面证言的情况远远高于其出庭说明的比例,使鉴定人制度在司法实践中的价值大打折扣,反而对司法权威和司法公正带了负面影响。从经验主义的角度出发,在未来立法完善专家辅助人制度时,为了防止出现类似的情形,则在制度设计之初,就应该作出强制性的规定。除此之外,专家辅助人也应该和鉴定人一样,同样地适用回避制度。
总而言之,专家辅助人制度的纳入,对于刑事诉讼活动的顺利进行来讲,是有利而无害的,专家辅助人的纳入弥补了我国刑事诉讼立法上的缺陷,也为实现刑事诉讼本身价值提供了有力的工具。但是,立法也不是一蹴而就的事情,势必在不断变化的社会环境变化中加以完善和改进。
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诉前证据保全是证据保全的一种,2012年新民诉法明确了证据的诉前保全制度,因情况紧急,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。以下是读文网小编为大家精心准备的:简析诉前证据保全程序的完善相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
证据保全作为民事证据法领域重要制度之一,其最基本、最传统的意义是,在证据可能灭失或以后难以取得的情况下,人民法院根据诉讼参加人的申请或依职权采取措施对证据加以固定和保护。与此基本功能相契合,大陆法系主要国家及我国民事诉讼立法均设置了民事诉讼证据保全制度。该制度内容大多是关于当事人在已经提出诉讼请求并确定待证事实之后、开展证据调查之前,因与案件有关的证据处于危险而对其采取预先调查措施或进行保存、固定的规定。
保全措施的实施成为法官查明事实、发现真相的有力手段。然而,随着以医疗纠纷、产品责任纠纷为典型的现代型诉讼的出现和诉讼数量的不断增长,大陆法系许多国家和地区的立法均扩大和强化了诉讼证据保全的功能与作用。以法国、德国为例,两国分别于1973 年、1990年设置了独立的诉前证据保全制度,并各具特色地规定了该制度的适用规则和程序。同属大陆法系的日本以及我国台湾地区,由于基本借鉴德国的立法模式,它们的制度规定与德国立法大体相仿。本文试图以法、德两国相关立法为借鉴,探讨如何完善我国诉前证据保全程序问题。
首先,诉前证据保全属证据保全范畴,是证据保全的特殊形式,其性质与证据保全相同。对于证据保全的性质,历史上曾经存在两种解释:一是源于古罗马法的非讼性质的证据保全,目的在于“记忆、保存证据”,且法院仅限于在尚未传唤对方当事人之前为一方当事人将证人陈述做成书面记录。
二是诉讼性质的证据保全,这种保全最早出现在中世纪寺院法,要求实施保全时双方当事人均须在场,其作用不仅在于固定、保存证据,还在于为即将进行的诉讼预先实施证据调查和事实认定。现代法上非讼性质的证据保全已不复存在,大陆法系国家普遍认为,证据保全属法院证据调查行为,如认为证据保全是“一种特殊的调查取证方法”;证据保全是证据调查收集制度的一部分,是法官对证据做出预先调查并以期获得待证事实的心证过程等。
其次,证据保全属证据调查的范畴,属法官主导实施的职权行为。这在法国立法上体现得最为明显。法国立法没有明确提出证据保全的概念,证据保全的相关规定是通过证据调查具体措施规定来设置。法国证据保全主要规定在《法国新民事诉讼法典》(以下简称“法国新民诉法”)第一卷“适用于所有法院的通则”之第七编“提出证据”第二副编“证据调查”中。“证据调查”又称“审前准备措施”,是指法官应当事人请求或依职权命令采取的查明当事人所提出的各种证据的措施,是法院对证据形式的裁判运用,即法官收集、调查证据的方法,诸如调查、询问证人等。因此,诉前证据保全作为预先证据调查,也属于法官职权行为之一。
除上述基本属性之外,诉前证据保全还具有独立性与争讼性两大特性。
1. 独立性
诉前证据保全具有独立性,独立于诉讼证据保全。基于上世纪末现代型诉讼的大量出现和诉讼爆炸引发司法资源紧张的时代背景,许多大陆法系国家改革了证据调查制度,通过扩展诉前证据保全功能增加证据收集手段,强化审前证据收集程序,从而达到促进确定事实、诉讼集中化审理以及实现纠纷诉讼外解决的目的。从各国立法来看,法国、德国两个典型的大陆法系国家均设置了独立的诉前证据保全程序。
法国1973 年12 月17 日法令改变了立法上证据程序仅为“已发生诉讼之附带事件”的传统思路,改变了禁止实施预备性的调查、鉴定的做法,在原有第二副编中增加了实施诉前证据措施的规定,即新民诉法第145 条“如在任何诉讼之前有正当理由保全或建立对解决争议可能以来的事实证据,应任何利害关系人的请求,得依申请或依紧急申请命令采取法律允许的各种证据调查措施”,建立了为预防和准备将来诉讼而进行证据调查的“预防性审前准备措施(in futurum)”。该规则将法国诉讼证据调查措施延伸至诉前,具备了多元化的制度功能。
德国《民事诉讼法》在1990 年修改中引入了“不以证据保全为目的之书面鉴定”的规定,同时通过扩大诉前和诉讼外证据保全的范围,将原证据保全制度转变为以谋求纷争早日解决为目的的“独立证据调查程序”。经过改革,德国民事诉讼中的证据保全程序从附属于民事诉讼程序的附随程序转变为具有独立功能、独立于本案诉讼的独立程序。可以看出,德国法规定的诉前证据保全制度比法国的更具有独立性,因为法国诉前证据保全由“证据调查”程序中特殊条款“预防性审前准备措施”所包含,而德国立法却通过设置“独立证据调查程序”将诉前证据保全纳入规定之中。
不过,无论是法国“预防性审前准备措施”还是德国“独立证据调查程序”,均将诉前证据保全制度与以预先固定、保存处于危险状态的证据为目标的传统证据保全制度相区分,单独设置适用的条件和程序。一方面,这种制度设计是为了适应现代型诉讼司法实践的需要,实现程序公平。
以医疗纠纷、产品责任侵权纠纷为代表的现代型诉讼,原告多为利益受到侵害的普通公民,而与纠纷事实相关的信息因科技含量高、信息不对称等原因基本由被告掌握,依靠通常的证据收集渠道,原告几乎不能接近和占有有效证据资料以支持其诉讼请求,当事人双方诉讼地位实质上不平等。为维护普通当事人利益实现诉讼公平,证据保全制度有必要突破传统的起诉在先而证据在后的做法,预先进行证据保全,协助当事人收集证据资料,以促进案件的集中审理和保障诉讼实质上平等。
另一方面,设置独立的诉前证据保全制度也是缩减讼源、节省司法资源的必然要求。由于诉前证据保全具有的证据开示功效,当事人通过诉前获得的资料可以评估事实、预见诉讼结果,因此纠纷存在和解、调解的可能。立法理应通过设置适当的规则,充分发挥诉前证据保全蕴含的增大诉讼外纠纷解决机会、预防诉讼功用。由于诉前证据保全超越了传统诉讼证据保全的制度功能,其程序规则也随之有着重要的发展和变化。这些程序规则有的与传统诉讼证据保全制度并不完全相容,甚至有些还相抵触,为确保诉前证据保全功能的发挥和制度的良好运行,立法应当独立设置诉前证据保全制度。
2. 争讼性
诉前证据保全应属争讼程序。正如德国学者认为的,独立证据调查制度是一项在判决程序之外进行证据调查、实现预防性事实认定的证明程序,以存在对立双方当事人为前提,属争讼程序[7]874。德国立法没有规定诉前证据保全适用争讼程序,如规定,保全申请得不经言辞辩论即做出裁判。同时,德国立法也赋予了当事人一定的程序保障,如在情况许可时,应将保全申请与裁定的原本送达对方当事人,并且传唤其于确定的证据调查期日到场。对方当事人于证据调查之日可行使听审、辩论和发表意见的权利。
在法国,由于理论和司法实务界普遍认为,在争议进入诉讼之前,法官指定鉴定人或保存与事故有关证据,会对当事人的利益造成较大影响,如不对其进行限制,势必会损害相对方利益,且导致程序滥用,因此法国更明确地规定了诉前证据保全的诉讼程序性质:原则上适用紧急审理程序,特殊情形下适用依申请做出裁定程序。法国紧急审理程序属诉讼程序,依申请做出裁定程序为非讼程序,但会在一定条件下因“反向对审”规则的适用而属诉讼程序。
德国立法根据功能作用的不同将独立证据调查程序划分为三种类型,并分别规定了不同的适用条件和措施:一是当证据存在灭失或难于使用之虞时进行证据保全;二是经对方同意的证据保全;三是为确定事物现状而采取证据保全。第一类证据保全为传统意义上的证据保全,运用于诉前,而第二、三类证据保全则为扩充功能后的证据保全,具有阐明和确定事实关系、预防诉讼的作用。第一类诉前证据保全,以证据存在灭失或将来难以收集的危险,即“紧急性”为条件。第二类“经对方同意的证据保全”,是指当事人双方达成合意,进行证据调查,双方并协议根据调查结果确定事实。
此类证据保全实质上是证据契约,设置的目的除了保存证据之外,还在于确定案件事实关系,从而有利于未来诉讼集中化进行,提高诉讼效率。第一、二类证据保全,既适用于当事人起诉前,也适用于起诉后。第三类“确定事物现状”,是指保全对象即使不存在灭失的危险,但只要确定该事物的状态对于申请人而言具有法律上的利益,也可实施证据保全。此类保全不仅能保障权利人收集证据资料的权利,还可促进当事人在收集事实资料的基础上达成和解,实现纠纷诉讼外解决。
德国民诉法规定,一方当事人若存在法律上利害关系,可以申请由鉴定人进行书面鉴定以确定某种事实或法律关系,适用范围主要是:确定人身状态或物的价值;确定是否存在人身或物的损害;确定为排除人身或物的损害支出的费用等。此外,为防止证据保全成为当事人摸索证据的手段,该类证据保全排除了认证及当事人讯问两类方式。
法国人不像德国人一样擅长于抽象概念和建构逻辑,法国诉前证据保全立法也不如德国立法那样具有严密的体系和清晰的逻辑。法国立法没有明确提出诉前证据保全概念,也没有规定其具体类型、适用条件。法国《新民事诉讼法》仅以第145 条规定了诉前证据调查适用的基本原则和程序,而有关诉前证据保全的具体适用情形、条件、程序规则和措施范围一部分分别规定在“证据调查”“紧急审理程序”“依申请做出裁定程序”中,一部分则由最高司法法院通过判例确定。表面上看,法国立法对诉前证据保全的规定是零碎的,但通过收集研究各部分规定和案例规则,仍能总结出其特有的制度规范。
法国《新民事诉讼法》没有采取德国立法上针对诉前证据保全的适用情形而抽象出三种不同层次保全类型的做法,只是从要求保全申请应具备合法性的角度笼统地规定诉前证据保全的基本条件:出于合法原因对“对解决争议可能有决定作用的事实证据”进行保全或确定。与其他大陆法系国家立法规定相同,法国最初也规定证据保全应用于证据“有灭失危险”之时,旨在避免原告提起诉讼之后无法取得证据[8]。
随着司法实践的不断发展,法国最高司法法院认为,“实施诉前证据保全,法官不需要查明是否存在紧急情况,也不要求案件在实体问题上不存在严重争议。法官需要确定的是诉讼有可能发生且可能发生的诉讼有充分确定的标的和依据,而争议的解决有赖于当前请求采取的证据调查措施。当然,这种措施的实施不应侵害他人的基本权利与自由”。
当前法国理论及实务界公认的诉前保全条件主要有三项:
一是时间上的预先性。即申请人需在任何诉讼发生之前提出申请,若诉讼已经起诉于法院,证据措施的申请应依“证据调查”规定提起。
二是措施的合法性。证据保全措施需要符合法律规定,即由技术人员进行的证据调查、勘验、咨询、鉴定等。
三是理由的正当性。这要求申请人为保全请求所做的说明并非凭空想象,而应当具有肯定的利益,以便法官可以从中推导出申请人的申请具有正当性。申请人请求正当与否由法官自主衡量,但法官应当对其判断予以详细说理。需要注意的是,证据保全措施不应以获取商事主体的商业秘密为目的。
与德国相类似,法国诉前证据保全制度也具备多元化功能,不同的是法国诉前证据保全功能多元化并不是通过立法直接设置不同类型的保全来实现,而是通过适用审判程序间接体现。法国绝大部分诉前证据保全适用法国特殊诉讼程序——紧急审理程序。
法国新民诉法第484 条规定:“紧急审理的裁定是指在法律赋予并非受理本案诉讼的法官命令立即采取某种必要措施之权力的情况下,应一方当事人请求,另一方当事人到场或对其传唤后,做出的临时性裁判决定。”紧急审理程序在性质上属于诉讼程序,适用对审程序及普通诉讼程序规则,即保全裁定须经法庭辩论方能做出,庭审法官应听取双方的主张、理由并调查双方当事人提供的证据。双方当事人在申请和反申请的对席交锋中有机会了解对方的诉讼意图并分析、预测未来诉讼结果。
许多当事人在经过保全请求的紧急审理之后往往主动履行义务或达成和解,解决纠纷。因此,适用紧急审理程序使法国诉前证据保全制度具备了与德国第二、三类诉前证据保全基本相同的功能作用,起到了促使当事人达成和解、实现纠纷诉讼外解决以及预防诉讼的效果。从法国司法实践看,案件若经过紧急审理程序,当事人大多不再提起诉讼。
对于诉前证据保全措施。由于“预防性审前准备措施”被视为证据调查的延伸,有学者认为其适用措施类型应与“证据调查”规定的措施一致,即包括四种类型:法官亲自审查、当事人亲自出庭、第三人声明、由技术人员执行的审前准备措施。法国最高司法法院通过判例限制了“预防性审前准备措施”的适用范围,即仅以新民诉法第231 条至284 条规定的内容为限,具体包括证据调查、勘验、咨询、鉴定等。因此,法国诉前证据保全排除了案件系属法院后才能进行的法官亲自审查、当事人亲自出庭,也排除了属“证人证言”的第三人声明,而仅保留了“由技术人员执行的审前准备措施”一类。此外,司法判例还规定紧急审理法官不得命令没收或者扣押书证。
德国、法国立法不同程度地确定了诉前证据保全的独立性和争讼性,但由于立法特点的不同,两国关于诉权证据保全具体适用程序的规定仍存在较大区别,并且各具特点和优势。
根据德国《民事诉讼法》的规定,诉前证据保全申请应当向本案管辖法院提出,情况紧急时则可向讯问、鉴定人所在地或应勘验鉴定物所在地初级法院提出。法院以裁定形式裁判诉前证据保全申请,对于驳回申请的裁定,申请人可以提起抗告。在对方当事人权利保障方面,德国独立证据调查程序赋予当事人一定的程序保障:诉前证据保全申请只能由申请人提出而不能由法院依职权行使;除情况紧急或出现妨碍证据保全的情形外,应将保全申请和法院裁定送达对方当事人,并告知其应于证据调查期日到场,以及其享有的听审、辩论等权利。若相对方因未接到合法通知而缺席,该证据调查结果在案件实体审理时则不得使用。此外,如申请人有合理理由无法指明对方当事人,法官则应为不明的相对方委派代理人,以保护其在证据调查程序中的合法权利。
德国立法还设置了诉前证据保全和解协议规则。即在证据调查中,如果双方当事人基于所收集的事实资料已具备和解可能,法官可依申请组织当事人双方进行讨论并达成和解协议,并且此类和解协议可以作为执行依据。此外,对于证据保全结果与本案诉讼程序的关联性,德国民事诉讼法规定,若相对方及时收到了证据调查通知,那么依据独立证据调查程序认定的事实,与本案诉讼中法官经普通证据调查认定的事实效力相同,并且除特殊情形外,对同一事项不得重新调查。在后续的案件审理中,法官可依职权直接认定独立证据调查结果。由此可见,德国独立证据调查程序既强化了诉前证据保全促进诉讼、实现诉讼经济的功能,又起到了快速解决纠纷、预防诉讼的作用。
法国诉前证据保全属“预防性审前准备措施”,依据新民诉法第145 条规定,应适用“紧急审理程序”或“依申请做出裁定程序”。也正因为适用这两类程序,诉前证据保全而与适用普通诉讼“审前预备程序”的证据调查程序相分离。对建立、保全证据措施有管辖权的紧急审理法官,是“隶属于有权就争议实体做出实体审理的法院”的紧急审理法官。“紧急审理程序”“依申请做出裁定程序”以是否适用对审程序为区别,它们是法国《新民事诉讼法》设置的为在紧急情况、存在非法侵害、案件较为明确或法律有明确规定等情形下迅速、简便审理案件并做出必要的临时性措施的程序。
紧急审理程序性质上属于诉讼程序,适用普通民事诉讼程序的一般规则:程序以申请人提交传唤状而启动,提交传唤状产生中断时效的效力;以对席审理为原则,缺席裁定为例外。而依申请做出裁定程序由于无须传唤对方当事人而参照适用法国非讼程序规则。但不管是适用紧急审理程序还是依申请做出裁定程序,诉前证据保全只能由申请人提出而不能由法院依职权做出,并且法官以裁定形式裁判申请。
由于适用“紧急审理程序”“依申请做出裁定程序”,法国诉前证据保全程序保障规定较德国更加全面和严格。首先,虽然立法没有规定诉前证据保全申请应适用“紧急审理程序”或“依申请做出裁定程序”而是交由法官自由裁量,但司法实践确定了“由于民事审判以对席审理为原则,除申请人能证明其申请符合法律规定的不能经对席审理而采取紧急措施的情况以外,均应适用紧急审理程序”的原则[14]。
也就是说在实践中,只有情况十分紧急无法或不能传唤对方当事人到场时,法官才会决定适用依申请做出裁定程序,进行非对席审理并裁定诉前证据保全申请。其次,紧急审理程序和依申请做出裁定程序均强调保障被告防御权。若适用紧急审理程序,紧急审理法官应确保在任何情况下,被传唤的一方当事人在得到传唤状至参与庭审之间有足够的时间组织、准备防御。若法官认为提交传唤状的一方当事人(即原告)指定的开庭日期不足以让被告准备防御,那么法官可以将该时间予以延长。若适用依申请做出裁定程序,则通过适用独特的程序——“反向对审规则”,保障当事人获得对席审理的权利。该规则是指法官未经对席审理,裁定做出证据保全,裁定送达被申请人后,被申请人有权向做出裁定法官提出撤销裁定的异议。该异议一经提出将产生“引入对审”的效果,即法官将适用紧急审理程序恢复对保全申请的对席审理。
“反向对审规则”是法国保护被申请人防御权,衔接诉讼与非讼程序,协调程序公正与效率价值冲突的一项创举。再次,法官对诉前证据保全申请做出裁定后,无论是保全申请人还是申请相对人均享有全面的救济途径。法国《新民事诉讼法》规定,申请被驳回的申请人,以及经“反向对审”程序败诉的当事人可向裁定做出法院所在地区的上诉法院提出上诉。但由上诉法院第一院长做出的裁定以及依照法律规定裁定为终局的裁定除外。而对于上诉审法院做出的终审裁定不服的当事人还可以向法国最高司法法院提起上告。
我国2012 年修订的《民事诉讼法》第81 条对原民事证据保全制度做了修改,即增加了第二款有关诉前证据保全的规定:“因情况紧急,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向⋯⋯人民法院申请保全证据。”该条款在立法上确立了诉前证据保全的合法性,并规定了其适用的基本条件、管辖法院,具有积极意义。但条款内容过于简略和原则化,缺乏具体的制度规范,不利于司法运用。笔者认为,我国未来诉前证据保全制度的设置,可借鉴德、法两国的合理经验,从以下几个方面完善现行立法。
诉前证据保全抑或诉中证据保全,均为法官主导的证据调查行为,属法院职权行为,因此行使诉前证据调查的主体应为法院。然而,在我国长期立法和司法实践中,诉前保全由公证机关行使的观念根深蒂固。事实上,我国立法对于公证机构、公证行为的性质定位长期以来是模糊的,没有明确的界定。目前两大法系主要国家的公证制度虽在形式规定上各异,但在本质上均认同公证机构为非官方的社会组织,即更多体现了其民间性。公证机构的非官方性决定了公证行为并非国家公务行为,亦非司法行为,公正实为高于普通协议证明力的契约行为。诉前证据保全由于多是对物勘验、对人询问以及资料文件保全等行为,一定程度上触及了当事人的财产权、人身权等宪法所赋予的基本权利,而这些权利非经司法机关依法定程序不得侵犯,因此诉前证据保全应为司法行为且实施主体应只限于法院。行为性质的不同决定了行为主体的区别。事实上,在司法实践中,由公证机关进行的诉前证据保全效力在案件诉讼中也长期面临效力难以认定的困境。我国未来修改民事诉讼法和公证法时应将公证机构实施诉前证据保全的职能移除,并将其纳入民事诉讼法中予以规范,如此不仅可以明确公证行为的实施性质和主体,也有利于证据保全制度的规范统一。
此外,鉴于诉前证据保全所具有的丰富的制度功能和现代世界的司法改革潮流,我国有必要借鉴法、德两国立法经验,将诉前证据保全与传统诉讼证据保全相区分,并通过设置合理的类型条件和程序规则,确立其独立性,以促进诉前证据保全多元化功能的发挥。
为使诉前证据保全制度具备可操作性,设置合理的保全类型及条件实为必要。法、德两国的立法经验提供给我国两种不同参考:法国“预防性审前准备措施”,不对诉前证据保全进行分类而仅规定保全申请为可接受的前提条件;德国“独立证据调查程序”以证据保全的不同作用层次为标准对证据保全进行分类,并规定其适用的不同条件。我国在考虑借鉴法国抑或德国立法模式时,除了应考虑立法习惯的接近程度外,还应考虑该制度在该国的特定设置背景。
法国诉前证据保全包含于“预防性审前准备措施”之中,并原则上适用民事诉讼“证据调查”规则,但由于法国民诉法同时规定“预防性审前准备措施”适用独立于普通诉讼程序之紧急审理程序,使得法国诉前证据保全不仅在一定程度上独立于诉讼“证据调查”程序,并且还将紧急审理程序具有的特殊功能,如促进当事人达成和解、诉讼外纠纷解决的机能,引入了证据保全之中。正因为法国紧急审理程序所具备的多元化功能,法国立法只需规定具体制度,如民事保全制度、证据保全制度等,适用紧急审理程序,即可实现具体制度功能多元化的目的。
这样的立法选择优势在于既可以避免各类制度以适用对象不同情形为标准进行分类形成的“条块分割”和逻辑不周延,又能实现经济立法。但是这样做,会导致制度规则凌乱分散,不具逻辑性,不成体系,容易给司法实践带来困惑。与法国立法状况形成鲜明对照,德国立法以精密的立法技术和严谨的逻辑体系著称,其“独立证据调查程序”系统地规定了证据保全的种类和条件,规定了程序的启动、运行、结果效力及执行等,有利于人们对证据保全制度的整体理解和适用。
结合我国立法及司法现状,我国并不适宜照搬法国“预防性审前准备措施”制度。“预防性审前准备措施”功能的发挥是以法国紧急审理程序运行为基础,而紧急审理程序为法国本土几百年司法实践积累的法律成果,虽有其合理之处,但与我国现行民诉法的逻辑体系存在太大差异,若将其引入则会对我国现有民事诉讼立法格局形成极大冲击,改革成本很大,加之我国民诉法尚未规定专门“证据调查”程序,“预防性审前准备措施”对于完善我国诉前证据保全制度不具有太大借鉴意义。德国体系化的“独立证据调查程序”与我国立法现状和思维习惯较为接近,比较适宜我国借鉴。
我国现行民诉法规定的证据保全制度与德国“独立证据调查程序”的前两类大致相同,我国可通过充实和完善现有的立法规定而扩展诉前保全制度功能,无需对原有立法体系进行推倒重建式改造。具体来说,德国立法将传统的以“紧急性”为要件的证据保全,经由双方当事人合意达成证据契约的保全,发展为确定事实法律关系而实施保全,其功能作用是不断递增的,其适用条件和具体保全措施限制也随之递增。
这样,保证了证据保全制度在功能扩展的同时,也较好地协调维护了相对方合法利益,避免了制度被滥用,提高了制度运用实效。我国可参照德国的做法,设置诉前证据保全具体类型和适用条件。我国现行民诉法虽然新增了诉前证据保全的规定,但未进一步对其进行功能划分。笔者认为,为扩展证据保全制度功能,根据适用阶段和情形的不同对诉前证据保全进行分类,十分有必要。
法、德两国立法都重视诉前证据保全中当事人的程序保障。但相较之下,法国诉前证据保全由于基本上适用对审程序的紧急审理程序,证据保全裁定需经双方言辞辩论做出,对相对方当事人的程序保障显得更加严格。我国立法也应强化相对方程序保障。例如,诉前证据保全只能依当事人申请提出,而不得由法官依职权提起,此为诉前证据保全与诉讼证据保全制度之间的重大区别之一。
此外,虽然我国并不适宜引入法国紧急审理程序,但仍应采纳类似法国立法的严格的诉前证据保全审查程序,即原则上保全申请须经对席审理和言辞辩论,方能做出裁定,这对于诉前确定事实法律关系类保全申请尤为重要。紧急情况下不能或无法通知对方当事人时,作为例外情形,证据保全裁定可由法官依一方当事人申请做出,但裁定应附理由,并且应为相对方提供充分的程序救济途径,如自裁定送达和执行后提出异议、上诉等,使得相对方当事人的权利得到有效保障,也使得法院有机会及时更改不当的证据调查方式。
德国立法设置的经诉前证据保全程序所获证据资料的效力规定,以及保全实施过程中促进当事人双方达成和解协议的程序设计,使得诉前证据保全与案件诉讼紧密连接,为直接审理原则奠定了较好基础,值得我国借鉴。德国民诉法规定,依据独立证据调查程序认定的事实,与本案诉讼中法官经普通证据调查认定的事实效力相同,并且除特殊情形外,对同一事项不得重新调查。笔者认为,我国未来应参照德国立法的这一做法,规定经诉前证据保全程序确定的证据,与诉讼中经普通证据调查确定的证据的效力相同。同时要规定,基于主张责任规则,经保全确定的证据在本案诉讼中仍需当事人主动援引,法官才得以认定。
此外,为充分发挥诉前证据保全的功能,立法应当促进当事人在诉前证据保全程序中对经调查保全的证据、该证据证明的事实以及案件处理方式等内容达成相应的和解协议,同时立法还应根据协议的内容和范围确定其效力。若协议中当事人双方对案件事实作了一致认定,则应认定为当事人进行了自认;若当事人双方协议解决实体纠纷,则应视为双方达成了诉讼外和解,该协议可经民事调解司法确认程序赋予其强制执行力。同时,由于诉前证据保全为法院司法行为,法官应依法履行审查职责,对协议进行审查,如发现协议内容明显违反法律强制性规定的,应当不予确认。
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所谓产品责任,是指产品在使用过程中因其缺陷而造成用户、消费者或公众的人身伤亡或财产损失时,依法应当由产品供给方(包括制造者、销售者、修理者等)承担的民事损害赔偿责任。而产品责任保险是指以产品制造者、销售者、维修者等的产品责任为承保风险的一种责任保险,而产品责任又以各国的产品责任法律制度为基础。以下是读文网小编为大家精心准备的:论我国产品责任保险法律制度的完善相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘 要: 产品责任保险对于分散企业风险,保护消费者权利和维护社会经济秩序具有重要作用。我国产品责任保险起步较晚,而且发展缓慢,法律制度的不完善是重要原因之一。本文着重分析我国产品责任保险相关法律制度存在的问题,并提出相应的解决方案。
关键词:产品责任 产品责任保险 消费者权利
所谓产品责任保险,是指产品的生产者与销售者因生产、销售的产品造成产品使用者人身伤亡或财产损失而应当承担的以损害赔偿责任为标的的责任保险。由其定义可见,产品责任保险制度是一种具有复合性质的制度,其中产品侵权受产品责任法的调整,而保险赔付问题则要由保险法律制度解决。
产品责任保险的功能有以下几点:第一,产品责任保险通过将产品责任风险由被保险人转移到保险人,从而使生产者与销售者得以避免巨额理赔造成的冲击。第二,及时补偿产品责任事故受害者的损失,避免了因企业无法承担赔偿责任使受害者权益无法得到保障。第三,产品责任保险以合同义务约束被保险人遵守相关法律、保障产品质量,具有质量监督功能。第四,产品责任保险将集中的赔偿责任分散于社会,做到了损害赔偿的社会化,从而增强了对受害人的赔付能力,减少社会纠纷,是政府通过市场机制进行社会管理的有效手段之一。
我国的产品责任保险始于1980年,最初限于外贸领域,1985年首次在内地开始推广。近年来,产品责任保险有了较快的发展,但仍然处于起步阶段。我国产品责任保险推进缓慢,其主要原因还是在于我国产品责任保险法律制度尚不健全,具体详述如下:
(一)产品责任保险相关法律规定分散
我国目前并没有专门针对产品责任保险的法律法规,只可依据《保险法》第六十五、第六十六条关于责任保险的规定进行规制,立法上显得较为薄弱。而且产品责任保险以产品责任作为保险标的,而我国却缺乏统一的产品责任法。产品责任的相关规定分散于《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《侵权责任法》等法律之中,法律制度体系较为杂乱且存在一定冲突,给实践中法律的理解与适用造成了很大的困难。例如《产品质量法》第四十一条规定了三种排除产品质量责任的情形,而《侵权责任法》中并未对此进行明确,那么在产品责任中是否存在免责情形就容易使人产生误解和疑惑。因此缺乏统一的法律规范对产品质量保险的发展是极为不利的。
(二) “产品”及“产品缺陷”定义尚有缺陷
《产品质量法》对产品的概念进行了明确的规定,该法规定:“产品是指经过加工、制作、用于销售的产品。建设工程不适用本法规定;但是,建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备,属于前款规定的产品范围的,适用本法规定。”根据这一定义,产品需具备两个条件,即经过加工、制作和用于销售。根据学者的解释,“加工”目前仅指工业生产中的加工、制作,不包括手工业生产,自然就更不包括猎获物、初级农产品,而后者与人们生活息息相关,其质量更应该得到严格的监管。可见我国法律对产品的概念的定义较为狭隘,给消费者权利的保护造成了较大的困难。
《产品质量法》对产品缺陷的定义也有不妥,第四十六条规定“本法所称缺陷,是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险;产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的,是指不符合该标准。”该规定对产品缺陷的判断过于依赖国家标准、行业标准,而相关标准可能存在制定不合理或过时的情况,符合标准的产品仍然可能存在不合理危险。另外我国产品责任法律制度并没有对产品责任作出分类,对实务操作较为不利。
(三)第三人利益保护有待完善
产品责任保险中的第三人即产品责任事故中的受害者,包括消费者、使用者以及其他受害者。为了保障第三人所受损失得到及时充分的补偿,国外往往采取赋予第三人直接请求权的做法。例如《日本机动车损害赔偿法》第16 条第1 款规定: 发生保有者损害赔偿责任时,受害人根据政令的规定,可以在保险金额的限度内向保险人请求支付损害赔偿额。还有一些国家和地区虽然没有规定第三人直接请求权,但规定保险金可已经被保险人同意后向第三人直接给付。
我国2009年修订的《保险法》借鉴了上述制度,该法第65 条第2 款规定: “责任保险的被保险人给第三者造成损害,被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的,根据被保险人的请求,保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的,第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”该条可以说是附条件地赋予了第三人直接请求权,即只有当被保险人怠于请求时方可行使。然而什么样的情形属于怠于请求,目前没有法律明确规定,这无疑给了保险人解释的空间,给第三人行使权利带来了阻碍。因此如何科学地界定“怠于请求”,是研究者与立法者需要面对的问题。
综上所述,我国产品质量责任保险的发展尚面临着诸多障碍,而法律制度的不完善、不合理是最为迫切需要解决的问题。因此,笔者提出如下建议:
(一)制定统一的《产品质量法》
如前文所述,产品责任保险制度的完善需要以产品责任制度的完备为基础。而我国关于产品责任的法律规定分散于《产品质量法》、《侵权责任法》、《民法通则》、《消费者权益保护法》等法律之中,缺乏统一的体系。从国外的立法实践上看,西方国家一般采取对产品责任单独立法,如美国的《统一产品责任示范法》系统地规定了产品责任的基本原则、基本概念与基本规则。我国的《产品质量法》侧重于产品质量的行政监督与行政处罚,具有明显的公法性质。而《侵权责任法》对产品责任的规定细节尚显不足。笔者认为应当尽快制定一部统一的《产品责任法》以解决目前法律体系杂乱的问题。
(二)扩大“产品”的范围
我国《产品质量法》对产品的定义外延较窄,需要在以下几个方面进行扩大化:
1.初级农产品。所谓初级农产品是指由人工栽培但却主要依靠自然条件生长的产品。从现代农业的发展趋势看,农业生产日趋工业化与科技化,人为干预的因素日益增强,其风险也有所提高。事实上现在美国与法国等国家的产品责任法中的“产品”都包括农产品。由于我国农业现代化水平较低,可以考虑将农产品中较多应用科技,有较高风险的部分,如基因改良作物,纳入到产品责任法律制度规制的范畴中。
2.智力成果。智力成果是以一定物质载体表现出来的人类智力活动的产物,如书籍、音像制品、计算机软件等,其可能因为内容错误给第三人造成损害。目前多数国家未将其列入产品责任范畴,但也存在着向产品责任发展的趋势。如美国在司法实践中出现过对书籍提供的不准确的信息造成的损害适用严格责任的判例。笔者认为智力成果虽然是无形的,有别于一般的产品,却仍然有存在“不合理的危险”的可能,其造成的损害可以归结为产品责任。但其致害作用、因果关系、损害后果认定均与一般产品不同,应当制定专门的法律规范予以规制。
(三)“产品缺陷”定义的完善
首先应当明确“不合理危险”的判断标准。在此可以借鉴美国《统一产品责任法》的规定。一是消费者预期标准,即消费者对产品质量的合理期待;二是风险效益标准,即在危险明显或生产商做出警示的情况下,虽然消费者对危险有所预期,但预防事故的成本小于事故造成的损失,应认定为不合理危险。同时应当弱化国家标准,行业标准在认定产品缺陷中的作用。应当以“不合理危险”作为基本的判断依据,国家标准、行业标准等应当只作为参考依据或“不合理危险”的最低标准。
其次应当细化产品缺陷的分类。应借鉴美国法的固定,将产品缺陷分为设计缺陷、制造缺陷、警示缺陷,并分别规定其责任。设计缺陷是指由于产品的构思、方案、计划等设计上的事项缺乏安全性而造成的缺陷;制造缺陷是指产品离开制造者前,因原料不合格、制造工序错误等生产中的原因造成的缺陷;警示缺陷则是由于产品的提供者未对产品的使用及可能存在的危险予以说明警告,而造成的不合理的危险。对于制造缺陷,即是给予全部注意,也应可以严格责任;而对于设计缺陷与警示缺陷,主要适用过错责任,除非该风险可以预见且可以加以避免时才课以严格责任。
(四)完善第三人直接请求权制度
我国《保险法》第六十五条赋予了责任保险中的第三人附条件的直接请求权,其原因可能在于避免第三人滥用请求权,但却给第三人行使权利带来阻碍。笔者认为,应当通过立法形式赋予第三人全面的直接请求权,同时通过制度设计防止第三人滥用请求权。在第三人权利行使方面,应当增加保险人与被保险人的协助义务。原因在于产品责任事故成因具有专业性,且第三人位于保险法律关系之外,很多信息需要保险人及被保险人的协助才能获得,缺乏这些协助第三人很难获得充足的证据支持。在防止第三人权利滥用方面,可以在《保险法》中规定保险人基于合同事由的抗辩权利,但关系到社会公共利益的强制保险除外。如此可以达到第三人利益与保险人利益的平衡。
(五)建立强制性产品责任保险制度
鉴于我国产品责任保险发展缓慢而产品侵权频繁发生,应当建立强制产品责任保险制度。但我国目前小企业小作坊数量庞大,强制其参与产品责任保险,不仅增加了其成本,而且由于其市场占有分散,效率十分低下。我国台湾地区于 2008 年 6 月修订了《食品卫生管理法》,其中第二十一条规定“一定种类规模的食品业者应投保产品责任保险。”在这一问题上,我们可以借鉴台湾地区的做法,在与人民生活密切相关的食品、初级农产品、日用品等行业中一定规模以上的企业推行强制产品责任保险。对其他行业则采取政府积极引导,企业自愿参与的模式,在保护消费者的同时提高效率,实现产品责任保险的社会价值。
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表见代理,在英美法上又称不容否认的代理(agency by estoppel),肇端于《德国民法典》,之后,一些主要国家的民商法典相继规定了这一制度。我国《民法通则》囿于制订时的客观情况,是否规定了这一制度,学术界认识不一,但即使是持肯定说的学者也认为它只是规定了这一制度的某些特殊情形,很不完善。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:商事表见代理制度的完善探讨相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘 要:在商事领域中,外观的代理权主要体现于商事代理制度。商事代理作为代理的一种,是民法关于代理行为在商法领域的延伸和实现。但基于交易便捷和交易安全的考量,采民商分立的国家在其民法典中对民事代理作出一般规定的同时,商法典中又对商事活动中的代理行为作出了一些不同于民事代理的特殊规定。商法不仅允许非显名代理,也允许委托人死亡时代理权的存续,而且在表见代理的情形下,因交易相对人或者第三人具有代理权存在的外观,足令使相对人相信其代理行为而与之进行交易,由此产生的后果应由本人承担。
关键词:商事;表见代理
大陆法国家的通说认为,代理制度为私法自治的扩张与补充,本应尊重本人的意思,考虑本人的利益。在表见代理的情形,既然被代理人未作实际授权,自不应发生代理的效力,以免使本人遭受不测之损害。但代理制度的设计,不仅涉及本人的利益,也涉及与之进行交易的相对人的利益。若完全尊重本人的意思,而置相对人的利益于不顾,则世人皆不愿与代理人进行交易,不仅社会交易受其影响,而且代理制度也将有名无实,难以实行。故对于无权代理人与相对人之间有授权表象的情形,承认表见代理有效,虽然多少对本人不理,但可以维护交易安全,维持代理制度。
德国法民法上,有关表见代理的制度主要体现在《德国民法典》第170―173条,但并未涉及到表见代理的重要表象之一的超越代理权问题。《日本民法典》中有关表见代理的规定相对比较明确,主要体现于第109条、第110条以及第112条,并将表见代理区分为代理权授予、超越代理权以及代理权的消灭三种情形。
但是,如果是商事代理人导致的表见代理,即商人不知以其代理人行事,但是他本可以尽到合理的注意义务就能够得知并加以阻止此行为人的行事,若交易的相对人同样尽到合理的注意义务后仍然未能发现此种虚假的代理行为,从而根据所知悉的外观表象信息合理信赖该代理权的存在,并基于该合理信赖而与之进行交易,那么,该行为人就被认为具有了代理权,相应的法律后果则由被代理人来承担。对交易安全保护的需求在高风险的商事领域显得更被拔高,因此卡纳里斯将表见代理制度归入商法上的制度,其通常作用于设定商人的负担。《德国商法典》规定了判断商事代理人是否具有代理权授予的外观,主要基于三种情形:一是经理权的授予;二是是否属于被代理人的代理商;三是是否存在代理权授予的其他外观形式。
就经理权的授予而言,依照德、日商法典的规定,所谓经理人是指接受商人的委托,代为实施其营业行为的人。经理人与被代理人之间的关系时委托代理关系。经理权的授予只能采取明示的意思表示授予,且必须在商事登记簿上登记。一旦完成上述手续受,经理人即成为实施授权行为的商人的代理人,可以实施因经营营业所需的任何诉讼上或诉讼外的行为。虽然“作为被代理人的商人可以在与代理人的协议中,规定经理只能从事某种特定种类的交易,但是,这种对经理权范围的限制只能适用于本人与经理人之间的内部关系,对第三人不发生效力。
只有在处分不动产或设定土地负担时,经理人才需要表明其代理权的范围。”因此,本人与经理人之间关于对经理权范围的限制,对与之交易的第三人来说,是没有约束力的,只要是经理人在从事商事活动时,在相关的文件上签署了商人的商号和自己的姓名,与之交易的第三人就可以要求被代理的商人对经理人的行为后果承担责任,而不论经理人的行为是否超出了被授权的范围。同时,经理权虽然在任何时候都是可以撤回的,但全权代理的授予与撤回,只有在商事登记簿上登记后,方可产生撤回的效力。因此,被代理人单纯撤回代理权的意思表示,如果不与相关的登记行为相结合,则对第三人来说,仍具有代理权授予的外观,被代理人仍然需要对已被取消代理权的“经理人”的行为承担责任。
就代理商的行为而言,依照《德国商法典》的规定,代理商是独立的商人,他受企业主的委托,以自己的名义为企业主洽谈业务或缔结契约,并据此收取佣金。这是代理商与经理人的主要区别。同时,代理商必须自行决定其工作方式和事件,如果在这些问题上,他要受到企业主指示的约束,那么《德国商法典》将之视为商业辅助人而非代理商。代理商在代理活动中,既可以自己的名义从事中介活动,也可以本人的名义为本人缔结契约,在以本人的名义与交易相对人或者第三人缔结契约而又未经本人授权的情况下,《德国商法典》第91条a款规定事实上是表见代理的又一种情况。
除了经理人与代理商的行为可以构成表见代理外,《德国商法典》还设有代办权的规定。依照《德国商法典》第54条的规定,如果一个人未被授予经理权,而是被授予经营某种业务,或者被授权进行某种特定的交易,那么他就属于代办人。因而代办人与经理人的区别就在于:经理人是商人的全权代理人,而代办人只是商人的特定事务人;经理人需要在商业登记簿上登记,而代办人无需登记。在实践中,企业聘用的经理为经理人,而企业下属的各部门经理为代办人。此外,企业中那些需要经常与公众保持接触的人,如银行的收款员或出纳员等,也属代办人的范畴。
《德国商法典》第57条规定,享有代办权的人在签署文件时,必须注明自己的权限,以明确自己并不是经理人。在其权限范围内以本人的名义实施的行为,无论是否得到本人的授权,均被视为表见代理行为,由本人承担行为的后果。此外,由于商事代理为营业行为,代理人实施代理行为当然以营利为目的,《德国商法典》对佣金请求权的行使条件、佣金数额的计算、佣金的支付时间、佣金的支付方式等问题作出了十分详细的规定;商事代理的营业性特点,决定了商事代理人在从事代理活动时,比一般的民事代理人承担更高的注意义务;商事代理人既然承担比民事代理较重的义务,当然也享有比民事代理人更多的权利。主要包括法定的佣金支付请求权,法定的费用偿还请求权,为担保上述两项请求权的实现,而对被代理人的财产或其他物品享有的法定留置权以及查阅被代理人的营业账簿或其他文件的权利。
而英美法系学者认为,因外表授权而产生的代理权,使本人承受代理行为的效力,是禁反言原则在代理关系中的具体运用。按照这一原则,法律不允许当事人否认别的有理智的人从他的言论中得出合理的推论。一个人的言行向相对人表示他已授权给某人,而实际上他没有授权,这就构成了外表授权。法律为维护交易安全、公平和善意相对人的利益,认定外表授权可以作为一种法律事实,其效力当然可以使表见代理人获得代理权,因而,该代理行为是有效的。虽然英美法理论和大陆法理论对表见代理有效性理由的解释各不相同,但出于维护交易动态安全的目的,放弃对本人内心意思的探究,而依据代理行为的外观化特征,来认定代理行为的效力,这一点则是共同的。这也是各国商事立法在商行为的效力认定问题上,一个共同的立法取向。
我国《合同法》第49条确立了表见代理制度。虽然该规定较为直白,但是也相对比较简陋,而我国现行对于表见代理的研究在理论深度上与司法实践中表现出诸多缺憾。具体而言,“我国民法学界对于表见代理的研究基本停留在构成要件与表现形式的争论上,在这种学术争鸣过程中虽不断深化了对表见代理的认识,却未能为表见代理提供关于相对人是否存在过失即本人可归责性的具体判断标准。尤其是在缺乏商法理念及商法思维的情况下,民法学界关于表见代理构成要件的研究往往未考虑相关主题的法律性质(如是否为企业或经营者),从而使可归责性的论断在复杂的实践面前表现出明显的不合理性。商法学界则几乎完全忽略了表见代理规范层面的系统研究,其对代理制度的关注点往往限于商事代理,因而也未能基于商法的立场对民法学界的研究做必要补充。”在此方面,江苏省高级人民法院的观点值得借鉴。2005年9月26日颁布的《江苏省高级人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的讨论纪要(一)》中涉及有关表见代理的规定,其中第14条强调被代理人的行为与外观的形成具有一定的牵连性即被代理人具有一定的过错为前提,以‘相对人有理由相信行为人有代理权’,即相对人善意无过失为条件。”第15条规定在衡量相对人是否构成善意无过失时,应结合代理原理和经验法则以及案件的具体情况等因素综合作出判断。因此,结合对商法外观主义构成要件,参酌合同法之规定,并考量商人特殊身份以及交易中的注意义务,本文对商事表见代理制度拟进行初步重构:
在解决商事表见代理问题时,经营者身份应当作为考量依据:
第三人为经营者时,如果其遵循了与其经营能力与要求的注意义务,仍然无法避免合理信赖行为人具有代理权的外观表象,表见代理成立。
第三人为经营者时,如果其存在违背了与其能力与要求的注意义务的一般的轻过失,而信赖行为人具有代理权的外观表象,表见代理成立。
第三人为经营者时,如果其存在故意或者重大过失而违背了与其能力与要求的注意义务,表见代理不成立。
赫克指出,每一个法律体系都是有缺陷的、有空白的,因而要在现有法律规则的基础上,通过逻辑推论得出令人满意的决定总是不可能的。这就需要法官善于发现法律规则的目的,通过创造性的、合理性的解释去平衡互相冲突的利益。当然,法官在寻找法的目的和平衡利益时,要保持中立性,不受政治的、伦理的因素的法律影响。
我国《合同法》第49条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”其他国家亦有类似规定。例如《日本商法典》第504条规定:“商行为的代理人虽未表明为本人所为,其行为也对本人发生效力。”此外,我国《合同法》第50条也对表见代表作出规定:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。”
[1]梁慧星.民法总论[M].北京:法律出版社,1996:231.
[2][德]罗伯特・霍恩、海因・科茨、汉斯・G.・莱塞.德国民商法导论[M].楚建译,中国大百科全书出版社,1996:251252.
[3]梁慧星.民法总论[M].北京:法律出版社,1996:230231.
[4]王建文,李磊.表见代理判断标准重构:民商区分模式及其制度构造[J].法学评论,2011,(5).
[5]田成有.法律社会学的学理与运用[M].北京:中国检察出版社,2002:45.
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