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摘要:行政机关内部法律关系纷繁复杂,主要包括行政机构内部劳动人事争议中的法律关系和行政机关之间纠纷解决中的法律关系。理清行政机关内部法律关系,对于更好的解决行政纠纷,完善我国行政机关纠纷解决机制起了推波助澜的作用。
关键词:行政机关;内部法律关系;纠纷解决机制
我国正处于社会转型的特殊历史时期,且这个转型期还将持续很长一段时间。在一元的社会结构向多元化的社会结构转变过程中,社会主体的多元化将导致利益的多元化,加之社会主体权利意识的日渐增强,令社会纠纷日益增多,且纠纷的形式将日益复杂。司法因其自身难以克服的局限性使得诉讼这一纠纷解决方式并不能成为万全之策。行政机关解决纠纷机制因“直接、快捷、专业性强、成本较低”等优点逐渐为国家、社会、当事人所青睐。我国行政机关解决纠纷机制有行政调解、行政裁决、行政仲裁、行政复议、行政信访等多种形态,可以解决多种行政纠纷问题。在行政纠纷的多种形式中,行政机关的内部纠纷占了很大一部分。我国行政机关机构复杂,人员众多,其中的内部人事关系和行政机关之间的权限争议,是此种行政纠纷的两种表现。本文拟从这两种行政纠纷入手,对行政机关的内部法律关系进行梳理,以期对我国行政纠纷解决机制的完善有所裨益。
一、行政机构内部劳动人事争议中的法律关系
剖析行政机关的内部法律关系,首先要先界定行政机关内部行为的性质。行政机关内部行为是指行政机关对其所属机构及其工作人员所实施的不直接涉及相对人权益的有关组织、指挥、协调、监督等行为。行政法学界对于行政机构内部行为是否属于行政行为,有两种观点:一种是否定说,其理由是:①内部行为只影响政府内部,其得失问题,通过承担内部行政纪律处分的方式解决,不在行政诉讼之列,不属于行政行为的范畴;②内部行为是基于行政隶属关系而为,内部隶属关系不是法律关系,而是组织关系。另一种是肯定说,称其为内部行政行为。其主要理由是:该种行为也是为法律所规定的,因此是产生法律效果的行为。笔者认同否定说,因为对予行政行为概念的界定是以行政诉讼制度为其产生的背景并为行政诉讼制度服务为目的的,对于不宜由司法审查的内部行为应当排除在行政行为之外,不能称其为行政行为;在概念指称上,也不能界定为内部行政行为。
根据行为的性质也可以把行政机关内部行为分为两类:第一类是工作性质的,如上级机关对下级机关或行政首长对所属机构人员工作上的指示、命令、批准、批复等,以及行政机关的内部工作安排、计划、制度等;第二类是人事性质的,指行政机关对工作人员的奖惩、任免、考核、调动、工资、福利待遇等。第一类内部行为由于不涉及具体相对人的权益,行政机关之外的公民、法人或其他组织与之没有直接利害关系,故不能称为行政行为。第二类内部行为则不同,它直接涉及国家公务员的权益,公务员在其实施具体行政行为时,它完全是代表行政机关而为,是行政机关的化身,而在行政机关对其实施监督任免、考核、调动、决定工资、福利待遇等行为时,它是作为行政机关的相对一方,与行政机关发生法律关系。这类法律关系介于第一类内部行政法律关系与外部行政法律关系之间,甚至更多的接近于外部行政法律关系,例如行政机关辞退、开除公务员,给其人身权、财产权导致的影响几乎与行政机关吊销外部相对人从事某种职业、工作的许可证、执照相同。所以,内部人事管理行为和外部具体行政行为一样,都可能侵害到相关公民的合法权益,只不过作为内部管理关系的对象是具有特殊身份的公务员。因为行政机构内部劳动人事争议中的主体是行政机关和公务员。因此,行政机构内部劳动人事争议中的法律关系主要是行政机构和公务员之间的劳动人事纠纷关系。
关于行政机构和公务员之间的劳动人事纠纷的处理,目前《公务员法》只规定了可以复核和申诉。我国行诉法第12条第三款规定,人民法院不受理行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定提起的诉讼。但如果这类行政行为影响公务员作为公民的基本权利,人民法院应该受理。即行政机关对内部劳动人事纠纷的处理结果只要不涉及相对人作为公民的基本权利和地位,相对人就不能向法院请求司法救济。
法律面前人人平等。公务员不能因为其双重的身份而否定其作为普通公民所享有的权利。为受到某些内部行政行为侵害的公务员提供司法救济是平等原则的要求。对行政行为的研究着眼于对外部相对人的合法权益进行司法救济,对内部行为的研究则应当着眼于对公务员的合法权益进行司法保障。传统的行政诉讼理论着重于对外部相对人进行司法救济的研究,而对于同样具有公民身份的公务员权利的司法保障则较少论及。事实上,公民经法律程序进入国家公务员队伍以后,其原来的身份及其法律地位并不因此而丧失;公务员无论担任多高的行政职务,他仍然不失为一个公民,其作为公民的法律权利义务依然存在。目前,部分行政法学者也认识到内部行政法律关系中,如果行政机关的内部管理行为涉及到工作人员的基本权利,严重损害公务员的权益,应该被纳入行政诉讼的范围。对公务员实施开除或辞退等有关公务员基础身份的处分,对被处分人的权益构成极大的影响,这类行政行为也应当接受司法审查。将行政机关的部分内部行为纳入行政诉讼受案范围,很有必要。
二、行政机关之间的纠纷解决中的法律关系
行政机关之间的纠纷主要表现为权限冲突。我国行政法律体系本不是很完善,行政机关的权限与职责规定有的非常笼统、不明确,有的相互矛盾、不严谨,有的甚至没有规定,导致行政执法体系比较混乱,加上行政执法人员的素质参差不齐,实践中发生权限争议便屡见不鲜。
行政机关之间的权力争议既可能发生在国务院的各部委之间或同一地方政府的不同部门之间;也可能发生在不同地方但同级别政府的不同部门之间;还可能发生在上级政府部门与下级政府或下级政府部门之间;甚至可能发生在国务院与地方政府之间以及上下级地方政府之间。这些争议既包括积极的权力争议,即主张只有自己或与自己同性质的机关才有某项权力,而否认对方有某项权力;也包括消极的权力争议,即否认自己具有某项权力(这种权力可能难以带来利益却徒添责任),现实中部门之间的许多“踢皮球”现象就属于这种权力争议。发生在行政机关之间的这些争议不仅可能导致行政系统内部的纠纷,而且往往使行政决定之间互相矛盾,直接影响行政相对人的权益。有些权力争议虽不直接影响相对人的权益,却直接影响公共利益。
我国行政机关之间权限争议现象的大量存在导致行政系统内部纠纷不断,影响行政机关的威信和行政相对人的权益。目前,由于缺乏制度化、规范化的解决渠道,这些争议难以及时有效的解决。
我国现行法律法规对行政机关之间尤其是各级政府部门之间的权力分割并不明确,对争议的解决机制更是涉及甚少。《宪法》、《国务院组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《民族区域自治法》以及两个《特别行政区基本法》等,只是粗线条地规定了各级政府的职责权力,对政府各部门的权力并未涉及,对部门之间、部门与下级政府之间权力争议的解决机制、机构和程序等少有规定。相关的条文只有:《立法法》第86条,“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决。”至于争议机关如何申请裁决、国务院裁决程序如何、有无时限规定等没有明确。
在行政实践中,行政机关之间权限争议主要有一下几种解决方式:一、由争议机关的共同上级行政机关解决,以前一般由各级政府办公厅(室)或监察机关等协调解决,必要时由行政首长出面解决,现在主要由各级政府的法制办具体承办或协调解决。二、通过部门之间自行协调解决。我国各级政府尤其是国务院,成立了大量的部际协调组织,这种协调组织主要是协商处理“齐抓共管事项”,同时也协商解决部门之间的权限争议。目前,这两种解决方式由于制度化、规范化严重不足,既缺乏具体的法律法规依据,又没有相关的程序保障,对权限争议的解决往往不及时、缺乏权威性。
除上述两种解决方式外,还有一种间接地解决行政机关权限争议的方式,即行政诉讼。在法律对行政机关的权限有明确规定的情形下,无权行政机关对行政相对人依有权行政机关的行政决定(如许可或确认)所为的行为进行处罚或否定,或者有权行政机关对行政相对人依无权行政机关的行政决定所为的行为进行处罚或否定,就可能引发权限争议;通过行政相对人提起撤销之诉,法院经审理判决撤销无权行政机关的行政决定或维持有权行政机关的行政决定,这种权限争议就被间接地解决了。另外,对于消极的权限争议,由行政相对人提起行政不作为诉讼,也可以在一定程度上得到解决。不过,由于我国不是判例法国家,法院对特定案件的判决不具有推而广之的效力,这些类型的行政诉讼难以成为常规的、有效的权限争议解决方式。况且,一旦发生相关行政机关主动介入引发权限争议的情形,按现行规定,法院就不能直接判决行政机关之间的权限争议,只能逐级上报至相关上级行政机关解决权限争议,然后才能就讼案作出判决。这样将使案件久拖不决,影响司法效率和相关权益的维护。因此,必须构建新型的诉讼种类才有望解决。
三、结语
我国行政机构内部劳动人事争议和行政机关之间权力争议现象的大量存在以及得不到及时有效解决的现状,不仅导致行政系统内部纠纷不断,影响行政机关的威信,更为严重的是,行政相对人的权益或公共利益常常成为行政机关之间权力争议的牺牲品。通过梳理行政机关内部法律关系,我们可以更为清晰的看出行政机关内部纠纷亟需完善的几点:一方面,应该通过完善相关法律法规,明确规定各级政府及其职能部门的权力,尽可能减少行政机关内部纠纷的发生;另一方面,尽早把部分内部行为纳入诉讼范围,并通过采取各种其他措施不断完善解决行政机关内部纠纷的法律机制,以促进法治政府的早日到来。鉴于本文旨在梳理行政机关内部法律关系,于此不再赘述。
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【论文关键词】行政不作为违法;国家赔偿;行政裁量;赔偿责任并存
【论文摘要】我国的《国家赔偿法》并没有明确规定园行政主体不作为侵害公民、法人或其他组织合法权益时应负的责任问题。但在实际生活中因行政主体未履行其法定义务,从而造成公民、法人或其他组织财产损失或公民人身伤亡的案件时有发生。本文从行政不作为的表现入手,详细分析了行政不作为违法引起的国家赔偿责任要件,即行政不作为违法国家赔偿的责任主体、行政不作为违法行为、行政不作为违法损害事实及不作为违法行为与损害事实之间的因果关系。
一、国家赔偿理论界说
在20世纪以前,西方资本主义国家由于受封建专制制度的影响,“绝对国家主权论”“国家无过失及不能违法论”等思想和观念占统治地位,普遍推行国家无责任制度,政府对其行政行为不论是否违法,均不负赔偿责任。从19世纪来到20世纪,国家行政事务增加和行政权力扩大,国家对公民和社会主体可能产生的损害范围在逐步扩大,同时,经济发展的结果,也使社会及企业中的赔偿责任不断得到扩张,加之民主政制和法治观念在公共意识中的加强,国家不负赔偿责任已显然违背时代潮流。于是,国家承担赔偿责任的观念逐渐在西方许多资本主义国家形成,并陆续在法律上予以规定。
与此发展趋势相应的,是行政不作为违法国家赔偿理论与实务的发展。如在日本,20世纪70至90年代以后,国家赔偿责任的扩张使行政裁量权变成一个主要的争议问题,人们要求国家对公共官员的不作为承担赔偿责任,即使法律授权公共官员裁量是否作为,国家也要对不作为承担赔偿责任。在我国大陆地区,随着依法治国方略的实施,在扩大社会主义民主,健全社会主义法制,建设社会主义法治国家等方面,取得了长足的进步,但是我们也看到,在具体执法工作中仍然存在一些问题,与国家民主法治发展形势和人民群众的期望相比尚有较大差距。尤其是不作为违法的国家赔偿问题,仍有进一步发展与探讨的必要。
二、行政不作为违法国家赔偿的主体
我国的《国家赔偿法》第2条将“国家机关和国家机关工作人员”确定为承担国家赔偿责任的主体。理论界则通常采用概括式或列举式或概括式加列举式的方法,对国家赔偿责任的主体作出发展性说明。《国家赔偿法》的已有规定和学术界的主流观点,在解决类似本案——由传统的行政机关及其职能部门作为主体——的不作为违法问题时,自然是游刃有余。
但是,随着社会的发展,新型主体形态的产生——民营化的趋势、第三部门的增多、外包的存在——不断挑战着传统的主体理论,使传统观念的改革成为不可回避的隘口。如浙江省宁波市鄞州区五乡镇明伦村将该村2003年度安全防范工作的承包权以公开竞标的方式,拍卖给该村村民张伟忠一事,突出了传统的主体理论无法包容新型的主体形态、最终将导致公民受侵害的权利无法得到法律救济的弊端。
从西方发达国家的《国家赔偿法》规定来看。许多国家在立法中只对赔偿主体作概括性的规定,而不予以详细列举。国家赔偿法理论与实践最为发达的国家——法国,一切在行政主体权力控制下执行公务的人员,都能引起行政主体的赔偿责任。这类人员的范围很广,包括公务员、其他公职人员、私法上合同雇佣人员、征用人员、事实上的公务员、自动为行政主体工作的志愿人员。
日本《国家赔偿法》第1条规定:“行使国家或公共团体公权力的公务员,由于故意或者过失,关于其职务的行使,违法地给他人施加损害时,国家或公共团体对其损害承担赔偿责任。”关于公务员,也存在同样的问题,即这里的公务员不是身份上的公务员,而是意味着被委以“公权力的行使”的人。“公权力的行使”之委托,除了以法律直接规定的情况外,还有行政行为进行的情况,也有基于契约进行的情况。例如,受委托进行市町村实施的预防接种的民间医师,律师会的惩戒委员会委员等。换言之,不仅包括国家公务员、地方公务员,而且还包括接受权力性行政权能委托的公法人的职员以及其他民间人士。
德国职务赔偿请求权成立的主体要件为“正在执行被委托的公务的任何人”,这里的“任何人”不仅包括严格公务员法意义上的公务员,公务过程中的职员或者工人,而且包括特别公法职务关系中的人,例如部长、乡镇代表大会的成员、县代表大会的成员或者评论员,还可以是长期或者临时被委托执行特定的主权任务的私人。
美国联邦侵权赔偿法第2671节第2段规定,政府职员包括下列人员:(1)任何联邦机构的官员或职员;(2)美国军队的成员;(3)代表联邦机构活动的人,不论其对美国的服务是临时的或长久的,有报酬的或无报酬的。一个私人公司的职员和政府订立合同,作为政府住房计划的经理人员,只耍他接受政府的指挥,不是独立的订约人,也可以认为是政府的职员,尽管他不是文官制度中的成员。
综观各国国家赔偿法上主体理论的内容,我们不难发现无论文字上采用何种表述形式,其反映的实质是拓宽国家赔偿法的主体范畴。以有利于受害人获得赔偿为原则作扩大性解释的发展趋势。并且不论具体行为人是何种形态,其始终体现出一个不变的特征:代表公权力而行为,这就使得受害人的损失由国家赔偿获得了正当性的基础。因此,我国的行政不作为违法国家赔偿责任主体,也不应以是否属于传统的国家机关工作人员为衡量的标准,而是要突破行为的表面,审查该行为的实质,即是否为行使公权力的人。只要符合这一特征,即使不是国家机关内部工作人员,如与宁波市鄞州区五乡镇明伦村签定承包协议的张伟忠等人,也可以成为行政不作为违法国家赔偿责任的主体。
三、行政不作为违法行为客观存在
行政不作为违法,包括以下几层意思:第一,负有积极作为义务的主体,能够履行而不履行义务。第二,不履行积极作为义务的状态并不都构成行政不作为违法,因客观条件无法履行的,应该排除在不作为违法的范围之外。第三,这里的不作为,包括依职权和依申请两种形式,正如有学者指出的:“行政机关的许多法定义务即使没有相对人申请也是客观存在并必须积极履行的。”
从国外的情况看,许多国家都规定对裁量行为实行赔偿责任豁免。美国联邦侵权法第2680节列举的国家不予赔偿的14种例外情形中,就包括政府行使裁量权的情况。“美国对行政机关或其职员行使自由裁量权的行为或不行为不负责任,目的在于避免当事人和法院利用损害赔偿之诉,干涉行政机关的职权。”日本法院在《国家赔偿法》实施以后的前20年,也一直认为“公共官员的自由裁量决定只是简单的正确或错误,不涉及违法与否,因此,法院拒绝判定后来证明是不正确或鲁莽的自由裁量决定违法,这些自由裁量决定不会使国家承担赔偿责任”。然而,现代社会急剧增加的公权力行使、国家职能的强化,都为行政裁量权侵犯相对人的合法权益提供了机会,倘若死守原有的国家赔偿法理论,就无法解决现实问题。人们逐渐认识到,虽然对裁量权的设定,原是为给予行为人以一定的自由空间,但是正如英国大法官科克所指出的:“如我们所说由某当局在其自由裁量之内做某事的时候,自由裁量权意味着,根据合理和公正的原则做某事,而不是根据个人意见做某事……根据法律做某事,而不是根据个人好恶做某事。自由裁量权不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力,而就是法定的、有一定之规的权力。”因此,如果行政机关或公务员在应当行使裁量权时不行使,或超越、滥用裁量权侵犯他人权益的,其结果必然违背法律赋予其裁量权的目的,这时就不再是裁量是否妥当的问题,而是一种违法的行政行为,国家应当对此承担赔偿责任。
就我国的行政不作为违法国家赔偿诉讼而言,将裁量权完全排除在司法审查的范围之外显然是不符合立法原意的。“国家机关的自由裁量行为原则上不产生违法的问题,但是,当该裁量行为具有显失公正或极不合理等情况并造成相对人损失的,应当认定为滥用职权,亦属于违法。”因此,上述案例中被告是否应该承担国家赔偿责任取决于其是否存在滥用裁量权的行为,而这种判断由于没有明确的法律依据,就必然依赖于相似情况下相似案件处理所需时间与结果的比较、对公安机关在本案的侦查工作中已经取得的工作成绩的考查以及案件处理过程中有无特殊的工作任务的体谅。
四、实际损害的发生
确定国家赔偿责任的最主要目的在于对受害人进行赔偿,因此,损害的发生是国家赔偿责任产生的前提条件。我国的国家赔偿制度初创不久,对国家赔偿范围规定的较小,我国国家赔偿法在第二章第一节中把行政侵权损害的范围概括为人身权与财产权,而在具体列举中排除了人身权中的名誉权和荣誉权遭受的损害。因其属于精神损害范围,难于用金钱计算,这与世界大多数国家相类似。同时,对于人身权和财产权的损害也只包括直接损害,不包括间接损害。可以看出,作为行政不作为国家赔偿要件之一的“损害”应当包括三方面内涵:
其一,是能够引起赔偿的损害必须是一种客观的损害,即已经发生的、确实存在的实际损害。既包括对既得利益的直接损失,也包括对将来一定要发生的可得利益造成的间接损失,但是,某种将来可能有发生的也可能不发生的不确定状态的损害,不属于必然损害,不予以赔偿。如陈某诉某市公安局出入境管理处案中,原告因未获得出境卡而暂时无法出国所造成的损害等,则是一种可能获得的利益未获得的间接损失。这些损害并非既定的客观损害,不是必须的损害,不具有现实性和确定性,因此不予赔偿。但是,假如陈某是去国外继承遗产,必须在法定期限内办好继续手续,可有关部门故意拖延不办理出国护照,导致其丧失继承权。这种财产的损失也是一种对将来一定要发生的可行利益造成的间接损失,应当在行政赔偿范围之内。
其二,能够引起赔偿的损害必须是受害人的合法权益。损害事实是国家机关及其工作人员对法律所保护的法律关系、法律秩序的正常状态的破坏,而不包括受害人的非法所得。如果损害的是不合法权益,政府不予保护。“在申请人欺诈或者蒙骗行政主体,致使行政主体实施应申请行政行为的情况下,申请人不仅不能对该违法应申请行政行为主张信任、行政主体不负赔偿责任,并且申请人根据该应申请行政行为所享受的利益应当认定为不当得利予以收回。”同理,如果某人企图从事非法经营活动,而申请有关行政机关颁发证照,该行政机关无故拖延,没有颁发证照,这种不作为尽管给相对人造成了损害,但损害的不是其合法权益,也不能引起赔偿问题。
其三,损害一般是对特定人造成的损害,而不是一般人普遍所共有的损害,普遍所共有的损害,如战争、戒严所造成的损害,国家一般不承担赔偿损害责任。在法国,行政法上的损害就认为应当是对特定人的异常损害。他们普遍认为,由于行政活动是代表公共利益的,根据公共负担平等的原则,任何享有这种利益的人都应忍受由此带来的合理的不利负担。只有当这种不利负担严重倾向于特定人时,才成为行政法上的损害。如果国家行为造成对特定公民的损害,国家就应当赔偿。
五、行政不作为违法与损害事实之间存在因果关系
在认定行政不作为违法与损害事实之间的关系理论中,曾经有学者提出这样的观点:“凡不作为是造成损害的直接原因,与损害事实之间存在直接因果关系,则不作为行为主体应承担赔偿责任;凡不作为行为只是损害得以扩大的外部条件的,则不作为行为主体,不承担赔偿责任。”按照这种理论,本案中原告所受的损害,其直接致害原因是与之发生争吵并扭打的店方之行径,公安机关的不作为仅仅是加大了损失的程度。因此不用承担国家赔偿法上的责任。这种观点对切实保护受害人的合法权益是极为不利的,亦会滋长滥用行政裁量权的恶习。因此,最高人民法院在《关于公安机关不履行法定职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》中对其作出了否定式的规定:“由于公安机关不履行法定行政职责,致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的,应当承担行政赔偿责任。在确定赔偿数额时,应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素。”“实践证明,人为地将‘条件’与‘原因’区别开来并非一种理想与现实的办法,对于确定侵权赔偿责任来说,造成损害的一切条件或要索都具有同等价值,因而都可以成为法律原因。”由此,对行政不作为违法引起赔偿责任的因果关系应认定为:只要行政主体的义务是为了保护行政相对人的利益而设置的,行政主体在有条件履行的情况下不履行积极作为义务并造成了相对人的财产损失或人身伤亡,该违法的不作为行为与损害之间就存在因果联系。
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《国家赔偿法》1994年5月12日由八届全国人大会第七次会议通过,1995年1月1日正式实施。《国家赔偿法》的颁布,是我国社会主义民主建设的一大进程。行政赔偿是国家赔偿的重要组成部分,我国的行政赔偿制度最初由1954年宪法确立,现行宪法再次规定,1989年《行政诉讼法》有所发展。1994年《国家赔偿法》的颁布,标志着我国行政赔偿制度的进一步完善。行政赔偿制度的确立与实施将会从很大程序上更有效地保障公民、法人和其他组织的合法权益,促进国家机关依法行政职权。因本文专论“行政赔偿的归责原则”,目的是寻求一种计较合理的制度安排,故本文是从“制度论”角度出发。
行政赔偿制度是指行政机关和行政机关工作人员在行使职权时侵犯了公民、法人、其他组织的合法权益,由国家向受害人赔偿的制度。行政赔偿归责原则作为行政赔偿制度的核心部分,对行政赔偿的其他制度有很大的影响力。
违法责任原则是以职务行为是否违法作为确立责任的归责原则。以瑞士为代表的采用违法归责原则体系。瑞士联邦在1958年3月14日通过了《联邦责任法》确定了违法责任的制度。违法责任原则明确地体现着法律规范的功能与价值,具有鲜明的特色。
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摘要:公安机关作为国家的暴力机关在行使职权过程中要运用到大量行政强制措施,行政强制措施是公安机关实施行政管理必不少的强制手段,行政强制涉及到公民、法人的人身权、财产权,在实施强制措施的过程中必须要遵循一定的原则确保公民权利的享有,尽量的把对公民的损害降低到最小范围而行政强制法在规范行政强制行为,促进政府依法行使行政权,维护公共秩序等方面有重要作用,公安机关作为政府职能机关必然要遵守行政强制法的规定与原则,在实际生活中,公安行政强制措施的行使是一把双刃剑,既可以因其正当行使为公民提供必需的秩序,又可能因其被滥用而侵犯公民的合法权益,部分公安机关滥用行政强制,严重侵犯了公民的合法权益,为避免这种情况,应当借鉴行政强制法确立公安行政强制执行中的原则。
关键词:公安行政强制法原则
行政强制法定原则是行政合法原则在行政强制领域的贯彻。行政合法性原则则是指一切行政行为都要依法行使,并受法律的约束,也就是说,行政主体要实行行政强制必须事先得到法律的授权,并严格在法律规定的权限、范围、条件和程序等下行使,其法律依据是《行政强制法》第4条,该条规定:“行政强制的设定和实施,应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”据此,公安行政强制法定原则的内容大体包括:
实施主体法定是指有权对相对人采取公安行政强制措施的主体必须是法律规定的主体,只有法律规定的主体才有权行使公安行政强制措施。《行政强制法》第17条规定:“行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施。其他人员不得实施。”根据《行政强制法》第17条并结合公安实践,公安行政强制措施的实施主体是公安行政主体,这是公安行政强制措施区别于其他行政强制措施的标志之一,包括各级公安机关及法律、法规授权的组织。如县级以上地方公安消防机构因《中华人民共和国消防法》第4条和第51条的授权取得了实施强制行为的主体资格;交警支队可以以自己的名义,对违反交通管理行为的人作出强制行为;公安边防检查站根据规定,可以对违反出入境管理规定的人实施强制行为。
法律程序是指人们进行法律行为所必须遵循或履行的法定的时间与空间上的步骤和形式,是实现实体权利和义务的合法方式和必要条件。时间要素和空间要素是法律程序的两大基本要素。行政强制除了从实体上加以规制外,更需要从程序上加以规制,以便更好地保护相对人的合法权益。公安行政主体实施公安行政强制措施必须依照法定的程序。我国没有统一的《行政程序法》,关于实施公安行政强制措施的程序散见于《人民警察法》、《治安管理处罚法》等诸多公安特别法律规定当中。但《行政强制法》详细的规定了实施行政强制措施应当遵守的程序,运用到公安执法中就是公安机关在实施行政强制行为时必须要报公安行政机关负责人批准,在得到批准后必须由两名以上行政强制执法人场,在实施行政强制措施时需告知行为人享有的权力义务以及救济途径,并且应当现场制作笔录,并有行为人签名,如果在执法过程中遇到紧急情况时可以先采取强制措施,然后补办批准手续。可见实施程序法定在规范公安机关依法行政,确保法律的公平与公正有重要的意义。
行政强制设定权法定是指行政强制权的创设只能由立法机关通过制定法律来创设,其他机关都不能创设,尤其是行政主体更不能自己给自己创设行政强制手段。这是法律保留原则在《行政强制法》中的体现。按照“法律保留原则”将行政强制的设定权牢牢掌握在立法机关手中,其目的就是控制行政强制的设定权,限制行政主体通过设定权扩张行政强权,进而保护相对人的合法权益,《行政强制法》的主旨是控制和规范行政主体的行政强制权,一直以来,我国对行政强制的设定权没有统一的规定,使行政强制的设定权很不明确,但是《行政强制法》对行政强制措施的设定有了明确的规定,公安行政强制措施作为行政强制措施的一部分应当遵循该规定。
适当性原则要求行政主体在选择强制手段和非强制手段以及强制手段内部手段时必须基于正当的考虑,并尽量从人权保障的角度出发,选择相对人权益损害最小的手段。
有效性原则,又称妥当性原则、适当性原则,简言之,就是要求所采取的手段能够实现所追求的行政目的,或者至少有助于行政目的的实现,而不能与法定目的相背离。
有效性原则要求公安行政强制措施的使用,必须是为了达到法定目的。如《人民警察法》规定有人民警察在适用继续盘问时必须符合:切实被指控有犯罪行为的违法嫌疑人;有现场作案嫌疑的;作案违法嫌疑人身份不明的;违法嫌疑人携带的物品可能是赃物的。可见,继续盘问适用于案件性质不明、嫌疑人身份及携带物品可能是赃物的情况,如果公安民警对没有达到上述条件的人适用继续盘问,那么就是明显违背立法本意,违背比例原则的适当性原则的。
必要性原则,又称最小侵害原则是指在众多能够相同有效实现行政目的的手段中,应选择对公民权利限制或侵害最少的手段。该原则适用的前提,是有数个能够实现目的的手段同时存在,如果只有唯一的手段能够实现目的时,行政主体无从选择,则该原则无法适用。必要性就是说公安机关在使用强制措施时是否是有必要的,强制措施由于关系的公民人身财产等重要的权力,只有在迫不得已通过其他手段无法解决时才能够进行强制措施。也就是说采用非行政强制手段不能够达到行政目的的情况下才能够使用行政强制措施,而且公安机关在对公民或财产实施行政强制措施时要尽量温和,采取对公民或财产损失最小的措施切实保障公民的合法人身财产权利,如公安机关在进行专项整治斗争中,要充分预先做好调查取证,运用专业的知识与技能,结合案件的实际情况,事先制定计划,选取合适的对公民权利损害最小的强制措施。
比例性原则是指行政手段对公民权益的侵害必须小于该行政目的所实现的社会利益。该原则要求行政机关在行使某项行政权力、采取某项行政措施前,必须将其对相对人可能造成的损害与实现行政目的可能获得的利益之间进行权衡,只有在后者重于前者时才能采取,反之,则不能采取。而比例性原则要求公安机关适用公安行政强制措施时,在多种措施的选择过程中,必须衡量当时的客观因素,如危险或危害发生所获得的实际公共利益的大小和避免危险发生所获得的利益的大小的比较。这些条件为公安机关实施强制措施时提供了标准,比如对公安机关在处理一些群体性事件时,公安机关执法人员可以对现场人员进行劝阻,实行交通管制,必要的时候强行驱散、强制带离现场等多种行政强制措施方式,就应对事件发生的原因进行评估对所实施的行政强制措施所带来的后果进行权衡。《行政强制法》第23条第50条的规定都体现了比例原则在行政执法中的适用,比例原则的确定为公安行政执法提供了一个标准,即通过比例原则公安机关在执法过程中可以确定是否应当实施这强制措施。
教育与强制相结合原则是指设定和适用行政强制措施既要体现行政强制措施的强制性,又有贯彻教育被执行对象自觉守法的精神,实现强制与教育的双重功能。《行政强制法》第6条明确规定:“实施行政强制,应当坚持教育与强制相结合。”公安行政强制措施的目的是制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等,强制不是其主要目的。因此在公安执法领域,许多法律、法规均体现强制与教育的双重功能。如《戒毒条例》规定,戒毒工作坚持以人为本、科学戒毒、综合治疗、关怀救助的原则,采取自愿戒毒、社区戒毒、强制隔离戒毒、社区康复等多种措施,建立戒毒治疗、康复指导、救助服务兼备的工作体系。在社区戒毒中,规定了“戒毒知识辅导”等措施,又如《关于严禁卖淫嫖娼的决定》中规定“因卖淫嫖娼备公安机关处理后又卖淫嫖娼的,实行劳动教养”;《治安管理处罚法》第76条规定,有本法第67条、第68条的行为,屡教不改的,可以按照国家规定采取强制教育措施,既劳动教养。可见,“劳动教养”这一行政强制措施的教育功能能得到法律上的确认。行政强制的实施对象是公民、法人和其他组织的人身、财产等权利,结果是对人身、财产等权利的限制和剥夺,正因为这样强制措施不能够滥用,应当从构建和谐社会保障人权的高度,尽量避免强制行为的运用因此,实施行政强制,应当坚持教育与强制相结合,发挥教育引导的作用,把行政强制行为更好的作为一种补充备用的行为。把教育与强制融合在一起,就是说首先进行教育,当教育行为不能达到目的时才运用别的强制措施。而教育与强制相结合并不意味着就是要片面的减少强制措施的使用,教育与强制两者是相互促进、相互依存的,经教育仍无效的,应当实施行政强制。其实本质上强制本来就是一种教育,强制的目的就是教育行为人能够改正错误,所以坚持教育与强制相结合原则对公安行政执法有重要的意义。
《行政强制法》注重相对人权利保障与救济。第8条第一款规定:“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制,享有陈述权、申辩权;有依法申请行政复议或者提起行政诉讼,因行政机关违法实施行政强制受到损害的,有权依法要求赔偿。”公安行政主体实施公安行政强制措施,不仅要遵守《行政强制法》中有关权利保障的实体与程序规定,同时还要严格按公安特别法的规定实施公安行政强制措施。如根据《治安管理处罚法》第87条规定,一般情况下,公安机关人民警察对与违反治安管理行为有关的场所、物品和人身进行检查时,应当出示人民警察的工作证和县级以上人民政府公安机关开具的证明文件,在检查时,不需要向被检查人送达检查证,但是应当向被检查人说明检查的原因、内容和法律依据。需要对公民的住所进行检查时,在一般情况下,应当出示人民警察工作证件和县级以上人民政府公安机关开具的检查证没有检查证或者不出示人民警察工作证件,任何人都不得对公民的住所进行检查,公民也有权拒绝。公安机关及其人民警察在执法过程当中应当时刻以公民的权利为第一位,在实施强制措施时应当考虑多方面的因素,保证强制措施有法可依有法必依,避免在执法过程中滥用权利脱离法律侵害公民人身财产权行为的发生,切实保障人权。
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《国家赔偿法》第26条规定了侵犯公民人身自由的赔偿标准,第27条规定了侵犯公民生命健康权的赔偿标准,没有规定人身自由权、生命健康权以外的其他权利的损害赔偿问题。笔者认为,人身自由权、生命健康权以外的肖像权、隐私权、名誉权等应纳入行政赔偿的范围之内。下面是读文网小编为大家精心准备的:试论我国行政赔偿制度的完善与发展相关论文。仅供大家阅读参考!
试论我国行政赔偿制度的完善与发展全文如下:
经过多年的发展,我国的行政赔偿制度已经日趋完善,形成了较为完整的体系,其内容主要包括行政赔偿的归责原则、赔偿范围、赔偿当事人、赔偿程序、赔偿方式等。
(一)行政赔偿的归责原则
行政赔偿的归责原则,即判断行政主体是否应当承担法律责任的依据与标准,是司法实务中处理案件的基本尺度。它对于确定行政赔偿责任的构成要件、免责条件、举证责任的负担、承担责任的程度、减轻责任的依据等都具有重大意义。
《国家赔偿法》第2条规定:国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。该规定表明,我国行政赔偿的归责原则是违法原则。违法原则是指行政机关的行为要不要赔偿,以行为是否违反法律为标准。它不追究行政主体的主观状态,只考察行政机关的行为是否与法律的规定一致,是否违反了法律的规定。这一原则既避免了过错原则操作不易的弊病,又克服了无过错原则赔偿过宽的缺点,操作方便,是一个比较合适的原则。
(二)行政赔偿的范围
行政赔偿范围包括对侵犯人身权和侵犯财产权造成的损害予以赔偿。《国家赔偿法》第3条规定,侵犯公民人身权的违法行为包括:①违法拘留或者采取限制公民人身自由的行政强制措施的;②非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的;③以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的;④违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。⑤造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。
《国家赔偿法》第4条规定,侵犯财产权的违法行为包括:①违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的;②违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的;③违反国家规定征收财物、摊派费用的;④造成财产损害的其他违法行为。
《国家赔偿法》第5条的规定,国家不承担行政赔偿的情形包括:①行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为。个人行为,指行政机关工作人员实施的与其职权没有任何关系,不是以行政机关的名义实施的行为。侵权责任的基本原则是谁造成损害,谁承担责任,因此,行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为所造成的损害后果,或行政工作人员以普通公民的身份从事的民事活动行为而造成的损害后果,都应当由行为人个人承担。②因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生。公民、法人和其他组织遭受的损害,是因自己制造假相、欺骗行政执法人员或自己伤害自己造成的,国家不负行政赔偿的责任。如某行政机关违法作出没收公民王某录像机的处罚决定,王某气愤至极而砸毁了自己的录像机。在损害事实上,虽然行政机关的处罚决定违法,但违法决定与损害事实无直接的因果关系,损害是由王某个人造成的。因此,不存在王某主张国家行政赔偿的可能性。③法律规定的其他情形。
(一)行政侵权损害赔偿范围过窄
1.法律规定的行政赔偿损害事实范围较窄,仅赔偿对人身权和财产权造成的损害,而对于名誉权、荣誉权所遭受的损害都排除在外。
2.在财产损害中,依照《国家赔偿法》28条的规定,只有直接损失才给予赔偿,对可得利益的损失不予赔偿。该条第7款规定:“对财产权造成其他损害的,按照直接损失给予赔偿。”对于哪些属于直接损失,哪些属于间接损失,《国家赔偿法》并未作明确规定,也无相关司法解释予以界定。致使审判实践中难以把握,赔偿范围不统一、同类案件裁判结果不一致。
3.法律规定的赔偿范围大部分是列举式的,司法机关在处理赔偿案件中,通常认为只有法律列举的国家才承担责任,没有列举的则不承担责任。如:公有公共设施致人损害赔偿问题,只能按照《民法通则》要求赔偿,对受害人来说是不公平的,在司法实践中会促使人们规避法律而按民事途径解决纠纷。
(二)缺乏对精神损害的赔偿
《国家赔偿法》第30条对精神损害规定了赔礼道歉、恢复名誉、消除影响三种救济方式,实践中难以操作,对受害人来说只起到安慰作用,没有实际意义。
2001年3月10日,最高人民法院公布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》,拓宽了民事精神损害赔偿的范围,明确了赔偿数额的确定办法,为公正司法提供了法律依据。但行政立法却没有相应内容,公民在面对行政机关侵权时,对自己受到的精神损害无法请求赔偿。
例如:被媒体关注的“处女嫖娼案”,县公安局无任何理由对一个无辜少女进行威胁、殴打、非法拘禁,强迫其承认有卖淫行为,这对受害人来说,精神上受到的损害远远大于物质上的损害,而最终判决物质损害赔偿金74.66元(《国家赔偿法》第26条规定,侵犯公民人身自由的,每日的赔偿金按照国家上一年度职工日平均工资计算),另外赔偿误工费、医疗费9135元,对受害人500万元精神损害的赔偿请求不予支持。该赔偿金怎能弥补精神上的伤害?但法院依照《国家赔偿法》的有关规定作出的判决并无不妥。本案中500万巨额精神损害赔偿请求的提出,把行政赔偿中的精神损害赔偿问题摆在了我国司法界的面前。
如何进一步完善《国家赔偿法》,笔者认为,可以从以下几个方面来考虑:
(一)扩大行政侵权行为的赔偿范围
1.把侵犯人身权、财产权扩大为侵犯公民合法权益,增加对人身自由权、生命健康权以外的权利受损的赔偿。
《国家赔偿法》第26条规定了侵犯公民人身自由的赔偿标准,第27条规定了侵犯公民生命健康权的赔偿标准,没有规定人身自由权、生命健康权以外的其他权利的损害赔偿问题。笔者认为,人身自由权、生命健康权以外的肖像权、隐私权、名誉权等应纳入行政赔偿的范围之内。民法中规定了人格权中除人身自由权、生命健康权以外的婚姻自主权、肖像权、隐私权、名誉权等的民事赔偿,相应地,在行政主体侵犯相对人合法权益时,受害人同样有权取得行政赔偿,应当对受害人给予充分的权利救济。
2.将财产损害中的间接损失纳入行政损害赔偿范围直接损失是一种带有必然性的损失,即违法行政行为与损害后果之间有必然联系,直接损失具有现实性、确定性,国家应予赔偿。在某些侵权损害中,直接损失很轻微,但间接损失相对较重。比如对一些经济组织来说,违法的查封、扣押足以使一个企业一蹶不振,在这种情况下赔偿间接损失尤为重要。德国的赔偿范围包括:积极财产损失、消极财产损失、非财产损失及精神损害赔偿。这一点我们可以借鉴。
目前大多数国家对于间接损失是给予有条件的赔偿,由于很多财产的间接损失难以精确计算,间接损失的全额赔偿是根本不可能的。笔者认为应当赔偿不可避免的间接损失。
3.将抽象行政行为的损害纳入行政赔偿范围
抽象行政行为是指行政机关制定和颁布具有普遍性行为规范的行为。《行政诉讼法》和《国家赔偿法》将抽象行政行为侵害相对人合法权益的情形排除在行政赔偿范围之外。实际上,抽象行政行为侵犯相对人合法权益的现象十分普遍例如春运期间火车票价上浮导致人们受到的损害。笔者认为,对抽象行政行为造成的损害能否给予赔偿,应从以下几方面加以判断:首先,该抽象行政行为已被确认为违宪或违法;其次,抽象行政行为造成的损害对象是特定的,而不是普遍的;再次,立法中并没有排除赔偿的可能性;最后,损害必须达到相当严重的程度,受害人才能就此遭受的损害请求赔偿。
(二)设立精神损害赔偿制度
精神损害是指不法侵害他人的名誉、姓名、肖像、荣誉、身体、健康、生命等人身权利,给权利人的人格、精神、尊严等造成的非财产上的损害。《国家赔偿法》对精神损害赔偿予以否认,致使现行法律有失对法律主体的人文关怀,有悖于社会正义的发展要求。因此有必要建立行政精神损害赔偿制度,在一定程度上抚慰受害人的精神与心灵,最大限度地减少受害人的痛苦。国家对于精神损害予以赔偿,已经成为许多国家赔偿制度的通例。如德国的《国家赔偿法》专门对非财产的损害赔偿给予规定,但倾向于减轻对于精神等人身损害的赔偿责任。在我国民事领域中,精神损害赔偿制度已被正式确立起来,在行政赔偿制度中,也应确立对受害人精神损害的赔偿制度,使法律规定具有一致性,从而维护法律内容的统一与完整。同时应从以下两方面对这一制度加以完善:一方面,合理确定精神损害的赔偿标准。
行政精神损害赔偿额的确定标准,应当与民事精神损害赔偿额的确定标准相一致,即应当结合侵权人的过错程度、侵权行为所造成的损害后果、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节、受害人所在地的平均生活水平等因素综合确定。在民事赔偿领域,请求精神损害赔偿的范围已从民法通则规定的公民肖像权、名誉权和荣誉权,扩展到生命健康权、人格尊严权和隐私权等方面,而且提出的索赔数额越来越高,从几千元到数百万元不等。民事赔偿领域的这种做法,对于行政赔偿制度的进一步完善具有重要的借鉴意义。
另一方面,笔者认为,与民事精神损害赔偿有所不同的是,行政精神损害赔偿可以适当增设一些惩罚性的赔偿规定,因为国家机关及其工作人员侵权,其危害性更大,社会影响更恶劣。精神损害赔偿在性质上是辅助性的,而非主导性,目的在于抚慰受害人的精神与心灵,最大限度地减少受害人的痛苦。精神损害赔偿应坚持抚慰为主、补偿为辅的原则,同时可以采取消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等方式。法官应根据案情来自由裁量,在一个最高额之下,综合考虑案件的相关因素,最后确定一个适当的赔偿数额。避免受害人以精神损害为由,以营利为目的漫天要价。
5.将公有公共设施的致害行为纳入行政赔偿范围公有公共设施指国家设置并由政府进行管理的供公共目的使用的有体物,包括公共桥梁、道路、公园、水道、隧道等设施。政府的社会职能逐渐扩大,公共设施与日俱增,因公共设施设置或管理瑕疵而遭受损害的事件越来越多。将公有设施致害纳入行政赔偿范围,可在功能上引导社会公用事业的发展,体现公共负担平等的原则和“有权利必有救济,有损害即应赔偿”的法治精神,同时也有利于促使国家行政机关增强责任心。
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国家对全民所有制财产进行占有、使用、收益和处分的权利。社会主义全民所有制在法律上的表现。下面是读文网小编为大家精心准备的:论行政权限结构与国家所有权相关论文。仅供大家阅读参考!
论行政权限结构与国家所有权全文如下:
关键词:行政权/国家所有权/产权改革
内容提要:主体重合是我国行政权与国家所有权关系现状的最显著特征,两权都集中于政府一体行使,一体结合的行政权与国家所有权,使得国家所有权的运转往往借助行政权力结构运行系统,引发出多重对抗关系,为权力进入市场,权力对抗竞争提供了媒介与载体。产权改革不应寻求和强化这种一体化的模式,而应当探索行政权与国家所有权分离的道路。行政权与国家所有权的分离应当采取主体分离的方式,通过国家所有权主体形态的重新塑造实现行政权与所有权从权能结构到组织形式、法律资格的完全分离。主体分离后的行政权与国家所有权也需从作用原则、作用特征、作用理论等方面进行合理构建,以适应产权改革和建立科学的宏观经济调控法律体系的要求。
主体重合是我国行政权与国家所有权关系现状的最显著特征,两权都集中于政府一体行使。这就形成了政府既代表国家行使经济行政权,又代表国家行使国家所有权的双重权力主体格局。产权改革的步伐迈至今日,已触及到产权关系的实质与要害,即行政权与国家所有权一体状态下能否求得产权效益与行政效能的双重兼顾,本文拟从国家所有权与行政权在结构渊源上的本体关系探讨两者之间的逻辑联系与法律关系,以期找到两者之间的合理接触点。
行政权与国家所有权结合于政府一体,使得政府既要设计经济行政权的运行轨道,又要设计国家所有权的运行轨道,这两者很容易合二为一或者互相借用。从国家所有权的实践来分析,其流转方式与行政权限结构是紧密结合的,并且带有国家所有权运转行政结构化的特点。
(一)行政等级结构与国家所有权
行政等级结构是行政机关内部基于行政权的集中分散程度、大小程度而形成的具有隶属性质的行政等级结构关系。在行政等级结构关系中,各级政府的法律地位是不平等的,各个层次所享有的行政权限不相等、不一致。中央政府享有国家主权范围内的最高行政权,地方政府享有管理本地区行政事务的地方行政权。在中央行政权与地方行政权相互关系方面,地方行政权无条件地受到中央行政权的约束。在经济行政职权关系方面,中央与地方之间也形成这种严格的等级结构关系,通过法律的直接规定与行政指令关系保持经济权力在政府之间的相互贯通。
由于政府同时行使行政权与国家所有权,使得政府之间除经济行政权的流转关系外,还增加了国家所有权在政府之间的流转关系。并且,在我国产权实践中,国家所有权在政府之间的流转是借用行政结构系统来实现的,这种借用是否合适,可以作以下一些分析:
1. 所有权的流转是不同财产所有权人之间平等的民事财产权利义务的让渡,它通过物权关系与债权关系来实现,而借助行政等级结构在政府之间所进行的所有权流转,并不采取民事权利移转所常用的诸如委托授 权关系,合同关系等方式。中央政府与地方政府在国家所有权的代表资格上,既不是所有权人与经营权人的关系,也不是两个对抗的所有权人的关系,而是利用名义上的统一国家所有权形态,通过行政等级结构关系,在两者之间所发生的带有强制性的经济行政性质的指令关系。
2. 受行政权限等级结构的影响和制约,国家所有权也呈现出等级化的特征。虽然国家所有权在形式上是统一的,由政府代行国家所有权,但政府代行所有权并不意味着中央政府集中代表,还包括地方政府的一定代表权。现有的中央企业与地方企业的隶属和管理权限关系的差异以及财政“分灶吃饭”等,都反映了中央政府与地方政府在国家所有权上的不同代表资格。中央政府与地方政府均可以利用自己所享有的权力优势保护其所代表的企业形态。
(二)行政地域结构与国家所有权
行政地域结构是指根据历史文化传统、地理环境特点、资源分布状况、经济发展需要而由中央政府统一决定所形成的一定地域范围的政权结构形式。在地域结构基础上形成的政府,担负着本地区的行政管理职能,负责组织本地区的经济建设。国家所有权的运转受到行政地域结构关系影响和制约的情形如下:
1. 国家所有权的法律形态虽然是统一的——全民所有,由国家代表行使,但是其具体操作者则是分散的,前面我们已经分析了中央政府与地方政府之间受行政等级结构关系的制约而形成的国家所有权的内部对抗。这是因为行政权限的内容不一致而造成的。那么彼此平等的地方政府在国家所有权的代表关系方面是否也存在矛盾? 笔者认为这种矛盾同样是不可避免的:因行政地域结构关系在实质上已经将国家所有权作了行政性的割裂,这种割裂表现为通过地方政府来保护其各自地域所有权。以本地区的小市场排斥商品经济的大市场,其原因在于国家已经按照行政区域的划分,将国家所有权从客观上分割为不同的行政地域形态。
2. 受行政地域结构关系制约的国家所有权是诱发地方经济割据的动因,由于资源分布状况的差异,各个地域形态上的资源量不可能是等同的,如果所有权按照民事财产权利的合理流转轨道运行,接受市场调节和国家有机调控,可以达到不同地区通过资源的交换与流通来实现经济利益的增值与扩大,但这必然使资源不占优势的地区在经济利益和经济力量的竞争与较量中处于不利地位。在这种情形下,所有权人的政府完全可以利用行政权将本地区的财产所有权孤立地保护起来,避免与外界的竞争,而对本地区经济利益的保护,必然阻碍依靠有机竞争而赖以存在的社会主义商品经济大市场的发展。从而在国家所有权的流转中构筑座座“行政壁垒”。在地方行政权与地区所有权融合的趋势下“, 块块分割”的经济格局也就很自然地形成了。
(三)行政部门结构与国家所有权
行政部门结构是因行业性质、管理职能的不同在政府内部所设置的各个管理部门的总称。政府管理是国民经济发展的必然要求,与此同时,必然要求设置相适应的政府经济管理部门。在这里,我们不对经济行政部门结构的合理性进行研究,只就行政部门结构与国家所有权的关系作些分析:
行政权与国家所有权的一体结合,使得行政部门所执行的政府经济行为,既包含行政性质的经济职权行为,又包括民事权利性质的所有权行为。经济行政部门结构主要是为适应经济管理的需要而设置,但由于行政部门还担负着代行国家所有权的使命,因此行政部门结构必然与国家所有权联系在一起。
1. 综合性的经济职能管理部门与行业性的经济职能管理部门,在代表国家所有权的资格方面,存在重复代表与交叉代表的情形。谁都可以作为国家所有权的代表者,但谁都不可能是国家所有权的完整代表者。比如“两权分离”的实践中,在订立承包、租赁经营合同时,发包方本应是国家所有权的集中与完整代表者———政府,但是法律规定的却是:“人民政府指定的部门”或“国家授权企业所在地人民政府委托的部门”①来代表,如财政部门、国有资产管理部门、行业主管部门等。
2. 政府内部的每个经济职能部门都享有本行业的资源调拨与投资权,是本行业实质意义上的国有资产所有权人。这些所有权人存在的前提即是政府已经按照财产的不同属性而在经济职能部门之间分解了国家所有权。这种分解并不是民事财产权利权能的内部分解,而是因行政结构关系和行政意志而形成的国家所有权的内部分解。不同经济职能部门被分解的国家所有权形态,各自按照行政隶属关系的纵向轨道进行流动,排斥和隔断了商品经济规律所要求的横向财产权流动,从而形成“条条分割”的不合理经济格局。
行政权与国家所有权的一体结合,使得国有产权管理职能与政府行政管理职能不分,国家所有权呈现权力化的趋向,并且借用行政权限结构系统来实现所有权的流转,导致所有权权能的畸变与异化;同时,两权的一体结合也使政府的经济行政行为受到所有权所代表的民事权利观念的干扰,致使政府经济职权行为走向合同化,不利于建立和形成科学的宏观经济调整体系,行政权与国家所有权从政府机体上的结合关系走向分离,是商品经济发展的客观要求,产权改革也必须顺应和促成行政权与国家所有权的新一轮回的“两权分离”。
行政权与国家所有权的分离是指行政权与国家所有权同时集中于一体的权能结构的分解,实现这种权能分解,只能采取主体分离的方式,通过塑造新的产权主体代表行使国家所有权,政府仍然作为当然的行政权主体,但不再担负代表行使国家所有权的使命,从而实现行政权与国家所有权由原来的一体化结构过渡到由两个权能不同的主体来分别实现行政权与国家所有权的产权新格局。行政权与国家所有权的分离必然是国家权力主体与民事财产权利主体在法律资格上的分离。分离不能停留于政府内部权能的分解,也不能停留于在政府内部建立两个职能不同的行政机关来分别实现两种权能,而必须是两种权力形态从权能结构到组织形式、法律资格的完全分离,由于行政权与国家所有权的长期一体结合,权能的相互串借已极为平常,要避免这种相互串借,只有使行政权与所有权的运行系统分离开来,而要分离这两个系统,只有求助于两个相对分离的主体,这也就产生了行政权与国家所有权进行主体分离的必然要求。
怎样实现行政权与国家所有权的分离,认识与实践有多种不同的方式,但是都不是对行政权与所有权从法律资格上进行严格分离,因此存在着相应的局限性,下面我们分析其中的几种主要作法,同时也从另一侧面证明行政权与国家所有权应当进行主体分离的合理性。
⑴政府内部分权即通过在政府内部设立两个职能相异的主体分别行使行政权与所有权。这种分权方式也不能达到充分分权之目的“, 虽然我们已经基本建立了政府的国有资产管理系统,但是,即使在行政系统内部,对企业国有资产的产权管理职能也没能从政府的行业主管部门和其他综合管理部门的行政管理中分离出来”。②因为不论行政机关所担负的职能差异多大,仍都以行政权为核心。在行政权既存的前提下,仍由行政机关担负所有权使命,只可能是在行政权与所有权一体化上绕圈子,只是通过行政机构内部职能的相对调整,使担负所有权使命的行政机关的行政强制权相对减弱一些而已,但这种减弱趋势在一定条件下仍然是可以反弹的。
⑵合同分权已经实践的所有权与经营权的分离是通过合同方式明确国家与企业之间、企业所有者与企业经营者之间的权利关系。行政权与国家所有权的分离是否也能借用这种合同分权方式呢? 我们认为是不适合的:首先,行政权作为国家主体的表现形式与组成部分,除依照法律规定和接受法定监督外,不能以其它方式限制行政权的行使和活动范围;其次,以合同方式所进行的两权分离,必须要以双方权利义务关系的相互协调和适度移转为内容,而这在性质完全不同的国家权力与民事权利之间是不可能进行相互权能转化的,由于权能转化的限制,这种合同本身没有任何实际意义;第三,以合同方式所进行的分权,所接受的是债权的一般保护,从而使行政权所应受到的宪法与行政法所赋予的特别保护受到相对弱化;第四,在政府继续行使国家所有权前提下,通过行政机关相互之间订立规范行政权与所有权关系的行政合同也不符合行政法之原则。因为行政机关的职责、权限的规定来自法律的直接规定,并不因行政合同而产生。
⑶行政性公司分权行政性公司是行政权与所有权妥协的产物,公司既行使一定的行政管理权,又行使一定的财产所有与经营之权能。行政权与所有权在行政性公司的结合与两权在政府的一体结合情形是一样的,只是实现的主体变换而已,性质并未发生改变。政府与行政性公司的关系仍停留于行政关系,公司财产权来源于行政权,其财产权形态不完整。行政性公司与企业的关系也停留于行政关系,并非投资权关系,只是使企业经营权在受到政府所有权的调节外,又增加一个中间层次的调节。⑷现有国有企业股份化分权其方式是“将能够实行股份化的企业的财产,全部以股票形式出售”③这种方式是以企业所有权或企业经营权作为股份化之前提。企业所有权并未得到法律的认可,如实行股份制则缺乏合法的前提,是跨越国家所有权的分权。企业经营权是一种不完整的财产权利形态,受到行政权的诸多干扰。并且以企业经营权作为股份制之前提,本身就是一个尚值得研究的产权理论问题。
在失去以其他方式来分离行政权与国家所有权的可能后,在行政权必须由政府行使的基础前提下,只有通过塑造新的产权主体来担负国家所有权使命,才能完成行政权与国家所有权的分离。
在行政权当然由政府所享有的前提下,如何实现行政权与国家所有权的主体分离,这是关系到分离能否完成与实现的重大问题,面对这个问题,我们所要选择的是国家所有权主体形态的重新塑造,新塑造的国家所有权主体应当以什么样的形式出现才符合分权之目的,才能真正实现国家所有权之使命,而不至于成为一个虚置的、人造的、没有生命力的和新增的官僚机构,笔者认为,新塑造的国家所有权主体必须符合两个条件:其一,它必须是一个经济实体,既不是政府内部的新增机构,也不是行政权与所有权妥协的行政性公司,而是具有明确经济目的、能独立进行经济活动的经济实体;其二,它必须是统一的、明确的享有经营权能、收益权能和处分权能的完整所有权主体,它不再因全民所有的性质而在政府与所有权主体之间发生相互分享国家所有权的现象。
基于以上认识,我们认为:国家所有权主体形态的构造应走公司化的集中所有权主体形态的路子。实行公司形式的所有权主体形态,便于明确所有权主体的经济性,并且也因公司形式可以使财产所有权的流转进入一个较高形态的产权流转阶段,实现集中所有权主体形态,可以防止国家所有权在形式与内容上的解体,同时也不妨碍构建国家所有权主体形态基础上的法人财产权主体。
行政权与国家所有权的分离是相对的分离,并非绝对的分离,相对分离的含义是指并非通过行政权与国家所有权主体分离的方式切断行政权与所有权之间的任何联系,而是指行政权与所有权主体分离后,行政权向经济生活的贯通和作用不再借助国家所有权这一媒介与载体,而是通过法定化的关系和程序,有序地、有规则地向经济生活转化;同时国家所有权也不再利用行政权力因素的内涵和行政结构关系的外延来实现财产权利的流转,而是通过平等竞争关系实现所有权。行政权与国家所有权从一体结合走向由两个不同的主体分别实现各自权能,其间有一个从两权结合走向两权分离的过程,这个过程必然影响到行政权与国家所有权的相互关系:
⑴行政权与国家所有权的分离使得两权之间的媒介与载体关系不复存在,失去了两权相互串借的前提,行政权对所有权的影响与作用需要寻求新的途径; ⑵行政权与所有权的分离使得行政权人与所有权人的经济意志从绝对同一走向相对矛盾,两权合一体制中,行政权主体意志一旦形成,也就意味着所有权主体意志也同时形成,两权主体的经济意志不会产生摩擦。行政权与所有权分离后,两权主体各自代表不同的经济意志,虽然由于国家所有权的全民所有性质而不至于在两权主体的经济利益关系方面产生根本对抗,但是仍然不可避免地会产生矛盾,因为所有权人必然形成自己的经济利益追求,利用利益机制促发生产者与经营者的积极性,在这种利益动机支配下,所有权人利益的增加可能会导致国家利益的相对减少,而国家经济意志行为对所有权的调节,也会引起两权主体之间的经济利益矛盾。这就产生了重建行政权与所有权关系的要求。
(一)重建行政权与国家所有权关系的一般原则
行政权与国家所有权关系的建立,必须遵循一定的规则,虽然针对每一种具体行政行为而言,其行为的内容与特点各有不同,但是行为产生的前提与所依据的基本准则应当是一致的。我们认为,行政权与国家所有权分离后的相互关系的构建,应当遵循以下准则:
1. 保护国家所有权原则
这一原则包含两层含义:一是政府对宪法与法律所认可和保护的财产所有权形态应当进行一视同仁的保护;二是政府不应对合法财产所有权形态进行随意侵犯,由于行政权在许多情势下的优先,使得所有权不可能对抗行政权。因此,对行政权的约束不应主要依靠所有人,而应以规则形式固定两者关系并赋予规则以约束力,才能使所有权不致受到随时可能由行政权主体所发出的行政行为的干扰与侵袭。
2. 保护竞争原则
保护竞争包括三层含义: ⑴享有行政权的政府应当承认竞争对市场经济的调节与刺激作用,承认竞争存在的合理性,不应以国家行政权方式否认和取代运用竞争手段配置经济资源的合理性。⑵在承认竞争的合理与有效前提下,行政权人的政府应当创制竞争规则,确保竞争自由、竞争公平、竞争正当。保障竞争自由是指 政府应当鼓励竞争,反对垄断,反对价格壁垒和地方保护主义。保障竞争公平是指政府应当保障竞争领域的任何竞争者在法律地位上的平等,在规则适用上的平等,不允许存在特殊的竞争者。
竞争的公平并不是指竞争者经济实力的等同,而是指竞争者所享有的权利能力与其他竞争者是平等的,利用平等的竞争规则和竞争地位,凭借经营管理水平、产品质量和信誉等开展竞争。保障竞争正当是指政府只保障合法、文明和诚实的竞争,反对和禁止不正当竞争。⑶与竞争的积极作用同时并存的是竞争的消极作用,包括垄断的形成、不正当竞争手段的出现以及竞争的相关盲目性,这些都是不可避免的竞争的副产品。怎样消除竞争的消极作用,这是无法依靠所有权人的力量来完成的,不可能通过所有权人之间的相互制约来消除垄断和不正当竞争,因为所有权人相互之间的行为都是没有权威,没有强制的行为,只有政府才有能力充当这种角色,依靠权威与强制来完成保护竞争的使命。
3. 合法干预、适度强制、宏观调控原则
合法干预是针对所有权的滥用而采取的政府行为。所有权的滥用一方面表现为对他人所有权的侵害,另一方面表现为触犯经济活动规则的犯规行为。在近、现代商品经济发展史上,政府运用行政权对所有权所实施的干预,其最充分的体现是政府反垄断机构的成立以及控制和禁止垄断的一系列对策与行为。
适度强制包含三层意思:一是对所有权行为的不当与滥用所实施的强制;二是在国家利益先导原则下,从国家利益出发,在某些特定情况下由政府所采取的对所有权实施强制手段,包括没收财产、收归国有、暂时冻结财产等消灭和限制所有权的方式;三是指政府以行政权为后盾所实施的某些经济行政行为,要依靠强制手段来实现,如指令性计划行为,税收征收行为等。
宏观调控是现代商品经济发展对政府所提出的新要求。经济规模的扩大和生产社会化程度的增大,现代商品经济已不是个别经济(包括企业经济、公有经济) 的代词,而是各种所有权形态的集结和多种财产力量的交会。纯粹依靠竞争等自发的市场调节手段已不能完全适应经济发展需要,因为随着生产社会化、市场国际化的进程,各个经济实体所掌握的信息量极为有限,而这在政府来讲则又是一种优势,因此政府的这种优势必然为经济组织所利用。此外,依靠竞争配置资源不可避免地要造成各个竞争者之间不必要的能量消耗,而在政府来讲,则有能力采取各种手段来抑制这种能量消耗。
4. 责任原则
在行政权与所有权关系中,不仅存在所有权的滥用,还极容易形成行政权的滥用,在制约所有权滥用的同时,还必须制约行政权的滥用。责任原则是针对行政权的滥用与不当行使而设立的法律原则。其含义是指:政府对其以行政权于所有权所实施的不当行为与不法侵害行为应当承担相应的责任。这里的责任包括: ⑴行政责任与经济责任并存。行政责任是指实施行政行为的政府部门及主管人,应当对不当行政行为与不法侵权行为承担相应的行政责任,经济责任是指政府部门与主管人并不因承担行政责任而免除其经济责任,而是经济责任与行政责任并存,经济责任的内容是指对政府部门与主管人财产上的惩罚。⑵侵权责任与赔偿责任并存。侵权责任是指政府以行政权对所有权构成不法侵害时,应认定其行为属于侵权行为,并因此而承担相应的侵权责任。《行政诉讼法》列举了行政机关可能对某些经济权能的侵害,为确立政府侵权责任提供了法律依据。在承担侵权责任的同时,还意味着对侵权行为所造成的所有权人的财产损失应当承担赔偿责任,由政府主管部门(侵权者) 从经济上给予被侵权人以财产上的补偿,并且保护被侵权人对侵权人的赔偿追诉权。
(二)行政权对所有权的作用理论
行政权作用所有权的方式与途径,不仅是国家权力与民事财产权利关系的协调问题,而且是形成政府经济行为的基础参照系,在行政权如何作用所有权方面,笔者认为有三条思路可供选择:
1. 强力论
强力论所指的是政府运用行政权中的强行权对所有权实施强行性的规范与控制,政府行政权表现为对所有权的一种强制的外压力,使所有权的自张力受到行政权的限制,强行性的政府经济行政权行为是与战时经济体制、高度集权经济体制以及资源短缺、经济混乱等联系在一起的,实施强行性的政府经济行政权行为,一方面要求强制手段的效力,另一方面要求强制手段不是政府的任意性行为,而是对经济生活有足够估量并且有科学权威的政府行为,强行性的政府行为特征在于其完全以国家意志为主导,排除了所有权人意志在自 由竞争意识支配下的自发调节,而是完全的国家主动调节,政府在行政权与所有权关系中处于主动的、强制的地位,而所有权人则处于被动的、被强制的地位。
在强力论指导下,行政权对所有权的强行性控制与规范表现为:
⑴控制所有权的流转方向,所有权人没有选择相对民事主体的权利,而由政府所规定和控制。
⑵控制所有权人的处分权,所有权人不得任意处分所有权,必须符合政府意志与政府所设定的行为规则。
⑶控制所有权人的收益权,所有权人对其财产权利中的收益权行使受到政府的限制,甚至包括政府强行取得所有权人的一定收益。
⑷政府以行政强行权方式对所有权所实施的强行性控制还包括两种特别情况:一是政府在一定期限内暂时剥夺所有权人的所有权,由政府所代行;二是政府宣布无条件、无期限地消灭所有权人的所有权,转移为由政府享有所有权。
2. 引力论
引力论是指政府经济行政权对所有权的作用不以直接的强行方式贯通,而是以政府的引导行为、调节行为来保持行政权对所有权的作用。在引力论指导下,由于政府经济行为的强制性不充分,因此要求政府经济行政行为必须是具有高度权威的经济行为,足以形成对各种形态的财产所有权在经济运转中的强大吸引力。国家对经济生活采取引导与调节的方式,不采取强行性的政府行为,是与资本主义生产资料私有制经济基础相联系的,在“私有财产神圣不可侵犯”和“自由竞争”的旗帜下,国家政权失去了对私有财产权实施强制的基础,而竞争手段的运用也排斥了运用权力手段配置经济资源的可能性,资本主义经济从自由竞争时代跨入垄断资本主义时代,生产社会化与市场国际化的扩大趋势使国家在经济生活中的中心作用日益突出,随之而来的是政府运用其所能掌握的经济调节手段对经济生活实行有机调控,以保证资本主义经济的发展。
由于政府不对所有权实行直接强制与约束,政府行为效应要通过一定的媒介和途径才能传递到各个财产所有权形态,这种传递方式可以是通过政府影响市场的方式来达到引导与调节所有权行为的目的,政府影响市场的方式可以是:
⑴采取计划指导、经济杠杆诱导、产业政策诱导方式,使国家的宏观政策成为各个财产权人生产经营活动的参照系列,国家与企业决策联结的基本途径是“宏观政策——市场——企业——反馈”④但是法律并不赋予行政权约束所有权的特别效力,“实行计划的手段主要属于非极权性和非强制性的手段,这是由于:一方面基本上已将经济的发展寄予私人企业的自由经济活动;另一方面还采取向一定目标(非权力性的) 诱导的政策(所谓行政诱导) ”⑤如日本关于计划的法律中所特别规定的劝告手段,即反映了计划向所有权的贯通,不直接借助强制力,而是依靠政府权威与其他协调性手段。
⑵政府通过国家直接投资手段,对市场产生稳定与填补作用,政府投资与私人资本相比较在数量关系上是悬殊的,但是能通过公有经济部门参与产品的供需买卖活动,对市场发挥示范、媒介和提供信息的作用;通过创办国有企业对长线、基础和新兴产业的投资填补风险投资的缺口;政府的购买力则进一步作为建立保护壁垒,稳定市场和促进科研等方面的工具。
⑶通过财政支援、税收减免和土地赋予等优惠政策,对某些产业、行业或某些企业进行重点扶植,以促进企业的平衡发展。
⑷通过发放营业许可证,实行价格控制,开展质量检查,厉行法律监督,对企业进行普遍性的管制,以影响企业的决策并约束其经济活动中的不当行为。
⑸通过财政、税收、信贷等杠杆对国民收入进行再分配,以缓和社会矛盾和社会利益冲突。
在引力论指导下,虽然排除了行政权直接约束所有权的普遍性,但是仍然存在行政权直接限制所有权的某些例外,如反垄断立法的制定以及对不正当竞争行为的禁止,都反映了行政权对所有权仍有某些强行性的约束因素,但这种约束也常因行政权与所有权的妥协而被得到变通解释,弱化了行政权的强行性。如美国1890 年的《谢尔曼反托拉斯法》在规定禁止垄断的同时,又作一些容许垄断的规定,如豁免规定与运用合理原则,豁免规定是指不适用反垄断法的例外情况,如农业合作协会、保险业、公用事业以及相互合作以谋求出口的一些公司等;合理准则是指垄断行为对国家、对消费者是否有利,有利就谓之合理,合理就不违法,就不在禁止之列,即使“对托拉斯的诉讼,司法部在法院审判中往往败诉”,这些都反映出行政权对所有权的不充分的约束。
3. 合力论
合力论是指政府运用强行性与引导性相结合的经济行政行为调控经济生活,以保护国家对经济生活的控制程度有紧有松、有张有驰。采取合力的方式处理行政权与所有权关系,一方面要保护政府经济行为以强制性为基点而唤起的权威,保障行为的效力;另一方面又不致于使行政权对所有权的流转限制较死,仍然可以利用市场竞争手段调节所有权行为。
在合力论指导下,政府既“认为依靠维持竞争即市场结构,经济运转就可以带来良好的经济效果”,又“认识到市场结构的不完整性,以寻求代替竞争的合理方案”⑥政府的这种矛盾选择反映在行为方式上即是既有限制竞争的强行性行为,又有引导竞争的导向性行为。
强制与引导之间的合力点的掌握,没有明确的界限与划分,也没有固定的规则可循,主要由政府根据经济形势的需要而采取,两者之间的联结点是游动的,不是固定的。基于此,对合力论的理解有二: ⑴对某些经济资源实行强行性的国家配置,对某些经济资源实施引导性与协调性的国家配置; ⑵对一种经济资源实行两次调节,既有强制性的控制,又有引导性的调节。如果再允许在这一资源上的调节,就会出现对一种资源的三次调节。并非对经济资源的调节手段越多越好,而是怎样调节才更规范、更有效率,对一种资源的两次调节容易形成权力之间、权力与市场之间的时间差与空间差,而对于资源配置者与财产经营者来说,则可以利用这种差别状态来达到物质利益上的某种目的,价格双轨制正映证了这种在同一资源上的几重调节关系的负效应。因此,掌握合力论的使用,主要在于差别状态的掌握。
在合力论指导下,行政权、市场、所有权三者之间的关系包含三层含义:
⑴实施强行性政府行为,行政权跨越市场直接作用所有权,市场竞争不起作用并且受到限制,如国家对某些国有企业所给予的在生产经营领域的合法垄断、指令性计划指标的下达与执行。
⑵实施引导性政府行为,行政权通过影响市场从而间接地影响所有权,这与我国经济体制改革中所提出的建立国家宏观经济调控体系改革思路是一致的。
⑶行政权对所有权既没有直接约束效力,也没有间接影响作用,而是由市场完全地引导所有权行为,所有权主体行为受市场意识与竞争意识的支配而采取。
①参见《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》第4 条、第14 条;《全民所有制小型工业企业租赁经营条例》第3 条、第6 条。
②黄速建著:《国有企业产权制度变革》,经济管理出版社1996 年版,第86 页。
③孙宇明著:《国有资产管理体制改革》,载《改革》1990 年第4 期。
④赵全彬:《资本主义国家对经济的干预》,载《经济研究参考资料》1988 年第194 期。
⑤金泽良雄著、满达人译:《经济法概论》,甘肃人民出版社1985 年版,第77 页。
⑥丹宗昭信、厚谷襄儿编、谢次昌译:《现代经济法入门》,群众出版社1985 年版。
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环境公益诉讼即有关环境保护方面的公益性诉讼,是指由于自然人、法人、或其他组织的违法行为或不作为,使环境公共利益遭受侵害或即将遭受侵害时,法律允许其他的法人、自然人或社会团体为维护公共利益而向人民法院提起的诉讼。以下是今天读文网小编就为大家精心准备的:行政机关提起环境公益诉讼的经济学分析相关论文。内容仅供参考阅读:
行政机关提起环境公益诉讼的经济学分析全文如下:
【摘要】新《民事诉讼法》确立了环境公益诉讼制度。法律规定的机关和有关组织可以针对污染环境的行为提起诉讼。在实践中,环境公益诉讼遭遇重重障碍,步履维艰。在我国,行政机关提起环境公益诉讼更具优越性,可以提高司法效率,有效保障环境公益。文章运用经济学分析行政机关提起环境公益诉讼的合理性以及面临的困境。行政机关提起环境公益诉讼对于推动环境公益诉讼的发展有着重要的意义。
【关键词】环境公益诉讼 民事诉讼 行政机关 经济学。
引言。
十一届全国人大会第二十八次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>
的决定》,自2013年1月1日起施行。新的《民事诉讼法》中新增了关于公益诉讼的条文,第五十五条规定:对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。该条文明确了两类诉讼主体可以就污染环境的行为提起环境公益诉讼,为环境公益诉讼提供了法律制度的保障。
2011年,自然之友等民间环保组织,针对云南曲靖铬渣倾倒事件向曲靖市中级法院提起公益诉讼。其后该诉讼进入调解程序,双方达成调解协议。2013年4月,被告云南省陆良化工有限公司和云南省和平科技有限公司拒绝签署调解书,案件由此再次启动庭审程序及鉴定评估。在诉讼鉴定过程中,环保组织面临寻找适格机构进行鉴定以及负担高额的鉴定费用等困难。
在司法实践中,公益诉讼主体需根据实施的情况应适度扩张,以达到法律的实效。诉讼主体范围过窄,不利于实现公益诉讼设立之目的。
环境是最具代表性的公共产品,污染环境的行为侵害了社会公共利益,社会的组成部分作为利益攸关方可以提起公益诉讼。新民事诉讼法将诉讼主体限定于法律规定的机关和有关组织,而对于机关和有关组织没有明确界定范围,且现行法中只有海洋环境监督管理部门得到明确授权。关于环境公益诉讼的主体存在不同的观点,对行政机关、公民等主体的诉讼资格存在争议。不赞同行政机关作为诉讼主体的观点认为,行政机关可以提起环境公益诉讼可能导致行政机关不作为,造成司法资源的浪费。本文从经济学的角度分析各类环境公益诉讼主体资格,重点分析行政机关作为诉讼主体提起环境公益诉讼的合理性以及存在的弊端。通过与其他主体比较凸显行政机关的诉讼经济性,以论证赋予行政机关诉讼主体资格的必要性。
环境公益诉讼是指任何行政机关或其他公共权力机构、法人或其他组织及个人的行为有使环境遭受侵害或有侵害之虞时,任何公民、法人、公众团体或国家机关为维护环境公共利益而向法院提起诉讼的制度。[1]根据环境公益诉讼适用的诉讼法和调整的法律关系不同,环境公益诉讼可分为三类:民事环境公益诉讼、行政环境公益诉讼、刑事环境公益诉讼。
随着社会的发展和人类社会的不断进步,我国经济大幅增长,但环境问题也日益突出。环境污染不仅制约着经济发展,而且给公众生活各方面都带来负面影响,损害了社会公共利益。
环境问题产生的根源在于环境是一种典型的共有产权。环境具有公共物品非排他性和非竞争性的特征。从内部关系来看,个体可以独立自由使用,不排斥其他人从环境中获取利益。一定程度上,每个人都是“经济人”,通过消耗公共利益而降低成本,通过“搭便车”以达到自身利益最大化。环境污染带来的负面影响难以确定和计量,由此产生的费用并不在生产者的成本范围内。基于此社会生产者可以将部分成本外化,以获得更多的收益。从外部来看,环境利益属于共同体,个体无权主张环境资源的专属财产权。产权制度的目的就是界定利益的得失。柯斯认为优化资源配置的基础在于产权制度的设立。而环境是公共产权,其中的损失承担无法具体到个体。总之,环境污染是“公地悲剧”的表现。
现实中,经济手段和行政手段往往存在局限,对环境保护不力。当这两种手段不足以保护环境、保护社会公益的时候,就需要相关主体诉诸法律解决环境污染。环境公益诉讼保护的是社会公共利益,有助于事后弥补共有产权权利主体模糊的不足。环境是共有物,任何人不可能单独占有使用。从经济理性角度出发个体自愿为公共物品损害买单的可能性极小。由于环境污染损害的是公共的利益,虽然会对特定主体造成损害,但是各自提起诉讼的交易成本高,另一方面容易造成司法资源浪费。环境公益诉讼可以有效利用司法资源和最大化社会福利,是解决环境污染的一个有效途径。
从法律上来看,我国环境保护法第六条规定:一切单位和个人都有保护环境的义务, 并有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告。理论上,环境是公共产权,属于共同体的每一个个体。因此,社会每个个体均享有提起诉讼的权利。但是环境诉讼不同于其他诉讼,具有很强的专业技术性。环境公益诉讼需要以坚实的经济为后盾和专业人员为支撑。不同主体提起环境公益诉讼的成本不同,所产生的诉讼收益亦不相同。
与其他诉讼主体相比,行政机关在民事环境公益诉讼中有着更多的有利条件。
1、 行政机关是社会公共利益的捍卫者。
我国是人民民主专政的社会主义国家,国家行政机关设置的目的是为了人民的利益,是人民意旨的执行者和捍卫者。行政机关以维护公共利益为行为目标,主要在公共领域内进行行政活动。公共物品的边际成本最终都会归于社会共同体,而非个体。环境的负外部性使某一个体的成本转嫁到其他人或者社会之上。个体可免费获得收益,即通过付出等于零边际成本即而获得大于零的边际收益。公共物品的性质决定了公共物品的提供者——公共部门。行政机关代表了公共利益,是公共选择的结果。行政机关是公共利益的代表者,是公共物品的提供者。
[2]所以,行政机关是公共利益的最理想的捍卫者,行政机关应有提起损害公共利益的民事诉讼的资格。
2、 提起环境公益诉讼是行政机关执法缺陷的弥补,也有助于司法裁判的有效执行。
从行政执行上来看看,行政机关虽然以国家强制力为后盾,但是并非意味着行政手段是万能的。对于行政机关,法无授权即禁止,法律明确赋予行政机关强制执行力的授权毕竟有限,不利于行政机关充分发挥其行政职能,不利于有效制止环境污染等损害公共利益的行为。对于环境污染的行为,行政机关可采用的手段一般有罚款、警告、限期整顿、补交排污费等。
环境污染是典型的负外部性表现,解决之道是将环境污染的外部性内部化。波斯纳认为公益损害赔偿最为重要的是要使违法者承担违法成本。从违法成本上来看,行政处罚中对污染者的处罚力度小,与其造成的损害后果不相称。污染者的违法成本小于违法所获的利益。既然生产者以营利为目的,那么在有利可图的情况下,必然会趋于选择违法,承担处罚。此时,诉讼中损害赔偿的救济弥补了行政手段力度不足的缺陷。民事环境公益诉讼使生产者赔偿因其污染行为所造成的损害,最终达到增加生产者违法成本的目的。企业造成环境污染,环境保护行政机关可以要求其限期停产,进行整改。但是对于逾期没有整改的企业,环境保护行政机关没有被授予相应的执行手段。在此情况之下行政机关可以申请法院强制执行。
一方面,行政行为的开展需要通过法院,有赖于司法赋予行政的合法正当性。另一方面,司法活动离不开行政机关的配合,行政机关为司法救济提供行政支持。其一,行政机关占有的资源丰富,能够较早发现损害环境公益的行为。其二,提起诉讼后行政机关可快捷掌握污染者的实时信息,提供诉讼所需材料,节省其他主体所耗费的成本。其三,行政机关对污染者实行严密监控污,避免损害扩大,以降低边际成本。其四,行政机关保障司法文书的有效执行,使边际成本与边际效用得以平衡。[3]3、 行政机关提起环境公益诉讼成本较低。
污染的产生及损害往往比较隐蔽,导致污染者与受害人间地位非对等,包括信息非对称、经济实力悬殊。在证据的搜集上,行政机关有着其他诉讼主体所没有的专业信息资源和人才优势。行政机关提起环境行政公益诉讼,不仅能够利用本身的专业信息,而且可以与其他部门协调调取相关的资料。诉讼中对损害行为与损害结果间的因果关系和损害后果的证明需要相关的专业机构做出评估或鉴定。受害者需要找到有相关鉴定资质的鉴定机构。
我国现阶段,环境监测机构一般都是为环境行政部门服务的。虽然公民个人或者有关组织可以委托监测机构进行鉴定,但是面临委托不被接受以及鉴定费用高昂等难题。个人提起环境诉讼存在“搭便车”的现象,即避免承担集体行动的成本,从他人提供的集体收益中获取利益。环境公益诉讼需要专业人员辅助和专业机构鉴定,诉讼成本高昂,个人提起诉讼的积极性不高。组织提起诉讼,主要为环保组织亦无力承担高额鉴定费用和缺乏专业人员。
1、寻租现象阻碍行政机关提起环境公益诉讼。
行政机关的工作人员并非完全“公益人”,不会仅以公共利益作为其追求。不可否认工作人员作为“经济人”的存在,其追求机关利益或个人利益最大化。寻租是指利益集团利用政治过程获得超过他们机会成本的经济报酬。[4]负外部性的存在使得生产者的边际成本转移至社会,而这一部分收益可以作为寻租产生的费用。寻租有悖于效率和公平,不利于实现环境福利。
行政机关对生产者不采取干预政策,包括不对其提起民事诉讼,从而生产者避免承担违法成本。污染者将转嫁的部分成本作为寻租成本,去租金外其还能获得收益。寻租不仅能够导致行政效率低下,影响行政决策、执行,也会妨碍行政机关提起环境公益诉讼。
2、行政机关提起环境公益诉讼可能导致行政执法不力,依赖诉讼。
赋予行政机关诉讼主体资格,有可能使行政机关怠于行使职权,将行政职责转移至司法机关。在提起环境公益诉讼之前,行政机关应该充分有效行使职权。行政机关采取相应行政手段后无法达到行政目的,此时行政机关便可以向法院提起民事环境公益诉讼,为环境公共利益而诉。[5]结尾。
环境公益诉讼的目的是为了维护社会公共利益,实现社会福利。波斯纳主张任何法律条款的正当性都必须以经济上的合理性为基础[。6]在环境问题日益严重,威胁到人类生存和发展的背景下,其他手段又不足以有效解决环境问题,环境公益诉讼作为解决环境问题的工具而产生。环境公益诉讼制度的发展完善应从我国的国情出发,考虑司法现状和行政管理体制。与其他诉讼主体相比,行政机关有着职能优势,在经济后盾、信息获取、专业人才、诉讼效率、执行等方面优越于公民、组织。
行政机关提起环境公益诉讼的成本较低,能够提高解决环境污染的效率,保护环境公共利益。但是,行政机关的体制容易产生污染者“寻租”和行政不作为的现象。这将阻碍环境公益诉讼,是行政机关提起环境公益诉讼亟待解决的问题。行政机关被赋予公益诉讼资格,公益诉讼将面临的难题:如何监督行政机关,使环境公益诉讼远离寻租?如何督促行政机关积极维护环境公共利益,采取适当的行政手段或提起公益诉讼?寻租和不作为的症结在于行政机关的自由裁量权。限制行政机关权力,监督规范其自由裁量是落实行政机关诉讼职权的的下一个重要课题。
[1] 别涛。环境公益诉讼[A]。吕忠梅 吴勇。环境公益实现之诉讼制度构想[C].北京:法律出版社,2007.20-40页。
[2] 梁小民。徽观经济学[M].北京:中国社会科学出版社,1996.512页。
[3] 齐树洁 苏婷婷。公益诉讼与当事人适格之扩张[J]现代法学,200(55)。
[4] 卢现祥 朱巧玲。新制度经济学[M]。北京:北京大学出版社,2007:315页。
[5] 王灿发。 中国环境公益诉讼的主体及其争议[J]. 国家检察官学院学报,2010,1(83):3-6.
[6] 卢现祥 朱巧玲。新制度经济学[M]。北京:北京大学出版社,2007:222页。
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所谓行政法,是指行政主体在行使行政职权和接受行政法制监督过程中而与行政相对人、行政法制监督主体之间发生的各种关系,以及行政主体内部发生的各种关系的法律规范的总称。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:大学生合作国家行政法相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
合作国家行政法论文全文如下:
在我国的国家治理现代化进程中,经过“政府放松管制”与“加强社会自治”的阶段,近来又出现了“公私合作”的新治理模式。公私合作处于以政府管制和社会自治两个极端光谱的中间地带,既可以是私人部门参与国家治理,也可以是政府采用私人部门的组织形态履行治理职能。这些在实践中行之有效的公私合作治理形态,是否代表国家治理现代化的新方向,是否蕴含可以普遍指导和适用于整个国家治理的新理念,是否能够作为应当优先选择的国家治理模式,此即公私合作治理理念的规范性问题。本文利用合作国家模型,在理论阐释上指出公私合作现象内含的合作理念,进而论证将合作理念作为国家治理理念的规范性主张,即合作国家不仅只是存在公私合作现象的国家,更应是以促进公私合作为目标的国家,“现代国家治理应该最大程度地促进社会合作,提升社会合作的水平”。[1]合作国家既具规范性,则需要建构实施合作理念的规范性结构。合作国家的规范性在制度层面如何具体展开,如何建构制度以保障公私合作关系的建立,维护公私合作治理的良性运行,是本文要研讨的问题。
面对复杂多样的公私合作现象,我们从公私合作在国家治理中不同的法律地位入手,对公私合作进行类型化把握,将公私合作分为“职权独立的公私合作”“组织独立的公私合作”和“非独立的公私合作”。职权独立的公私合作,是指参与国家治理的公私合作组织被授予了行政职权,取得了行政主体的法律地位。我国存在职权独立的公私合作实例:《邮政法》第25条授予邮政企业属于典型警察职权的检查权,使邮政企业有权检视邮件,《邮政法》第26条第1款授予邮政企业处理违禁品的权力,《重庆市轨道交通条例》第4条第4款授予采用公司制的轨道交通建设和运营单位行政处罚职权。这些属于私人部门的公私合作组织被纳入国家人格,被视为行政主体,以自己名义行使行政职权,同时应当独立承担由此产生的法律责任。组织独立的公私合作,是指公私合作组织虽未被授予行政职权,但仍以其自主意志参与国家治理。组织独立的公私合作常见的有两类。
第一类是因私人具备专业技能而在具体执行环节替代行政机关履行。例如我国《道路交通安全法》第13条第2款规定,由民营汽车检验公司代交通行政管理部门履行机动车安全检验的行政任务。由于机动车的大量增加,国家通过引入民营汽车检验公司的方式,替代行政机关履行检验任务,减小自身的人力和财力负担。此时民营汽车检验公司自主执行检验事务,但检验是否合格的行政职权仍由公安机关享有和行使。
第二类是国家将本来由依行政职权进行管制的行政任务,转而采取非权力手段进行治理,在这种情况下,国家可以设立私法组织,亦容许纯粹的私人参与。这一类在我国的典型事例即是根据《国务院关于组建中国铁路总公司有关问题的批复》(国函[2013]47号)设立的中国铁路总公司。电力、能源、供水等其他的公用事业的民营化,亦产生了大量的组织独立的公私合作。非独立的公私合作,是指公私合作组织不仅没有别授予行政职权,而且在国家治理中根据行政机关的命令和指示活动,不享有自主意志,被行政机关作为自己组织机构的一部分加以利用。
例如:《重庆市城乡居民社会养老保险操作规程》规定由银行发放养老保险,《家电以旧换新实施办法》第12条规定由家电销售企业向购买人垫付政府补贴。上述两例中的商业银行和家电销售企业,均属于行政助手。类似的事例还有,商业银行代交通行政管理部门收取罚款,商业银行此时只相当于交通行政管理部门的财务机构,在交通行政管理部门的完全指令下参与行政处罚的执行。
上述三类公私合作中,相较于被纳入国家人格的职权独立公私合作,以及被纳入政府官僚体制的非独立公私合作,组织独立的公私合作最具有开创意义。组织独立的公私合作中,改变了政府直接管制的传统行政方式,转而由私人部门中的组织,运用非权力的手段进行国家治理,开创了新的国家治理模式。除前述事例外,再以粮食安全和粮食流通秩序治理为例,我国不由农业行政部门直接予以管制,而是依照《粮食流通管理条例》和《国家临时存储粮食销售办法》的规定,由承担临时存储粮竞价销售的粮食批发市场、负责提供交易标的的中国储备粮管理总公司、以及负责成交粮食的货款结算和贷款回收工作的农业发展银行,这三方私部门主体综合采用市场的手段开展粮价治理,保护农民种粮积极性,满足市场需要,保持粮食市场稳定。这些私部门主体不属于传统的国家领域,却参与了应由国家负责的粮食安全治理,这创造了新的国家活动方式,需要新的国家模型才能予以归纳。
德国学者海特(Ernst-HassoRitter)首先提出了合作国家(cooperativeStaat):“合作国家是一个这样的国家,它的社会主体和经济行为经过转化服务于国家目的,它的公共任务正是利用这些行为主体的社会化加以完成。”[3]合作国家抓住了国家治理模式革新的要点,即行为主体和行为方式的社会化变迁,准确的描述了以公私合作为典范的现代国家治理模式,“从国家学的视角考察,使合作国家作为一个分工的、专业的和多元的统治组织和行政组织得以理解”。[4]本文以海特的合作国家为基础,进一步探讨公私合作内含的规范性理念。
德国学者海特的合作国家,只是描述了合作国家这一新的国家治理模式的外在特征,即治理主体和治理方式的私部门化(Privatisierung),但没有深入挖掘治理主体与治理方式私部门化变迁给整个国家治理体系带来的系统性影响和理念性变革,从而无法揭示合作国家模型内含的规范性。也即是说,海特的合作国家,只是对实践中大量公私合作现象外在特征的一种归纳,并未考量这些出现在个别行政领域的外在特征中,是否蕴含可以普遍指导和适用于整个国家治理的规范性目标。国家模型并非通过对国家现象的外在特征进行描摹就能够建立。“国家理论也不能仅被理解为是一门纯粹的‘事实学科’,‘国家现实’同样包含规范要素,因为国家共同体更应当被视作有意义导向的,尤其是有规范导向的行为构造。”[5]4合作国家在组织形式和行为方式上区别于传统国家模型下的官僚制政府管制行为,意味着合作国家在对国家目的的认识上,或者在对国家目的的实现方式上,区别于传统的国家模型。因此,有必要阐释合作国家的规范性理念,建构合作国家的规范性,以实现合作国家模型的规范指导功能。
(一)合作国家的规范性理念
德国学者海特描述的合作国家现象,其所内含的指导理念即是改变传统行政管制模式下政府与私人间的对抗关系,通过合作解决市场失灵和政府失灵的管制困境,即以合作理念作为国家治理新的规范性理念。合作涉及人类生活的方方面面,贯穿人类的历史,合作理念古已有之[6],但将公共部门和私人部门的合作作为指导国家权力行使的优先理念,是近来的现象和趋势,尤其以20世纪末“善治”(goodgovernance)理论的提出为标志。普遍认为,“善治”是1989年世界银行在概括非洲国家治理的危机所提出的评价性概念[7],“‘善治’可以被看做是治理的衡量标准和目标取向,所谓‘善治’即是结果和目标意义上的‘良好的治理’”。[8]而公共部门与私人部门的合作,被认为是善治的典型特征,联合国开发计划署(theUnitedNationsDevelopmentProgram)就指出:“善治是政府、公民社会组织和私人部门在形成公共事务中相互作用”。
我国学者俞可平也指出,善治是使公共利益最大化的社会管理过程,其本质特征在于政府与公民社会对公共生活的合作管理。[10]但合作理念的规范性并非来源于善治理论,合作理念对国家治理的规范性根植于人类社会应对国家管制失灵的国家治理现代化实践中。面对仅以管制为手段的官僚制政府,出现公共物品供应短缺、行政决策无法应对复杂的风险社会、官僚主义日趋严重等政府失灵现象,通过私人部门与公共部门合作能够取得更好的治理效果日益成为共识,“愈来愈多的人热衷于以治理机制对付市场和(或)国家协调的失败”。
因此,善治理论只是对人类普遍共识的正确概括而已,而人类共同体基于公私合作的善治效果,对国家角色和政府目标进行再认识,才是合作理念规范性的思想基础,对公私合作的普遍选择,才是合作理念规范性的社会基础。将人类共同体在国家治理中选择公私合作的共识予以规范化,使其具有普遍指导和适用于整个国家治理的效力,合作理念即具有了规范性。我们应当在理论阐释上指出公私合作现象所内含的合作理念,指出合作国家所具有的规范性,即合作国家不仅只是存在公私合作现象的国家,更应是以促进公私合作为目标的国家,公私合作应当成为国家治理实践中优先选择的治理模式,此时合作国家即成为具有规范性的国家模型,其包含为了实现善治而优先采用公私合作治理的规范性要求。
(二)合作国家与传统国家模型关系的再认识
但公私合作受到与传统“国家社会二元论”国家模型相冲突的批评,“合作虽有其正面评价,但其缺点亦不容忽视。国家、社会与个人之间距离乃是法治国与民主的价值。合作可能会导致此一距离消失、造成个人特权、官商勾结甚至于腐化”。[12]31如果这些批评成立,公私合作即可能导致破坏民主原则和公民基本权利保障的结果。因此,有必要深入检讨公私合作内含的规范性理念与传统国家模式的政治安排之间的关系,澄清公私合作是先进的国家治理模式此一主张的规范性来源,以此为实践中公私合作治理的良性运行提供理论支撑。故要证立合作国家的规范性,还需要探讨合作国家模型与传统“国家社会二元论”模型的关系。合作国家允许采用私人部门的组织形式和行为方式履行国家治理职责,这被有的学者认为与传统的“国家社会二元论”模型相冲突,后者要求只有国家官僚层级机构才有资格行使行政权力,私人部门则没有资格,否则将导致国家与社会二分架构的破坏,“在‘合作国家’中,国家机关与诸社会势力间的距离已被消弭”[12]31,“从法学的角度来看,公私协力带来的国家与私人关系的演变,已经在一定程度上模糊了‘国家与社会二元区分’的基本命题。”[13]本文不赞成这些观点,理由如下:
第一,“国家社会二元论”模型并未禁止私人部门参与国家治理。国家社会二元论所要求的,是行使强制权力的主体只能是国家官僚机构,非行使强制权力的其他国家活动不受此限。因为只有在公民基本权利可能受到国家侵犯的情况下,国家权力的行使才在事前通过社会契约取得全体公民的授权,而只有国家官僚机构才凭借其权限位阶结构(StufenbauderKompetenzen)享有“法定的机构化的政治权力”[5]82,从而保证强制权力的行使与民主授权之间存在“不断的正当性链条”(ununterbrocheneLegitimationskette)[14],因此,强制权力才要求只能有国家官僚机构行使。但随着公共行政的发展,现代行政出现了许多不需要采取强制手段的行政任务,更有传统需要政府管制的行政领域转而采用非强制的公私合作治理模式,这些现象并不与国家社会二元论的要求相冲突,德国学者RomanHerzog就正确的指出:“国家独占物理上强制力所涉及的是权限形式的问题,非关任务领域的转移”。
第二,通过基本权利保障社会自主性的机制并未受合作国家破坏。通过基本权利保障社会自主性,是国家与社会二分模型的重要政治机制,传统认为只有保持私人部门和国家的绝对二分,才能保障私人享有基本权利,并在受到国家侵害时能够获得法律保障和救济,而当私人部门进入国家领域活动时,由于其并非国家机构,其基本权利就无法对抗公私合作中的侵害行为了。其实并非如此,国家与社会二分的政治理论模式,是一种功能结构,而非用于区分私人与国家的主体理论,基本权利所对抗的是全部从事国家活动的主体,而不论其组织结构是政府官僚机构或其他。“当部分学说将上述基本权理念过度简约成‘私人对抗国家’(PrivatpersonengegendenStaat)之模式时,实际上已误导性地将基本权之本质重心从‘功能面向’转移至‘主体面向’上。实则,基本权之核心价值理念应在于抵抗‘公权力行为’不法侵害‘基本权所保障之自由领域’。质言之,凡立于基本权所保障之自由领域,这皆为基本权主体;反之,凡行使公权力者,则应受到自由基本权之拘束。”
因此,公私合作同样受基本权利的约束,通过基本权利保障社会自主性的机制并未受合作国家破坏。综上所述,合作国家并未否定国家与社会二分的政治安排,合作国家是在国家与社会二分前提下,对国家治理模式的组织形式和行为方式提出的优化要求,是对传统国家模型的完善和补充。导致错误认识合作国家与传统“国家社会二元论”模型关系的原因,是形式化的理解国家与社会二分,认为只有国家机构和社会主体的绝对分离才是符合国家与社会二分的制度设计。这一错误没有认识到国家与社会二分所要求的,是在实质功能上能够保障民主原则和公民基本权利。因此,当出现公私合作等新的国家治理模式时,不应当用形式化的错误观点去否定革新,而是应当综合新治理模式的规范性目标与传统国家模式的政治安排,考量如何改进法律制度,使新的国家治理模式在民主原则和公民基本权利的约束下得以成功建构和有效运行。因此,合作国家并不与国家社会二分的政治安排相冲突,合作国家所提出的真正问题,是在法律层面的,即与国家治理现代化不符的现行制度与理论该如何改变以适应合作国家的问题。
“行政法在任何时候都是与当时流行的国家主导理论直接相关的”[17],按照合作国家的要求,行政将更多的采用公私合作治理的方式进行,那么规范行政的行政法也就需要有所应对。行政法不能再将视线局限在传统的政府管制,而需要为实现合作国家建构规范公私合作的法律制度,这主要包括保障合作关系建立的行政法制度,以及规制公私合作的行政法制度。
(一)建构保障合作关系建立的行政法制度
按照前述公私合作的基本类型,建立公私合作关系主要有三种方式,即授权、订立行政契约和设立组织。通过授权建立的是职权独立的公私合作。我国现行法中存在授予私人部门行政职权的实例,但没有从行政法整体的角度建构相关理论制度。我国台湾学习德国,建立了所谓“委托行使公权力”制度:“经过多年的发展,委托行使公权力之人或团体成为行政组织法上重要的制度,并且可能在所有现代国家的任务领域出现。从传统典型的机长及船长执行警察权、私立学校颁授学位,一直到现代秩序法及各种安全法规领域,例如民营汽车制造厂或修理厂代办汽车检验①、商品检验、录像带节目审查及合格证明文件之核发,乃至于财政及基础设施建设领域,例如固定污染源空气污染防治费之征收或公路及附属停车场之兴建及收取费用,甚至罚锾之处罚。”[18]授予私人部门行政职权的制度,属于保障合作关系得以建立的行政法制度,除包括授权的前提条件,授权的形式和程序,被授权人的选择等,其制度核心为授权的法律效力,即授权后作为被授权人的私人部门、授权的政府、以及行政相对人三者之间的权利义务关系
。职权独立的公私合作是合作国家的重要组成部分,应当通过建构授权制度来保障职权独立的公私合作关系得以建立。订立行政契约是建立公私合作关系的重要方式,传统行政契约理论并未包括建立公私合作关系的事项,故行政契约有必要应公私合作进行扩充,“行政契约法制必须作适当的扩充以便容纳公私协力关系中公部门与私部门的互动。”[19]德国率先对此采取修法举措,联邦政府于1999年12月1日在内阁会议中通过“现代国家—现代行政”(ModereStaat-MordereVerwaltung)的行动纲领,提出:“联邦政府将致力于建构合作契约的法律规范,对于公私协力行为以现行的行政契约法制而言,并不足以彰显合作国家的积极意义及创造新的责任分担模式
。因此应于行政程序法中规范(公私协力)合作关系适当之契约类型及契约条款。”[20]联邦内政部为践行此纲领之要求,于1997年12月9日设立由学者、法官、律师、官员组成的“行政程序法咨询委员会”(BeiratVerwaltungsverfahrensgesetz),负责初拟应对私人行政的行政程序法修改方案,并委托柏林洪堡大学休培特(G.F.Schuppert)教授和史拜尔高等行政学院齐科夫(JanZiekow)教授对其方案进行学术鉴定,最终作成两份鉴定意见书。两份意见书虽在具体细节上不完全一致,但对于在《德国联邦行政程序法》中增设“合作契约”(Kooperationsvertr?ge)类型和相关规定意见一致。
其中齐科夫教授的意见书中建议在《德国联邦行政程序法》中增订第62a条,对合作契约做出规定:“官署得于履行公共任务时,透过契约与私人为下列之合意(行政合作)而共同协力完成:将公共任务的履行责任转嫁于私人,官署则必须采取实际上履行任务的措施;将从事公共任务的工作全部或部分转移给私人,官署则保留任务履行的责任;不以成立公私混合的私法人型态而与私人以伙伴的合作形式共同完成公共任务。”[21]27可见,除通过授权和设立组织建立的公私合作外,通过在合作契约中约定公共任务在公私两方之间的责任分配,可以根据实际情况建构多样的公私合作形态。通过合作契约建立公私合作,将可根据国家治理和公共任务的具体情况,更为灵活的应用私人部门在资金、人力、技术等方面的优势。我国尚未建立行政契约制度,或可利用此一后发优势,建构我国的合作契约制度,从而我国实践中常见的公共服务外包、公共事业特许经营、基础设施的BOT营建等公私合作形态,其合作关系的建立均应受合作契约制度的规范。
政府与私人部门设立公私混合的私法人型态,而与私人以伙伴的合作形式共同完成公共任务,此即以设立组织方式建立的公私合作关系。通过设立公私混合所有制的公司建立公私合作,能够使政府利用公司治理结构直接影响和监督合作治理,相较于订立行政契约往往只有在事后对是否违约展开监督,设计组织使政府能够在事中更直接的将公共利益输入公私合作组织。但设立公私合作组织如果仅凭借私法,按照出资多少决定对组织的影响,则在国家资本少时就无法保障公共利益对公私合作组织的有效输入,故德国行政法学提出了“行政公司法”(Verwaltungsgesellschaftsrecht)的主张,“当公行政早已走向组织私法化之途,渐渐以有限公司或股份有限公司的形态出现时,那么行政法也必须开始研究公司法制”。[22]131我国同样存在大量以设计组织方式建立的公私合作,组织独立的公私合作除可以通过订立行契约建立外,设计组织亦是重要的建立方式。因此,我国亦应考虑区别于私法的行政公司法制。
(二)建构规制公私合作的行政法制度
行政法除落实合作国家的规范性,建构保障公私合作的制度外,还应出于保障公共利益和防止权力滥用的目的,建构规制公私合作的行政法制度。除职权独立的公私合作因被纳入国家人格而受传统行政法规制外,对于组织独立的公私合作和非独立的公私合作,由于并不涉及行政职权的行使,故往往不受传统行政法的约束,但如果仅依靠以保障私人利益最大化为目的的私法对其进行规范,又使公私合作治理所要实现的公共利益没有相应的制度保障,“提高国家活动的灵活性和合作性的努力不能损害公共利益和关系人权益保护,这种努力必须谨慎”[23],因此有必要建构规制公私合作的行政法制度。
1.建构规制公私合作组织的监督影响义务。
通过公私合作开展国家治理,并不意味着国家对公共任务不再负有责任,国家仍应对公私合作组织发布指令与进行监督。德国行政法学提出国家对公私合作的“履行监督影响义务”(Kontroll-undEinwirkungspflicht),来避免国家成为“甩手掌柜”,确保其对公私合作组织的监管,使公私合作不致偏离公共任务的目标。监督影响义务的意义不只在于明确了行政机关监督私人的义务,更在于明确了行政机关监督私人的方式。行政法允许采取公私合作治理,意味着行政法认可公私合作的优越性,如果仍然以政府机关通过层级命令来管控公私合作组织,将使公私合作的灵活性被层级指令意志压制,“将公营企业法纳入行政组织法并不代表要公式化地套用行政机关及公法社会团的组织原则。认为以股份公司或有限公司的形式设置公营企业乃是行政‘逃入’私法,从而必须尽可能地回到行政执行法制内的观念,对此处或他处也一样,帮助并不大”。[22]252
因此,监督影响义务明确了行政机关不以层级命令的方式监督私人,而是可以一方面透过对事业经营负决策责任之重要人员(如负责人、董事长、总经理等)的指派,另一方面规定在董事会、监事会等私法组织的意思机关中发挥主导作用等方式确保行政的监督影响以及业务执行的公共目的,而不通过层级命令直接干预公私合作治理的具体运行,“如果认为有必要强加拘束,而政府部门又想获取额外的影响力,则必须回头采取类似自营事业或营造所的组织形式”。[22]254德国《联邦与州财政预算基准法》(GesetzüberdieGrunds?tzedesHaushaltsrechtsdesBundesundderL?nder)第53条第1款即是规定监督影响义务的实例,其规定了地方政府对其参组的私法企业的权利(Rechte):“若一个私法形式企业的股份,大多数属于地方自治团体,或者至少四分之一属于地方自治团体,并且此地方自治团体和其他地方自治团体一起合法拥有了该公司大多数的份额,那么它有权要求公司:
(1)在年度结算审查的框架下,运营的规章制度也列入审查范围。
(2)委托年度结算审查员,在他们的报告中要报告以下内容:公司资产和收益情况,以及公司流动资金和经济效益状况;报告亏损项目和亏损原因,当这些经营项目和原因对公司的资产和盈利举足轻重的时候;报告在盈亏计算中出现的亏空额的原因。
(3)向地方自治团体报告审查员的结算审查报告,当公司要进行集团结算时,集团结算审查员也要不延迟地上交呈报集团审查报告。”
我国也存在规定监督影响义务的实例。我国政府通过设立国有担保公司履行支持中小企业发展的公共任务,财政部2001年发布的《中小企业融资担保机构风险管理暂行办法》对国家设立担保公司为中小企业融资提供担保做出了具体规定,该办法第5条即禁止行政机关通过层级命令方式监督担保公司:“担保机构应自主经营,独立核算,依照规定程序对担保项目自主进行评估和做出决策。担保机构有权不接受各级行政管理机关为具体项目提供担保的指令。”故该办法在后面的规定中均以规定担保公司的经营指标的方式,间接来实现行政机关对担保公司的监督。虽然我国实践中已经存在属于公私合作中政府对私部门监督影响义务范畴的制度,但由于尚未建立基础的学理,监督影响义务并未能在公私合作中得以普遍落实。更为重要的是,监督影响义务的内在法理在于寻求保障公私合作的灵活性与监管之间的平衡,如果此法理未得以澄清,则难免会出现以直接干预代替间接监管,或者单纯用盈利指标来监管公私合作的两类极端情况。因此,有必要在学理和制度上明确行政机关对公私合作进行监管的平衡目的,确保监督影响义务以正确的方式履行。
2.建构规制公私合作行为的实体规范与程序规范。
仅从组织法制的角度间接监督公私合作必然存在不足,还应完善对公私合作行为的行政法规制。我们反对行政机关对公私合作的直接干预,但这与公私合作受法律的直接约束是两回事。就对公私合作行为的行政法规制而言,应包括实体与程序两个方面。就实体规范而言,核心的是对公私合作提供公共服务、给付公共产品的行为予以约束。公私合作涉及面广,履行公共服务职能的形态多样,提供的公共产品种类繁多,给付职责的履行不再限于金钱给付,还包括劳务给付、物品给付、信息给付等。因此,根据具体情况详细规定给付的质量要求是公私合作中公共利益和相对人权益保障的核心内容。前述德国休培特教授在建议《德国联邦行政程序法》增设合作契约的鉴定意见书中,认为通过签订合作契约建立的公私合作,应当在契约中约定质量保证条款,即公私双方必须就公私合作所提供之公共服务或公共物品的品质达成合意,并且应当详细约定给付的内容、范围、品质、价报以及对品质之评价基本原则与基准。
我国亦有必要将规定公私合作给付质量的内容作为公私合作的强制规范,即不论何种形式的公私合作,均应明确给付质量的详细情况,如果是通过设立组织建立的公私合作,则应当在公司章程等公私合作基础性规范中,约定质量保证条款。
总之,不论公私合作采取何种形态,都应以保证公私合作给付质量为核心,落实对公私合作的实体规范。就程序规范而言,则应重点完善公私合作的建立程序。公私合作虽然是为了提供更好的公共服务,但另一方面也涉及到公共资源的分配,因此,在建立公私合作关系、选择私方合作者时,就需要配置相应的程序规范,以保障公共资源分配的公正性。故公私合作的建立程序属于分配程序,“分配程序(Verteilungsverfahren)在于提供有限资源之分配”。
政府采购法即是典型的分配程序,2014年12月31日由我国财政部发布实施的《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》,即把政府与社会资本合作项目纳入政府采购程序的约束之下,采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商等程序机制,保障合作人选择的公正性,保证建立权利义务平衡、物有所值的公私合作关系,维护公共利益,同时保证参与人都能受到公正的对待,维护公私合作当事人的合法权益。但该办法适用范围有限,我国目前还仍主要从资本合作的狭义视角来看待公私合作,主要的公私合作事项是基础设施建设,对于更多的政府与私人部门合作履行公共任务,即政府借助私人部门的专业能力而非资本,则没有被纳入政府采购法的视野。因此,我国应该进一步扩大政府采购程序的适用范围,将全部的公私合作事项纳入政府采购法的约束范围,为公私合作的建立提供程序保障。
建构合作行政法合作国家倡导的公私合作治理,必将引发行政法变革。随着国家治理更多的采用公私合作形态,合作理念应当作为行政法的规范性目标,如何促进合作应当成为行政法的目的之一。我国行政法学重视研究行政法的目的,行政法的目的是控权、是服务、还是行政权与相对人权利的平衡,已得到了深入的研究。但有一个问题似乎被忽略了:即使在理论上就行政法目的达成了一致,指导行政法具体建构的规范性目标,仍需结合各行政任务领域不同的价值导向进一步具体化才能得出,才能对行政法的建构和适用产生更具实践意义的影响。
以我国《宪法》为例,第5条第1款规定:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。”但这并不是《宪法》对法律与行政关系的唯一决定,《宪法》第14条至第26条还规定了国家需要积极创造而非消极执行法律才能完成的诸多公共任务,法律对行政的规制亦需将法治目标与这些宪法目标相结合,建构机制保障行政对这些任务的履行。公私合作实践的善治效果正是对多元宪法目标的回应,面对合作国家的合作理念在各行政任务领域与各宪法目标的有效结合,行政法自应当建构相应的规范性结构,以保障合作理念的实施。这即公私合作带给我们的行政法问题意识,我们需要为公私合作建构不同于仅以落实法治原则为目标的传统行政法的规制模式。本文研讨的“合作契约”“行政公司法”“监督影响义务”等,区别于传统行政法为政府管制所配置的“法定权限”“层级组织”“法定程序”等规范性要素,以促进公私合作的建立,维护公私合作的良性运行为目标,为公私合作建构了新的行政法规制模式,“法律并未向合作国家投降。
毋宁‘将新的行政效力注入行政法’。”[22]166这些制度拓展了行政法的疆域,属于合作行政法的范畴。合作行政法区别于传统行政法的控权目标,兼顾合作目标和对合作的监管,以使对公私合作的监督既能有效的保障公共利益的实现,又不致对私人部门的灵活性造成损害。合作行政法拓展了行政法的适用范围,将原本不受传统行政法规制的公私合作,纳入了行政法的疆域。更为重要的是,合作行政法采用了不同于传统行政法的规制模式,对行政法适应国家治理现代化开拓了思路。但对合作行政法的研究才刚刚开始,合作行政法自身体系的完善,其与传统行政法的关系等问题,都有待后续研究进一步理清。
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检察机关是代表国家依法行使检察权的国家机关,其主要职责是追究刑事责任,提起公诉和实施法律监督。资本主义国家的检察机关,有的附属于法院系统(大陆法系国家),有的独立设置(英美法系国家)。以下是读文网小编为大家精心准备的:检察机关督促行政机关履行职责工作的发展路径分析相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
一直以来检察机关对行政机关的法律监督,主要是针对法院的行政判决进行的,属于事后监督,这就造成检察机关无法充分发挥对行政机关行政行为的法律监督作用,同时也不能有效地阻止行政违法行为的发生,在一定程度上容易激化行政机关和人民群众之间的矛盾。近几年来,为了打破这种被动监督的局面,检察机关基于其法律监督职能定位,在司法实践中创新性的建立了一项制度,即督促行政机关履行职责制度。这项制度主要是指当负有行政审批权和行政执法权的有关职能部门不履行或怠于履行职责,造成企业、法人、公民或其他组织的合法权益得不到保障时,检察机关可以以检察建议等方式督促行政机关依法行政,以保护国家和社会的利益。
当前,检察机关督促行政机关履行职责的法律监督方式正在全国各地探索推进,湖北省大部分地区的检察机关在近年来也都办理了一些督促履行职责案件,取得了一定的成绩,但是在实施过程中也遇到了一些突出性的问题。就此现结合湖北省检察机关开展督促履行职责工作的现实情况进行分析,以探寻其未来发展路径,这对优化和完善检察监督工作很有必要。
据统计,2013 年湖北省检察机关提出督促行政机关履行职责的检察建议共计933 件,其中有关行政机关采纳监督意见共597 件,在规定回复期间内的回复率和采纳率分别是68. 8%和65. 3%。检察机关督促行政机关履行职责过程中,主要呈现以下特点:
( 一) 案件线索主要来源于自行发现,当事人申诉较少。有关数据表明,湖北省检察机关在依法履行法律监督职能或办案过程中自行发现案件线索的比例高达70%,通过当事人申诉发现案件线索的比例仅为20%。检察机关获取案件线索的渠道过于单一,并且多属事后发现,即使进行监督,效果也是有限的,无法从根源上保障公民的合法权益。
( 二) 案件数量不断增加,涉及领域逐步扩大。监督行政机关履行职责作为事前监督的方式,能够有效的督促行政机关依法履职,预防职务犯罪,切实发挥监督实效,维护群众合法利益。因此,检察机关督促履行职责的案件数量不断增加,监督的领域也在不断扩大。特别是在督促程序行政机关履行追缴土地出让金、加强环境保护监管职责、督促行政机关履行社会管理职能等领域,监督效果明显。
( 三) 监督效果比较明显,检察建议采纳率较高。检察机关针对行政违法行为或行政不作为提出的检察建议,在一定程度上有利于行政机关发现执法漏洞,规范行政执法行为,提高行政执法能力,监督过程中得到了行政机关的支持和配合。据统计,2013 年湖北省检察机关提出的督促行政机关履行职责案件的检察建议采纳率高达65%。
( 一) 相关法律规定不明确,制作法律文书不规范,检察权能有限。由于现行法律对检察机关督促行政机关履行职责的职能仅有原则性的规定,没有具体、明确的操作规定,造成法律文书格式无法统一,撰写方式多样,给督促工作带来较大的随意性。由于检察机关只是督促行政机关依法启动执法程序,对监督事项没有实体处分权,被督促对象可能会拖延甚至拒绝履行。
( 二) 检察监督领域相对集中,深度明显不够。结合现实情况,检察机关督促履行职责所涉及的领域大多分布在土地、拆迁、计生、城建、市政等重点领域,对于技术要求比较高的领域则较少涉及,如医疗、环保、水利、电力等领域。监督领域的不均衡分布导致监督出现重复,无法开展深度推进,监督效果不明显。
( 三) 检察监督后续跟踪不到位,未形成长效监督机制。尽管检察建议的采纳率接近70%,但是监督是否有效还有待考证。并且存在有的虽已回应,但行政机关是否已经彻底履行职责仍待考察。对于未采纳检察建议的行政机关,检察机关依法采取后续措施尚显不力。检察机关开展督促履行职责工作中未形成长效机制,发出检察建议后很少过问,即使回复也未必跟踪监督,此类情形也大大弱化了监督效果。
三 、检察机关督促行政机关履行职责的路径探索
( 一) 加强内外联动,注重落实监督实效。首先,强化检察系统内部、各部门之间的工作联动机制,民事行政检察监督部门要与其他检察院、院其他部门积极沟通,做好资源共享与信息互通。其次,强化系统外部、各机构之间的工作联动机制,通过加大与国土局、卫计局、工商局、食品药品监督局等行政机关的工作联系,广泛收集案件线索。对关系国家利益、公共利益和人民群众切身利益的重点领域进行长效监督,切实规范行政机关的履职行为,从源头上杜绝违法行政和行政不作为、乱作为。第三,通过采取深入社区、企业和村委会进行宣讲培训,加大检查机关督促行政机关履行职责职能工作的宣传力度,让更多的当事人和群众了解检察机关监督职能的具体规定及其受案范围,同时广泛接受群众申诉举报,不断扩宽案件来源渠道。
( 二) 突出监督效果,创新社会管理。督促行政机关履行职责的重要目的是化解社会矛盾,促进社会和谐。检察机关在督促行政机关履行职责的过程中也更加注重监督的实际效果,在发出检察建议的同时,积极协助行政部门妥善处理问题、解决问题,减少诉累。另外,在注重对重点领域进行监督的同时,也要加大对食品安全、环境卫生、交通水利等容易对公共利益造成损害的领域的监督力度,寻找突破点来突破“看不见的屏障”,抓住问题实质来实现有效监督,切实发挥检察机关在创新社会管理方面的积极作用。
( 三) 规范监督程序,完善工作机制。在规范监督履行职责程序方面,检察机关要切实规范其监督程序,确保“监督有依据、执行有保障”,这就要求做到以下三点。其一,要做到案件线索由案件管理部门统一登记受理,未经统一登记编号,不得启动法律监督调查。其二,所有的监督案件均应严格按照统一业务软件配置流程操作,未经流程不得启动相关程序,也不得对外发送法律文书。其三,进一步规范法律文书的撰写,统一标准,并报上一级部门进行逐案核查,及时纠正问题,推进督促履行职责的健康发展。
( 四) 探索跟进监督办法,构建长效监督机制。检察机关应落实谁承办谁监督的责任制度,案件承办人负责案件的跟进监督,具体可从以下几方面跟进。一是对于已发监督意见而未被及时采纳时,要根据情况区别对待,意见正确而未被采纳的,可以向纪检监察、人事部门或者上一级主管部门、上一级检察院反映,以确保监督效果; 二是案件办完结后,要对案件进行梳理总结,同时做好后期回访监督工作。另外,相关检察工作人员也要强化日常法律监督培训,提高自身监督水平,及时总结办案规律,建立和完善督促行政机关履行职责的法律监督工作长效机制。
检察机关督促行政机关履行职责的法律监督工作,是一项创新性工作。在实行过程中遇到问题也在所难免,如何总结经验,创新性的发挥法律监督的职能效果,是我们努力的方向。探讨监督行政机关履行职责工作的发展路径则是其重要的研究课题。
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民事抗诉:是指人民检察院对人民法院已经生效的民事判决、裁定,认为确有错误,依法提请人民法院对案件重新进行审理的一种诉讼行为。以下是读文网小编为大家精心准备的:民事抗诉中检察机关的调查前提和对象分析相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
检察机关在民事抗诉中行使取证的权利,首先就要符合检察机关依法抗诉的大前提。在没有其他条件的情形下,检察机关的权利就只能处于期待的状况下,无法成为实实在在的权力;如果没有来源和线索, 检察机关的该项权力就形同虚设。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第二百零八条的规定。民事抗诉的大前提即为法院已经发生法律效率的民事判决和裁定,修改后增加了损害国家利益、公共利益的调解书。这一修改既没有损害民事调解中当事人的自愿处分原则,也保护了国家利益、社会公共利益、当事人权益的合法原则,同时体现了检察院机关对民事调解的法律监督。人民检察院对于已经生效的民事判决、裁定、调解有抗诉的权力,但是否对所有满足抗诉事由的已经发生法律效力的判决、裁定、调解都能引起再审呢?答案显然是否定的。
由前段所述,对民事调解的抗诉仅限于损害国家利益、社会公共利益的这两种情况,不得任意扩大。
1.对检察机关抗诉的民事法律关系的类型作了限制。如《民事诉讼法》第二百零二条之规定,对已经发生效力的,解除婚姻关系的案件不得申请再审。所以,检察机关抗诉的案件类型限定在平等主体之间发生的财产关系争议类,涉及人身关系的判决,不应包括在人民检察院抗诉的范围之内。因为这些案件客观上已无纠正可能的案件或者如果纠正则明显违反社会公序良俗的案件。
2.对判决救济方式作了限制,根据《两高若干意见》第四条的规定,民事判决可以抗诉的不仅要求其已经发生效力,还要确定当事人确有正当理由无法在上诉期间提起上诉。不服一审民事判决的救济方法,《民事诉讼法》规定是先行向上一级人民法院提起上诉,可由法院系统的上一级人民法院行使监督权,来保障当事人的合法权益。一审判决后当事人故意放弃上诉权而申请检察机关抗诉,不但是当事人规避和转嫁上诉风险,而且利用国家的公权力来对抗对方当事人,在没有上诉权穷尽的情况下行使抗诉权,显然违反公平原则,同时也浪费了再审后又上诉的司法资源。因此,检察机关只能对已经上诉后已经生效的民事判决或者有正当理由无法在上诉期限内行使上诉权的平等主体之间发生的财产关系争议的民事判决进行抗诉。
《民诉法意见》第二百零七条确定了督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序这三类裁定,不能申请再审。对此,有学者认为,只有驳回起诉、不予受理、驳回管辖权异议以及驳回对生效判决和上述三种生效裁定的再审申请的裁定,才适用民事审判监督程序,其他各种民事审判类的裁定和所有执行类执行裁定都不适用民事审判监督程序。《两高若干意见》中规定,人民检察院认为人民法院不予再审的决定不当的,应当提请上级人民检察院提出抗诉。人民法院裁定驳回再审申请后,当事人又向人民检察院申诉的,人民检察院对驳回再审申请的裁定不应当提出抗诉。人民检察院经审查认为原生效判决、裁定、调解符合抗诉条件的,应当提出抗诉。这一规定,就排除了检察机关对驳回再审申请的裁定的抗诉权。因此,检察机关只有对不予受理、驳回起诉、驳回管辖权异议这三种民事裁定,符合《两高若干意见》第四条的规定,才可以对生效民事裁定的行使抗诉权。
关于民事抗诉中检察机关调查取证的对象的问题,《两高若干意见》第三条规定,在上述三种情况下,人民检察院可以向当事人或者案外人调查核实。那么,检察机关调查取证的对象即为案件的当事人或者案外人。
当事人有广义和狭义之分:广义的当事人包括原告、被告、诉讼参与人和诉讼参加人。诉讼参与人包括:勘验人、翻译人员、鉴定人、证人,与案情有关的专家等。诉讼参加人包括:共同诉讼参加人、第三人、代理人。笔者认为,此处的当事人应该为广义上的当事人。因为广义上的当事人也都是与案件的事实有直接关系的人,对与一些比较复杂或者证据不足的案件,询问第三人,或者查阅第三人提供的证据材料,有利于更全面的了解案件事实,查清案件真相,以便于检察机关审查该案件是否符合民事抗诉的法定事由,以确定是否提起民事抗诉。至于案外人的范围,这里案外人概念与《民书诉讼法》及最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》所指的不同。《民事诉讼法》中提到的案外人不是泛指除当事人以外的其他所有人,而是专指除争议法律关系以外与案件有一定间接关系的人,其合法权益因案件的执行或审理可能受到损害的人,也就是说与案件标的有利害相关的人,包括公民、法人以及其他组织。此类人不参与案件,但是与案件的判决或执行结果,有一定的利害关系。
《两高若干意见》中的案外人是否包括主审案件的审判人员?笔者认为,审判人员行使的是法律赋予的国家审判权,不受非法律规定而干扰。在民事抗诉中,对审判人员的调查要有一定的限制,以避免检察权和审判权的冲突,也能保障独立行使审判权。根据《民事诉讼法》第二百条第二款的规定,只有当拟抗诉案件的审判人员在审理相关案时有枉法裁判、贪污受贿、徇私舞弊行为的情况,在检察机关立案侦查期间,可以对审判人员直接进行调查。除此以外,确需要向审判人员调查情况的,必须经审判员所在法院的院长同意,或经上级人民法院的同意,对未经上述同意的,审判人员可以拒绝检察机关的调查。这样正当性的设置,不但能保障独立行使审判权,也能依法保护审判人员的正当权益,同时也能有效地制约检察权的行使不当。
检察机关要查清审查的裁判是不是符合抗诉的法定事项,就要通过调查。支持抗诉收集的证据必须符合法律规定,即证据的合法性在再审程序中得以采纳。人民法院对检察机关收集的证据,从程序上进行审查,对违反正当性的设置,或在人民法院尚在审理期间,或在法院判决、裁定、调解书作出后,但尚未生效前收集的证据,可以收集证据程序不合法在再审时不予采信,并依法驳回检察机关的抗诉。
对于民事抗诉中检察机关调查取证的具体方式,现行有效的法律及司法解释都没有具体的规定,只有笼统的"调查核实”这一说法。笔者认为,以法条的形式明确检察机关调查取证的具体措施是极其有必要的。只有这样,才能给检察机关调查取证以明确的法律支持,并且能制约检察机关一些滥用职权,过度干预审判的行为。
笔者认为,民事抗诉中检察机关调查取证的具体方式应该包括以下几种:
一是向法院调阅案卷。检察机关要对生效裁判,裁定的合法性进行判断,就要对审理案卷进行全方位的审查。因为法院在审理过程中,不但收集了当事人提供的相关证据,还罗列了法院依职权调取的证据,还包括了各种法律文书的诉讼文书。且《办案规则》第十七条规定了除非确有必要,不应进行调查。由此可见,调查阅卷是调查取证最常用,最基础的方式,除非确有必要的情况下,一般仅使用这一方法就已经足够。
二是向相关单位调取证据。以具体的条文确定检察机关向有关单位调查取证的权力是极为必要的,只有这样才能使那先单位及组织提供真实有效的证据,把这种提供证据的行为升华为法定义务,这样才能保证有关单位和组织能全力配合检察机关查明事实真相。
三是询问证人。对于那些清楚生效裁判是否公正的人,检察机关也应有向其调查取证的权力。但在此过程中,要注意改措施不可违背检查程序的目的,其目的主要是向了解裁判是否公正地人了解情况,可以通过询问双方争议的焦点等方式。
四是向法官询问其判决的理由。检察机关为了进一步明确裁判的公正性,听取原审人员陈述裁判要旨,裁判是有是很好的手段。实践中,对于审判人员的违法行为,检察长可以授权检察院的民行部门进行调查,但要在法律允许的范围内,且仅限于原审的审判人员。在审理本案时涉嫌贪污受贿、徇私舞弊、违法裁判等违法情形。对于其他情形,确需要向审判人员调查情况的,必须经审判员所在法院的院长同意,或经上级人民法院的同意,对未经上述同意的,审判人员可以拒绝检察机关的调查,不然就有干涉审判独立的嫌疑。
五是询问有关专家学者,请他们给予专业方面的意见。?由于民事案件涉及的方面极其广泛,一些案件可能涉及一些专业问题,光靠检察人员自身的了解不足以判断证据的真假,案件的事实,此时就需要询问相关方面的学者,在专家的建议下做出更准确的判断。
六是采取勘验、鉴定等方式。对于某些需要勘验、鉴定但却没有采取相关措施的,检察机关可以在调查过程中找指定机关进行勘验,鉴定。对于已经进行过勘验、鉴定的,若出现相关人员没有资质等可能影响案件判断的情况的,检察人员就能重新勘验、鉴定。
检察机关要查清审查的裁判是不是符合抗诉的法定事项,就要通过调查。支持抗诉收集的证据必须符合法律规定,即证据的合法性在再审程序中得以采纳。人民法院对检察机关收集的证据,从程序上进行审查,对违反正当性的设置,或在人民法院尚在审理期间,或在法院判决、裁定、调解书作出后,但尚未生效前收集的证据,可以收集证据程序不合法在再审时不予采信,并依法驳回检察机关的抗诉。
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基层工商行政管理机关作为服务地方经济发展、维护我国社会主义市场公平竞争秩序的职能部门,担负着法律赋予的打击经济违法行为、保护消费者合法权利、市场经营主体准入、市场经营主体监管的重大使命,这需要一支政治作风上过硬、业务技能上熟练的公务员人才队伍。因此,充分、理性认识到基层工商行政管理机关公务员培训工作对于树立为人民服务宗旨、深入惯彻落实科学发展观的重要意义,切实推进基层工商行政管理机关公务员培训发展与建设,培养一批高素质的公务员人才队伍,是真正领会科学发展观的内在涵义、在新时期下为地方经济发展进行更好服务而加快职能转变的重要课题。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:工商行政管理机关人才培训问题及措施探讨相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘要】:本文主要探究当前基层工商行政管理机关人才培训中存在的问题,并根据实际情况制定科学的人才培养计划,打造高效、优质的公务员团队。
【关键词】:基层工商行政管理机关 人才培训 问题 对策
1.培养机制不健全
当前,我国公务员培训主要是通过入职前培训、党校培训、事业单位培训、成人教育机构培训等几个部分组成,培训途径较多,但缺乏统一的规划和管理,没有对人才进行科学调配,也没有针对岗位和人才技能进行培训,没有为公务员长远发展制定切实可行的培训计划,导致培训效果不显著,没有实质性提升。
2.工作与培训存在时间冲突
基层工商行政管理机关的人员日常工作繁忙,且每个人负责的工作有所不同,一旦花费大量的时间学习,就会影响日常工作的开展。这种工作与培训的矛盾一直是公务员培训工作的难题,随着时间的推进,这种矛盾不仅没有得到解决,反而愈演愈烈。尤其是当前公务员培训体系尚未完善,盲目开展培训活动反而会影响基层工商行政管理机关的正常工作。
3.培训经费投入不足
虽然培训工作持续开展,但相关的培训设施和资金投入不足,更不具备远程互联网设备等,特别是一些西部偏远地区,依然采用黑板、粉笔教学,教学手段陈旧、落后,无法与新时代的工程行政管理工作相适应。由于经费不足,很多公务员在较为艰苦的条件下学习,不利于他们的身体健康,也使得培训效果不突出。
4.培训内容无法紧跟时代节奏
工商行政管理工作每年的工作内容都不一样,并且有新的科研成果和学术观念不断推出,使得培训环境发生了极大的变化。在这种情况下,很多公务员培训还沿袭六七年前的内容,与当前工商行政管理工作严重不符,没有将新的法律法规、专利成果、工作经验加入到培训内容中,无法实现教育目的。
1.树立正确的培训观念
为了能体现出培训对基层工商行政管理机关的重要性,首先必须为公务员队伍树立正确的培训观念,使他们认识到培训的重要性,并以积极的心态参与到培训活动中。基层工商行政管理机关要具备终身学习的基本观念。当前,社会正飞速发展,知识更新速度不断加快,并有了多种知识传播渠道,能为人们输送全世界最新的知识。在市场经济的带动下,公务员的岗位内容和结构也不断发生变化,基层工商行政管理机关的公务员应不断学习、不断发展,使自己具备竞争优势,在激烈的竞争中不断取得胜利。
2.不断更新培训内容
我国公务员培训经过一段时间的发展,取得了一定的进步,但与国外发达国家相比还有很大的差距,西方国家主张根据时代的变化增添新的培训内容,使其符合行政单位的工作需求。我国公务员培训也应吸收国外发达国家的培训经验,了解基层工商行政管理机关的日常工作,关注相关政策和制度的变化,并对市场环境进行评估,了解工商行政管理工作的变化,将工作中的重点和难点作为培训内容。在课程上,应抛弃传统公务员培训“一锅端”现象,撤销与日常工作没有直接联系的课程,加入与市场经济知识、公共行政管理知识、科学技术知识等方面的课程,使公务员的业务水平更加精且深。如果公务员想扩宽自己的其他知识,也可以提供一些选修课程,公务员可以根据自己的需求和时间自行选择,从而提高自己的知识水平。
3.健全激励体系
很多公务员并不重视培训,主要是由于当前我国基层工商行政管理机关大部分都是采用内部晋升的方法,并不是经过培训的人员就会成为储备干部,职位的晋升和工资的涨幅很多都是由工作表现、机关内部关系所决定,单纯的培训不能解决晋升问题。因此,在基层行政管理机关,应将培训成绩纳入晋升制度,作为人才的评判依据,使公务员具备学习的动力。同时,还应将培训教育作为一种制度确定下来,使其规范化、标准化。同时,为提高公务员培训的质量,还要加强公务员培训基地和师资队伍的建设,逐步增大培训投入,保证公务员培训的经费来源,根据培训工作的需要,统一规划、设置以行政学院为主体的国家公务员培训基地网络,并根据公务员培训的要求,对培训基地的教学设施、领导班子、师资队伍和管理水平等方面进行严格评估和资格审查,只有那些符合要求和条件的机构,才能承担公务员的培训任务,确保公务员培训的权威性。
随着时代的发展,基层工商行政管理机关越来越重视人才的培养,希望能通过高效、优质的培训活动提高公务员的综合素质。本文主要探究当前基层工商行政管理机关人才培训中存在的问题,并提出解决方法,希望随着科技的进步和制度的完善,人才培训将越来越契合基层工商行政管理机关的工作实践,对我国经济的稳定发展起到积极作用。
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