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由于府际关关注管理的收益、权力及幅度。所以,府际关系实质上是政府间利益分配和权力配置的关系。涉及到利益分配的府际关系有自身问题存在。
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一、引言
长期以来,政府投资项目是由政府及其相关职能部门依靠其特有的行政权利和职能来管理和运作。政府作为政府投资项目的业主,对政府投资项目从投资决策、资金调拨、落实施工企业到建成交付使用全过程实施直接管理的模式。这种管理模式的特征是行政力量在经济运行与资源配置中起主导作用,它追求投资规模,忽视投资效益;注重进度,轻视质量;着重投资总量,忽略投资结构。因此,要提高政府投资项目的投资效益,必须深入研究适合的政府投资项目管理模式,这是迫在眉睫的重大问题。
我国政府投资项目的管理过去均是由拨付资金的使用单位自行筹组指挥部、筹建处、基建办来实施项目工程管理,这些基建班子一般属临时筹组,存在人员专业水平偏低、工作不够规范等问题、从而造成社会资源反复浪费。但在计划经济时期因不存在成熟的工程咨询业,无法求得社会化、市场化的管理服务,建设单位自搭班子来做项目管理往往也是无奈的选择。在这种情况下,政府投资项目的管理呈现出分散化、临时性和自营性的基本特征。
目前国家和地方基本没有针对政府投资项目的管理制度,各个城市做法不一,在体制和管理方式上基本上是各自为政。虽然国家制定有《招标投标法》、《合同法》、《建筑法》等,但主要对象都是涵盖了更大的范围,对政府投资项目的管理体制也不统一。因此,各地基本上是根据自己的需要来确定政府投资项目如何来管理。以城市基础设施建设管理为例,有的城市政府投资项目是以政府直接管理为主,有的城市是设一事业单位进行管理,还有一些城市成立公司实施管理。成立公司的,公司的职责范围又有不同,有的公司是投融资、建设为一体的,有的公司则是专司建设工程管理。政府投资项目的管理的归口单位,从量上占较大份额的部门来看,大部分在建设行政主管部门,一些在计划部门,同时也还分散在如土地行政管理部门、城建部门、水利、交通部门等多个部门。
对于政府投资项目而言,最为主要的问题是政府投资项目的虚置。政府投资项目业主一般是管理委员会。管理委员会一般由财政、计委、建委和其它相关政府部门组成。虽然许多政府部门都参与了项目的管理,但是没有一个部门承担投资主体的全部责任,从属于的项目建设单位没有获得真正的法人地位,也无须对国有投资的效果和风险负责,政府投资责任虚化。政府投资项目管理机构可能既负责项目的组织实施,又行使建设市场监管的职责,这无异于运动员与裁判二任一身,会造成对政府投资项目监管不力的局面,一些有关建设市场和建设管理的法律法规对政府投资项目缺乏约束力。
许多城市已经意识到对于政府投资项目改革问题的必要性和紧迫性,已经在着手进行改革,改革的趋势是专业化的集中管理。很多城市政府有关管理部门、业主、现行政府投资管理机构对于原有政府投资项目管理方式存在的弊病感受很深,一致呼吁要加快政府投资项目改革的步伐。而且有些城市已经在着手进行改革。各地政府投资工程改革措施虽不相同,但出发点是一致的,即对政府投资工程实行专业化统一管理,按照“投资、建设、监管、使用”分离的原则,建立职责明确、制约有效、科学规范的政府投资工程管理运作机制,提高投资效益和管理水平。
逐步限制政府投资项目的业主委员会临时组建自设的工程管理机构管理项目的作法,改为委托专业的工程管理、咨询、监理公司代行项目的管理。这样做既可使政府投资的重点项目使用社会化工程管理服务提高管理水平,也可促进国内工程咨询公司的业务发展,使国内工程咨询服务市场在需求与有效供给两个方面都得到发展并相互促进。
政府的专业管理机构本身就主要是由建筑师、项目师、合同律师等专业人士构成;另一方面,政府除了自身对项目进行管理外,一般都要按照规定的程序选择和委托相应的项目咨询公司来管理,政府实施监督。同时,所有的重要技术环节都应有专业人士把关,项目中质量、技术、安全、成本等责任应非常明晰,这些专业人士在政府的严格管理之下或由专业协会、学会组织进行注册。由于专业人士的风险责任制度、无限经济责任和责任保险制度的约束,形成整个项目咨询行业人员必须向政府负责、向业主负责的运行机制,调动起专业人士和机构的责任心,使他们成为项目高质量、低成本完成的保证基石。这既可以减轻政府管理投资项目的负担,也有利于投资目标的实现。
我国目前对政府投资项目的监督部门非常庞杂,包括纪检、监察、审计、财政、计委以及建设等有关部门的各种机构,这么多的党政机构都去监督政府投资管理,容易带来职责难分清、工作难协调的问题,留下许多灰色地带。因此首先必须重新审视现有的监督体系,加强协调工作,然后还应学习国外的成功经验,建立并强化人大及公众的监督,使政府投资项目真正成为“阳光下的行动”,发挥其应有的效益。
改革使政府、社会组织和公民各自的角色定位产生了变化,政府投资工程市场化改革必须重塑政府、社会组织和公民积极互动的协作机制。第一,政府作为政府投资工程的促进者、合作者、管理者和监督者,必须在宏观调控、政策引导和监督管理中发挥主导的作用;第二,发挥包括项目投资、工程管理、咨询、设计、总承包、施工、监理等企业、中介服务机构、行业协会在内的各种社会组织的作用,引导他们按照自身特点参与政府工程的投资建设、管理运行,向社会提供规范的公共服务,通过经营赢利或服务收费以谋求发展;第三,引导公众积极参与以提高公共服务的有效性。政府应当最大限度地维护公众权益,明确公众有权利在公平的基础上享受政府投资工程带来的公共服务,有权利了解政府工程投资、建设的内容、质量以及服务收费标准和依据,有权利选择提供服务的主体和服务项目,并在充分知情的情况下支付服务费用,对提供服务中的违规行为有权利向政府提出控告,获得赔偿。
一是建设项目的问责制度。项目法人必须就建设项目的质量、工期和投资全面负责。同时,建管中心内部,也要通过推行项目负责人责任制等形式,将建设管理责任分解落实到个人。二是招标投标制度。招标投标的目的,不仅仅是优选好的单位,也是为了保证政府的廉洁。三是投资控制审计监督制度。为了有效的控制工程造价,要逐步做到没有设计概算的,不立项;没有施工图预算的,不进行招标投标。严格控制施工现场签证,必要的签证须经甲方、监理、设计共同确认方可纳入决算;四是监督制度。政府工程投资额巨大,政府投资工程建设管理中心拥有工程发包等权力,必须建立监督制衡机制。
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摘要:由美国次贷危机引发的国际金融危机对我国经济的负面影响日益加深。为实现中国经济稳定增长目标,2009年,我国实施积极的财政政策,通过发行国债较大规模增加政府公共投资。为调动各方面积极性、减缓中央财政负担,我国决定在4月份首次公开发行地方政府证券。
关键词:地方政府债券 必要性 经济增长 制度安排
地方政府债券,是指以地方政府为发行主题的债券,一般用于交通、通讯、住宅、教育、医院和污水处理系统等地方性公共设施的建设。地方政府债券在西方发达国家已有已将近200年的历史,其中美国和日本的地方政府债券无论在发行规模还是发行模式上都最具代表性。
在我国,地方政府债券一直受到抑制。在20世纪80年代末至90年代初,出现过短暂的地方政府债券,当时许多地方政府发行债券是为了筹集资金修路建桥。但到了1993年,这一行为被国务院制止了,而且在1995年颁布的《中华人民共和国预算法》明确规定“除法律和国务院另有规定外,地方政府不得发行地方政府债券”。原因是地方政府承兑能力差、债务管理能力欠缺。地方政府债券的禁令一直保持到2009年。
但伴随着经济形式、体制因素的不断变化和地方自制、财政分权改革的深入,学界对地方政府债券发行的讨论越来越多,要求地方政府发行债券的呼声越发强烈。由美国次贷引起的金融危机,使中国经济受到巨大影响,为应对金融危机,中国出台了很多政策,其中为了减缓中央政府的财政负担,国家出台发行地方政府债券。2009年首次发行的地方政府债券,是指经国务院批准同意,以省、自治区、直辖市和计划单列市政府为发行和偿还主体,由财政部代理发行并代办还本付息和支付发行费的可流通记账式债券。
当前,由美国次贷危机引发的国际金融危机尚未见底,2009年将是我国经济发展非常困难的一年。为扩大内需,2009年我国实施积极的财政政策,通过发行国债较大规模增加政府公共投资。国债资金主要用于公路铁路等基础设施、民生工程、环境保护、结构调整和技术改造、汶川大地震灾后重建等。大规模的国债投资短时间内对经济有巨大的拉动作用,但长期这种拉动作用是有限的,此时就应该充分发挥地方政府债券的作用。地方政府配合中央政府,采取积极的财政政策,充分调动资金,加快资金使用效率,带动地区经济增长,从而推动整个国家的经济稳定增长。
1994年以来,我国实行分税制,明确中央与地方的事权。对于中央政府来说,一方面要承担国家机关运行、外交、科研,宏观调控支出及国家直属事业单位发展;另一方面,还要协调地方发展,财政压力相当大。为调动各方面积极性,减缓中央财政压力,地方政府应相应安排配套资金,根据实际情况扩大本级政府投资,政府投资资金来源其中之一就是地方政府证券。分税制的实施中,存在着地方税体系不完善、缺乏主体税种、有税种无税收或征收成本偏高及地方税的立法和管理权限过于集中等问题 。多数地方财政入不敷出,没有能力通过政府投资和扩大财政支出实现地方财政配置资源实现经济增长的能力。因此,应该适当赋予地方发行职权的权利。
目前,国家加大对基础设施的建设和投资,基础设施的不断完善一方面可以改善地区的投资环境,引进投资,促进经济增长;同时可以改善居民生活环境,有利于社会稳定。对基础设施的投资资金来源,既有中央财政拨款,又得依靠地方政府财政支持。而地方政府面对巨大的投资资金,以地方财政收入是无法满足的,要依靠发行地方政府债券,扩大资金来源。
目前我国债券市场的运作还不够规范,金融产品结构欠合理 ,形成了以国债为主,金融债和企业债比重较小的债券市场结构,这导致广大居民的投资渠道过窄。在这种情况下,以政府信用为保证发行地方政府债券,不仅能扩大直接融资规模,还为广大投资者提供了更广阔的投资渠道。
在发行地方政府债券时,应该遵循偿债能力原则、效益原则、对地方公债适用范围限定的原则和以促进发展为目标,而不是以援助贫困为目标的原则。并应
(1)完善分税制,明确中央与地方政府的事权。为了避免发行地方政府发债所造成的债券市场紊乱,应该继续深化分税制的改革,实现中央和地方两级政府的事权与财权独立。
(2)建立和完善地方政府债券监管体制,保持安全性。地方政府债券比起国债,信用度相对缺乏,安全性不高,为保护投资者利益、避免地方政府滥用资金,建立地方政府债券监管体制非常必要。可由国家计划部门和财政部门及证监会共同负责我国地方债券的管理,保证其稳定发展。计划部门根据国民经济发展计划和经济结构调整的要求,把握资金的使用方向;财政部门则根据宏观经济政策的要求,确定地方债券发行总规模;证监会主要对地方债券的发行、流通和偿还进行监管。
(3)完善债券信用评级制度,以市场约束地方政府发行债券。根据发行地区的税收能力和项目收益能力,坚持“公开、公平、公正”的原则,对其进行科学、严谨、动态的信用评估。同时地方政府应该进行信息披露,包括发行规模、资金使用方向、资金使用情况、财政收入状况及项目收益性。这样有利于投资者做出正确的投资选择,并对其进行监督,约束地方政府,达到资金有效使用。
【1】郭忠孝 周欣 刘钟钦. 中国发行地方政府证券的必要性、可行性及对策. 沈阳农业大学学报 (社会科学版 ).2004-12
【2】刘钟钦 周欣. 中国发行地方政府债券的经济分析. 沈阳农业大学学报 (社会科学版) .2006–6
【3】董奋义 苗锋. 我国地方政府债券融资研究. 经济体制改革2003-3
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作为政府采购制度的经济效率原则是指”采购主体力争以尽可能低的价格采购到质量理想的物品、劳务或服务"。下面是读文网小编为大家精心准备的:我国政府采购法律问题研究相关论文。仅供大家阅读参考!
我国政府采购法律问题研究全文如下:
[摘要]政府采购是指一国的政府机关及其下属的所有实体机构,使用财政性资金采购货物、工程和服务等标的之行为。随着经济全球化和贸易一体化的深入发展,政府采购日益成为国家管理公共支出和节约经费的重要手段。文章从政府采购的定义入手,分析了政府采购的基本原则和主要功能,将各国政府采购制度进行了比较,在此基础上分析我国政府采购制度的现状,并提出完善我国政府采购制度的若干建议。
[关键词]政府采购;公共资金招标。
(一)政府采购的界定。
政府采购在欧盟官方及其欧洲各国又称为公共采购,是指使用公共资金的国家机关、政党、社会团体、事业单位以及其他社会组织为了公共利益的需要而动用公共资金,以法定的方式和程序购买、租赁商品、工程、智力成果及雇佣劳务或获取服务的行为。
(二)政府采购的基本原则。
1.公开性原则。
公开性原则,是指有关采购的法律、政策、程序和采购活动都要公开。公开性原则贯穿于政府采购整个程序中。首先,有关采购的法律和程序要公布于众。其次,采购的内容、数量、质量,对供应商的资格能力等方面的要求也要公开。当然,对于一些采购,由于采购物品的性质,使得采购过程不能公开,但即使如此,采购机构也必须作出说明和记录,并须经严格审批和授权。
2.公平性原则。
政府采购公平性原则是指“采购主体要为供应商竞争性地获得政府采购合同提供公平的途径”。政府采购中的公平性首先是指所有参加竞争的投标商机会均等,并受到同等待遇。其次,公平性原则还要求合同的授予要兼顾政府采购社会目标的实现。在政府采购制度中制定一些规则和采取一些措施,使在竞争中处于不利地位的小企业、少数民族企业也能获得一些政府采购合同,从而促使社会经济协调发展是非常必要的。
3.竞争性原则。
竞争性原则是政府采购制度的灵魂和精髓。政府采购目标是通过促进供应商、承包商或服务提供者之间最大程度的竞争来实现的。只有竞争才能防止政府采购中的浪费和腐败问题。
通过竞争,政府采购机构可以形成一种买方市场,从而形成一种对买方有利的竞争局面。竞争也可以促使投标人提供更好的商品和技术,并且设法降低产品成本和投标报价,从而使用户可以用较低的价格采购到优质的商品,实现政府采购目标。
4.经济效率原则。
作为政府采购制度的经济效率原则是指“采购主体力争以尽可能低的价格采购到质量理想的物品、劳务或服务”。过去,由于我们没有建立规范的政府采购制度,政府采购中很少进行成本效益核算,重复投资、盲目采购现象严重,给国家造成极大的损失和浪费。因此,我们的政府采购制度不仅要实现实质上的经济效率原则,还要体现采购程序上的经济效率原则。
5.廉政原则。
廉政原则是指在政府采购过程中要最大限度地禁止违法和腐败行为,严格维护法律的尊严,维护政府的廉政。这一原则有两个要求:一是严格依法办事,严禁以权谋私。这要求在政府采购合同的竞争过程中,禁止政府采购人员与供应商进行单方面的接触,与采购合同或参与竞争的供应商有利害关系的政府采购人员应当回避等。二是合理行使政府的自主裁量权。由于采购的广泛性、复杂性和多变性,法律赋予采购主体一定的自主裁量权,以应付特殊情况。在严格遵守政府采购法规的同时,合理地行使政府采购自主裁量权也是廉政原则的要求之一。
(一)政府采购缺少统一的法律法规。
现阶段,我国实行的政府采购还没有成体系的法律法规,许多法律法规的建设也只是处于起步阶段。已有的《招标投标法》
与《政府采购法》在规范范围、适用对象、招标投标以及采购过程中涉及到的其他方面上有很大差异,离规范的政府采购法规要求很远。
我国《招标投标法》没有明确规定政策目标,这部法律赋予采购人自行采购以及是否委托采购的权力;而后一部《政府采购法》强调政策目标和集中采购,前一部法律普遍允许以私利为目的社会中介机构代理政府采购,后一部法律则强调和提倡政府集中采购,由非营利为目的的政府采购中心执行货物、工程和服务的采购任务。由于存在两部调整和规范同一采购对象的法律,致使还有许多的非集中采购机构存在,这些中介机构代理的政府采购规模远远超过政府采购中心。
(二)政府采购的范围和规模偏小。
我国《政府采购法》所明确规范的主体范围是在我国境内的各级国家机关、事业单位和团体组织。在这三类主体范围中,还看不到占垄断地位的国有企业。很显然,我国主张将采购主体公共性、采购所适用的资金的公共性与从事活动的非竟争性结合起来,并按照采购主体的公共性,采购资金公共性及从事活动的非竞争性三者并举这一原则来确定政府采购的事实主体,而将国有企业尤其是公用事业排除在适用范围之外,而按照国际通行做法,凡是用政府财政支出中的政府消费支出和投资支出项目,无论采购主体是政府单位、公共机关还是国有企业或者民营企业,都要纳入政府采购法所规范的主体范围。
(三)政府采购方式规定不明确。
我国在《政府采购法》中规定了公开招标、邀请招标、竞争性谈判、询价、单一来源等采购方式,且对公开招标方式的适用条件规定得较为宽泛,即除采用邀请招标、竞争性谈判、询价、单一来源等采购方式,且达到国务院及省级人民政府规定的限额标准以上的,均应实行公开招标方式。①从总体上来看,我国在《政府采购法》中对政府采购方式的规定比较薄弱,存在的主要问题是:第一,并没有对各种方式的配合适用做出规定。如就公开招标而言,《政府采购法》确立了其优先适用的地位,并且对公开招标以外的采购方式做出了规定,但未就公开招标与其他方式配合适用作出规定。第二,对某些采购方式的适用条件规定得过于苛刻。第三,已有的规定不明确或不严密。如对采用公开招标以外的采购方式的批准,以什么方式提出申请则没有做出规定。第四,对某些采购方式的程序规定过于简单。
(四)政府采购管理机构不全。
在管理机构的设置上,目前我国不少地方往往都是在财政部门设立一个政府采购办公室或政府采购中心,属财政内部科(股)室,代表财政部门行使政府采购管理监督和具体采购事务双重职能,这就难免会出现与财政职能不相适应的现象,突出表现在财政大包大揽所有的采购事务, 把管理与采购事务性工作混为一体,有悖于政府采购推行的初衷,致使政府采购职能不能正常发挥,人为造成工作繁杂,从而使财政部门在担当政府采购管理职能问题上界定不清,出现财政职能越位和缺位现象。这与政府采购最基本的“公开、公平、公正”原则要求相悖。
(一)加快政府采购法律体系建设。
为了建立有效的、统一的公共采购制度,应尽快将我国的《招标投标法》纳入到《政府采购法》中,健全专门法律,统一规范政府采购行为。这一体系至少应包括如下层次:一是《政府采购法》,包括总则、招标、决算、异议及申诉、履约管理、验收、罚则等内容,它是建立政府采购制度的法律基础。二是《政府采购实施细则》,对政府采购法作出具体解释和补充。主要包括政府采购法实施条例、政府采购招标投标和政府采购合同监督管理办法。三是地方性的政府采购法规及规范性文件。此外,还应有大量的配套法规,从而做到政府采购有法可依,有理有据。在完善《政府采购法》时,可以考虑借鉴美国经验,设置合同申诉委员会,专门处理采购活动中的申诉。
(二)进一步扩大政府采购的范围。
现实生活中,在很多履行政府公共功能的采购支出中,财政性资金只占其中一部分。不少履行公共功能的项目,或多或少是以其他资金举办的,比如说,运用国外政府贷款、国际组织贷款,也有我们国内商业银行的配套贷款,或者政策性银行的贷款等等。甚至也不排除一些捐赠资金和一些其他可能渠道的资金,融入这种有公共职能的工程和项目。如果我们认定只有财政性资金作为来源的采购活动才能纳入政府采购制度规则的覆盖范围,比照现实就会发现一个为数巨大的资金数量脱离调控范围,不利于在转轨过程中,很好推行政府采购制度改革。因此,我国政府采购制度的适用范围应当确定为凡是使用政府性资金的各类行政事业单位。
(三)明确政府采购的各种方式。
首先,形成完善的政府采购方式体系。我国应对《政府采购法》中各种采购方式的适用条件进行必要梳理与调整,形成相互融洽与配合的关系。其次,必须就采购方式适用条件做出明确合理的规定,引入与市场经济通行规则兼容的公开招标、投标。
在招标采购货物、工程和服务时,可以通过电视网络的形式,对招标、投标、开标、评标等各个环节进行直播,将招标的全部程序置于大庭广众的监督之下,使政府采购工作公开透明、规范有序地进行,从而减少和避免招投标中的人为因素的影响。
(四)健全政府采购管理机构。
1.建立多层次的政府采购组织体系。
政府采购管理委员会是政府采购的领导机构,主要负责政府采购工作的指挥与协调、制定重要政策、审查批准政府采购目录。政府采购管理办公室负责政府采购的日常管理工作,执行政府采购政策、制定政府采购目录、受理政府采购投诉等。政府采购中心负责具体实施集中采购,委托、代理代购,建立与政府采购相适应的信息网络等。
2.政事公开。
对政府采购管理办公室、政府采购中心事权进行科学划分,前者是管理机构,后者是操作机构。政府采购管理办公室主要是管理和监督政府采购活动的全过程,不直接参与具体的采购活动;采购中心负责具体采购计划的实施,接受采购管理办公室的管理和监督。
①《中华人民共和国政府采购法》,法律出版社,2003年版。
[参考文献].
[1]宗煜。政府采购概论[M].北京:中国人民大学出版社,2007.
[2]谷辽海。中国政府采购案例评析(第二卷)[M].北京:群众出版社,2005.
[3]张建中。政府采购分析[N].经济参考报,2007-11(1)。
[4]李海涛。我国政府采购[N].北京青年报,2006-2(2)。
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政府采购就是指国家各级政府为从事日常的政务活动或为了满足公共服务的目的,利用国家财政性资金和政府借款购买货物、工程和服务的行为。政府采购不仅是指具体的采购过程,而且是采购政策、采购程序、采购过程及采购管理的总称,是一种对公共采购管理的制度。以下是读文网小编为大家精心准备的:论政府采购法律制度的构建相关论文。内容仅供参考阅读!
论政府采购法律制度的构建全文如下:
【摘要】政府采购是提高财政资金使用效率,减少浪费,抑制腐败的有效方式,但目前我国还没有统一的法律调整,使政府采购缺乏统一的法律依据。本文主要就政府采购法律制度的构建提出了两点看法:一是建立政府采购基本法,二是完善政府采购配套法。
【关键词】政府采购;法律制度;构建
【正文】
政府采购是当今世界各国政府管理社会经济生活的一种重要手段,它是指各级政府及其所属部门和机构,为了开展日常财务活动或为公众提供服务的需要,在财政的监督下,以法定的手段、方法和程序,从市场上购买商品、服务和工程的行为。由于我国正处于市场经济发展的初期,人们对政府采购的认识不够全面、深入,使在国内、国际市场上都具有相当规模的我国政府采购,缺乏完善、统一的法律制度规范。近几年来,随着人们认识的提高,在一些地方和部门开始制定地方性法规和部门规章来规范政府采购行为,确实解决了一些问题。但由于政出多门,没有进行统一的论证和科学的制度设计,条块分割情况十分严重,政府采购仍处于较混乱的状态。因此,有必要建立统一的政府采购法律制度。
(一)建立政府采购法律制度是规范政府采购行为的需要
在我国不同地区和部门颁布的政府采购法律文件中,对政府采购的界定、政府采购主体、政府采购包括的内容、管理政府采购的机构等都规定的不尽相同。如对政府采购管理机构的规定,财政部规定:“财政部负责全国政府采购的管理和监督工作”。北京市规定:“市财政局负责政府采购工作的管理、监督和指导,市财政局所属北京市政府采购办公室负责政府采购的日常事务性工作”。上海市规定:“上海市政府采购委员会是本市政府采购的领导机构,负责制定政府采购政策、审议政府采购目录、协调政府采购的日常管理工作。采购委员会设立政府采购管理办公室。政府采购管理办公室设在市财政局,负责政府采购的日常工作。”在其它方面,也存在同样的差异,因此导致了管理上的混乱和采购上的不规范。建立政府采购法律制度,可以克服上述弊端,统一规范政府采购行为。
(二)建立政府采购法律制度是有效利用财政资金的需要
由于缺乏统一、完备的政府采购法律制度,各级政府的财政支出各自为政,环节多,单价高,采购方式不规范、不透明,导致盲目采购、重复采购等浪费现象依然存在。据有关专家对政府采购试点地区招标采购的情况分析,节约率普遍在10%-15%以上,部分项目达到30%-50%。对于滚存赤字已达千亿元的我国财政来说,实行政府采购无疑是一项利国利民的改革,但是由于缺乏统一的法律规范,很难达到上述效果。尽管在一些地方和部门已颁布实施有关规定,但由于其效力低,内容差异大,也难以发挥其应有的效果。
(三)建立政府采购法律制度是有效防止腐败现象发生的需要
在日常工作中,不仅每一级政府都会参与物资和劳务的采购,而且数量可观,金额巨大。但许多官员或一般公众对采购程序却知之甚少,这就给采购人员使用种种方式来操纵结果提供了可能。厂商为了销售常常采取各种利诱手段诱使采购者购买质低价高的商品,导致腐败现象发生。建立政府采购法律制度,规范政府采购行为,增强政府采购的公开、公平和公正性,使政府采购过程处于公众的监督之下。同时,在政府采购立法中增加惩罚欺诈行为和行贿受贿的条款,可以对腐败现象进行有效防治,从而促进政府采购过程的廉洁。
(一)坚持“三公”原则
“三公”原则就是公开、公平、公正原则。公开原则是世界各国管理公共支出的一个共同原则,因为政府采购合同是采购机关使用纳税人税款和其它公共专项投资签订的买卖合同,在采购中必须对纳税人以及社会公众负责。因此,要求政府采购依据的法律、政策、采购项目、合同条件、投标人资格预审和评价投标的标准等都必须对社会公开,以便公众和检察、监督机构进行审查、监督。公平原则是指所有参加竞争的投标商都能获得平等的竞争机会并受到同等待遇。也就是说,对所有参加投标的供应商、承包商、服务提供商等,应一视同仁,不得采取歧视性的政策,但为发展本国经济,推进国内就业而歧视外国竞争者的情况除外。因为只有在公平的基础上才能发挥竞争的作用,才能保证提供物美价廉的商品和优质的服务。公正原则是指评标过程中应客观公正,防止权钱交易等腐败现象的发生,以真正发挥市场机制在政府支出管理中的重要作用,实现政府与市场在支出管理领域的最佳结合。
(二)坚持竞争性原则
世界各国都将竞争性原则作为政府采购法律制度的一项重要原则。政府采购的目标主要是通过促进供应商、承包商和服务提供商之间最大程度的竞争来实现的,通过卖方之间的竞争,一方面可以促使投标人提供更好的商品、服务和技术等,并且设法降低产品成本和投标报价,从而促进整个社会劳动生产率的提高;另一方面可以形成政府采购的买方市场,从而使用户能以较低价格采购到质量较高的商品,实现政府采购高效率的目标。
(三)坚持效率原则
效率原则也是各国常见的采购原则。效率包括经济效率和管理效率两个方面,经济效率要求政府在采购过程中,能大幅度的节约开支,强化预算约束,有效提高资金使用效率,实现市场机制与财政政策的最佳结合。管理效率原则要求政府经常公布招标信息,减少中间环节,及时购买物美价廉的商品和劳务,使财政管理从价值形态延伸到实物形态,规范支出管理,提高支出效能。
(四)坚持合理保护民族工业原则对本国政府采购市场的适度放开并有效保护是国际通行的做法。目前为止,只有参加了世界贸易组织的《政府采购协议》的成员国,才按照协议的要求开放国内政府采购市场,大多数国家还只是在本国范围内进行竞争,以保护民族工业。如美国政府采购制度的一项重要原则就是国内产品优先原则,日本和其它国家对开放政府采购市场都采取了不同程度的限制措施。作为发展中国家的我国更应该通过法律手段,有效地保护国内的政府采购市场,适当限制外国产品的数量(尤其是电子、汽车等幼稚产品),以促进民族工业的发展。
政府采购法律制度是政府采购制度的法律体现和重要依托,对政府采购进行法制化管理是对政府采购进行有效管理的主要方式。随着国际贸易一体化的发展,一些国家和区域组织已经制定了一系列政府采购规则,如世界贸易组织制定的《政府采购协议》、欧盟制定的《关于货物、工程及服务采购的示范法》、世界银行实施的《国际复兴开发银行贷款和国际开发协会贷款采购指南》等。我国由于长期实行计划经济体制,对政府采购的认识不足,直到20世纪90年代中期以来,有些地方和部门才开始规范政府采购活动,但至今没有全国性的、统一的、专门的政府采购法律法规。在相当长一段时间的政府采购实务中,采购部门都是根据不同的采购行为,适用不同行政部门的规章、办法、规定和条例等。随着市场经济的不断完善和深入发展,政府采购活动急需进一步规范,要求健全政府采购的统一法律制度。
首先,政府采购基本法是政府采购法律制度中最重要的内容,是政府采购的最主要依据。具体内容应包括:总则、采购方式及程序、监督、履约、纠纷的解决、法律责任和附则等内容。总则部分应明确规定本法的宗旨、适用范围、政府采购的基本原则、政府采购的主要管理部门及其职责。采购方式及程序部分应规定采购的主要方式、其它方式及其程序。主要方式应采取招标投标方式,因为这种方式能够充分体现公开、公平、公正原则,招标投标是一种有组织的、公开的、规范的竞争。
监督部分应规定质疑和投诉,主要内容是作为公众、检察、监督机构有权对采购项目、合同条件、投标人资格、评标标准、采购从业人员资格、采购管理和经办人员行为规范等提出质疑和投诉,以充分体现公开原则,节约财政资金。履约部分主要规定采购人员代表政府和投标人订立合同后,签约双方应如何履行合同,履行的原则、规则等。纠纷的解决主要是规定在履约过程中发生纠纷后,是诉讼还是仲裁解决,或是采取一般合同纠纷的解决方式———或裁或审。法律责任部分既应包括招标投标中的法律责任,又应该包括履约过程中的法律责任;既应规定招标方的责任,又应规定投标方的责任;既应规定单位的责任,又应规定直接责任人员和负直接责任的主管人员的责任。
其次,政府采购法律制度是一个完整的体系,即除了政府采购基本法外,还应有与之相配套的招标投标法、合同法、产品质量法、反不正当竞争法、有关政府采购的部门规章、地方性法规及地方政府规章等。
招标投标是政府采购中最富有竞争的一种采购方式,能给采购者带来价格低、质量高的工程、货物和服务,有利于节约国有资金,提高采购质量。《中华人民共和国招标投标法》已于2000年1月1日起实施,这部法律是我国第一部关于政府采购方面的专门法律,特别是从事政府采购的主要方式有了法律依据,是政府采购法律体系中不可缺少的配套法律。
合同是政府采购的法律形式,合同法也就成为政府采购法律体系中非常重要的组成部分。但是政府采购的订立过程与一般合同的订立过程不同,它不像一般合同那样完全是双方当事人自由意思的表示,而是一个完全公开的过程,受公众及有关部门监督检察的过程,也是一个招标投标的竞争过程。因此《中华人民共和国合同法》作为政府采购法律体系的组成部分,应是政府采购基本法的补充,当政府采购基本法没有规定时,适用合同法的规定。
产品质量是政府采购质量的重要标志。被采购产品质量过硬,被采购服务优质上乘,被采购方信誉可靠,才能实现政府采购的经济、高效目标,才能达到节约财政开支,合理利用财政资金的目的。因此,产品质量法也应是政府采购法律体系的一个重要组成部分。
反不正当竞争法中有关“政府及其所属部门不得滥用行政权力,限定他人购买其指定的经管者的商品”,“经营者不得采用财物或其它手段进行贿赂以销售或购买商品”等规定,其目的是为了鼓励竞争,制止不正当竞争。而政府采购的目的就是通过政府采购促进正当竞争,制止不正当竞争。因此,反不正当竞争法也是政府采购法律体系的重要组成部分。
其它部门法律比如国际贸易法、国际税法、公司法、行政法、刑法等法规中与政府采购有关的规定,都应属于政府采购法律体系的构成内容。此外,国务院各部门、地方人大和政府也可根据政府采购基本法的规定,结合本部门、地区的实际情况,制定政府采购的部门规章和地方性法规及地方政府规章,共同构成我国完整的统一的政府采购法律体系。
[1]谭刚.改革现行采购模式,建立政府采购制度[J].特区理论与实践,1999,(3).
[2]何静.政府采购:提高财政资金使用效率的有效途径[J].山东经济,1999,(4).
[3]王小能.政府采购法律制度初探[J].中国法学,2000,(2).
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政府采购资金是指采购机关获取货物、工程和服务时支付的资金,包括财政性资金(预算资金和预算外资金)和与财政性资金相配套的单位自筹资金。预算资金是指财政预算安排的资金,包括预算执行中追加的资金。预算外资金是指按规定缴入财政专户和经财政部门批准留用的未纳入财政预算收入管理的财政性资金。单位自筹资金是指采购机关按照政府采购拼盘项目要求,按规定用单位自有资金安排的资金。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:行政事业单位政府采购资金实行财政集中支付的会计核算相关论文。内容仅供参考阅读!
行政事业单位政府采购资金实行财政集中支付的会计核算全文如下:
按照财政部的要求,属于政府采购的资金,一是在财政部门建立政府采购资金专户,二是实行财政直接支付。政府采购资金实行财政直接支付,其财政预算内、外资金不再拨付事业行政单位,但仍要求事业行政单位纳入单位财务统一核算。政府采购资金实行财政集中支付是一项系统工程,涉及财政总预算会计、财政集中支付中心政府采购资金专户会计、财务主管部门主管会计、基层采购单位预算会计,一个环节没有记账反映,就会影响预算的执行和决算的编报。因此,茬现行预算会计的"收付实现制"没有改革之前,制定出一整套科学、合理的账务处理方法,既实现政府采购资金财政直接支付,又完善现行预算会计制度的不足,显得非常重要。
由于全国各级财政部门预算的编制方法、财政国库资金拨付程序、政府采购的范围、对事业行政单位预算外资金管理模式、集中支付机构的管理模式各不相同,政府采购资金财政直接支付账务处理方法,也存在一定的差别。下面按照我省省级财政相关的管理模式,就行政事业单位政府采购资金的财政直接支付会计核算进行一次探讨,供大家参考。
财政总预算会计根据经审批的采购单位主管部门出具的《月份拨款申请书》中“拨政府采购专户”金额,从财政国库、财政预算外资金 (或采购单位预算外)专户向“政府采购资金专户”划转资金并作相应的账务处理。
(一)财政预算内总预算会计记:
借:暂付款——xxx财政支付中心——政府采
购款
贷:国库存款
(二)财政预算外总预算会计记:
借:暂付款—— xxx财政支付中心——政府采
购款
贷:其他财政存款(或银行存款)
(三)财政“政府采购资金专户“会计记:
借:其他财政存款(或银行存款)
贷:暂存款——xxx单位一一预算内政府采
购款
暂存款一一xxx单位一一预算外政府采
购款
此时,只是财政内部资金的划转和账务处理,采购单位、采购单位主管部门不进行账务处理。
(一)行政单位会计记:
借:暂付款——xxx财政支付中心——政府采
购款
贷:银行存款
(二)事业单位会计记:
借:其他应收款一一xxx财政支付中心一一政
府采购款
贷:银行存款
采购单位有二级单位和基层单位的,其政府采购资金会计核算办法和账务的处理,参照以上会计分录按现行《行政单位会计制度》和《事业单位会计制度》执行(下同)。
(三)财政“政府采购资金专户”会计记:
借:其他财政存款(或银行存款)
贷:暂存款——xxx单位一一单位自筹资金政府采购款
财政“政府采购资金专户”会计,根据《事业行政单位政府采购集中支付拨款申请书》以及规定的有关资料向供应商付款后的账务处理。
(一)采购项目属于财政预算内、外资金的会计核算:
l.财政“政府采购资金专户”会计记:
借:暂存款—— xxx单位 预算内政府采购款
暂存款 ——xxx单位一一预算外政府采购款
贷:其他财政存款(或银行存款)
2.行政单位会计记:
(1)财政拨入预算内资金:
采购单位主管部门凭财政集中支付中心开具的《事业行政单位政府采购收支转账通知书》有关联记账:
借:拨出经费 xxx单位
贷:拨人经费 xxx单位
采购单位凭《事业行政单位政府采购招投标中标通知节》、《采购合同》、《事业行政单位政府采购实物调拨单》、《事业行政单位政府采购商品验收报告》、《事业行政单位政府采购集中支付拨款申请书》、《事业行政单位政府采购收支转账通知书》、发货票等有关资料(下同,以下省略)登记有关账目:
借:经费支出——xxx类——xxx款 ——x
xx项 —— xxx目
贷:拨入经费——财政拨入xxx资金
采购物品属于固定资产管理范围的,同时还应
借:固定资产一一xxx
《事业行政单位政府采购收支转账通知节》有关联记
账
贷:固定基金
(2)财政拨入预算外专户资金
采购单位主管部门凭财政集中支付中心开具的
借:暂存款一一xxx单位
贷:暂存款一一xxx单位
采购单位记
借:经费支出一一xxx类一一xxx款一一x
xx项一一-xxx目
贷:预算外资金收入一一财政拨人xxx收入采购物品属于固定资产管理范围的,同时还应记
借:固定资产 xx
贷:固定基金
3.事业单位会计记:
(1)财政拨入预算内资采购单位主管部门凭《事业行政单位政府采购收支转账通知书》
政集中支付中心开具的支转账通知书》有关联记
借:财政补助收入一一xxx单位
贷:拨出经费一一xxx单位采购单位记
借:事业支出一一xxx类一一xxx款一一x
xx项——xxx目
贷:财政补助收入一一财政拨入xxx收入
采购物品属于固定资产管理范围的,同时还应记
借:固定资产一一xxx
贷:固定基金
(2)财政拨入预算外专户资金
采购单位主管部门凭财政集中支付中心开具的
《事业行政单位政府采购收支转账通知书》有关联记账:
借:其他应付款一一xxx单位
贷:其他应付款一一xxx单位
采购单位记
借:事业支出一一xxx类一一xxx款一一x
xx项一xxx目
贷:事业收入一一财政拨入xxx收入采购物品属于固定资产管理范围的,同时还应
借:固定资产—— xxx
贷:固定基金
4.财政预算内总预算会计将财政安排的预算内资金列报支出:
财政总预算会计凭财政集中支付中心审批、拨款、签章后的《事业行政单位政府采购集中支付拨款申请书》有关联进行账务处理:
借:一般预算支出 xxx类 xxx款
xxx项
贷:暂付款一一xxx财政支付中心一一政府
采购款
5.财政预算外总会计将财政安排的预算外资金列报支出:
财政预算外总会计凭财政集中支付中心审批、拨款、签章后的《事业行政单位政府采购集申支付拨款申请书》有关联进行账务处理:
借:预算外支出 ——行政事业支出等
贷:暂付款—— xxx财政支付中心——政府
采购款
(二)采购项目属于采购单位自筹资金的会计核
算:
1.财政“政府采购资金专户”会计记:借:暂存款——xxx单位——单位自筹资金政
府采购款
贷:其他财政存款(或银行存款)
2.采购单位会计记
(1)行政单位会计记
借:xxx支出一一xxx
贷:暂付款一一xxx财政支付中心一一政府
采购款
采购物品属于固定资产管理范围的,同时还应
借:固定资产
贷:固定基金
(2)事业单位会廿
借:xxx支出
贷:其他应收
采购款
采购物品属于XXX
记:
XXX
一一xxx支付中心一一政府
定资产管理范围的,同时还应
借:固定资产——xxx
贷:固定基金
四、其他
政府采购支出与本单位经费 (事业)支出合并核事业行政单位要将政府采购支出纳入有关预算预算外科目与本单位经费(事业)支出合并进行核并向财政部门编报财务决算。
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环境保护法规定国家机关、企业事业单位、团体和公民在环境保护方面的行为准则和违法的责任,内容十分广泛。以下是今天读文网小编就为大家精心准备的:环境法视野下我国小矿的法律规制相关论文。内容仅供参考阅读:
环境法视野下我国小矿的法律规制全文如下:
【摘要】矿业的发展是各国关注的重要内容,其对经济和能源方面的贡献不言而喻。然而由于矿业对生态的破坏和近年来矿难的不断发生和升级,又使它成为众矢之的。产业的健康发展需要取得经济效益和社会效益的双赢局面,同时也要求在法律层面具有可供参考的依据。本文基于对我国小矿的研究,分析了其在环境法视野下的法律规制。
【关键词】环境法;法律规制;小矿。
作为矿业的一个分支,小矿在国家经济发展中起到了较为重要的作用,尤其是在发展中国家,由于其具有投资小、回报快、技术要求低的优势,使其在欠发达地区起到了经济支柱的作用。然而,一个非常显著的问题是小矿的运营势必而且已经造成众多的社会问题和生态问题,应该引起足够的重视。
由于我国的矿产资源结构和地理分布的原因,小矿的出现和发展是不可避免的现象。小矿的技术要求低、投入少、回报少,并且伴随着一系列的安全环境问题,但是小矿对我国的经济发展的作用是不容忽视的,具体表现在以下几个方面。
(一)资源方面。
我国的矿产资源存在着天然的不足,大矿、单一矿普遍较少,同时矿产资源分布地区地质结构复杂,这些客观因素都使大型开采设备在很多地区难以进行采矿工作,或者即使开采其获得的经济效益和资源效益甚至不能抵消开采成本。小矿生产有效的解决这种矛盾,使零星分布的资源得到了很好的利用。
(二)就业方面。
我国的就业结构存在很大的问题,城乡发展差异大,地区间也存在着较大的不均衡性,劳动力一部分集中在沿海发达地区,一部分则滞留在经济欠发达的农村。小矿的成立通常是在农村或边缘地区进行的,这种劳动密集型产业能够最大限度地吸收农村剩余劳动力,扩大了农村就业市场,为我国的就业难题发挥了一定的积极作用。
(三)经济方面。
小矿本身就具有盈利性质,矿产资源从开发到流通环节都能产生相应的经济效益。同时,小矿的辐射面较广,能够拉动建筑业、养殖业、机械制造业、水利水电业等的发展,对当地经济建设无疑具有重大的战略意义。
(一)小矿的法律地位不明确。
我国目前的经济体制把企业划分为国有经济成分和非国有经济成分,小矿的经济成分通常是非国有经济占多数,而且个体私营越来越多。这就使得小矿在取得矿业权时遇到很多阻碍,同时在矿业部门、工商部门等均会受到不同的对待,使小矿的合法权益不能得到履行。
(二)小矿整合中缺乏环境监管机制。
由于小矿存在的诸多问题,我国在 2005 年对小矿进行了专门的整治,大力拆除不合格的小矿,使企业效益相对较好的小矿进行整合。然而,在整治之后很多地方留下了数量众多的废矿,由于得不到有效的环境监管,这些废矿造成了巨大的环境和安全问题。
(三)小矿立法分散,层次低。
我国对小矿进行规范的法律制度总体来说比较分散,缺乏内在的系统性和协调性,这些法律条文并没有形成一个专门的体系,而是散见于各种法律规范中,例如《安全生产法》、《乡镇企业法》、《矿产资源法》、《中小企业促进法》等等。这种法律上的困境使小矿的经营常常游走在法律边缘,对自身发展和社会总体发展都产生了隐患。
(四)小矿准入门槛高。
由于小矿的法律规范存在很大问题,也就使得想要合法成立一个小矿就要面临繁杂的申办手续,耗费时间长,费用较高。这种困境一方面为部分小矿进入矿业市场设置了极大的障碍,另一方面也可能催生“官煤勾结”的无证开矿行为,对矿业正常秩序带来不利。
我国小矿的发展面临诸多的法律困境,缺乏以小矿为主的专门立法,相关法律规范较为分散,层次较低,这都为我国健全小矿法律规范提出了迫切要求。
(一)设立我国小矿立法的基本原则。
法律的基本原则是立法的基础,对法律的建立、完善、实施具有重要的指导意义。针对目前我国小矿产生的诸多问题和法规上的缺陷,要切实贯彻以下原则:
1、平等原则。平等原则主要是指小矿和大矿具有相同的法律地位,即要履行法律规定的义务,同时也享有法律赋予矿产企业的一般权利。平等原则能够改变目前我国对小矿监管不严、社会和企业对小矿存在歧视的状况。
2、环境和安全责任原则。我国传统的小矿企业已经成为污染环境和矿难事故的代名词,在进行立法时要重点把握小矿在环境和安全方面的责任划分及处理规定,使小矿的发展符合现今企业低碳环保可持续的发展战略,保护小矿工作人员的生命安全。
3、资源合理利用原则。矿业本身的特征决定了在对小矿进行立法规范时要注意矿产资源的合理开发和有效利用。资源问题是我国乃至世界深切关注的话题,我国在解决资源问题时采取了一系列措施,对小矿的管理应纳入下一阶段立法重点内容。
(二)对小矿进行专章立法。
目前我国的法律在涉及到小矿管理和规范时,体现出矿业保障不完善、法律地位不明确、立法分散等诸多问题。出现这些问题的主要原因是我国目前还没有对小矿进行专章专项的立法,而出现小矿立法散布于其他法律条文中的情况。因此,我国亟需一部以保障小矿权利为主的高层次的系统性法律,对小矿的定义、界定范围、小矿权利的设定和流转、小矿的准入问题进行详细的规定。
参考国际上关于小矿的立法可以总结出立法的两种模式,一种是小矿单独立法,这种立法形式具有的优势是针对性强,同时由于其独立性便于进行修改;第二种是将大矿和小矿的立法进行一体化操作,具体表现为在在矿业法中设立专门的篇章对小矿进行规范和权利保护,这一种模式的立法能从宏观上把握对小矿的管理,同时对小矿的法律效力也相应的得到提高。我国目前的立法模式采用的是第二种,但是相比国际上矿业立法发达的国家来说,法律条文还略显单薄。因此,应考虑立法技术和我国小矿的独特性进行有针对性的专章立法。
(三)健全小矿管理法制机制。
法律的效用一方面来自于其震慑力,一方面来自于在实际生产生活中的实施。完善的法律需要进行有效地贯彻执行才能切实发挥其重大作用,完善对行业秩序的整顿。目前我国小矿的管理体制存在机构设置改组频率高、权利相对不集中、层次关系不协调等问题,因此需要完善的法律法规和健全的组织结构对小矿进行有针对性的监管。在健全管理组织机构的同时,还应转变政府的管理理念。从我国政府对小矿的实际管理来看。一直以来都是采取单一化的监管模式,机动灵活性受到极大的压制,对小矿发展中出现的问题很难想出有效的解决方案。从现代管理理念出发,参考国外的管理经验,使政府树立起服务性的管理理念,以人文本,将可持续发展引入对小矿的立法监管中,从环境方面、安全方面、教育方面、技术方面给予小矿相应的支持和管理。
[1]赵洋,沈镭,程清华。浅析我国小矿立法[J].中国矿业,2010.3。
[2]赵丽娜。矿业转让权法律规制研究[D].沈阳:辽宁大学,2012。
[3]王翠芹。环境法视野下我国小矿的法律规制[D].长春:吉林大学,2010。
[4]康纪田。论矿业法律责任的重构[J].时代法学。2011(06)
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根据现代经济学的分析,期货市场是属于“不完全市场”的范畴。在这种市场,商品价格的高低在很大程度上取决于买卖双方对未来价格的预期,正因为期货市场品种少,不仅使大量需要规避价格风险的企业没有适合的风险规避场所,也成了不理性投机的根源。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:浅析我国期货市场发展与规范相关论文。内容仅供参考阅读,希望大家能够喜欢。
浅析我国期货市场发展与规范全文如下:
摘要:随着我国经济市场化的深入,期货市场已初具规模,但由于起步较晚,违规事件屡屡发生。文章针对我国期货市场上存在的主要问题,分析了存在问题的原因,在此基础上提出了适合我国期货市场发展的建议。
关键词:商品期货;风险管理;金融市场
我国期货市场经历了超常规发展的初创期,也经历了问题迭出的整顿期,但相较于国外市场而言国内市场还是一个新兴的市场。我国期货市场的成长具有明显的超常规发展特征。从时间跨度来看,在十余年的时间里,我国期货市场跨越西方期货市场百年发展历程,呈现出跳跃式发展态势。期货市场的超常规发展一方面迅速弥补了我国传统经济体制的缺陷,利用“后发优势”进行跳跃式发展;另一方面也为我国期货市场的规范发展带来了潜在的隐忧。
此外,政府推动是我国期货市场成长的又一显著特征。与美国和其他国家由现货交易商和行业协会自发组织建立期货交易所的模式不同,我国期货市场的建立是国家高层管理机构从建立市场经济体制和解决经济运行过程所存在的实际问题出发,由上至下地推动期货市场的组建与发展。政府出面组建期货市场,有助于节约组织成本,但也极易助长政府对期货市场不应有的行政干预,从而使我国期货市场呈现较强的行政性特征。
我国期货市场经过近年来的治理与整顿逐步进入规范、有序的发展阶段,取得了令人瞩目的成就。期货市场硬件设施实现了现代化,期货市场软件设施日趋完善。形成了以期货交易所为核心的较为规范的市场组织体系。经过十余年的试点与发展,尤其是经过1994 年以来的清理整顿,我国的期货市场由分散建设逐步趋向集中规范,初步形成了一个比较完整的期货市场组织体系。在这个体系中,期货交易所是核心,已上市期货品种的交易基本稳定,由期货经纪公司会员形成的代理网络基本可以覆盖整个市场。
在我国期货市场组织机制正步上日趋完善轨道,我国期货市场的固有功能亦得以发挥。但其间也存在很多问题,限制了我国期货市场的正常发展。
2.1 交易品种不足。
期货品种是期货市场生存和发展的根本资源,期货市场功能的发挥只有依托于期货市场交易才能展开。品种稀缺不仅影响实体经济发展,也会使交易所缺乏竞争力、走向边缘化。长期以来我国期货品种稀少已经成为期货市场功能发展的障碍。目前,我国经中国证监会的批准,可以上市交易的期货商品有以下种类。①上海期货交易所:铜、铝、锌、天然橡胶、燃油、黄金、钢材期货。②大连商品交易所:大豆、豆粕、豆油、塑料、棕榈油、玉米、pvc 期货(聚氯乙烯)。③郑州商品交易所:小麦、棉花、白糖、pta(精对苯二甲酸)、菜籽油、稻谷期货。
品种需求不仅来自实体企业,也来自市场投资者。作为我国金融市场的重要组成部分,期货市场理应成为投资资金的重要选择。但事实上,资金并未得到分流。主要原因就是期货品种太少,而且结构不合理。除了部分农产品和原材料期货品种外,占全球市场80%的金融期货在我国还是一个空白;为期货投资套期保值、规避风险的期权产品,更属空白;就连国际期货市场占交易份额大头的原油期货,至今未能推出。
目前的期货品种,上市程序较为复杂,在一定程度上成为制约期货创新的关键。只有改革调整现有期货品种上市制度,积极鼓励期货品种创新,才能推动市场发展。
2.2 投机成分过重。
目前在我们的市场上,大部分的市场参与者在交易的过程中,投机的心理往往占了上风。甚至在需要参与市场进行套期保值的企业中,也有不少做投机交易的,比如有些粮油加工企业在期货市场上却成为了空方的大户等等。在这种情况下对价格的炒作便成了唯一的主题。根据现代经济学的分析,期货市场是属于“不完全市场”的范畴。在这种市场,商品价格的高低在很大程度上取决于买卖双方对未来价格的预期,而远远脱离了这种商品的现时基础价值,从而可能导致了价格“越买越贵”或“越抛越跌”的正反馈循环。在这种情况下就很容易出现价格往极端发展的风险。而正因为期货市场品种少,不仅使大量需要规避价格风险的企业没有适合的风险规避场所,也成了不理性投机的根源。[论文网LunWenData.Com]
2.3 市场参与者不够成熟。
由于目前我国的专业投资管理公司和专业的经纪人队伍还没有建立和规范起来,所以实际的投资大部分还得依靠投资者自己来完成,其投资行为必然具有很大的盲目性。中国在进入WTO 后国际贸易总量已经上升到全球前列,作为发展最快的经济实体,中国的国际贸易总量不断上升,对大宗原材料如石油,钢铁,有色金融的需求量也猛增,这势必对这些商品的价格产生巨大影响。这些商品在国际市场的价格波动也会给中国的企业带来巨大的风险,因此,使用国际金融市场上的衍生金融工具规避风险是这些企业进行风险管理不可或缺的有效手段。但是,这是一项专业性极高的工作,必须具备一支高水平、有经验的从业团队及管理人员队伍。如果这些高素质的人员不到位,缺乏有效的风险管理和监控机制,不但不能规避风险,反而会加大风险的暴露,造成巨额损失。
2.4 期货市场的弱有效性。
目前我国的市场还是一个弱有效的市场,由于信息的不透明,将使市场的参与者不得不支付更高的社会交易成本,这样就降低了期货市场这个经济体系的运行效率。期货交易是一种特殊的商品交易,他具备回避风险及价格发现功能,期货市场的健康发展,有利于市场经济的繁荣和现货市场的稳定。期货交易所是期货交易的唯一场所,它的规范运作是保障期货交易顺利完成的关键。
3.1 我国期货市场发展潜力
随着我国经济建设发展步伐的加快,在国际市场的影响越来越重要,我国期货市场的发展潜力不可估量。
3.1.1 我国大规模发展商品期货市场的潜力与需求巨大。
我国已经成为世界许多大宗商品的集散地,在全球经济中扮演着越来越重要的角色。但由于目前国内期货市场还处于初步发展阶段,国内相关商品价格的发现功能是在国外相关期货市场的带动下完成的。当我们在购入大宗商品时,定价权却掌握在国外政府或卖方手里。这是非常不合理的,不仅损害了我国相关企业的利益,也使得我国在国际经济舞台的地位降低。从发展的角度看,我国大规模发展商品期货市场的潜力与需求是巨大的。
3.1.2 我国发展金融衍生品市场的潜力与需求巨大。
期货市场的最终发展离不开金融衍生品市场的发展。随着证券市场的发展以及我国金融体系的改革,单一的市场交易模式已经无法满足控制风险的要求,越来越多的专业型投资机构呼唤对冲机制的形成。
3.1.3 维护国家利益要求大力发展我国期货市场。
由于期货市场与国家经济发展息息相关,在国际经贸往来中发挥重要作用。在我国,尽管许多的商品在国际市场也处于举足轻重的地位,但由于我们期货市场的价格功能在国际市场还没有得到充分发挥,很多情况下必须参照美国以及其他国家的产品价格进行交易,每年不仅使国家损失大量外汇,也使得商品竞争能力下降。从维护国家经济利益的需求考虑,我们也必须发展我国期货市场。
3.2 我国期货市场的发展方向
3.2.1 期货市场各个组成部分的创新功能将得到加强。
期货市场的产生、发展与创新密不可分,我国期货市场的发展也必然在创新中不断前进。随着我国期货市场的发展,新品种将不断被开发,各个交易所在自身核心品种的研究和创新方面也会不断努力,并设计出适应市场需求的产品。完善我国期货市场价格发现和定价功能,应该做到:第一、加快更多交易品种的上市交易,并且设置更加合理的交易合约的交易规则;第二、倡导价值投资和套期保值观念,多投资者进行投资者再教育,使其更加理性的看待市场并从学习中成熟自己的交易习惯。第三、加大国家相关交易机制的研究投入,多向西方发达国家学习有关期权、套保的经验,避免再出现如国有航空公司在燃油套保上的简单性操作。第四、加强相关监管机制的监管力度,对于即时信息的披露制度要做到客观公正。
3.2.2 我国市场化体系逐步完善。
期货市场扩容,需要完备的市场监管体系、健全的市场结构。管理层应将新品种开发和审批放到交易所,以市场化思路来调整期货品种上市程序,让市场来做主。
期货市场的监管原则是实施监管的依据,也是监管目的的具体化,是由监管目的(保证市场的有效性、保护投资者利益、控制市场风险)决定的。所以必须坚持六点原则:
(1)充分竞争原则。充分竞争指的是信息充分性、较低的市场进入与退出成本、大量较小的投资者。这要求建立完善的信息披露制度,增加市场运作透明度,防止和制止垄断与操作市场行为,保证市场的充分竞争。
(2)规范性原则。这主要是指完善制度,监管应该是在完善的制度框架下进行,包括法律、法规这些正式的制度安排,也包括非正式的章程、公约、道德准则等。完善的制度能够保证市场的完备性和投资者对市场的信心,提高监管效率,降低监管成本。
(3)安全性原则。期货市场是杠杆性及风险集中性,使得安全性成为监管的重要原则。
(4)稳定性原则。稳定性原则指期货市场监管要保证市场运作的稳定性和监管政策的连续性。保证市场的稳定性主要是合约内容、交易交割规则保持稳定性,不能朝令夕改,认为加大市场风险,造成市场秩序混乱和是投资者无所适从。而监管政策的连续性则依赖于法律法规等制度的完善健全,唯有如此,才能体现监管的严肃性,而不能随市场的变动随意变更监管的制度措施。
(5)系统性原则。期货市场监管是一个复杂的系统工程,需要多方面协同努力、多种因素综合作用才能事先监管目的。
(6)灵活性原则。期货市场发展日新月异,新产品、新技术层出不穷,国际期货市场打竞争也越来越激烈。而期货市场监管法规与政策有一定的滞后性,如果一成不变,很有可能束缚期货市场的创新与发展,不利于提高本国期货市场的竞争力。因此,期货市场风险管理必须根据期货市场实践的发展,进行及时调整,在稳定性基础上保持一定灵活性。
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律师协会章程由全国会员代表统一制定,报国务院司法行政部门备案。 律师必须加入所在地的地方律师协会。加入地方律师协会的律师,同时是中华全国律师协会的会员。 律师协会会员按照律师协会章程,享有章程赋予权利,履行章程规定的义务。以下是读文网小编今天为大家精心准备的法律本科论文范文:我国律师协会为何缺位于司法腐败的防治,内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘要】司法腐败日趋严重,我们亟须寻找一种完善的监督机制来抑制趋势的蔓延。纵观世界各国,律师协会能够有效防止司法腐败的国家莫过于美国,因此本文试图通过与美国进行横向比较,从而得出我国律师协会之所以缺位于防止司法腐败的答案。
【关键词】律师协会;司法腐败近年来,我国司法腐败问题一直为社会公众所诟病,中国的司法腐败日趋严重,因贪腐而落马的法院院长、法官不计其数。司法腐败已成为最重要的国家公害之一。司法腐败为什么屡禁不止?
法官缺乏法治信仰当然是这一问题的主观因素,但是,把缺乏法治信仰作为司法腐败的根本原因未免牵强。孟德斯鸠曾在《论法的精神》中就指出,“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。要防止滥用权力,就必须以权力制约权力”。因此,笔者认为缺乏监督制约机制才是司法腐败产生的根本原因。近年来,学界也开始大量着墨于如何构建一种有效的监督制约机制,总体来说,这种监督机制的参与者主要包括检察机关、新闻舆论、人民群众、法院内部纪检监察部门。但是,作为法律共同体成员之一,也是最了解法官品行的一群人———律师及其自治组织律师协会———在这一监督机制中的缺位,这不得不让人遗憾。
一、中美两国律协在防止司法腐败过程中发挥的作用
对比纵观世界各国,律师协会能够对本国司法系统进行有效监督的国家主要集中在英美法系,其中以美国最具有代表性。在美国,全国性的律师协会(AmericanBarAssociation,简称ABA),在监督法官正当行使裁判权、确保司法公正廉洁、防止司法腐败方面发挥了重要作用。
(一)美国律师协会对法官教育的作用。在美国,律师协会在法律教育中发挥着重要的作用。现在,全美共有法学院250所,被全美律师协会(ABA)承认的有180所。法学院能否得到美国律师协会的认可非常重要,因为全美50个州中有43个州要求:参加律师资格考试的人必须毕业于美国律师协会认可的法学院。此外,律师协会对全美法学院的管理还主要体现在:(1)规定法学院的入学资格,设置课程以及学制。(2)批准认可法学院资格。(3)审核法学院的资格。全美律师协会每7年组织一次对其认可的法学院的资格审核。
(二)法官的选举、任命、留任等都要听取律师协会的意见。在美国,联邦三级法院系统的法官的任命,均由总统提名,参议院确认。在提出建议以前,总统都会征求美国律师协会的意见。同时,美国律师协会的司法委员会也会对所有被提名担任联邦最高法院、联邦上诉法院、联邦地区法院和联邦国际法院的人员素质进行评估。对候选人进行“评级”并将结果交于司法总长,评级在6-8周内完成,将候选人分为WQ(非常合格)、Q(合格)、NQ(不合格)三类。这项评估将对参议院能否最终通过总统选择的候选人有很大影响。反观我国,情况则大不一样。在现有体制下,律师协会对防治司法腐败的作用没有发挥有效。
1、对法官的教育方面。我国目前的法律教育与美国那种由律师协会和法学院协调管理160所左右的法学院的情形不同,中国的法律教育非常不统一,建立了由普通高等法律教育、成人高等法律教育、法律职业教育组成的多渠道、多形式、多层次、多头管理的法律教育、培训体系。而且在中国,律师协会是不可能评估一个法学院所有的课程体系、教学质量的,我们是由教育部、司法部来评估的。
2、对法官的选举、任命、留任等律师协会无权提出建议。关于法官遴选程序,我国现行法律规定有两种:一是选任制;二是任命制。根据我国现行法律规定,各级法院的院长由相应级别的人大选举产生;副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长和审判员由本院院长提请本级人大会任命产生。但在实际运作中,法官的选任遴选程序大致是:由党组织的组织部门或法院党组织提出法官候选人名单,经同级党组织审查同意后,由拥有法定提名权的机构或人员,正式提交给同级权力机关。在这种遴选程序中,根本没有律师协会的立足空间。
之所以产生这样的差异,从根本上来说,还是由于美国法律属于英美法系,而我国法律属于大陆法系。
(一)关于律师一词的理解不同。在美国,法律职业无明确划分,整个所有法律职业者形成一个整体,作为三权分立中的一部分,以制衡立法部门、行政部门。律师一词指的是法律家、法律工作者。因此,律师、法官、法学教授均属于律师范畴。正因为对律师的广义理解,所以美国律师协会的调整对象也包括法官。
在我国,《律师法》第二条将律师定义为,“依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员。”可见,我国对律师的理解是一种狭义上的理解,它不包括法官及其他法律职业者。因此,我国律师协会无权吸收法官作为会员并对其进行监督。
(二)诉讼模式和法律传统的差异导致法官选任方式的不同。
美国是典型的实行对抗式诉讼的判例法国家,法官一般无具体的法典条文可供引用,他必须在前人判例原则和现实案件中间寻找结合的契机,通过理智活动作出判断结论,而且法官还有可能担当通过判例创制法律的重任。这一切都对法官的素质提出严格要求,所以美国法官必须受过严格法学教育、而且要有过长期律师工作经历。因此,在美国,法官并非通过考试直接产生,而是从律师中挑选。律师资格考试仅仅是是选拔法官的“入门考试”。
我国属于大陆法系国家,在诉讼上实行的是职权主义模式,法官在开庭前已大量接触证据和案卷材料,开庭过程中,又拥有广泛的调查询问权,事实认定对法官来说相对容易,成文法本身条理清晰、内容完备,法官较容易适用法律。所以法官的挑战性不大,只要具备严密的法律知识与适当的司法经验就可以胜任,所以在我国实行的是统一的国家司法考试,司法考试通过后就有资格成为法官或助理审判员,而对是否具有律师从业经验并不重视。因此,我国律师协会在法官的选任上没有任何发言权。
通过以上比较分析,我们已经找到了为何我国律协缺位于防止司法腐败的答案。从根本上说是因为我国是大陆法系国家,具体来说还在于我们对律师这一概念的狭义理解,使律师协会的成员并不包括法官;职权主义诉讼模式和成文法法律传统导致我国在法官并非从律师中选任,而是通过统一考试,这使得律师协会在法官的选任上不起任何作用;自治程度较低和我国权力本位的文化传统又使得律师协会无力抗衡其他部门,防止司法腐败。
[1]白春娟。《美国与德国法官选任制度之比较》[J]。湖南公安高等专科学校学报第3期。
[2]崔锡猛。《中美法官制度比较研究》[J]。四川警察学院学报第1期。
[3]薛波主编,潘汉典总审订。《元照英美法词典》[M]。法律出版社,2003年5月版。
[4]王进喜。《美国律师协会〈司法行为示范守则(1990)评价〉》[J]中外法学第4期。
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公共管理是对公共事务的管理,公共事务是公共管理的起点,决定了公共行政走向公共管理的必然态势。近年来,国内学界对公共管理的一些相关问题进行了深入探讨,取得了可喜的成绩。总体上看,公共管理对我们还是一个新课题,公共管理学科发展还处在起步阶段。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:浅议我国政府公共管理模式的构建研究相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
政府是国家为了保证国家人民与公民的人身安全和经济财产安全为目标,保障人民民主和社会长治久安的一个管理组织。政府的主要职能从四个方面而言,包括政治职能,对内维护统治阶级的利益,对外保护国家安全,经济职能,发展国家经济,管理社会经济生活;文化职能,满足人民日益增长的文化生活的需要,依法管理文化事业。它是加强社会主义精神文明,促进经济与社会协调发展的重要保证。社会职能,社会职能是指除政治、经济、文化职能以外的政府必须承担的其他职能。这类事务一般具有社会公共性,无法完全由市场解决,应当由政府从全社会的角度加以引导、调节和管理。
人类的发展,从穴居起就是群居状态时就有与政府管理相似的管理模式。我国从古代的君主专制到现代的人民民主,毫无疑问社会是在不断发展进步的。政府如何有效的发挥出自身职能,是政府与人民共同关注的重点。随着经济全球化的来临,我国社会经济的飞速发展,我国人民的经济、生活和文化水平也有所提升,政府的管理模式也应当有所改善,这样才能更充分有效的发挥出政府的职能。
1.对政府管理模式的理论认识较浅。
对公共管理模式认识较浅薄以及对国家管理理论认识的深刻,主要体现在在政府在行使公共管理的过程中依旧是以以往传统的统治型的政府的管理思想为中心。这就导致了一些政府的官员滥用职权而进行一些钻营经济利益的非法行为,对国家、社会以及人民造成了巨大的损失。体系漏洞下苟延残喘的贪官污吏把手中的权力当成是谋取利益的工具。狭隘的角度去认识公共管理理论存有错误理解,会对政府管理产生失误。
2政府公共管理体系存在不足。
当前情况下,我国正处于经济建设的重要转型时期,但是显然易见的是经济建设和公共管理制度仍存在许多不适应的地方。由于政府的公共管理制度如果改革不完善,不能对症下药,对社会经济干预的太多,部分官员的道德与政治素质不够高,觉悟低,政府监察机构的制度的存在缺失,政府部门的管理也存在问题,社会公共服务意识不高,政府管理工作人员办事效率低下,存在部分管理人员滥用权力,贪赃枉法,对管理制度不管不顾。因此,深化政府公共管理体制改革具有重要意义。
3.使用公共管理模式的方式不当。
公共管理模式使用方法的不恰当,体现在政府在对各项事务履行自身职能的时候,使用最多的具有强制性的行政手段而非依法行使的法律手段或是调节的经济手段。这导致了我国公共管理的空间严重不足,而正常的政府公共管理模式难以高效的,有序的的运行。
1.从理论高度提升对公共管理模式的认识。
正是由于对管理模式认识的浅薄和对管理理论认识的不深刻,才会致使部分素质和觉悟低下的政府官员利用自己职位的权利而做着贪污,受贿等诸多违法事情,这不仅是给我国政府形象产生了不良影响,更是对我国的经济造成重大损失。这种违法的行径已经践踏了政府的公共管理理论,严重破话了政府在人民心目中的地位和形象,使人民对政府公共管理失去信任。因此对公共管理理论做一个高层次得理论认识和了解是非常有必要的。重点是先要要建立起以以人为本为核心的理论。公共管理理论的实质就是要以人为本,以民为本,服务人民,服务社会。把人民最迫切的需要作为政府公共服务的最终目标,树立一套完整的公共管理服务理论体系;第二是要提升公共管理服务的质量,让人民能够享受更加优质的政府公共服务,与此同时政府还要搞好经济建设,只有发展才是硬道理,只有国民经济发展的好,人民的物质生活才有了保障,人民才能过上真正的富足小康生活,安居乐业,共创和谐社会。进而得出,增强对公共管理模式和管理理论认识是政府做好公共管理的重要内容。
2.强化对公共管理模式的改革。
由于对公共管理体制的轻视,造成了阻碍了我国经济发展的严重后果,甚至在某种相关程度上,给国家和人民造成了经济上的破坏。因此,不得不对公共管理模式加强重视,并且要对公共管理模式进行创新和改革。并且建立和维护公共管理体系的正常化,这建立和维护的目的不是为了个别人或少数人的利益,而顾全国家和人民的利益。作为国家政府管理职能应该尽量较低对经济的过多行政干预,增强对政府官员的道德素质和政治觉悟的教育,完善政府的监察制度,对政府职能部门的进行高效的管理,提升政府管理部门工作人员的办事效率,增强社会的公共服务意识。对于部分政府管理工作人员以权谋私,滥用职权的违法行为一定要严惩不贷。
1.扩大行政监察机构的职权。
应该以合理的方式增多行政监察机构的权力。这样对增加监察机构的工作进行具有重大的意义。扩展监察机的职权第一步是要相应的扩展监察机构的权限处分。对于那些具有违法乱纪的政府公务员,监察机构有责任对其进行处理,必须依法进行警告、记过、降职等处罚。第二步是要提供给监察机构有关经济的处罚权力。针对某些由于没有提前预估或是主要领导由于主观臆断决策而形成的重大经济损失的失误行为,监察机构有权力要求有关承担责任的人赔偿公务的经济损失。
2.建立纵向领导形式的监察机制。
为了增强监察管理工作的成效,有效保障行政命令的畅通,西方发达国家的垂直独立领导模式的监察制度对于我国目前政府行政的监察工作具有重大的借鉴意义。首先,垂直独立领导模式有利于提升行政监督的办事效率以及行政地位,促使监察机构的权力和责任能够对等,其次,垂直独立领导模式的监察能够促使监督权力组织性的形成,有利于监察权力的高度统一,监督权力的行使,有利于政府行政公务人员规范自身行为,遵纪守法,也保证了监察执法人员自己能安公守法,公正执法。
自改革开放以来的30年来,我国监察体系的在理论和实践取得了重大进展,行政监察体系内外结合的状态已经在进展中,行政监察体系的理论也在不断完善。
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真正的法律逻辑,应当是在罗马时期,几乎所有健全的法律概念和法律技术都成就于罗马时代。这是它影响世界的超文化因素。法律逻辑学在中国的兴起,是20世纪70年代末80年代初期的事情。1983年9月,中国法律逻辑研究会正式成立(1993年更名为中国逻辑学会法律逻辑专业委员会)。首任会长是法学家李光灿先生,首任名誉会长是著名法学家张友渔先生。以下是读文网小编为大家精心准备的:我国法官的司法论证义务:对法律逻辑学的反思相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
司法裁判是一个“据法讲理、以理服人”的过程,说这是现代司法的一个常识,似不为过。但在我国目前,似乎并不如此,以致对“司法裁判必经充分论证”这一点,常常不仅需要学理层面的论证,还需官方层面的三令五申。近十余年来,学界持续传出加强裁判文书说理性的呼声。 并且,最高人民法院亦在1999年、2004年的“人民法院改革纲要”中两度将裁判文书改革确立为人民法院改革的基本内容之一。2013年,党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中将“增强法律文书说理性”作为深化司法改革的内容之一。
中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议于2014年10月23日通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中,也明确提出“加强法律文书释法说理”的要求。为贯彻和十八届三中、四中全会精神,最高法院在2015年2月26日正式发布的《人民法院第四个五年改革纲要(2014-2018)》中提出拟采取多项措施对裁判文书说理机制进行改革。但遗憾的是,截至目前,我国的大量司法裁判却仍然习于多年的粗陋风格,在论证说理方面尚未见明显改观。
与此相形对照的是,近年来理论界和实务界同时出现了某种转向:一方面,理论界有知名学者不仅提示“特别强调撰写论证详细的判决书”不过是前些年“司法系统人力资源一直还不算紧张,有些法院一度还有些余力”的表现,并同时转而大力强调裁判结论“对错”才是个案系争当事人真正在乎的;另一方面,当前些年司法实务部门忙于践行“能动司法”这一司法“新政”的当口,法学理论研究者也同样对诠释司法“新政”更有兴趣而无意留心于法官司法论证这一看似琐屑的“技术问题”。
然而,笔者认为,既然法官对承审个案作出裁判乃是其工作的核心部分,那么法官的裁判是否达到、能否达到以及如何达到“据法讲理、以理服人”这一底线要求就始终是个值得关注的问题。有鉴于此,本文重拾法官个案司法论证这一“冷”问题,并结合我国法学院校所开设的“法律逻辑学”这一与法律论证问题最密切相关的课程,做些不合时宜的思考。
或许我们可以设想,在法治理念初生且民智未开的年代,人们有可能单凭裁判结论而不问结论得出过程来衡量案件裁判之“好坏”。但是在现代法治观念已然很大程度上深入人心、成为民众的日常话题的今天,并且民众知识文化层次已然大幅度提高且眼界已然较为开阔后,仅凭裁判结果对错衡量裁判水准高低的“以结果论英雄”式的想法,显然就再也行不通了。
到今天,我们必须承认的是,个案裁判水准的高低,不仅在于个案裁判结论本身的正确与否,还在于法官对个案裁判过程以及裁判结论所做的司法论证的充分与否、正确与否。一方面,个案裁判结论的正确性与个案裁判水准之间是正相关关系。裁判结论错误,无论是缘于事实认定错误还是法律适用错误,都是错案,都意味着裁判的低水准。另一方面,法官对个案裁判过程以及裁判结论所做的司法论证的充分性、正确性与个案裁判水准之间同样是正相关关系。充分、正确的个案司法论证反映出个案裁判的高水准,而粗陋甚至错误的论证则意味着个案裁判的低质量。此外,充分、正确的司法论证,不仅对于提升个案裁判水准具有独立的价值,而且对于个案裁判结论的正确性具有有效的保障作用。
在我国,目前提升个案裁判水准关键在于强化和落实法官对承审个案的司法论证义务,提高个案司法论证的充分性、正确性。
无论是从《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》关于全面推进依法治国的总体要求来看,还是从我国司法主政者对司法工作理念的要求来看,抑或是从现代社会民众对司法的预期来讲,擅断而不充分讲理的司法都是不可接受的。然而问题是,对于司法这一类由活生生的人所操持的活动,靠对司法运作作“自动售货机式”的想象来否认司法擅断的可能性是不现实的,寄望于法官个人自觉克制其擅断冲动也是不可靠的。要减少或杜绝司法擅断,显然只能依靠相应的制度约束和技术支撑。法官对承审个案的论证义务正是有益于防范司法擅断的制度约束,相关论证规则和论证技能则是有益于防范司法擅断的技术支撑。
确立法官的个案司法论证义务,正是旨在将法官对个案裁判过程及其结论的充分、融贯论证作为一项刚性要求以规范法官的个案裁判行为,进而促成裁判结论的证成以看得见的方式展现出来。从正面来讲,此项义务将促使法官对承审个案进行尽可能充分的论证,作出尽可能严密的说理,以保裁判过程记录结论不流于恣意;从反面来讲,此项义务客观上将使得裁判过程及其结论的恣意更为困难,也将使得司法的擅断等具有更高的可见性,从而更便于国家监督机关以及一般社会公众对审判权运作过程的监督和检视。
(三)明确个案论证义务有益于革除司法裁判粗陋之积弊
长久以来,我国法院裁判文书的制作极为粗陋,尤其是欠缺对个案裁判意见(包括裁判根据与裁判结论)的充分论证、说理。实践中,我国法院裁判文书盛行的是以“原告诉称……被告辩称……本院经审理查明……根据我国X法律X条之规定判决/裁定如下……”这一格式化的表述。这一格式化的裁判文书,看似要件齐备,实则省略了对个案所涉多元规则、多重价值以及复杂利益纠葛的循法依理的细致解析和充分论证。
粗陋的司法论证,产生了多重不良后果:一是,隐藏了法官在个案裁判中的真实考量过程,以致法官的个案裁判的妥当性事实上难以监控和评判。因为在程序法中,经由论证而做出理性的裁决意见与上诉审查,两者是配套的制度设置。此正如克拉玛德雷所说:“普遍的规则是,在不需要理性意见的地方,也就不会提供上诉审查;因为,上诉预示着批评和指责其反对的行为,而当行为未提供理由和说明时,这几乎是不可能的。”二是,欠缺对个案当事人所承受之有利或不利法律后果的理据的全面解析,以致因强烈的武断色彩削弱个案裁判的可接受性。三是,在极端情形下,方便了法院外部势力对裁判的不当甚至违法介入和干预,也为部分法官上下其手、枉法裁判预留了空间。
很显然,仅仅通过加大裁判文书篇幅之类办法肯定是不足以革除上述弊端的。因为此前裁判文书粗陋之所以成其为问题,根源在于与粗陋相伴生的说理论证不够,以及因为疏于说理论证所带来的上述种种负面后果。因此,若不通过强化法官对个案裁判意见(包括裁判根据与裁判结论)进行充分论证的义务,进而提高个案司法论证说理的质量,裁判文书无论如何改革,都只会流于形式、停留在表面,而无法触及深层的真问题。
在现代社会,随着法治观念越来越深入人心,民众的法律意识越来越高,民众对司法权运作及其结果所怀抱的期望也同样越来越高。此时,仍寄望民众无条件认同司法权运作过程以及通过该过程所输出的司法产品,显然是不现实的。
民众认同司法权运作及其结果的条件固然有很多,比如裁判结论符合其内心的是非标准、符合其利益诉求等等,但是其中一项至关重要的条件是司法裁判过程是“讲道理的”。相比于纯粹不讲道理的简单粗暴的命令,讲道理的决定就让人更好接受;相比于不够充分、透彻的讲道理的方式,越是认真讲道理、把道理讲得越清楚越充分就让人更好接受。这一点,其实仅从法治社会中民众最朴素的是非观念与正义情感就可以找到充分的理据,而不需要什么“高大上”的理论来证成。对此,意大利著名的政治学家、法学家克拉玛德雷说到:“(经论证而做出的理性意见,是)判决的证成根据,同时,它也尽可能具有说服力。”“在判决中,理性意见被用来说明判决的正义,并劝服败诉方,使他相信对他不利的判决是逻辑过程的必然结论,而非压制和武断的即兴作品。”
回到我国司法运作的现实语境来看,要让司法裁判过程做到“讲道理”并且认认真真把道理“讲好”,恐怕除了将法官必须对承审个案予以充分论证作为一项法定的义务确立起来并辅以相应的法律责任外,并无它途。一方面,正如前文提及,截至目前,中央决策层已然不止一次以“决定”形式要求司法裁判文书加强说理,而最高人民法院也已然不止一次将加强裁判文书说理性列入法院系统的“改革纲要”,可遗憾的是效果却并不好。因此,若继续停留于“决定”、“改革纲要”层面的呼吁——尽管其权威性不容置疑,但收效如何就不好说了。
另一方面,我国司法裁判者们之所以长期以来在裁判的说理论证问题上没有什么实质性改观,其原因虽然也与裁判工作传统、裁判人员能力、裁判工作量大等因素有关,但更主要的恐怕还在于裁判论证说理既没有成为一项强制性的义务,裁判者违反义务也不会招致什么不利的法律后果。在这种情况下,我们可以想见,对承审个案的裁判过程与结论要不要论证、如何论证以及论证到什么程度,就只能完全听凭裁判者个人的倾向、精力、时间宽裕度等不可控的随机因素了。甚至还可以说,从裁判者个人角度讲,对个案疏于论证恰恰是更理性的选择,因为:一来,既然充分论证不是一项强制性义务,那不论证就不算错;二来,一旦“擅作主张”作了论证,很有可能在论证的过程中犯下错误,给人口实,出力不讨好。
总的来说,法官对承审个案司法论证,必须既论证裁判的过程又论证裁判的结论;从涉及的问题来看,则必须既论证个案所涉的法律问题又论证个案相关的事实问题。
1.裁判过程与裁判结论
对裁判过程的论证,是指对本案适用的法律根据及其解释、定案事实及其认定过程以及如何从法律根据和定案事实得出某一裁判结论的全部过程,法官都必须展开充分全面的分析、论证。对裁判过程的论证,需要运用多种方法:一是法律解释方法。二是证据判定方法以及通过证据认定案件事实的方法。三是从法律和事实到结论的逻辑推理方法和实质论证方法。
对裁判结论的论证,是指法官在审判中不仅必须做出明确的中间性裁判结论(比如原告是否因诉讼时效已过而失权、原告所提出的证据能否支撑其诉讼请求等)和最终裁判结论(原告胜诉或者败诉、被告有罪或者无罪等),而且还必须就每一个裁判结论的法律和事实根据给出说明和论证。最终裁判结论的论证,核心目标是通过论证保障结论本身的合法性、合理性。
2.法律问题与事实问题
个案司法论证涉及的问题,主要有两大类:一是法律问题,一是事实问题。对法律问题的论证,主要体现在法官从有效的法律渊源中寻求适用于本案的法律根据的过程中。在我国这样的制定法国家的审判中,对于简单案件,法官通常只需明确说明应该适用于本案的法律条文、法律规范,即可视为完成对本案法律根据的论证任务。
但是,在复杂案件中,如果出现法律冲突、法律竞合、法律模糊、法律空白或者法律条文与伦理规范等其他正当规范之间形成严重冲突等特殊情形,法官对本案法律根据的论证就不能仅限于简单的罗列制定法条文。此时,法官必须就法律规范的选取依据(当法律冲突或法律竞合时)、法律规范的恰当理解及其理由(当法律模糊时)、空白如何填补及其理由(当法律空白时)以及激烈冲突的多元规范之间如何考量(当法律规范与其他正当规范形成严重冲突时)等问题明确地予以说明,并在裁判文书中将上述思考过程完整地展示出来。
对事实问题的论证,主要体现于法官对拟作为定案根据的本案事实的认定过程中。对事实问题的论证,核心问题是法官对依法进入法庭的全部证据材料如何进行审查、采信进而有效地完成从生活事件到定案事实的重构。
从依据所采信的证据对待证事实的证明效果来看,法官对事实问题的论证中可能遇到两种情形,须依据不同的方法予以处理。
一种情形是,证据证明待证事实确定为真或者确定为假。此时,法官只需依据法律规范对该事实所赋予的法律效果,给出相应的裁判意见即可。比如,证据证明被告对原告财产的侵权事实成立、被告不具备免责事由,此时法官只需依据《侵权责任法》有关侵犯财产权的有关规定,判定被告与原告之间侵权之债成立、被告须依法向原告承担相应的侵权责任即可。
另一种情形是,证据不能证明待证事实确定为真亦不能证明其确定为假,也就是说此时待证事实呈现为真伪不明的状态。此时,法官无法用任一具体的权利/义务规范来确定该待证事实引起的法律后果,而是必须借助专门的法律装置才能做出相应的判定结论。这一专门的法律装置,即是相关实体法和程序法对证明责任的分配,比如民事诉讼法关于证明责任所做的分配。据此,法官即可无须纠缠于该待证事实到底是真还是假这一死结,径直依据证明责任规范判定由对该待证事实承担证明责任一方承担相应的法律不利后果即可。需注意的是,在刑事法律领域,证明责任规范通常以“疑罪从无、疑罪从轻”(刑事实体法)和“存疑时有利于被告”(刑事程序法)两原则来表述。
完整的司法论证,要求法官同时运用内部论证与外部论证两种论证方式。内部论证与外部论证这两种论证方式所针对的问题不同,运用的论证工具以及欲实现的目标也有所不同。
1.内部论证
内部论证,指的是对裁判结论是如何从法律根据、定案事实得出来的这一过程所做的形式上的论证。对司法裁判而言,内部论证揭示了司法论证的整体结构性特征。
内部论证,主要与从法律、事实到结论的推论形式有关,而与法律根据的确定、事实的重构、结论本身的合法性、正当性等实质问题无关。因此,内部论证主要运用逻辑工具,并以实现上述推论过程满足基本的逻辑规则、无逻辑矛盾为论证目标。我国司法裁判中,以制定法规范为大前提、以定案事实为小前提推出本案裁判结论的“司法三段论”思维和裁判文书结构,即是内部论证的典型表现。
在个案司法裁判中,内部论证的主要作用在于从形式上保证裁判论证过程的正确性,增强裁判过程的逻辑说服力。其局限在于,内部论证对于裁判论证中必然会涉及诸多实质性问题无法提供解决方案。比如前述法律规范解释以及规范之间的冲突问题、个案事实的认定/重构问题以及裁判结论本身的正当性问题等。这些实质性问题的解决,须采用下述外部论证方式来实现。
2.外部论证
与内部论证相对,司法裁判中的外部论证主要是指对个案裁判中所涉及的各种实质问题进行分析、说理并做出实质合理的决定的过程。外部论证,反映的是法官在个案裁判中所进行的各种各样的实质考量和决定过程。
外部论证,须根据所针对的实质性问题的差异,采用相应的分析和论证方法。比如,针对适用于本案的法律规范,法官通常运用的方法主要是法律解释方法尤其是论理性解释;针对定案事实问题,法官运用的主要是经由内心确信对证据材料做出采信决定的方法;针对结论本身的正当性问题,法官通常须结合法律规范与包括道德观念在内的社会主流价值准则、特定的社会环境、主流政治倡导等多种因素进行综合、全面的考量。
任何个案司法裁判,都无法回避外部论证问题。因为,任何个案裁判都不可能仅仅是如何把法律条文套用到定案事实上从而得出唯一正确结论的纯形式问题。相反,由于裁判所涉及的法律问题和事实问题本身的复杂性、法官在裁判过程中的能动性所致,以及出于提高个案裁判的合法性、合理性从而增强当事方以及社会公众对裁判的认同度这一审判目的,都必须充分重视个案裁判中的外部论证问题。
在倡导和践行能动司法的我国审判工作中,尤其需要明确法官在个案裁判中的外部论证义务,并着力累积外部论证经验,提升外部论证质量。因为,所谓司法“能动”,其要义之一即在于“在司法活动中超越单一的法律维度,综合、统筹、全面地分析和考量对象所关涉的各种因素,合理平衡各种诉求和利益关系,恰当解决各种规则及价值的冲突”,从而实质性地提高个案裁判的整体质量、增强裁判的认同度和可接受性。显然,唯有通过充分的外部论证,才能在个案裁判中全面、恰切地回应能动司法的前述要求,因为无论是大局要求、多元价值还是复杂利益诉求,都难以经由内部论证过程予以证立。如果淡化法官的外部论证义务,忽视对外部论证的规制,则或者是能动司法因为上述要求无法进入个案裁判的考量中而落空,或者是个案裁判因为欠缺承载能动司法各项要求的妥当机制而沦为“乱动”。
1.总体标准:充分性
总体上,司法论证应该达到“充分性”标准。充分性标准要求,个案司法论证应该达到论证全面、说理透彻、结论可接受性强。论证的充分性,既要求个案司法论证过程符合逻辑规则、裁判结论具备合法律性,又要求个案司法论证对必须论证的事项涵盖全面、对论证方式运用完整,形成说服力强的完整论证。
具体到内部论证与外部论证这两种不同的论证方式,适用的测度标准有所不同。其中,对前者宜适用融贯性标准,对后者宜适用可接受性标准。
2.内部论证:融贯性
前文述及,内部论证主要只与个案裁判中的形式问题有关且以“司法三段论”的逻辑推理为具体表现。因此,应当采用逻辑标准来要求内部论证。具体来说,个案中的内部论证最核心的标准是论证必须满足三段论逻辑规则,以无逻辑错误为底线。换言之,逻辑上的融贯性既是内部论证应达到的目标,也是衡量内部论证的标准。
3.外部论证:可接受性
由于外部论证是对各种实质问题的综合、全面考量过程,因此,也不能依照单一标准来衡量个案中的外部论证的质量。由于强化个案裁判中的外部论证,其最终目的在于提升个案裁判的水准,增强裁判的合法性与正当性,提升司法裁判的社会认同度。因此宜将可接受性作为外部论证的衡量标准。
提高个案外部论证的可接受性,与决策层关于我国社会主义司法的根本要求是一致的。我国社会主义司法坚持司法为民原则,以人民满意为司法工作的最高目标。而所谓的“人民满意”司法工作,也就是人民认同司法工作、人民接受司法工作。显然,在民智已开的当下,要做到这一点,靠司法“作秀”是不可能的,只能靠切实地提高司法裁判的质量,尤其是司法裁判说理论证的质量。在个案裁判中,外部论证的可接受性越强,则人民对个案裁判工作的满意度越高;反之,外部论证的可接受性越弱,则人民对个案裁判工作的满意度越低。
在我国,导致个案司法论证普遍缺失——遑论论证的质量高低——的根本原因在于法官自身的司法素养欠缺。就司法论证而言,法官司法素养欠缺指的是我国法官群体总体上既欠缺“凡裁判必经充分论证”的职业意识,又欠缺完成充分论证的职业技能。具体表现有二:
一是论证意识淡薄甚至阙如,充分论证尚没有成为绝大多数法官的职业习惯,以致大多数法官并没有认识到除了裁判结果“对错”之外同样重要甚至更重要的还包括对裁判的过程和结论的充分论证。
二是,论证技能欠缺,我国的绝大多数法官几乎未曾接受过司法论证技能的有效训练,以致许多法官并不清楚论证什么、以什么来论证以及如何论证。因此,强化和落实法官的个案司法论证,治本之策应是大力提升我国法官的职业素养,强化其司法论证意识,培养其司法论证技能。
一方面,应将“凡裁判必经充分论证”作为法官职业伦理的一项基本要求,通过法律院系的法律职业伦理课程、法官任职前培训、法官在职培训等环节传达给法官,逐步促成论证成为法律职业群体内部的共通意识和职业习惯。其中,特别需要强化的各法律院系对在校法科学生的法律职业伦理(包括司法论证意识)的培养。理由在于:
第一,由于未来的大多数法官将来自法科毕业学生,所以法科学生的职业伦理状况(包括论证意识强弱)直接关系到未来法官群体的职业状况(包括论证意识强弱)。
第二,鉴于包括司法论证意识在内的法律职业伦理的养成和巩固必须经过较长时间的培养教育和自我内化过程,无法通过短期培训和单靠外部强制来实现,因此错失在校期间的养成过程往往意味着错过了一个极佳的系统养成时机,指望法官入职以后再来培养其职业伦理往往为时过晚。
第三,重视并着力加强我国各法律院系对在校法科学生的职业伦理养成教育工作,在当前具有现实紧迫性。因为,当前我国各法律院系对在校法科学生的法律职业伦理培养,已然聊胜于无。另一方面,应及时调整法律院系课程设置,增补法律论证技能培养课程。
目前我国法律院系的课程设置中,与法律论证技能培养有关的几乎只有本科段的“法律逻辑学”课程和部分院校硕士、博士段的法律方法、法律逻辑课程。其中,由于仅在极少的院校法学院中设置硕士、博士阶段的法律方法、法律逻辑专业或者课程,所以我国的法科学生主要就是通过本科阶段的“法律逻辑学”课程完成法律论证训练的——如果说“法律逻辑学”课程教学还算是严格意义的法律论证技能训练的话。
因此,在我国的法科教育、培训中,对法官司法论证技能的培养和训练几乎是全靠本科阶段的法律逻辑学课程教学来完成的。更严重的问题是,即便是本科阶段的法律逻辑学课程的教学,目前不仅课程显得极为边缘,而且教学内容也极为陈旧以致根本不能敷司法论证之用。
换言之,即便在校期间曾经接受过法律逻辑学课程的训练,既不足以促成学生培养论证意识,也根本不足以培养法科学生在毕业后的法官岗位上完成高质量的司法论证所必需的技能。有鉴于此,调整现行法律逻辑学课程设置,以法律论证知识和技能为核心内容的法律论证知识和技能替换陈旧的普通逻辑作为教学内容,应是当下法科教学改革当务之一。
1.立法明确法官个案论证义务
前文述及,“凡裁判必经充分论证”本当属于法官自觉的职业意识,也该成为法官裁判时的职业惯习。对于已然养成这一职业意识、形成这一职业惯习的法官来说,有无法律关于论证义务的明文要求意义不大。但遗憾的是,我国大多数法官既没有这样的职业意识也没有这样的职业惯习。在此情况下,没有法律的明文强制则极易成为法官疏于论证的借口。此如前述,不赘。
截至目前,除了前述《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》、十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》、《人民法院五年改革纲要》(1999-2003)、《人民法院第三个五年改革纲要(2009-2013)》以及《人民法院五年改革纲要》(2014-2018)这几个权威性文件对“裁判说理”问题有所提及外,我国现行法上尚没有关于法官论证义务的明确规定;
加之,较长时期以来所形成的判决文书粗陋风格,更是成为法官有意无意地忽略个案论证的有效屏障。所以,可以说,到目前为止我国事实上没有有效的外在约束促使法官切实展开个案论证。有鉴于此,我国宜借鉴域外经验,在适当的时机下将法官个案论证义务明确写入相关法律文件中,确立约束法官个案论证义务的明确法律根据。
2.强化对法官个案论证的监督和评估
法官在个案裁判中所做的司法论证,其是否达到前述论证标准的要求,必须通过对论证的监督和评估来测度。为此,法官的个案论证必须接受上级法院、检察院在内的其他国家机关以及包括当事人在内的社会公众的监督。这也是落实法官对个案的论证义务、追究违反义务行为之法律责任的一项条件。
为使得对法官个案司法论证的监督和评估落到实处,须满足两个基本前提。
一是,必须规范裁判文书尤其是判决书的制作,要求法官须将个案裁判中的全部论证过程真实、详尽地记录在裁判文书中。唯此,对法官个案论证的监督和评估才能有的放矢。如果对裁判文书特别是判决书的制作没有较为细致的强制要求,那么裁判文书特别是判决书中对哪些事项做出论证、如何做出论证以及论证到何种程度等都只能听凭承审法官依个人意愿来决定。若此,期望对法官是否做出了个案论证以及论证的充分与否等问题进行充分监督和恰当评估,就很困难。
然而,遗憾的是,虽然最高法在“四五改革纲要”中对“院、庭长行使监督权的全程留痕、相互监督、相互制约机制,确保监督不缺位、监督不越位、监督必留痕、失职必担责”等做出了规定,但对裁判文书中如何记录与呈现法官个案论证这个问题仍然没有明确的要求。因此,到目前为止,规范裁判文书的制作,特别是规范裁判文书对个案论证过程真实、详尽的记录,仍然是个未竟的课题。
二是,除法定特殊情形外,个案判决文书应尽可能以恰当的方式向社会公开,方便公众接近,方便监督者依法调阅。非此,对法官论证的监督和评估将不可能实现。可喜的是,《人民法院第三个五年改革纲要(2009-2013)》已明确将“研究建立裁判文书网上发布制度和执行案件信息的网上查询制度。”作为“三五”改革的内容之一。
自2013年始,最高人民法院已全面启动审判流程公开、裁判文书公开和执行信息公开三大平台建设。在此基础上,“四五改革纲要”进一步对深化司法公开工作提出了更高的要求,特别是提出继续加强中国裁判文书网网站建设,严格按照“以公开为原则,不公开为例外”的要求,实现四级人民法院依法应当公开的生效裁判文书统一在中国裁判文书网公布。如果确定的改革任务完满完成,裁判文书的可知性应该可以得到较大的提高。
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所谓产品责任,是指产品在使用过程中因其缺陷而造成用户、消费者或公众的人身伤亡或财产损失时,依法应当由产品供给方(包括制造者、销售者、修理者等)承担的民事损害赔偿责任。而产品责任保险是指以产品制造者、销售者、维修者等的产品责任为承保风险的一种责任保险,而产品责任又以各国的产品责任法律制度为基础。以下是读文网小编为大家精心准备的:论我国产品责任保险法律制度的完善相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘 要: 产品责任保险对于分散企业风险,保护消费者权利和维护社会经济秩序具有重要作用。我国产品责任保险起步较晚,而且发展缓慢,法律制度的不完善是重要原因之一。本文着重分析我国产品责任保险相关法律制度存在的问题,并提出相应的解决方案。
关键词:产品责任 产品责任保险 消费者权利
所谓产品责任保险,是指产品的生产者与销售者因生产、销售的产品造成产品使用者人身伤亡或财产损失而应当承担的以损害赔偿责任为标的的责任保险。由其定义可见,产品责任保险制度是一种具有复合性质的制度,其中产品侵权受产品责任法的调整,而保险赔付问题则要由保险法律制度解决。
产品责任保险的功能有以下几点:第一,产品责任保险通过将产品责任风险由被保险人转移到保险人,从而使生产者与销售者得以避免巨额理赔造成的冲击。第二,及时补偿产品责任事故受害者的损失,避免了因企业无法承担赔偿责任使受害者权益无法得到保障。第三,产品责任保险以合同义务约束被保险人遵守相关法律、保障产品质量,具有质量监督功能。第四,产品责任保险将集中的赔偿责任分散于社会,做到了损害赔偿的社会化,从而增强了对受害人的赔付能力,减少社会纠纷,是政府通过市场机制进行社会管理的有效手段之一。
我国的产品责任保险始于1980年,最初限于外贸领域,1985年首次在内地开始推广。近年来,产品责任保险有了较快的发展,但仍然处于起步阶段。我国产品责任保险推进缓慢,其主要原因还是在于我国产品责任保险法律制度尚不健全,具体详述如下:
(一)产品责任保险相关法律规定分散
我国目前并没有专门针对产品责任保险的法律法规,只可依据《保险法》第六十五、第六十六条关于责任保险的规定进行规制,立法上显得较为薄弱。而且产品责任保险以产品责任作为保险标的,而我国却缺乏统一的产品责任法。产品责任的相关规定分散于《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《侵权责任法》等法律之中,法律制度体系较为杂乱且存在一定冲突,给实践中法律的理解与适用造成了很大的困难。例如《产品质量法》第四十一条规定了三种排除产品质量责任的情形,而《侵权责任法》中并未对此进行明确,那么在产品责任中是否存在免责情形就容易使人产生误解和疑惑。因此缺乏统一的法律规范对产品质量保险的发展是极为不利的。
(二) “产品”及“产品缺陷”定义尚有缺陷
《产品质量法》对产品的概念进行了明确的规定,该法规定:“产品是指经过加工、制作、用于销售的产品。建设工程不适用本法规定;但是,建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备,属于前款规定的产品范围的,适用本法规定。”根据这一定义,产品需具备两个条件,即经过加工、制作和用于销售。根据学者的解释,“加工”目前仅指工业生产中的加工、制作,不包括手工业生产,自然就更不包括猎获物、初级农产品,而后者与人们生活息息相关,其质量更应该得到严格的监管。可见我国法律对产品的概念的定义较为狭隘,给消费者权利的保护造成了较大的困难。
《产品质量法》对产品缺陷的定义也有不妥,第四十六条规定“本法所称缺陷,是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险;产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的,是指不符合该标准。”该规定对产品缺陷的判断过于依赖国家标准、行业标准,而相关标准可能存在制定不合理或过时的情况,符合标准的产品仍然可能存在不合理危险。另外我国产品责任法律制度并没有对产品责任作出分类,对实务操作较为不利。
(三)第三人利益保护有待完善
产品责任保险中的第三人即产品责任事故中的受害者,包括消费者、使用者以及其他受害者。为了保障第三人所受损失得到及时充分的补偿,国外往往采取赋予第三人直接请求权的做法。例如《日本机动车损害赔偿法》第16 条第1 款规定: 发生保有者损害赔偿责任时,受害人根据政令的规定,可以在保险金额的限度内向保险人请求支付损害赔偿额。还有一些国家和地区虽然没有规定第三人直接请求权,但规定保险金可已经被保险人同意后向第三人直接给付。
我国2009年修订的《保险法》借鉴了上述制度,该法第65 条第2 款规定: “责任保险的被保险人给第三者造成损害,被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的,根据被保险人的请求,保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的,第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”该条可以说是附条件地赋予了第三人直接请求权,即只有当被保险人怠于请求时方可行使。然而什么样的情形属于怠于请求,目前没有法律明确规定,这无疑给了保险人解释的空间,给第三人行使权利带来了阻碍。因此如何科学地界定“怠于请求”,是研究者与立法者需要面对的问题。
综上所述,我国产品质量责任保险的发展尚面临着诸多障碍,而法律制度的不完善、不合理是最为迫切需要解决的问题。因此,笔者提出如下建议:
(一)制定统一的《产品质量法》
如前文所述,产品责任保险制度的完善需要以产品责任制度的完备为基础。而我国关于产品责任的法律规定分散于《产品质量法》、《侵权责任法》、《民法通则》、《消费者权益保护法》等法律之中,缺乏统一的体系。从国外的立法实践上看,西方国家一般采取对产品责任单独立法,如美国的《统一产品责任示范法》系统地规定了产品责任的基本原则、基本概念与基本规则。我国的《产品质量法》侧重于产品质量的行政监督与行政处罚,具有明显的公法性质。而《侵权责任法》对产品责任的规定细节尚显不足。笔者认为应当尽快制定一部统一的《产品责任法》以解决目前法律体系杂乱的问题。
(二)扩大“产品”的范围
我国《产品质量法》对产品的定义外延较窄,需要在以下几个方面进行扩大化:
1.初级农产品。所谓初级农产品是指由人工栽培但却主要依靠自然条件生长的产品。从现代农业的发展趋势看,农业生产日趋工业化与科技化,人为干预的因素日益增强,其风险也有所提高。事实上现在美国与法国等国家的产品责任法中的“产品”都包括农产品。由于我国农业现代化水平较低,可以考虑将农产品中较多应用科技,有较高风险的部分,如基因改良作物,纳入到产品责任法律制度规制的范畴中。
2.智力成果。智力成果是以一定物质载体表现出来的人类智力活动的产物,如书籍、音像制品、计算机软件等,其可能因为内容错误给第三人造成损害。目前多数国家未将其列入产品责任范畴,但也存在着向产品责任发展的趋势。如美国在司法实践中出现过对书籍提供的不准确的信息造成的损害适用严格责任的判例。笔者认为智力成果虽然是无形的,有别于一般的产品,却仍然有存在“不合理的危险”的可能,其造成的损害可以归结为产品责任。但其致害作用、因果关系、损害后果认定均与一般产品不同,应当制定专门的法律规范予以规制。
(三)“产品缺陷”定义的完善
首先应当明确“不合理危险”的判断标准。在此可以借鉴美国《统一产品责任法》的规定。一是消费者预期标准,即消费者对产品质量的合理期待;二是风险效益标准,即在危险明显或生产商做出警示的情况下,虽然消费者对危险有所预期,但预防事故的成本小于事故造成的损失,应认定为不合理危险。同时应当弱化国家标准,行业标准在认定产品缺陷中的作用。应当以“不合理危险”作为基本的判断依据,国家标准、行业标准等应当只作为参考依据或“不合理危险”的最低标准。
其次应当细化产品缺陷的分类。应借鉴美国法的固定,将产品缺陷分为设计缺陷、制造缺陷、警示缺陷,并分别规定其责任。设计缺陷是指由于产品的构思、方案、计划等设计上的事项缺乏安全性而造成的缺陷;制造缺陷是指产品离开制造者前,因原料不合格、制造工序错误等生产中的原因造成的缺陷;警示缺陷则是由于产品的提供者未对产品的使用及可能存在的危险予以说明警告,而造成的不合理的危险。对于制造缺陷,即是给予全部注意,也应可以严格责任;而对于设计缺陷与警示缺陷,主要适用过错责任,除非该风险可以预见且可以加以避免时才课以严格责任。
(四)完善第三人直接请求权制度
我国《保险法》第六十五条赋予了责任保险中的第三人附条件的直接请求权,其原因可能在于避免第三人滥用请求权,但却给第三人行使权利带来阻碍。笔者认为,应当通过立法形式赋予第三人全面的直接请求权,同时通过制度设计防止第三人滥用请求权。在第三人权利行使方面,应当增加保险人与被保险人的协助义务。原因在于产品责任事故成因具有专业性,且第三人位于保险法律关系之外,很多信息需要保险人及被保险人的协助才能获得,缺乏这些协助第三人很难获得充足的证据支持。在防止第三人权利滥用方面,可以在《保险法》中规定保险人基于合同事由的抗辩权利,但关系到社会公共利益的强制保险除外。如此可以达到第三人利益与保险人利益的平衡。
(五)建立强制性产品责任保险制度
鉴于我国产品责任保险发展缓慢而产品侵权频繁发生,应当建立强制产品责任保险制度。但我国目前小企业小作坊数量庞大,强制其参与产品责任保险,不仅增加了其成本,而且由于其市场占有分散,效率十分低下。我国台湾地区于 2008 年 6 月修订了《食品卫生管理法》,其中第二十一条规定“一定种类规模的食品业者应投保产品责任保险。”在这一问题上,我们可以借鉴台湾地区的做法,在与人民生活密切相关的食品、初级农产品、日用品等行业中一定规模以上的企业推行强制产品责任保险。对其他行业则采取政府积极引导,企业自愿参与的模式,在保护消费者的同时提高效率,实现产品责任保险的社会价值。
【论我国产品责任保险法律制度的完善】相关
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农业是一个弱质产业,尤其是中国的农业发展,更是经历了一个“牺牲农业支持工业发展”的特殊时期,利用农业剩余剥夺了农民的劳动和财富,为工业的发展提供支持。近年来,随着工业的发展,我国开始进入了“工业反哺农业”的新的时期,党中央和国务院高度重视“三农”问题,从农业产业政策的各个方面来支持农业的发展。以下是读文网小编为大家精心准备的:探讨我国农业产业政策存在的问题及法律对策相关论文,内容仅供参考,欢迎阅读!
摘 要:农业在我国的经济发展中占据着非常重要的位置,其对经济发展也有不可替代的促进作用,但是在我国农业发展的过程中还是经常会出现一些问题,被这些问题如果不进行及时的解决就会出现很多的问题,法律是一种非常有约束力的制约方式,本文主要分析了我国农业产业政策存在的问题及法律对策,以供参考和借鉴。
关键词:农业产业;政策;问题;法律的对策
农业在我国的经济发展中并不是一个优势的产业,当前我国越来越重视工业生产,但是对农业生产还不是非常的重视,我国也逐渐开始进入了一个产业调整和经济发展的新时期,农业依然在当今的经济发展中占据着十分重要的位置,所以一定要通过有效的措施来对其加以改进,其中,法律措施就是一个非常重要的措施。
1.1 农业政策与农业立法
我国自古以来就是一个农业大国,但是我国在农业上出现的问题却一直都存在,在这样的情况下,我国的农业也面临着很大的困境,随着市场经济的高度发展,我党越来越重视三农问题,同时也在农业经济发展的过程中加强了宏观调控,只有这样才能更好的减少市场经济自身的缺陷为农业经济发展带来的不良影响。尤其是在我国法律体系逐渐完善的情况下,我国的农业立法也在逐渐的完善和进步,具体来说主要包括基本法、农业法律法令、农业法律规章、地方性的农业政策和相关的规定。
1.2 我国现行农业产业政策存在的问题
1.2.1 农业补贴政策存在的问题。在政策实施的过程中,粮食的直补资金多数情况下都是知道了种植面积之后才开始发放的,这和粮食直补扩大种植面积的目的是完全相背离的,这也使得其增加粮食种植面积的作用在不断的减小和弱化,再加上投入的资金也相对较小,所以在实际的作用上也就更小,各个省和各个地区粮食直补的政策和标准也有着非常显著的差别,如果补贴的数额比较小,就无法很好的起到增加农民自身收入的作用,而有些地区在粮食种植的政策上也存在着不合理的现象,很多都是种多种少都是一样的补贴,所以对农民自身的生产积极性也有了很大的影响。
1.2.2 农业土地政策存在的问题。在土地政策的执行方面也存在着一定的问题,主要体现在农村和城市的土地制度明显存在着非常大的差异,国家一直都对城市的土地有绝对的主导权强制性的补偿措施存在着明显的不公平特征,很多倍征地的农民都存在着无法得到自己想要的土地资源的情况,农民只是得到了非常少的一部分经济补偿,因此农民正常的权益也得不到很好的保证,在政策制定和土地保障机制方面也存在着很多的问题。
1.2.3 农业科技教育推广培训政策存在的问题。农村的科技推广工作也存在着非常多的问题,在资金投入方面还需要进一步的加大支持的力度,农业技术推广比较薄弱,20世纪的80年代是我国农业科技推广的一个非常重要的时期,很多农业科技人员业都是在这一时间段培养和发展的,但是人员的数量还是十分的有限,在这样的情况下,我国也逐渐出现了有技术但是不能推广的情况,农民还是在依靠自身的经验来组织农业生产,所以这也使得农民的生产积极性迟迟得不到提升。
1.2.4 农村税收政策存在问题。在我国经历了一个相对比较漫长的发展时间,我国也逐渐进行了税费改革,这也改变了以往农民必须要缴纳农业税的时代,我国的农业税收存在着滥收费的现象,这也给我国的农民造成了非常大的困扰,最近几年,这些现象在逐渐的减少,但是在征税的时候基本上都是政府垫付,这也造成了一些拖欠现象。大体上来说,我国的农业税收政策主要有以下几个问题,一个是中央财政税收对农业的投入不足,也没有按照相关的规定增加发展农业的资金和技术投入,一方面一些农业政策并没有充分的考虑到实际情况的差异和不同,对不同的地区使用一种政策,这样也使得其自身的实际效果得不到有效的保证。同时一些政策出台的时间相对较早,所以在当前这样一个社会,已经不能很好的满足当今时代的发展需求,因此也造成了很多方面的问题。
2.1 重新确定立法目的,制定《农民权益保护法》。我国的新农业法立法目的是:为了巩固和加强农业在国民经济中的基础地位,深化农村改革,发展农业生产力,推进农业现代化,维护农民和农业生产经营组织的合法权益,增加农民收入,提高农民科学文化素质,促进农业和农村经济的持续、稳定健康发展。
2.2 注重农业立法的及时调整、完善。随着农业的不断发展和新形势的不断变化,需要对农业法律法规的内容进行不断的调整、完善。美国的农业立法就分为“永久立法”和“临时立法”,临时立法保证根据形势的需要对永久立法进行修订,其效力在执行期内生效;但在临时立法到期后,新的法案没有获得通过或没有及时作出修改,永久性立法将自动生效。这一机制保证了美国农业法律法规根据形势的需要及时得到调整。我国的农业法律调整可以借鉴这一点,我们可根据每五年制定一次的国民经济和社会发展规划,每五年调整一次,在调整的过程中,注重吸纳各方面的意见。在立法过程中,坚持“开门立法”,通过听证会、座谈会的形式广范吸纳群众的意见,尤其是相关利益群体的意见。
2.3 加大农业执法及对违法责任的追究、监督力度。完善立法,是为了让我们经济生活中“有法可依”,但经济本身更是法制经济,更重要的是在政策、法律执行中的过程“执法必严,违法必究”,保证政策法律的执行效果。农业法中虽然明确规定了农业执法监督的主体是各级人民政府、农业行政主管部门及其他行政主管部门,但是在农业执法过程中却存在着执法部门过多执法难的现象。如有些违法追究是由农业行政主管部门来执行,而有些是由林业行政主管部门或渔业行政主管部门来执行的,执法责任由多个部门来执行,就存在着执法力被弱化的现象。建议从中央到地方成立专门的农业执法监督部门,把农业执法权统一收归到这个部门,从而有效地解决执法过程中执法部门过多互相推i}的现象。同时在执法过程中,注重公开化、透明化,坚决杜绝野蛮执法。注重对执法队伍的培训教育,建立规范的执法程序和执法责任追究制度。对于农业税收取消以后遗留下来的税收执法问题,建议相关部门仍旧根据各地的实际情况及欠税农户的实际情况,有条件地继续进行有序地征收。
2.4 加强农业司法体系的建设,提高农民的维权意识。要改善我国的农业司法状况,应该从两个方面入手:一方面要加强农业司法体系的建设,各个地区基层都要建立起完备的法律服务部门,建立起和城市一样的法律援助体系;另一方面要加强对农民的普法教育,提高农民的维权意识,同时,也要借鉴国外的先进经验,支持农民发展农业合作社和相关行业协会,通过这些组织来代表农民的利益,来代表农民说话,增强农民的话语权,农民的话语权通过这种组织渠道得以表达。
农业在我国的经济发展中占据着十分重要的位置,它一直都是我国的一个基础产业,这一地位是任何其他产业都无法取代的,但是在农业产业发展的过程中还是存在着很多的问题,这些问题对我国的农业发展是十分不利的,所以必须要采取有效的方法对其进行改进和处理,法律是最为有效的一种方式,所以在处理中一定要重视法律措施的应用。
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海外投资保险制度是资本输出国对本国海外投资者在国外可能遇到的政治风险,提供保证或保险,投资者向本国投资保险机构申请保险后,若承保的政治风险发生,致投资者遭受损失,则由国内保险机构补偿其损失的制度。海外投资保险是由一国政府提供的保险或保证,实质上是一种“国家保证”,具有强烈的政策性,非盈利性等鲜明的特征。 以下是读文网小编为大家精心准备的:我国海外基础设施投资的法律思考相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
我国海外基础设施投资的法律思考全文如下:
摘要:伴随着“走出去”战略的提出,我国加速了海外投资的步伐,海外基础设施投资的规模越来越大,为消化国内过剩产能、实现国内产业升级提供了有利契机。但是,由于我国相关法律法规及政策的不健全,导致海外基础设施投资得不到有效保护,严重阻碍我国海外基础设施投资的发展。本文将在分析海外基础设施投资的现状及存在问题的基础上,提出相关法律的对策。
随着区域经济一体化的发展,区域相关联的基础设施的重要性越来越凸显,全球基础设施建设正迎来新一轮发展机遇和挑战。我国也把基础设施建设作为“走出去”对外投资合作的重点领域,国家发改委、商务部、财政部、国家开发银行等多部门也在政策、融资等方面给予我国海外基础设施投资企业更多支持。但是,在适应各项目东道国的多元政治、法律环境时,我国现有相关法律法规及配套政策的不健全,无法及时有效地保护我国海外基础设施投资。本文将通过对我国海外基础设施建设投资过程中出现的法律问题进行梳理,提出解决问题的相关法律对策。
海外基础设施投资指跨国公司等国际投资主体,将其拥有的货币资本或产业资本,通过跨国界参与他国基础设施建设,以实现该投资主体价值增值的经济行为。
改革开放30多年来,我国经济取得了举世瞩目的成就,已经成为世界第二经济大国和世界第一贸易大国。贸易顺差所积累的巨额外汇储备,以及经济高速发展带来的产能过剩,使得中国有必要并且有能力大规模参与海外基础设施投资。
2014年,我国对外承包工程业务规模稳中有升,其中新签合同额约1917亿美元,约合1.2万亿元人民币,同比增长11.7%,成绩斐然,为消化国内过剩产能提供了有力支持。
(一)监管缺位
我国对海外基础设施投资的监管,大部分处于审批阶段,并且审批阶段的监管缺乏有效的机制。对于对海外基础设施投资的事后监管问题却没有任何规定,参与海外基础设施投资的大多为国有企业,监管的不到位,往往导致国有资产不能被有效利用,甚至出现大量国有资产被侵吞等问题。有关研究表明,海外投资亏损的一个重要原因就是缺乏有效监管,对于一个主要以海外基础设施投资为主的国家而言,健全与之相关的法律体系,形成一套系统有效的海外基础设施投资监管体系对于保护境外国有资产具有十分重要和深远的意义。
(二)政治风险
我国参与的海外基础设施建设,大都集中在亚非拉国家,投资东道国在经济、政治、文、民族等方面千差万别。有些国家还处在转型阶段,国内政策多变,我国参与投资的基础设施项目往往在中途停工,后续赔偿得不到;不少国家深受恐怖主义、宗教极端主义等困扰,国内局势动荡甚至战争不断,对我国在建项目的安全,参与施工人员的生命财产安全都构成极大威胁;有些国家因为金融动荡,进行外汇管制,造成工程款无法汇到投资母国,对我国的海外基础设施投资的资金链构成威胁。
(三)海外投资保险滞后
海外投资保险是一种投资母国政府提供的保证保险,由国家特设机构或委托特设机构执行,国家充当经济后盾的非盈利性的政策性险种。该保险旨在鼓励企业对外投资,减少本国海外投资企业由于政治风险和信用风险所产生的损失。海外投资保险对于分散海外投资风险具有至关重要的作用。然而,我国针对海外投资保险的法律法规还处于空白状态。目前,只有中国出口信用保险公司的《投资指南》对海外投资保险做出相关的规定。由于《投资指南》规定过于原则,缺乏可操作性,以致大部分中国企业所进行的海外基础设施投资仍游离于海外保险机制之外。加之,我国海外基础设施投资大都集中在在亚洲、非洲和南美洲等发展中国家和地区,上述国家往往政局不稳、政策多变,加之海外投资保险制度的滞后,使海外投资企业遭受了巨大损失,有的甚至面临破产。
(一)建立与完善我国海外投资审批与监管制度
制定相应的法律,用法确定海外投资立项标准,明晰审核的相关责任,防止滥用职权的现象产生;设立专门的海外投资审批机构,来解决现有的多头机构审批的繁琐,来防止政出多门,达到简化手续,缩短审批期限,提高工作效率的效果;制定适合我国国情的审批条件,通过审批条件的导向作用,促进对投资者向风险较小的东道国进行投资,合理地规避风险;加强对海外企业的监管并加大制裁力度,来管控海外投资的风险,引入第三方监管,促进监管常态化,并积极打击海外投资腐败,对不按规定进行企业产权登记和报送资产财务报表的企业,要坚决取消其对外投资的资格。建立与完善海外投资审批与监管制度,对确保我国海外投资适度、避免国有资产私有化和减少海外投资风险有着深远意义。
(二)建立与我国完善海外投资保险制度
设立专门的海外投资保险机构,来单独承保海外投资保险;确定承保机构的经营模式和监管模式,使承保机构的经营和监管相分开,使运作得到有效监督,不断引入市场竞争机制,提高海外投资保险的服务和质量;积极与国际接轨,完善与MIGA公约的配合,利用现有与多个国家签订的双边投资保护协定,改变传统的单一投保模式,逐步建立双边为主、单边模式为辅的投保模式;确定合格投资、投资者的标准,以较为宽泛的标准来制定符合我国国情的标准;在所承保的险别方面应包括政府违约险,因为在我国承建的海外基础设施大都是与外国政府签订的承建合同,一旦政府违约,我方将受到极大的损失,只有政府违约险纳入海外投资保险范围才会最大程度保障我国海外投资者的利益。
(三)加大对海外基础设施投资的支持
海外基础设施投资是综合竞争力实力的较量,没有一定的企业规模和财力基础,必将制约海外基础设施投资的健康发展。我国政府可通过采取相关支持性政策,壮大企业实力,提高其竞争力和规避风险的能力。对海外基础设施投资企业提供的支持性政策可以是多方面的,其中资金支持和提供投资服务是两个主要的方面。
提供资金支持,是指能够使海外基础设施投资企业得到资金或者是解决暂时性资金困难的措施。政府提供低息或无息贷款、为投资企业提供贷款担保创造条件、通过税收减免来减轻投资者的纳税负担等措施都将为企业提供强有力的资金支持。
提供投资服务,是指投资母国政府发挥政府自身优势为海外投资企业提供服务,如提供投资东道国信息情报,为企业与东道国谈判提供协助性服务,为企业提供相关政策解答等。
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