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人民调解制度是中国共产党领导人民在革命根据地创建的依靠群众解决民间纠纷的,实行群众自治的的一种自治制度。它是人民司法工作的必要补充、得力助手。现在该制度是指在人民调解委员会主持下,以国家的法律、法规、规章、政策和社会公德为依据,对民间纠纷当事人进行说服教育、规劝疏导,促使纠纷各方当事人互谅互让,平等协商,自愿达成协议,消除纷争的一种群众自治活动。。以下是今天读文网小编就为大家精心准备的:论医疗纠纷人民调解制度的缺陷与完善相关论文。内容仅供参考阅读:
论医疗纠纷人民调解制度的缺陷与完善全文如下:
摘要:文章阐述了医疗纠纷人民调解制度的背景情况, 并对该制度在我国实施过程中存在的问题进行分析; 介绍了德国和日本的具体做法; 提出增强医疗纠纷人民调解委员会的公信力的建议: 通过评鉴程序认清事实、建立调解基础, 依靠医学、法律专家处理纠纷, 同时建立听证、专家库等监督制约机制, 完善医疗纠纷处置办法和医疗责任保险制度。
关键词:医疗纠纷; 人民调解; 缺陷; 完善。
为了有效解决医疗纠纷, 自 2000 年起北京、南京、合肥、山西、宁波等地陆续出现了形式不同的医疗纠纷第三方调解。据 2010 年的统计, 全国有 16 个省区市的 56 个地市建立了医疗纠纷第三方调解机制[ 1]
山西、海南、广东等地成立医疗纠纷人民调解委员会(简称医调委), 经司法厅批准成立, 运行经费由医疗机构缴纳的医疗保险基金解决。医疗纠纷发生后, 由医调委组织医学、法律、人民调解员、保险公司、保险经纪公司的专家组成医疗责任保险事故鉴定委员会和合议委员会, 按照/ 七名五票制0集体裁定责任并作出赔偿决定。保险公司根据医调委的调解进行赔偿。山西省医调委2006 年成立, 对其后全国许多地方医疗纠纷调解制度有较大影响[ 2]。
山西省的医疗纠纷人民调解实践多年, 但一直难以推广。广东省从 2007 年左右开始筹备成立医疗纠纷人民调解委员会, 2010 年 10 月正式成立, 2011 年 6 月广东省卫生厅开始推动医患纠纷人民调解与医疗责任保险全省统保。但是截至 2012 年 7 月仍然只有少数的地市成立了独立的分支机构, 绝大部分人民调解委员会依然挂靠在司法行政部门。
医疗纠纷人民调解制度难以推广的原因在于机构本身存在不足, 与之配套依法处理的法治环境、医疗责任险制度没有建立。
2012 年 6 月 12 日羊城晚报载, 广东省医调委通过媒体呼吁广州医学院第一、第三附属医院配合调解。报道中指出, 一位患者到南海第二人民医院就诊时突发休克死亡, 家属打伤院方 6 人, 广东省医调委医疗评鉴认为患者死于主动脉夹层破裂, 院方无过错, 但是院方仍然给予 6. 7 万元的人道主义赔偿。这样的做法只是在和稀泥, 所以有三甲医院不买账[ 3]。广东省医调委的工作程序在以下几个方面存在不足, 降低了公信力。
1.1 事实认定不清, 调解缺乏基础
人民调解法草案第一稿中曾明确/ 在当事人认可事实、分清责任、互谅互让、协商一致的基础上, 提出纠纷解决方案0, 也就是说事实清楚、焦点明确, 才能找准问题症结, 便于有的放矢地开展调解[ 4]。医疗纠纷的调解应该建立在事实清楚的基础上, 然后就应该如何赔偿等民事问题进行调解。基于相同的事实认定, 通过医疗纠纷第三方调解处理或者诉讼解决其预期结果应该一致,或者说医疗机构是否应该承担责任, 应该承担多大的责任,应该给予患者及家属多少赔偿等问题应该具备一致性。医疗纠纷发生后, 患方漫天要价动则要求赔偿上百万, 没有对事实的基本认定, 调解无法开展。广东省医调委对争议较大、涉及经济赔偿、医方购买医疗责任险的案件启动评鉴程序, 这种做法大大限制了评鉴程序的适用范围, 容易造成其他案件事实认定不清。
1.2 评鉴程序需要进一步规范
虽然在部分案件中启动了评鉴程序, 但评鉴程序缺乏有效的监督。评鉴会实行/ 七名五票制0, 这样的设计不够合理。原因之一是保险公司作为赔偿责任的负担方, 在评鉴的表决环节不应该享有表决权。
原因之二是缺乏对评鉴过程的有效监督和制约机制, 难以保证评鉴公平、公正进行。原因之三是人员的专业性难以保证。广东省医调委设立了专家库, 但是有的调解员从社会招募, 素质参差不齐, 无法保证调解的专业性。
2.1 德国的仲裁所和专家鉴定委员会
在德国, 对医疗事故引起的纠纷当事人最多采用庭外解决的方式[ 5]。20 世纪 70年代, 德国各州医师协会创设了 4 个仲裁所( 调停所) 和 5 个专家鉴定委员会用来处理医疗纠纷。仲裁所只对那些医师参加了责任保险的医疗纠纷进行仲裁, 裁定赔偿责任及损害赔偿额。而专家鉴定委员会仅对医师的诊疗行为是否存在过错进行鉴定, 专家鉴定委员会实行异地鉴定[ 6]。
仲裁所的设立大同小异, 仲裁中应成立仲裁委员会, 由 1名有医师资格者担任委员长、2 至 3 名医师和 1 名法律专家组成, 专业医师必须与纠纷医师从事相同的专科。仲裁委员会有权组织医师会专家或者外聘专家进行医学鉴定, 根据鉴定意见判断当事医师是否存在医疗过错。医患双方可以要求询问鉴定人, 对鉴定结论发表意见。特点: 第一是纠纷处理效率较高。通过诉讼处理纠纷平均需要 4 年左右, 而仲裁所处理纠纷一般 10 至 12 个月可以结案。第二是仲裁所不向医患双方收取费用, 运营费用由保险公司负担。第三是纠纷处理公开。医患双方有权在任何阶段陈述意见和查阅审理记录; 仲裁所通过发行年度工作报告或者记者招待会公布年度仲裁案件的情况。第四是裁定书没有法律约束力, 一方当事人不服时可以提起诉讼。不过, 90% 的案件当事人均能遵守仲裁结果[ 7]。
专家鉴定委员会的程序也有差异。如北莱茵鉴定委员会, 人员组成包括作为法律人士的退休法官 1 名, 内科、外科、普通医生、妇产科、眼科、病理科、麻醉科等专业的医生,共计委员 26 人。鉴定需要形成书面的鉴定意见, 内容包括经查明的案件事实、是否存在医疗过错、是否应该承担责任等;法律专家负责分析所涉及的注意义务等法律问题。鉴定分为初次鉴定和最终判断, 医患双方当事人在收到初次鉴定意见后 1个月内可以提出异议, 由鉴定委员会全体人员统一认识后作出最终判断[ 8]。
德国没有专门处理医疗纠纷方面的法律, 仲裁所( 调停所)和专家鉴定委员会的意见没有法律拘束力, 其效力仅相当于劝告。但由于具备任意性、免费性, 相关医师与医师协会保持人事上的独立关系, 并且实行回避制度, 其独立性、中立性得到了肯定[ 8- 9]。
2.2 日本的 JMA 和医师职业责任保险制度
日本医疗纠纷的解决方式有三种, 即协商, 法院调解和诉讼, 日本医学协会调解。日本医学协会(简称 JMA)是一种行业自治组织, 全国范围成立社团法人即日本医学协会, 都道府县设医学协会47个。注册医生自由选择成为都道府县医学协会的会员。医师职业责任保险制度为解决医疗纠纷建立了一种类似仲裁的调解处理机制, 这一制度 1973 年在日本得到建立。日本医学协会与保险公司签订保险合同, 对会员医师的医疗过失承担赔偿风险, 47 个都道府县的医学协会还提供一种补充责任保险。据统计, 不到一半的医生拥有 JMA 保险[ 10- 11]。
医疗损害发生后, 患方向参加保险的医生提出损害赔偿请求, 由参加保险的医生向都道府县医学协会提交处理申请, 经判断符合条件者提交纠纷委员会处理。纠纷委员会与保险公司联合对医疗纠纷进行调查处理, 处理意见由赔偿责任审查会议审查, 每月审查一次。处理纠纷提交材料采用匿名方式( 包括医疗机构名称、临床医生姓名等信息) , 实行回避制度, 保证审查公正性。审查会议由医学专家 6 人和律师4 人参加, 对审查经过进行表决, 表决过半数通过。审查结果的内容主要包括经查明的事实、医疗行为与损害之间是否有因果关系、是否存在过错, 以及责任比例, 其他医学和法律建议。对医疗纠纷的最终处理则以审查结果为基础进行。
日本的医疗责任保险制度实际是 JMA 和保险公司联合处理模式。有人认为这样的程序不够公正, 并且只有不到一半的医生拥有 JMA 保险, 赔偿程序可能由于不限制重复使用而被滥用。但是相对于诉讼高昂的诉讼成本、成倍的审理周期, JMA 赔偿程序在医疗纠纷处理程序中的使用率还是较高的[ 11- 13]。
3.1 作好事实认定, 规范评鉴程序
医疗纠纷的调解必须建立在事实清楚的基础上, 因此评鉴程序应该对所有案件适用, 除非医患双方已经就事实部分达成一致, 而争议的仅仅是如何赔偿的问题。对于重大案件, 双方同意的情况下可以启动独立的医疗技术鉴定程序, 相关费用由保险公司预先垫付。2013 年 6 月 1 日起实施的5广东省医疗纠纷预防与处理办法6第38 条规定, 索赔 10 万元以上未达成一致意见的医疗纠纷案件应当先行鉴定。这样的规定是合理的, 独立的医疗损害鉴定无疑更具备专业性。同时, 应该保证双方当事人对技术鉴定种类的选择权, 虽然司法鉴定存在设立门槛低、司法鉴定人员素质良莠不齐等情况[ 13], 但是这是司法行政部门的管理问题, 不应该以此为由剥夺当事人选择权。
3.2 重构医疗纠纷处理委员会
从德国、日本的经验来看,委员会主要由医学、法律方面的专家组成, 德国设立了首席专家。广东等地调解机构的委员会由医学、法律、人民调解员、保险公司代表、保险经纪公司代表组成。这样的作法应该改变, 应该主要由医学、法律专家组成委员会, 并且聘请深法官等人员担任首席专家, 增强医疗纠纷处理委员会的专业性。程序设计上, 可以包括两部分: 一是医疗机构是否应该对医疗损害承担责任, 二是根据5侵权责任法6等法律规定拟定赔偿方案。医疗损害鉴定工作主要由医学专家完成, 法律适用主要由法律专家完成, 当然专家类别应该适当搭配,甚至增加部分社会人士, 增强监督效果。
3.3 加强对委员会组成专家的监督
其一, 引入听证程序。可以参考德国的做法, 赋予双方当事人在程序任何阶段充分发表意见、查阅资料的权利。双方当事人可以充分咨询专家意见, 专家必须一一解答。其二, 建立医学、法律专家库, 医学专家具备从事医疗损害技术鉴定的资格, 法律专家具备法律职业从业资格。其三, 司法行政部门建立评价体系。司法行政部门应该对调解人员进行培训和指导, 建立医学专家、法律专家的评价体系, 严防徇私舞弊情形的发生。司法行政部门接受社会对专家的投诉, 若发生违法鉴定的情形应当依据规定予以处罚。其四, 实行回避制度、异地评鉴制度, 尽力保证评鉴程序的公正性。对当事人一般信息, 如医疗机构名称、医生姓名等予以隐蔽, 最大限度降低同行庇护的风险。其五, 司法行政部门完善法律援助服务, 法律援助律师为患方提供无偿服务, 参与调解过程, 为患方争取利益。
3.4 建立与之配套的法治环境
其一, 出台医疗纠纷预防处置办法, 将公立医疗机构与患者及家属的/ 私了0纳入规范渠道。如宁波规定这一权限为 1万元。5广东省医疗纠纷预防与处理办法6第29 条第 3 款规定 , 索赔金额在 1 万元以上的, 公立医疗机构不得与患方自行协商。这样规定可以避免因闹而赔情形的发生, 将医疗纠纷处理引导向理性处置的轨道, 也才能够将医疗纠纷处理引导到医院外部。其二, 尽快建立医疗责任保险制度。医疗责任保险制度已经成为美国、德国、日本等国家的重要制度。由于我国存在医疗纠纷处理法律不完善, 医疗责任保险业务数据缺乏, 保险公司提供服务不到位等问题, 学界对医疗责任险应该采用自愿投保抑或强制投保等理论问题也争执不下[ 14]。但是, 医疗责任险有利于化解医患矛盾, 应该与医疗纠纷人民调解同步推进已经成为一个共识。
医疗纠纷人民调解制度本身存在认定事实不清、程序设置不够合理也缺乏有效监督, 与之配套的立法、医疗责任险也没有配套, 限制了医疗纠纷人民调解制度发挥作用。目前对医疗纠纷第三方调解制度缺陷以及完善的讨论尚不多, 能否推论其他类型的医疗纠纷第三方调解组织也存在类似的问题? 希望引起学界足够的重视与研究, 促进医疗纠纷第三方调解制度发挥更大的作用。
[ 1] 阮友利。 论调解与医疗纠纷的解决[ J] . 中国卫生资源, 2010, 7( 4) : 171.
[ 2] 林文学。 医疗纠纷解决机制研究[ M] . 法律出版社, 2008: 51- 60.
[ 3] 下载自人民网 htt p: / / opinion. people. com. cn/ G B/ 18186931.ht ml, 2012 年 8 月 8 日下载)[ 4] 王胜明, 郝赤勇。 中华人民共和国人民调解法释义[ M ] . 法律出版社, 2010: 72- 74.
[ 5] 陈翰丹。 论医疗纠纷人民调解机制的完善[ J] . 医学与哲学,2011, 7( 7) : 70.
[ 6] 张滨, 胡亚林。 国外 ADR 处理医疗纠纷模式介绍及启示 [ J] . 医学与哲学, 2011, 6( 6) : 49- 50.
[ 7] 陶建国。 德国。 法国医疗纠纷诉讼外解决机制及启示[ J ] . 中国卫生法制, 2010, 7( 4) : 4- 5.
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教育学术论文是以教育为研究对象的理论文章。教育论文是学术论文的一种。以下是读文网小编今天为大家精心准备的教育论文相关范文:我国会计制度改革不足与完善。内容仅供参考,欢迎阅读!
我国会计制度改革不足与完善全文如下:
[摘要]会计改革是一个内涵丰宫、外延广泛的范畴,其中会计制度改革是会计改革的实质和核心。我国会计制度改革不足之处主要表现在行业会计制度的具体行为规范不适应企业改革的要求,现行会计制度在构成上缺乏完整性和系统性,国际化进程缓慢,规范的协调性差等方面。应按市场经济发展的要求构建企业会计制度,按“横向到边”、“纵向到底”的原则完善会计制度,加快我国会计规范的国际化进程,强化约束和监督机制。
[关键词]会计制度;改革;不足;对策
自20世纪90年代初期开始,我国在会计领域迈出了改革的步伐。会计改革是一个内涵丰富、外延广泛的范畴,它包括会计制度的改革、会计手段的改革、会计管理体制的改革、会计教育的改革以及会计观念的变革等,其中会计制度改革是会计改革的实质和核心,它不仅是会计改革成败的决定性因素,而且反映着会计改革成效的优劣。
(一)行业会计制度的具体行为规范不适应企业改革的要求
1. 不能适应企业经营多元化发展的要求。随着市场机制的日益完善和风险机制的日益形成,多元化经营将成为企业经营的必然趋势和战略选择。多元化经营必然使企业涉足于各不同行业、不同性质的经营业务,而执行现行会计规范要求企业对不同行业、不同性质的经营业务分别设置账户,并采用不同的会计程序与方法进行会计处理,这不仅增加了多元化经营企业会计核算的工作量,影响核算效率和质量,而且难以保持口径一致与反映综合的财务会计信息。
2. 不利于会计信息的行业比较和分析。执行行业会计制度,使得不同行业、不同企业会计处理所依据的原则、程序、方法各不相同,这就必然导致会计信息在行业、企业之间失去可比性,不便于投资主体对潜在投资对象的比较、分析和选择,最终不利于资金的合理流向和资源的优化配置。
3. 不便于投资主体对企业实施有效的财务监督。企业各投资主体对企业实施财务监督的主要依据是财务会计信息。然而,一方面各投资主体出于增加投资收益、回避投资风险的考虑,会不断的改变投资对象,使资金经常性地从一个行业转向另一个行业,或同时分布于若干不同行业;另一方面不同行业又执行不同的财务会计制度。在这种情况下,投资主体要实施财务监督就必需熟悉不同行业的会计处理原则、程序和方法,这无疑加大了财务监督的难度,影响财务监督效率。
(二)现行会计制度在构成上缺乏完整性和系统性
完整性和系统性是现代会计制度应具备的基本特征。所谓“完整性”是指会计制度应包括和覆盖全部会计实务,使每一会计行为,每一会计事项都有相应的制度予以规范;所谓“系统性”是指现代会计制度应是在会计目标统一约束下,由相互联系、相互依存的多分支、分层次的会计制度构成的有机体系。然而,我国现行的会计制度基本上是围绕企业常规会计事项由国家统一制定,在构成上缺乏完整性和系统性,具体表现在两个方面:
1. 一些现代会计分支尚未纳入会计规范体系。近年来,随着会计领域的改革开放以及会计理论研究的深化,一些新的会计分支,如人力资源会计、质量成本会计、物价变动会计、金融工具会计等早已为人们所熟悉,然而,有关这些会计分支,我国目前尚无具体的制度或准则规范,使得现行会计规范在内容上残缺不全,尽管一些企业认识到需要通过会计系统确认和计量人力资源的耗费,需要核算与报告物价变动对企业财务状况和经营业绩的影响,也需要核算和报告金融资产、金融负债及其对股东权益的影响等等。但由于缺乏这方面的准则、制度,使得企业会计人员力不从心,或只能按各自的需要作出不规范的会计处理。
2. 许多企业缺乏健全、完善的内部核算制度。完善的会计规范体系不仅包括国家统一制定的各个层次的会计规范,而且还包括企业根据其经营特点和管理要求制定的内部核算制度和办法、会计核算的基础管理制度与办法、成本核算制度与办法、内部财务成本的分析考核制度及办法等。然而,目前许多企业只执行统一层次的会计规范,而无完善的内部核算制度与办法,不但损害了会计制度的完整性和系统性,而且往往导致企业成本不实、账目不清、数据不真。
(三)会计制度改革的国际化进程缓慢
《企业会计准则》的颁布实施,标志着我国会计在国际化进程中迈出了关键的一步,但其进展不尽人意。现行会计规范在许多方面与国际会计准则尚未协调,甚至差异较大。例如有关固定资产折旧、存货计价等会计方法,国际会计准则规定在保持一致性的前提下,企业可以自行选择,而在我国的会计准则和制度中,有关这些方法的选择作了较严格的限制,因此,一些在国外被广泛使用的会计程序和方法,在我国尚未应用或受到严格限制。
由于这些差异的存在,使得我国的会计信息缺乏国际可比性,不能充分发挥其“国际性商业语言”的功能,这正如我国的涉外企业需要按照我国会计准则与上市地或子公司所在地会计准则编制两套口径不同的会计报表,并分别由不同国别的注册会计师进行审计。这充分表明,由于会计规范的差异,一方面使我国涉外企业的会计工作量增大,会计信息成本上升, 不利于这些企业的国际性竞争,另一方面有碍于我国市场经济的国际化发展和企业经营的国际化拓展。
(四)现行会计规范的协调性差
在我国,自《企业会计准则》出台后,分行业、分所有制颁布了一系列会计制度,对相关事项的核算与报告作了许多规定。如《公司法》第六章对公司制企业的财务会计作了一系列规定,《公开发行股票公司信息披露实施细则》第三章对上市公司财务报告的编制和披露作了若干规定。这些规定从基本面看,与会计制度的规定是一致的,但也存在诸多不协调的方面。以报表种类的设置为例,工商企业会计制度规定应编制的财务报表主要是资产负债表、损益表、财务状况变动表、利润分配表和主营业务收支明细表(商品销售利润明细表),而《公司法》规定企业除编制几个基本财务报表外,还应编制财务情况说明斗书,对主营业务收支明细表(商品销售利润明细表)则没有明确要求。新近出台的假份有限公司会计制度变则规定企业须编制资产负债表、损益表、现金流量表、股东权益增减变动表、应交增值税明细表、利润分配表以及分部营业利润和资产表等。由于相关法律规定不一致,导致企业会计人员在实务操作中无所适从。比如一个从事产品制造的股份有限公司,是应执行《工业企业会计制度》还是按《公司法》规定处理,是无从明确的,结果可能导致同一类型企业按照不同的规定进行处理,损害会计信息的可比性。
(五)会计制度的严肃性受到损害
会计制度作为指导各企业进行会计处理的规范,具有强制性和严肃性,即各企业会计人员均应自觉地按照会计制度的规定进行核算和报告。但在现实中,一方面,由于监督措施不力,导致一些企业为了自身局部利益而在会计处理上“各尽所需”,主要表现在一些企业的会计人员置会计制度规定于不顾,完全按厂长、经理的意图进行会计处理,导致核算不实、数据不真,或设置“两套账”以应付财政、税务等机关的审查。更为甚者,一些审计部门和审计人员,在执行业务时,为了不得罪客户,不顾执业规范而按客户意图进行审计,提供虚假审计报告。另一方面,由于执法不严,纵容了违规违纪行为,比如一些企业虽然在审计或财务检查中查出了不少问题,但在处理上大多是“限期纠正”、“下不为例”,对负责人从轻处理或不予处理,这就纵容了会计上的违规违纪行为,致使一些企业违规行为屡查屡犯,屡禁不止。
(一)按市场经济发展的要求构建企业会计制度
1. 建立能适应各个行业的统一的会计规范体系。为适应这一要求,国家有关部门应改革以行业会计制度规范企业会计处理的状况,尽快制定和颁布能适用于各行各业的《具体会计准则》,以使企业能对不同行业、不同性质的经营业务按统一规定进行会计处理,简化企业的会计处理程序和处理方法,提高财务会计信息的综合程度和可比性。
2. 制定和完善各项资本经营业务的会计处理规范。随着企业集团化经营战略的逐步实施,每个企业都可能发生各种形式的资本经营事项,这就要求有关部门改革过去那种针对企业常规经营业务制定会计制度的状况,为各种形式下的资本经营事项制定出相应的会计处理规范,并纳入统一的准则体系。
(二)按“横向到边”、“纵向到底”的原则完善会计制度
现代会计在构成上具有横向多元、纵向多层的特点。横向多元即指现代会计除传统意义上的企业会计、预算会计外,还包括人力资源会计、金融工具会计、租赁会计、通货膨胀会计、破产清算会计等若干分支;纵向多层则指现代会计是由宏观会计、社会责任会计、企业(单位)会计、内部责任会计等若干层次构成。以上各个分支、各个层次相互联系、相辅相成,共同构成完整的现代会计内容体系。与这一体系相适应,现代会计制度应按“横向到边”、“纵向到底”的原则予以构建和设置,这里的“横向到边”就是会计制度的构成在广度上应具有全面性,既要包括对传统财务会计事项的规范,又要针对各现代会计分支,制定出相应的准则和制度,如通货膨胀会计准则、金融工具会计准则、租赁会计准则、人力资源会计准则等。“纵向到底”就是会计制度的构成在层次上应具有完整性。它包括两方面含义:其一,与会计构成的层次性相适应。现代会计制度既要包括宏观会计、社会责任会计等方面的准则或制度,又要包括企业(单位)的刽十准则与制度;其二,与会制胶制定主体的层次性相适应。会计制度既要包括国家统一制定的会计准则、会计制度,又要包括各企业(单位)根据统一会计准则或制度,结合企业(单位)实际情况制定的内部核算制度。
无论是“横向到边”还是“纵向到底”均是一个相对的动态的过程,从辩证的观点看,这里的“边”和“底”均是无止境的,理由在于:其一,随着我国会计改革以及会计理论研究的日益深化,将会不断拓展新的会计领域,形成新的会计分支,进而需要有新的会计制度来规范这些会计领域的会计行为,这表明会计制度在“边”的扩展上具有无限性;其二,随着集团化经营的进一步发展,企业规模不断扩大,层次不断增多,进而使得企业内部核算制度与办法的层次不断增加,这表明会计制度在“底”的延伸上具有无限性。
(三)加快我国会计规范的国际化进程
1. 按照国际会计规范的构成构建我国会计准则的结构框架。包括:(1)加快具体会计准则的制定、颁布和实施,尽早实现从行业会计制度向具体会计准则的转变;(2)参照国际会计准则体系的构成,补充和完善我国会计准则的相关内容,如物价变动会计准则、施工合同会计准则、租赁会计准则、外币汇率变动影响会计准则、金融工具会计准则等等。
2. 参照国际会计准则有关会计处理程序与方法的规定,修正和完善我国会计规范中有关会计程序与方法的选择范围和原则。如将成本与市价孰低法、现值计量法等纳入会计准则,并允许企业在特定的约束条件下自行选择。
加快会计规范的国际化进程这一命题并非否认会计规范的国家特色。不容质疑,我国的基本经济制度与市场经济特征决定了我国会计规范应在加快国际化进程的同时,体现国家化特色。具体说,其一,我国是社会主义国家,其基本经济制度决定了会计制度的制定应能体现会计主体利益与国家利益协调的要求,特别在目前我国财力尚十分薄弱的环境下,更要首先考虑所执行的会计制度对国家宏观利益的影响;其二,我国的市场经济是宏观调控下的市场经济,因此,会计制度的制定不仅要满足会计主体核算与报告财务状况及经营业绩的需要,而且要满足国家宏观调控的需要。
(四)强化会计制度执行的约束和监督机制
1. 各会计主体强化自我约束机制。相对于外部监督而言,自我约束具有防范性和能动性的特点,因而是确保会计制度正常执行的主要措施。从目前情况看,强化会计主体的自我约束,主要是各会计主体应根据国家统一准则和制度的要求,制定出与本会计主体生产经营特点及管理要求相适应的内部会计制度,以规范内部会计行为。同时,各会计主体的管理当局应从增进局部利益、维护国家利益这一双重利益观念出发,督促会计人员严格执行制度规定,必要时应将会计人员对制度的执行和遵守情况纳入业绩考核,以促使会计人员自觉遵规守法。
2. 强化外部监督机制。主要是外在于会计主体的各有关部门,如财政、税收、银行等定期对各社会主体的会计核算情况实施跟踪检查和监督,经常性了解各会计主体对会计制度的执行情况。对于能严格执行会计制度的会计主体给予各种形式的嘉奖或信贷优惠,而对违反会计制度、损害国家利益的会计主体则视情节轻重、违纪金额大小等给予相应的处罚(如通报、罚款等),以督促各会计主体从维护自身的形象和利益出发,自觉遵规守法。同时强化审计部门的监督职能,即审计部门应在对社会主体的审计业务中严格按照执业规范的要求执行审计业务,出具审计报告,对于审计中发现的有关制度执行方面的问题,应予以指出,并督促企业限期纠正,企业不予纠正的,则应在审计报告中如实披露,以促使会计主体从维护其社会形象出发,自觉执行会计制度。
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表见代理,在英美法上又称不容否认的代理(agency by estoppel),肇端于《德国民法典》,之后,一些主要国家的民商法典相继规定了这一制度。我国《民法通则》囿于制订时的客观情况,是否规定了这一制度,学术界认识不一,但即使是持肯定说的学者也认为它只是规定了这一制度的某些特殊情形,很不完善。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:商事表见代理制度的完善探讨相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘 要:在商事领域中,外观的代理权主要体现于商事代理制度。商事代理作为代理的一种,是民法关于代理行为在商法领域的延伸和实现。但基于交易便捷和交易安全的考量,采民商分立的国家在其民法典中对民事代理作出一般规定的同时,商法典中又对商事活动中的代理行为作出了一些不同于民事代理的特殊规定。商法不仅允许非显名代理,也允许委托人死亡时代理权的存续,而且在表见代理的情形下,因交易相对人或者第三人具有代理权存在的外观,足令使相对人相信其代理行为而与之进行交易,由此产生的后果应由本人承担。
关键词:商事;表见代理
大陆法国家的通说认为,代理制度为私法自治的扩张与补充,本应尊重本人的意思,考虑本人的利益。在表见代理的情形,既然被代理人未作实际授权,自不应发生代理的效力,以免使本人遭受不测之损害。但代理制度的设计,不仅涉及本人的利益,也涉及与之进行交易的相对人的利益。若完全尊重本人的意思,而置相对人的利益于不顾,则世人皆不愿与代理人进行交易,不仅社会交易受其影响,而且代理制度也将有名无实,难以实行。故对于无权代理人与相对人之间有授权表象的情形,承认表见代理有效,虽然多少对本人不理,但可以维护交易安全,维持代理制度。
德国法民法上,有关表见代理的制度主要体现在《德国民法典》第170―173条,但并未涉及到表见代理的重要表象之一的超越代理权问题。《日本民法典》中有关表见代理的规定相对比较明确,主要体现于第109条、第110条以及第112条,并将表见代理区分为代理权授予、超越代理权以及代理权的消灭三种情形。
但是,如果是商事代理人导致的表见代理,即商人不知以其代理人行事,但是他本可以尽到合理的注意义务就能够得知并加以阻止此行为人的行事,若交易的相对人同样尽到合理的注意义务后仍然未能发现此种虚假的代理行为,从而根据所知悉的外观表象信息合理信赖该代理权的存在,并基于该合理信赖而与之进行交易,那么,该行为人就被认为具有了代理权,相应的法律后果则由被代理人来承担。对交易安全保护的需求在高风险的商事领域显得更被拔高,因此卡纳里斯将表见代理制度归入商法上的制度,其通常作用于设定商人的负担。《德国商法典》规定了判断商事代理人是否具有代理权授予的外观,主要基于三种情形:一是经理权的授予;二是是否属于被代理人的代理商;三是是否存在代理权授予的其他外观形式。
就经理权的授予而言,依照德、日商法典的规定,所谓经理人是指接受商人的委托,代为实施其营业行为的人。经理人与被代理人之间的关系时委托代理关系。经理权的授予只能采取明示的意思表示授予,且必须在商事登记簿上登记。一旦完成上述手续受,经理人即成为实施授权行为的商人的代理人,可以实施因经营营业所需的任何诉讼上或诉讼外的行为。虽然“作为被代理人的商人可以在与代理人的协议中,规定经理只能从事某种特定种类的交易,但是,这种对经理权范围的限制只能适用于本人与经理人之间的内部关系,对第三人不发生效力。
只有在处分不动产或设定土地负担时,经理人才需要表明其代理权的范围。”因此,本人与经理人之间关于对经理权范围的限制,对与之交易的第三人来说,是没有约束力的,只要是经理人在从事商事活动时,在相关的文件上签署了商人的商号和自己的姓名,与之交易的第三人就可以要求被代理的商人对经理人的行为后果承担责任,而不论经理人的行为是否超出了被授权的范围。同时,经理权虽然在任何时候都是可以撤回的,但全权代理的授予与撤回,只有在商事登记簿上登记后,方可产生撤回的效力。因此,被代理人单纯撤回代理权的意思表示,如果不与相关的登记行为相结合,则对第三人来说,仍具有代理权授予的外观,被代理人仍然需要对已被取消代理权的“经理人”的行为承担责任。
就代理商的行为而言,依照《德国商法典》的规定,代理商是独立的商人,他受企业主的委托,以自己的名义为企业主洽谈业务或缔结契约,并据此收取佣金。这是代理商与经理人的主要区别。同时,代理商必须自行决定其工作方式和事件,如果在这些问题上,他要受到企业主指示的约束,那么《德国商法典》将之视为商业辅助人而非代理商。代理商在代理活动中,既可以自己的名义从事中介活动,也可以本人的名义为本人缔结契约,在以本人的名义与交易相对人或者第三人缔结契约而又未经本人授权的情况下,《德国商法典》第91条a款规定事实上是表见代理的又一种情况。
除了经理人与代理商的行为可以构成表见代理外,《德国商法典》还设有代办权的规定。依照《德国商法典》第54条的规定,如果一个人未被授予经理权,而是被授予经营某种业务,或者被授权进行某种特定的交易,那么他就属于代办人。因而代办人与经理人的区别就在于:经理人是商人的全权代理人,而代办人只是商人的特定事务人;经理人需要在商业登记簿上登记,而代办人无需登记。在实践中,企业聘用的经理为经理人,而企业下属的各部门经理为代办人。此外,企业中那些需要经常与公众保持接触的人,如银行的收款员或出纳员等,也属代办人的范畴。
《德国商法典》第57条规定,享有代办权的人在签署文件时,必须注明自己的权限,以明确自己并不是经理人。在其权限范围内以本人的名义实施的行为,无论是否得到本人的授权,均被视为表见代理行为,由本人承担行为的后果。此外,由于商事代理为营业行为,代理人实施代理行为当然以营利为目的,《德国商法典》对佣金请求权的行使条件、佣金数额的计算、佣金的支付时间、佣金的支付方式等问题作出了十分详细的规定;商事代理的营业性特点,决定了商事代理人在从事代理活动时,比一般的民事代理人承担更高的注意义务;商事代理人既然承担比民事代理较重的义务,当然也享有比民事代理人更多的权利。主要包括法定的佣金支付请求权,法定的费用偿还请求权,为担保上述两项请求权的实现,而对被代理人的财产或其他物品享有的法定留置权以及查阅被代理人的营业账簿或其他文件的权利。
而英美法系学者认为,因外表授权而产生的代理权,使本人承受代理行为的效力,是禁反言原则在代理关系中的具体运用。按照这一原则,法律不允许当事人否认别的有理智的人从他的言论中得出合理的推论。一个人的言行向相对人表示他已授权给某人,而实际上他没有授权,这就构成了外表授权。法律为维护交易安全、公平和善意相对人的利益,认定外表授权可以作为一种法律事实,其效力当然可以使表见代理人获得代理权,因而,该代理行为是有效的。虽然英美法理论和大陆法理论对表见代理有效性理由的解释各不相同,但出于维护交易动态安全的目的,放弃对本人内心意思的探究,而依据代理行为的外观化特征,来认定代理行为的效力,这一点则是共同的。这也是各国商事立法在商行为的效力认定问题上,一个共同的立法取向。
我国《合同法》第49条确立了表见代理制度。虽然该规定较为直白,但是也相对比较简陋,而我国现行对于表见代理的研究在理论深度上与司法实践中表现出诸多缺憾。具体而言,“我国民法学界对于表见代理的研究基本停留在构成要件与表现形式的争论上,在这种学术争鸣过程中虽不断深化了对表见代理的认识,却未能为表见代理提供关于相对人是否存在过失即本人可归责性的具体判断标准。尤其是在缺乏商法理念及商法思维的情况下,民法学界关于表见代理构成要件的研究往往未考虑相关主题的法律性质(如是否为企业或经营者),从而使可归责性的论断在复杂的实践面前表现出明显的不合理性。商法学界则几乎完全忽略了表见代理规范层面的系统研究,其对代理制度的关注点往往限于商事代理,因而也未能基于商法的立场对民法学界的研究做必要补充。”在此方面,江苏省高级人民法院的观点值得借鉴。2005年9月26日颁布的《江苏省高级人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的讨论纪要(一)》中涉及有关表见代理的规定,其中第14条强调被代理人的行为与外观的形成具有一定的牵连性即被代理人具有一定的过错为前提,以‘相对人有理由相信行为人有代理权’,即相对人善意无过失为条件。”第15条规定在衡量相对人是否构成善意无过失时,应结合代理原理和经验法则以及案件的具体情况等因素综合作出判断。因此,结合对商法外观主义构成要件,参酌合同法之规定,并考量商人特殊身份以及交易中的注意义务,本文对商事表见代理制度拟进行初步重构:
在解决商事表见代理问题时,经营者身份应当作为考量依据:
第三人为经营者时,如果其遵循了与其经营能力与要求的注意义务,仍然无法避免合理信赖行为人具有代理权的外观表象,表见代理成立。
第三人为经营者时,如果其存在违背了与其能力与要求的注意义务的一般的轻过失,而信赖行为人具有代理权的外观表象,表见代理成立。
第三人为经营者时,如果其存在故意或者重大过失而违背了与其能力与要求的注意义务,表见代理不成立。
赫克指出,每一个法律体系都是有缺陷的、有空白的,因而要在现有法律规则的基础上,通过逻辑推论得出令人满意的决定总是不可能的。这就需要法官善于发现法律规则的目的,通过创造性的、合理性的解释去平衡互相冲突的利益。当然,法官在寻找法的目的和平衡利益时,要保持中立性,不受政治的、伦理的因素的法律影响。
我国《合同法》第49条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”其他国家亦有类似规定。例如《日本商法典》第504条规定:“商行为的代理人虽未表明为本人所为,其行为也对本人发生效力。”此外,我国《合同法》第50条也对表见代表作出规定:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。”
[1]梁慧星.民法总论[M].北京:法律出版社,1996:231.
[2][德]罗伯特・霍恩、海因・科茨、汉斯・G.・莱塞.德国民商法导论[M].楚建译,中国大百科全书出版社,1996:251252.
[3]梁慧星.民法总论[M].北京:法律出版社,1996:230231.
[4]王建文,李磊.表见代理判断标准重构:民商区分模式及其制度构造[J].法学评论,2011,(5).
[5]田成有.法律社会学的学理与运用[M].北京:中国检察出版社,2002:45.
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《国家赔偿法》第26条规定了侵犯公民人身自由的赔偿标准,第27条规定了侵犯公民生命健康权的赔偿标准,没有规定人身自由权、生命健康权以外的其他权利的损害赔偿问题。笔者认为,人身自由权、生命健康权以外的肖像权、隐私权、名誉权等应纳入行政赔偿的范围之内。下面是读文网小编为大家精心准备的:试论我国行政赔偿制度的完善与发展相关论文。仅供大家阅读参考!
试论我国行政赔偿制度的完善与发展全文如下:
经过多年的发展,我国的行政赔偿制度已经日趋完善,形成了较为完整的体系,其内容主要包括行政赔偿的归责原则、赔偿范围、赔偿当事人、赔偿程序、赔偿方式等。
(一)行政赔偿的归责原则
行政赔偿的归责原则,即判断行政主体是否应当承担法律责任的依据与标准,是司法实务中处理案件的基本尺度。它对于确定行政赔偿责任的构成要件、免责条件、举证责任的负担、承担责任的程度、减轻责任的依据等都具有重大意义。
《国家赔偿法》第2条规定:国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。该规定表明,我国行政赔偿的归责原则是违法原则。违法原则是指行政机关的行为要不要赔偿,以行为是否违反法律为标准。它不追究行政主体的主观状态,只考察行政机关的行为是否与法律的规定一致,是否违反了法律的规定。这一原则既避免了过错原则操作不易的弊病,又克服了无过错原则赔偿过宽的缺点,操作方便,是一个比较合适的原则。
(二)行政赔偿的范围
行政赔偿范围包括对侵犯人身权和侵犯财产权造成的损害予以赔偿。《国家赔偿法》第3条规定,侵犯公民人身权的违法行为包括:①违法拘留或者采取限制公民人身自由的行政强制措施的;②非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的;③以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的;④违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。⑤造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。
《国家赔偿法》第4条规定,侵犯财产权的违法行为包括:①违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的;②违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的;③违反国家规定征收财物、摊派费用的;④造成财产损害的其他违法行为。
《国家赔偿法》第5条的规定,国家不承担行政赔偿的情形包括:①行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为。个人行为,指行政机关工作人员实施的与其职权没有任何关系,不是以行政机关的名义实施的行为。侵权责任的基本原则是谁造成损害,谁承担责任,因此,行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为所造成的损害后果,或行政工作人员以普通公民的身份从事的民事活动行为而造成的损害后果,都应当由行为人个人承担。②因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生。公民、法人和其他组织遭受的损害,是因自己制造假相、欺骗行政执法人员或自己伤害自己造成的,国家不负行政赔偿的责任。如某行政机关违法作出没收公民王某录像机的处罚决定,王某气愤至极而砸毁了自己的录像机。在损害事实上,虽然行政机关的处罚决定违法,但违法决定与损害事实无直接的因果关系,损害是由王某个人造成的。因此,不存在王某主张国家行政赔偿的可能性。③法律规定的其他情形。
(一)行政侵权损害赔偿范围过窄
1.法律规定的行政赔偿损害事实范围较窄,仅赔偿对人身权和财产权造成的损害,而对于名誉权、荣誉权所遭受的损害都排除在外。
2.在财产损害中,依照《国家赔偿法》28条的规定,只有直接损失才给予赔偿,对可得利益的损失不予赔偿。该条第7款规定:“对财产权造成其他损害的,按照直接损失给予赔偿。”对于哪些属于直接损失,哪些属于间接损失,《国家赔偿法》并未作明确规定,也无相关司法解释予以界定。致使审判实践中难以把握,赔偿范围不统一、同类案件裁判结果不一致。
3.法律规定的赔偿范围大部分是列举式的,司法机关在处理赔偿案件中,通常认为只有法律列举的国家才承担责任,没有列举的则不承担责任。如:公有公共设施致人损害赔偿问题,只能按照《民法通则》要求赔偿,对受害人来说是不公平的,在司法实践中会促使人们规避法律而按民事途径解决纠纷。
(二)缺乏对精神损害的赔偿
《国家赔偿法》第30条对精神损害规定了赔礼道歉、恢复名誉、消除影响三种救济方式,实践中难以操作,对受害人来说只起到安慰作用,没有实际意义。
2001年3月10日,最高人民法院公布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》,拓宽了民事精神损害赔偿的范围,明确了赔偿数额的确定办法,为公正司法提供了法律依据。但行政立法却没有相应内容,公民在面对行政机关侵权时,对自己受到的精神损害无法请求赔偿。
例如:被媒体关注的“处女嫖娼案”,县公安局无任何理由对一个无辜少女进行威胁、殴打、非法拘禁,强迫其承认有卖淫行为,这对受害人来说,精神上受到的损害远远大于物质上的损害,而最终判决物质损害赔偿金74.66元(《国家赔偿法》第26条规定,侵犯公民人身自由的,每日的赔偿金按照国家上一年度职工日平均工资计算),另外赔偿误工费、医疗费9135元,对受害人500万元精神损害的赔偿请求不予支持。该赔偿金怎能弥补精神上的伤害?但法院依照《国家赔偿法》的有关规定作出的判决并无不妥。本案中500万巨额精神损害赔偿请求的提出,把行政赔偿中的精神损害赔偿问题摆在了我国司法界的面前。
如何进一步完善《国家赔偿法》,笔者认为,可以从以下几个方面来考虑:
(一)扩大行政侵权行为的赔偿范围
1.把侵犯人身权、财产权扩大为侵犯公民合法权益,增加对人身自由权、生命健康权以外的权利受损的赔偿。
《国家赔偿法》第26条规定了侵犯公民人身自由的赔偿标准,第27条规定了侵犯公民生命健康权的赔偿标准,没有规定人身自由权、生命健康权以外的其他权利的损害赔偿问题。笔者认为,人身自由权、生命健康权以外的肖像权、隐私权、名誉权等应纳入行政赔偿的范围之内。民法中规定了人格权中除人身自由权、生命健康权以外的婚姻自主权、肖像权、隐私权、名誉权等的民事赔偿,相应地,在行政主体侵犯相对人合法权益时,受害人同样有权取得行政赔偿,应当对受害人给予充分的权利救济。
2.将财产损害中的间接损失纳入行政损害赔偿范围直接损失是一种带有必然性的损失,即违法行政行为与损害后果之间有必然联系,直接损失具有现实性、确定性,国家应予赔偿。在某些侵权损害中,直接损失很轻微,但间接损失相对较重。比如对一些经济组织来说,违法的查封、扣押足以使一个企业一蹶不振,在这种情况下赔偿间接损失尤为重要。德国的赔偿范围包括:积极财产损失、消极财产损失、非财产损失及精神损害赔偿。这一点我们可以借鉴。
目前大多数国家对于间接损失是给予有条件的赔偿,由于很多财产的间接损失难以精确计算,间接损失的全额赔偿是根本不可能的。笔者认为应当赔偿不可避免的间接损失。
3.将抽象行政行为的损害纳入行政赔偿范围
抽象行政行为是指行政机关制定和颁布具有普遍性行为规范的行为。《行政诉讼法》和《国家赔偿法》将抽象行政行为侵害相对人合法权益的情形排除在行政赔偿范围之外。实际上,抽象行政行为侵犯相对人合法权益的现象十分普遍例如春运期间火车票价上浮导致人们受到的损害。笔者认为,对抽象行政行为造成的损害能否给予赔偿,应从以下几方面加以判断:首先,该抽象行政行为已被确认为违宪或违法;其次,抽象行政行为造成的损害对象是特定的,而不是普遍的;再次,立法中并没有排除赔偿的可能性;最后,损害必须达到相当严重的程度,受害人才能就此遭受的损害请求赔偿。
(二)设立精神损害赔偿制度
精神损害是指不法侵害他人的名誉、姓名、肖像、荣誉、身体、健康、生命等人身权利,给权利人的人格、精神、尊严等造成的非财产上的损害。《国家赔偿法》对精神损害赔偿予以否认,致使现行法律有失对法律主体的人文关怀,有悖于社会正义的发展要求。因此有必要建立行政精神损害赔偿制度,在一定程度上抚慰受害人的精神与心灵,最大限度地减少受害人的痛苦。国家对于精神损害予以赔偿,已经成为许多国家赔偿制度的通例。如德国的《国家赔偿法》专门对非财产的损害赔偿给予规定,但倾向于减轻对于精神等人身损害的赔偿责任。在我国民事领域中,精神损害赔偿制度已被正式确立起来,在行政赔偿制度中,也应确立对受害人精神损害的赔偿制度,使法律规定具有一致性,从而维护法律内容的统一与完整。同时应从以下两方面对这一制度加以完善:一方面,合理确定精神损害的赔偿标准。
行政精神损害赔偿额的确定标准,应当与民事精神损害赔偿额的确定标准相一致,即应当结合侵权人的过错程度、侵权行为所造成的损害后果、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节、受害人所在地的平均生活水平等因素综合确定。在民事赔偿领域,请求精神损害赔偿的范围已从民法通则规定的公民肖像权、名誉权和荣誉权,扩展到生命健康权、人格尊严权和隐私权等方面,而且提出的索赔数额越来越高,从几千元到数百万元不等。民事赔偿领域的这种做法,对于行政赔偿制度的进一步完善具有重要的借鉴意义。
另一方面,笔者认为,与民事精神损害赔偿有所不同的是,行政精神损害赔偿可以适当增设一些惩罚性的赔偿规定,因为国家机关及其工作人员侵权,其危害性更大,社会影响更恶劣。精神损害赔偿在性质上是辅助性的,而非主导性,目的在于抚慰受害人的精神与心灵,最大限度地减少受害人的痛苦。精神损害赔偿应坚持抚慰为主、补偿为辅的原则,同时可以采取消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等方式。法官应根据案情来自由裁量,在一个最高额之下,综合考虑案件的相关因素,最后确定一个适当的赔偿数额。避免受害人以精神损害为由,以营利为目的漫天要价。
5.将公有公共设施的致害行为纳入行政赔偿范围公有公共设施指国家设置并由政府进行管理的供公共目的使用的有体物,包括公共桥梁、道路、公园、水道、隧道等设施。政府的社会职能逐渐扩大,公共设施与日俱增,因公共设施设置或管理瑕疵而遭受损害的事件越来越多。将公有设施致害纳入行政赔偿范围,可在功能上引导社会公用事业的发展,体现公共负担平等的原则和“有权利必有救济,有损害即应赔偿”的法治精神,同时也有利于促使国家行政机关增强责任心。
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管理制度是管理规范的制度化成果,它是指组织对内部或外部资源进行分配调整,对组织架构,组织功能,组织目的的明确和界定。对实现管理目标所采取的组织,控制,协调,反馈等活动所依据的规范形式的总和。以下是读文网小编为大家精心准备的:农村土地管理制度完善建议相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
农村土地管理制度完善建议全文如下:
农业在我国国民经济中处于核心地位,农村土地制度是农业土地问题中的关键。我国农业与农村经济的稳定发展,在很大程度上取决于农村土地制度。近年来我国社会经济发展很快,尤其是城镇化、工业化推进速度加快,逐步扩大了人类活动范围,人口数量激增,人与地的矛盾更加凸显。在农村土地保护中有着很多问题,比如土地被浪费和破坏等现象较为严重,因此构建社会化与多元化的农村土地保护机制,对于落实农村土地保护工作有着意义重大。
1.1农村土地征收与补偿制度不够完善
近年来我国社会经济发展很快,不断提升了工业化水平,逐步加快了城市化进程,但人口城市化却未能有所提升。在农村土地被征收时,很少落实相关补偿。在农村中土地管理制度较为重要,是一种生产要素,对资源配置的效率有着直接影响,并与农村经济发展与社会和谐稳定关系密切。虽然国家长期以来都在探索农村土地保护的有效措施,但是农村土地管理仍然比较滞后,侵害了农民合法土地权益,很难保证农民合法权益。
1.2缺少清晰的集体土地产权主体
现阶段政府管理是农村土地流转的主体,忽视了农村流转土地地位。在有关法律法规的约束下,土地流转很多时候都局限在村集体经济组织范围内,严重阻碍的城市的进入。不仅如此,由于我国集体土地产权主体还没有得到明确,有着较为模糊的管理权限,致使畜牧业、林业以及农村等众多目标都和土地管理有所牵扯,以致于频繁出现各部门越权的问题[1]。
1.3农村土地分散经营效率不高
农村土地家庭承包责任制在我国实施之后,虽然在一定程度上提升了农民产生积极性,然而在社会进步与经济发展过程中,产业产量与农民收入的增长出现了瓶颈,传统农业生产经营方式与现代农业生产需求矛盾日益凸显。农村传统的生产经济体制制度的优势已经不再明显,同时在发展生产力时其弊端也越来越凸显。第一,现代农业设施以及农机推广受到了农村分散经营的严重影响,并且也极大影响了农村现代管理模式;第二,农民缺乏较强的生产经营积极性,也很难得到提升,导致其土地耕种精力、技术以及资金的投入主动性受到制约。正是由于这些弊端存在,造成农业生产力很难实现提高。
2.1改革农村集体建设用地使用制度
首先要改革农村集体建设用地使用制度,更好培育农村土地流转市场,同时加强对形成土地价格的机制进行完善。在让城市、农村居民享有相同的财产权力的同时,对逐步开发农村集体建设用地流转市场,只有这样所构建的城乡收益分配体系才更加统一和完善。当然,还要尽快构建土地流转中介机构,保证农村土地流转参考价格更加科学合理。
2.2完善农村土地权力体系
对于目前实行的管理体系而言,由于关于农村土地产权的法律政策并不明确,也不够充分,这就让农村集体土地的主导权逐步侧重于政府部门。因此,要尽快制定出切实可行的方案,保证农村集体土地权得到明确,从而更好的保护有限的土地资源。同时在相关法律政策并不明确的情况下,集体建设用地私下就转在很多地方都是普遍存在的现象,“小产权房”就是在这一过程中逐步产生的,不仅体现了现阶段土地制度有着很多缺陷与不足,同时也表明了农民对土地增值收益与集体建设用地流转需求。所以,有必要加快对农村土地权力体系进行完善,促进农村土地集体所有权更加明确与完善,并且对村集体经济组织民主管理制度加以健全,利用产权对地方政府征地行为进行约束。
2.3加强对土地承包经营户的培训
政府要进一步提高对农业资金的支出,可以以开设农村业务培训学校的方式,聘请农业专家对农民的技术培训工作,让农业产生中存在的难题得到妥善解决。此外,还可以组织农业专业深入田地,对农民进行现场指导,并加强与农户的沟通交流,通过共同学习经验,实现农业科技水平的提升[3]。当然不仅要引进技术,还应该积极走出去,努力学习国外发达国家的先进农业技术,提升整体培训效果。通过灵活采用多种方法,这样能够切实提高土地承保经营者的经营管理水平,增强其科学决策能力,促使其创立属于自身的品牌,同时对利润空间进行扩展,从而推动农业生产专业化水平的提升。
2.4加快政策制定的制度化建设
要加快农村土地制度的创新,为农地使用权提供更为有效的法律保障。同时保证所制定的法律法规更为科学,只有决策更加科学,其政策才更具可行性、公开性与透明性,为其创造出良好的条件。对于国有土地与农村集体土地而言,这两者要在法律上赋予平等的地位,对于统一性质的财产性权利,让农户具备土地财产权利,从而推动人口城镇化进程。各地政府要对决策的科学化加以完善,比如社会听证制度、专家咨询制度、重大问题集体决策制度等,要严格将制度落实,为农民的合法权益提供可靠保障。
总之,改革不能一蹴而就,在深入改革农村土地制度的过程中,还遇到很多新的问题与矛盾,对于不同时期的各个时段,甚至是不同的地区所遇到的问题都不一样,由此可见目前实行的农村土地制度面临着更多严峻的挑战。因此,要正视现阶段所处的困境,主动探索农村土地制度改革的新方法,只有这样才能保证所建立的农村土地制度更完善,并推动农村经济的稳定长远发展。
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现行《预算法》对法律责任的规定之所以这么少,和其本身的特点也有一定关联。94年的这部法律虽然是我国目前为数不多的财政基本法,但它在性质上更接近一部程序法,而非实体法。其中大量的篇幅是有关预算编制的基本程序,而对于预算的管理、内容、调整、审查等实体性标准规定得过于简单和粗略,缺乏对于政府财政收支权力的实体性控制。而且原本的一些程序性规定也很不完整和细致,也没有真正实现从程序上规范和控制权力的目的。以下是读文网小编为大家精心准备的:浅析预算法律责任制度之完善相关论文。内容仅供参考阅读!
浅析预算法律责任制度之完善全文如下:
【摘要】预算法律责任制度的完善,是我国预算法律制度改革中的重要环节,是从根本上体现国家预算的法律效力、保障国家预算的执行、实现对国家预算的法律监督所不可或缺的基础。而现行《预算法》的规定不够全面,其内容亟待完善。本文拟从这一角度切入,并结合将于2005年2月1日起施行的《财政违法行为处罚处分条例》的有关内容,浅析我国预算法律责任制度的完善。
【关键词】预算法;预算法律责任;财政违法行为处罚处分条例》
【论文正文】
国家预算,是国家组织分配财政资金的重要工具和实现宏观经济调控的重要手段。它是政府的基本财政收支计划,必须要经过国家最高权力机关审批后方才生效,因此是国家的一项法律文件,体现着人民的意志。由于它作为国家宏观经济活动基石的地位,当今许多国家的议会都把预算案视为仅次于宪法的重要法案,并通过预算监督程序对政府活动实行监督。预算就是民主决策,财政民主就通过民主政体制基础的预算制度来实现。 作为规范政府收支行为的预算法律制度,在一国的法律体系中也就具有了特殊的重大意义,成为国家经济活动的根本准则。而预算法律制度能够有效运作,对国家预算活动能够真正产生规范的效果,法律责任制度的详尽规定是一个有力的后盾。
近年来随着公共财政改革的深入,人大已经逐步加大了对预算职权、编制、审查、调整、执行、监督以及预算外收入的管理,对政府预算提出了越来越多的具体要求,这不啻为一个可喜的变化,让我们看到了国家预算法治化进程的清晰脉络,但这还远未达到我们的预期。预算活动牵一发而动全身,预算的规范化就等于权力的规范化。只有当政府每花一分钱都经过预算审批时,才能表明政府的“钱袋子”掌握在人民手中,才能实现法治国家。而目前预算的监督工作中还存在许多问题,监督不力仍然是我们面对的一个难题。那么,如何能够让人大的监督真正发挥作用呢?笔者认为,具体且全面地规范违反预算法的政府机关及相关人员所应承担的相应法律责任,乃是预算法律监督体制中的重要一环,也是最后的一环,这应当是我国预算法律制度改革中的重要内容。
预算法律责任制度的重要意义和作用在于:
1.完善预算法律责任制度,才能从根本上体现国家预算的法律效力。国家预算作为具有法律拘束力的规范性文件,其效力集中体现在它的强制力上,只有严格约束国家机关及其人员的行为,明确违反规定应当承担的法律责任,才能强化预算的法律效力,控制预算的随意变动。
2.完善预算法律责任制度,才能从根本上保障国家预算的贯彻执行。对掌握权力的国家机关若不明确其行为的责任,造成“权重责轻”的局面,滥用权力、阳奉阴违等情况的出现将是不可避免的,预算就将成为一纸空文,无法得到切实遵守。
3.完善预算法律责任制度,才能从根本上实现对国家预算的法律监督。预算监督不力是目前存在的主要问题之一,这也是大量预算违纪违法行为屡禁不止的一个重要原因。全面建立预算的问责和质询机制,让政府收支活动公开化、透明化,才能让政府的一举一动都处在人民的监督之下。让政府自律,对人民负责。
4.完善预算法律责任制度,才能从根本上保证预算审批的权威性,维护国家预算的严肃性。只有对财政收支的法律约束,才是对权力的硬约束。因此,必须在预算法中真正实现责、权、利的明确区分和统一,这是财政民主和财政法治原则的必然要求。
我国现行《预算法》制定于1994年,其中第十章“法律责任”是对违反预算法责任的具体规定,但总共只有三条,其主要内容是:
(1)各级政府未经依法批准擅自变更预算,使经批准的收支平衡的预算的总支出超过总收入,或者使经批准的预算中举借债务的数额增加的,对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员追究行政责任。
(2)违反法律、行政法规的规定,擅自动用国库库款或者擅自以其他方式支配已入国库的库款的,由政府财政部门责令退还或者追回国库库款,并由上级机关给予负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员行政处分。
(3)隐瞒预算收入或者将不应当在预算内支出的款项转为预算内支出的,由上一级政府或者本级政府财政部门责令纠正,并由上级机关给予负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员行政处分。
从中不难看出,现行《预算法》对法律责任规定的既不周全,又比较原则,没有作出具体细化,对此1995年11月2日国务院颁布的《中华人民共和国预算法实施条例》也无更细化的规定,使得有关法律责任的承担缺乏可操作性,其缺陷主要在以下几个方面:
其一,现行预算法虽然规定了中央预算、地方预算、部门预算、单位预算的职责;专章
规定了预算的执行、调整和决算;多处规定了对预算资金“不得截留、占用或者挪用、或者拖欠”;规定了各级政府,各部门各单位的支出预算,必须按照批准的预算执行。但是这些规定操作性差,违背了怎么办?没有处置的具体规定。
其二,对于地方部门和单位负责人,为了地方部门和单位的利益,违反财政法律法规的行为如何处理,没有作出明确的规定。显然,绝不能因为他们截留、占用、挪用的款项没有装进个人的腰包而免除其应当承担的责任,应该增添对其违背《预算法》的行政、经济、刑事责任的追究条款的规定。
其三,在法律责任的约束方面过于软化,对预算违法案件的处理乏力。比如随意不按程序调整预算,纳税人不照章纳税而税务部门不依法征税等违法案件,不能得到及时有效追究相应的法律责任。《预算法》比起其他诸如《农业法》、《教育法》等专门法律来说,约束力尤为乏力,而且在与其他法律的衔接上也不够好,一些专门法律肢解了财政职能,导致地方财政的财力基本上被其他专门法律分配完了,地方财政运行十分困难,这种状况越到基层就表现得越突出。
现行《预算法》对法律责任的规定之所以这么少,和其本身的特点也有一定关联。94年的这部法律虽然是我国目前为数不多的财政基本法,但它在性质上更接近一部程序法,而非实体法。其中大量的篇幅是有关预算编制的基本程序,而对于预算的管理、内容、调整、审查等实体性标准规定得过于简单和粗略,缺乏对于政府财政收支权力的实体性控制。而且原本的一些程序性规定也很不完整和细致,也没有真正实现从程序上规范和控制权力的目的。还有就是它没有能够很好的处理实体权力和应当承担的职责之间的比例关系,因此也不可能对于实体责任有清晰的规定,体现不出责、权、利三者的统一和区分。再加上制定时间已很久远,这些粗略的规定肯定无法跟上近十年来财政领域令人咋舌的飞速变化。这些种种因素,导致了《预算法》对社会现实的回应无力,使得财政违法违规行为在一个时期内横生,该国家造成了巨大的财政风险和隐患,2003年“审计风暴”中所暴露出来的大量问题,或多或少都与预算法律责任制度的不完善有直接的关系。
也许正是针对这些问题,2004年11月5日国务院第69次常务会议上通过的《财政违法行为处罚处分条例》(中华人民共和国国务院令第427号)中,对于违反预算法的相关法律责任作出了一些具体的规定,它将于2005年2月1日起正式施行。
在这部新行政法规中,有关违反预算法的法律责任主要有以下几点:
(1)第二条将财政违法行为的处罚处分主体规定为“县级以上人民政府财政部门及审计机关”、“省级以上人民政府财政部门的派出机构”和“审计机关的派出机构”;对于有财政违法行为的单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员,以及有财政违法行为的个人,“属于国家公务员的,由监察机关及其派出机构(以下统称监察机关)或者任免机关依照人事管理权限,依法给予行政处分。”
(2)第三条将“擅自将预算收入转为预算外收入”列入“违反国家财政收入管理规定的行为”,规定执收单位及其工作人员“责令改正,补收应当收取的财政收入,限期退还违法所得。对单位给予警告或者通报批评。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告、记过或者记大过处分;情节严重的,给予降级或者撤职处分”。
(3)第五条将“不依照预算或者用款计划核拨财政资金”的财政部门、国库机构及其工作人员的责任规定为“责令改正,限期退还违法所得。对单位给予警告或者通报批评。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记过或者记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分”。
(4)第七条则是直接针对违反《预算法》的行为所作的规定:“财政预决算的编制部门和预算执行部门及其工作人员有下列违反国家有关预算管理规定的行为之一的,责令改正,追回有关款项,限期调整有关预算科目和预算级次。对单位给予警告或者通报批评。
对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告、记过或者记大过处分;情节较重的,给予降级处分;情节严重的,给予撤职处分:
(一)虚增、虚减财政收入或者财政支出;
(二)违反规定编制、批复预算或者决算;
(三)违反规定调整预算;
(四)违反规定调整预算级次或者预算收支种类;
(五)违反规定动用预算预备费或者挪用预算周转金;
(六)违反国家关于转移支付管理规定的行为;
(七)其他违反国家有关预算管理规定的行为。”
《财政违法行为处罚处分条例》的颁布,应该说从一定程度上弥补了预算法律责任的不完善之处,有利于明确预算违法行为的相关责任,加强对有关部门的违法行为的约束,这是很有意义的。但这部行政法规仅仅是对有关部门的行政责任和相关人员的行政处分做出了具体和细化的规定,囿于其法律位阶的限制,不可能对相关主体和责任人员的民事和刑事责任作出规定,因此对于改善目前法律责任制度的缺失,其作用还是较为有限的。尽管如此,它的出台还是应当值得肯定的。从根本上完善预算法律责任制度,最终有赖于预算法实体性规范的综合、统一、细致和刚性化,有赖于财政收支和管理制度的配套,从而在实体和程序上进行双重控制,维护国家预算的严肃性和法律性。
《预算法》自1995年实施以来,对于我国强化预算的法律约束力,保证预算收支的严肃性,规范预算管理程序,明确预算管理职权,克服现实中存在的权责不清、管理和监督不力的现象起到了一定的促进作用。但是,随着我国经济的快速发展,经济领域出现了许多新问题、新情况,伴随着市场经济体制改革的深化,财政预算体制中的一些深层次矛盾日益显现,预算法律责任制度的欠缺就是其中的重要方面。因此,在预算法律制度的改革中,法律责任制度的完善也是题中之义。
完善预算法律责任制度,应着重以下几点:
1. 应当对整个预算过程中相关主体及人员的违法行为及其他不当行为,应当承担的法律责任作出明确规定。
2. 加大处罚力度,对于违法者,除了应承担行政责任外,依性质及程度不同,分别承担经济赔偿等民事以及刑事责任。
3. 应当对涉及预算分配的专门法律条款进行调整和修订,避免上级政府或部门肢解或剥夺下级政府的财力分配自主权,以保证预算法在自主权,以保证预算法在其他涉及财力分配的专门法律法规方面的主导地位,相互衔接一致。
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早在 1930 年,国际劳工组织大会第 14 届会议就通过了《强迫劳动公约》,规定彻底禁止“强迫或强制劳动”( 指以惩罚相威胁,强使任何人从事其本人不曾表示自愿从事的所有工作和劳务) ; 因法院判决有罪而被强制劳动的,不属于应当制止的强制劳动。《公民权利和政治权利国际公约》第八条明确规定: 任何人不应被要求从事强迫或强制劳动。今天读文网小编要与大家分享的是:我国劳动教养制度的改革与完善相关论文。具体内容如下,欢迎参考阅读:
摘 要: 劳动教养制度对维护我国社会稳定发挥着重要作用,但该制度在实施过程中暴露出了许多问题,如与国际人权公约和联合国刑事司法准则的基本价值目标、人权保障原则、正当程序原则、人人享有不受强迫劳动权等存在明显的冲突。根据我国经济社会发展阶段和司法实践情况,劳动教养制度的改革方式应是在基本目标的指引下,通过出台劳动教养立法、控制劳动教养的适用范围、推动劳动教养程序司法化,最终实现劳动教养的法治化。
关键词:劳动教养制度; 国际人权准则; 改革与完善。
我国劳动教养制度的改革与完善
我国劳动教养制度产生于特殊历史背景下,这一制度产生伊始就存在着很多问题,随着实践的发展,这些问题不但没有解决,反而有扩大的趋势。作为一项剥夺公民人身自由的制度,劳动教养直接关涉公民基本人权问题,其“对于尚不够刑事处罚的违法行为人,适用名义上是行政处罚但实质上类似于刑罚的劳动教养……与联合国刑事司法准则的要求相去甚远”①。国际人权准则是国际社会对人权保障的最低要求。为了促进我国劳动教养制度的完善,既保留其维护社会稳定的功能,又防止其被不当利用而侵犯公民合法权利,也为了促进这一制度与国际法准则的统一,需要将其置于国际人权准则视野下进行审视。
( 一) 劳动教养的正当程序缺失。
作为国际人权规范体系的宪章性文件,《世界人权宣言》明确指出,国家为了维护国内秩序或为了保护其他人的人权,可以对侵害他人权利者的自由进行一定的限制,这种限制应当符合法律的要求,尤其要符合各国国内法所规定的程序要求。据此,正当程序是国家剥夺公民自由的正当性基础。《公民权利和政治权利国际公约》第九条也明确规定,剥夺公民的人身自由不仅应当符合实体法的要求,还要满足程序法的要求,如使被剥夺权利者能被迅速带见审判官或其他依法行使司法权的官员。联合国大会 1988 年通过的《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》对受拘留或监禁的人的权利作了详细规定: 剥夺公民自由只能由称职、公正、独立的法官或享有司法权的官员依法定程序进行; 应当保障被剥夺自由人获得律师帮助的权利; 司法机关应当进行持续审查。我国的劳动教养属于该规定中“因定罪以外被剥夺人身自由”的“拘留”。
我国劳动教养制度对国际人权准则要求的限制公民人身自由的正当程序原则的背离表现在:
( 1) 劳动教养由公安机关提出申请、审查批准、执行并决定予以变更或解除,公安机关集侦、控、审、执行于一身,外部监督十分乏力,这对于人权的保障极为不利。
( 2) 当事人根本无法获得律师的帮助。
( 3) 法官没有事先审查的权力,即使其事后通过行政诉讼的方式进行审查,由于现实中各种因素的掣制,实际上其难以做到称职、公正、独立地进行审查。( 4) 劳动教养过程中的持续审查机制缺失。根据《公安机关办理劳动教养案件规定》,被劳动教养者的人身自由应当被剥夺到劳动教养期满之日,期间只存在通过奖励制度缩短劳动教养期限的可能。从国际人权准则的要求来看,我国劳动教养制度是一个完全封闭式的制度,其对被劳动教养者利益的正当程序保障不足。
( 二) 劳动教养与人人享有不受强迫劳动的权利的冲突。
早在 1930 年,国际劳工组织大会第 14 届会议就通过了《强迫劳动公约》,规定彻底禁止“强迫或强制劳动”( 指以惩罚相威胁,强使任何人从事其本人不曾表示自愿从事的所有工作和劳务) ; 因法院判决有罪而被强制劳动的,不属于应当制止的强制劳动。《公民权利和政治权利国际公约》第八条明确规定: 任何人不应被要求从事强迫或强制劳动;
对于被国家剥夺自由的人或者因其他原因被拘禁者,只有经过了合格法庭的审查与裁判,其进行的强制性工作或服务才不被视为应予禁止的强制或强迫劳动。我国存在劳动改造和劳动教养两种强制劳动的情况。劳动改造既符合《强迫劳动公约》的除外条件,也符合《公民权利和政治权利国际公约》第八条的除外情形,不属于应予禁止的强迫劳动之列。但是,劳动教养的正当性值得商榷。《国务院关于劳动教养问题的决定》、《国务院关于劳动教养的补充规定》、国务院转发公安部制定的《劳动教养试行办法》等规范性文件都明确了通过劳动对违法行为人进行教育改造的方式,依此,被劳动教养者必须参加劳动,虽然会“发给适当工资”,但这种劳动并非以自愿为基础,而是一种强制性的劳动惩戒,被劳动教养者没有选择的余地。依据《强迫劳动公约》,这种没有被定罪即被要求强制劳动的情形属于被制止的强制或强迫劳动。
依据《公民权利和政治权利公约》,这种强制劳动虽然可以被允许,但应以“依照法庭的合法命令”为前提,而我国的劳动教养仅依据公安机关的审批决定,其正当性明显不足。
国内学界对于劳动教养制度的去向产生了较大分歧。有学者认为劳动教养不仅有存在合理性,其运行也有合理性,没必要废除,应在保留的基础上进行完善。②有学者认为应当彻底废除劳动教养制度,不能有任何迁就。
③笔者认为,目前所有的改良型方案的确存在着“扬汤止沸”的问题,彻底废除劳动教养制度尽管可以达到“釜底抽薪”的效果,但却是最难实施的一种方案。且不论其彻底废除涉及刑罚与行政处罚对劳动教养的吸纳( 刑法与行政处罚法的大幅度修改本身就是一项系统工程) ,单就废除过程中的阻力,就有可能直接将此方案扼杀于摇篮之中。从我国司法改革的实践经验来看,所有的改革方案最终还是要回到现实中,由解决一个一个具体的问题开始。
因此,渐进式改革才是劳动教养制度改革的行之有效的方式。这种渐进式劳动教养制度改革的基本目标是: 在保持劳动教养维护社会治安功能的基础上,强化正当程序和人权保障理念对其的制约作用,实现劳动教养价值目标的均衡化,适用范围的最小化,对公民自由进行处分的司法化,决定过程的诉讼化,执行方式的开放化。
劳动教养价值目标的均衡化,是指我国劳动教养制度改革应当实现维护社会治安、人权保障和正当程序价值的均衡,尤其要注重在劳动教养过程中保护被劳动教养者的合法权益,包括实体性权利和程序性权利; 只有通过正当程序并经适格的主体作出裁决,才能剥夺公民的人身自由。根据国内外的实践经验,最有效的保障人权的方式往往是对正当程序的遵守,因此,尤其要注意正当程序对劳动教养的控制作用,通过程序对国家的劳动教养权力进行控制,最终实现保障人权的价值目标。
劳动教养适用范围的最小化,是指劳动教养对象范围的设定应当与刑罚一样保持谦抑性与合法性,应当慎用、少用劳动教养,不得随意扩大其适用范围。应严格遵守我国《立法法》的规定,由法律对劳动教养事项进行规定,其他任何规范性文件不得进行扩张性规定或解释。在缩小现有劳动教养对象范围的基础上,立法应当以列举的方式明确规定劳动教养的对象范围; 对于范围的扩张,应当明确规定只有国家立法机关才有权进行。
劳动教养对公民人身自由处分的司法化是指: 处分的审查与决定应当由中立的、独立的司法主体进行,按照国际通行的惯例,宜由法院进行; 处分程序应诉讼化,即劳动教养决定的作出应当有原告、被告的充分参与,法官不仅应根据申请方提供的证据作出裁决,还应充分听取被劳动教养者的意见,原告、被告双方可以进行辩护、质证。为了实现这一目标,必须保障被劳动教养人员的获得律师帮助权。我国劳动教养法中的律师帮助制度应当包含如下内容: 明确规定当事人有获得律师帮助的权利; 在处分程序中增加权利告知程序; 建立法律援助制度; 明确规定律师在处分程序中所享有的各项权利,以及国家对这些权利的保障义务。
劳动教养执行的开放化与人性化是指,劳动教养的执行应当坚持开放化方式,完全剥夺当事人人身自由并不是唯一的执行方式。我国劳动教养应当与刑罚的执行方式接轨,坚持社会外矫正与社会内矫正相结合。具体来说: 在劳动教养的期限上,坚持以不定期为原则,只设定上限,原则上不设定下限,且规定被劳动教养者得依法随时获得释放; 在劳动教养的执行方式上注重社区矫正的作用; 在劳动教养的执行过程中,应当允许被劳动教养者回家、外出等; 在劳动教养的执行内容上,应当坚持“矫治”第一、劳动第二。总之,应当以帮助被劳动教养者迅速回归社会、成为有用的人为目标,以文化教育和技能培训为主、劳动为辅,使劳动成为一种教育方式而不是为劳动教养场所“创收”的工具。
( 一) 劳动教养立法的主要内容。
我国早在 20 世纪 80 年代就启动了劳动教养法的立法工作。2011 年 3 月,全国人大会委员长吴邦国作全国人大会工作报告时表示,我国将抓紧制定《违法行为教育矫治法》。
我国劳动教养立法应当至少包括以下内容:
( 1) 明确劳动教养的性质。目前立法的进度已经表明,劳动教养制度将主要用于“违法行为教育矫治”,因此劳动教养的内容应当以教育为主,不得要求不必要的劳动,最好取消强迫劳动,代之以技能培训与行为教育。
( 2) 严格设定劳动教养的决定程序。应当设计作出劳动教养决定的听证程序; 增加被劳动教养人员的申辩权,被劳动教养人员及其委托的律师如果对劳动教养决定不服,可以向法院申诉,由法院裁决是否进行劳动教养。
( 3) 劳动教养期限的严格限制。修改目前劳动教养期限长达 1—3 年,必要时还可延长一年的规定,建议最长不超过一年半。
( 4) 劳动教养管理的开放与人性化。劳动教养的场所应当是开放的( 指在劳动教养场所内部开放,并非对外开放) ,矫治对象在场所内可以自由活动; 在必要的审查与限制下,允许矫治对象请假、周末回家、探亲等。
( 5) 劳动教养的定期审查与分流制度。劳动教养机构或者专门的监督机构应当定期对劳动教养决定进行审查,如果发现教养已不必要,应当立即决定解除,不得有不必要的延迟。
( 6) 劳动教养制度实施的监督问题。对于劳动教养实施中的违法行为,检察机关不仅有提出纠正意见的权力,必要时还可以启动专门的调查和惩戒程序; 被劳动教养者及其律师有权直接将劳动教养处分提交法院进行审查或复审。
( 7) 被劳动教养者回归社会的问题。国家或社会应当帮助被劳动教养者回归社会; 应当建立被劳动教养者不良记录消除制度,被劳动教养者在一定年限( 如三年内) 如果不再有法定违法行为( 不是任何违法行为) ,就应当消除其劳动教养记录。
( 二) 劳动教养对象范围的控制。
劳动教养对象范围的限缩实际上是一项系统的法律修改工程,它不仅涉及劳动教养立法本身的修改,还需要促进刑法、刑事诉讼法、行政处罚法对劳动教养部分内容的吸纳。
1. 劳动教养对象范围的实体法控制。
首先,提高劳动教养的适用条件。劳动教养的适用应当具备三个基本要件: 人身危险性、行为的严重违法性、矫治的必要性和比例性。人身危险性是指劳动教养的对象必须有再次危害社会治安或侵害他人的可能性; 行为的严重违法性是指劳动教养的对象必须有违法行为的存在,这种违法行为比较严重但没有达到需要刑法调整的程度; 矫治的必要性和比例性是指劳动教养方式的选择应当坚持“除此之外,别无更优”的原则,劳动教养期限应当与被劳动教养者的人身危险性、行为违法性成比例,国家应当间隔性地对劳动教养的执行进行持续审查,一旦达到了矫正的目的,即应解除劳动教养。
其次,将一些轻微的、实际上没有必要处以劳动教养的违法行为纳入行政处罚的范围。最后,通过对刑法的修改,降低部分罪的入罪条件,将实际上已构成犯罪但目前由劳动教养规制的行为纳入刑法的调整范围。在降低入罪条件的同时,应当促进刑罚执行的多样化,尤其要注重轻刑的非监禁化( 以罚金刑、社区服务、社区矫正等方式执行) ,建立轻罪“前科消灭制度”。
2. 劳动教养对象范围的程序法控制。
实体法通过普适性的规范从整体上控制国家劳动教养权“触角”的范围,这种控制是抽象的、无法自我实现的,需要执行者严格遵守法律方能真正实现。因此,必须对劳动教养的适用设定严格的程序,通过对程序的严格遵守,实现对国家权力的规制和对权利的保障,达到劳动教养的慎用、少用,最终实现在个案中控制劳动教养的适用。为此,必须实现劳动教养申请主体与决定主体的分离,建立劳动教养决定的听证制度,明确规定当事人申请解除劳动教养权及劳动教养持续审查等制度。
3. 劳动教养对象范围的证据控制。
除非有证据证明并坚持法定的证明标准,不应当对公民实行劳动教养,这是防止国家滥用劳动教养权的重要措施。我国《公安机关办理劳动教养案件规定》明确了劳动教养案件的证明标准,即“违法犯罪事实已经查清,证据确实充分”,但实践中是否达到了此证明标准存在疑问。我国目前劳动教养由公安机关决定和执行,缺乏外部监督; 《劳动教养决定书》和《劳动教养通知书》高度格式化,没有说理的过程,是否达到证明标准也就难以判断。因此,必须实现劳动教养决定过程的诉讼化,使控辩双方在第三方主持下进行公开证明、质证、辩论,在此前提下设定证明责任、证明标准来控制劳动教养的适用。
通过证据控制劳动教养的适用主要涉及五个问题:
( 1) 明确需要证明的事项,包括违法行为及其危害性,行为人的人身危险性及有再犯的可能、确有拘禁矫治的必要。
( 2) 证明标准的设定。
( 3) 举证责任的分配。劳动教养的申请者应当举证证明适用劳动教养的必要性。
( 4) 举证不能的法律后果是不得对公民进行劳动教养,没有新的证据或事项,不得再次提起劳动教养申请。
( 5) 劳动教养决定文书中应当写明决定者依据证据形成心证的过程。
( 三) 劳动教养程序的司法化。
劳动教养应当最终实现决定主体的中立化,最理想的主体是法官。劳动教养的审查决定程序应当完全实现诉讼化,申请对违法行为进行劳动教养的人处于控诉者的地位,被申请人处于被告人的地位,双方均有权聘任律师进行帮助,被申请人如果符合法律援助的条件,国家应当为其提供免费的法律援助。案件的证明责任在申请方,被申请人原则上不负证明责任,但其可以提供证据为自己辩解。
经过充分的质证、辩论后,法院在听取双方意见的基础上作出裁判。双方对法院的裁判都有权利提出上诉。当事人在劳动教养的执行过程中有权获得律师的帮助,有权依法提出对劳动教养进行审查的申请。执行机关有义务每隔一定期限对劳动教养的执行情况进行审查,符合解除条件的,依法向法院提出解除劳动教养。必要时,法院也可以应当事人申请而启动复查程序,决定是否继续对申请人适用劳动教养。
①陈光中、[加]丹尼尔·普瑞方廷主编《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》,法律出版社,1998 年,第 483 页。
②储怀植: 《再论劳动教养制度合理性》,《中外法学》2001 年第 6 期。
③陈瑞华: 《劳动教养的历史考察与反思》,《中外法学》2001 年第 6 期。在此文中,陈瑞华教授修正了他 2001 年提出的“通过改造中国的刑事制裁体系和行政制裁体系的方式,来最终废除劳动教养制度”的观点,认为“在保留劳动教养制度的前提下讨论劳动教养立法”问题,将永远难以消除劳动教养本身反法治和非正义的嫌疑。应当变一下思路,以彻底废除劳动教养为基点来讨论“彻底取消这一制度”。
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所谓产品责任,是指产品在使用过程中因其缺陷而造成用户、消费者或公众的人身伤亡或财产损失时,依法应当由产品供给方(包括制造者、销售者、修理者等)承担的民事损害赔偿责任。而产品责任保险是指以产品制造者、销售者、维修者等的产品责任为承保风险的一种责任保险,而产品责任又以各国的产品责任法律制度为基础。以下是读文网小编为大家精心准备的:论我国产品责任保险法律制度的完善相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘 要: 产品责任保险对于分散企业风险,保护消费者权利和维护社会经济秩序具有重要作用。我国产品责任保险起步较晚,而且发展缓慢,法律制度的不完善是重要原因之一。本文着重分析我国产品责任保险相关法律制度存在的问题,并提出相应的解决方案。
关键词:产品责任 产品责任保险 消费者权利
所谓产品责任保险,是指产品的生产者与销售者因生产、销售的产品造成产品使用者人身伤亡或财产损失而应当承担的以损害赔偿责任为标的的责任保险。由其定义可见,产品责任保险制度是一种具有复合性质的制度,其中产品侵权受产品责任法的调整,而保险赔付问题则要由保险法律制度解决。
产品责任保险的功能有以下几点:第一,产品责任保险通过将产品责任风险由被保险人转移到保险人,从而使生产者与销售者得以避免巨额理赔造成的冲击。第二,及时补偿产品责任事故受害者的损失,避免了因企业无法承担赔偿责任使受害者权益无法得到保障。第三,产品责任保险以合同义务约束被保险人遵守相关法律、保障产品质量,具有质量监督功能。第四,产品责任保险将集中的赔偿责任分散于社会,做到了损害赔偿的社会化,从而增强了对受害人的赔付能力,减少社会纠纷,是政府通过市场机制进行社会管理的有效手段之一。
我国的产品责任保险始于1980年,最初限于外贸领域,1985年首次在内地开始推广。近年来,产品责任保险有了较快的发展,但仍然处于起步阶段。我国产品责任保险推进缓慢,其主要原因还是在于我国产品责任保险法律制度尚不健全,具体详述如下:
(一)产品责任保险相关法律规定分散
我国目前并没有专门针对产品责任保险的法律法规,只可依据《保险法》第六十五、第六十六条关于责任保险的规定进行规制,立法上显得较为薄弱。而且产品责任保险以产品责任作为保险标的,而我国却缺乏统一的产品责任法。产品责任的相关规定分散于《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《侵权责任法》等法律之中,法律制度体系较为杂乱且存在一定冲突,给实践中法律的理解与适用造成了很大的困难。例如《产品质量法》第四十一条规定了三种排除产品质量责任的情形,而《侵权责任法》中并未对此进行明确,那么在产品责任中是否存在免责情形就容易使人产生误解和疑惑。因此缺乏统一的法律规范对产品质量保险的发展是极为不利的。
(二) “产品”及“产品缺陷”定义尚有缺陷
《产品质量法》对产品的概念进行了明确的规定,该法规定:“产品是指经过加工、制作、用于销售的产品。建设工程不适用本法规定;但是,建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备,属于前款规定的产品范围的,适用本法规定。”根据这一定义,产品需具备两个条件,即经过加工、制作和用于销售。根据学者的解释,“加工”目前仅指工业生产中的加工、制作,不包括手工业生产,自然就更不包括猎获物、初级农产品,而后者与人们生活息息相关,其质量更应该得到严格的监管。可见我国法律对产品的概念的定义较为狭隘,给消费者权利的保护造成了较大的困难。
《产品质量法》对产品缺陷的定义也有不妥,第四十六条规定“本法所称缺陷,是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险;产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的,是指不符合该标准。”该规定对产品缺陷的判断过于依赖国家标准、行业标准,而相关标准可能存在制定不合理或过时的情况,符合标准的产品仍然可能存在不合理危险。另外我国产品责任法律制度并没有对产品责任作出分类,对实务操作较为不利。
(三)第三人利益保护有待完善
产品责任保险中的第三人即产品责任事故中的受害者,包括消费者、使用者以及其他受害者。为了保障第三人所受损失得到及时充分的补偿,国外往往采取赋予第三人直接请求权的做法。例如《日本机动车损害赔偿法》第16 条第1 款规定: 发生保有者损害赔偿责任时,受害人根据政令的规定,可以在保险金额的限度内向保险人请求支付损害赔偿额。还有一些国家和地区虽然没有规定第三人直接请求权,但规定保险金可已经被保险人同意后向第三人直接给付。
我国2009年修订的《保险法》借鉴了上述制度,该法第65 条第2 款规定: “责任保险的被保险人给第三者造成损害,被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的,根据被保险人的请求,保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的,第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”该条可以说是附条件地赋予了第三人直接请求权,即只有当被保险人怠于请求时方可行使。然而什么样的情形属于怠于请求,目前没有法律明确规定,这无疑给了保险人解释的空间,给第三人行使权利带来了阻碍。因此如何科学地界定“怠于请求”,是研究者与立法者需要面对的问题。
综上所述,我国产品质量责任保险的发展尚面临着诸多障碍,而法律制度的不完善、不合理是最为迫切需要解决的问题。因此,笔者提出如下建议:
(一)制定统一的《产品质量法》
如前文所述,产品责任保险制度的完善需要以产品责任制度的完备为基础。而我国关于产品责任的法律规定分散于《产品质量法》、《侵权责任法》、《民法通则》、《消费者权益保护法》等法律之中,缺乏统一的体系。从国外的立法实践上看,西方国家一般采取对产品责任单独立法,如美国的《统一产品责任示范法》系统地规定了产品责任的基本原则、基本概念与基本规则。我国的《产品质量法》侧重于产品质量的行政监督与行政处罚,具有明显的公法性质。而《侵权责任法》对产品责任的规定细节尚显不足。笔者认为应当尽快制定一部统一的《产品责任法》以解决目前法律体系杂乱的问题。
(二)扩大“产品”的范围
我国《产品质量法》对产品的定义外延较窄,需要在以下几个方面进行扩大化:
1.初级农产品。所谓初级农产品是指由人工栽培但却主要依靠自然条件生长的产品。从现代农业的发展趋势看,农业生产日趋工业化与科技化,人为干预的因素日益增强,其风险也有所提高。事实上现在美国与法国等国家的产品责任法中的“产品”都包括农产品。由于我国农业现代化水平较低,可以考虑将农产品中较多应用科技,有较高风险的部分,如基因改良作物,纳入到产品责任法律制度规制的范畴中。
2.智力成果。智力成果是以一定物质载体表现出来的人类智力活动的产物,如书籍、音像制品、计算机软件等,其可能因为内容错误给第三人造成损害。目前多数国家未将其列入产品责任范畴,但也存在着向产品责任发展的趋势。如美国在司法实践中出现过对书籍提供的不准确的信息造成的损害适用严格责任的判例。笔者认为智力成果虽然是无形的,有别于一般的产品,却仍然有存在“不合理的危险”的可能,其造成的损害可以归结为产品责任。但其致害作用、因果关系、损害后果认定均与一般产品不同,应当制定专门的法律规范予以规制。
(三)“产品缺陷”定义的完善
首先应当明确“不合理危险”的判断标准。在此可以借鉴美国《统一产品责任法》的规定。一是消费者预期标准,即消费者对产品质量的合理期待;二是风险效益标准,即在危险明显或生产商做出警示的情况下,虽然消费者对危险有所预期,但预防事故的成本小于事故造成的损失,应认定为不合理危险。同时应当弱化国家标准,行业标准在认定产品缺陷中的作用。应当以“不合理危险”作为基本的判断依据,国家标准、行业标准等应当只作为参考依据或“不合理危险”的最低标准。
其次应当细化产品缺陷的分类。应借鉴美国法的固定,将产品缺陷分为设计缺陷、制造缺陷、警示缺陷,并分别规定其责任。设计缺陷是指由于产品的构思、方案、计划等设计上的事项缺乏安全性而造成的缺陷;制造缺陷是指产品离开制造者前,因原料不合格、制造工序错误等生产中的原因造成的缺陷;警示缺陷则是由于产品的提供者未对产品的使用及可能存在的危险予以说明警告,而造成的不合理的危险。对于制造缺陷,即是给予全部注意,也应可以严格责任;而对于设计缺陷与警示缺陷,主要适用过错责任,除非该风险可以预见且可以加以避免时才课以严格责任。
(四)完善第三人直接请求权制度
我国《保险法》第六十五条赋予了责任保险中的第三人附条件的直接请求权,其原因可能在于避免第三人滥用请求权,但却给第三人行使权利带来阻碍。笔者认为,应当通过立法形式赋予第三人全面的直接请求权,同时通过制度设计防止第三人滥用请求权。在第三人权利行使方面,应当增加保险人与被保险人的协助义务。原因在于产品责任事故成因具有专业性,且第三人位于保险法律关系之外,很多信息需要保险人及被保险人的协助才能获得,缺乏这些协助第三人很难获得充足的证据支持。在防止第三人权利滥用方面,可以在《保险法》中规定保险人基于合同事由的抗辩权利,但关系到社会公共利益的强制保险除外。如此可以达到第三人利益与保险人利益的平衡。
(五)建立强制性产品责任保险制度
鉴于我国产品责任保险发展缓慢而产品侵权频繁发生,应当建立强制产品责任保险制度。但我国目前小企业小作坊数量庞大,强制其参与产品责任保险,不仅增加了其成本,而且由于其市场占有分散,效率十分低下。我国台湾地区于 2008 年 6 月修订了《食品卫生管理法》,其中第二十一条规定“一定种类规模的食品业者应投保产品责任保险。”在这一问题上,我们可以借鉴台湾地区的做法,在与人民生活密切相关的食品、初级农产品、日用品等行业中一定规模以上的企业推行强制产品责任保险。对其他行业则采取政府积极引导,企业自愿参与的模式,在保护消费者的同时提高效率,实现产品责任保险的社会价值。
【论我国产品责任保险法律制度的完善】相关
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选择分类综合税制模式就是对较强连续性、经营性收入列入综合所得的征收项目,实行累进税率;对其他所得仍按比例税率分项征收。这样既有利于解决征管中的税源流失问题,又体现了税收的公平原则。这种税制模式比较适合我国目前现状。
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所谓商业秘密保护,是指劳动者在劳动合同期间以及解除或终止劳动合同后一段期限内不得利用企业的商业秘密从事个人牟利活动,非依法律的规定或者企业的允诺,不得披露、使用或允许他人使用其掌握的企业商业秘密。以下是读文网小编为大家精心准备的:我国民事诉讼中商业秘密程序性保护制度的完善相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
商业秘密的民事诉讼保护实际上涉及两个方面的问题:一是商业秘密的实体性保护,即如何通过民事诉讼程序保护当事人的商业秘密,这涉及侵害商业秘密民事责任的构成要件及责任承担问题。二是程序性保护,即在具体的民事诉讼中如何避免当事人及第三人商业秘密的泄露,这涉及追求案件真实与保护商业秘密之间利益的平衡问题。前者为我国社会各界所普遍关注,而后者则常常被人们忽略。
追求案件真实和保护当事人的合法权益,是民事诉讼需要兼顾的两个价值。但在涉及商业秘密的诉讼中,如何平衡两种价值常常会处于两难境地:一方面,涉及商业秘密的证据持有人若为承担举证责任一方,如果其为追求胜诉裁判而提供该证据,其将面临商业秘密被泄露的不利境地;而如果其为避免其商业秘密被泄露而不提交该证据,则将面临败诉的不利后果。
另一方面,涉及商业秘密证据的持有人若为不承担举证责任的一方或第三人,则其不提交该证据固然可以充分保护其商业秘密,但这显然不利于发现案件事实、实现公正裁判。正是由于商业秘密的保密性要求与诉讼程序的基本要求和审理原则相冲突,从而使得商业秘密的保护问题成为知识产权诉讼中的一个重要而棘手的问题。a在涉及商业秘密的民事诉讼中,如何实现公正裁判与商业秘密保护两者之间的平衡,两大法系国家、地区虽然制定了不同的制度,但也呈现相互融合的趋势。深入研究两大法系国家、地区商业秘密的诉讼保护模式,对于发现我国相应制度的不足,进一步提升我国商业秘密保护的水平有重要意义。
(一)两大法系民事诉讼中商业秘密保护制度之基本模式
1.大陆法系的绝对保护模式
为贯彻平等原则,解决“证据偏在”的问题,确保案件事实的发现,大陆法系国家、地区大体从多个方面规定了当事人或第三人的证据提出义务,具体包括证人出庭作证的义务、当事人出庭接受讯问的义务、当事人及第三人提交文书或勘验物的义务。b从日本、我国台湾地区的立法和实践运作来看,这种义务得以不断加强,适用的范围不断扩展,实现了从具体义务到一般义务的转变。证据提出义务的强化,虽然有利于发现案件事实,但由于所涉证人证言、当事人陈述、书证及勘验物等很可能涉及商业秘密,一概要求当事人或第三人提交、披露这些证据,c难免会造成商业秘密的泄露,显然不利于保护商业秘密持有人的合法权益。
因而,基于商业秘密保护的需要,在强调当事人及第三人证据提出义务的同时,大陆法系对商业秘密提供了一种绝对的保护制度,即明确赋予当事人或第三人可基于商业秘密保护的需要拒绝提供相应证据的权利,具体包括证人的拒绝作证权、当事人的拒绝讯问权和当事人及第三人的拒绝提交文书或勘验物的权利,即当事人及第三人可以基于法定的理由,拒绝出庭作证、接受讯问及提交文书或勘验物,而在诸多的法定事由中,涉及商业秘密是一个重要组成部分。以我国台湾地区“民事诉讼法”为例,其第307条第1款第5项规定,证人可因技术上或职业上之秘密而拒绝作证。这里所谓技术上或职业上之秘密,包括关于专利技术制造方法之秘密,关于经营业务之特别方法之秘密,货物来源之秘密、买进价格之秘密等。e其第367条之3规定,当事人拒绝陈述之原因,准用证人拒绝证言之规定。其第344条第2项规定:“文书或勘验物如涉及当事人或第三人之业务秘密或隐私,得拒绝提出。”
除将商业秘密作为证据提出义务之例外而赋予秘密持有人拒绝提出的权利之外,大陆法系还采取了不公开开庭审理、秘密审查制度及禁止、限制阅览制等制度,对商业秘密提供保护,以避免商业秘密在诉讼过程中泄露。
2.英美法系的相对保护模式
英美法系并未像大陆法系一样赋予商业秘密持有人拒绝提供、披露相关证据的特权。在美国,为了尽可能发现案件真实,实现公正裁判,联邦民事诉讼规则专门设置了证据开示制度(Discovery System),赋予当事人广泛的证据收集权,而为了避免商业秘密在具体的诉讼过程中被泄露,美国建立了保护令(ProtectiveOrder)制度。美国《联邦民事诉讼规则》第26条第3款规定,为了避免开示致使当事人或第三人不快、困惑、受压迫、过度负担或不必要花费,法院可以根据申请核发保护令,同时该款明确列举了法院可以作出的八种命令的内容,其中第(7)项规定,“商业秘密或者其他秘密的研究或开发成果或者商业信息不被披露,或者只能用一定的方式披露”,f 这就是学说上与实务中关于以保护令制度保护商业秘密的法律依据。
一般而言,较为常见的商业秘密的保护方法包括:在法官室阅览文书(in camera)、禁止诉讼以外之使用、仅向诉讼代理律师开示而禁止向当事人本人开示、选任中立第三人进行鉴定。在实务中,多由当事人就开示的对象、范围、方法及结果处理方式等达成合意。该合意经过法院承认后,有保护令的效力。违反保护令的,构成藐视法庭罪,将要受到拘禁或高额罚金制裁。 g除保护令制度之外,美国还建立了密封令、不开庭审理等制度,这些保护方法和美国程序法中的既有制度,如法官秘密审查(In camerareview)等相结合,为诉讼中涉诉的商业秘密提供了较好的保护。
(二)两大法系的比较与启示
通过以上介绍可知,在商业秘密的保护问题上,两大法系存在明显的差异。大陆法系以赋予当事人或第三人拒绝提供证据的特权为逻辑起点,对商业秘密提供绝对保护。英美法系则不承认当事人或第三人享有拒绝开示、披露商业秘密的特权,而通过保护令制度给予商业秘密相对的保护。在此基础上,两大法系的具体制度设计亦体现了不同的侧重。以秘密审查制度(incamera review)为例,在当事人或第三人以商业秘密保护为由拒绝提供、披露相关证据或申请不公开审理时,法院为判断这种申请或拒绝理由是否正当,必须经过一定的审查程序。为避免在该审查程序中泄露商业秘密,两大法系均建立了相应的秘密审查制度,即实际非公开审查方式。i但是,秘密审查制度在两大法系发挥的功能是不同的。在大陆法系,秘密审查制度的功能在于判断商业秘密持有者拒不提交商业秘密是否有正当的理由或是否应当提交相关证据资料。而在英美法系,由于当事人或第三人原本就不享有拒绝开示、披露证据的特权,故秘密审查制度的功能主要在于防止在证据开示、披露的情况下泄露商业秘密。
虽然两大法系的商业秘密保护制度有一定的差异,但两者亦有诸多相同或类似之处,值得我们吸收和借鉴。
1. 重视商业秘密保护立法,形成一个多元化、多层次的商业秘密保护法律体系
在英美法系的美国,除了《联邦民事诉讼规则》中规定了保护令制度之外,《统一商业秘密法》对该商业秘密的保护问题作出了更为系统的规定。而在大陆法系的日本,除《民事诉讼法》之外,《专利法》j《商标法》《著作权法》《反不正当竞争法》《法院法》等相关法律均对此作出了明确的规定。在我国台湾地区,更是专门制定了“智慧财产案件审理法”(以下简称“智审法”),集中对知识产权审判及商业秘密的保护制度作出集中规定,为解决民事诉讼中商业秘密k的保护问题作出了积极探索。
2. 兼顾“追求公正裁判”与“保护商业秘密”两大目标,积极构建以“保持命令”制度为核心的商业秘密保护制度
保护令制度原本为英美法系国家所独有,大陆法系并不存在该种制度。但日本通过借鉴美国的保护令制度,于2004修改日本《专利法》,设立了“秘密保持命令”制度。之后,日本《法院法》的部分修正案也规定了《专利法》中的秘密保持命令制度。l我国台湾地区的“智审法”中也明确引进了该项制度。立法者希望通过增设“秘密保持命令”制度,实现两个主要目标:
首先,对于持有商业秘密的当事人来说,“秘密保持命令”可以鼓励其在诉讼中提出资料,从而协助法院作出适当正确的裁判;与此同时,对方当事人也可以接触该资料,从而保障其在诉讼中就该资料进行实质辩论的权利。其次,对于需要知悉讼争商业秘密所含信息的当事人来说,“秘密保持命令”将大幅度缩减信息持有人以该信息属于商业秘密为由而拒绝开示的空间,从而提升该当事人取得讼争信息以进行攻击防御的可能性。
在我国,关于民事诉讼中商业秘密保护的法律规定集中于《民事诉讼法》及其相应的司法解释中。n从现有法律规定来看,我国已经初步建立了民事诉讼中商业秘密的保护制度,但相关法律规定还存在明显的疏漏和不足,与发达国家、地区相比,还有许多需要进一步改进之处。
(一)我国现行民事诉讼中商业秘密保护制度的特点
1. 立法模式没有采取大陆法系的绝对保护模式
虽然我国《民事诉讼法》并未直接、明确规定当事人及第三人提出证据的义务,但为了尽可能地发现事实,该法规定了法院的调查取证制度。根据《民事诉讼法》第64条第2款的规定,法院既可依当事人的申请进行调查取证,亦可依职权进行调查取证。以此为基础,最高人民法院通过细化和明确法院调查取证制度,基本上构建了我国的当事人及第三人提出证据义务制度。o但是,我国并没有像其他大陆法系国家一样,赋予当事人拒绝提交证据的特权。相反,《民诉解释》第94条第1款明确规定,证据涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的,属于当事人可以申请法院调查取证的范畴。换言之,当事人及第三人不能以证据涉及商业秘密为由拒绝提交和披露该证据。
2.立法形式采取单一立法模式
在我国,关于民事诉讼中商业秘密的保护问题,只有《民事诉讼法》第58条、第134条和第156条对其作出规定,并由最高人民法院通过司法解释的方式予以细化、补充和完善p。其他法律则均未对该问题作出规定。例如,反不正当竞争法作为保护商业秘密的一部重要法律,其规定的主要是商业秘密的构成要件及侵害他人商业秘密的法律责任问题,至于在民事诉讼中如何保护商业秘密,则根本没有涉及。
3. 初步建立了以禁止或者限制司法公开为核心的商业秘密保护体系
具体而言,表现在以下几个方面:(1)公开审理的例外。对于涉及商业秘密的案件,当事人可以申请不公开审理(《民事诉讼法》第134条)。(2)公开质证的例外。对涉及商业秘密的证据,不得在公开开庭时出示(《民事诉讼法》第68条)。(3)查阅法律文书的限制。公众虽然可以查阅发生法律效力的判决书、裁定书,但涉及商业秘密的内容除外(《民事诉讼法》第156条)。(4)证据材料自由复制和公开展示的例外。《最高人民法院关于诉讼代理人查阅民事案件材料的规定》第8条规定,为了保护商业秘密不被泄露,人民法院可以依职权或者当事人的申请限制他人阅览、复制涉密证据材料或者限制阅览、复制的主体和内容,也可以将展示证据的对象仅限于代理律师。
(二)我国知识产权诉讼中商业秘密保护制度之不足
1.尚未构成一个系统性的多元化的法律体系
我国法律关于民事诉讼中商业秘密保护的规定集中于民事诉讼法及最高人民法院的司法解释,而专利法、商标法、著作权法及反不正当竞争法等法律对民事诉讼中的商业秘密保护问题并无相应规定。这种立法模式的弊端至少有三:
其一,民事诉讼法适用于所有的民事案件,而商业秘密的保护问题主要发生在知识产权纠纷诉讼中,因此,通过民事诉讼法无法对其作出有针对性的规定。其二,民事诉讼法是基本法律,其修订原则上需通过全国人民代表大会,而专利法等法律则属于其他法律,其修改程序较民事诉讼法更为灵活,可以根据商业秘密保护之实际需要,及时增修相应的制度。其三,与法律相比,最高人民法院的司法解释法律效力层级相对较低,在司法权威还不太高的我国,欲通过司法解释来构建新制度,实现保护商业秘密的目标,还不太现实。
2.制度构建尚有明显的缺漏和不足
从两大法系的经验来看,商业秘密在诉讼中的保护制度应该是一个有机的系统,其包括但不限于不公开审理、发布秘密保护命令、禁止或限制阅览诉讼资料等制度,而且这些制度之间相互协调和配合,形成了一个较为完整的秘密保护制度体系。而反观我国,从立法的层面来说,诉讼中的商业秘密保护制度实际上只有庭审不公开、不公开质证、不公开法律文书制度等,而秘密保护命令等其他制度均付之阙如。
3.已有制度亦存在诸多不足之处
以不公开审理问题为例。所谓不公开审理,应当包括审理过程的不公开和诉讼卷宗的不公开,而且其对象除了包括当事人及其他诉讼参加人之外,还包括一般不特定的案外人。q我国民事诉讼法虽然明确规定涉及商业秘密案件和证据的不公开审理和不公开质证制度,但这些规定并不完善:
其一,这里所说的“涉及商业秘密”不仅应指涉及当事人的商业秘密,也应指涉及证人等案外第三人的商业秘密。因此,不仅当事人有权申请不公开审理,证人等案外第三人也有权申请不公开审理。
其二,我国民事诉讼法虽然规定涉及商业秘密的证据材料不公开质证,但该法关于不公开审理的规定仅是对法庭公开之限制,并未限制当事人、代理人或书记员等人在场。因此,这就存在因在场之人将庭审中获悉的商业秘密泄露的情况。
为避免该种情形,德国《法院组织法》第174条第3项明确规定,法庭不公开审理时,法院可以命令在场之人对于经由辩论或官方文书中所知悉之事实负有保持秘密之义务。违反该义务可根据德国《刑法》第353条之四受刑事制裁。s美国则通过保护令制度予以规范。而我国由于缺乏类似规定,必然导致不公开审理制度实际上无法完成其应有的制度功能。
由于我国商业秘密保护制度存在诸多缺陷,这使得诉讼过程本身成为泄露商业秘密的重灾区。借鉴域外先进经验,结合我国现实国情,从立法上强化和完善我国知识产权诉讼中商业秘密保护制度的构建,方是解决问题的最佳路径。
(一)完善立法,构建多元化的保护法律体系
一是要在进一步充实民事诉讼法相关规定的基础上,修改专利法等相关法律,对民事诉讼中商业秘密的保护问题作出明确规定。二是要提升法律层级,将最高人民法院司法解释中已经规定的禁止、限制阅览等制度明确规定到民事诉讼法、专利法等相关法律中。
(二)完善我国的审判制度,适当扩大不公开审理的对象和范围
一是应当进一步扩大公开的对象,明确规定诉讼资料涉及商业秘密的,人民法院可以根据当事人或第三人的申请不公开审理,而且在确有必要的情况下,该证据可以仅对代理律师展示。二是应当进一步扩展不公开的范围,明确规定诉讼资料涉及商业秘密的,人民法院可以根据当事人或第三人的申请,禁止或者限制该诉讼资料的阅览、复制、摘抄或者摄像。
(三)构建“秘密保持命令”制度,丰富商业秘密程序性保护的制度内容
借鉴美国、日本及我国台湾地区的立法经验,在民事诉讼法、专利法等法律中增加该制度,并可制定专门的知识产权案件审判法,对“秘密保持命令”的申请主体、申请“秘密保持命令”的条件和程序、法院审查“秘密保持命令”申请的形式和程序、不服法院作出或不作出“秘密保持命令”的救济方式、违反法院“秘密保持命令”的法律责任等问题作出明确规定,构建我国的“秘密保持命令”制度。
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一般地说,行政管理体制是指一个国家行政机构设置,行政职权划分及为保证行政管理顺利进行而建立的一切规章制度的总称。所以,从本质上说,行政管理体制就是一个国家的政体及其管理制度的集中反映;从运行状态上说,它就是种行政管理机构、管理权限、管理制度、管理工作、管理人员等有机构成的一个管理系统。以下是读文网小编为大家精心准备的2016年行政管理相关本科毕业论文:耕地保护行政管理制度的完善。内容仅供参考,欢迎阅读!
耕地保护行政管理制度的完善全文如下:
改革开放以来,全国因建设占用、灾害损毁、生态退耕、农业结构调整等原因造成耕地资源急剧减少。虽然我国从1986年就颁布实施《土地管理法》,确立了世界上最严格的耕地保护制度,但是随着工业化和城镇化的不断推进,各类建设项目违法违规严重侵占了农用耕地的现象屡见不鲜。为适应耕地保护新形势的需要,我国又实行了国家土地督察制度等系列耕地行政保护管理制度,以强化地方政府耕地保护责任。该体制运行10年来,虽然守住了18亿亩耕地红线,但耕地保护形势依然严峻,现行土地管理体制在遏制违法用地方面,需要进一步深化改革。
1.我国耕地保护目标
《全国土地利用总体规划纲要(2006-2020年)》提出规划期内的耕地保护目标:守住18亿亩耕地红线,全国耕地保有量到2010年和2020年分别保持在12120万公顷(18.18亿亩)和12033.33万公顷(18.05亿亩)。从我国近几年耕地保护的现状来看,基本上完成了上述目标:2009年—2013年,我国耕地面积分别为20.31亿亩、20.29亿亩、20.29亿亩、20.27亿亩、20.27亿亩,均完成了《全国土地利用总体规划纲要(2006-2020年)》确定的控制目标,守住了18亿亩耕地红线。
2.我国耕地保护的现状
一是耕地总体质量水平堪忧。第二次全国土地调查的耕地质量等别成果显示,全国耕地平均质量等别为9.96等,总体偏低:在优等地、高等地、中等地、低等地四大类别中,中等地占52.9%、低等地占17.7%,两类合计占总耕地面积的70.6%。
二是新增耕地质量堪忧。2010年—2013年4年期间,全国因建设占用、灾害损毁、生态退耕、农业结构调整等原因减少耕地面积159.25万公顷,同时通过土地整治、农业结构调整等增加耕地面积137.36万公顷,合计净减少耕地面积21.89万公顷。这期间减少的耕地实实在在的减少了,但增加的耕地在质量上令人堪忧。我国《土地管理法》规定,国家实行占用耕地补偿制度,非农建设经批准占用耕地要按照“占多少、补多少”的原则,补充数量和质量相当的耕地;没有条件开垦的,应依法缴纳耕地开垦费,专款用于开垦新的耕地。2014年国家土地督察机构以粮食主产区为重点对56个城市开展的例行督察发现,有47个市的1215个项目(批次)没有按照规定的数量质量要求补充耕地,或未按规定缴纳耕地开垦费,涉及面积15.3万亩(1.02万公顷);有45个市将一些现状为住房、工厂、水库水面等建设用地认定为耕地,涉及面积10.74万亩(0.716万公顷)。据此,我国通过土地整治等方式增加的耕地质量(甚至数量)状况可见一斑。
1.我国现行耕地保护制度的构成
第一,在中央层面,形成了对地方政府领导、监督、督察“三合一”的耕地保护管理制度。
(1)国土资源部。国土资源部为国务院组成部门,统一负责全国土地的管理和监督工作,对各省(自治区、直辖市)国土资源管理业务进行领导或监督。内设政策法规司、规划司、耕地保护司、地籍管理司、土地利用管理司、执法监察局等15个司局。国土资源部机关行政编制为366名。
(2)国家土地总督察。国务院设立国家土地总督察,授权国家土地总督察对各省、自治区、直辖市,以及计划单列市人民政府土地利用和管理情况进行监督检查,落实耕地保护目标责任制,监督国家土地调控政策的实施。
(3)国土资源部与国家土地总督察的关系。国务院委托国土资源部组织实施国家土地督察制度,向地方派驻北京局、沈阳局、上海局、南京局、济南局、广州局、武汉局、成都局和西安局共9个国家土地督察局,代表国家土地总督察履行监督检查职责。国家土地督察机构行政编制360名,在国土资源部机关行政编制外单列。第二,在地方层面,形成了省以下国土资源部门人事垂直管理体制。
(1)市(地市级)、县(市)国土资源主管部门是同级人民政府的工作部门(而非组成部门),其领导干部实行双重管理体制,以上一级主管部门党组(党委)管理为主,其机构编制仍由同级人民政府管理。截至2012年末,我国国土资源管理机构省级32个,地市级442个,县级2819个。市、县级国土资源管理部门实有行政人员68692人(其中处级6162人、科级50431人),直属事业机构19121个、实有人员181468人。
(2)市辖区国土资源主管部门的机构编制上收到市人民政府管理,改为国土资源管理分局,为市国土资源主管部门的派出机构。
(3)乡(镇)国土资源管理所的机构编制上收到县(市)人民政府管理,县(市)可以根据实际情况和工作需要,按乡(镇)或区域设置国土资源管理所,为县(市)国土资源主管部门的派出机构。截至2012年末,我国乡镇级国土资源管理所25502个,实有131173人。
2.我国耕地保护行政管理存在的问题
(1)地方政府主导违法用地2005年至2013年,全国发现违法用地涉及耕地面积合计为20.04万公顷,其中地方政府占2.67万公顷、占比12.7%,村组占2.02万公顷、占比9.6%,企业事业单位占11.65万公顷、占比55.4%,个人占4.7万公顷、占比22.3%。从数据上看,地方政府直接违法用地占比不大,但从国土资源部2008年以来每年发布的《国家土地督察公告》来看,企事业单位发生的涉及数量较大的违法用地行为都与当地政府有很大关联,很多都是地方政府主导。2014年3月12日发布的《国家土地督察公告》尤其指出,通过2013年对全国48个城市2012年度土地利用和管理情况的例行督察发现,地方政府在土地利用和管理方面存在2.38万个问题,涉及土地面积20.12万公顷,地方一些市、县政府主导的违法违规行为屡禁不止。综上,粗略估算,与地方政府有关联的违法用地涉及耕地约占总量的60%以上。以2005年实行的省级以下国土资源管理体制改革为界点,2000年至2004年五年间违法用地涉及耕地面年均2.32万公顷;2005年至2013年9年间违法用地涉及耕地面积年均2.34万公顷。两相比较,体制改革前后年均面积减少比例仅为0.86%,基本未有改善。尤其是在以省以下体制改革后的头三年,这种情况更为糟糕:2005年至2007年违法用地涉及耕地面积年均3.77万公顷,比改革前的2000年至2004年年均面积增加62.5%。从这个角度来看,我国实行的以省以下土地管理体制改革未能遏制违法占用耕地现象。
(2)“大的管不了”国家土地督察体制对违法用地具有较强震慑作用,但土地督察只是事后监管,是在违法用地行为发生的既定事实下对地方政府施加压力,促其整改。违法用地的及时发现、制止和查处职责在地方国土资源管理部门,但地方土地部门在执法过程中存在着“大的管不了、小的管不好”的问题。县级和乡级党委政府主导的违法用地是目前我国违法用地的主要特点。在现行土地管理体制下,以县级土地部门为例,其领导班子由市级土地部门任免,但是市级部门要事先征求县级党委的意见;而同时,县级土地部门的机构设置、人员编制、经费保障、人员调动等仍由县级党委政府决定。因此,对于县级土地部门来说,市级土地部门管着“官帽子”,县级党委政府管着“钱袋子”,在这样的管理体制下,土地部门的处境比较尴尬,实际工作受到地方的掣肘,增加了日常工作的协调量。此外,即使对于设区的市,作为市级土地部门的直属分局,区级土地管理分局实际工作中在制止政府主导的违法用地行为上,也很难以完全严格执法,很多时候要考虑到土地管理工作的其他方面与当地政府的协同和配合。
(3)“小的管不好”目前在各级土地管理部门中,一般设土地规划、土地征收、土地利用、土地登记、土地执法、矿产管理以及地质灾害防治等多个内设机构,土地执法在人员配合和资源调配上只占整个土地管理部门很少的一部分,体制力量薄弱,由此造成:一是土地执法监察工作在整个土地管理工作中的地位较低,难以适应现阶段耕地保护面临的严峻形势,亟需加强和改革;二是在实际执法过程中尤其是对村组为主导的违法用地和个人建房建厂违法用地方面力不从心,缺乏强制手段。个人未经批准占用耕地私自建设小厂房、驾校培训场地、农家乐、农村住宅等情况发生时,土地执法人员在处置过程中的程序是责令停止违法用地行为、立案调查、罚款并责令拆除,如违法用地行为人对土地部门的行政处罚不理会,则土地部门只能申请法院强制执行,而自身缺乏有效地强制制止手段。在进入申请法院强制执行的阶段,土地违法占用耕地事实已经发生,违法建筑已经建成,因此在现行土地管理体制下,在违法用地发生的初始阶段难以进行及时有效地制止,造成违法用地“小的管不好”。
1.进一步强化国家土地督察机制
我国2006年开始筹建土地督察体制,2007年“边组建、边工作”全面推进督察工作,对耕地保护起了很大的推进作用。因为在督察工作中,派驻地区的国家土地督察局对监督检查中发现的问题,有权向其督察范围内的省级政府提出整改意见,对整改不力的,由国家土地总督察依照有关规定责令限期整改;整改期间,暂停被责令限期整改地区的农用地转用和土地征收的受理和审批。而这一“暂停”所造成的后果是任何地区经济发展都难以长期承受的,对地方政府具有极强的约束力。但是由于土地督察制度还在建设滞后,尚待进一步充实人员力量,丰富督察手段,完善督察制度,提升督察效力,强化土地督察对地方政府的督察和制约力度。
2.改革省以下土地管理体制
一是将省级以下国土管理部门调整为地方政府的组成部门,人、财、事、物统一归地方政府管理,但不再负责国土违法案件查处工作。
二是借鉴国家土地督察体制的成功经验,实行土地行政管理权与土地执法监察权相分离,将省级以下国土执法体制从国土管理部门中独立出来,建立直接对省级政府负责的国土执法监察垂直管理体制,既负责直接查处土地违法案件(不含农村村民私建类违法用地),同时负责监督省级以下地方政府的土地利用和管理工作。即设立省级国土执法监察总队,可与省级国土管理部门同级并可由省级国土管理部门负责人兼任总队负责人,但在市级、县级分别设立与国土管理部门同级但完全独立的土地执法监察支队、大队;同时赋予国土执法监察机构对省以下地方政府主导的违法用地行为进行及时制止和查处的强有力的制约手段,如可提请省级政府暂停该地区的农用地转用和土地征收的受理和审批等。如此调整改革,既能强化了土地执法监察力度,遏制地方政府主导的违法用地行为,又避免了整个土地管理系统实行彻底垂直改革所带来的编制、经费、人员安排等阻力。
三是针对农村村民私建类违法用地行为,鉴于其个案占用耕地面积小、但案件数量多等特点,可将该类违法用地行为的查处工作委托给乡镇政府。3.逐步推广国土公安执法体制机制,建立国土公安警察队伍体制,解决国土执法“小的管不好”的问题河南省在这方面的探索比较多,该省洛阳市于2007年在全国率先成立国土资源保卫警察支队,为市公安局直属机构,支队全部人员在市国土资源局办公,受市国土资源局和市公安局双重领导,主要负责保护全市国土资源,依法查处非法占地、非法开采矿产资源等违法犯罪行为。之后该省的商丘市于2011年、巩义市于2012年、平顶山市、林州市、济源市于2013年先后成立了市公安局国土资源警察支队。其他省份如江西、甘肃、内蒙古等多个省份和自治区也相继探索成立了类似机构。从媒体公开报道的情况,该类机构成立以来,在及时有效制止违法用地、有力地打击了土地违法犯罪活动方面收到了较好的震慑作用。
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我国《政府采购法》关于“暂停”救济方法的规定只有一条,即第57条:“政府采购监督管理部门在处理投诉事项期间,可以视具体情况书面通知采购人暂停采购活动,但暂停时间最长不得超过三十日。”通过分析我们可以得出该规定存在着以下缺陷:有权作出暂停决定的主体仅限于各级人民政府财政部门(由于暂停措施只能在投诉阶段使用,因此采购人无权决定自行暂停);“视具体情况”也说明是暂停是非自动的;另外,由于本条规定得过于简单,并没有说明何种情况才可以使用暂停措施。
暂停在整个救济体系中具有非常重要的意义:一方面,供应商费劲一切周折提起质疑、投诉乃至行政复议或行政诉讼,无非是想争取一个商业机会,如果在这期间,采购过程仍然继续进行,采购合同很可能很快就履行完毕了,供应商即使艰难地获得了支持但商业机会早已不在,“迟到的正义不是正义”,整个救济制度的效果就会大打折扣。另一方面我们也应当看到,暂停不可避免地会干扰到采购活动的向前推进,造成其他主体的损失。因此,笔者认为完善对暂停机制的规定是十分必要的。
我国台湾地区《政府采购法》第82和84条规定:申诉审议委员会在必要时可以暂停采购程序,同时,招标机关在评估异议和申诉理由之后可以自行暂停。没有将暂停限制在投诉期限内,同时,也没有限制采购人自行作出暂停的权利。
美国《联邦政府采购规则》规定了暂停措施:当采购机构收到审计总署发来的受理异议立案通知后,一般情况下,采购机构应当立即停止合同的授予,除非,采购机构认为情况紧急而迫切并且严重影响国家利益从而不允许等待审计总署决定的作出,或者合同授予很可能在30天的书面调查期间作出。这些理由应当有采购机构书面向审计总署作出,并且在书面理由送达之前合同不得被授予。由此可见,美国采取的是自动的暂停措施,并且规定了暂停措施的例外适用条件。
《示范法》规定的是半自动暂停措施:如果投诉满足以下条件:该投诉不是轻率的,而且包括一项声明,该项声明的内容如证明属实,将显示不暂停采购进程,该供应商或承包商会受到不可弥补的损害,该项投诉很可能获得成功,而且准许暂停也不会给采购实体或其他供应商或承包商造成不成比例的损害。那么采购进程或采购合同的履行即应当暂停7天。之后采购机构或者行政审查机构可以决定延长暂停时间,最长不得超过30日。同时也规定了适用暂停的例外条件:出于紧急的公共利益的考虑,则不得适用暂停。
我国应当参考台湾地区的规定,赋予采购机构自行决定暂停的权利,引入《示范法》的半自动暂停方法,并明确只有在公共利益的考虑之下不适应暂停措施。
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论文摘要 我国作为一个经济迅速发展的国家,海外投资活动日益频繁。但是,在经济迅速发展的同时,相关的对于海外投资者的合法权益的法律保护却并不健全。在借鉴经济发达国家的较为成熟和完善的立法经验的基础上,我国应进一步完善对于海外投资者权益保护相关方面的法律法规和制度。如在投资保险机构的设置方面,关于合格投资和合格投资者的界定方面,以及承保险别的规定方面,都有很大的需要完善的空间。
论文关键词 海外投资保险 合格投资 承保范围
海外投资保险法律制度是指海外投资者的本国政府对投资者在对外投资活动中可能遇到的政治性风险提供的保证或保险,在投资者申请保险后,如果其投保的风险事由发生,致使投资者的利益受到损失,则由国内保险机构赔偿其损失的制度。由于我国在这一领域存在不小的空白,所以,本文在对比和分析欧美发达国家的相关规定之后,对我国海外投资保险法律制度的建设和完善提出了一点设想。
一、我国海外投资保险制度的立法现状
目前我国在这一领域的立法方面还存在很大空白。没有正式的立法,仅存的法律规范只是一些行政规章和管理办法,不具有完整的法律效力,形式零散且内容陈旧,产生了与现实脱节的情况,远远不能满足保护海外投资的需要。另外,其规定的主体范围过于狭窄,仅仅局限于一些特定的经济实体,一般是国有公司企业。这一范围不能满足保护我国海外投资安全的需要,使自然人和非法人组织的海外投资行为得不到保护,违反了平等适用的原则。
二、我国海外投资保险制度的建构和完善
(一)海外投资保险机构的设置
1.各国海外投资保险机构的类型
在各国的海外投资保险机构的设置中,主要的类型有两种:第一种为同一制,即保险事务的审批和操作运营由同一主体负责施行,一般是在国家管理下设立的专门机构。这些机构本身独立,自主经营,如美国的“海外私人投资公司”,海外私人投资公司是直属国会领导下的政府公司,既是法定保险人,又是业务执行人;第二种为分离制,即分别设立审批机构和执行机构,审批权限与经营权限分别由两个不同的部门行使。其典型代表为德国的“信托股份公司”和“黑姆斯信贷担保股份公司”。这两家公司负责执行投资保险业务,而审批和决定保险申请的职权,仍掌握在政府部门联合组成的职权委员会手里。即联邦政府是法定保险人,执行则由两个公营公司负责。
2.我国海外投资保险机构的具体设置
根据我国的实际情况,我国应当借鉴德国模式,即将保险的具体经营业务和审批权限区分开来,由政府专门主管机关发挥管理与协调作用,对具体投保申请进行审批。但这一部门不宜设置过多审批层级,以避免多重管理、层层审批的现象出现。而专门的公司则负责以自负盈亏的方式经营专项具体业务。建议由中国出口信用保险公司承办。但该机构不应单单行使其保险职能,而应与我国对外贸易经济合作部、中国驻外各使领馆保持密切合作,这样才能起到全面保护海外投资的作用。
(二)合格投资者的范围界定
1.各国对于合格投资者范围的不同规定
各国的投资保险制度都要求合格的投资必须有合格的投资者。对于合格投资者的确定标准,各国的规定不尽相同。美国倾向于限定国籍和资本属于美国公民或法人所有的份额,日本倾向于限定住所,而德国的规定中包含了对于国籍和住所的要求。可见,判断合格投资者的标准包括国籍原则、本国住所原则和资本控制论,即要求投资者和承保机构所在国有密切的联系。但国籍原则仍是判断合格投资者最主要的标准。
2.我国对于合格投资者范围的界定
鉴于对美日德三国相关规定的比较分析,我国在对合格投资者的范围进行界定的时候,也应当遵循以国籍原则为主资本控制论为辅的标准。其具体范围如下。
第一,具有中国国籍的自然人。此处具有中华人民共和国国籍的自然人应作广义的理解,包括大陆自然人、港澳台自然人、海外华侨与海外产业继承者。
第二,中国法人及其他经济组织。中国法人是指依中国法律设立的在中国境内的企业法人,包括国有公司、集体公司、私人公司和混合公司。其他经济组织是指较为松散的联营组织和合伙等未取得法人资格的市场主体。
第三,其他符合条件的法人、机构和其他组织。这一规定是借鉴了美国的资本控制论而产生的。即允许部分虽为外国法人,但其资本的绝大多数由中国自然人和法人控制的外籍经济实体参与投保。这样的规定有利于我国保险机构向东道国进行代位求偿,甚至通过国际法院提起索赔诉讼。而将我国自然人、法人或其他经济组织在这类企业中所有或控制的资本比例限制为95%以上的目的在于充分周全的保护我国企业所有或控制的资本的安全和我国的海外经济利益。
(三)保险机构的承保范围
三、合格投资的条件限定
(一)各国关于合格投资的普遍规定
合格的投资包括投资项目合格和投资形式合格及存在合格东道国三个方面。
合格的投资项目一般是指投资者所要进行的经营活动必须符合投资者本国利益,有利于东道国的经济发展,并且限于国外新项目的投资。
各国对承保投资的投资形式的规定也不尽相同。美国规定合格投资的形式可以是现金投资、实物投资、权益投资;德国的规定为产权投资、捐赠资本、类产权贷款和再投资;日本的规定为股份、股本、长期贷款、不动产、采矿权或其他权利。
在合格东道国方面,美国的要求较为特殊,即合格的东道国必须是事先已与美国政府订有双边投资保证协定的国家;必须是友好的发展中国家;且人均国民收入在896美元以下。而日本和德国的规定相对较为宽松,并不以同东道国订有双边投资保护协定作为承保前提,但是也要求东道国的政治、经济等状况较为安全。
(二)我国关于合格投资的具体规定
通过对世界各国关于合格投资限定条件的比较和参考,我国海外投资保险中的合格投资,应当符合以下条件:第一,投资项目必须有利于我国政治、经济的发展,且必须得到东道国政府的批准并能促进当地经济和社会的发展,必须是“新”项目或“新”投资,包括对现有海外投资项目的扩建、现代化、技术改造和发展等;第二,投资的形式应当包括实物投资、产权投资、有形财产、无形财产以及劳务和长期贷款等。一般只要是东道国及我国法律允许的适当投资,都不应对其在投资形式上予以限定,都可给予承保;第三,必须存在合格的东道国。以订立双边投资保护协定或国际公约为标准,并在此范围内优先考虑友好的发展中国家。将合格东道国的范围进行这样的限定,是基于保证我国海外投资安全和便于行使代位权的需要。
四、结论
经济基础的变动带来作为上层建筑的法律制度的改革和进步。在海外投资保险领域,我国目前存在的矛盾就是法律更新的脚步跟不上经济发展的速度。但值得庆幸的一点是,当今世界存在大量的已制定成文的海外投资保险法律法规,一些国家如美国、日本、德国等的海外投资保险制度已经发展得较为完善和成熟,我国可以在借鉴其他国家的相关制度和立法经验的基础上,结合我国海外投资的现状和发展趋势,立足于我国的基本国情,来对我国的海外投资保险制度进行系统的完善和周密的补充。另外,在制定我国海外投资保险法时还可以参考《多边投资担保机构公约》中的相关规定。只有这样,才能使我国自有的法律体系更加系统,完善,也更加能够切实、有效地发挥鼓励和保护我国海外投资的积极作用。
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论文关键词:证券市场监督管理法律制度
论文摘要:证券市场作为我国资本市场中的重要组成部分,自建立以来,在近20年间获得了飞速发展,取得了举世瞩目的成绩,在实现我国市场经济持续、健康、快速发展方面发挥着重要作用。但由于证券市场监督管理法律制度的滞后等原因,导致证券市场监管不力,在证券市场上出现了诸多混乱现象,使证券市场的健康发展备受困扰。因此,完善我国证券市场的监督管理法律制度、加强对证券市场的监督管理,是证券市场走向规范和健康发展的根本所在。
我国证券市场自建立以来,在近20年间获得了飞速发展,取得了举世瞩目的成绩:据中国证监会2009年8月25日发布的统计数据显示,截至2009年7月底,我国股票投资者开户数近1.33亿户,基金投资账户超过1.78亿户,而上市公司共有1628家,沪深股市总市值达23.57万亿元,流通市值11.67万亿元,市值位列全球第三位。证券市场作为我国资本市场中的重要组成部分,在实现我国市场经济持续、健康、快速发展方面发挥着重要作用。但同时,由于监管、上市公司、中介机构等方面的原因,中国证券市场。这些问题的出现使证券市场的健康发展备受困扰,证券市场监管陷人困境之中。因此,完善我国证券市场监管法律制度,加强对证券市场的监管、维护投资者合法权益已经成为当务之急。
一、我国证券市场监管制度存在的问题
(一)监管者存在的问题
1.证监会的作用问题
我国《证券法》第178条规定:“国务院证券监督管理机构依法对证券市场实行监督管理,维护证券市场秩序,保障其合法运行。”从现行体制看,证监会名义上是证券监督管理机关,证监会的监管范围看似很大:无所不及、无所不能。从上市公司的审批、上市规模的大小、上市公司的家数、上市公司的价格、公司独立董事培训及认可标准,到证券中介机构准入、信息披露的方式及地方、信息披露之内容,以及证券交易所管理人员的任免等等,凡是与证券市场有关的事情无不是在其管制范围内。而实际上,证监会只是国务院组成部门中的附属机构,其监督管理的权力和效力无法充分发挥。
2.证券业协会自律性监管的独立性问题
我国《证券法》第174条规定:“证券业协会是证券业的自律组织,是社会团体法人。证券公司应加入证券业协会。证券业协会的权力机构为全体会员组成的会员大会”。同时规定了证券业协会的职责,如拟定自律性管理制度、组织会员业务培训和业务交流、处分违法违规会员及调解业内各种纠纷等等。这样简简单单的四个条文,并未明确规定证券业协会的独立的监管权力,致使这些规定不仅形同虚设,并且实施起来效果也不好。无论中国证券业协会还是地方证券业协会大都属于官办机构,带有一定的行政色彩,机构负责人多是由政府机构负责人兼任,证券业协会的自律规章如一些管理规则、上市规则、处罚规则等等都是由证监会制定的,缺乏应有的独立性,没有实质的监督管理的权力,不是真正意义上的自律组织,通常被看作准政府机构。这与我国《证券法》的证券业的自律组织是通过其会员的自我约束、相互监督来补充证监会对证券市场的监督管理的初衷是相冲突的,从而表明我国《证券法》还没有放手让证券业协会进行自律监管,也不相信证券业协会能够进行自律监管。在我国现行监管体制中,证券业协会的自律监管作用依然没得到重视,证券市场自律管理缺乏应有的法律地位。
3.监管主体的自我监督约束问题
强调证券监管机构的独立性,主要是考虑到证券市场的高风险、突发性、波及范围广等特点,而过于分散的监管权限往往会导致责任的相互推诿和监管效率的低下,最终使抵御风险的能力降低。而从辨证的角度分析,权力又必须受到约束,绝对的权力则意味着腐败。从经济学的角度分析,监管者也是经济人,他们与被监管同样需要自律性。监管机构希望加大自己的权力而减少自己的责任,监管机构的人员受到薪金、工作条件、声誉权力以及行政工作之便利的影响,不管是制定规章还是执行监管,他们都有以公谋私的可能,甚至成为某些特殊利益集团的工具,而偏离自身的职责和牺牲公众的利益。从法学理论的角度分析,公共权力不是与生俱来的,它是从人民权利中分离出来,交由公共管理机构享有行使权,用来为人服务;同时由于它是由人民赋予的,因此要接受人民的监督;但权力则意味着潜在的腐败,它的行使有可能偏离人民服务的目标,被掌权者当作谋取私利的工具。因此,在证券市场的监管活动中,由于监管权的存在,监管者有可能以权谋私,做出损害投资者合法权益的行为,所以必须加强对监管主体的监督约束。
(二)被监管者存在的问题
1.上市公司股权结构和治理机制的问题
由于我国上市公司上市前多由国有企业改制而来,股权过分集中于国有股股东,存在“一股独大”现象,这种国有股股权比例过高的情况导致政府不敢过于放手让市场自主调节,而用行政权力过多地干预证券市场的运行,形成所谓的“政策市”。由此出现了“证券的发行制度演变为国有企业的融资制度,同时证券市场的每一次大的波动均与政府政策有关,我国证券市场的功能被强烈扭曲”的现象。证监会的监管活动也往往为各级政府部门所左右。总之,由于股权结构的不合理,使政府或出于政治大局考虑,而不敢放手,最终造成证监会对证券市场的监管出现问题。
2.证券市场中介机构的治理问题
同上市公司一样,我国的证券市场中介机构的股权结构、治理机制等也有在着上述的问题。证券公司、投资公司、基金公司等证券市场的中介机构随着证券市场的发展虽然也成长起来,但在我国证券市场发展尚不成熟、法制尚待健全、相关发展经验不足的境况下,这些机构的日常管理、规章制度、行为规范等也都存在很多缺陷。有些机构为了牟取私利,违背职业道德,为企业做假账,提供虚假证明;有的甚至迎合上市公司的违法或无理要求,为其虚假包装上市大开方便之门。目前很多上市公司与中介机构在上市、配股、资产重组、关联交易等多个环节联手勾结,出具虚假审计报告,或以能力有限为由对财务数据的真实性做出有倾向性错误的审计结论,误导了投资者,扰乱证券市场的交易规则和秩序,对我国证券市场监督管理造成冲击。
3.投资者的问题
我国证券市场的投资者特别是中小投资者离理性、成熟的要求还有极大的距离。这表现在他们缺乏有关投资的知识和经验,缺乏正确判断企业管理的好坏、企业盈利能力的高低、政府政策的效果的能力,在各种市场传闻面前不知所措甚至盲信盲从,缺乏独立思考和决策的能力。他们没有树立正确的风险观念,在市场价格上涨时盲目乐观,在市场价格下跌时又盲目悲观,不断的追涨杀跌,既加剧了市场的风险,又助长了大户或证券公司操纵市场的行为,从而加大了我国证券市场的监督管理的难度。
(三)监管手段存在的问题
1.证券监管的法律手段存在的问题
我国证券法制建设从20世纪80年代发展至今,证券法律体系日渐完善已初步形成了以《证券法》、《公司法》为主,包括行政法规、部门规章、自律规则四个层次的法律体系,尤其是《证券法》的颁布实施,使得我国证券法律制度的框架最终形成。但是从总体上看,我国证券法律制度仍存在一些漏洞和不足:首先,证券市场是由上市公司证券经营机构、投资者及其它市场参与者组成,通过证券交易所的有效组织,围绕上市、发行、交易等环节运行。在这一系列环节中,与之相配套的法律法规应当是应有俱有,但我国目前除《证券法》之外,与之相配套的相关法律如《证券交易法》、《证券信托法》、《证券信誉平价法》等几乎空白。其次,一方面,由于我国不具备统一完整的证券法律体系,导致我国在面临一些证券市场违法违规行为时无计可施;另一方面,我国现有的证券市场法律法规过于抽象,缺乏具体的操作措施,导致在监管中无法做到“有章可循”。再者,我国现行的证券法律制度中三大法律责任的配制严重失衡,过分强调行政责任和刑事责任,而忽视了民事责任,导致投资者的损失在事实上得不到补偿。以2005年新修订的《证券法》为例,该法规涉及法律责任的条款有48条,其中有42条直接规定了行政责任,而涉及民事责任的条款只有4条。
2.证券监管的行政手段存在的问题
在我国经济发展的历程中,计划经济体制的发展模式曾长久的站在我国经济发展的舞台上,这种政府干预为主的思想在经济发展中已根深蒂固,监管者法律意识淡薄,最终导致政府不敢也不想过多放手于证券市场。因此在我国证券市场的监管中,市场的自我调节作用被弱化。
3.证券监管的经济手段存在的问题
对于证券监管的经济手段,无论是我国的法律规定还是在实际的操作过程中均有体现,只不过这种经济的监管手段过于偏重于惩罚措施的监督管理作用而忽视了经济奖励的监督管理作用。我国证券监管主要表现为惩罚经济制裁,而对于三年保持较好的稳定发展成绩的上市公司,却忽视了用经济奖励手段鼓励其守法守规行为。
二、完善我国证券市场监管法律制度
(一)监管者的法律完善
I.证监会地位的法律完善
我国《证券法》首先应重塑中国证监会的权威形象,用法律规定增强其独立性,明确界定中国证监会独立的监督管理权。政府应将维护证券市场发展的任务从证监会的工作目标中剥离出去,将证监会独立出来,作为一个独立的行政执法委员会。同时我国《证券法》应明确界定证监会在现行法律框架内实施监管权力的独立范围,并对地方政府对证监会的不合理的干预行为在法律上做出相应规制。这样,一方面利于树立中国证监会的法律权威,增强其监管的独立性,另一方面也利于监管主体之间合理分工和协调,提高监管效率。
2.证券业自律组织监管权的法律完善
《证券法》对证券业自律组织的简简单单的几条规定并未确立其在证券市场监管中的辅助地位,我国应学习英美等发达国家的监管体制,对证券业自律组织重视起来。应制定一部与《证券法》相配套的《证券业自律组织法》,其中明确界定证券业自律组织在证券市场中的监管权范围,确定其辅助监管的地位以及独立的监管权力;在法律上规定政府和证监会对证券业自律组织的有限干预,并严格规定干预的程序;在法律上完善证券业自律组织的各项人事任免、自律规则等,使其摆脱政府对其监管权的干预,提高证券业自律组织的管理水平,真正走上规范化发展的道路,以利于我国证券业市场自我调节作用的发挥以及与国际证券市场的接轨。
3.监管者自我监管的法律完善
对证券市场中的监管者必须加强监督约束:我国相关法律要严格规定监管的程序,使其法制化,要求监管者依法行政;通过法律法规,我们可以从正面角度利用监管者经济人的一面,一方面改变我国证监会及其分支机构从事证券监管的管理者的终身雇佣制,建立监管机构同管理者的劳动用工解聘制度,采取惩罚和激励机制,另一方面落实量化定额的激励相容的考核制度;在法律上明确建立公开听证制度的相关内容,使相关利益主体参与其中,对监管者形成约束,增加监管的透明度;还可以通过法律开辟非政府的证券监管机构对监管者业绩的评价机制,来作为监管机构人事考核的重要依据。
(二)被监管者的法律完善
1.上市公司治理的法律完善
面对我国上市公司的股权结构、治理机制出现的问题,我们应当以完善上市公司的权力制衡为中心的法人治理结构为目标。一方面在产权明晰的基础上减少国有股的股份数额,改变国有股“一股独大”的不合理的股权结构;另一方面制定和完善能够使独立董事发挥作用的法律环境,并在其内部建立一种控制权、指挥权与监督权的合理制衡的机制,把充分发挥董事会在公司治理结构中的积极作用作为改革和完善我国公司治理结构的突破口和主攻方向。
2.中介机构治理的法律完善
我国证券市场中的中介机构同上市公司一样,在面对我国的经济发展的历史和国情时也有股权结构、治理机制的问题。除此之外,在其日常管理、规章制度、行为规范、经济信用等方面也存在很多缺陷。我们应当以优化中介机构的股权结构、完善中介机构的法人治理结构为根本目标,一方面在法津上提高违法者成本,加大对违法违规的中介机构及相关人员的处罚力度:不仅要追究法人责任,还要追究直接责任人、相关责任人的经济乃至刑事的责任。另一方面在法律上加大对中介机构的信用的管理规定,使中介机构建立起严格的信用担保制度。
3.有关投资者投资的法律完善
我国相关法律应确立培育理性投资者的制度:首先在法律上确立问责机制,将培育理性投资的工作纳入日常管理中,投资者投资出问题,谁应对此负责,法律应有明确答案。其次,实施长期的风险教育战略,向投资者进行“股市有风险,投资需谨慎”的思想灌输。另外,还要建立股价波动与经济波动的分析体系,引导投资者理性预期。投资者对未来经济的预期是决定股价波动的重要因素,投资者应以过去的经济信念为条件对未来经济作出预期,从而确定自己的投资策略。
(三)监管手段的法律完善
1.证券监管法律法规体系的完善
我国证券监管的法律法规体系虽然已经日渐完善,形成了以《证券法》和《公司法》为中心的包括法律、行政法规、部门规章、自律规则四个层次的法律法规体系,但我国证券监管法律法规体系无论从总体上还是细节部分都存在诸多漏洞和不足。面对21世纪的法治世界,证券监管法律法规在对证券监管中的作用不言而语,我们仍需加强对证券监管法律法规体系的重视与完善。要加快出台《证券法》的实施细则,以便细化法律条款,增强法律的可操作性,并填补一些《证券法》无法监管的空白;制定与《证券法》相配套的监管证券的上市、发行、交易等环节的相关法律法规,如《证券交易法》、《证券信托法》、《证券信誉评价法》等等;进一步完善法律责任制度,使其在我国证券市场中发挥基础作用,弥补投资者所遭受的损害,保护投资者利益。
2.证券监管行政手段的法律完善
政府对证券市场的过度干预,与市场经济发展的基本原理是相违背的,不利于证券市场的健康、快速发展。因此要完善我国证券市场的监管手段,正确处理好证券监管同市场机制的关系,深化市场经济的观念,减少政府对市场的干涉。尽量以市场化的监管方式和经济、法律手段代替过去的政府指令和政策干预,在法律上明确界定行政干预的范围和程序等内容,使政府严格依法监管,并从法律上体现证券监管从“官本位”向“市场本位”转化的思想。
3.证券监管其他手段的法律完善
证券监管除了法律手段和行政手段外,还有经济手段、舆论手段等等。对于经济手段前面也有所提及,证券监管中的每个主体都是经济人,我们利用其正面的作用,可以发挥经济手段不可替代的潜能,如对于监管机构的管理者建立违法违规的惩罚机制和监管效率的考核奖励机制等,促进监管者依法监管,提高监管效率。在法律上对新闻媒体进行授权,除了原则性规定外,更应注重一些实施细则,从而便于舆论监督的操作和法律保护,使舆论监督制度化、规法化、程序化,保障其充分发挥作用。
三、结论
证券市场的监管是证券市场存在和发展的基石。证券市场的发展过程是一个从不规范到规范,从不完善到完善,从不成熟到成熟的过程。“没有规矩不成方圆”。从某种意义上讲,一个成熟的证券市场是以是否具备一个良好的监管运行模式和实施卓有成效的监管过程为首要标志的。要保证我国证券市场长期、稳定、健康发展,必须建立和完善适应我国证券市场特点的、完善的市场监管法律、法规体系。
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工伤保险制度是指劳动者在生产经营或在某些规定情况下,遭遇意外事故,造成伤残、职业病、死亡等伤害,为劳动者提供医疗救治和康复服务,保证劳动者及其家属生活的社会保障制度。以下是读文网小编为大家精心准备的:工伤保险制度的不足及完善探讨相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘 要 :在工业生产社会化的背景下,工伤问题成为不能回避的问题,如何用制度设计来充分保护工伤劳动者的合法权益不仅关系到一个国家的社会经济发展,也关乎着一个国家对人权的态度,是一个非常重要的问题。我国关于工伤的法律制度设计是建立工伤保险制度,形成了对工伤的预防、补偿、康复等一系列的保护措施,但无论是立法规定,还是法律实施的具体效果都不尽完善,本文对此提出一些建议及思考。
关键词:工伤事故 工伤保险 康复
工伤,又称职业伤害,是指劳动者在工作过程中或者在法定的情形下因工作原因发生事故或因接触职业性有害因素,导致劳动者暂时或长期丧失劳动能力、死亡。而工伤保险,又称职业伤害保险,是指劳动者在工作过程中或者在法定的情形下因工作原因发生事故或因接触职业性有害因素,导致劳动者暂时或长期丧失劳动能力、死亡时,对劳动者本人或其近亲属提供医疗救治、职业康复、经济补偿等必要物质帮助的一个项社会保险制度。工伤保险制度分散了用人单位的风险,也为劳动者的权益提供了保障,但该项制度仍有待完善。
(一)工伤赔偿从自己责任到雇主责任到社会责任
最初,劳动者在工作过程中发生伤亡,往往由自己承担责任。后来,18世纪中期,产业革命从英国的纺织业开始,机器化大生产以后,生产力得到空前提高,社会分工不断细化,经济生产逐渐社会化。生产力的提高大大促进了经济发展的同时,也提高了劳动过程中的危险因素。在这种背景下,劳动者在工作过程中受到的工伤,仍然由劳动者自己承担责任,就超出了劳动者能够承受的范围,因此产生了工伤事故纠纷。十九世纪末,随着无产阶级力量的壮大,无产阶级(劳方)在与资产阶级(资方)斗争过程中争取到了更多的权利,根据契约决定工伤赔偿的归属,变成了根据过错原则决定工伤赔偿的归属,即雇主对劳动者的工伤有过错,则需要承担赔偿责任。但是劳动者想要证明雇主对工伤有过错非常困难,使得劳动者的权益,无法从根本上得到保障。随后,侵权责任法出现了新的归责原则,即无过错责任原则――只要劳动者,在工作过程当中受到伤害,即发生了工伤,雇主就必须要承担赔偿责任,而无论雇主对工伤的发生是否有过错。如此,则将劳动者在工作当中发生伤害的风险转嫁给了雇主,由雇主对劳动者在工作当中受到的伤害负责,这对维护劳动者的权益是非常有利的。但是,这对雇主是非常不利的,这无疑增加了雇主的用人成本和经济开支,且不利于资本主义再生产,对于雇主是规模比较小的小工厂时,无过错责任原则对其来讲更是一种灾难,如果雇主没有能力对劳动者进行赔偿,即便劳动者有向雇主索赔的权利,劳动者的利益也无法真正得到保障。工伤领域的无过错责任原则一定程度上会保护能动者的权益,同时也会加重雇主的责任,这种不平衡最终将影响,社会的进步,经济的发展,所以,侵权责任法律不能很好的解决工伤事故。工伤赔偿必须寻求其他的解决方式。在这种背景之下,工伤赔偿引入了责任保险制度。雇主将对劳动者的工伤赔偿责任进行商业投保,一旦发生保险事故,即发生了工伤,将由保险公司对劳动者进行赔偿。如此雇主将发生工伤的风险与保险公司进行了分担,降低了风险,而又没有侵犯劳动者的利益。但是由于商业保险公司的逐利性,商业保险公司不可能对所有的工伤投保都进行承保,而且也不是所有的雇主都会对工伤赔偿责任进行投保,加之商业保险公司也会存在破产的可能,所以社会保险进入了工伤赔偿领域。
(二)我国工伤保险制度发展历程
我国第一部关于工伤保险的法律制度是《中华人民共和国劳动保险条例》(一九五一年二月二十三日政务院第七十三次政务会议通过,一九五一年二月二十六日政务院公布),该部法律确立了工伤保险制度,但是由于新中国成立初期,国家的工作重心并没有在经济建设上,法制建设也遭到了破坏,使得工伤保险制度并不能真正得以实施。改革开放以后,国家的工作重心转移到经济建设上面,法制建设也得到恢复和发展,上个世纪九十年代处,各地先后出台了地方性工伤保险法规。1996年8月,劳动部在总结各地工伤保险法律制度的基础上发布了《企业劳动者工伤保险试行办法》。2003年4月27日,国务院颁布了效力等级更高的(中华人民共和国第375号国务院令,《工伤保险条例》已经2003年4月16日国务院第5次常务会议讨论通过,现予公布,自2004年1月1日起施行。),2010年12月20日国务院对《工伤保险条例》进行了进一步的修改完善(中华人民共和国第586号国务院令,《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》已经2010年12月8日国务院第136次常务会议通过,现予公布,自2011年1月1日起施行。)
(一) 工伤预防功能发挥不足
虽然我国一直很重视工伤事故的预防工作,分别于1992年制定了《中华人民共和国矿山安全法》、1994年制定了《中华人民共和国劳动法》、1995年制定了《重大事故隐患管理规定》、2001年制定了《中华人民共和国职业病防治法》、2002年制定了《中华人民共和国安全生产法》、2010年制定了《中华人民共和国社会保险法》等法律法规,上述法律文件规定了用人单位所负有的工伤预防义务,但是我国的工伤事故数量同其他国家相比仍然很高,即使变化的趋势是越来越少。我国工伤保险制度没有明确规定工伤预防的资金来源保障措施,也没有强有力的政策支持工伤预防的资金保障,使得我国各用人单位缺少采取工伤预防措施的资金投入,工伤预防效果当然不理想。我国工伤保险制度的某些法律条款规定的过于原则,缺乏可操作性也是工伤保险制度预防功能发挥不足的原因之一。
(二) 工伤补偿不能有效治愈工伤劳动者的精神损害
为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的劳动者利益给予其一定的经济补偿乃工伤保险制度目的之一,也是历来我国工伤保险制度三大功能中最受重视的一种。工伤保险制度中的经济补偿是通过物质补偿的方式弥补工伤劳动者因为身体伤害所造成的财产损失,而不包括单纯的财产损失及精神损害。经济补偿对于弥补物质损失可谓是相当得当,但面对工伤劳动者的精神伤害往往无能无力。但是用物质补偿来弥补精神伤害好像又是没有办法的办法,总能对弥补工伤劳动者身心损害起到一定作用。很明显,工伤劳动者因为身体受到伤害,不仅会带来医疗费、误工费等财产损失,同时也会带来精神损害,但工伤保险经济补偿功能显然不包括该类损害的补偿,这对更为充分保护工伤劳动者的合法权益是不利的。
(三)工伤康复功能缺位
根据《工伤保险条例》第三十条之规定,劳动者因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗,享受工伤医疗待遇。可见,工伤保险法律制度还有工伤康复的功能。事实上,工伤事故发生以后,减轻工伤劳动者的身心痛苦最好的办法就是使其最大限度恢复身体机能、恢复健康,能够如工伤事故发生之前一样从事劳动,而非其他各种补偿。但是,我国工伤康复情况不甚理想。要想实现工伤劳动者恢复健康,需要配套的医疗服务跟进。据2010年国家卫生部门对我国康复机构的评估数据显示,我国现有的工伤康复资源远远满足不了日益增多的工伤病人的需求,我国工伤康复服务的需求远远大于供给,工伤康复服务供需严重不平衡。而且,在某些地区,还存在工伤康复服务结构性失衡的现象。一般而言,绝大部分的工伤劳动者都可以通过医疗康复服务恢复劳动能力并返回到原来的工作岗位工作。但是,由于对医疗康复的不了解及担心负担不起高昂的治疗费用等各种原因,很多有希望治愈的工伤劳动者放弃了治疗的机会,使得康复功能不能实现。
工伤保险制度的上述不足不利于更充分的保护工伤劳动者的合法权益,不利于和谐劳动关系、和谐社会关系的构建。笔者认为可以创新思路寻求有效措施来完善工伤保险制度的上述不足。
(一) 采取切实有效的措施加强工伤预防
工伤预防是工伤保险制度的重要功能之一,是解决劳动者因公伤害或患职业病的治本之策。要解决工伤预防功能发挥不足的问题,首先得引起用人单位对工伤预防的重视,对用人单位而言,重视工伤预防意味着需要加大对此的投入,如此会增加用人单位的成本,在这样的情况下,除了法律赋予其强制履行工伤预防方面的义务外,更好的办法是建立激励机制,真正激发用人单位重视工伤预防的积极性。工伤保险制度是将用人单位的风险转移给了社会,由工伤保险机构以工伤保险基金保障工伤劳动者享受工伤待遇。而工伤保险基金的主要来源是用人单位所缴纳的工伤保险费。笔者认为可以进步一细化现有的工伤保险费缴费费率,实行浮动费率制,将费率与用人单位的工伤发生情况挂钩,工伤发生次数,程度等作为确定费率大小的评判依据,用经济杠杆原理提高用人单位预防工伤的积极性。同时,国家也要加大对工伤预防的资金投入。
(二)工伤补偿应重视、关注工伤劳动者的精神损害
对于已经发生的工伤损害,如若不能有效实现工伤康复,则工伤补偿是最直接的补偿工伤劳动者的方式。针对工伤补偿项目没有包含工伤劳动者的精神损害问题,笔者认为,工伤保险制度的经济补偿功能本就不能恢复劳动者重新以劳动力融入社会的能力,其根本目的是针对既定的无法改变的损害事实,给予承受者另外方式的补偿,所以笔者建议可以在现有的工伤补偿项目里增加规定针对精神损害的补偿内容。即使如此,也不会导致工伤劳动者多获利益,因为人身损害的不可逆性,物质补偿也无法改变。
(三)采取切实有效的措施使工伤康复功能发挥作用
首先,加大国家宣传力度,使人们正确认识工伤法律制度,改变人们“先评残补偿后工伤康复”的认识,让人们真正认识到使自己恢复健康比拿到一定的经济补偿重要很多,改变人们不积极进行康复治疗以获得高补偿的短视行为。 其次,进一步规范康复服务市场,建立专业的康复医疗机构,培养专业的康复人才,加快工伤康复的介入阶段,尽早介入。介入越早,康复治疗效果越好。国家立法机关或人力资源和社会保障部等相关部门可以在规范性法律文件中明确一个基本原则“康复优于补偿”,从制度设计到落实层面都严格坚持实施工伤康复,使工伤康复功能真正能够实现。
综上所述,工伤保险制度是解决工商业生产社会化中不可避免出现的工伤的法律制度,能从源头――工伤预防、救济――工伤补偿、恢复――工伤康复等方面实现全方位规制,以保护人权,实现现代化建设的稳定、和谐,促进经济社会发展。
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摘要:目前,我国很多出问题的政府采购往往并不是由于供应商提出质疑或投诉而被媒体曝光,而是网民在网上“溜达”发现之后曝光出来的。供应商往往对于质疑与投诉并没有很大的动力,究其原因是因为我国现有的救济体制未能起到保护供应商合法权益的作用。本文从制度层面上找出我国目前第三人救济制度的缺陷,并借鉴世界上先进国家或地区的制
关键词:第三人救济救济事由投诉受理机构暂停措施
从我国《政府采购法》“质疑与投诉”这一章的内容来看,我国政府采购规定的救济制度类型包括:询问、质疑、投诉、行政复议以及行政诉讼。“从救济制度的类型来看,我国《政府采购法》规定得比较全面,但让人觉得过于追求面面俱到。”这种面面俱到多层次的制度类型真正能够充分发挥作用吗?
我国的询问与质疑制度近似于GPA(Agreement on Government Procurement)的磋商机制(GPA第20条第1款规定:“对于一成员方做出的有关影响本协定实施的任何表现,每一成员方都本着给予友善考虑和充分给予机会的立场进行磋商。”)均是鼓励供应商与采购人/代理机构双方和平友好地解决争端,这有利于提高解决问题的效率,同时这种友好的方式不易给双方带来精神负担,特别是供应商一方。但是这种制度需要双方之间存在着和平友好的环境,因此,GPA也规定,供应商可以选择磋商来进行救济,也可以直接选择质疑制度进行救济,也就是说GPA的磋商制度并不是必经程序。我国《政府采购法》并没有明确指出质疑程序是否为投诉的前置程序,关于这个问题学界有两种观点:以曹富国为代表的部分学者持肯定观点,以谷辽海为代表的部分学者持否定观点。笔者认为通过研读《政府采购法》第55条:“质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的,可以……投诉。”,应当认定立法将质疑规定为投诉的前置程序。《政府采购供应商投诉处理办法》第7条规定:“供应商认为采购文件、采购过程、中标和成交结果使自己的合法权益受到损害的,应当首先依法向采购人、采购代理机构提出质疑。”明确将质疑作为投诉的前置程序。但这样的明确规定并没有打消理论界的争议,谷辽海先生始终认为“行政规章前述所明确规定的质疑前置程序,与我国《政府采购法》的内容相冲突。”并且,学者们一致认为,将质疑作为前置程序有着不妥之处:这使得供应商不得不先经过质疑才能走到投诉这一步。之前笔者阐述过,无论是GPA的磋商机制还是我国《政府采购法》的质疑制度,均是基于和平友好的环境才有可能获得令人较为满意的解决结果。但是这种和平友好的环境并不时时存在,那么,对于供应商来说,采购主体对自身的审查往往也意义不大。也有学者说“一个寄生于体制内的监督程序,是无法根本性的起到体制监督作用的,寄希望于自查自纠是体制软弱的表现。”这样一来,供应商向采购人/代理机构提出质疑即等同于做无用功的现象频繁出现。质疑程序浪费了宝贵的时间,过程走完,即使获得了支持,采购合同可能早已经履行完毕,这样的救济程序并没能够为供应商带来好处,相反还会造成更多的经济损失,这些极大地损害了供应商提出质疑与投诉的积极性。
笔者认为,多层次的救济制度设计本身就是要方便提出救济方根据现实情况和自身的利益自由选择。规定质疑前置不可取,一定要先经过此程序才能进行下一程序,无疑是给供应商强加了更多的义务。我国《政府采购法》应当改变现有的做法,允许供应商在质疑与投诉之间进行自由选择,甚至二者可以并行不悖。这样更符合救济程序从供应商角度出发,体现出保护弱势一方的权益。
《政府采购法》第52条以及《政府采购供应商投诉处理办法》第7条都规定,供应商认为“采购文件、采购过程和中标、成交结果”使自己权益受到损害时,方能提起救济。也就是说,我国法律将供应商提起救济的事由限定为这几项。
GPA没有对质疑的范围做出具体要求,只是抽象的规定供应商可以对与其存在或者曾经存在利害关系的整个采购活动中可能违反GPA的任何情况提出质疑。相较之下,我国《政府采购法》中对供应商救济事由的规定采取的是列举式方法并且是穷尽式规定。“采购文件、采购过程和中标、成交结果”这几项可能涵盖了整个采购活动的大部分内容,但是在实践中可能会发生各种出其不备的情况。笔者认为,以前没有发生过不代表将来不会发生,法律条文是滞后的,可是现实却是不断推陈出新的,立法应当给这种新情况的出现留一个豁口,而不应采用穷尽式规定将其封死,特别是在赋予供应商提起救济之权的立法中,采用这样的立法方式显得尤为不妥,很可能会限制供应商提起救济的权利。
在这里,我国可以借鉴联合国贸易法委员会通过的《货物、工程和服务采购示范法》(以下简称《示范法》)的规定,《示范法》第52条先抽象规定:“任何声称由于采购实体违反本法对其规定的责任而受到、或可能受到损失或伤害的供应商或承包商,可按照要求进行审查。”之后又规定将“采购实体对采购方法以及评标程序的选择、对供应商国籍的限制和拒绝全部投标、建议、报盘或报价的决定”排除于救济制度的适用。这种先概括后排除的立法方式显然要比一一列举的方式更能保护供应商的权益。
GPA第18条规定,“每一成员方应当建立或者指定至少一个独立于采购实体的公正的行政或司法当局,接受并审查供应商提起的异议。”我国《政府采购法》第55条规定投诉需要向同级政府采购监督管理部门投诉,而我国政府采购监督管理部门则是各级人民政府财政部门。虽然《政府采购法》同时规定:“政府采购监督管理部门不得设置集中采购机构。”表面上各级人民政府财政部门与采购代理机构是各自独立的,但是“从目前集中采购机构的设置情况来看,采购机构还是与财政部门有着千丝万缕的联系。”目前我国供应商投诉的受理机构在事实上并不独立。
从目前其他发达国家的情况来看,处理供应商投诉的工作,一般都由独立的第三方机构来受理。美国和日本均是GPA的成员国,我们来看看他们的做法。
在美国,对于合同授予争议的处理,可以向采购机关、联邦会计总署(General Accounting Office,“GAO”)或联邦赔偿法院提起。GAO由多名律师组成,他们都是资深的政府采购法律专家,直接向国会负责,因为GAO的独立性,高效和专业性,GAO成为美国供应商提起救济的首选机构。
日本成立了两个政府采购审查机构:政府采购审查办公室和政府采购审查局。政府采购审查办公室的职责是制定并监督实施申诉的审查程序。政府采购审查局是独立运作的单位,主要负责处理申诉案件,其成员均是专家、学者和政府采购官员。
对比之下,发现我国目前与发达国家存在的差距,笔者建议,应当借鉴这些发达国家的做法,尽快建立我国的独立公正的第三方来受理供应商的投诉,以符合GPA的要求。
我国《政府采购法》关于“暂停”救济方法的规定只有一条,即第57条:“政府采购监督管理部门在处理投诉事项期间,可以视具体情况书面通知采购人暂停采购活动,但暂停时间最长不得超过三十日。”通过分析我们可以得出该规定存在着以下缺陷:有权作出暂停决定的主体仅限于各级人民政府财政部门(由于暂停措施只能在投诉阶段使用,因此采购人无权决定自行暂停);“视具体情况”也说明是暂停是非自动的;另外,由于本条规定得过于简单,并没有说明何种情况才可以使用暂停措施。
暂停在整个救济体系中具有非常重要的意义:一方面,供应商费劲一切周折提起质疑、投诉乃至行政复议或行政诉讼,无非是想争取一个商业机会,如果在这期间,采购过程仍然继续进行,采购合同很可能很快就履行完毕了,供应商即使艰难地获得了支持但商业机会早已不在,“迟到的正义不是正义”,整个救济制度的效果就会大打折扣。另一方面我们也应当看到,暂停不可避免地会干扰到采购活动的向前推进,造成其他主体的损失。因此,笔者认为完善对暂停机制的规定是十分必要的。
我国台湾地区《政府采购法》第82和84条规定:申诉审议委员会在必要时可以暂停采购程序,同时,招标机关在评估异议和申诉理由之后可以自行暂停。没有将暂停限制在投诉期限内,同时,也没有限制采购人自行作出暂停的权利。
美国《联邦政府采购规则》规定了暂停措施:当采购机构收到审计总署发来的受理异议立案通知后,一般情况下,采购机构应当立即停止合同的授予,除非,采购机构认为情况紧急而迫切并且严重影响国家利益从而不允许等待审计总署决定的作出,或者合同授予很可能在30天的书面调查期间作出。这些理由应当有采购机构书面向审计总署作出,并且在书面理由送达之前合同不得被授予。由此可见,美国采取的是自动的暂停措施,并且规定了暂停措施的例外适用条件。
《示范法》规定的是半自动暂停措施:如果投诉满足以下条件:该投诉不是轻率的,而且包括一项声明,该项声明的内容如证明属实,将显示不暂停采购进程,该供应商或承包商会受到不可弥补的损害,该项投诉很可能获得成功,而且准许暂停也不会给采购实体或其他供应商或承包商造成不成比例的损害。那么采购进程或采购合同的履行即应当暂停7天。之后采购机构或者行政审查机构可以决定延长暂停时间,最长不得超过30日。同时也规定了适用暂停的例外条件:出于紧急的公共利益的考虑,则不得适用暂停。
我国应当参考台湾地区的规定,赋予采购机构自行决定暂停的权利,引入《示范法》的半自动暂停方法,并明确只有在公共利益的考虑之下不适应暂停措施。
有一句法学谚语是这么说的,“没有救济就没有权利”。良好的救济制度可以保护参与政府采购的供应商的合法权益,同时供应商通过合法有效的渠道进行对政府采购活动进行“挑刺”还可以起到监督的作用。我国加入WTO时承诺会加入GPA,目前也正在进行加入GPA的谈判中,“他山之石可以攻玉”,我们可以不断借鉴他国的先进经验,尽早对我国现有制度进行完善以符合GPA的要求。
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