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什么是国际法?国际法有什么作用,对于写好一边国际法的论文十分重要,那么该如何来写好这篇国际法论文呢?
国际法指适用主权国家之间以及其他具有国际人格的实体之间的法律规则的总体。国际法又称国际公法,以区别于国际私法或法律冲突,后者处理的是不同国家的国内法之间的差异。国际法也与国内法截然不同,国内法是一个国家内部的法律,它调整在其管辖范围内的个人及其他法律实体的行为。
论文摘要:当前我国的航班延误现象屡见不鲜。由于现行法律对航班延误的定义不明晰、举证责任难,航空公司和旅客之间的信息不对称,导致旅客的合法利益难以保障。笔者拟在阐析我国合同法和民航法中相关规定的基础上,建议一方面应明确航空公司的责任范围,另一方面应依法界定赔偿额度及方法,以平衡双方利益,构建攻守兼备的法律机制。
论文关键词 航班延误 法源 法律责任 赔偿限度
承运人免责事由之一是不可抗力的出现,这与航班延误的原因密切相关。主管部门应在规章中将延误原因进行分类,明确不可抗力因素有哪些。只有这样,航空公司在遇到延误时才能认清自身责任,提供相应的解决办法,促进纠纷的解决。同时也能促使机场和空管部门以认真负责的态度防止和减少延误,为航空公司就延误损失追究第三方责任提供依据。
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什么是国际法?国际法有什么作用,对于写好一边国际法的论文十分重要,那么该如何来写好这篇国际法论文呢?
国际法指适用主权国家之间以及其他具有国际人格的实体之间的法律规则的总体。国际法又称国际公法,以区别于国际私法或法律冲突,后者处理的是不同国家的国内法之间的差异。国际法也与国内法截然不同,国内法是一个国家内部的法律,它调整在其管辖范围内的个人及其他法律实体的行为。
论文摘要:技术价值观指的是人们对技术价值的看法,概括技术价值本质,以及实践中形成的对技术价值的认识,它影响着技术价值观的发展。人类把技术当作掠夺自然、获得财富的手段和工具,技术为人类财富积累提供了条件,并发展出功利主义的技术价值观。它是文艺复兴与工业革命结合的产物,注重经济价值、人类价值、工具理性,忽视技术价值多样性、自然价值及价值理性。虽然其促进了社会经济的发展及技术进步,但同时却消解了人的主体性、破坏了人与自然的和谐、导致人自身价值的迷失。
论文关键词 功利主义 技术价值观 科技进步 社会发展
技术进步带来了人类社会的进步,并且逐渐确立了其在现代社会的主导地位。从此带来现代化的机器生产把人从头脑、躯体的综合体中分离出来,他在运用身体却并不需要动脑。人成了机器中的一个部件,人变得越来越机械化了,工人在创造产品时并不起什么作用。工业文明彻底把人束缚在机器系统之上,工厂制度的建立,使人成为一颗永不生锈的机器零件,破坏了人的生存的从容与和谐,耗掉了人的生命和青春的激情。汽笛一响,人们必须开始工作;装配流水线从身旁转过,工人必须跟上它的速度;铁路按严格的时间发车,人们必须服从;大众媒介产生的是一种单一文化,大规模生产产生的是标准化产品,人的自主性丧失了,甚至连人与人之间的相互联系也被客观化与机械化了。人被整合到依据理性原则和商品本性建立起来的自律的机械化体系中,在这个体系里,技术不再是为人服务的工具,反过来成为统治自己、压迫自己的异己力量,这种力量使人从属于它,剥夺了人的自由。人成了技术的附属物,失去了主体性与能动性。
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什么是国际法?国际法有什么作用,对于写好一边国际法的论文十分重要,那么该如何来写好这篇国际法论文呢?
国际法指适用主权国家之间以及其他具有国际人格的实体之间的法律规则的总体。国际法又称国际公法,以区别于国际私法或法律冲突,后者处理的是不同国家的国内法之间的差异。国际法也与国内法截然不同,国内法是一个国家内部的法律,它调整在其管辖范围内的个人及其他法律实体的行为。
论文摘要:针对近年来海盗劫持船舶现象对国际航运安全所造成的严重威胁,由船东支付赎金换取船货获释成为了当前为应对海盗行为、保障船货安全所采取的最不得已但同时也是最行之有效的通行措施。由于支付赎金是船东在其应尽的法定义务之外所遭受的损失,因此基于对船东利益的保护,由船货双方分摊海盗赎金成为了航运实务发展的趋势;而船货双方分摊海盗赎金的理论依据则在于海盗赎金的法律性质应当被定性为共同海损。
就一般学理而言,有权作出共同海损决定的主体应当是船舶的船长;但在海盗劫持船舶的特殊情况下,船长与其他船员连同船舶和货物一起遭到海盗的劫持,因此就无法再根据其判断作出是否支付海盗赎金的决定。并且,在具体实践中,海盗往往通过相关中介或媒体直接向被劫持船舶的船东索取赎金。因此,在船舶遭遇海盗劫持的特殊情况下,船东作为船舶所有人和船长的雇主,应当被视为作出支付海盗赎金决定的有权主体,而这一点亦应当不影响将海盗赎金列为共同海损进行分摊的成立。
至于对支付海盗赎金的行为是“有意的”的理解,有学者认为,所谓“有意”是指船方明知所采取的措施会产生某种后果,但为了避免船货的共同危险而不得不采取的行为;亦有学者认为,“有意”应当是指人为的、自愿的,旨在引起某种后果的一种积极的作为,并且“自愿”应当是“有意”的应有之义,故构成共同海损即要求船方所采取的措施必须是自愿的。对此,笔者认为,对于支付海盗赎金的行为是“有意的”的理解应当采纳第一种观点,即不以作出共同海损的决定是“自愿”的作为共同海损的构成要件。这是因为,船方作出共同海损的决定总是基于面临真实危险的前提,而这真实的危险本身就并非是船方自愿遇到的。因此,在危急状态下,无论采取怎样的共同海损的措施,均是船方因为外在的压力或胁迫而别无选择所作出的决定,故不存在所谓船方根据其自由意志自愿地作出共同海损决定的情理。所以,将“有意”限定为“自愿”并以此作为共同海损的构成要件并无实际意义。
如前所述,在海盗劫持船舶事件发生时,由于无法得到政府公权力的充分保护和缺乏其他有效的救济途径,因此被劫持船舶的船东选择支付海盗赎金以自救的做法合乎情理,故支付海盗赎金的行为本身是合理的。至于船东向海盗支付的赎金的数额是否合理,则是一个事实判断的问题,应当交由受诉的法院或仲裁庭进行裁决。在此,笔者认为有一点需要着重指出,即尽管共同海损措施的合理性要求采取措施的成本与保全的船货价值的比例是合理的,对于超出合理限度造成的损失则不能要求受益方分摊,但这并不影响船方所采取的措施的合理部分成立共同海损,因为共同海损的分摊并不影响共同海损的成立。因此,应当根据被劫持船舶所处的环境以及船货的价值判断所支付的海盗赎金的合理性。而在具体实践中,船东支付的海盗赎金通常能够最大限度地减少船货双方的损失,其具体金额亦大大低于船货的实际价值。例如,“天狼星”号船东通过谈判最终支付的赎金为300万美元,远远低于索马里海盗勒索的2500万美元赎金,更低于高达2.5亿美元的船货总值。因此,在判断海盗赎金金额是否合理时,应当充分结合个案的实际情况进行通盘考虑,不能因为海盗赎金高于一般绑架案件的赎金而断然将其排除于共同海损之外;并且,就具体实践情况看,海盗赎金的金额往往是合理的,是能够达到尽可能保护船货双方利益的目的的。
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国际法指适用主权国家之间以及其他具有国际人格的实体之间的法律规则的总体。国际法又称国际公法,以区别于国际私法或法律冲突,后者处理的是不同国家的国内法之间的差异。国际法也与国内法截然不同,国内法是一个国家内部的法律,它调整在其管辖范围内的个人及其他法律实体的行为。
国际商事代理作为一种商事行为,会产生国际商事代理法律关系。一个国际商事代理法律关系,必然有其产生和终止的过程。本节来探讨一下国际商事代理的终止。
根据各国的法律,在下列情况下,代理关系即告终止:
1.本人(被代理人)死亡、破产或丧失行为能力。但是,根据某些大陆法国家民商法的规定,上述情况只适用于民法上的代理权,至于商法上的代理权,则应适用商法典的特别规定,不因本人的死亡或丧失行为能力而消灭。
2.代理人的死亡、破产或丧失行为能力。根据各国的法律,当代理人死亡、破产或丧失行为能力时,无论是民事上的代理权或商事上的代理权均因之而消灭。
3.法律的改变使代理成为非法。例如,代理期间有新法规定任何人不得代理他人申领车辆牌照,则代理申领车辆牌照的关系自行终止。
4.主要标的物灭失。例如,如果代理出售某建筑物的关系因该建筑物在火灾、水灾或者其他自然灾害中灭失,那么国际商事代理关系也就因法律规定的此种情形而宣告终止。
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国际法指适用主权国家之间以及其他具有国际人格的实体之间的法律规则的总体。国际法又称国际公法,以区别于国际私法或法律冲突,后者处理的是不同国家的国内法之间的差异。国际法也与国内法截然不同,国内法是一个国家内部的法律,它调整在其管辖范围内的个人及其他法律实体的行为。
「摘要」租约中的仲裁条款并入提单本是航运实务问题,但其中却包含的理论亦非常丰富,其二者至今均未得到完全解决。本文结合当前国内立法与英美国家的做法,对租约中的仲裁条款是否能并入,怎样有效并入及其效力问题,从理论和实践上进行了比较和分析。
「关键词」租约 提单 仲裁条款 并入 效力
在英国法中,所谓的“一般并入条款”,指用笼统的措辞,如规定、条件、条款等,表示将租约并入提单的意图,并未明确指明将租约中特定的某条款并入提单的条款,比如(“ALL CONDITIONS AS PER C/P”)。“特别并入条款”是指用清晰、明确的语言表明要将租约中特定的条款并入提单中的条款,比如“某某租约仲裁条款并入本提单”。在英国,一般的并入条款是不能并入仲裁条款的,如果想用一条一般的并入条款就能将租约中的仲裁条款并入提单,就要求租约中的仲裁条款明确写明“适用于租约及租约下签发的提单。” Bradon J.在The Anne field一案中说明的英国判例法的传统观点:“为了有效地并入,并不一定需要特别清楚地指出仲裁条款,一般性的措辞也可能有效并入仲裁条款,这取决于仲裁条款的措辞条件;如果仲裁条款的条件是仅仅适用于租约下的争议,一般的并入措辞不足以将仲裁条款并入提单以适用于提单包含的或者证明的合同;如果仲裁条款的条件对租约下的争议和提单下的争议都适用,一般的并入措辞将使得仲裁条款并入提单适用于提单项下的争议。”在长期的判例实践中,对于一般并入条款和特别并入条款对于有效性的影响,形成了一个比较统一的规则, Denning爵士的总结是:租约中与提单的主体有关联的条款如与装船、运输、交货有关的条款,能够而且应该被并入提单。但是如果这是一条与提单主题不直接相关的条款,那么除非在提单或者租约中用明确或清晰的语言做了规定,这样的条款是不能被并入提单的。所以,在英国,租约中的仲裁条款要想有效地并入提单,有两种方法:在提单中有明确的语言将其并入,即用特别并入条款并入,如“某年某月某日的租约中的一切条款、规定及仲裁条款并入本提单;或者在用一般条款并入的情况下,在被并入的租约中有明确的语言说明租约中的仲裁条款适用于租约下的提单。”
而在美国,认为一般的并入条款所指向的是租约的所有内容,当然也包括仲裁条款。所以,租约中的仲裁条款可以依赖提单中的一般并入条款而被并入提单。
由于对于仲裁条款本身的要求严格,若仲裁条款说明其“适用于船东与租方产生的纠纷”,哪怕只是在指定仲裁员的规定中提到,“由船东与租船人分别指定一名仲裁员”,法庭也将认为这样的仲裁条款只能适用于租约的当事方,不能适用于提单当事人。所以租约中这样的仲裁条款是无法并入提单的。
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国际法指适用主权国家之间以及其他具有国际人格的实体之间的法律规则的总体。国际法又称国际公法,以区别于国际私法或法律冲突,后者处理的是不同国家的国内法之间的差异。国际法也与国内法截然不同,国内法是一个国家内部的法律,它调整在其管辖范围内的个人及其他法律实体的行为。
[摘 要] 协议管辖制度目前已发展成为国际民事诉讼中一项基本管辖权制度,并在晚近呈现出以下新的发展趋势:管辖协议形式要件的放宽;协议管辖适用范围的拓展;协议法院与案件联系因素的淡化。为保证协议管辖制度的合理运用,各国均对该制度作出了必要的限制。为顺应国际潮流,我国相对落后的协议管辖制度亟待进一步充实和完善。
随着时代的进步,各国间民商事交往与合作的日益密切以及科技的迅猛发展和商业实践的深刻变化,协议管辖原则在晚近也呈现出一些新的发展趋势,主要表现在以下几个方面:
1.管辖协议的形式要件日益放宽。根据管辖协议订立的方式,可将管辖协议分为明示的管辖协议和默示的管辖协议。对于明示的管辖协议,大多数法律都要求以书面形式达成。这无疑有利于防止和减少管辖权争议的产生,即使产生争议,也容易举证并及时解决。但是,过于强调书面形式,很多时候并不利于国际民商事争议的妥善解决,无益于保护当事人的正当权益。因此,许多国家都主张对管辖协议的书面形式作扩大和灵活的解释。例如,1988年《瑞士联邦国际私法》第5条第1款即规定,管辖协议可通过书写、电报、电传、传真或其他可构成书面证明的通讯方式达成。2005年海牙《协议选择法院公约》第3条第3项也规定,选择法院协议可通过书面方式或其他任何能够提供可获取的供后来援用的信息的传达方式缔结或证明。
2.协议管辖的适用范围日益拓展。各国均允许在涉外合同案件中适用协议管辖,但对于在合同以外的其他涉外民商事案件中是否允许当事人协议选择法院,则存在分歧。晚近的发展趋势是,越来越多的国家开始打破陈规,逐渐将协议管辖原则广泛适用于身份、婚姻家庭、继承等原先被视为禁区的领域。
3.协议法院与案件之间的联系日遭淡化。对于当事人协议选择的法院是否必须与案件之间有一定的联系,存在两种对立的观点。英、美等国家认为,当事人选择的法院与案件没有联系并不影响管辖协议的效力,不会对当事人将争议提交给与当事人及其争议均无联系但有着处理某类案件丰富经验的法院审理构成妨碍。另一种相反的观点则是要求当事人选择的法院必须是与争议和案件有着直接联系或实质性联系的地点的法院。如2005年海牙《协议选择法院公约》第15条规定:“一国可以声明其法院拒绝审理排他选择法院协议所适用的争议,如果除被选择法院的地点外该国和当事人或争议间无联系。”
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什么是国际法?国际法有什么作用,对于写好一边国际法的论文十分重要,那么该如何来写好这篇国际法论文呢?
国际法指适用主权国家之间以及其他具有国际人格的实体之间的法律规则的总体。国际法又称国际公法,以区别于国际私法或法律冲突,后者处理的是不同国家的国内法之间的差异。国际法也与国内法截然不同,国内法是一个国家内部的法律,它调整在其管辖范围内的个人及其他法律实体的行为。
(1)国家财产的继承。国家财产的继承总的规则是一个标准、两项原则。一个标准:被转属的国家财产与领土之间有关联。两项原则:①对于继承发生时位于所涉领土内的被继承国的不动产,一般随着领土的转移而由被继承国转属继承国。②凡是与所涉领土生存或活动有关的国家动产,不管其位于何地(主要指位于所涉领土以外的动产),均应转属继承国。
(2)国家债务的继承。国家债务是指一国对另一国、某一国际组织或任何其他国际法主体所负担的财政义务,不包括国家对外国企业或私人所承担的债务。国家债务继承是指被继承国的国家债务转属继承国。
两个继承:①国债。②地方化债务——以国家名义承担的而事实上是用于国家领土某一部分的债务即地方化债务。
两个不继承:①地方债务——由地方当局承担并用于该地区的债务。②恶债——如征服债务和战争债务,属于“恶债”。
(3)中国在政府继承方面的实践。首先应明确:对中华人民共和国的承认,属于对新政府的承认,而不是对新国家的承认。政府继承是指由于革命或政变而引起的政权更迭,旧政权的权利和义务为新政权所取代。中华人民共和国在政府继承方面的实践如下所述:
①关于条约的继承:即不承认一切旧条约继续有效,也不认为一切旧条约当然失效,而是根据条约的内容和性质,逐一审查,区别对待,或者予以承认,或者废除,或者修改,或者重订。
②关于财产的继承:自中华人民共和国成立之日起,对当时属于中国所有的财产,无论是动产还是不动产,无论位于何处,也无论财产所在地的国家是否承认了中华人民共和国政府,一律归中华人民共和国所有。
③关于债务的继承:中华人民共和国政府根据旧中国所负外债的性质和情况,分别处理。外国政府为援助旧政府进行内战,镇压革命而借的债务,属“恶债”,不在继承之列。对于合法的债务,中华人民共和国政府一般与有关国家友好协商,进行公平合理的解决。
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钓鱼岛自古以来是中国神圣不可侵犯的领土,那么国际法中钓鱼岛的主权归属又是怎么样的呢?下面是读文网小编带来的关于国际法中钓鱼岛的主权归属论文的内容,欢迎阅读参考!
摘 要:近期,由于日本一系列轻率的举动,钓鱼岛再起波澜,在围绕钓鱼岛的主权归属问题上,在中国和日本这两个亚洲最有影响力的国家之间产生了一系列外交争端和摩擦,两国关系随之紧张起来,大有一触即发之势。本文从国际法的视角出发,分析比较中、日双方各自对钓鱼岛的权利主张,从法理的视角为钓鱼岛主权的最终归属作出一个较为合理的说明。
关键词:钓鱼岛; 归属; 国际法; 权利主张
一、钓鱼岛问题产生的历史背景
钓鱼岛确切的说叫“钓鱼岛列岛”,由钓鱼岛、黄尾屿、赤尾屿等八个岛屿组成,总面积约6.3平方公里,位于台湾省东北,距基隆港约190公里,距日本冲绳岛西南约420公里。清末甲午战争时期,由于中国战败被迫与日本签订《马关条约》,条约规定中国割让辽东半岛、台湾及其附属岛屿给日本,但是条约未对台湾附属岛屿的范围作出明确规定,也未在条约中直接写入与钓鱼岛有关的文字,钓鱼岛就这样以“附属台湾的地位”而被悄悄吞并。历史发展证明钓鱼岛的祸根由此埋下。钓鱼岛问题在20世纪60年代末被激化,1971年美日签署归还冲绳协议将钓鱼岛的行政管辖权交给日本,至此钓鱼岛问题被完整制造出来。
二、国际法视角下钓鱼岛的权利主张及法律依据
日本官方声明其对钓鱼岛的权利建立有三项法律基础:一是1895年,因为钓鱼岛是无主地,日本通过发现和先占取得所有权;二是第二次世界大战结束后,因为不是《马关条约》中台湾领土的一部分,所以钓鱼岛没有跟随台湾交返中国,而是跟琉球一起由美军委托管理,然后由美国返还日本;三是中国未在日美根据《旧金山和约》移交琉球和处理钓鱼岛问题时提出抗议,证明中国未将该岛视为台湾的一部分。
针对日本对钓鱼岛享有主权的上述三项法理依据,中国“以事实为根据,以法律为准绳”,在弄清事实的基础之上,对日本的非法主张进行有针对性的驳斥,并从中表明中国对钓鱼岛的权利主张和法律依据:
(一)钓鱼岛不是无主地
甲午战争前的清朝是中国历史上又一个形成了大一统帝国的朝代,在对外关系上同样奉行传统的中国儒家王制制度的藩属体系。明太祖朱元璋曾令闽南的三十六姓善于造船航海者移居琉球,带去了先进的文化技术,琉球也仿效明朝制度建立起了琉球国。而任何历史书籍的记载中均没有琉球的疆域包含钓鱼岛的记录,相反始终记载钓鱼岛归属中国,在双方数百年的友好往来中,中国不可能发现不了钓鱼岛并对其进行有效的管辖。《使琉球录》等官方文书详细记载了前往琉球途经钓鱼岛、黄尾屿、赤尾屿的航海经历,这些足以证明中国最早发现、开发和利用钓鱼岛。根据国际法,发现即先占,先占即意味着取得领土主权。
1895年中日签订《马关条约》,根据该条约中国应割让台湾及其附属岛屿给日本,而在此之前的几个月,日本内阁单方面通过决议将钓鱼岛划入日本版图,这一日本国内法的行为无法产生有效的国际法效力,因为当时的钓鱼岛是中国领土。根据中国对台湾的历史管辖范围,可以确定割让给日本的“台湾及其附属岛屿”中必然包含着已经被确认为台湾属岛的钓鱼岛。所以说日本在甲午战争时期对台湾和钓鱼岛的吞并是同一法律行为,日本内阁对钓鱼岛的私下处置,对钓鱼岛的领有国中国来说,没有任何法律意义。
(二)归还钓鱼岛是战后日本应履行的国际法责任
第二次世界大战中以中、美、英、苏为首的同盟国的共同作战基本目标之一是恢复亚洲原有的领土秩序,无论是同盟国之间的各种法律文件,还是同盟国与日本之间的法律文件上都十分明确。1943年的《开罗宣言》宣布同盟国作战之目的之一在于使日本窃取于中国之领土,将满州、台湾、澎湖列岛等归还中国。1945年中美英三国敦促日本投降的《波茨坦公告》明确地公布了同盟国对日本的要求,而日本一旦被接受,《波茨坦公告》则变为对日本有约束力的、以战争条约表现出来的国际法渊源。1945年8月14日裕仁天皇在最后一次御前会议上宣布日本无条件投降并接受《波茨坦公告》,因此该公告对战败国日本有国际法条约必须信守和合法行使武力以确保目标实现的双重约束力,至今还有法律效力,由此日本承担了国际法责任。如今,日本仍未归还钓鱼岛,可见日本并未切实履行其所负担的国际法义务。
(三)《旧金山和约》对中国不具有法律约束力
《旧金山和约》是美国排除中国、(前)苏联等二战盟国单方面与日本签订的“战争和约”,而依据《波茨坦公告》,应当由中苏英美等二战盟国共同决定对日和约的签署,所以《旧金山和约》是无效的,对中国没有法律效力。
三、正确看待钓鱼岛归属问题
钓鱼岛问题首先是对二战历史的认知问题。由《波茨坦公告》、《日本投降书》等一系列法律文件确立的战后亚洲新秩序。出于称霸世界的目的,美国实际上拒绝覆行其在战争期间对其他盟国的承诺,从而将原本应该是由中美英苏四大国共同决定的各种对日战后协议,包括决定日本领土的范围的事项,变成了本质上是美日两家的事务,从而创建了一系列从法律上不清晰的战后日本与周边邻国的领土纠纷问题。美国在钓鱼岛问题上一味偏袒、纵容日本,这无异于是对二战历史的否定。
钓鱼岛问题至始至终就是和台湾问题搅和在一起,同时也和中日东海海洋权益争端脱不开关系,说的直白一点就是:钓鱼岛问题成了中日关系中的“死结”。对于中国而言,某种意义上钓鱼岛问题就是台湾问题,涉及中国的核心利益。而对日本来说,钓鱼岛问题事关战后日本的国家身份以及在此身份之上而形成的一系列国际法律关系。围绕钓鱼岛归属的国内资源、民意较量则是两国政府共同的诉求。数十年来,可以看到两国间接连不断围绕钓鱼岛的外交争端,但中国有更为充分的法理依据。
参考文献:
[1]刘江永.论中日钓鱼岛主权争议问题[J].太平洋学报,2011,(01).
[2]姜延迪.国际海洋秩序与中国海洋战略研究[D].长春:吉林大学,2010.
[3]郑海麟.日本声称拥有钓鱼岛领土权的论据辨析[J].太平洋学报,2011(07).
[4]沈芹.日本《海洋基本法》及其对我国的影响及对策建议[D].青岛:中国海洋大学,2010.
[5]王玫黎,宋秋婵.论新形势下钓鱼岛争端的解决策略——以法律手段为视角[J].西南政法大学大学学报,2011,(04).
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南海是位于西太平洋的一个边缘海,是我国领土的重要组成部分。下面是读文网小编带来的关于南海争端的国际法论文的内容,欢迎阅读参考!
摘要:菲律宾通过立法宣示其对南沙群岛拥有主权,侵犯了中国对南沙群岛所固有的领土主权。中菲南沙群岛主权争端的国际环境和地理条件的复杂性,体现了它的代表意义,也决定了中国应采取灵活审慎的外交战略,同时也不能放弃或忽视法律途径。根据国际法中的先占原则,中国对南海诸岛拥有领土主权是无可置疑的,而菲律宾借以主张领土主权的“国家安全原则”,在法理上缺乏正当性,也无法得到国际司法实践的支持。中菲争端的法律分析,有利于在战术上确定可行的外交策略和正当的法律诉求。同时,只有理解外交和法律途径及其国际背景和法律制度之间的互动关系,才能和平解决中国与菲律宾乃至南海邻国之间的海洋争端。
关键词:南海争端;南沙群岛;领土主权;国家安全原则
一、引言
多年来,各国侵犯我国海洋权益的行为屡见不鲜,因为其表现形式(如抢占岛屿和海域更名)与非法目的基本一致,所以个案分析具有普遍性的指导意义。就地理位置而言,中菲海洋争端更具有代表性。2009年,“菲律宾群岛领海基线法”将中沙群岛的黄岩岛和南沙群岛的部分岛屿纳入菲律宾管辖范围内,这严重侵犯了中国的领土主权。而近来菲律宾官方拟将南海更名为“西菲律宾海”的行为也使中菲南海争端日趋紧张。2011年6月9日,越南在南沙群岛万安滩海域进行非法油气勘探并驱赶中国渔船也严重侵犯了中国的主权和海洋权益,四日后(即6月13日),越南在南海进行军事演习,南海争端逐步升级。菲律宾之所以恣意妄为,其根本动因在于抢夺海洋资源,而菲美共同防御条约则为其行动提供了威慑性的军事保障。但是,中国的领土完整不可侵犯,主权问题不可谈判,所以中菲南沙主权争端不可回避,而争端的有效解决也并非易事。
为了和平而持久地解决中菲南沙群岛主权争端,必须首先分析其国际环境和社会背景,为国际争端的战略制定提供理论依据,并进而决定具体的外交谈判策略。南沙群岛领土归属的法律分析和“国家安全原则”的正当性探讨,可以为中国的外交谈判提供理论支持,也有利于在法律解决途径中提出合理的法律诉求。同时,争端的国际背景和双方主张的实证分析,也充分说明中菲争端在南海冲突中具有一定的代表性和普遍意义,该争端的有效解决必将为其他南海争端的解决提供了可供仿效的对策,也必将为和平解决国际争端原则在海洋法领域的实践树立典范。
二、中菲南沙群岛主权争端的背景分析
现代海洋勘探技术的迅猛发展,使各国意识到海洋资源和海洋战略的重要性。可以说,21世纪是海洋油气的世纪,海洋将成为各国争夺自然资源的主战场。在这种背景下,“蓝色圈地运动”风起云涌。根据《联合国海洋法公约》的规定,所有缔约国必须在2009年5月13日之前向联合国划界委员会提交外大陆架划界案。而以菲律宾为首的南海邻国纷纷通过不同方式对中国的部分岛屿提出主权要求,从而为其专属经济区和大陆架(包括外大陆架)划界提供所谓的法律依据。在亚洲,南沙油气占整个南海油气资源的一半以上,有“第二个海湾”之称。因此,菲律宾制定“群岛基线法”,对中国南海中9300万公顷的海域提出了领土主张。
《联合国海洋法公约》既为发展中国家维护海洋权益提供了法律依据,同时也使海洋争端出现了新的表现形态。各国开展“蓝色圈地运动”的主要目的在于争夺大陆架和专属经济区的海洋资源。根据《联合国海洋法公约》,海洋主权权利及其划界,取决于所依附的领土主权,没有领陆(包括具有划界效力的岛屿),就不可能主张大陆架和专属经济区。21世纪的世界地图和各国的海洋划界实践已说明,领陆不可能再成为主张专属经济区和大陆架的法律依据。在这种情况下,“蓝色圈地运动”的合法依据,就是拥有海洋划界效果的岛屿。这些岛屿的领土主权能派生出大陆架和专属经济区。所以,在“蓝色圈地运动”的背景下,各国的海洋争端主要体现在或起源于岛屿主权争端。在这些争端当中,岛屿主权争端最为复杂。国际上,国家主权是国际法的基本原则;而在国内,领土是国家权力行使的范围及其居民生活的物质基础,而且领土主权争端往往为国内政治和极端民主主义所利用。2002年5月7日,菲律宾参议员罗伯特·贾沃斯基(Robea S.Jaworski)提出一项决议案,要求参议院专属委员会借提交外大陆架划界案之机,进一步巩固菲律宾对黄岩岛、卡拉延群岛以及南沙群岛其他部分岛礁所提出的权利主张,中菲南海诸岛主权争端在某种程度上是菲律宾国会幕后推动的结果。所以,中菲南沙群岛主权争端是整个南海最为复杂的海洋争端。
从地理划界来看,在南海北部大陆坡不同深度的台阶上分布着东沙群岛、西沙群岛和中沙群岛,在南部大陆坡上分布着南沙群岛和南沙海槽。南沙群岛为海底高原之上的环礁结构,这些珊瑚礁深浅不一,形成星罗棋布的岛屿、沙洲、暗沙和暗礁等。除了中国和越南以外,南海邻国都是群岛国家,它们视海洋权益为立国之根本,而不论这些权益要求是否合法。在南海海域,中国要与菲律宾、越南、印尼、马来西亚以及文莱进行海洋划界。这些海洋划界取决于南沙群岛主权归属的最终解决,划界目的在于确定专属经济区和大陆架的外部界限,从而获得邻近海域的自然资源。根据《联合国海洋法公约》第121条,不能维持人类居住或其本身经济生活的岩礁,不应有专属经济区或大陆架。也就是说,不能根据它来主张专属经济区和大陆架;具有完全效力的岛屿,则可主张专属经济区和大陆架。在南沙群岛中,尽管有些岛礁不具有海洋划界效力,但是如果被确定为领海基线的基点,它便与合法领土一起产生海洋划界效力,从而间接地拥有专属经济区和大陆架。同时,岛屿领土的取得或领海基线的扩张,都可以使南海邻国通过外大陆架划界案的申请来进行“蓝色圈地运动”。所以,中菲南海诸岛主权争端的产生、特性及其解决途径,在南海争端中具有一定的必然性和代表性。
三、南海诸岛主权归属的国际法研判 中菲南沙群岛主权争端的焦点在于:中国认为南沙群岛是中国固有的领土,其合法性根源于国际法上的先占原则;而菲律宾则先后以“先占”行为和“国家安全原则”为由对南沙群岛主张领土主权。所以,南沙群岛主权归属的实证分析包括:中菲两国的先占行为和菲律宾提出的“国家安全原则”。中国对南沙群岛享有的领土主权,取决于传统领土取得方式的有效性,在现实中又与国家主权密切相联系。如果中国的先占行为早于菲律宾的“先占”行为,且符合有效治理的条件,那么菲律宾就无法依据先占原则要求南沙群岛的领土主权。国家领土的传统取得方式有先占、时效、添附、征服以及割让,新方式有民族自决和全民公决,而现代国际法所确认的合法方式并不包括“国家安全原则”。南海诸岛主权归属的国际法分析主要以先占原则为基础。先占原则有两个构成要件:对象为“无主地”;行为是有效占领。所谓“无主地”就是无国之地。而“有效占领”是指占领者有效行使主权,它在国际司法实践中通常发展为“保持占有原则”和“有效治理原则”(effectivites)。
根据国际法上的先占原则,南沙群岛自古以来就是中国固有的领土。南沙群岛是中国人最先发现和命名的“无主地”,汉朝时,中国已发现南沙群岛到印度洋的航线。中国人最先开发和经营南沙群岛是在明清时期,中国人在南沙海域捕鱼并在一些岛上居住。这些都是符合先占原则要求的先占事实。中国最早对南沙群岛宣示领土主权是在唐宋时期,南沙群岛划归琼州府管辖。元朝和明朝时,海军一直巡逻于南沙海域,并将其列为海军防守范围。这些历史事实说明,中国的先占行为也符合“东格陵兰法律地位案”所确立的有效治理要件。因此,“传统海疆线”之内的岛屿都应是中国的领土。中国“传统海疆线”之内的大部分岛屿在解放前由国民党驻军,且上面都立有主权碑。国民党撤军后,只留下太平岛,其他许多岛屿被菲律宾、越南等国家非法占领。新中国成立后,根据相关的国际法规则,这些岛屿的主权毫无疑问应归属中国。尽管菲律宾先前通过1898年美西《巴黎和约》来确立其“条约界限”,从而扩大领海界限,但是根据该条约及其后续的国际条约,南沙群岛完全在菲律宾领土范围之外。20世纪70年代以前,菲律宾的诸多领土法令也承认了这一点。而被菲律宾宣称拥有主权的黄岩岛,位于中沙群岛,向来就在中国的主权管辖范围之内。菲律宾在1997年之前亦从未对黄岩岛提出过任何领土要求。1978年菲律宾地图与资源信息权威的地图也没有把黄岩岛标为菲律宾的领土。根据1935年菲律宾宪法,黄岩岛位于东经117°44′-117°48′,明显不在“条约界限”(东经118°-127°)范围内,根本不属于菲律宾领土的一部分。因此,中国对南沙群岛和黄岩岛的领土主权是无可置疑的。
在南沙群岛主权争端中,特定条件下的特定岛屿的无居民状态,并不意味着它就是菲律宾托马斯·克洛玛于1956年所“发现和占领”的“无主地”。根据先占原则,克洛玛所谓的“发现和占领”行为无法有效地为“自由地”取得主权,事实上它侵犯了中国的领土主权。而“按照国际法,一块领土如果是无主地,则可以被占领,但是说南沙群岛是无主地则完全不对,早在菲律宾占据南沙群岛某些岛礁之前,中国大陆、台湾地区和越南就已为群岛的主权争论不休。台湾自1956年就已在其最大的岛上驻军。这意味着菲律宾所说的无主地违背了原先人们广泛接受的原则,无主地的意思是,领土或无人居住,或不被其他国家有效地占领。所谓有效占领,如同一般可接受的那样,不一定要占领整个领土,只要对其中心实行有效的控制就行。”至于所谓的中国的占领“因放弃而失效”,毫无法律依据,也违背了历史事实。按照国际法的规定,一块领土只有真正被放弃的时候,其他国家才可以用占领的方法取得该领土。只要该国还有重新占有的能力,并且正在作重新占有的努力,该领土就不算放弃。二战后,当时的民国政府接收了南沙群岛,随后派军驻守其核心岛屿太平岛。虽然在1950年台湾方面对驻守有过短暂的放松,但到1956年又恢复了驻军,一直至今。这种情况不能视为“放弃”。尽管菲律宾曾在战争之际非法占领了南沙群岛中靠近菲律宾的几个岛礁,但中国政府对这种侵犯其领土主权的行为多次提出抗议,并反复强调南沙群岛是中国固有领土,而毫无放弃的主观意愿。
任何国际法规则,包括有效占领标准,都具有其存在的历史和社会基础。1928年的“帕尔马斯岛仲裁案”确定了有效治理原则的一般构成应受时际法原则的支配。时际法原则由该案法官休伯首先提出:一项法律事实必须根据与其同时存在的法律,而不是根据有关该事实的争端发生或解决时的法律来予以判决。国家的行动能力、领土的地理条件以及海陆交通状况,都有可能影响有效控制的外在的客观表现。特定条件下的客观不能,并不意味着领土主权的放弃,除非他方公开地进行占领,而知情的领土归属国从未抗议过。一国发生内战,其有效占领的客观行为会发生改变,但它无法为他国的占领提供合法性。“充分的”和“持续的”控制,会成为全球化背景下有效治理的判断标准,但是对于历史上经济欠发达或军事行动能力有限的中国来说,对南沙群岛中的主体岛屿进行控制,就足以展示其有效治理。对于菲律宾的非法主张,美国宾夕法尼亚大学国际法博士申建明教授反驳说:“由于整个南沙群岛至少在宋代以来就一直是中国的领土,其大多数岛礁都无人居住,故中国没有必要为建立或维持主权而去实际‘占领’它们,没有必要在此地区进行长期驻军。国际法没有要求一个国家,在气候或地理条件不适合移居或其他活动的领土上保持长期的居住人口,更不必说驻军来维持其主权。因此,没有建立移民地不等于放弃这些地区。在印尼拥有的13667个岛礁上,有人居住的仅有931个,其他的则只是本质上的‘占领’而已,但是不能说,印尼对其他岛礁就没有取得主权,或者说,如果它有主权,已因没有‘占领’而丧失。同理,中国也不会仅仅因未长期居留而放弃对西沙和南沙群岛的主权。”正如帕尔马斯岛案所表明的,国家权力不一定要在事实上,每一刻对每一寸领土都行使。国际司法实践的若干案例也体现了这种相对性。例如,1986年“布基纳法索与马里边界争端案”和1994年“利比亚与乍得领土争端案”指出了这么一个规则:当已经具有合法所有者的地区被其他主体所有效控制时,应当优先考虑的是权利的合法所有者,而非实际控制者。因此,他国抢占并事实控制中国南沙群岛的行为,并不能依有效治理获得其领土主权。 当克洛玛和菲律宾政府意识到其先占原则的非法性之后,他们于1974年12月4日签署了“转让证书和弃权声明书”,把“自由地”的全部领土要求让给菲律宾政府。这样,菲律宾政府就完成了对所谓“卡拉延群岛”的占领。随后,菲律宾政府提出“国家安全原则”代替先占原则,成为了菲律宾主张南沙群岛主权的法理基础。
四、菲律宾“国家安全原则”的法理辩驳
菲律宾政府最近主张对南沙群岛拥有主权的法理基础是“国家安全原则”。“国家安全原则”是基于保障国家利益而派生出来的概念,而所谓国家利益,就是国家物质和精神利益的总和。随着冷战的结束和经济全球化的发展,该原则由意识形态阶段逐渐发展到经济利益阶段,其目的是争夺南海的自然资源。由国际法上领土取得方式及其合法性分析可知,“国家安全原则”只能保护菲律宾的领土安全,而不能为其合法取得南沙群岛的领土主权。“国家安全原则”不但为国际法所遗弃,而且在法理上也缺乏正当性。“国家安全原则”的正当性,取决于它与国家主权、国际法及其社会基础的相互关系。由其内涵可知,“国家安全原则”具有很大的抽象性和主观性,它在某种意义上是一种政治概念,其国际实践必须得到相关法律制度及其具体情势的支持。
根据社会契约论,国家及其法律的产生旨在避免人与人之间原始的“自然状态”。在这种状态下,所有人拥有绝对的权利,包括为了生存本能而剥夺他人生命和财产的权利,其结果是任何人都无法保障其生命和财产安全。当国家成为国际关系的基本主体后,这种“自然状态”就演变为国际社会的无政府状态,对外战争也就成为早期国家的天赋权利。在这种社会背景下,国家便拥有绝对的主权。然而,国家之间的战争史及其所造成的灾难,要求人类建立新的法律秩序。因此,国家主权不应当是绝对的。国家主权原则在国际关系中派生了“国家安全原则”,菲律宾的“国家安全原则”的正当性来自于国家主权原则,国家主权原则的发展必然引起“国家安全原则”的发展变化,绝对的国家主权已为国际法和国家实践所抛弃。为了获得国家利益,运用绝对的主观的“国家安全原则”去侵犯他国领土主权,无疑会缺乏其合法性和正当性。
领土既是国家发展及其居民生活的物质基础,也是各国政府行使管辖权的首要依据,属地管辖权优越于其他管辖权。领土完整是国家的内在客观构成要素,而“国家安全原则”只是派生于领土安全需要的主观性原则。菲律宾所提出的“国家安全原则”,无法挑战中国对南沙群岛所拥有的领土主权。国际法和国内法都规定了法律主体之间的相邻关系。空间距离不能为一国出于安全考虑而获取他国领土提供法理支持。在“国家安全原则”的推动下,菲律宾政府于1974年2月5日向中国台湾当局发出所谓的外交“照会”,声称:“事实上,在第二次世界大战时,这些岛屿曾被日本皇军利用作为侵略菲律宾的跳板。基此理由,菲律宾有获取该地区作为保护安全所必要的每一种权利。”如果依照这种逻辑推理,在近代中国的半殖民化过程中,英法曾从中南半岛沿着河流入侵我国广西和云南,自冷战以来,美国及其盟国所建立的海上封锁线就包围了我国南疆海域,如果依据菲律宾的“国家安全原则”,中南半岛以及环绕中国南疆的系列岛屿都应成为中国的领土。
在国际法院审理的众多海洋争端案中,只有少数国家提出以“国家安全原则”来主张其领土主权,就其案情和地理状况而言,希腊与土耳其之间的爱琴海岛屿争端最为典型。土耳其以“国家安全原则”要求根据“平分原则”将远离希腊大陆而靠近土耳其海岸的岛屿割让给土耳其。而希腊则认为,如果按照土耳其的“国家安全原则”来主张领土,必将导致以下结果:一是拥有岛屿的国家必须与不拥有岛屿的国家平分领土;二是拥有辽阔海域的国家必须与拥有较少或完全没有海域的国家平分海域;三是拥有邻近别国领土的岛屿的国家必须将这些岛屿割让给领土邻近国;四是人口较少的国家必须割让一部分领土给人口较多的国家。1976年8月25日,联合国安理会作出决议,要求双方考虑适当的司法手段(特别是国际法院)来解决争端。在国际法院所进行的调解中,土耳其基于“国家安全原则”提出的领土主张,实际上根本没有被列入法律议程,土耳其也事实上放弃了其主张,最后的争端仅限于争议岛屿在划分大陆架上的效力问题。也就是说,国际法院首先肯定了这些岛屿的领土主权归属希腊之后,才介入调解程序。在爱琴海岛屿主权争端案中,如果说安理会的决议强调了和平解决国际争端,那么国际法院的调解则说明,“国家安全原则”无法为沿海国主张其他国家的岛屿主权提供正当的法理基础。
中菲南沙群岛主权争端的存在,具有深刻的历史根源和现实基础,它在某种程度上是国际政治在南海海域的体现。菲律宾所提出的“国家安全原则”的含义变化,也根源于大国政治的变迁和经济全球化趋势。在上个世纪,冷战格局使美国组织其盟国(包括菲律宾和中国台湾当局)形成了对中国的军事包围圈。在这种背景下,菲律宾的“国家安全原则”带有深厚的意识形态。菲律宾前总统季里诺在1950年5月17日的招待会上公开宣称:“如果国民党军队真的占领着南沙群岛,则菲律宾就无须要求占领该地。如果在敌人手里,即威胁我们国家的安全。”在冷战结束之后,中美关系有了明显改善,日益激烈的“蓝色圈地运动”使菲律宾的“国家安全原则”具有经济意义,中国台湾当局和菲律宾之间的海洋争端也逐渐露出水面。在经济全球化的潮流下,“国家安全原则”的政治意识形态逐渐削弱,相应地,抢夺海洋资源成为了“国家安全原则”新内涵。中美关系的主流是合作,但也有其利益斗争和意识形态对立的一面。在冷战思维和新保守主义的推动下,中美在太平洋海域仍然存在冲突,撞机事件和中美船舰对峙,就说明了中美海洋摩擦将长期化。“国家安全原则”的前提,是他国对菲律宾的国家安全构成威胁,以中美南海对立为基础,部分亚洲国家所鼓吹的“中国威胁论”,无疑成为了“国家安全原则”的幕后推动因素。在全球范围内,亚太地区是国际组织化和区域一体化程度最低的区域,“中国威胁论”使中国与南海邻国之间的双边关系缺乏持久的良性互动,而美国和日本因素也使中国和平共处的外交政策难以发挥主导性作用。 五、南沙群岛主权争端的韬略筹划
南沙群岛主权归属和“国家安全原则”的实证分析,有助于探讨中菲海洋争端解决的具体策略。海洋争端背景的复杂性,也决定了其对策的长期性和多样性。对于中国而言,应以国际法的基本原则与和平共处的外交政策为基础,既要确立切实可行的具体争端解决战术,又要制定长期的应对战略。以国际法中有关领土取得的实体法与国际争端解决程序法为基础,南海争端的对策可以分为两个方面:一是如何从先占规则中证明其领土主张,二是如何有利地通过和平解决国际争端原则和国际司法机制来维护其领土主权。
为了支持其先占行为并排斥菲律宾的“先占”行为,中国应大力收集相关的历史性证据,将中国最早占领南沙群岛的事实公布于世,菲律宾的历史及其宗主国西班牙和美国之间的条约,也是排除其领土主张的重要因素,只有这样才能有效地证明菲律宾立法中南沙群岛条款的非法性。中国对南沙群岛先占的合法性,也取决于特定历史条件下的有效治理,为此中国必须展示有关南沙群岛管辖和开发行为以及历代疆土范围的历史文件。在南沙群岛主权争端中,部分当事国片面地认为,中国存在主观上的放弃意愿和客观上的疏于治理,因此中国应根据有效治理的判断标准来巩固其治理行为。有效治理的判断依据主要是国家的立法行为和行政行为。在立法方面,全国性立法可能会激化中菲之间的国家对立,而部门(如农业部)或地方(海南省)立法则同样可在实践上为其海洋执法提供法律依据。有效治理在本质上体现为行政行为,中国应采取措施来提高其治理行为的有效性。根据国际法院的最新的司法实践可知,这些措施一般包括:主权宣示行为,颁布海洋法令、捕鱼等海洋活动的行政许可,海上执法,海洋事故处理、公共设施与军事设施的建设等。在未来的南海战略中,中国应通过上述行为行使其对南沙群岛固有的管辖权,否则,就会像利吉丹岛和西巴丹案中的印尼与新马白礁案中的马来西亚那样处于不利地位而失去相关岛屿的领土主权。在显示其有效治理时,私人活动不足以构成有效治理,官方和民间应互相配合,政府应制定正式的规章或者授权予私人进行捕鱼及海洋资源开发等活动。例如,国际法院在审理利吉丹岛和西巴丹案时指出,印尼所依据的活动并未构成“以主权名义”的行为以及反映以该种名义行事的意图和意愿,这也是印尼丧失相关岛屿领土主权的原因之一。同时,在白礁岛、中岩礁和南礁的主权归属案中,国际法院指出领土主权可能在某些情况下由于以下原因转移给其他国家,即拥有领土主权的国家未能回应其他国家的主权归属行为,或未能回应其他国家行使领土主权的具体表现。如果行使主权的表现形式与当事国不形成对抗,可能需要做出回应。不回应就相当于默许。因此,中国应当对菲律宾行使领土主权行为作出积极的回应,从而阻却其对南沙群岛行使领土主权的有效性,否则会像马来西亚那样失去相关岛屿的领土主权。另外,中国可根据国际法上的国家管辖权、自保权和反恐机制来进行护航或打击海盗。为了给日后的“共同开发”或岛屿主权归属及其划界效力提供证据,中国应加强对南海海域的调查和勘探,以从地理的角度论证其权利要求的合法性,这些勘探信息也有利于加快南海资源的开发。
和平解决国际争端是国际法的基本原则。尽管海洋争端在国际法院所审理的案件中占了较大的比例,但是南沙群岛主权争端的解决方法,必须反映亚洲国家争端解决的传统及其实践。西方国家所崇尚的法律途径在南海争端中未必有效,而缺乏合法性支持的外交诉求也必然显得苍白无力。所以,外交手段和法律途径的结合,将有利于南沙群岛争端的解决。虽然法律途径不太符合中国以及亚洲国家的争端解决实践,但是,外交谈判与协商也离不开法律规则和司法实践的合法性支持。《联合国海洋法公约》确立了争端当事国协商的首要地位,而海洋争端解决机制中的公平原则,主要是通过国际司法实践(特别是国际法院)来发挥作用。通过对大量岛屿争端案例的实证分析,中国可以确认那些可以有效支持其权利主张的历史事实和海洋信息的类别。就外交途径而言,中国应坚持和平共处的外交政策,加强中美、中日以及中国与东盟关系,加强中国与相关南海争端当事国之间的政治互信和良性互动。美国和菲律宾等南海国家之间的军事防御同盟,为其抢夺南沙群岛提供了安全保证,菲律宾的侵略南海政策严重依赖美国的政治立场,中美关系的进一步加强将有利于中菲南海争端的解决。中日关系的改善,不但能减少西方对亚洲事务的干预,而且还能削弱“中国威胁论”的影响。中国发展与东盟的政治和贸易关系,可以打消其对中国加强军事实力的顾虑,并提升中国的影响力和作用。而针对近期东南亚各国“合纵”谋吞南海的行为,中国在外交上应反对通过东盟、“南沙集团”或任何国际化和同盟化手段来解决南沙群岛主权争端,各个击破的外交策略对中国更为有利。
内部原因往往是促进外部矛盾解决的重要条件,因此,良好的国内环境也有利于争端的解决。在经济全球化时代,一个国家的国际地位及其利用国际机制解决争端的能力,取决于它的综合实力。国家经济实力的增强,将有利于充分实现国家所固有的自保权,而自保权也包括和平时期的国防建设。对争端岛屿的有效军事占领行为,会使中国在争端解决中处于有利地位。根据1974年联合国大会通过的《关于侵略的定义的决议》,他国在中国岛屿上的军事存在已构成侵略行为,它侵犯了中国的领土完整,中国将对此保留自卫还击的权利。为了加强对南沙群岛及其附近海域的控制,中国应加强海军建设,从而对他国侵犯我国领土完整的行为产生威慑作用。南沙群岛主权争端涉及海洋法、海洋地理和历史等多门学科,在争端解决过程中,外交部门应与高校积极开展合作,从而为其外交谈判与协商提供证据资料和合法性支持。在国际法领域,海洋法专业教育及其青年学者的培养是其薄弱环节,重点院校应大力加强海洋法的教学和研究,从而为维护我国海洋权益提供理论基础。例如,菲律宾国立大学国际法研究所便在菲律宾大陆架案的研究中发挥了重要作用,菲律宾参议员专属委员会也要求政府各机关和学术机构共同努力来巩固菲律宾对黄岩岛和南沙群岛部分岛礁的主权要求。高校应培养既了解国际法基础理论、海洋法律制度、海洋地理,又具备外语和谈判技能的复合型应用人才,这样便可以提高国际争端解决中的外交协商能力和法律抗辩能力。在国家海洋战略的统一指导下,教育部和国家海洋局应进行横向合作,通过设立各种科研项目来激励高校就南海问题进行跨学科的综合性研究,从而为南沙群岛主权争端的和平解决以及国家海洋战略在南海的实施构建切实可行的方案。
六、结语
南沙群岛主权争端可以通过外交或司法途径来和平解决,而对两种途径的选择本身就是一种策略。要制定切实可行的对策,就必须正确认识外交途径和司法途径以及宏观战略和微观战术之间的辩证关系。尽管中国会尽量通过政治协商来解决中菲南海争端,但是必须避免一个传统性误区:选择外交途径就意味着放弃或忽视法律途径。国际法和国际政治互为表里,两者在领土主权争端中更是密不可分。国际法规则渊源于普遍性的外交谈判与协商,而具体的外交行为及其目标又必须在国际法规则中寻求合法性。整合外交途径和法律途径的对策将最为有效。就争端解决战略和战术之间的相互关系而言,战略更倾向于政治性的外交政策,战术更倾向于专业性的法律规则及其所决定外交谈判策略。南海问题具有复杂的国际背景,主权争端的解决也具有长期性,这是中国制定南海争端解决战略的现实基础。争端解决方法的选择一定要立足于国际环境与本国的综合实力和国际地位。在多边关系中处于优势地位时,中国应利用大国政治来避免外界力量干预,尽量通过双边条约来和平解决南沙群岛的主权争端。如果国际社会需要中国承担其维护世界和平与安全责任,或者是已消除“中国威胁论”,中国应积极发展海军力量,加强海上执法队伍的建设,从而有效地维护中国的海洋权益。当国际形势较为紧张时,中国应大力加强相关海洋争端的实证研究,从而确立其领土主权的合法性。在解决路径上,应遵从由易到难的顺序,在主权问题不可谈判的条件下坚持“搁置争议,共同开发”的基本方针。
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在一些国际环境条约中,虽然没有出现“风险预防”这一用语,但却有类似的规定或措施。今天读文网小编要与大家分享的是:论风险预防原则的国际法律地位相关论文。具体内容如下,欢迎阅读与参考:
【摘要】目前,有关风险预防原则的国际法律地位问题,国际社会尚未达成共识,分歧主要集中在风险预防原则是否已形成为一项习惯国际法规则。从风险预防原则在国际环境条约中的不同表现形态来看,现阶段关于风险预防原则在国际法上的地位,我们所能得出的结论是: 它已获得软法的地位,但尚未成为习惯国际法。尽管如此,风险预防原则已经发展成为世界各国对欠缺科学确定性的环境风险进行决策时所依据的一项标准。风险预防原则不仅具有国际标准的内涵,更具备一项标准应当具备的构成要素,即风险评估、成本效益分析以及科学研究的继续和制度的适时调整。
[ 关键词 ]风险预防原则; 国际环境条约; 习惯国际法; 国际标准。
【论文正文】
论风险预防原则的国际法律地位
起源于德国环境法的风险预防原则 (precautionaryprinciple) ,自20 世纪 80 年代被引入国际法领域以来,目前已被适用到许多环境保护领域,在众多的国际环境条约中得到直接援引或间接体现①。该原则的精髓在于强调当有环境风险发生或发生之虞时,我们不应以缺乏科学确定性为由而限制必要措施的施行。风险预防原则具有有效应对欠缺科学确定性的环境风险的重要功能。然而,从产生之日起,风险预防原则在理论和实践上都具有极大争议性,不论其具体内涵、适用要件,乃至法律地位为何,皆仍欠缺国际共识。风险预防原则的核心问题是其法律效力问题或者说其在法律中的有效性问题,[ 1 ]即风险预防原则是否具有真正的法律约束力以及在实践中如何得以贯彻和执行的问题。因而,准确界定风险预防原则在国际法中的地位具有十分重要的理论及现实意义。
目前,关于风险预防原则的国际法律地位问题,域外理论界主要有以下两种观点: 一种是主张风险预防原则已经由国家实践而发展成为习惯国际法,或者至少是一项正在形成的习惯国际法; 持相反观点者则否认风险预防原则是习惯国际法。我国理论界有关该问题已有的研究多偏重于对国外学者观点的简单介绍和移植,总体上也是分为两大阵营,即认为风险预防原则已经成为或正在形成一项习惯国际法②以及持相反观点者③。纵观国内外相关的研究成果,其更多地关注于风险预防原则是否习惯国际法的争论上。主张风险预防原则尚未成为习惯国际法的学者中,鲜有学者对风险预防原则在国际法中的地位问题进行进一步的澄清和深化。以风险预防原则在国际环境条约中的不同表现形态为视角,并以此为基础界定不同用语之间的区别及其不同的法律效力的目前还暂告阙如。针对现有相关研究的缺陷,本文以不同的视角,分析论证现阶段风险预防原则距离其发展成为习惯国际法仍有一段距离,并进而为风险预防原则在国际法中的地位予以准确界定。
纵观相关国际环境条约,风险预防原则或其理念在各条约中所呈现的形态有所不同,具体而言,共有以下四种:
( 一) 风险预防原则(precautionary principle)。
目前,在条文中直接使用“风险预防原则”这一用语的国际环境条约为数不多,主要包括以下三项: 第一,1992 年的 《跨界水道与国际湖泊保护与利用公约 》(Convention on Transboundary Watercourses and Interna-tional Lakes,以下简称《跨界水道公约》) 。该公约要求缔约方遵循风险预防原则,避免有害物质造成跨界影响的措施不因科学研究尚未充分证实此类物质和潜在跨界影响之间存在因果关系而被搁浅。第二,1991 年的《禁止向非洲进口且在非洲控制危险废物越境转移的巴马科公约》(Bamako Convention on the Ban of the Import intoAfrica and the Control of Transboundary Movement of Haz-ardous Wastes,以下简称《巴马科公约》) 。《巴马科公约》首次将损害预防 (preventive) 和风险预防 (precautionary )结合在一起。[ 2 ]该公约第 4(3)(f) 条规定,对于污染问题,每一缔约方应努力采用损害预防和风险预防的方法,防止释放到环境中的物质对环境造成损害。为达此目的,缔约方应以合作的方式采取适当的措施,以执行风险预防原则。这种措施的执行,并不需要以有关该项环境损害科学证据的存在为条件。第三,1992 年的《东北大西洋海洋环境保护公约》(Convention for the Protection of theMarine Environment of the North - East Atlantic,以下简称《东北大西洋公约》) 。该公约第2 条规定,公约缔约国需要运用风险预防原则,当有合理的根据认为直接或间接排放到海洋环境中的物质可能危害人类健康、损害生物资源和海洋生态系统、破坏环境优美或妨碍海洋的其他正 当 用 途 时 , 缔 约 方 应 该 采 取 损 害 预 防 性 措 施(preventive measures) ,纵使造成这种结果的原因并无具体的证据,亦应如此。
( 二) 风险预防措施(precautionary measures)。
一些国际环境条约虽然没有明确使用“风险预防原则”这一概念,但授权或要求缔约国在符合条件的情况下,采取风险预防措施。这样的环境条约主要包括: 第一,1987 年的 《消耗臭氧层物质的蒙特利尔议定书》( Montreal Protocol on Substances that Deplete Ozone Lay-er ) 。该议定书中有关风险预防性措施的规定在其序言中。其中序言第 6 段规定,本议定书的缔约国决定为保护臭氧层,采取风险预防措施,平衡地控制消耗臭氧层物质的全球释放总量。序言第 8 段言明,缔约国注意到在某些国家或地区层面,已经采取了一些控制氟氯碳化合物释放的风险预防措施。第二,1992 年的《气候变化框架公约》(Framework Convention on Climate Change)。公约第 3(3) 条规定,缔约国应当采取风险预防性措施预测、防止或尽量减少引起气候变化的原因,并缓解其不利影响。当存在严重的或不可逆转的威胁时,缺乏充分的科学确定性不应当被用作迟延采取符合成本效益措施、以防止环境恶化的理由。为使《气候变化框架公约》中规定的抑制使用石化燃料的责任更加具体与明确,1997 年12 月,159 个公约缔约国签署通过了 《京都议定书 》(Kyoto Protocol)。虽然该议定书中并没有出现风险预防性措施这一用语,但其序言第 4 段仍强调此议定书需参照《气候变化框架公约》第 3 条的规定。所以,《京都议定书》仍然体现了风险预防的精神与理念,并使之成为相关减量措施正当化的依据。
( 三) 风险预防办法(precautionary approach)。
使用“风险预防办法”这一用语的国际环境条约主要包括: 第一,1995 年的《关于执行 1982 年 <海洋法公约> 有关养护与管理跨界鱼类种群和高度洄游鱼类种群协定》(Agreement for the Implementation of the 1982UNCLOS Relating to the Conservation and Management ofStraddling Stocks and Highly Migratory Fish Stocks,以下简称《跨界鱼类养护与管理协定》) 。该协定第6 条对风险预防性办法作了详细的规定,要求缔约国广泛运用风险预防办法以养护、管理和开发跨界鱼类种群和高度洄游鱼类种群。强调在相关信息不明确、不可依赖或不适当时,缔约国需要更加谨慎,不得以欠缺适当的科学信息为由,而迟延或拒绝采取保育与管理措施。同时为了加强对不确定性风险的管理能力以及相关技术的提高,该条还要求缔约国依靠可获得的最佳科学信息和技术处理风险和不确定性、考虑与鱼类种群生产力和规模相关的不确定性,利用数据和研究规划评估对非目标种群、相关的种群及其环境的影响等。第二,2001 年的《卡塔赫纳生物安全议定书》(Cartagena Protocol on Biosafety,以下简称《生物安全议定书》) 。因为《生物安全议定书》的总体思想就是以风险预防的理念为基础来对转基因生物越境转移进行管理,因而,风险预防的基本原理在该议定书的许多地方④都得到了反应。不仅在序言第 4 段重申了《里约宣言》原则 15,即还在正文第 l 条规定,本议定书的目标是依循《里约宣言》原则所订立的风险预防办法……并且,在执行条款第 10(6) 条和第11(8) 条中,虽未出现“风险预防”这一用语,但却包含风险预防的精神或理念。因此,有学者称《生物安全议定书》是将风险预防纳入规范的典型协议,为风险预防原则的适用规定了较低的阀值。[ 3 ] ( P172 )。
( 四) 类似于“风险预防”精神或理念的规定。
在一些国际环境条约中,虽然没有出现“风险预防”这一用语,但却有类似的规定或措施。除上文所提及的《生物安全议定书》外,典型代表是 1992 年的《生物多样性公约》(Convention on Biological Diversity)。该公约序言第九段规定,注意到生物多样性遭受严重减少或损失的威胁时,不应以缺乏充分的科学定论为理由,而推迟采取旨在避免或尽量减轻此种威胁的措施。尽管该条规定不像《里约宣言》及其他援引风险预防原则或其理念的国际环境条约一样特别强调风险预防办法或声明该措施为预防性措施,没有使用“风险预防”这一用语,但整段文字被视为是关于风险预防原则理念的阐述,《生物多样性公约》也因此被视为是对风险预防原则进行实践的国际环境公约。然而,这种序言文字的表达方式也显示出《生物多样性公约》的协议者认为风险预防原则的理念仅供缔约国参考,而无以此原则课以缔约国实质法律义务的意图。[ 4 ]
有关风险预防原则的国际法律地位问题,无论是理论界还是司法界,国际社会均未达成共识。
( 一) 风险预防原则国际法律地位之争议。
学者之间的争议主要是围绕该原则是否一项国际习惯法而展开,目前主要分为以下两种观点: 一是主张风险预防原则是一项国际习惯法。持这种观点的学者认为,风险预防原则在国际环境条约中被频繁引用,最近的国际环境条约几乎都吸收了该原则,加上足够的国家实践的支持,便据此得出风险预防原则是一项国际习惯法,至少是一项正在形成的国际习惯法这一结论。⑤二是否认风险预防原则是一项国际习惯法。持这种观点的学者认为,风险预防原则只是一个空洞的概念,就其内涵而言,仅仅是决策过程中的辅助性原则,而非决定性依据。虽然风险预防原则被部分国际环境条约援引,但多出现在条约序言中,并以宣誓性质的指导方针出现。所以,风险预防原则虽被冠以“原则”二字,但究其法律性质,多属于软法(soft law) ,而不具有法律上的拘束力。⑥因而,其具体内涵以及法律效果皆有待进一步发展。从现有的国家实践来看,很难说该原则已经取得了国际习惯法的地位。[ 5 ]
( 二) 风险预防原则国际法律地位之争议评析。
就以上两种观点而言,本文赞同第二种观点,即风险预防原则尚未发展成为国际习惯法。根据《国际法院规约》(the International Court of Justice Statute) 第38(1) 条的规定,国际习惯是作为通例之证明而经接受为法律者。国际习惯包括两个要素: 第一,物质因素,即各国的反复实践,包括国家的行为和不行为,即各国对于同一事件做出的重复的类似行为; 第二,心理因素,即各国的法律确信,[ 6 ] ( P96 )是指存在的通例已被各国接受为法律,即在主观上对这种通例有一种法的信念。[ 7 ] ( P45 )“国家实践”和“法律确信”这两个因素相互独立、相互补充。只有在这两方面的因素已经同时具备的情况下,某项具有法律约束力的国际习惯才能正式确立。国际习惯是一种“不成文法”,为了证明某项规范已经确立为国际习惯,必须查找充分的证据。梁西先生以及王铁崖先生认为这种证据可能存在于: 第一,国家 ( 及其他国际法主体) 之间的各种外交文书,如条约、宣言等; 第二,国际组织和机构的各种重要实践材料,如国际组织和机构的决定、行政命令等; 第三,国家内部行为,如国内立法、司法、行政方面的各种有关文件等。如果查不到证据,该项国际习惯即不能确立。
目前,风险预防原则在国际环境条约中的表现形态共包括“风险预防原则”、“风险预防措施”、“风险预防办法”与“相类似规定”四种。而且,载有“风险预防原则”的条约数目明显少于载有“风险预防措施”或“风险预防办法”的条约数目,而且载有“风险预防原则”的条约区域色彩明显,这显示出国家实践更倾向于接受“风险预防措施”或“风险预防办法”,而非“风险预防原则”。“风险预防原则”、“风险预防措施”、“风险预防办法”,这些文字上的不同并非偶然,而是有着不同的法律意义。[ 1 ]“风险预防原则”并不等同于一项风险预防性措施,风险预防原则所彰显的理念是缺乏完全的科学确定性不应作为推迟采取符合成本效益、且能防止环境恶化的措施的理由。其真正的功能是作为决策者对科学不确定的环境风险进行管理时的参考依据或决策指导方针。而“风险预防措施”则为运用风险预防原则所制定的权益性的、暂时性的措施,仅仅是实现风险管理目标的工具。而“风险预防办法”则是基于风险预防原则的理念,谨慎地对不具科学确定性的环境风险进行管理的决策方式。相对于“风险预防原则”为一项法律原则,“风险预防办法”所表彰的是一种理念或制度概念,具有适用上的灵活性,[ 4 ]调整技术的可能性,并与持续性的要求相适应。[ 8 ]因而,风险预防原则在国际环境条约中呈现出不同的形态说明,目前该原则并没有被国家作为通例而被接受为法律,国际习惯的两个构成要素中,无论是国家实践还是法律确信都尚未具备。所以,目前,尚无法得出风险预防原则已经成为国际习惯法这样的结论。
同时,尽管纳入“风险预防措施”、“风险预防办法”或“相类似规定”的国际环境条约数目相对较多,但也不据此认为“风险预防原则已经成为国际习惯法,取得了国际法上的稳定的地位,成为处理所有科学证据不充分的环境风险所应遵守的法律原则,是制定风险预防措施或采纳风险预防办法的依据”。因为,在载有“风险预防措施”的国际环境条约中,“风险预防措施”或者因为其仅出现在具有宣誓性质的序言之中而不具有具体的法律效力,或者因为缺乏具体的执行机制而不能对缔约国构成具体的、实际的约束,也不能为以后国际环境条约对风险预防原则的运用提供参考依据,因而对主张风险预防原则已具有足够的国家实践而发展成为国际习惯法这种观点而言,证据作用似乎不太明显。此外,在使用“风险预防办法”的相关国际环境条约中,如《跨界鱼类养护与管理协定》与《生物安全议定书》等,虽然对风险预防措施的实施机制进行了明确规定,但若要因此而主张其对风险预防原则的法律效力有具体的贡献,尚为时过早。以《生物安全议定书》为例,虽然该议定书已经生效,但其缔约国多为不生产,甚至禁止转基因生物进口、销售的国家,而许多转基因生物出口大国,如美国,尚不是其缔约国。所以,其缔约国对转基因生物生产、销售的质与量两方面的代表性而言,似乎尚显不足。同时,虽然风险预防的理念在《生物安全议定书》中多处出现,但不论在其序言还是约文中,并未出现“风险预防原则”这一用语,取而代之的是“风险预防办法”。而且在第 10(6) 条以及第 11(8) 条决定程序中,甚至连“预防”二字都不曾出现。因而,风险预防原则并不能因为《生物安全议定书》而被视为一项由法律约束力的法律确信,或是已经过相当数量的国家实践而逐步成为国际习惯法之一。
综上,从风险预防原则在国际环境条约中所呈现的形态来看,对风险预防原则已经由国家实践和法律确信而发展成为国际习惯法的论点,支持力度有限。目前,风险预防原则只能是缔约国决策过程中应当参考的一项辅助性的、指导性的原则,而非决定性依据,也不是一项具体的、可执行的义务,不能被赋予法律价值。因此,风险预防原则虽被冠以“原则”二字,但究其法律性质,多属于软法,而不具有直接的法律拘束力。
通常意义上讲,标准是对重复性事物或概念所作的统一规定,[ 9 ]是指为在一定范围内获得最佳秩序,对活动或其结果规定共同的、重复使用的规则、导则或特性的文件。标准应以科学、技术和经验的综合成果为基础,以促进最佳社会效益为目的。Godard 认为,标准是需要由与法律无关的信息来完成以产生法律效力的规范。这些外界信息可能具有社会、经济或科学特征,但是,标准不是法律规范。[ 10 ]Boy 则相反,他认为标准保留了法律规范的特征。一项标准在规范性上是封闭的 ( 与其他的法律规范相一致) ,而在认知方面是开放的 ( 它需要涉及道德、社会制度以及经济制度等方面) 。
从起源看,国际标准一般被看做是由相关的国际机构制定或开发的,具有自愿性,它们本身并不带有法律规则所具有的那种直接约束力。因而,国际标准不属于正式的国际法渊源,它们介于法律规范与非法律规范之间,是一种国际“软法”。发展和执行国际标准的主要目的是提出“游戏规则”或最好的实践,从而为行为的结果提供合理的可预期性,为衡量行为的恰当性提供一个框架。
无论是从国际标准的内涵,抑或是性质方面以及构成要素来看,风险预防原则都属于一项国际标准,是世界各国在面对不具科学确定性的环境风险进行决策时应当参考的一项基本准则。
首先,风险预防原则经过 30 多年的发展,其理念目前已被推广到许多环境保护领域,被众多国际环境条约直接援引或间接体现,符合一项标准所具有的被重复使用的内涵。其次,从上文的分析可知,风险预防原则虽被众多国际环境条约所采纳,但表现为不同的四种形态。而且,直接援引“风险预防原则”的条约数目明显少于“风险预防措施”或“风险预防办法”的条约数目。同时,在纳入“风险预防措施”或“风险预防办法”的国际环境条约中,因种种原因不能对缔约国构成具体的、实际的约束。就法律性质而言,风险预防原则属于软法的范畴,符合国际标准本身不具有法律规则所具有的那种直接约束力的特性。再次,虽然现阶段,风险预防原则距离发展成为习惯国际法,仍有一定的距离,但是,风险预防原则对于处理环境风险的重要性,却毋庸置疑。这一点已被众多国际环境条约直接援引或间接体现的事实所证明。因而,确立风险预防原则的主要目的就是为世界各国进行风险决策提供一个参考准则和指导方针,给风险决策者提供一个决策的正当性基础,这也符合一项标准应当具有的目的。
最后,从风险预防原则的如下构成要素来看,风险预防原则也具备一项标准应当具备的框架结构,这些基本要素不仅被体现风险预防理念的国际环境条约所包含,也在国际司法实践中被多次提及,因而成为世界各国进行环境风险决策时应当遵循的规则: 第一,风险评估。一定阀值风险的存在是适用风险预防原则的前提条件。许多直接规定或间接体现风险预防原则的国际环境条约都对适用该原则的风险阀值进行了规定。[ 11 ]因而,作为现代环境保护主要手段的风险评估,就成为严格的风险预防政策的基础。第二,成本效益分析。风险评估是事前分析,而成本效益分析则是对某种政策实施效果的预期。建立一套切实可行的风险预防标准的关键因素是要纳入成本意识。《气候变化框架公约》规定所采取的风险预防措施必须 “符合成本效益”(cost - effectiveness) ,以利于确保“全球的利益”。《里约宣言》也规定,预防措施的制定,需要符合成本效益。目的是希望一项符合风险预防原则的措施所产生的成本与预期的收益成比例,即成本与效益符合比例原则(principle of proportionality)。第三,科学研究的继续和制度的适时调整。科学不确定性是风险预防原则的核心,按照相反的逻辑来推理,科学空白的填补将自然地导致对基于风险预防政策的放弃。为了确保基于风险预防的政策不成为贸易保护的借口,我们有必要使风险预防措施的执行与相关科学知识与信息的持续收集以及制度的适时调整紧密相连。2010 年 4 月,国际法院就阿根廷与乌拉圭纸浆厂争端涉及风险预防原则裁决中,也是采取这样的态度,认为当事国有义务继续收集科学证据来证明其限制措施的合理性,或者在科学已经证明相关产品无害的情况下,放弃贸易禁令。
目前,风险预防原则在国际环境条约中呈现出至少四种不同的形态,这些不同的形态就预防性制度或措施的执行而言,理应有不同的法律效力或意义。现阶段,风险预防原则与其发展成为习惯国际法之间,仍有一定的距离。但是,风险预防原则对于处理日益复杂且经常具有科学不确定性的环境问题具有非常重要的意义。从一系列的国际环境条约对风险预防理念的援引可知,国家对不具科学确定性,但有可能发生严重环境灾难的风险负有防治的义务,已成为国际共识。所以,风险预防原则对于决策者在处理相关问题时,至少应当具有国际标准的影响力。为此,本文认为,现阶段风险预防原则只是作为对不具科学确定性的环境风险进行决策所依据的一个标准,而不是一个强制性的国际法规则。该项标准的具体内容包括: 遵循客观的风险评估程序,界定社会可接受的风险水平; 预防性措施的制定需要符合成本效益要求; 继续进行科学研究,获得额外信息以对风险预防措施进行重新审查,并进行适时调整。
注释:
①如,《越界水道与国际湖泊保护与利用公约》、《东北大西洋海洋环境保护公约》、《气候变化框架公约》、《生物多样性公约》、《卡塔赫纳生物安全议定书》等。
②如,金慧华著:《预防原则在国际法中的演进和地位》,载于《华东政法学院学报》,2005年第6期; 唐双娥著:《环境法风险防范原则研究——— 法律与科学的对话》,高等教育出版社2004年版; 朱建庚著:《风险预防原则与海洋环境保护》,人民法院出版社2006年版等。
③如,边永民著:《论预先防范原则在国际环境法中的地位》,载于《河北法学》,2006年第7期。
④《生物安全议定书》的序言第4段、第1条、第10(6)条和第11(8) 条。
⑤如,P. Sands, Principles of International Environ-mental Law , Manchester: Manchester University Press,1995; Patricia Birnie & Alan Boyle, International Law andthe Environmental, Oxford / New York: Clarendon Press,Oxford University Press, 2002;Noah M. Sachs, Rescuingthe Strong Precautionary Principle from Its Critics, Univer-sity of Illinois Law Review, 2011.
⑥如,S. M. Kaye, International Fisheries Manage-ment, the Hague: Kluwer Law International, 2001 ; D.Freestone,“The Precautionary Principle”, in Churchill,R. & Freestone, D. , International Law and Global ClimateChange, London / Dordrecht: Graham & Trotman / MartinusNijhoff, 1991 ; Lawrence A. Kogan, The Extra - WTOPrecautionary Principle: One European ? Fashion? Exportthe United States can Do Without, Temple Political & CivilRights Law Review, 2008.
⑦目前涉及风险预防原则的国际司法实践中,包括WTO争端解决机构以及国际法院在内的国际司法机构,也并未支持风险预防原则已是国际习惯法这一主张,如WTO争端解决机构于1996年和2003年分别裁决的欧盟荷尔蒙牛肉争端和转基因产品争端,以及国际法院于2010年裁决的阿根廷与乌拉圭纸浆厂争端。鉴于本论文的篇幅所限,作者将另行文探讨。
[ 1 ] 陈海嵩。 风险预防原则理论与实践反思——— 兼论风险预防原则的核心问题[J ] . 北方法学,2010,(3).
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[ 3 ] 唐双娥。 环境法风险防范原则研究——— 法律与科学的对话[M ] . 北京: 高等教育出版社,2004.
[ 4 ] 牛惠之。 预防原则之研究——— 国际环境法处理欠缺科学证据之环境风险议题之努力与争议[J ] . 台大法学论丛,2005,(3 ) .
[ 5 ] 边永民。 论预先防范原则在国际环境法中的地位[J ] . 河北法学,2006,(7).
[ 6 ] 周忠海。 国际法 [ M ] . 北京: 中国政法大学出版社,2004.
[ 7 ] 梁西。 国际法 [ M ] . 武汉: 武汉大学出版社,2000.
[ 8 ] Danidl Kazhdan. Precautionary Pulp: Pulp Millsand the Evolving Dispute between International Tribunalsover the Reach of the Precautionary Principle. The Regentsof the University of California Ecology Law Quarterly, 2011( 38 ) .
[ 9 ] 何鹰。 强制性标准的法律地位——— 司法裁判中的表达[J ] . 政法论坛,2010,( 2 ) .
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禁止使用武力原则作为国际强行法的内容,限制国家在自卫与国际组织批准的集体制裁之外实施武力行为。1949年6月,由联合国国际法委员会通过的《各国权利与义务宣言草案》第十四条规定:“国际法以及各国主权应服从国际法的原则处理与他国之间的关系”。主权在国际社会中应当受到限制这已成为国际社会的基本共识。
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【摘要】国际法上的强行法规范是一个新兴的国际法的概念。笔者拟从国际强行法的含义出发,通过探寻其与主权、人权、全人类的共同利益的关系,揭示出国际强行法深刻的内涵。
【关键词】强行法主权人权全人类共同利益
论国际法上的强行法规范
强行法本来是国内法的概念,它与任意法相对应,指必须绝对遵守和执行的法律规范。因此,强行法又往往被称之为“绝对法”。1969年《维也纳条约法公约》首次正式使用了强行法这一概念:“条约在缔结时与一般国际法强制规律抵触者无效。一般国际法强制规律指国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律。”
国际法上的强行法规范是国际体系认定和采纳的基本价值的体现,并不来源于国家的实践或习惯,也不取决于是否取得所有国家的同意。任何单个国家“孤立的”反对,并不能当然构成对强行法的否定。
认定某一特定的规范是否具有强行法的性质,取决于该规范是否获得各国普遍的承认,即“得到国际社会所有实质部分的承认”。在2001年出台的《国家责任条款》中,国际法委会工作组在评注( commentary)中列举了7项被国际社会公认为构成违反强行法的行为。
国际法上的强行法规范的“强制性”体现在以下三个方面:首先,强行法具有普遍的拘束力。国际法上的强行法规范是国际社会全体接受的法,对所有国家具有约束力,并不因为这个国家是否接受或承认而有所减损;其次,国际法主体不得以条约、协议或默许等方式来排除强行法的适用;最后,强行法只能被新的强行法规范后替代,不能由国家之间的协议予以更改。《维也纳条约法公约》第六十四条规定了一般国际法新强制规律(绝对法)之产生,“遇有新一般国际法强制规律产生时,任何现有条约之与该项规律抵触者即成为无效而终止。”
正是由于其特有的“强制性”特点,强行法规范对国际法的诸多旧有理念产生了巨大的冲击,使国际法发生了深刻的变化。
主权是国际关系中一个较难界定的概念。现代国家的主权论是以民族国家出现和中央集权君主制诞生为前提的。文艺复兴时期,作为主权论的鼻祖,让·博丹( Jean Bodin)以绝对君主制为中心创创制出最初的主权理论———“共和国的绝对和永久的权力”。但是,关于绝对的、不受限制的主权是否也要受到某种限制这一难题,直到霍布斯那里,才真正得以解决。在霍布斯看来,君主的主权是绝对的和毫无限制的。
主权随着国际社会的巨变而不断发生着变化。从国际联盟成立的正当性到国际法院判决的效力问题,国际法与主权始终处于一种紧张的对立关系中。国际法上的强行法规范,对既有主权理论提出了挑战,提出了“有限制”的要求。[论文网 LunWenData.Com]
1. 强行法的概念大大减损了国家自治原则。
自治权是一国依据主权而享有的独立自主地处理其对内对外事务的权力。一方面,国家对内的自治权不再是绝对的毫无约束的。“种族灭绝”、“种族隔离”等对人权严重侵犯的行为被认定属于强行法管辖的范畴。卢旺达的种族大屠杀受到了国际刑事法院的审判,南非的种族隔离被国际社会认定为非法。另一方面,国家之间的交往行为受到强行法的约束。禁止使用武力原则作为国际强行法的内容,限制国家在自卫与国际组织批准的集体制裁之外实施武力行为。1949年6月,由联合国国际法委员会通过的《各国权利与义务宣言草案》第十四条规定:“国际法以及各国主权应服从国际法的原则处理与他国之间的关系”。主权在国际社会中应当受到限制这已成为国际社会的基本共识。
2. 强行法是国际法国家同意原则的例外。
强行法的效力及于世界上的所有国家,不因其地域、政治、宗教、语言的不同而有所差别。在上个世纪30年代,法学家乔治·W·基顿(GeorgeW. Keeton)曾经发现,“在国家主权与国际法准则对立时,即使主权受到限制,主权国家也能够撤回对限制的同意,就如同日本、德国和意大利从联盟中撤出一样。”
但在面对强行法时,这种撤回将不再可行。
1945年,在盟军刚刚战胜希特勒,进行纽伦堡审判和制定《联合国宪章》时,国际法上的“人权”还是一个新名词。不过,“人权”这一概念在国际法上一经出现,便与强行法密不可分地联系在了一起。从某种意义上,是保护“人权”呼声的日益高涨促成了强行法概念的兴起。以1945年《联合国宪章》为起点,人的价值真正进入到国际法的价值体系。
1948年,为了铭记大屠杀的惨痛经历而制定的《防止及惩治灭绝种族公约》首次将人的价值置于国家价值之上,至少在一个方面确定了一国如何对待自己人民是国际法上一个具有合法性的适当主题。
1. 保护基本人权是维持人的尊严的最底线的道德。法国著名的哲学家马里旦曾经断言:“人是个人( individual)和人( person)的统一体,个人源自物质,人则来自于精神,任何文明的基本特征在于尊重人的尊严。”人权是人之为人的权利,保护基本人权即是维护人的尊严。在国际法上用强行法规范对人权进行保护,是人类社会进步的必然。
2. 个人价值与国家价值相比较处于弱势地位,人权保护的压力不容忽视。在国际关系体系中,个人价值总是脆弱而渺小的。随着国际道德的警醒和习惯人权规范的出现,对人权的重视与保护逐渐成国国际社会的共识。之后出现的强行法是对国际社会对个人价值的最高规格的保护。这是个人价值与国家价值不断博弈所取得的成就。
核大战爆发的危险、全球环境问题的凸显、恐怖主义的猖獗,无一不侵蚀着全人类共同的利益。面对这些重要的国际议题,在国际法上仅有少量的“软法”来对此加以调整显然是不够的。笔者认为,国际强行法应当尽快的进入这些影响全人类共同利益的领域,为全人类的长远发展保驾护航。
国家价值、个人价值和全人类共同利益,这三者在当今的国际关系中始终维持着一种微妙的平衡,并在人类社会的不断进步中,发挥着各自不可替代的作用。国际法上的强行法规范,则是维持这三者之间平衡的不可或缺的重要工具。
强行法在国际法上是一个新兴的概念,但其揭示了国际法未来发展的重要方向。早在上个世纪,英国学者休·多尔顿(Hugh Dalton)就曾经预言:“国家神话必须消失,传统刚性形式的国家主权必须逐渐衰减。”在今天,这一趋势得到了印正,成为了现实。并且,随着国际社会“新宪政主义”的出现,国家主权必将受到更进一步的约束。目前,联合国仅仅只是简单的国家的集合而并不是真正意义上的世界政府,当然,也不存在所谓的国际宪法。
但是,作为全人类共同生活的国际社会,应该有、并且也必须有保护个人价值和全人类共同利益的宪政价值。日本学者筱田英朗在其书中写道:“缺乏强制性中心权威的国际宪政必然需要一致认同国际社会的核心价值。”国际强行法,这一新兴的国际法理念,仍值得我们进一步探讨。
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随着中国越来越广泛、深入的参与国际文化合作,我们也制定了一系列与国际规则相接轨的中国影视产业法规。早在1994年7月5日,当时的广播电影电视部就制定了《关于中外合作摄制电影的管理规定》,鼓励中外合作制作电影。但当时的“中方”主要限于有影片出品权的制片厂。随着2001年12月25日国务院《电影管理条例》的颁布,不仅制片厂,电影制作公司、影视制作单位都可以参与联合摄制影片。
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简析当前电影的国际法律及文化环境
二十世纪数字、电脑科学技术的发展推动着世界经济一体化的形成。以美国为核心的文化出口大国在国际文化市场赚取大量利润、不断推进全球文化扩张的同时也在输送着西方的价值观和思维方式。在影视产业领域,好莱坞无疑是国际电影市场中的巨鳄,时代华纳、新闻集团、迪斯尼集团、威卡姆集团几个超大型媒体公司垄断着全球电影的制作和发行。
在这样的形势之下,各国政府运用各种途径保护、支持本国影视业的发展。法国为首的欧洲国家历来重视文化产业的发展,大力投资影视产业,用各种途径补贴和资助文化企业。英国政府从50年年代开始征收“伊迪税”,“伊迪税”作为电影售票的加收税,全部用于资助电影制作人。韩国前总统金大中在竞选总统的纲领中,提出了一个发展韩国电影的白皮书,指出21世纪“文化就是国力,文化成为创造巨大附加价值的产业”。 正是在这样的国际经济背景之下,中国加入了WTO。中美双方就中国加入世界贸易组织问题达成了双边协议。加入WTO,中国电影产业面对着更为严峻的挑战。以往的关税壁垒和贸易配额是对本国电影工业进行保护的最“低级”手段。在这种情况之下“不对电影的进口保持配额”,就必须分析中国电影所面临的各方面局势和背景,熟悉市场规则,利用一切条件来发展扶持本国民族电影工业。
当今国际影视市场的法律环境主要依托为两大国际组织原则:世界贸易组织的“自由贸易”原则和联合国科教文组织“文化多样性”公约。而这两大公约出发点各异,又相互制约。“自由贸易”原则是要贸易完全的自由化,拆除贸易与投资的壁垒,影视贸易也不例外。“自由贸易”原则复合美国政府一直所倡导的自由贸易规则。联合国科教文组织“文化多样性”公约,从文化的角度出发,主张经济利益不能损害文化的发展,因此在国际贸易规则中坚持文化贸易例外的准则。“文化多样性”公约认为,真正的文化交流应促进文化的多样性,以法国为首的欧洲各国以及其他发展中国家都主张“文化例外”。
世贸组织(WTO)的有关协定由关税与贸易总协定(GATT)、服务贸易总协定(GATS)、和知识产权协定(TRIPS)几部分构成。世贸组织协议内容主要包括:货物贸易、服务贸易、知识产权三大部分, 涉及广播影视业的主要是后两个部分。由于目前我国与WTO有关缔约国达成的协议内容尚未完全公布,我们主要依据世贸组织协议的有关原则、规定,以及尽可能收集的国内外资料,对我国加入WTO以后对广播影视业带来的影响做一分析。
与影视业有关的规章制度根据美国单方面透露的中美双边协议文本摘要,对影视业将产生直接或间接影响的有以下几点:
三年内增加到50部,其中20部将采用分帐制;同时,据此分析,我国加入WTO以后,国外电影商可能从制作、发行、放映三个环节进入我国电影业,对中国电影业形成更大的压力:
――中国同意在准入后每年进口大片将由现在的每年十部,先增加到20部,并在三年内逐步增至50部,其中20部属分帐影片。
――加入WTO后,外商可以入股参与影院的建设、经营、并可以拥有不超过49%的股份
――中国自加入WTO当日起,允许外国电信供应商拥有电信服务公司49%的股权,两年后这一比例可增至50%。
――美国公司可以在中国投资互联网公司,包括目前禁止的内容供应业务。在“协议条款”一项中规定:“中国同意一加入WTO就落实知识产权协议,消除和停止实施贸易和对外交流平衡规定, 消除和停止实施地方满意规定,停止执行强加这些规定的和约;并且只颁布或执行同科技或其他知识的转移相关的、同关于保护知识产权和有关贸易投资协议一致的法律或其他条文。”
随着中国越来越广泛、深入的参与国际文化合作,我们也制定了一系列与国际规则相接轨的中国影视产业法规。早在1994年7月5日,当时的广播电影电视部就制定了《关于中外合作摄制电影的管理规定》,鼓励中外合作制作电影。但当时的“中方”主要限于有影片出品权的制片厂。随着2001年12月25日国务院《电影管理条例》的颁布,不仅制片厂,电影制作公司、影视制作单位都可以参与联合摄制影片。
在国产片创作上,长期以来国家规定主创人员必须是我境内人员,而2001年12月13日颁布的《聘用境外主创人员参与摄制国产影片管理规定》中提出,只要因题材、技术、角色等特殊需要,经批准可以聘用境外主创人员参与。2004年底,国家广电总局和商务部联合发布了《电影企业经营资格准入暂行规定》,首次明确规定,外资可以通过合资、合作等方式成立电影制片公司或电影技术公司。政策一出台,时代华纳与中影集团、浙江横店集团就合资成立了中影华纳横店影视公司,这是中国首家中外合资影视公司。随后,中国电影集团和索尼影视国际电视公司共同组建了华索影视数字制作有限公司。还有若干类似的合作项目也正在筹划当中。
然而,目前政府对电影题材、内容、形式、风格等方面的监管仍然较严,这明显不适应我国电影产业国际化发展的要求。因此,我们可以借鉴周围许多国家的做法,放宽电影审查制,而采用有中国特色的电影分级制度。一方面,它可以使电影创作者获得一种相对自由、宽松的创作环境,创作出更加多元、丰富的影视作品;另外从保护青少年观众的角度出发,我们也可以更好地净化和规范电影市场。
电影作为一种文化产品,其交流和输出必然受到文化背景、语言、审美趣味、文明程度、宗教信仰、文化需求等的制约或影响。两个国家的文化需求结构越相似,那么,这两个国家之间的贸易量也就越大。这个问题也可以用由Hoskins和Mirus所提出的“文化折扣”(cultural discount)的概念进行解释,即“某种文化产品,它根植于一种文化,因而在那种文化环境里具有吸引力,但在其他环境中可能吸引力减弱了,因为观众发现很难认同其所描述的价值观念、信仰、制度和行为方式。
跨文化传播研究发现,文化和语言被公认是最能抵消外来电视节目影响的两项因素”。柯林斯(Collins)在分析不同形式的文化折扣时指出:“视听产品可能比书面作品的文化折扣要低,而在视听产品当中,几乎不含语言成分的作品的文化折扣比语言占重要成分的作品要少。”因此,影视节目在一些外国观众中很可能遭受文化折扣,而不受欢迎。这也是目前国际电影产业从业者所热衷讨论和解决的问题。
中国电影在20世纪初诞生,就是中外文化交流的大环境下来自西方的舶来品。因此,中国电影一开始便面临两大问题:
一是“电影”与中国文化的结合,使之成为中国文化的载体。
二是中国电影如何与世界电影相互交流,融入主流电影市场中去。我们看到,中国电影产业,经过几十年的发展,尤其经过近十几年的发展,与本土文化已较好地结合起来,成为中国文化的重要载体。8
0年代开始走向国际的中国电影更多地承载了本土艺术家对于民族历史和人伦精神的一种深刻反思。但是西方观众认为的“电影中国”与真实中国还有相当的一段距离。在好莱坞电影文化的扩张之下,中国电影不仅在国外,而且在国内市场,均面临着严峻的考验。如何突破西方电影文化的包围,便成为中国电影界所普遍关注的问题。
“全球化”是目前理论界无法逃避的客观事实,它的进程从几百年前开始,一直到今天还在不断地发展、推进中。费孝通在《经济全球化和中国“三级两跳”中的文化思考》(载于2000年11月7日《光明日报》)中提出这样的观点:“全球化即全球各地人们的密切关联”。这种紧密的关联使得世界文化间的交流越来越频繁。一方面是对普遍性的呼唤,另一方面是对民族文化特性的强调。我们也正式看到了民族文化对于民族电影的重要性,因此才更加要以一种平和、开放的心态参与国际竞争。
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分类是法学研究和法律实务的根本任务之一。只有对其他行政规范性文件进行分类,才能确定其法律性质,采取不同的审查方法,适用不同的法律效果。下面是读文网小编为大家精心准备的:论其他行政规范性文件的性质、分类和效力相关论文。仅供大家阅读参考!
论其他行政规范性文件的性质、分类和效力全文如下:
行政诉讼的一个显著特点是,被告行政机关的具体行政行为,不仅依据法律、行政法规、部门规章、地方性条例、地方规章、自治条例、单行条例,还依据各种各样的红头文件。
红头文件对我国社会生活的影响很大,种类繁多。从制定主体来看,不仅有行政机关制定的红头文件,还有各级党组织、立法机关、司法机关和检察机关制定的红头文件。在现实生活中,这些红头文件,对行政机关做出具体行政行为,都有不同程度的影响和效力。为了讨论的方便,本文仅论述行政机关制定的红头文件,不涉及其他机关制定的红头文件。
红头文件,是一种俗称。对行政机关制定的红头文件,在行政学界和行政审判实践中,一般称为“其他行政规范性文件”,泛指除行政法规、规章以外的其他抽象行政行为。
《行政诉讼法》第十二条规定:“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼:(二)行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍拘束力的决定、命令”。但是,没有对其他规范性文件的审查和适用做出具体规定。
最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中,第六十二条规定:“人民法院审理行政案件,可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”本条暗示性地规定了人民法院对其他规范性文件享有审查权,同时对合法和有效的其他规范性文件应当适用。
然而,如何审查和适用其他规范性文件,是行政审判中的一个重大课题。本文首先阐述其他行政规范性文件的性质,然后讨论其他行政规范性行政文件的分类,最后探讨其他行政规范性行政文件的效力问题。
行政诉讼的一个显著特点是,被告行政机关的具体行政行为,不仅依据法律、行政法规、部门规章、地方性条例、地方规章、自治条例、单行条例,还依据各种各样的红头文件。
红头文件对我国社会生活的影响很大,种类繁多。从制定主体来看,不仅有行政机关制定的红头文件,还有各级党组织、立法机关、司法机关和检察机关制定的红头文件。在现实生活中,这些红头文件,对行政机关做出具体行政行为,都有不同程度的影响和效力。为了讨论的方便,本文仅论述行政机关制定的红头文件,不涉及其他机关制定的红头文件。
红头文件,是一种俗称。对行政机关制定的红头文件,在行政学界和行政审判实践中,一般称为“其他行政规范性文件”,泛指除行政法规、规章以外的其他抽象行政行为 。
《行政诉讼法》第十二条规定:“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼:(二)行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍拘束力的决定、命令”。但是,没有对其他规范性文件的审查和适用做出具体规定。
最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中,第六十二条规定:“人民法院审理行政案件,可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”本条暗示性地规定了人民法院对其他规范性文件享有审查权,同时对合法和有效的其他规范性文件应当适用。
然而,如何审查和适用其他规范性文件,是行政审判中的一个重大课题。本文首先阐述其他行政规范性文件的性质,然后讨论其他行政规范性行政文件的分类,最后探讨其他行政规范性行政文件的效力问题。
红头文件的应用面很广,但是,不仅在学术界,还是在立法和司法实践中,对红头文件都没有统一的称谓。例如,在立法上,我国宪法和组织法称之为“行政措施”、“决定”、“命令”,《行政诉讼法》称之为“决定”、“命令”(第12条),《行政处罚法》称之为“其他规范性文件”(第14条),《行政复议法》称之为“规定”(第7条),《行政许可法》称之为“其他规范性文件”(第17条),国务院的行政法规《国家行政机关公文处理办法》称之为“公文”(第2条)。再例如,在司法实践中,1999年最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中称之为“行政规范性文件”(第3条)、“其他规范性文件”(第62条),而在2004年《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中,又称之为“具体应用解释和其他规范性文件”。为了行文的方便,本文以其他行政规范性文件来指称行政机关制定的抽象行政行为的红头文件。
其他行政规范性文件,是行政机关的一种行政行为方式。行政法学界的通说认为:“其他行政规范性文件,是指行政机关及被授权组织为实施法律和执行政策,在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的决定、命令等普遍性行为规则的总称。” 在司法实践中,最高人民法院定义为:“是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件”。 国务院的行政法规《国家行政机关公文处理办法》定义为:“行政机关的公文(包括电报,下同),是行政机关在行政管理过程中所形成的具有法定效力和规范体式的文书,是依法行政和进行公务活动的重要工具。”
上述三种定义,由于看问题的角度不同,存在很大的差别。
行政法学界的定义,是从行政行为理论出发的,希望用其他规范性文件这个概念来涵盖所有的抽象行政行为,因此该定义包括了除行政法规和规章以外的内部抽象行政行为和外部抽象行政行为。
最高人民法院的定义,则是从行政审判的实际出发,主要指外部抽象行政行为。
国务院的定义,是从行政管理角度出发的,不仅包括内部抽象行政行为和外部抽象行政行为,还包括部分外部具体行政行为和内部具体行政行为。从严格意义上来讲,国务院的定义超越了其他行政规范性文件的范畴,不属于本文研究的范围。但是,了解行政机关看待红头文件的视角,有助于行政审判人员理解其他行政规范性文件的性质;而且,国务院《国家行政机关公文处理办法》是目前我国调整其他行政规范性文件最主要的法律规范,规定了其他行政规范性文件的形式和程序 ,因此,了解国务院的定义,对审判实践具有现实意义。
最高人民法院对其他行政规范性文件的定义,形成于1999年,而我国行政法学界的定义,形成于2004年。二者的差异,反应了我国对其他行政规范性文件认识的深入。
在表面上看,二者的差异在于其他行政规范性文件是否包含内部抽象行政行为。而实质上,二者的差异在于是否认识到内部抽象行政行为的法律效果外部化问题。
德国和日本的学者很早就认识到内部抽象行政行为的法律效果外部化问题。德国的毛雷尔教授说:“行政规则虽然只在行政内部有效,但可能对公民即外部领域具有重要意义。大量的行政规则都规定了行政机关及其工作人员如何在外部领域、针对公民执行行政任务。通过行政机关适用,行政规则具有事实上的外部效果。”“现在普遍承认行政规则事实上的外部效果具有法律意义。” 日本的盐野宏教授则称之为“行政规则的外部化现象”。
我国对其他行政规范性文件认识的深入,也反应在最高人民法院对其他行政规范性文件的名称上。2004年,最高人民法院在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中,除了保留“其他规范性文件”的概念外,还增加了“具体应用解释”这一内部抽象行政行为的概念。最高人民法院指出:“行政审判实践中,经常涉及有关部门为指导法律执行或者实施行政措施而作出的具体应用解释和制定的其他规范性文件,主要是:国务院部门以及省、市、自治区和较大的市的人民政府或其主管部门对于具体应用法律、法规或规章作出的解释;县级以上人民政府及其主管部门制定发布的具有普遍约束力的决定、命令或其他规范性文件。”
根据对其他行政规范性文件的定义,可以看出其具有如下三项特征:
1、制定主体
有权制定其他行政规范性文件的主体,只能是国家行政机关或者法律法规授权的组织。其他国家机关和各级党组织制定的红头文件,不是其他行政规范性文件。我国现行立法和司法解释对其他行政规范性文件的各种规定和调整,不适用于这些红头文件。
2、调整对象
其他行政规范性文件的调整对象是不特定的主体,包括行政机关和不特定的行政相对人,具有普遍约束力。如果红头文件的的调整对象是特定的行政相对人,或者行政相对人能够确定,则该红头文件是具体行政行为,而不是其他行政规范性文件。
3、适用效力
其他行政规范性文件,能够反复适用。根据最高人民法院的定义,其他规范性文件必须同时具备针对不特定的对象和能反复适用这两个特征。只符合一个条件的红头文件,是具体行政行为,不是其他行政规范性文件,属于人民法院的受案范围。
分类是法学研究和法律实务的根本任务之一。只有对其他行政规范性文件进行分类,才能确定其法律性质,采取不同的审查方法,适用不同的法律效果。
根据分类标准的不同,可以对其他行政规范性文件进行不同的分类。例如,以调整对象为分类标准,可以将其他行政规范性文件分为内部其他行政规范性文件和外部其他行政规范性文件。以其他行政规范性文件的内容为分类标准,可以分为创制性、解释性、指导性其他行政规范性文件。
还可以根据其他行政规范性文件的具体形式进行分类。国务院《国家行政机关公文处理办法》第二章就划分了十三个类别,即命令(令)、决定、公告、通告、通知、通报、议案、报告、请示、批复、意见、函、会议纪要,并且对这些类别的适用范围、格式做了详尽规定。
德国和日本的学者通常首先根据其他行政规范性文件的调整对象进行分类,然后再根据其他行政规范性文件的作用进一步分类。当然,德国和日本理论界没有“其他行政规范性文件”这个概念。
德国的毛雷尔教授认为,我国指称的其他行政规范性文件,在德国由一般命令和行政规则组成。一般命令,相当于我国的外部抽象行政行为,包括针对人的一般命令、针对物的一般命令和使用规则三种。 德国的行政规则,相当于我国的内部抽象行政行为,包括组织规则和业务规则、解释法律的行政规则或者规范具体化的行政规则(解释性准则),裁量控制行政规则(裁量准则)、替代法律的行政规则。 毛雷尔教授认为,上述四种行政规则都有内部抽象行政行为的法律效果外部化问题,但是外部化的条件不同。
日本的盐野宏教授认为,我国指称的其他行政规范性文件,在日本由法规命令和行政规则组成。法规命令“就其与法律的关系而言,有委任命令和执行命令的区别。委任命令,是指根据法律的委任,来规定和私人之间的权利、义务内容本身的规范。”“与此相对,执行命令,是指与权利、义务关系的内容本身无关的,关于为实现其内容的程序的规范。”“委任命令,在概念上是需要法律的根据的,而执行命令由于不是重新规定权利、义务的内容,所以被认为不需要具体的法律根据。”
盐野宏教授所说的法规命令不完全同于我国的外部抽象行政行为,其中大部分委任命令已经相当于我国的行政法规和行政规章。日本的行政规则,相当于我国的内部抽象行政行为,包括1、关于组织的规定;2、关于具有特别关系的人的规定;3、以各行政机关为相对人,关于各行政机关的行动基准的规定。其中有规定应该依据解释基准的,也有提示有关裁量基准的;4、交付补助金时制定的交付规则或者交付纲要;5、以文书形式规定对于行政相对人的行政指导基准的规定。 盐野宏教授认为,上述五种行政规则,除了关于组织的规定外,其他四种都有内部抽象行政行为的法律效果外部化问题,当然外部化的情况不同。
我国行政法学的体系,深受法国、德国等大陆法系国家,以及日本的影响。但是,我国行政法学对其他行政规范性文件的通说,没有引进这些国家的理论。首先,我国在理论上和司法实践中,创造了“其他行政规范性文件”这一概念,用以涵盖内部抽象行政行为和外部抽象行政行为;其次,我国行政法学没有遵循德国和日本行政法学界的分类方法,而是不分内部抽象行政行为和外部抽象行政行为,径直根据其他行政规范性文件的内容,把其他行政规范性文件分为创制性文件、解释性文件和指导性文件。
我国行政法学的通说认为,创制性文件,是指行政机关或被授权组织为不特定公众创设新的权利义务的其他行政规范性文件。它有两类,即依职权的创制性文件和依授权的创制性文件。依职权的创制性文件是行政机关为了行政管理的实际需要,根据宪法和有关组织法规定的固有职权而制定的,对不特定公众创制新的权利义务的其他行政规范性文件。依授权的创制性文件是指行政机关为了补充行政法规范或变通上级其他行政规范性文件的规定,依据宪法和组织法以外的法律、法规、规章或上级其他行政规范性文件的专门授权而制定的,为不特定公众创制新的权利义务的其他行政规范性文件。
解释性文件,是指行政机关为了实施法律、法规和规章,统一各个行政机关极其公务员对法律、法规和规章的理解及执行活动,对法律、法规和规章进行解释而形成的规范性文件,包括法定解释性文件和自主解释性文件两类。法定解释性文件,是指具有法定解释权的行政机关对法律、法规和规章进行解释而形成的其他规范性文件。自主解释性文件,是指行政机关为了统一所属行政主体及其工作人员对法律、法规和规章及特定其他行政规范性文件的认识,对法律、法规和规章及特定其他行政规范性文件进行解释而形成的其他行政规范性文件。
指导性文件,是行政机关对不特定公众事先实施书面行政指导时所形成的一种其他行政规范性文件。
《行政法与行政诉讼法》一书第十二章《抽象行政行为》的作者叶必丰教授在其他文献中提到了进行分类的理由,他说所称的创制性文件包括德国的替代法律的行政规则和违法抽象行政行为;解释性文件涵盖德国的解释性准则和日本的解释基准;指导性文件对应于日本的以文书形式规定对于行政相对人的行政指导基准的规定。其他分类可以完全包含在上述三种分类之中。
笔者不赞成叶必丰教授的分类。首先,叶必丰教授不知道是有意还是无意,完全忽略了外部抽象行政行为,将自己的分类体系和德国、日本的内部抽象行政行为,即行政规则相对应。而没有注意到,德国和日本用一般命令和法规命令这样不同的术语,指称了我国最高人民法院司法解释所说的其他行政规范性文件,即外部抽象行政行为。当然,对创制性文件进行扩大解释,是可以涵盖外部抽象行政行为的,但是,这种分类理论显而易见存在明显的缺陷。其次,叶必丰教授在分类的过程中,没有对内部抽象行政行为的法律效果外部化的情况进行描述,并加以分类,而是笼统地总结到“如果内部行政规则发生对内对外的法律效果,则也可以归类为创制性行政规范、解释性行政规范和指导性行政规范来加以讨论和研究,无需作为一类独立的行政规范。” 这种分类理论,笔者认为不仅难以为行政法学生所理解,而且,不具有司法上的可操作性。
由此,笔者赞成最高人民法院在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中的分类,即行政机关为指导法律执行而作出的具体应用解释,包括国务院部门以及省、市、自治区和较大的市的人民政府或其主管部门对于具体应用法律、法规或规章作出的解释;和行政机关为实施行政措施而制定的其他规范性文件,包括县级以上人民政府及其主管部门制定发布的具有普遍约束力的决定、命令或其他规范性文件。
这种分类方式遵循了内部抽象行政行为和外部抽象行为之分的理论模式。首先,遵循了德国和日本的分类模式。笔者并非认为“外国的月亮就是圆”,而是认为德国和日本,尤其是德国,其行政审判有数百年的历史,而它们采取同样的分类方式,必然有其深厚的理论和实践底蕴,而叶必丰教授的分类理论,不说不能让人完全信服,也是理论依据有所欠缺。其次,从德国毛雷尔教授和日本的盐野宏教授的著作中,可以看出他们理论之精妙,令人信服。
另外,最高人民法院在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的措辞是非常谨慎的,“行政审判实践中,经常涉及有关部门为指导法律执行或者实施行政措施而作出的具体应用解释和制定的其他规范性文件”,“经常”两个字,意味着没有穷尽对其他行政规范性文件的分类,为其他内部抽象行政行为的法律效果外部化留下了空间。
最后,笔者想指出,无论是创制性、解释性、指导性其他行政规范性文件三分法,还是具体应用解释和其他规范性文件两分法,都是一种理论性分类。在具体司法实践中,一份红头文件可能不仅包括具体应用解释,也包括其他规范性规定。对红头文件的分析,必须根据红头文件的具体规定进行,以确定其不同规定的法律性质,采取不同的审查方法,适用不同的法律效果。
讨论我国其他行政规范性文件的效力,必须首先了解我国法制的历史。
在立法上,中华人民共和国建立并制定宪法后,依照新的国家学说和政制理论,全国人民代表大会成为最高权威,一切权力由它而生,法律自它而出。这种理念在五四宪法中得到鲜明的体现。它规定,“全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关”。不单国务院和地方没有被赋予立法权,连全国人大会都没有国家立法权(全国人大会有权解释法律)。但是,在法学理论和司法实践中,却呈现相反的现象。当时,只要是国家机关制定的规范性文件,无论哪个机关制定,也无论以什么方式制定,都是法,对人民法院具有拘束力。这种状况,随着1982年《宪法》、1989年《行政诉讼法》、2000年《立法法》的制定才得以改变。
我国行政法学界从不同的角度,对其他行政规范性文件的效力进行了探讨。
行政法学者周佑勇认为:1、其他行政规范性文件,在本质上,和法律、法规、规章一样,具有国家意志性和国家强制性;2、在法律效力上,作为一种抽象行政行为,具有与其他行政行为相同的公定力、拘束力、确定力和执行力;3、具有对法律、法规、规章的补充作用,起着补充和细化的作用;4、其他行政规范性文件,作为行政执法的依据符合我国法律的规定。
姜明安教授认为,其他行政规范性文件的法律效力主要体现在行政管理和行政诉讼两个领域。在行政管理领域,其他行政规范性文件的法律效力主要表现为:1、对行政管理相对人具有拘束力和强制执行力;2、对行政机关本身具有确定力,对具体行政行为具有适用力;3、是行政复议机关审理复议案件的依据。在行政诉讼领域,1、行政诉讼当事人可以以其他行政规范性文件作为论证相应具体行政行为违法或合法的根据;2、人民法院审理行政案件,对具体行政行为的合法性进行审理时,应同时审查相应具体行政行为所依据的规范性文件的合法性;3、人民法院在判决的正文中,不宜直接引用行政规范性文件的条文,但在判决的理由部分,可以指出具体行政行为所依据的合法的行政规范性文件。
最高人民法院在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中指出:“行政机关往往将这些具体应用解释和其他规范性文件作为具体行政行为的直接依据。这些具体应用解释和规范性文件不是正式的法律渊源,对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。但是,人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的,在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力;人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。”
该司法文件,和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》一样,在规定人民法院对其他行政规范性文件拥有审查、适用权的同时,回避了《行政诉讼法》中“依据”和“参照”的概念,而使用了模糊化的“引用”一词。
笔者认为,无论是创制性、解释性其他行政规范性文件,还是具体应用解释和行政机关为实施行政措施而制定的其他规范性文件,在本质上,都是行政机关运用自由裁量权,对法律、法规、规章的一种解释。
解释性其他行政规范性文件,不需要做过多讨论。而创制性其他行政规范性文件和行政机关为实施行政措施而制定的其他规范性文件在理论上具有相同的含义。根据创制性其他行政规范性文件的定义,可以看出,其实质是,行政机关运用自由裁量权,对宪法和有关组织法对行政机关职权规范进行解释,以及对宪法和组织法以外的法律、法规、规章或上级其他行政规范性文件的解释。
从这一观点出发,我们可以借助国外做法,来理解其他行政规范性文件对人民法院的效力,以及人民法院对其他行政规范性文件所应该具有的基本立场。
美国法院认为,“在法律的解释上法院是最后的权威。正确地解释法律是设立法院的目的,也是法院不能放弃的任务。法院必须拒绝行政机关错误的解释。法院对法律问题可以进行深入的审查,用法院的意见代替行政机关的意见。”“法院是法律解释的最后权威,不表示法院在解释法律的时候完全不考虑行政机关的解释。美国法院在解释法律时,非常重视行政机关解释法律的意见。”“行政机关和法院在解释法律关系上是伙伴关系,不是一方排斥他方的独占关系。在这个伙伴关系中,法院处于优越的地位。在双方的意见不同时,法院具有最后解释的权力。”
美国学者在讨论法院为什么要尊重行政机关对法律的解释时,指出:1、从法律角度看,在法律将决定相关法律问题的权力委任给行政机关时,法院应当尊重行政机关依据国会授权所做出的解释;2、从解释能力看,存在行政机关某种相对于法院的解释优势。(1)行政机关对特定领域的法律的了解多于法院,(2)被解释的法律文本常是技术性的、含糊的、复杂的或者与事实、政策和裁量问题相关联。面对这些法律,行政机关的解释往往会优于法院,因为作为专门执行某一领域法律和政策的行政机关常常已形成了某种专业技能和技术知识,(3)行政机关经常专门负责执行某一具体法律,这种专门性赋予行政机关处理法律中问题和来自于具体解释中各种行政后果的熟悉知识,3、行政机关对法律的解释可能是正确的。
“美国法院在考虑行政机关的解释的长期经验中,已经在很多判例中发展一些标准,表明何时重视行政机关的解释,何时不重视行政机关的解释,以及对行政机关的解释应当重视的程度。” 一般来讲,美国法院对行政机关的尊重程度有两种,强尊重态度和弱尊重态度。强尊重态度,法院不能用自己对法律条款的解释来代替行政机关对此的合理解释,只要行政机关的解释合理,法院就应予以尊重。弱尊重态度,是法院给予行政机关的看法比其他当事人提出的解释更大程度的尊重,尊重不是要法院放弃职责,只是要法院赋予行政机关的解释优于另一方当事人的地位。
借助美国的经验,结合《行政诉讼法》、司法解释所采用的“依据”、“参照”和“引用”三个词组,笔者想解释其他行政规范性文件对人民法院的效力,以及人民法院对其他行政规范性文件所应该具有的基本立场。
1、依据
《行政法规制定程序条例》第31条规定:“行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定的,由国务院解释。国务院法制机构研究拟订行政法规解释草案,报国务院同意后,由国务院公布或者由国务院授权国务院有关部门公布。行政法规的解释与行政法规具有同等效力。”
由此可见,国务院或者国务院授权的部门公布的行政法规解释,具有法源地位。“依据”代表了人民法院必须对行政法规的解释持有一种超强的尊重态度。在现行的宪政体制下,人民法院对行政法规的解释没有审查权。
当然,《立法法》第90条规定,最高人民法院认为行政法规同宪法或者法律相抵触的,可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求。该条暗示性地规定了,人民法院还是可以对行政法规及其解释进行审查,但是不具有审查决定权。
2、参照
《规章制定程序条例》第33条规定:“规章的解释权属于规章制定机关。”“规章的解释同规章具有同等效力。”
笔者认为,我国的“参照”相当于美国法院的强尊重态度,即只审查规章解释的合法性,而不审查规章解释的合理性。
《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第62条规定:“人民法院审理行政案件,可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。” 《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》指出:“在参照规章时,应当对规章的规定是否合法有效进行判断,对于合法有效的规章应当适用。”“规章制定机关作出的与规章具有同等效力的规章解释,人民法院审理行政案件时参照适用。”都肯定了人民法院有权对规章解释的合法有效性进行审查,但都没有提到可以对规章解释的合理或者适当进行审查。
《立法法》没有规定规章违反法律、行政法规的处理办法,其实质是授权人民法院对违法无效的规章及其解释享有不适用权。在现实生活中,法院已经开始在行政案件的裁判中,对规章合法性作出较为明确的阐释。
3、引用
严格来说,“引用”不代表其他行政规范性文件对人民法院的效力,不适合与“依据”、“参照”相并列。笔者只是借用这个概念来说明人民法院对其他行政规范性文件所持有的基本立场。
最高人民法院在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》提到的行政机关为指导法律执行而作出的具体应用解释;和行政机关为实施行政措施而制定的其他规范性文件,对应于行政法学界的通说,包括自主性解释,依授权的创制性和依职权的创制性其他规范性文件。
笔者认为,对于上述其他行政规范性文件,人民法院的基本立场相当于美国的弱尊重态度。
弱尊重态度,包括两个方面:首先,人民法院对其他行政规范性文件享有审查权,不仅可以进行合法有效性审查,还可以进行合理适当性审查;其次,人民法院对合法有效的其他行政规范性文件应当适用,并作为行政审判的依据。
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融资租赁(Financial Leasing)又称设备租赁(Equipment Leasing)或现代租赁(Modern Leasing),是指实质上转移与资产所有权有关的全部或绝大部分风险和报酬的租赁。资产的所有权最终可以转移,也可以不转移。以下是读文网小编为大家精心准备的:融资租赁物登记及其物权公示效力之探讨相关论文。内容仅供参考阅读!
融资租赁物登记及其物权公示效力之探讨全文如下:
实践中可以看到,所谓融资租赁,实际上它主要是基于资产的一种现代融资交易模式,在租赁实践中,相应的出租人拥有物权、债权,但同时却放弃了物之所有权,以及与租赁物应用价值相关的所有功能和属性,紧紧是法律名义的所有权罢了。根据国内现行的物权法――善意取得机制,若没有在法律规定的登记机构进行依法登记备案,则对应出租人很难对抗已支付合理价款的善意受让人、抵押人。实践中,虽然供货商不是融资租赁合同的当事人,但也应该认可购买合同的标的物将成为租赁合同的标的物;然而合同之间又具有一定的独立性,其主要表现在出卖人不能对出租人的租赁权益主张权利,承租人也不能因买卖合同中出现的出租人责任拒付租金 。基于此,只有以法律的形式对物权公示效力进行有效的保护,强化融资租赁物登记备案,方可确保融资租赁行业健康发展。
基于动产性质特点,我国法律规定对于不动产施行分别登记制,其中主要的是登记机关有运输工具登记部门、民航权利登记机构以及船舶登记主管机关和渔港监督管理部门。同时,还包括公安交通管理、工商行政管理以及公证等相关部门。从目前实践来看,国内设置了很多的动产登记机关和部门,其目的是为各登记机关能够较为熟悉登记标相关物内容及其属性,便于对其进行更好的行政管理。但实践中却并非如此,分别对其进行登记备案,弊端比较大,尤其是登记规则的不统一,使得当事人很难准确查询相相关信息,而且还存在着登记重复现象。在这很大程度上加大了管理难度,增加了登记系统运作成本,对于公示登记效果的提升非常不利。
(一)登记制度缺失,难以有效确保出租人的合法利益
对于融资租赁行业而言,其发展过程中需要有强有力的法律制度作为支持和保障,同时也需要法律制度对租赁关系进行全面的保护,不仅要对承租人权益进行有效的保护,而且还要保护出租人合法权益。承租人法律保护过程中,国内合同法中专门拿出融资租赁一章,规定了租赁权为债权,并以买卖不破租赁等法律制度形式,赋予了租赁物准物权效力,并且还有效地对承租人合法权益加强了保护。然而,当前的主要问题是因融资租赁物登记制度有待进一步完善,而导致动产出租人权利难以得到有效保护,进而给出租人融资租赁交易带来了较大的风险隐患,严重制约了当前国内融资租赁行业的快速发展。根据我国传统民法之规定,物权即对世权,其主要是基于交易过程的安全考虑的,在物权产生、设立过程中,一定要以特定形式进行公示,这样才能产生一定的法律效力,即物权公示原则。
《中华人民共和国物权法》中关于物权公示方面的规定,明确将物权公示作为一项基本原则,而且规定了登记、占有或者交付等,分别为不动产、动产物权设立的方式,其中不动产一定要经过严格登记,方可产生法律效力;对于动产而言,其通常采用的是交付、占有等公示方式。对于租赁关系而言,其最大特点在于租赁物所有者、占有人之间是相互分离的,而且在动产租赁条件下,因法律没有要求动产所有权登记生效,占有即所有。
基于此,融资租赁交易过程中,承租人只有实际占有了租赁物,便使得承租人拥有动产成为一种假象,而且第三人不再可以根据占有来判定谁才是真正的物权所有人。在此过程中,若承租人把租赁物抵押、出卖或者质押给了善意的第三人,同时善意第三人取得对租赁物的所有权、以及担保物权,以致于出租人物权所有权难以实现。从这一视角来看,融资租赁企业在实际交易过程中,将会承担非常大的风险,同时这也是国内融资租赁行业发展过程中的重大桎梏。同时,需要强调的是“一物二融”的现象已经成为我国融资租赁行业发展过程中的重大担忧。融资租赁法律关系中,出租人虽然以对价取得了租赁物的所有权,但是该所有权却是缺乏物权法律保障的。
案件回顾:2007 年 1 月 22 日,巩义医院关于其核磁等医疗设备(下文成为是标的物)与浙江金融租赁股份有限公司(现名为华融金融租赁股份有限公司,简称华融公司)签订了一份转让合同和融资租赁合同(下称“华融老协议”,约定巩)义医院将标的物所有权转让给华融,其价格设定为1000万人民币,华融公司将标所得的设备出租给巩义医院功,供其使用,从而形成一种融资租赁法律关系。2009 年6 月 23 日,“华融老协议”期满,巩义医院完成最后一期租金支付义务;2009 年6月 25 日,巩义、华融之间就标的物签订了一个转让合同、融资租赁合同(下称“华融新协议”,其中华融公司出700万取得标的物所有权,而且巩义医院要保证标的物上无没有其他权益。
在此过程中,2008 年7月3日,巩义医院就标的物与远东国际租赁有限公司签了一份悠闲的转让合同,以及一份融资租赁合同,其中远东公司以对价600万元取得标的物所有权。目前就标的物实际所有权问题产生了严重的纠纷,法院审判意见法院审判一审法院认为,在具体的履行实践中,华融在巩义支付“华融老协议”最后一笔租金以后,双方基于对同一标的物的转让价进行了调整(700万元),同时也对租金以及租赁期限进行了相应的调整,租赁期限改为60个月,也就是从2009 年的7月20日,一直持续到2014年的6月20 日,期间(2009 年6月25日)签订的一份“华融新协议”,以此来约定双方权利和义务。对于华融新协议而言,其从租赁物、具体的履行期限层面来看,可视为对最初的华融老协议的一种悠闲延续。后巩义医院与远东公司签订的 “远东协议” 已经构成了巩义医院违约, 侵犯了远东公司的合法权益,另案处理。
因此在“华融新协议”履行完毕之前,标的物属于华融公司所有。二审法院认为,一审法院根据案情认定“华融新协议”和“华融新协议”前后具有延续性并无不当,驳回上诉,维持原判。事实上,早在2004年,世界各地的租赁交易总量已经超过了5791亿美元,而西方发达国家的市场实际渗透率大约在30%左右;尤其是美国,其融资租赁行业对GDP的贡献非常的大,已经远远超过了30%;然而,同期国内融资租赁行业市场渗透率只是1.5%左右,对我国GDP的贡献率非常的小,仅有万分之三而已。
截止到2012年末,我国商务部外资司批准的外资融资租赁公司已有460余家,商务部流通业发展司与国税总局联合审批的内资融资租赁试点企业80家(截止目前共审批98家),银监会审批的金融租赁公司20家。2012年度,融资租赁交易额达8500亿元(调整后为5525亿元),融资租赁渗透率为5.82%(调整后为3.783%),融资租赁投资GDP占比为1.6367%(调整后为1.063855)。 较之于西方发达国家而已,当前国内融资租赁行业的上升、以及发展空间非常的大;融资租赁的快速发展,对国内企业尤其是中小企业的融资起到了非常重要的作用。
当前国内融资租赁行业的发展非常的滞后,难以有效地适应社会经济的快速发展。虽然实践中存在着会计、税收、会计以及监管等多方面的影响因素,但是融资租赁登记制度的缺失,出租人的合法权益有较大的潜在风险,这成为租赁行业可持续发展的重大桎梏和发展瓶颈。
(二)融资租赁物登记及物权公示机制有待进一步健全和完善
实践中可以看到,当前融资租赁在社会经济发展过程中的分量非常的重,比如在西方发达国家,其每年新增的租赁业务就能超过千亿美元收入。近年来,随着我国社会经济的快速发展和产业经济结构的调整与改进,成功转型以后,促使相关机械设备和相关系统需求量增大,而且客户金融需求量也表现出多元化的特点。从某种意义上来讲,中国的融资租赁行业,面临着新的发展机遇和挑战。
在当前国内大力推进和深化现代金融体制改革的时代背景条件下,对于融资租赁行业而言,其作为新兴金融产品,在服务实体经济发展方面,发挥着非常独特的应用价值。近年来,国内融资租赁行业的发展规模在不断的扩大,按照现有发展趋势,预计2020年国内租赁产业自身的发展规模将变得更大,估计突破10万亿大关并不困难;在此过程中,复合增长率也会随之增加,通常会超过至少30%,这样一来,租赁行业的全面渗透率将突破10%;在此过程中,融资租赁产业将更加灵活地发挥其实体经济作用。
近年来,随着社会经济的快速发展,尽管融资租赁行业发展速度非常的快,但整个行业发展的现代国内市场基础并不牢固,尤其是商业银行纷纷进军现代租赁行业、产业领域,这一刚刚起步阶段,仍需要进一步的努力,应对来自市场、客户以及相关业务领域的一些问题和挑战。在当前的新形势下、新的历史时期,营造与时俱进的环境氛围,将成为确保我国融资租赁行业、产业快速发展的基础和条件。随着我国社会经济的快速发展和融资租赁行业的不断进步,存在着很多没有解决的问题,这些问题是非常明显的。比如,至今国内还没有专门的、关于融资租赁方面的细致性的立法,配套法律法规体系尚不健全和完善,严重制约了现代融资租赁行业、产业的发展以及业务的拓展。由于当前国内法律制度不够完善,导致融资租赁行业出现了很多的问题,其中最具代表性的问题就是融资租赁物登记及其物权公示效力法律保障制度不完善。
(三)其他相关问题
对于融资租赁而言,其主要是基于现代设备资产融资方面的交易,在整个租赁关系存续期间,出租人同时拥有债权和物权,但实际却放弃了与租赁物应用价值密切相关的功能,只是宏观层面的所有权,而且还存在着承租人非法处分租赁物的风险。从当前国内融资租赁物登记及其物权效力现状来看,我国法律根据动产的性质,采取了分别登记制。然而,分别登记制也存在着较大的弊端,比如登记规则不统一、查询相对比较困难,而且登记系统出现重复建设的现象非常的普遍,这在很大程度上演着增加了登记系统实际运作成本,降低了物权公示效力。
实践中可以看到,虽然我国融资租赁行业的发展已经有大约50年的时间,但是就融资租赁行业发展规模、特点以及其在现代金融市场上所占的份额来看,国内融资租赁行业和相关业务依然出处于刚刚起步阶段,学习和借鉴西方发达国际的经验教训是非常有必要的。以美国融资租赁行业发展实践为例,统一商法典中明确规定了构成担保交易的融资租赁,一定要在动产担保登记系统中对其进行明确登记,否则不会发生法律效力;
再如,在加拿大等国,融资租赁业务实践中,动产担保交易法案中明确规定了租赁期限超1年的租赁业务,被认定为是一种担保交易形式。在此过程中,出租人可以按照一定的程序,基于动产担保登记系统对其进行严格的登记,以此来实现其法律保护之目的。基于上述西方发达国家的成功经验和实例分析,最为可行的方法就是把融资租赁物登记制度一并纳入到动产担保登记体系之中。动产担保登记、融资租赁物权登记形式、内容以及目的等都非常的相似,而且可以从技术上能够实现,便于查询和登记;同时,采取合并登记的方法,除可起到公示同一动产权利外,对于确立多个权利受偿顺序也具有非常重要的作用。
2013年2月18日,据金融时报资讯,“融资租赁物登记之结待解”。目前来看,融资租赁物登记问题一直是融资租赁行业发展过程中的重大桎梏和发展影响因素,而且是一道永远挥之不去的阴影,严重制约着融资租赁行业的可持续发展。实践中可以看到,因在融资租赁法律合同履行时,租赁物所有权与其实际占用人之间是相互分开的,而动产所有权法律上的归属,主要是以占有为公示方式,所以对动产融资租赁而言,第三人往往会把承租人误认为是租赁物真正的所有权人,从而为承租人非法处置所占有的租赁物,提供了空间和便利条件。
从调查来看,当前法院受理的融资租赁案例非常的多,其中承租人非法处置自己实际占有租赁物的行为非常的多,因此而引发争议的案例所占比例非常的大。基于《物权法》中的善意取得制度和相关要求,善意的第三人具有优先权。在该种情况下,出租人自身的权利就会丧失殆尽。针对这一问题,结合当前国内实际情况,建立健全融资物登记制度势在必行。
据了解,为有效应对融资租赁司法实践中的善意第三人取得问题,对出租人的合法权益――对动产租赁物所有权加强保护,完全依赖司法解释规范及相关规定是不可取的,实施难度非常的大。基于此,应当建立健全融资租赁物登记及其物权公示制度,缺乏物权法律效力。同时,法学界的专家、学者们也建议建立健全便捷、方便的融资租赁物登记制度,并通过物权公示的方式,来确保物权人合法权益,从而降低合同风险及成本,这符合法理学的基本原则和要求。2012年,最高院提出了一系列司法建议,希望能够通过立法方式对动产上设定权利责任进行登记,明确登记机构及其效力。
融资租赁物登记及其物权公示,可有效完善物权法相关规则和机制,同时还可以有效完善善意取得机制,这对于出租人所有权的有效获得,以及对抗善意的第三人效力确定,具有非常重大的意义。在担保物权、租赁物权之间发生冲突时,通过融资租赁物登记及物权公示,可以确定优先顺位。
就当前国内融资租赁物登记实际情况来看,并不乐观。正如中国人民银行征信中心副主任汪路先生,接受媒体采访时所说的那样,当前国内动产登记制度落实过程中,至少存在着两个比较棘手的问题:第一个是租赁、保理登记那样的问题,市场存在强烈需求时,登记服务已有很多年的实践,但配套法规制度依然表现出严重的滞后性、或者漏洞;
第二个问题是动产权属登记一直处于一种高度分散游离姿态,目前国内大约有超过20个部门负责不同类型动产的登记工作。对于这种分散登记形式而已,一方面会给权益人的信息查询来带非常大的不便,另一方面也在很大程度上加大了交易风险与投资成本。从实践来看,该种状况已经明显与社会经济发展不相符。早在2009年,作为支持融资租赁发展的有效举措,中国人民银行征信中心融资租赁登记公示系统上线运行,从而为融资租赁交易信提供登记、查询服务。征信中心依据《物权法》之规定和授权,建立起了相应的应收账款质押登记体系,从而为应收账款有效地应用于现代融资担质押登记服务创造了基础和条件。
融资租赁物登记及其物权公示效力的法律确定,可有效解决融资租赁业务中的两个主要问题。第一个问题是可有效解决融资租赁物权利状态公示问题,对于规避当事人交易过程中的风险,具有非常重要的作用;第二个问题是为准确判断第三人善意与否,提供了有效的参考标准和评判依据。融资租赁物登记及其物权公示,存在使善意取得制度在融资租赁交易当中的适用有了客观而普遍适用的标准。正如北京汇融律师事务所合伙人张稚萍所言,融资租赁物登记,其物权可有效对抗善意的第三人,这在很大程度上保障了融资租赁当事人的合法权益,对于融资租赁行业的发展,也起到了非常重要的促进作用。
在征信中心负责人看来,最高人民法院做出的司法解释和给出的司法建议,对于有效解决我国融资租赁物登记问题启示性非常的大。基于此,征信中心不断加强相关部委以及融资租赁行业协会之间的有效协作,全面促进登记公示制度的完善、配套机制的出台。同时,他还认为融资租赁物登记及其物权公示系统运行多年来,在很大程度上有效地解决了制约融资租赁行业、业务发展的问题。需要指出的是融资租赁物登记及其物权公示系统,主要是响应市场发展形势而建立起来的,没有真正意义上的法律依据,这必然会成为我国融资租赁物登记及物权公示系统发展应用的一个重要桎梏和瓶颈。
尤其是当融资租赁登记出现登记形式时,比如工商抵押登记,有权登记过程中可能会出现一定的冲突问题,如何应对,需要慎重考虑。实践中可以看到,当前国内出台了善意取得制度及相关规定,同时出租人在先的租赁债权很难有效得到保护和保障,所以融资租赁行业及其业务实践过程中,应当不断的健全和完善融资租赁物登记制度,这是客观要求,也具有一定的紧迫性。就当前国内融资租赁行业而言,其普遍的意见和建议是选择登记便利、而且查询也较为便利的动产担保登记系统,来有效解决融资租赁物登记及物权公示问题,具有一定的典型性、可行性,而且在节约成本方面,效果非常的显著。在此过程中,法律应当尽可能的明确融资租赁物登记机关,从根本上有效解决融资租赁物登记问题,为我国融资租赁行业的可持续发展保驾护航。
《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定:“承租人或者租赁物的实际使用人,未经出租人同意转让租赁物或者在租赁物上设立其他物权,第三人依据物权法第一百零六条的规定取得租赁物的所有权或者其他物权,出租人主张第三人物权权利不成立的,人民法院不予支持。该条解释的第(三)款规定,第三人和承租人之间进行交易时,如果没有按照相关法律、行政法规以及行业或者地区主管部门的规定进行在融资租赁交易查询的,出租人主张第三人物权权利不成立的,人民法院不予支持;由此可以看出,租赁物登记制度已经有了雏形,为今后的租赁物登记制度建立打下了基础。然而,一项制度能够有效落实的意义,要远远大于其制定出来的价值,因此在具体的操作层面上,仍需进一步努力,可从以下几个方面着手。
(一)该条司法解释尚无可操作性
所谓应当“在相应机构进行融资租赁交易查询”的“法律、行政法规、行业或者地区主管部门的规定”,是指什么规定?我国尚无法律、行政法规、行业有强制性规定第三人与承租人交易时应当向相应机构进行融资租赁交易查询。目前仅有天津市于2011年11月出台《关于做好融资租赁登记和查询工作的通知》(津金融办[2011]87号)规定“对己在征信中心融资租赁登记公示系统办理登记公示的租赁物,未经出租人同意,不得办理抵押、质押业务,不得接受其作为受让物”,否则受让人“不构成善意”(《天津市高级人民法院关于审理融资租赁物权属争议案件的指导意见通知》,但该文件仅适用于天津地区。在目前法律、行政法规、行业或地区主管部门没有相关立法与规定的情况下,该条司法解释仍为无根之木、无源之水,无法发挥其积极作用。故建议尽快制定与颁布具有全国适用效力的法律、行政法规或部门规章,来作为融资租赁登记与交易查询的法律依据。
(二)大胆借鉴国外先进经验,创新登记管理模式
尽管融资租赁业务进入我国已经有约50年时间,但从行业的规模及在金融市场中的份额来看,我国融资租赁行业仍处于初级阶段,学习借鉴国际成熟经验是十分必要的。在美国的租赁实践中,统一商法典(Uniform Commercial Code)规定构成担保交易的融资租赁应当在动产担保登记系统进行登记。在加拿大(大部分省份)和新西兰的租赁实践中,动产担保交易法案(Personal Property Secuirty Act)规定租赁期限超过1年的租赁即被认为是担保交易的一种形式,出租人可在动产担保登记系统进行登记。实践中,登记的租赁物主要是机器设备等非消耗性动产,具体包括工程机械、运输设备、渡口设备、生产及动力设备、仪器等实验设备、办公设备等;但不包括房屋、土地等不动产以及个人、家庭消费为目的使用的租赁物,也不包括飞机、船舶等国家法律已规定租赁登记机关的租赁物。融资租赁登记可以保护融资租赁交易当事人和相关利害关系人的利益;
首先,出租人可以通过登记对外公示租赁物的权属状况,从而更有效保护自身的所有权;特别是,为了规避《物权法》确立的善意取得制度对出租人租赁物的物权保护的威胁,以及伴随增值税转型发生的于出租人不利的交易结构的调整,对融资租赁交易关系的公示更有必要了。其次,融资租赁登记客观上使得承租人难以实现对登记租赁物的物权处分,因为第三人通过查询可以了解租赁物上的权利状态,避免交易风险。
融资租赁系统的建成和运行,标志着我国在支持融资租赁业务基础设施的发展上又前进了一大步。尽管目前融资租赁登记尚无直接的法律依据,融资租赁登记系统的发展还有很多工作要做,但人民银行征信中心本着推动金融服务质量和金融服务业发展的宗旨,将一直致力于推动融资租赁登记制度的完善,以及融资租赁系统的推广和建设。随着人民银行征信中心、融资租赁业界以及社会各界的共同努力,融资租赁登记系统作为一项重要的金融基础设施,将对维护融资租赁交易安全、促进融资租赁业快速健康发展发挥更加积极的作用,为推动中小企业融资和中小企业的发展作出更多的贡献。
目前来看,基于合同法、融资租赁合同实施惯例等方面的条例和规定要求,如果承租人存在法定相关违约事由,则此时出租人可行使对这一租赁物取回权;若承租人破产,则租赁物不应当纳入到破产财产范围之内,而且此时出租人可以对租赁物实行取回权。然而,上述相关规定只是将出租人对特点的租赁物取回权、所有权等,进行了一系列的原则性要求和规定,尚未对实践过程中频繁出现的抵押权、物权冲突解决措施;物权与善意的第三人之间产生的冲突问题解决措施等,均未做出明确的规定和要求,因此难免会出现出租人所有权受到侵害的现象。在当前的形势下,急需健全和完善融资租赁物登记制度,并强化其物权公示效力,以确保我国融资租赁行业的可持续发展。
张宇锋.融资租赁实务指南.法律出版社.2008年版.第19页.
中国融资(金融)租赁行业发展报告.中国经济出版社.2013年版.第9页、15页.
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国际法指适用主权国家之间以及其他具有国际人格的实体之间的法律规则的总体。国际法又称国际公法,以区别于国际私法或法律冲突,后者处理的是不同国家的国内法之间的差异。国际法也与国内法截然不同,国内法是一个国家内部的法律,它调整在其管辖范围内的个人及其他法律实体的行为。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:甲午战争时期日本对国际法的运用分析相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
甲午战争时期,全盘接受西方国际法的日本就已深谙国际法运用之道,操弄国际法,将对华侵略包装成“合法”与“文明”的战争。
明治维新后,日本走上军国主义对外扩张道路,其首先的战略意图就是以朝鲜为跳板,侵略中国。为割断中朝的藩属关系,推进征服朝鲜计划,胁迫朝鲜政府与其签订《朝日修好条约》(《江华条约》)、《利物浦条约》、《汉城条约》等一系列不平等条约。但这些只是日朝之间的条约,对中国并无约束力,也不能改变中国对朝鲜拥有宗主权的现实,为了突破对大陆侵略扩张的限制,制造发动战争的“正当性”和时机,与中国谈判签订了《天津条约》。1884 年,袁世凯率驻朝清军镇压了朝鲜“甲申政变”,日本借口日本公使受到攻击,使馆被焚烧,而与朝、中展开交涉。最后,伊藤博文来华谈判,签订《天津条约》,条约共3 款,其中最为重要的是第3 款:“将来朝鲜若有变乱重大事件,中日两国或一国要兵,应先互行文知照,及其事定,仍即撤回,不再留防。”通过这一条约,日本不但改变了中国对朝鲜拥有宗主权的现实,进一步获得与中国同等出兵朝鲜的权力,而且成为九年后日本挑起甲午战争的借口。因为这一条协议看上去是平等的,其实只对中国有约束力。因为,在1882 年《利物浦条约》中,日朝约定日本保留如有必要不论何时出兵的特权,所以在执行中,日本可以或依据《利物浦条约》或依据《天津条约》出兵朝鲜。1894 年,清政府应朝鲜政府之请镇压东学党起义,日本立即以该条约为借口出兵朝鲜,粗暴干涉朝鲜内政,“擒王劫政”,点燃了甲午战争的导火索。所以戚其章先生在其论著中称《天津条约》为甲午战争的“预先约定”。
牛津大学的霍兰德教授在战争结束后不久,就发表了一篇演讲以专门阐述本次战争中的国际法问题。霍兰德的结论是:“日本,除了在亚瑟港的那次令人惋惜的野性爆发(注:旅顺大屠杀),已经符合战争法的要求,不论是在对待敌人方面还是在与中立国关系方面,其表现都可与西欧最文明国家的习惯相媲美。与此相反,中国则没有显示出试图接受文明战争惯例的迹象。” 侵略者晋级“文明”社会,受害者备受指责,这种怪相的形成除了西方社会所谓的“文明”标准的问题,更离不开日本对战争中的“遵纪守法”的宣扬。
一是鼓吹自卫,证明其用兵的“合法”。1894 年7 月25 日,日本突袭“济远”号发动丰岛海战,不宣而战违反了当时国际法关于宣战的规定。但是,之后日本政府经过反复修改炮制出一份致各国外交部的声明倒打一耙称:“中国军舰未向日舰致意,反做交战准备,态度极不友好……济远舰接近了浪速舰尾部,在距离约300 米处向浪速号发射了鱼雷,但未命中。浪速号遂向济远号开火,吉野号也一起开火。”日本把挑战者说成是正当防卫者,骗取了国内外舆论的支持。
二是用国际法包装侵略,标榜自己为“文明之师”。开战之时,明治天皇在开战诏书中明确提及日本将遵守国际法。战争中,日本刊行了陆军第二军法律顾问有贺长雄《万国战时公法》、原敬《陆战公法》、藤田隆三郎《海上万国公法》等手册指导日军作战,并随军配备法律顾问。有贺长雄就是当时陆军第二军随军法律顾问。如此用国际法进行包装的日军宣扬:滞留在日本的清国臣民及财产受到日本政府的保护;日本军队对战争中误伤的中国居民都予以救护,并提供饮食照料;日本军队对中国居民财产秋毫无犯;日本军队以合乎人道的方式处理了中国军人的尸体(先埋葬后又挖出火葬)……事实证明,这些“文明举动”也只是新闻策划,而这些新闻策划则通过随军的日本国内及欧美记者传播到全世界,以给西方国家造成日本军队完全遵守国际法的印象。但惨无人道的旅顺大屠杀、射杀落水人员、虐待战俘等违反战争法规的罪行就是日本“文明守法”的重大反证。
对战争中粗暴违背国际法的行为,日本往往一面进行掩饰歪曲,一面进行法律上的狡辩。下面就以“高升号事件”为例,看日本如何进行违法问题的公关。“高升”号是甲午战争前被清政府租作运兵之用的英国商船。蓄意已久的日本在丰岛海面不宣而战后,其“浪速”号拦下了误入战场的“高升”号,在随其航行的命令遭拒后,悍然开炮击沉了这艘无武装的商船,近900 名中国官兵遇难。日本击沉误入战场的“高升”号的行为明显违反了《万国公法》关于战时中立的规定。随后,清政府衙门照会各国,揭露日本破坏国际公法的行径,英国舆论也一致谴责日本的行为粗暴践踏国际公法。然而在国际观瞻上似乎处于下风的日本,很快扭转了被动局势,这要得益于日本成功的危机公关。
一是日本通过收买英国媒体和国际法权威制造有利于己的舆论。当时日本驻英公使青木周藏曾向外务大臣陆奥宗光报告贿赂成绩:“《每日电讯报》、友好的《泰晤士报》和其他主要报纸,由于审慎地雇佣,均就上述消息改变了腔调。除路透社外,几家主要报纸和电讯报社都保证了合作,英国权威人士韦斯特莱克公开表示:根据国际法,‘浪速’是对的。在德国,《科隆报》的政治通讯员、友好的《大陆报》也因此而受到影响。你要提供我约1000 英镑做特工经费。”偏袒日本的剑桥大学教授韦斯特莱克与牛津大学教授霍兰德都是当时英国的著名国际法权威,他们公开站出来表态起到了舆论引导的作用。
二是日本人之所以扭转被动局面,除英国政府“揣着明白装糊涂”外,日方对国际法作了深入的研究。“高升号”事件发生后,日方就在无中方人员参与的情况下,“完成”了证据准备工作,并单方面出炉了《关于“高升”号事件之报告书》。该报告完全遵照“国际惯例”制作而成,在随后英国政府召开的两次听证会上派上了大用场。该报告抓住“高升”号被击沉过程中的一个关键细节大做文章,即利用“高升”号被袭击之前,日本军舰曾派出军官登上“高升”号,要求跟随日本军舰航行,而船上的中国陆军官兵拒绝投降,诡辩称“高升”号的英籍船长因此已经失去了对船只的控制,所以是中国军队控制“高升”号在前,日本袭击在后,事件的性质就变成了日本击沉一艘被中国军队武装控制的英国船。结果,英方几乎全盘接受了日本“无错”的观点,并裁定:“高升”号为交战国执行任务,日军有权扣留或击沉它,赔偿改由清政府承担。
甲午战争爆发第二年,清军节节溃退,败局已定,李鸿章赴马关议和,被迫签订了丧权辱国的《马关条约》,日本通过条约把对中国的侵略、掠夺和殖民统治合法化。根据条约,增开沙市、重庆、苏州、杭州为通商口岸,中国割让台湾岛及其附属各岛屿、澎湖列岛与辽东半岛给日本,赔偿日本2 亿两白银,允许外国人在华投资开矿办厂。根据国际法,条约必须遵守,中国因履行《马关条约》付出了沉重的代价,中国民族危机空前严重,半殖民地化程度大大加深。
此外,日本在《马关条约》中含糊表态,窃取了钓鱼岛。日本在外交中惯用模糊词语,以此赢得回旋余地,其就是采用此手法,利用《马关条约》暗窃了中国钓鱼岛。《马关条约》中日本割取了“台湾全岛及所有附属各岛屿”。但在该条约及相关附件中,并未明确台湾附属各岛究竟包括那些岛屿,而在一般的领土问题的谈判中,对割让领土的明确列举及地图标识是不可或缺的文件。但《马关条约》只是一句笼统的割让“台湾全岛及所有附属各岛屿”。
采用如此笼统而含糊的表述,可以说是日本政府一手造成的。清政府代表李经方在交接谈判中,曾经提请日方注意:“所谓台湾附属岛屿,其岛屿之名称,有无列举于目录中之必要?”此时,李经方尚未预想到其他问题,主要是担心含糊的表述会使日后中日有在福建沿海岛屿的归属问题上有发生纠纷的可能。但日方不赞成采取列举法,其代表水野遵则保证,以后日本政府绝不会将福建省附近的岛屿主张为台湾所属岛屿,并称李经方的担心“自属杞忧”。事实是日本利用清军战败之际,在马关条约订立之前悄悄将钓鱼岛编入冲绳;在公开的条约中,又采用割让“台湾全岛及所有附属岛屿”的模糊表述,使清政府官员产生台湾所有附属岛屿已尽数割让的理解,使钓鱼岛的主权转移不引起任何人的关注。
甲午战争前,李鸿章认为:两国交涉全论理之曲直,非恃强所能了事。日虽竭力预备战守,我不先与开仗,彼谅不动手。谁先开仗谁先理诎,此万国公例。清政府不明白国际关系中“实力外交”的真谛而迷信国际法导致日本不宣而战后的处处被动。清政府也曾试图用国际法维护国家利益,但终因有“理”但无“力”,而使舆论战与武力战一样呈现向日本“一边倒”的态势。反观日本,则清醒意识到“强权即公理”,在甲午战争中表现出粗暴践踏国际法和“工具性”利用国际法的两面性。
当然,今天的国际社会已不是120 年前为少数国家把持的国际社会,国际法在国际事务中扮演着愈发重要的角色,但其“弱法”性质不能使其在纷繁复杂的国际关系中解决所有问题。因而,我们一定要树立正确的国际法心态,过分迷信国际法和国际法无用论都是不可取的,而是要在强化中国国际法知识积淀的基础上增加自身的法律参与和应用能力。当前安倍政府在钓鱼岛问题上继续强硬立场,表现出明显的攻击性和冒险性。为此,我们一方面增强海上执法力量,用与现代国际法一致的方式强化对钓鱼岛的实际控制,另一方面还要认清钓鱼岛和东海复杂的斗争形势,警惕日本军国主义势力的复辟,在大力增强自身综合实力的基础上做好充分的军事斗争准备。
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在社会主义新农村建设和农村城市化建设进程中,过去农村居民间曾经原本自愿、公平的房屋买卖,由于违反了《合同法》和《土地管理法》的相关规定,使得原先签订的合同瞬间失去了效力,这不仅由此引发了大量的诉讼,而且也为法院的裁判活动带来难题。基于农村居民私有房屋流转的立法现状和实践基础,对农村居民私有房屋买卖的效力认定可以适当突破"房地一体"规则约束,运用公平原则和公序良俗,将宅基地和房屋分别处理,使复杂问题简单化。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:农村宅基地房屋买卖效力的分析相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘 要】随着中国城市房价的节节攀升,农村的房地产市场也逐渐活跃起来。从而产生了一系列的房屋买卖纠纷问题,故确定宅基地房屋买卖合同的效力就显得迫切重要,这直接关系到广大人民身利益以及社会的稳定和谐。我国农村宅基地的房屋买卖是否有效,法律应当作出怎样的反映。
【关键词】房屋买卖合同;宅基地使用权;买卖效力
在宅基地上建造的房屋是否可以转让,买卖是否应该有效,在怎样的情况下买卖才能被认定为有效。司法实践中,有两种意见,一种意见认为,如果购房者能取得宅基地使用权,买卖合同不存在其他违法行为,则应认定买卖有效。另一种意见认为,村民对宅基地只享有使用权,而无处分的权利,而出售住房的行为,实际上己处分了宅基地使用权,故买卖应认定无效。
(一)农村宅基地使用杈性质辨析
农村宅基地作为我国一项重要的用益物权,它是指农村的农户或个人用作住宅基地而占有、利用本集体所有的土地。我国《物权法》第152条规定:“农村宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利,有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施”。
(二)农村宅基地上房屋权属性质辨析
我国土地所有权分为国家所有和集体所有。农村集体经济组织享有宅基地使用权,其使用权由集体组织按法律规定的条件和程序无偿给村民使用。宅基地使用权人,有在合法取得的宅基地上享有占有使用的权利,可以在该土地上建造建筑物以及其他附着设施。作为使用权人无权单独转让宅基地的权利,但如果使用权人在宅基地上建造房屋,宅基地使用权人就享有房屋所有权的权能。此时,房屋的所有权与土地的所有权属于不同的权利主体,双方在权利行使方而必然相互牵制。而房屋与土地紧密结合的特点决定了二者必有一方要妥协,或者房随地走或者地随房走。
(一)宅基地房屋买卖法律制度
我国关于土地和房屋买卖的立法涵盖了多方而,从宪法、法律法规到行政规章等不同层次的法律规章制度。目前,我国关于宅基地的立法主要集中在一些法律和规范中。例如《宪法>、《物权法》、《担保法》、《中华人民共和国土地管理法》等法律法规。
(二)宅基地房屋买卖法律制度缺陷分析
1.物权的法理角度看,宅基地房屋买卖法律制度有不完善的一而
既然房屋的所有权是村民所有的,建造建筑物也是经过政府审批的,而且宅基地所有权是村集体经济组织共同所有,我国法律规定一户只能拥有一处宅基地,故宅基地使用权是依附房屋而表现出来,所有权人不能单独行使占有、使用土地的权力,只能是依据地随房走的原则。而房屋买卖赠与是对处分所有权的行为,是否有效笔者认为应按法律的位阶来看只能依法律的规定,其他的规章和地方性法规均不能否认合同的效力。
2.从我国现有的法律来看,不宜确认买卖合同无效
我国政府是禁止农民的房屋向城市居民转让的,所以绝大多数的法院也是根据这个判定宅基地房屋买卖合同无效。但从房地产权现状为土地使用权在法定的期限内表现为对房屋的占有使用,房屋所有权人有权处分房屋及从买卖双方意思自治原则出发,认定农村房屋买卖合同无效不符《合同法》《民法通则》中关于合同效力的规定,也不利于城乡一体化的进程。
(一)目前法律没有禁止农村房屋转让情况下,司法实践中应维持现状
我国目前法律没有明文规定禁止农村房屋转让出售的。根据法无禁止即白由原则,宅基地上的房屋白由转让出售是不违法的。故在司法实践中,法院在处理案件时对订有房屋买卖合同并己交房付款的,依据《合同法》中关于合同效力的相关规定,应认定为合同有效较为适宜,特别是对于经村集体经济组织同意并备案的应认定为有效,不宜改变现状。
(二)从现在看,国家对村民售房可参照城市房改房的有关做法
作为集体经济组织的成员,基于其特定的成员身份无偿享有宅基地使用权,通过购房取得他人宅基地使用权的人如果不具有该种身份,可以通过向土地的所有权人补交土地费用的方式取得宅基地使用权。在这里分两种情况:具有成员身份的人,如果其己无偿取得我国法律法规的标准范围内的宅基地使用权,可以购买他人的住宅,但须缴纳一定的土地补偿金。
如果是没有宅基地或达不到规定的标准,可以经过合法审批后,无须缴纳一定的土地补偿金。这样做与我国目前的土地政策并不违背,国家采取政策保护的仅仅是耕地,但是耕地与宅基地的性质不同,经过合法审批,宅基地上己建造了建筑物或其他附属设施的,一般不会再恢复到耕地性质,允许农村村民出售房屋与国家对耕地的保护政策并无抵触。而且,由集体土地所有权人收取一定的土地收益,这样宅基地的收益部分可以作为村集体所有的共同财产,用于村集体建设的基金。
(三)从长远看,应当尽快完善立法,使农村房屋买卖有法可依
首先应修改《土地管理法》,规定农村宅基地上房屋可以有条件的白由买卖,从而使房屋买卖合同有效。对于“一户只能拥有一处宅基地”应修改为“在没有宅基地的情况下一户只能申请一处宅基地”那些因出售房屋而散失宅基地使用权的而又想重新获得的,可以通过购买他人的房屋获得他人的宅基地使用权。同时也要修改《物权法》,宅基地使用权不应是永久享有的,对于宅基地建房后出售的可规定村民转让其房屋必须经村集体组织同意,并规定一定的转让年限,这样可以促进宅基地的循环流转。
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国际法,主要是指国家之间的法律,它形成于国际交往中,是调整国家相互关系的行为规范,包括诸如具有约束力的原则、规则和制度。下面是读文网小编为大家整理的关于国际法的论文,供大家参考。
摘要:网络战的特征与传统站的特征之间存在着一定的区别,网络战对当代的国际法存在着一定的挑战,因此需提出相应的措施,以此来完善国际法与国内法相关的信息,完善相应的信息能够有效的保障我国的利益,使其不受到攻击。
关键词:国际法;网络战;我国;应对策略
在所有领域中,军事领域的高科技是最为集中的。随着社会的发展,信息技术在各个领域均得到了有效的应用,其中也包括了军事领域,进而诞生了网络战,不仅使得军事理论得到了改革,也引发了国际法当中的诸多问题,突显出了发来的滞后性。武装冲突法主要是对战争进行规范的一种手段,运用法律的方式来保护受难者,该法反映出了人们对战争的反省,并且该法在解决战争中发挥着重要的作用。当前,最主要的问题是如何平衡军事需要以及遵守国际法。因此,如何完善国内法与国际法成为了当前急需解决的问题。
一、网络战的国际法概述
(一)网络战在国际法上的形式及定义网络战属于一种新型的作战方式,目前,国际法还未对网络战的定义进行统一,由于网络战类型的发展较为迅速,其定义也在不断变化。
1、国际法上网络战的定义网络战属于一种网络的攻防军事行动,主要是指利用相关技术来对敌方的网络信息系统进行打击及摧毁,但又不会影响自身的信息系统运行。社会在高速的发展,网络战当然也在不断的得到更新,其已经成为了杀伤力最大的一种作战形式,若网络战与火力战进行结合,能够发挥出巨大的作用。也正是因为这点,世界各国都在组建自己国家的网络战不低,增强自己国家的作战能力。在20世纪九十年代时,美国率先提出了以网络为中心的战争,并在一些军事行动中动用了此种技术,例如在对阿富汗进行打击时以及伊拉克战争中。目前,网络战在世界各国中均得到了较为有效的应用。
2、国际法上网络战的形式当今,全面的网络战中还没有在整个世界发生过,依照现有的理论和形式对网络作战进行分析,可将网络战划分为三种形式:
(1)秘密行动。类似于间谍,网络作战中,秘密行动作战方式最为常见,目的是收集和窃取他国的资料;
(2)小范围的网络战争。对敌方使用公开性的手段对其进行网络攻击,摧毁其网络信息系统,攻击的方面有很多,例如商业金融等,此种形式的破坏力相当于实际的活力战争所产生的经济破坏。
(3)运用网络和实际结合的打击方式。如今,战争的手段不断像计算机和数据方面发展,并且在通常会议网络为作战基础,这也使得活力站进去了一个新的阶段。利用网络和火力的相结合,使得杀伤力最大化,从而摧毁敌方。网络战所攻击的目前涵盖了计算机、防空网以及雷达网等方面。在美国对伊拉克进行军事行动前,美军就利用网络攻击将伊拉克军队的防空系统摧毁,使其防空系统属于瘫痪状态,进而为美军的军事行动创造机会。同样,在美国对北约进行军事行动中,也是利用了网络作战的优势,利用计算机病毒对北约的计算机网络进行攻击,使得北约的信息系统无法正确操作,进而为美国军事行动提供机会,以达到摧毁敌军的目的。
(二)国际法上网络战的主要特点网络战与传统战之间存在着一定的区别,主要表现在两者的特点上,如下:
1、即时性与非接触性存在差别在传统的战争中,如若要开战,则能很明显的发现诸多迹象,例如军队调动以及火力集结等,而网络战就很难发现其开战前的相关准备,世界各国在各个时间内均有可能会受到其他国家的网络攻击,并且攻击者在发动进宫后会迅速的撤离,抹掉痕迹,很难被发现,网络作战的即时性在这点上得到了体现。传统的战争地点可能是在某个国家,也可能是在某个地区,但网络战的战争场地是在网络空间内,网络战不会受到地域或时间的影响,因此跨国性是网络战具有的特性,双方即便是在激烈的交战中,也没有交集点的存在,充分体现出了网络战的非接触性。
2、难以锁定网络攻击者被攻击方因遭到攻击而产生损失在网络战中经常发生,如若被攻击方想发动反击时,就必须对攻击方的身份进行确认,但是在网络的空间内,很难对攻击者的确切位置进行确认,无法确认是在国内还是在国外,如若单单只通关IP地址的显示来确认攻击者的身份则显得缺乏技术。跨国攻击者不单单只跨越一个国家来进行攻击,有时甚至会跨越多个国家,只需在一个国家内租用一个服务器即可实行攻击,甚至利用这台服务器进行转国攻击,这就使得被攻击者很难发现攻击者的来源,不能对其位置进行确定。
3、作战双方的网络战能力具有非对称性在国际网络战争中,每个国家的军事力量都不同,存在着差距,但网络战的能力很有可能是相同的。拥有一定网络战争能力的国家很可能对信息大国进行攻击。随着信息时代的不断进步,很多黑客已经接近正规部队的作战能力,因此,网络作战能力在不同国家中具有非对称性。如北约对南联盟进行空袭时,南联盟军队就利用网络攻击对北约的信息网络进行了攻击,使得北约的信息网络处于瘫痪状态,拖延了北约的空袭。
二、基于国际法视角我国应对网络战的对策
(一)遵守国际法规,避免陷入被动“条约必须遵守”是国际法的一条基本原则。目前,我国已经批准加入了国际法战争法公约,但少数对我国主权有危害的国际法公约和条款予以保留和抵制。同时我国秉着严格遵守国籍法规条约的原则,以免自己在战争中陷入被动。中国应对现代网络战对国际法的遵守主要表现如下:
1、战争权运用只有几种特殊情况才能动用武力,这是国际法的规定。我国坚持非特殊情况绝不先发动网络攻击。
2、区分打击目标我国严格遵守“军事必要”原则,面对更具挑战的未来的网络战争,我军一定要正确并且严格的区分网络用途,军用网络、民用网络一定要区分好。民用的网络是民用设备,要受到国际法的保护,要避免遭到攻击。无论用任何形式对民用网络进行破坏,其行为都是违法的,必须受到相关国际法制裁。
3、保护中立国在网络战中,我国绝不会肆意扩大网络战争范围,谨慎选择作战目标,不会对中立国家的网络进行主动攻击,也不通过利用中立国家来攻击其他敌方。
4、使用正确作战手段国际社会最为深恶痛绝的作战手段就是背信弃义,隐蔽性是网络作战固有的特性,欺骗性较强是网络作战具有的特点,所以,网络作战手段需要不断的规范。在网络作战中,迷惑对方,诱使对方轻率行动的手段和作战方法是可行的。比如,设置虚假情报、虚假目标、虚假伪装等等。但是绝对不可以用联合国际组织做掩护,将自己的攻击行为伪装成联合国组织或费交战国的行为。
(二)参与制定适用于网络战的国际法条约在现代战争的发展十分迅猛的当下,国际法和战争法已经严重滞后,网络战就更加无法适应当今社会的发展,所以,立法问题在针对于网络战方面迫在眉睫。因为极少数发达国家掌握了网络互联网的核心技术,所以,他们很有可能对国际社会网络法的立权进行操控和干涉,从而谋得了独自掌握未来战场的便利。因此,在这种情况下,只有从自身角度出发积极参与制定适用于自身的网络战国际法的法规条约,才能维护自身权益,避免网络霸权的情况发生,为争取网络世界的和平发挥自身的作用。
(三)争取国际社会舆论支持当自身受到攻击时,不能将报复作为首选,报复只会让战争继续升级。我们应该对违反国际法基本原则的网络攻击行为进行严厉的谴责,同时获得国际社会舆论支持,利用国际社会的大环境和平解决网络争端。
(四)培养我国的网络人才想要适应高速发展的网络时代,为了更好的适应网络战的形势,我军必须建立一支能够担当使命的网络特种部队,捍卫我军信息安全,做好充足的准备进行有组织和规模的网络战争。同时,信息基础建设同样要加强,信息网络技术也要随着时代的发展而更新进步,不违反国际法的原则下不断与敌方展开网络空间的对抗,最终实现我方作战目的。
(五)在网络战争中灵活的运用国际法在政治手段无法解决问题时,军事手段就会发挥作用,军事服务政治。作战实践证明,军事斗争需要有效的法律战进行配合,打赢战争的有效途径就是灵活运用国际法。遵守灵活运用军事需要的原则,履行国际义务的前提下,运用大胆的作战形式,当战争需要冲突于国际法时,要灵活运用国际法进行解释,采取的军事行动要有利于己方,从而摆脱某一国际法条约的束缚。同时,还要灵活的运用国际法来平衡军事需求和战争的成本。达到军事效能的最大化,最大限度维护国家的利益。必要时候,在国际法没有明确的规定的情况下,采取有效措施,在战争中取得优势。
三、结语
“网络战”成为国际关系和国际法学界持续关注的一个重要话题。我国要本着长期遵守国际法规条约的原则,积极参与制定有适用于网络战的国际法规,反对利用中立国,严厉谴责违反国际法规的行为,不断建设能够捍卫我国信息安全的新型网络部队,才能让我过在严峻的网络战争中立于不败之地。
参考文献:
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[4]黄志雄.国际法视角下的“网络战”及中国的对策——以诉诸武力权为中心[J].现代法学,2015,05:145-158.电子商务
摘要:互联网金融由于具有快捷、精确等优势而发展迅速,但也孕育着许多风险,如机构具体行为方面的风险、投资者方面的风险、交易过程中的风险、法律适用方面的风险等。为化解上述风险,应集中精力深入研究国际及国外互联网金融的有关法律规定,完善我国国内互联网金融监管的相关法律及我国互联网金融领域的国际私法规则,并积极参与互联网金融监管的国际立法活动,同时要加强国际互联网金融法律人才队伍建设。
关键词:国际法应对;互联网金融;建议
互联网金融在全球虽然铺天盖地般地发展迅猛,但对于何为互联网金融,理论上还没有一个统一的概念。一般认为,互联网金融就是指互联网金融主体通过采用现代网络技术为社会提供各种金融产品或者服务的一种新的业务形式。互联网金融的模式多样,就我国而言,其基本模式包括:大数据金融、第三方支付、P2P网络借贷、众筹模式等,这些模式在对外经济、贸易等方面也产生了巨大的影响,但也存在较大的风险。
一、我国互联网金融领域存在的风险
(一)互联网金融机构具体行为方面的风险
1.业务范围出界的风险。我国互联网金融机构主体种类繁多、形式多样,加之“互联网金融领域没有明确的市场准入制度和国家标准,相关机构也没有按照金融机构的法定市场准入程序进行登记注册。”①在这种情况下,业务范围容易出界,如“有的演变为吸收存款、发放贷款的非法金融机构,甚至有的变成非法集资或传销组织等,另外有的企业通过电子商务平台发售公司股份,带有非法募资的嫌疑,有的个人通过网银、第三方支付发售彩券,抽奖等,事实上演变成了博彩行为等。”②这些行为往往不具有合法性,具有潜在的各种风险。
2.机构法律责任方面的风险一是身份审查方面的责任。与银行相比,互联网金融机构对客户身份审查不严格,程序简单。如果对可能涉及的非法行为主体身份没有进行认真审查,一旦出现非法行为,机构难辞其咎。例如“网络交易的买卖双方只需在平台上注册虚拟账户,并通过虚假商品交易,就可以完成洗钱、套现等非法行为。”①机构主体存在责任风险。二是个人信息保护方面的责任。根据《刑法修正案(七)》、《电信和互联网用户个人信息保护规定》等规定,金融机构没有妥善保护公民信息隐私,可能引起各种法律责任。三是可能触及相关金融犯罪的刑事法律责任。我国规定的与金融有关的罪名较多,如金融诈骗罪、破坏金融管理秩序罪等,从我国互联网金融模式看,第三方支付、P2P网络借贷、众筹模式均可能涉及刑事犯罪法律问题。例如关于第三方支付,会涉及到《关于妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定的有关犯罪问题。关于P2P网络借贷,P2P中的债权转让模式,是“利用债权转让的方式向不特定的公众募集资金,并将客户资金存放在平台账户上,同时通过电子凭证的方式转让债权,具有非法集资、非法吸收公众存款及非法发行证券的性质。”②关于众筹模式,机构主体如果是采用平台向不特定公众募资,公开发行各种证券及债权凭证,则“具有较大的非法集资犯罪和擅自发行股票公司、企业债券罪的风险。”③四是可能产生相关民事法律责任。互联网金融的民事法律责任问题较多,主要包括合同及电子合同问题、侵权问题(如侵犯隐私权、消费者权益受损如资金丢失)等。
(二)投资者方面的风险
1.存在信息盲区。投资者在识别互联网金融机构的真实身份、资质信用合法性等问题上,存在困难和信息盲区,存在较大的投资盲目性。
2.个人隐私保护方面存在盲区。机构通常采集了许多投资者的各种个人情况与信息,但在实践中往往会忽视对这些信息的妥善保护,更有甚者还会出于各种目的故意泄露或倒卖信息,给个人隐私保护带来极大的风险。
3.投资者处于相对劣势的地位。与机构相比,投资者在资金、信息、技术等各个方面均处于相对劣势的地位,在无法得到特别保护的情况下,利益无法得到真正实现。
4.投资者在资金安全方面存在风险。由于机构掌握着平台资金的控制权,在监管不力的情况下,资金安全问题无法得到有效的保障。
5.借贷主体间的约定兑现问题存在法律风险。借贷主体间的约定要符合法律的规定,否则一旦无法兑现,也无法得到法律的支持。以P2P为例,P2P是一个信息提供平台,平台只是收取服务费用,处于居间人的地位。在这种模式下,P2P模式不能突破法律对民间借贷的强制规定,但在实践中均有突破。根据《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定,民间借贷利率不能超过银行同类贷款利率四倍(约为24%年利率),目前网贷平台中的许多平台约定的年化收益率超过24%,根据上述法 律规定,超过部分存在不受保护、不能兑现的风险。
(三)交易过程中的风险
1.交易安全方面存在风险。交易过程中的木马、病毒、钓鱼及网络攻击无处不在,防不胜防,给互联网金融交易安全造成隐患,甚至给参与方造成损失。
2.具体措施方面,监管无力。在风险防控方式方面,传统的金融风险防控方法陈旧,不能适应当下的监管需要。在监管部门方面,缺乏对口的监管部门直接监管。在监管人员方面,专业人才匮乏,监管效果较差。
3.行业缺乏行业自律的机制,行业规则、惯例滞后。
4.国际合作不足方面的风险。目前我国在互联网金融合作方面工作开展不够,无法完全消除交易过程中的国际风险。与此同时,我们对国外互联网金融相关法律规定了解不多,在涉外金融互联网业务及纠纷中比较被动。
(四)法律适用方面的风险
在法律适用方面,各国关于互联网金融法律规定的内容并不完全一致,存在法律上的冲突。例如关于第三方支付的资质要求,美国规定开展第三方支付的机构,不需要专门获得银行业务许可证,而欧盟则规定开展第三方支付的机构,需要专门获得银行业务许可证。关于平台沉淀资金的监管要求,美国规定平台沉淀资金监管由美国联邦存款保险公司负责。沉淀资金的存放,是存放在监管机构在银行开设的账户中。而欧盟法律规定,平台沉淀资金监管由银行负责,沉淀资金的存放,是存放在支付平台在银行开设的账户中。由于各国法律规定不一,适用不同国家的法律就会带来不同的法律后果,存在法律适用方面的风险。以上互联网金融风险不仅在陆上领域发生,也会在海事领域发生。例如在海事领域,交易正逐渐从航运业务延伸到航运金融产品,运用现代互联网电商系统,在海事物权、股权、债券等领域,开展离岸交易等各种交易,实现了交易的精确化、快捷化。可以预料,海事领域的互联网金融各种形式,也会同陆上互联网金融形式一样,发展前景广阔。无论互联网金融风险是在陆上领域发生,还是在海事领域发生,其互联网金融交易都是交易对象在平台上进行的,具有跨国、跨区域的特点,且常常具有涉外因素。因此,国际法的应对就显得非常重要。
二、应对我国互联网金融风险的国际法建议
众所周知,互联网金融风险常常具有涉外因素,因此,应对互联网金融风险,不仅需要国内法,而且需要国际法。理论上关于国内法应对我国互联网金融风险的研究成果已经较多,但国际法应对我国互联网金融风险的研究尚属空白,因此,应引起格外的重视。就国际法应对我国互联网金融风险而言,笔者提出以下建议:
(一)应集中精力深入研究国际及国外互联网金融的有关法律规定。深入研究国际及国外互联网金融的有关法律规定,可以有效避免法律适用方面面临的风险。如果我们对国际及国外互联网金融相关法律规定了解不多,在涉外金融互联网纠纷中就会处于比较被动的地位,无法降低法律冲突、法律适用的相关风险。
(二)完善我国国内互联网金融监管的相关法律。在涉外、海事纠纷中,国际私法规则一般规定侵权行为适用侵权行为地法。当我国作为侵权行为地时,如果我国的法律规定不完善,就无法保护我国当事人的合法权益。相反,当外国作为侵权行为地时,如果我国当事人作为被告适用对方国家的法律时,也对我国当事人不利。因此,要完善我国国内互联网金融监管的相关法律。首先,制定《电子合同法》、《电子货币服务法》、《个人信息保护法》及相关监管法规,解决监管主体、监管原则及具体措施等问题。其次,完善我国《征信业管理条例》及其相关的法律规定,逐步实现个人信息收集、使用和共享机制。最后,修订现有法律,如《票据法》要对电子票据等进行明确规定。
(三)完善我国互联网金融领域的国际私法规则。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》没有对互联网金融的法律适用问题进行专门规定,应予完善。首先,立法要重视互联网金融直接适用的法的适用。处理互联网金融领域涉外案件,对于我国的强制性规定,应将之作为直接适用的法直接适用,而不予考虑冲突规范是如何规定的。对外国的强制性规定,如其规定与案件有最密切联系的,可以得到适用。但违反我国社会公共利益或我国法律、行政法规强制性规定的除外。其次,立法要补充制定互联网金融国际私法规则。如应规定互联网金融机构主体资格的法律适用问题,解决机构的国籍、住所、权利能力、行为能力等的法律冲突。在互联网金融合同及电子合同方面,应规定适用当事人的意思自治原则、最密切联系原则解决其法律适用问题。在互联网金融侵权方面,可以规定侵权行为地原则的适用。但由于互联网侵权行为地比较特殊,难于认定,应结合互联网的技术特性加以规定。在无法识别互联网金融的侵权行为地时,可以允许适用当事人的意思自治原则、最密切联系原则。
(四)积极参与互联网金融监管的国际立法活动。由于互联网金融具有跨国性的特点,国际立法及其他国际合作就显得非常重要。我国应积极参与互联网金融国际法制的创制。互联网金融监管的国际立法重点应放在解决各国法律冲突比较明显的领域,以避免或减少互联网金融的各种风险,为互联网金融的快速健康发展提供有力的支持和保障。
(五)要加强国际互联网金融法律人才队伍建设。目前的国际法律人才队伍无法完全适应互联网金融发展的需要,要加强国际互联网金融法律人才队伍建设,积极开展国际互联网金融法律问题的研讨交流活动,加强国际及国外互联网金融相关法律的知识培训,建立一支熟悉了解国际互联网金融法律的人才队伍,以有效应对涉外互联网金融纠纷,降低法律冲突和法律适用的风险,更好地维护我国国家和当事人的利益。
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高等教育与经济发展的关系密切,一方面,高等教育对经济发展起着推动的作用,另方面,经济发展的一定阶段决定了高等教育发展的阶段。下面是读文网小编为大家整理的高等教育问题论文,供大家参考。
摘要:科学之所以纳入学校课程中,有两个主要原因:首先,学生可以有机会了解身体情况和所处生态环境;其次,各阶段的科学都为更复杂的研究奠定基础。通过学习,部分学生会从事科学或科技的研究工作。学生在学科选择方面的明显不平衡,这是一个需要花费很长时间来改善的问题,存在各种各样的影响因素。科学教育对学生的高等教育,起着至关重要的作用,在性别方面,也有着很长的一段历史。本文通过对社会、政治和智力等因素的分析,对中澳高等教育中科学教育在性别上的不同进行比较。介于比较的重点是性别,本文的研究对象是男女同校。
关键词:性别;高等教育;科学教育;社会;政治;智力
一、澳大利亚的科学教育
高等教育在澳大利亚是一个相对新颖的概念,可追溯到20世纪60年代,中等继续教育取代少数人或特定学生群体的经验,成为受教育的标准,1964年马丁报告(MartinReport)之后,高等教育作为扩展教育进行重组。澳大利亚的高等教育经历一段充满争议的阶段。这其中,社会和政治因素对教育的发展产生巨大的影响,特别是在性别方面。20世纪70年代早期,与男孩相比,大多数的女孩不会完成学业,因此她们接受高等教育的机会少之又少。学校教育习惯性地忽视女孩,教师很少注意她们,学校也不可能分给她们非学术类的课程。同样,在12年级,与男孩相比,女孩也没有机会学习所有的可以获得升学机会的学科,因为当时的校方认为,为女性学生提供这样的机会没有必要,声称“女孩并不会从高等教育中受益”。所以从本质上来讲,女孩的学校教育决定她们所处的社会阶层和身份。因此,关于高等教育中性别平等的政策在1973年出台,联邦学校委员会组建一个临时委员会,以调查学校教育是否影响女性学生的高辍学率。最终,联邦学校委员会在女性学生中间做了一个关于对于学校教育要求的问卷调查,这在澳大利史无前例。这份名为《女孩、学校和社会》(Girls,SchoolsandSociety)的调查报告指出,学校加强了性别模式化教学:采用具有性别歧视的课程材料,不使用可显示出女性重要社会角色的材料,不重视非模式化家庭;低估人际交往能力,不指任女性担任学校校长或加入学校执行委员会。这项政策影响了学校课程的设计和改良。自各种政策施行之后,公众开始广泛关注女性教育,本文称之为“向女性教育的倾斜”。在这种条件下,女孩的学术能力得到一定程度的提高。当然,她们在接受继续教育和职业选择方面就有了更广泛的选择。种种有利条件吸引女性乐于学习很多科学相关科目。澳大利亚国家数据统计显示,女性开始学习与生物相关的课程,且在全国范围内,女性在各个科目报名学习的比例分别为:科学35%,医药40%,牙科30%,但只有7.5%的女性选择工程类。与此同时,国家天主教会委员会报道,天主教会学校正着力解决教育资源分配不均的问题。他们改善女学生在学习科学、技术和体育的设施,以保证资源的平均分配。国家私立学校委员会也分配给女学生更多的教育资源。尽管在当时,女学生逐渐开始进行科学科目学习,但报名上课的很大一部分仍然是男学生。学习科学的主要群体仍然是男学生。
研究表明,当不同年级的学生被要求画出一位想象中的科学家时,95%的学生画的是男性科学家。由此可以得出结论:在大多数学生和教师的观念中,科学家通常是男性。事实上,性别在学校中被重新情境化了,“对男女恰当的行为方式的理念转化为了使之接受恰当的学科教育”。一旦一门科目对参加学习的学生有了性别要求,比如男性报名时,男学生就会得到鼓励,而女学生的积极性则会被削弱。反之亦然,一些如语言和打字之类的学科,则会吸引更多的女学生。就读于中学和大学的学生比例己证实未来科学的前景属于男性。在某种程度上,澳大利亚和西方及北美国家所处的情况相近。在20世纪80年代中期,科学教育的“歧视”现象就己被提出。美国国家评估中心的一项研究表明,中学及高等科学教育中存在一个主要问题:学生成绩下滑和兴趣丧失,是因为很多高中和大学毕业生发现,己掌握的科学知识很难应用于现实生活中。个人来讲,科学课的内容设计己超出实用范围,这导致更少的女学生参与这些科目学习。大约在20世纪90年代中期,澳大利亚学校性别平等政策中对女学生的关注开始向男学生转移。自由国家联盟政府己投入大量资金到教育项目中,例如“男学生的成功”,在当时己不再有针对女学生而采取的投资干预措施。作为澳大利亚政府的门户之一,澳大利亚科学教育部(DEST)网站在2004年11月出现“学校”的图标可供学生进行选择,然而只有“男性教育”却没有相应的“女性教育”,显然说明针对女性的教育己不再得到重视。对政策的接受或妥协,只会让教育各个部门达成一致,但同时“女权保障”办公室(由联邦女性权益办公室资助)对女性教育提出一些建议,如“对女性在校教育的需求”进行评估,这看起来己不再有“性别差异”,特别是评估那些可能没有完成学业,或由于经济等原因无法完成学业的学生对学校教育的需求。纵观公众或政府对性别教育所做出的努力,这是一个曲折且充满未知的过程。在近几十年中,和男性比起来,更多的女性在中学及大学学习科学课程,这一现象被大量报道。但对一些高收入的领域,如物理和化学,女学生并没有很高热情。因此,通过对性别教育的历史和现状的研究,可以得出结论:政策和社会影响可以促进男性教育,而这一结果并不是有意而为之。因为,对女性教育的关注,意味着要指出教育的困难或障碍,如哪里出了错或哪里需要改进,以便向教师提供更好的教材和教学方法,这不可避免地会使男学生接受到更好的教育。例如,教师在课堂上不可以只提问男学生,而是要对不积极的男学生和女学生投入更多的精力。教师也不可以只使用策略提问女学生,而忽视成绩好的男学生,他们同样需要得到教师的注意。所以,实施一种更好的针对女学生的课程,而不使男学生从中受益,是不可能的。除却这些优势,男学生可以意识到他们的女同学在智商、能力和野心方面与他们是相同的。在世界范围内,女性在工作中己经获得很大成就,而且这一趋势会一直持续。因此,更多的女性选择接受大专等高等教育,尽管在20世纪90年代中期出现过短暂的“向男性教育的倾斜”,但这是否意味着未来教育趋势会转向男性?这一项目的成功很可能取决于教师、辅导主任及教育部门的管理人员。
二、中澳科学教育比较
本部分讨论的是中澳中专以上的科学教育在性别差异方面的历史和现状。两国都经历长时间饱受社会、政治和智商等因素影响的斗争。基于研究结果和笔者的经历,本部分会对中国教育现状做简要描述,同时比较两国的教育特征。首先,与澳大利亚的教育历史类似,早年中国无论是小学教育还是高等教育,都存在性别歧视。当中国刚开始施行教育之初,大多数人就坚称只有男孩可以接受学校教育,女孩应该在家里照顾家人。学校的创立始于吴怀旧(音),他支持女性参与公共教育以强国,介于当时为外国势力所利用,及清朝日渐衰落的政治和经济,所以教育的目的是“拯救并复兴中国”,显然这是强调个人对国家的贡献,而澳大利亚课程的设立是以个人发展为目的。其次,两国课程设计覆盖范围很广。尽管中国教育包含道德、中文、外语、算术、历史、地理、绘画和体育,但是学校对“家庭和体育教育”投入更多的精力。与此不同的是,澳大利亚更多地注重自然科学教育。因此,中国教育的中心是提高个人体能,而澳大利亚投入更多精力的是在扩展和加深学生常识和基本知识方面。再次,政治因素在性别教育的发展中产生深远的影响。澳大利亚的科学教育广受无处不在的报道和大事件的影响,而非出于个人想要受教育的愿望。联合国教科文组织(UNESCO)呼吁成员国成立工作小组,作为学校课程设置的重要组成部分,分享各自在科学、科技和数学课程教育方面的经验。中国科学教育同样受到西方文化和政治的影响,在中国,甚至一些由西方传教士所经营的高等教育机构,一些有识之士也提出针对中学及高等教育有远见且有实践意义的想法和理念。1919年,国家教育联合会第五次会议在山西太原召开,会上代表坚持男女学生在教育方面不应存在理论上或实质的差别。然而,由于研究证明,男女的大脑构造不同,知识界对此进行热烈的讨论。一篇发表于当时最前沿的激进期刊《新青年》题为《女性问题》的文章指出,平等教育,并不意味着女孩和男孩学习相同的科目,由于“生理结构区别”,女学生应该学习人文科目,而男学生应该学习科学。
当时社会提供给女性的接受高等教育的机会并不多。澳大利亚的一些专家也持有类似观点:“女孩并不会受益于这种类型的教育”,本文前半部分对此有所提及。由于对女性教育的歧视,整体教育趋势是更多的女性在接受高等教育时选择艺术而非科学,这导致科学教育性别不平衡的现象更为严重。10年前至今,中国教育的领先观念之一己转向女性教育,特别是那些只有极少数女性学习的科目。中国政府发表一篇题为《中国女性现状》的报道,体现对女性高等教育发展的高度重视。这包含大量培养科学家和技术人员并鼓励女性参与其中的意思。这篇报道的目的是提高女性的生活和工作条件,以吸引其从事科学方面的研究。结果是很多女性从大学或职业学校毕业后,在各个领域,如物理、基因工程、微电子和宇宙研究等方面取得显著成功。不到10年的时间,接受高等教育的女性人数增加3倍,从27000增加到183000人。由此看来,中国“向女性教育的倾斜”经历一段相对较长的历史时期,且女性吸引来自社会、政治和知识团体的注意力,她们致力于实施各种方法,以改变女性在高等教育中所处的劣势。这些方法进展顺利,比如调整科学课程设置、教师对男女学生的态度以及用以吸引学生对科学课兴趣的方法等。在这方面,澳大利亚与中国相近。唯一的显著区别是在20世纪90年代中期,澳大利亚自由国家联盟向男性教育提供大额资金支持,而当时中国教育部仍着力提高女学生在科学学科的成绩。最近,两国教育部发布一些针对高等科学教育中性别平衡的政策。但既然一些“生理原因”导致男性在某些领域占有优势,那么未来教育的发展趋势是否会再次倾向男性,还是不同性别在科学学习方面终会平衡?
三、总结
现今社会,社会大众看重基本科学知识,并把它作为从事高科技领域的有效手段。没有性别差异而广泛接受的科学教育,是众望所归,用Cohen的话说:“我们并不清楚未来将会带来什么,但是我们期待会有一个不断丰富的、全球共享的资源和模式以改善科学教育,这种教育易于理解接受且适用于任何人。”
参考文献:
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21世纪以来,我国的高等教育事业得到了迅猛发展,根据国家统计局发布的最新统计数据,2014年中国在校大学生有2468.1万人。普通本专科招生699.8万人,毕业生638.7万人,全年研究生招生61.1万人,在学研究生179.4万人,毕业生51.4万人。毫无疑问,我国已经成为一个教育大国,但是教育大国与教育强国之间却不能划上等号。快速发展的高等教育中仍然存在着较多的问题,有相当一部分的高等学校尚未形成完善的教学、科研、管理制度。在新媒体快速发展的今天,应当借助契机,不断更新高等教育教学管理的观念,促进高等教育教学改变的健康发展。
一、高等教育教学管理的发展现状
高等教育教学管理,是在高等教育环境中,管理者通过制定相关制度和其它管理办法,以完成高等学校培训人才目标的过程。高等学校教育教学管理的核心要素就是教学管理,其管理水平的高低直接影响着高校的整体教学质量和人才培养品质,同时也影响学校的整体建设。为了保证教学质量,培养人才,提升学校的品牌形象,打造学校的综合竞争力,必须正视高等学校教育教学的现状,明确存在的问题,在事实的基础上明确目标,制定计划,科学合理地优化教育教学管理模式。总体来说,我国目前高等教育教学的管理机制相对新时期的发展情况,是比较落后的。主要表现在专业设置、课程体系、管理机制和培养模式四个方面。在专业设置方面,屡屡出现教育部公布的“红牌专业”,师资和硬件模式与专业设置完全不匹配,计划经济色彩浓厚。课程体系方面仍然是填鸭式教学,忽视了学生的兴趣和创新思维,教学内容陈旧,甚至远落后于时代发展。体系中的实操部分太少,学生缺少实践的机会。在管理机制方面是比较机械的,学生的自主性受到抑制,缺少人性化的管理。在培养模式方面与市场脱节,很多的学生无法就业,或者所学专业与市场无法对口,缺乏市场导向,高校学生的就业率压力逐渐增大。
二、新媒体对高等教育教学管理的启示——“以人为本”
21世纪是媒体飞速发展的时代,特别是随着电视的空前普及和互联网的快速发展,人类文化的表达方式正在悄然发生着前所未有的变化。特别是视听文化在教育事业上的应用,彻底改变了以往的教育教学方式、信息接受方式和思维方式。英美等发达国家实行数字教材、电子书包与数字课堂对我国的教育事业具有战略性的借鉴意义。我国也应像英国、德国那样重视对新媒体的教育,从学生开始,逐步培育公民的新媒体素养。重视教育对象,做到以人为本,从学生的角度出发,改革教学管理模式。善用新媒体,进行观念创新改革的根本是观念的创新,创新是一切改革的强大动力。从当前情况来看,无论是学生还是老师,其新媒体使用频率都非常高,而管理者也必须要转变思维模式,培养创新理念,注重高校的教学管理工作,注重高校的教学质量,充分利用新媒体的相关特点,集思广益,创新观念。构建开放、公平、透明的新媒体平台,实现以人为本,体现人性、尊重人权,深刻理解和重视人的需要。充分激励广大师生,使教学管理过程和谐而有效。同时,学习发达国家的先进经验,吸纳新媒体的优势元素,注重学生的媒介素养。“微时代”的高校教学管理建设2012年时,新浪微博作为新媒体的代表走进全国高校,启动了校园微博大全评选活动,并推动各高校建立微博协会,加强校园微博建设。由此可见,高校教学教育管投影、音响等设备,打造真正的互联网时代课堂教学氛围。配备电子书包、电子教材,充分学习国外先进经验,利用新媒体所提供的强大技术支撑,开展高等教育的相关工作。第三,学校网站和BBS论坛建设。随着国家科教兴国战略的实施和国民经济的迅速发展,校园网络建设已逐步成为学校的基础建设项目,更成为衡量一个学校教育信息化、现代化的重要标志。在校园网的基础上,建立移动图书馆、网络课程、信息公共平台等,对内我们传递信息,互通有无,对外校园网则是一个学校的窗口。对外界尤其是将要报考的学子来讲,官网是他们接触的第一印象。校园网应当具备先进性、实用性、灵活性、开放性、安全性等特征。为在校学生和教师提供服务,对外塑造学校的形象品牌,展示校园风采。以人为本,做好新媒体与面授的两个课堂高等教育教学管理的核心要素是“教学”,多媒体技术给高校教学带来了电教化手段,而如今新媒体却带来了更新的思路,即建立课上课下两个课堂,除了面授以外,还可以以人为本,建立新媒体课堂,以助于更好地进行教学活动。以MOOC为例,著名大学的教授,将精品课程置于网络之中完成资源共享,不论是哪个地方哪个学校的学生,只要登陆MOOC网站,就能随时观看教授们主讲的课程。我国高等学校也需要将新媒体技术引入到我们的实际教学过程之中,挖掘和开发新媒体课堂,可以通过编制微课程、微视频、手机MOOC视频等,整合知识点,配合官微等公共平台,实现教学效果的最大化。在新形势之下,我国的高等教育教学管理需要创新管理模式,提升管理效率。新媒体的高速发展给人们的生活带来了翻天覆地的变化,人们有机会去了解别的高校,甚至国外其它高校的先进教学管理模式。因此,我国高校应当借鉴,合理运用,结合新媒体的特点,抓住新媒体与高等教育教学管理的切合点,从自身的实际情况出发,打造新媒体视域下高校教育教学管理新模式,促进高等教育的全面和谐发展。
三、新媒体视域下高等教育教学管理的具体策略
建立高校官方微博、微信、公共平台微博、微信等新媒体传播速度快,传播范围广,是时下发展最快的新媒体形式。它以无可替代的便捷性与及时性,远胜于线下活动。同时,微博微信以图文并茂,甚至带有音频和视频的方式,使得传播效果更加丰富和生动。我们完全可以利用这些新媒体,为各高校建立官方传播渠道,定期发布相关教学管理信息和公众活动信息,甚至可以实现不同地区、不同国家之间的合作模式。目前我国大部分高校都已经完成了官微、官博的建设工作。通过微博微信,制定明确的教学管理制度,并实时发布,随时监督,实现全面覆盖,信息畅通。同时,高校还应打造微信公共平台,因为它更加简约、直接,能够精准地推送信息,达到较强的传播效果。高校可以充分利用学生团队,让他们管理微博的原创部分,并做好信息过滤和舆论引导工作,这样官微和官博又呈现出一种青春活泼的语言风格,更加贴近学生,更有利于开展教学管理工作。通过新媒体,实现与教师、学生的日常互动目前很多的学生和教师也多习惯于使用多媒体平台来获取信息,管理者通过现代媒体平台,可以保持与教师、学生的无缝连接,传递信息和实现信息的反馈机制也更加容易。管理者可以第一时间获取一线信息,了解学生和教师的需求,拉近与师生间的距离。而对于老师之间来说,他们可以通过平台开展交流,共享资源,共同提高。实施教学管理的信息化教学管理的信息化,主要是运用多媒体和互联网的数据储存、查询、信息处理等功能,以更好地帮助教师开展教学管理工作,提升教学效果和学生的学习效率。主要从以下几个层面来做:
第一,建立高等教育教学管理系统。无论是教务系统还是教师OA等,高等学校需要和企业一样,建立一个便于内部人员交流和沟通,便于管理者、教师和学生查询和进行信息反馈的网络平台。在这个系统内,管理人员可以发布相关信息、公告,各部门列出各自的事务安排,对各班级、系、院的学生进行教学质量监控,而教师利用这个平台可以管课、备课、提交教案、发布作业、答疑解惑、查询课表。学生登陆这个平台可以随时查询课表,提交作业,发表留言等。
第二,要想提升教学效果,必要的硬件设施投放也非常重要。学校应建立多媒体教室,配备计算机、电视、投影、音响等设备,打造真正的互联网时代课堂教学氛围。配备电子书包、电子教材,充分学习国外先进经验,利用新媒体所提供的强大技术支撑,开展高等教育的相关工作。
第三,学校网站和BBS论坛建设。随着国家科教兴国战略的实施和国民经济的迅速发展,校园网络建设已逐步成为学校的基础建设项目,更成为衡量一个学校教育信息化、现代化的重要标志。在校园网的基础上,建立移动图书馆、网络课程、信息公共平台等,对内我们传递信息,互通有无,对外校园网则是一个学校的窗口。对外界尤其是将要报考的学子来讲,官网是他们接触的第一印象。校园网应当具备先进性、实用性、灵活性、开放性、安全性等特征。为在校学生和教师提供服务,对外塑造学校的形象品牌,展示校园风采。以人为本,做好新媒体与面授的两个课堂高等教育教学管理的核心要素是“教学”,多媒体技术给高校教学带来了电教化手段,而如今新媒体却带来了更新的思路,即建立课上课下两个课堂,除了面授以外,还可以以人为本,建立新媒体课堂,以助于更好地进行教学活动。以MOOC为例,著名大学的教授,将精品课程置于网络之中完成资源共享,不论是哪个地方哪个学校的学生,只要登陆MOOC网站,就能随时观看教授们主讲的课程。我国高等学校也需要将新媒体技术引入到我们的实际教学过程之中,挖掘和开发新媒体课堂,可以通过编制微课程、微视频、手机MOOC视频等,整合知识点,配合官微等公共平台,实现教学效果的最大化。在新形势之下,我国的高等教育教学管理需要创新管理模式,提升管理效率。新媒体的高速发展给人们的生活带来了翻天覆地的变化,人们有机会去了解别的高校,甚至国外其它高校的先进教学管理模式。因此,我国高校应当借鉴,合理运用,结合新媒体的特点,抓住新媒体与高等教育教学管理的切合点,从自身的实际情况出发,打造新媒体视域下高校教育教学管理新模式,促进高等教育的全面和谐发展。
参考文献:
①雷树祥:《柔性管理:大学教学管理的新视角》,《浙江工业大学学报(社科版)》2007年第1期。
②赵忠旋:《非理性主义文化管理——高校教育管理创新之路》,《贵州教育学院学报》2009年第4期。
③余立:《大学管理概论》,上海复旦大学出版社1985年版。
④邬志辉:《中国教育现代化新视野》,东北师范大学出版社2000年版。
⑤高海生、胡桃元、许茂组、熊国良:《高等教育教学质量保障监控体系的构建与实践》,《教育研究》2006年第10期。
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