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诉前证据保全是证据保全的一种,2012年新民诉法明确了证据的诉前保全制度,因情况紧急,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。以下是读文网小编为大家精心准备的:简析诉前证据保全程序的完善相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
证据保全作为民事证据法领域重要制度之一,其最基本、最传统的意义是,在证据可能灭失或以后难以取得的情况下,人民法院根据诉讼参加人的申请或依职权采取措施对证据加以固定和保护。与此基本功能相契合,大陆法系主要国家及我国民事诉讼立法均设置了民事诉讼证据保全制度。该制度内容大多是关于当事人在已经提出诉讼请求并确定待证事实之后、开展证据调查之前,因与案件有关的证据处于危险而对其采取预先调查措施或进行保存、固定的规定。
保全措施的实施成为法官查明事实、发现真相的有力手段。然而,随着以医疗纠纷、产品责任纠纷为典型的现代型诉讼的出现和诉讼数量的不断增长,大陆法系许多国家和地区的立法均扩大和强化了诉讼证据保全的功能与作用。以法国、德国为例,两国分别于1973 年、1990年设置了独立的诉前证据保全制度,并各具特色地规定了该制度的适用规则和程序。同属大陆法系的日本以及我国台湾地区,由于基本借鉴德国的立法模式,它们的制度规定与德国立法大体相仿。本文试图以法、德两国相关立法为借鉴,探讨如何完善我国诉前证据保全程序问题。
首先,诉前证据保全属证据保全范畴,是证据保全的特殊形式,其性质与证据保全相同。对于证据保全的性质,历史上曾经存在两种解释:一是源于古罗马法的非讼性质的证据保全,目的在于“记忆、保存证据”,且法院仅限于在尚未传唤对方当事人之前为一方当事人将证人陈述做成书面记录。
二是诉讼性质的证据保全,这种保全最早出现在中世纪寺院法,要求实施保全时双方当事人均须在场,其作用不仅在于固定、保存证据,还在于为即将进行的诉讼预先实施证据调查和事实认定。现代法上非讼性质的证据保全已不复存在,大陆法系国家普遍认为,证据保全属法院证据调查行为,如认为证据保全是“一种特殊的调查取证方法”;证据保全是证据调查收集制度的一部分,是法官对证据做出预先调查并以期获得待证事实的心证过程等。
其次,证据保全属证据调查的范畴,属法官主导实施的职权行为。这在法国立法上体现得最为明显。法国立法没有明确提出证据保全的概念,证据保全的相关规定是通过证据调查具体措施规定来设置。法国证据保全主要规定在《法国新民事诉讼法典》(以下简称“法国新民诉法”)第一卷“适用于所有法院的通则”之第七编“提出证据”第二副编“证据调查”中。“证据调查”又称“审前准备措施”,是指法官应当事人请求或依职权命令采取的查明当事人所提出的各种证据的措施,是法院对证据形式的裁判运用,即法官收集、调查证据的方法,诸如调查、询问证人等。因此,诉前证据保全作为预先证据调查,也属于法官职权行为之一。
除上述基本属性之外,诉前证据保全还具有独立性与争讼性两大特性。
1. 独立性
诉前证据保全具有独立性,独立于诉讼证据保全。基于上世纪末现代型诉讼的大量出现和诉讼爆炸引发司法资源紧张的时代背景,许多大陆法系国家改革了证据调查制度,通过扩展诉前证据保全功能增加证据收集手段,强化审前证据收集程序,从而达到促进确定事实、诉讼集中化审理以及实现纠纷诉讼外解决的目的。从各国立法来看,法国、德国两个典型的大陆法系国家均设置了独立的诉前证据保全程序。
法国1973 年12 月17 日法令改变了立法上证据程序仅为“已发生诉讼之附带事件”的传统思路,改变了禁止实施预备性的调查、鉴定的做法,在原有第二副编中增加了实施诉前证据措施的规定,即新民诉法第145 条“如在任何诉讼之前有正当理由保全或建立对解决争议可能以来的事实证据,应任何利害关系人的请求,得依申请或依紧急申请命令采取法律允许的各种证据调查措施”,建立了为预防和准备将来诉讼而进行证据调查的“预防性审前准备措施(in futurum)”。该规则将法国诉讼证据调查措施延伸至诉前,具备了多元化的制度功能。
德国《民事诉讼法》在1990 年修改中引入了“不以证据保全为目的之书面鉴定”的规定,同时通过扩大诉前和诉讼外证据保全的范围,将原证据保全制度转变为以谋求纷争早日解决为目的的“独立证据调查程序”。经过改革,德国民事诉讼中的证据保全程序从附属于民事诉讼程序的附随程序转变为具有独立功能、独立于本案诉讼的独立程序。可以看出,德国法规定的诉前证据保全制度比法国的更具有独立性,因为法国诉前证据保全由“证据调查”程序中特殊条款“预防性审前准备措施”所包含,而德国立法却通过设置“独立证据调查程序”将诉前证据保全纳入规定之中。
不过,无论是法国“预防性审前准备措施”还是德国“独立证据调查程序”,均将诉前证据保全制度与以预先固定、保存处于危险状态的证据为目标的传统证据保全制度相区分,单独设置适用的条件和程序。一方面,这种制度设计是为了适应现代型诉讼司法实践的需要,实现程序公平。
以医疗纠纷、产品责任侵权纠纷为代表的现代型诉讼,原告多为利益受到侵害的普通公民,而与纠纷事实相关的信息因科技含量高、信息不对称等原因基本由被告掌握,依靠通常的证据收集渠道,原告几乎不能接近和占有有效证据资料以支持其诉讼请求,当事人双方诉讼地位实质上不平等。为维护普通当事人利益实现诉讼公平,证据保全制度有必要突破传统的起诉在先而证据在后的做法,预先进行证据保全,协助当事人收集证据资料,以促进案件的集中审理和保障诉讼实质上平等。
另一方面,设置独立的诉前证据保全制度也是缩减讼源、节省司法资源的必然要求。由于诉前证据保全具有的证据开示功效,当事人通过诉前获得的资料可以评估事实、预见诉讼结果,因此纠纷存在和解、调解的可能。立法理应通过设置适当的规则,充分发挥诉前证据保全蕴含的增大诉讼外纠纷解决机会、预防诉讼功用。由于诉前证据保全超越了传统诉讼证据保全的制度功能,其程序规则也随之有着重要的发展和变化。这些程序规则有的与传统诉讼证据保全制度并不完全相容,甚至有些还相抵触,为确保诉前证据保全功能的发挥和制度的良好运行,立法应当独立设置诉前证据保全制度。
2. 争讼性
诉前证据保全应属争讼程序。正如德国学者认为的,独立证据调查制度是一项在判决程序之外进行证据调查、实现预防性事实认定的证明程序,以存在对立双方当事人为前提,属争讼程序[7]874。德国立法没有规定诉前证据保全适用争讼程序,如规定,保全申请得不经言辞辩论即做出裁判。同时,德国立法也赋予了当事人一定的程序保障,如在情况许可时,应将保全申请与裁定的原本送达对方当事人,并且传唤其于确定的证据调查期日到场。对方当事人于证据调查之日可行使听审、辩论和发表意见的权利。
在法国,由于理论和司法实务界普遍认为,在争议进入诉讼之前,法官指定鉴定人或保存与事故有关证据,会对当事人的利益造成较大影响,如不对其进行限制,势必会损害相对方利益,且导致程序滥用,因此法国更明确地规定了诉前证据保全的诉讼程序性质:原则上适用紧急审理程序,特殊情形下适用依申请做出裁定程序。法国紧急审理程序属诉讼程序,依申请做出裁定程序为非讼程序,但会在一定条件下因“反向对审”规则的适用而属诉讼程序。
德国立法根据功能作用的不同将独立证据调查程序划分为三种类型,并分别规定了不同的适用条件和措施:一是当证据存在灭失或难于使用之虞时进行证据保全;二是经对方同意的证据保全;三是为确定事物现状而采取证据保全。第一类证据保全为传统意义上的证据保全,运用于诉前,而第二、三类证据保全则为扩充功能后的证据保全,具有阐明和确定事实关系、预防诉讼的作用。第一类诉前证据保全,以证据存在灭失或将来难以收集的危险,即“紧急性”为条件。第二类“经对方同意的证据保全”,是指当事人双方达成合意,进行证据调查,双方并协议根据调查结果确定事实。
此类证据保全实质上是证据契约,设置的目的除了保存证据之外,还在于确定案件事实关系,从而有利于未来诉讼集中化进行,提高诉讼效率。第一、二类证据保全,既适用于当事人起诉前,也适用于起诉后。第三类“确定事物现状”,是指保全对象即使不存在灭失的危险,但只要确定该事物的状态对于申请人而言具有法律上的利益,也可实施证据保全。此类保全不仅能保障权利人收集证据资料的权利,还可促进当事人在收集事实资料的基础上达成和解,实现纠纷诉讼外解决。
德国民诉法规定,一方当事人若存在法律上利害关系,可以申请由鉴定人进行书面鉴定以确定某种事实或法律关系,适用范围主要是:确定人身状态或物的价值;确定是否存在人身或物的损害;确定为排除人身或物的损害支出的费用等。此外,为防止证据保全成为当事人摸索证据的手段,该类证据保全排除了认证及当事人讯问两类方式。
法国人不像德国人一样擅长于抽象概念和建构逻辑,法国诉前证据保全立法也不如德国立法那样具有严密的体系和清晰的逻辑。法国立法没有明确提出诉前证据保全概念,也没有规定其具体类型、适用条件。法国《新民事诉讼法》仅以第145 条规定了诉前证据调查适用的基本原则和程序,而有关诉前证据保全的具体适用情形、条件、程序规则和措施范围一部分分别规定在“证据调查”“紧急审理程序”“依申请做出裁定程序”中,一部分则由最高司法法院通过判例确定。表面上看,法国立法对诉前证据保全的规定是零碎的,但通过收集研究各部分规定和案例规则,仍能总结出其特有的制度规范。
法国《新民事诉讼法》没有采取德国立法上针对诉前证据保全的适用情形而抽象出三种不同层次保全类型的做法,只是从要求保全申请应具备合法性的角度笼统地规定诉前证据保全的基本条件:出于合法原因对“对解决争议可能有决定作用的事实证据”进行保全或确定。与其他大陆法系国家立法规定相同,法国最初也规定证据保全应用于证据“有灭失危险”之时,旨在避免原告提起诉讼之后无法取得证据[8]。
随着司法实践的不断发展,法国最高司法法院认为,“实施诉前证据保全,法官不需要查明是否存在紧急情况,也不要求案件在实体问题上不存在严重争议。法官需要确定的是诉讼有可能发生且可能发生的诉讼有充分确定的标的和依据,而争议的解决有赖于当前请求采取的证据调查措施。当然,这种措施的实施不应侵害他人的基本权利与自由”。
当前法国理论及实务界公认的诉前保全条件主要有三项:
一是时间上的预先性。即申请人需在任何诉讼发生之前提出申请,若诉讼已经起诉于法院,证据措施的申请应依“证据调查”规定提起。
二是措施的合法性。证据保全措施需要符合法律规定,即由技术人员进行的证据调查、勘验、咨询、鉴定等。
三是理由的正当性。这要求申请人为保全请求所做的说明并非凭空想象,而应当具有肯定的利益,以便法官可以从中推导出申请人的申请具有正当性。申请人请求正当与否由法官自主衡量,但法官应当对其判断予以详细说理。需要注意的是,证据保全措施不应以获取商事主体的商业秘密为目的。
与德国相类似,法国诉前证据保全制度也具备多元化功能,不同的是法国诉前证据保全功能多元化并不是通过立法直接设置不同类型的保全来实现,而是通过适用审判程序间接体现。法国绝大部分诉前证据保全适用法国特殊诉讼程序——紧急审理程序。
法国新民诉法第484 条规定:“紧急审理的裁定是指在法律赋予并非受理本案诉讼的法官命令立即采取某种必要措施之权力的情况下,应一方当事人请求,另一方当事人到场或对其传唤后,做出的临时性裁判决定。”紧急审理程序在性质上属于诉讼程序,适用对审程序及普通诉讼程序规则,即保全裁定须经法庭辩论方能做出,庭审法官应听取双方的主张、理由并调查双方当事人提供的证据。双方当事人在申请和反申请的对席交锋中有机会了解对方的诉讼意图并分析、预测未来诉讼结果。
许多当事人在经过保全请求的紧急审理之后往往主动履行义务或达成和解,解决纠纷。因此,适用紧急审理程序使法国诉前证据保全制度具备了与德国第二、三类诉前证据保全基本相同的功能作用,起到了促使当事人达成和解、实现纠纷诉讼外解决以及预防诉讼的效果。从法国司法实践看,案件若经过紧急审理程序,当事人大多不再提起诉讼。
对于诉前证据保全措施。由于“预防性审前准备措施”被视为证据调查的延伸,有学者认为其适用措施类型应与“证据调查”规定的措施一致,即包括四种类型:法官亲自审查、当事人亲自出庭、第三人声明、由技术人员执行的审前准备措施。法国最高司法法院通过判例限制了“预防性审前准备措施”的适用范围,即仅以新民诉法第231 条至284 条规定的内容为限,具体包括证据调查、勘验、咨询、鉴定等。因此,法国诉前证据保全排除了案件系属法院后才能进行的法官亲自审查、当事人亲自出庭,也排除了属“证人证言”的第三人声明,而仅保留了“由技术人员执行的审前准备措施”一类。此外,司法判例还规定紧急审理法官不得命令没收或者扣押书证。
德国、法国立法不同程度地确定了诉前证据保全的独立性和争讼性,但由于立法特点的不同,两国关于诉权证据保全具体适用程序的规定仍存在较大区别,并且各具特点和优势。
根据德国《民事诉讼法》的规定,诉前证据保全申请应当向本案管辖法院提出,情况紧急时则可向讯问、鉴定人所在地或应勘验鉴定物所在地初级法院提出。法院以裁定形式裁判诉前证据保全申请,对于驳回申请的裁定,申请人可以提起抗告。在对方当事人权利保障方面,德国独立证据调查程序赋予当事人一定的程序保障:诉前证据保全申请只能由申请人提出而不能由法院依职权行使;除情况紧急或出现妨碍证据保全的情形外,应将保全申请和法院裁定送达对方当事人,并告知其应于证据调查期日到场,以及其享有的听审、辩论等权利。若相对方因未接到合法通知而缺席,该证据调查结果在案件实体审理时则不得使用。此外,如申请人有合理理由无法指明对方当事人,法官则应为不明的相对方委派代理人,以保护其在证据调查程序中的合法权利。
德国立法还设置了诉前证据保全和解协议规则。即在证据调查中,如果双方当事人基于所收集的事实资料已具备和解可能,法官可依申请组织当事人双方进行讨论并达成和解协议,并且此类和解协议可以作为执行依据。此外,对于证据保全结果与本案诉讼程序的关联性,德国民事诉讼法规定,若相对方及时收到了证据调查通知,那么依据独立证据调查程序认定的事实,与本案诉讼中法官经普通证据调查认定的事实效力相同,并且除特殊情形外,对同一事项不得重新调查。在后续的案件审理中,法官可依职权直接认定独立证据调查结果。由此可见,德国独立证据调查程序既强化了诉前证据保全促进诉讼、实现诉讼经济的功能,又起到了快速解决纠纷、预防诉讼的作用。
法国诉前证据保全属“预防性审前准备措施”,依据新民诉法第145 条规定,应适用“紧急审理程序”或“依申请做出裁定程序”。也正因为适用这两类程序,诉前证据保全而与适用普通诉讼“审前预备程序”的证据调查程序相分离。对建立、保全证据措施有管辖权的紧急审理法官,是“隶属于有权就争议实体做出实体审理的法院”的紧急审理法官。“紧急审理程序”“依申请做出裁定程序”以是否适用对审程序为区别,它们是法国《新民事诉讼法》设置的为在紧急情况、存在非法侵害、案件较为明确或法律有明确规定等情形下迅速、简便审理案件并做出必要的临时性措施的程序。
紧急审理程序性质上属于诉讼程序,适用普通民事诉讼程序的一般规则:程序以申请人提交传唤状而启动,提交传唤状产生中断时效的效力;以对席审理为原则,缺席裁定为例外。而依申请做出裁定程序由于无须传唤对方当事人而参照适用法国非讼程序规则。但不管是适用紧急审理程序还是依申请做出裁定程序,诉前证据保全只能由申请人提出而不能由法院依职权做出,并且法官以裁定形式裁判申请。
由于适用“紧急审理程序”“依申请做出裁定程序”,法国诉前证据保全程序保障规定较德国更加全面和严格。首先,虽然立法没有规定诉前证据保全申请应适用“紧急审理程序”或“依申请做出裁定程序”而是交由法官自由裁量,但司法实践确定了“由于民事审判以对席审理为原则,除申请人能证明其申请符合法律规定的不能经对席审理而采取紧急措施的情况以外,均应适用紧急审理程序”的原则[14]。
也就是说在实践中,只有情况十分紧急无法或不能传唤对方当事人到场时,法官才会决定适用依申请做出裁定程序,进行非对席审理并裁定诉前证据保全申请。其次,紧急审理程序和依申请做出裁定程序均强调保障被告防御权。若适用紧急审理程序,紧急审理法官应确保在任何情况下,被传唤的一方当事人在得到传唤状至参与庭审之间有足够的时间组织、准备防御。若法官认为提交传唤状的一方当事人(即原告)指定的开庭日期不足以让被告准备防御,那么法官可以将该时间予以延长。若适用依申请做出裁定程序,则通过适用独特的程序——“反向对审规则”,保障当事人获得对席审理的权利。该规则是指法官未经对席审理,裁定做出证据保全,裁定送达被申请人后,被申请人有权向做出裁定法官提出撤销裁定的异议。该异议一经提出将产生“引入对审”的效果,即法官将适用紧急审理程序恢复对保全申请的对席审理。
“反向对审规则”是法国保护被申请人防御权,衔接诉讼与非讼程序,协调程序公正与效率价值冲突的一项创举。再次,法官对诉前证据保全申请做出裁定后,无论是保全申请人还是申请相对人均享有全面的救济途径。法国《新民事诉讼法》规定,申请被驳回的申请人,以及经“反向对审”程序败诉的当事人可向裁定做出法院所在地区的上诉法院提出上诉。但由上诉法院第一院长做出的裁定以及依照法律规定裁定为终局的裁定除外。而对于上诉审法院做出的终审裁定不服的当事人还可以向法国最高司法法院提起上告。
我国2012 年修订的《民事诉讼法》第81 条对原民事证据保全制度做了修改,即增加了第二款有关诉前证据保全的规定:“因情况紧急,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向⋯⋯人民法院申请保全证据。”该条款在立法上确立了诉前证据保全的合法性,并规定了其适用的基本条件、管辖法院,具有积极意义。但条款内容过于简略和原则化,缺乏具体的制度规范,不利于司法运用。笔者认为,我国未来诉前证据保全制度的设置,可借鉴德、法两国的合理经验,从以下几个方面完善现行立法。
诉前证据保全抑或诉中证据保全,均为法官主导的证据调查行为,属法院职权行为,因此行使诉前证据调查的主体应为法院。然而,在我国长期立法和司法实践中,诉前保全由公证机关行使的观念根深蒂固。事实上,我国立法对于公证机构、公证行为的性质定位长期以来是模糊的,没有明确的界定。目前两大法系主要国家的公证制度虽在形式规定上各异,但在本质上均认同公证机构为非官方的社会组织,即更多体现了其民间性。公证机构的非官方性决定了公证行为并非国家公务行为,亦非司法行为,公正实为高于普通协议证明力的契约行为。诉前证据保全由于多是对物勘验、对人询问以及资料文件保全等行为,一定程度上触及了当事人的财产权、人身权等宪法所赋予的基本权利,而这些权利非经司法机关依法定程序不得侵犯,因此诉前证据保全应为司法行为且实施主体应只限于法院。行为性质的不同决定了行为主体的区别。事实上,在司法实践中,由公证机关进行的诉前证据保全效力在案件诉讼中也长期面临效力难以认定的困境。我国未来修改民事诉讼法和公证法时应将公证机构实施诉前证据保全的职能移除,并将其纳入民事诉讼法中予以规范,如此不仅可以明确公证行为的实施性质和主体,也有利于证据保全制度的规范统一。
此外,鉴于诉前证据保全所具有的丰富的制度功能和现代世界的司法改革潮流,我国有必要借鉴法、德两国立法经验,将诉前证据保全与传统诉讼证据保全相区分,并通过设置合理的类型条件和程序规则,确立其独立性,以促进诉前证据保全多元化功能的发挥。
为使诉前证据保全制度具备可操作性,设置合理的保全类型及条件实为必要。法、德两国的立法经验提供给我国两种不同参考:法国“预防性审前准备措施”,不对诉前证据保全进行分类而仅规定保全申请为可接受的前提条件;德国“独立证据调查程序”以证据保全的不同作用层次为标准对证据保全进行分类,并规定其适用的不同条件。我国在考虑借鉴法国抑或德国立法模式时,除了应考虑立法习惯的接近程度外,还应考虑该制度在该国的特定设置背景。
法国诉前证据保全包含于“预防性审前准备措施”之中,并原则上适用民事诉讼“证据调查”规则,但由于法国民诉法同时规定“预防性审前准备措施”适用独立于普通诉讼程序之紧急审理程序,使得法国诉前证据保全不仅在一定程度上独立于诉讼“证据调查”程序,并且还将紧急审理程序具有的特殊功能,如促进当事人达成和解、诉讼外纠纷解决的机能,引入了证据保全之中。正因为法国紧急审理程序所具备的多元化功能,法国立法只需规定具体制度,如民事保全制度、证据保全制度等,适用紧急审理程序,即可实现具体制度功能多元化的目的。
这样的立法选择优势在于既可以避免各类制度以适用对象不同情形为标准进行分类形成的“条块分割”和逻辑不周延,又能实现经济立法。但是这样做,会导致制度规则凌乱分散,不具逻辑性,不成体系,容易给司法实践带来困惑。与法国立法状况形成鲜明对照,德国立法以精密的立法技术和严谨的逻辑体系著称,其“独立证据调查程序”系统地规定了证据保全的种类和条件,规定了程序的启动、运行、结果效力及执行等,有利于人们对证据保全制度的整体理解和适用。
结合我国立法及司法现状,我国并不适宜照搬法国“预防性审前准备措施”制度。“预防性审前准备措施”功能的发挥是以法国紧急审理程序运行为基础,而紧急审理程序为法国本土几百年司法实践积累的法律成果,虽有其合理之处,但与我国现行民诉法的逻辑体系存在太大差异,若将其引入则会对我国现有民事诉讼立法格局形成极大冲击,改革成本很大,加之我国民诉法尚未规定专门“证据调查”程序,“预防性审前准备措施”对于完善我国诉前证据保全制度不具有太大借鉴意义。德国体系化的“独立证据调查程序”与我国立法现状和思维习惯较为接近,比较适宜我国借鉴。
我国现行民诉法规定的证据保全制度与德国“独立证据调查程序”的前两类大致相同,我国可通过充实和完善现有的立法规定而扩展诉前保全制度功能,无需对原有立法体系进行推倒重建式改造。具体来说,德国立法将传统的以“紧急性”为要件的证据保全,经由双方当事人合意达成证据契约的保全,发展为确定事实法律关系而实施保全,其功能作用是不断递增的,其适用条件和具体保全措施限制也随之递增。
这样,保证了证据保全制度在功能扩展的同时,也较好地协调维护了相对方合法利益,避免了制度被滥用,提高了制度运用实效。我国可参照德国的做法,设置诉前证据保全具体类型和适用条件。我国现行民诉法虽然新增了诉前证据保全的规定,但未进一步对其进行功能划分。笔者认为,为扩展证据保全制度功能,根据适用阶段和情形的不同对诉前证据保全进行分类,十分有必要。
法、德两国立法都重视诉前证据保全中当事人的程序保障。但相较之下,法国诉前证据保全由于基本上适用对审程序的紧急审理程序,证据保全裁定需经双方言辞辩论做出,对相对方当事人的程序保障显得更加严格。我国立法也应强化相对方程序保障。例如,诉前证据保全只能依当事人申请提出,而不得由法官依职权提起,此为诉前证据保全与诉讼证据保全制度之间的重大区别之一。
此外,虽然我国并不适宜引入法国紧急审理程序,但仍应采纳类似法国立法的严格的诉前证据保全审查程序,即原则上保全申请须经对席审理和言辞辩论,方能做出裁定,这对于诉前确定事实法律关系类保全申请尤为重要。紧急情况下不能或无法通知对方当事人时,作为例外情形,证据保全裁定可由法官依一方当事人申请做出,但裁定应附理由,并且应为相对方提供充分的程序救济途径,如自裁定送达和执行后提出异议、上诉等,使得相对方当事人的权利得到有效保障,也使得法院有机会及时更改不当的证据调查方式。
德国立法设置的经诉前证据保全程序所获证据资料的效力规定,以及保全实施过程中促进当事人双方达成和解协议的程序设计,使得诉前证据保全与案件诉讼紧密连接,为直接审理原则奠定了较好基础,值得我国借鉴。德国民诉法规定,依据独立证据调查程序认定的事实,与本案诉讼中法官经普通证据调查认定的事实效力相同,并且除特殊情形外,对同一事项不得重新调查。笔者认为,我国未来应参照德国立法的这一做法,规定经诉前证据保全程序确定的证据,与诉讼中经普通证据调查确定的证据的效力相同。同时要规定,基于主张责任规则,经保全确定的证据在本案诉讼中仍需当事人主动援引,法官才得以认定。
此外,为充分发挥诉前证据保全的功能,立法应当促进当事人在诉前证据保全程序中对经调查保全的证据、该证据证明的事实以及案件处理方式等内容达成相应的和解协议,同时立法还应根据协议的内容和范围确定其效力。若协议中当事人双方对案件事实作了一致认定,则应认定为当事人进行了自认;若当事人双方协议解决实体纠纷,则应视为双方达成了诉讼外和解,该协议可经民事调解司法确认程序赋予其强制执行力。同时,由于诉前证据保全为法院司法行为,法官应依法履行审查职责,对协议进行审查,如发现协议内容明显违反法律强制性规定的,应当不予确认。
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非法证据排除规则,是对非法取得的供述和非法搜查扣押取得的证据予以排除的统称,也就是说,司法机关不得采纳非法证据,将其作为定案的证据,法律另有规定的除外。以下是读文网小编为大家精心准备的:反贪侦查中非法证据排除规则对策分析相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
“非法证据排除规则(Exclusionary%Rule%of%Illegally%Obtained%Evidence)是指对非法取得的供述与非法搜查和扣押取得的证据予以排除,不能作为定案的证据来使用的规则。”其本质是对侦查机关取证合法性的质疑。它是中国特色社会主义法治理念下为有效遏制非法取证现象,实现惩治犯罪与保障人权并重、实体公正与程序公正并重,彰显程序价值,确保司法公平正义的证据规则。
“早在1998年,最高人民法院就在一份司法解释中规定了排除非法证据的原则,根据这一司法解释,对于侦查人员以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法手段所获取的言辞证据,法院不得作为定案的根据。” 2010年6月,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(简称为《排除非法证据规定》)和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(简称为《办理死刑案件证据规定》)。
2012年新《刑事诉讼法》《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》在总结实践经验的基础上进一步规范和完善了我国的非法证据排除规则,规定公安机关、人民检察院和人民法院不仅不得采取非法方法搜集证据,而且都负有主动排除非法证据的义务,这对落实“尊重和保障人权”条款、从制度上遏制刑讯逼供和其他非法搜集证据的行为、维护程序公正有重要意义。
但是同时该制度的出台似乎让犯罪嫌疑人和“污点证人”产生一种错觉,认为这给其翻供、翻证提供了法律依据和便利,特别是对于贪污贿赂案件,由于证据搜集、固定相对困难,借口刑讯逼供、暴力取证的案件可能会随之增多,无形中会放大非法证据排除规则对检察机关反贪侦查工作的影响,导致侦查人员在侦查理念、取证方式等方面出现诸多不适应,在一定程度上加大了惩治贪污贿赂犯罪的难度和成本。因此,应站在一个更为宏观、更为全面的立场去审视该规则,要正确、理智、辩证地对待非法证据排除规则对反贪侦查工作带来的影响和挑战,将非法证据排除的理念融入侦查人员的血液中,积极探索新形势下检察机关反贪侦查中非法证据排除规则的应对措施,从而保证反贪侦查工作依法、持续、健康开展。
“证据是证明案件真实情况的事实,也是定案的根据,相应来讲,证据制度就是刑事诉讼制度的核心,而非法证据排除规则更是证据制度的重中之重。”正如樊崇义教授所言:“世界上任何一个法治国家,确立非法证据排除规则,严格依法办案,都是必须做的一件事,只是时间早晚而已。”
以非法证据排除规则最为典型的美国为例,自联邦最高法院1914年通过的威克思诉美国联邦案首创证据排除法则后,曾先后通过1961年的马普案、1966年的米兰达案等著名判例,使非法证据排除规则在美国刑事诉讼中得到了确立和发展。 “美国的非法证据排除规则1914年产生,但真正执行也是近60年的事情,即从20世纪50年代的‘正当程序革命’开始,重申了‘人权保障原则’而全面展开。”
新《刑事诉讼法》在吸收1996年《刑事诉讼法》和“两个证据规定”的基础上,增加了“尊重和保障人权”“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定,并用“五条八款”(第54条至第58条)明确了非法证据排除的具体操作规则和执法人员非法取证的法律责任,确立了比较完整的非法证据排除规则,就我国民主与法治的进程而言,其历史意义和现实意义更为明显,在我国实行严禁刑讯逼供的机制中,它不仅告知办案人员如何搜集和运用证据,也是对非法取证行为的一种法律制裁和救济。
非法证据排除规则的确立和应用将对反贪侦查工作产生巨大的影响和挑战,要保障反贪侦查工作依法、持续、健康开展就必须积极主动地应对。准确把握非法证据排除规则的实质内涵,是积极应对的前提。从反贪侦查的角度,准确把握非法证据排除规则应正确理解以下几个方面的内容:
其一,非法证据的界定。一是如何界定“非法”问题。“非法”有一般违法和严重违法,所取得的证据有非法证据与瑕疵证据。笔者认为,关键是紧紧抓住是否存在非法行为侵犯了被取证人的《宪法》所规定的基本权利,不能把一般的程序违法的证据统统称之为非法证据加以排除。二是“等非法方法”的内涵和表述问题。新《刑事诉讼法》把“非法”界定为刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗等非法方法,仍不够明确。关于“等非法方法”一般包括:暴力取证;精神折磨的方法取证;用不人道的方法获取证据;使用药品取证等。
其二,非法证据的类型。非法证据的类型包括非法言辞证据和非法实物证据两种。非法言辞证据包括犯罪嫌疑人、被告人供述,证人证言和被害人陈述。非法实物证据包括物证和书证。其三,非法证据排除的范围。新《刑事诉讼法》对于非法取得的言辞证据,包括采用刑讯逼供等非法方法搜集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法搜集的证人证言、被害人陈述,适用绝对排除原则;对于非法取得的实物证据即物证和书证,应当予以补正或者做出合理解释,在无法补正或解释的情况下才予以排除。以是否严重影响司法公正、能否补正或合理解释为条件对非法实物证据实行附条件排除,是由实物证据客观性强、当前我国取证条件不完备以及同刑事犯罪斗争的实际需要三个因素决定的。
其四,非法证据排除的诉讼阶段。新《刑事诉讼法》第54条第2款规定:“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的,应当依法予以排除,不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”这就告诉我们,我国非法证据排除的一个重要的特征,就是在刑事诉讼的全过程中,即侦查、起诉、审判各个阶段均可以排除非法证据。
其五,非法搜集证据的法律责任。新《刑事诉讼法》明确规定,侦查人员违法搜集证据的行为构成犯罪的,应当依法追究法律责任。这里的侦查人员,当然也包括检察机关查办贪污贿赂犯罪案件的侦查人员。
其六,非法证据的法庭调查程序。新《刑事诉讼法》详细规定了当事人等的申请、法庭调查、控方举证、质证和辩论以及法庭裁定等非法证据排除程序。值得检察机关侦查人员高度重视的是新《刑事诉讼法》第57条,该条第2款规定:“现有证据材料不能证明证据搜集的合法性的,人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况;人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知,有关人员应当出庭。”这就意味着一旦法庭认为有需要,侦查人员就必须出庭,对自己搜集证据的合法性进行说明,并接受质证。
以下从微观的角度,通过典型案例——宁波章国锡受贿案,考察非法证据排除规则在司法实践中的运行状况。
案情简介:2011年3月25日, 宁波市鄞州区人民检察院指控犯罪嫌疑人章国锡自2005年至2009年期间,身为国家工作人员,利用职务上的便利,多次非法收受他人贿赂共计76 000元,其行为构成受贿罪,并向宁波市鄞州区人民法院提起公诉。案件经过2011年4月11日、2011年5月11日、2011年6月20日、2011年7月11日4次庭审,最终做出一审判决,该判决从程序和实体两个方面审查认为检察机关提交的证据不足以证明其在审判前获取被告人有罪供述的合法性,将其中70000元的指控予以排除,最终只认定6 000元,判被告章国锡犯受贿罪,免于刑事处罚。
这起案件,“原本是一起再普通不过的受贿案件,却因为主审法官在一审判决中将控方提供的被告人审前的有罪供述予以排除,而在经媒体报道后,迅速引发社会舆论和法学界的高度关注,被誉为2010年7月‘两个证据规定’颁布实施以来‘全国首例非法证据排除案’”。尽管这起案件让“写在纸上的法律”成为现实,具有标杆性意义,但其暴露出来的问题和教训也值得反思。比如,非法证据排除程序启动难,非法证据发现、认定、排除难等问题,都极具现实意义,但是有一个问题显然是比较重要的,那就是反贪侦查中应对非法证据排除规则存在的突出问题。
其一,非法取证的问题。当前比较突出的两种非法取证行为:使用刑讯逼供、暴力取证等强制手段提取言辞证据;使用威胁、引诱、欺骗等手段提取言辞证据。下文笔者试从探讨本案中存在的刑讯逼供行为,以管见本案的非法取证问题。关于是否存在刑讯逼供的问题,是本案的争议焦点之一。笔者认为要判断一个案件中是否存在刑讯逼供,可以从三个方面进行甄别。
第一,要判断是否存在“刑讯”,即通常所说的“暴力”。根据相关法律规定,“刑讯”就是指“暴力、威胁、胁迫”等手段。但是具体到司法实践中,由于对“刑讯”缺乏具体的规定,“刑讯”手段多种多样。笔者认为,“暴力”不仅仅指使人肉体上感到痛苦,还应当包括长时间使人疲劳、饥饿等肉体或精神折磨,不适当超期羁押、不正当异地羁押、无正当理由的连续超时审问,超出伦理底线、使人难以忍受的威胁、引诱、欺骗等。
第二,要明确暴力的程度以及给犯罪嫌疑人、被告人造成伤害的程度。在本案中,根据法院的调查,章国锡只是在右上臂存在一个2厘米的伤口,但是法院仍然据此认定反贪侦查部门存在暴力行为。由此可以判断并非只有在造成了严重的身体伤害时才能认为存在暴力,只要是造成身体伤害,哪怕是轻微的伤害,也可以认定存在暴力行为。
第三,暴力的方式并不仅限于身体伤害,还应包括精神伤害。精神伤害是不能通过伤口等明显生理特征显示出来的,所以不能仅仅从身体反映出来的物理特征来判断暴力的程度和伤害程度,只要是反贪侦查部门采取了前文所列的那些方式(不适当超期羁押、不正当异地羁押,无正当理由地连续超时审问,超出伦理底线、使人难以忍受地威胁、引诱、欺骗等)来进行询问或讯问的,不管这种暴力达到什么程度,都应认定为刑讯逼供的行为。
在本案中,根据法庭调取的证据,章国锡的身上有伤口,而反贪侦查部门在侦查过程中存在违法立案、违法传唤、违法拘留、违法延长侦查羁押期限、不正当异地羁押、涂改笔录、威胁被告人家人逼供以及对章国锡实施各种精神折磨等行为, 并且其实施这些行为的目的也在于获取章国锡的有罪供述。因此,可以认定本案中存在刑讯逼供等非法取证行为。
其二,侦查人员出庭作证的问题。按照排除非法证据的规定,法院启动非法证据排除程序时,要求控方举证,控方就应当举证,对证据搜集的合法性加以证明,其中包括侦查人员出庭。在本案中,法院要求侦查人员出庭,控方侦查人员却拒绝出庭,而是提交了侦查人员签名的《关于依法办案、没有刑讯逼供等违法情况的说明》,证明自己合法,没有违法,这是不行的。法院要求侦查人员当庭质证,侦查人员就应该出庭。拒绝出庭,控方就应承担败诉的风险。
其三,同步录音录像的问题。讯问嫌疑人进行全程同步录音录像的制度,对于保全、固定犯罪嫌疑人的供述,杜绝翻供,规范侦查人员的讯问行为,遏制刑讯逼供,促进文明执法观念的实现,体现对人权的尊重和保障,均具有不可低估的作用。本案被告人和辩护人根据排除非法证据的规定申请法庭调取审讯录音录像,控方却违背证据规定的要求而拒绝出示。控方不出示审讯录音录像就很难证明审讯笔录是依法取得的,因此可以排除该审讯笔录取得的合法性。
在反贪侦查工作中,非法证据排除规则对于遏制侦查人员非法取证、推进刑事司法的民主化乃至我国整个人权保障体系的构建具有重要意义, 但是非法证据排除规则还面临司法理念、证据制度和社会舆论等障碍,仍然任重而道远。
其一,司法理念障碍。中国是一个经历了漫长封建社会的国家,在刑事诉讼模式上曾经长期采用纠问式的诉讼模式,“重实体,轻程序”,对被告人实行有罪推定,其中的一个显著特点就是刑讯逼供合法化。根深蒂固的有罪推定制度及“重实体,轻程序”的思想长期存在,其作为我国司法理念和司法文化中不可分割的一部分,一直影响着我国的司法实践。有这样一种观念:“认为只要进入刑事诉讼程序,自己就成了人民的敌人;既然与人民为敌,那么当人民民主专政的特权毫不留情地打下来的时候,所有的犯罪嫌疑人、被告人都只有乖乖承受的份儿。”
其二,证据制度障碍。两个证据规定实施以后和《刑事诉讼法》的修改,一些地方掀起了一股翻供、谎称被刑讯逼供的不良风气,但是在证据制度上又无相应的惩戒规定。出现这种情况,只有极少数、极个别的确遭受了刑讯逼供,绝大多数都是出于逃避法律制裁的目的。如果这种风气任其发展下去,任由被告人随意胡编乱造,其后果只是刑讯逼供的事实得不到认定,而不会追究其责任,将非常不利于惩治贪污贿赂犯罪,也会严重影响司法效率与司法成本。
其三,社会舆论障碍。当一起带有极大民愤性质的案件发生时,经过新闻媒体报道后,要求严惩犯罪嫌疑人的呼声可能铺天盖地,社会的这种呼声可能会给公、检、法带来一定的压力。反贪侦查部门为破大案,加上目前我国侦查技术有限,侦查人员很可能借助一些不合法的手段非法取证,如果检察机关和审判机关因为有罪证据是非法获得的而予以排除,不予起诉、定罪,不仅新闻媒体无法接受、认同,社会大众也难以接受。
新《刑事诉讼法》实施以来,司法机关对非法证据审查更为严格和规范,传统由供到证的反贪侦查模式不断受到挑战,主要体现在以下几个方面:“侦查取证工作难度不断加大,犯罪嫌疑人、证人当庭翻供、翻证的情况增加,辩护人对检察机关取证合法性的质疑增多。”因此,笔者提出如下对策以应对非法证据排除规则。
1. 严禁刑讯逼供和其他非法方法搜集证据。
反贪侦查部门必须严格执行新《刑事诉讼法》第50条、第54条关于搜集证据的禁止性规定,主要包括以下几个方面:一是严禁刑讯逼供。刑讯逼供作为一种取证手段,之所以在现代刑事诉讼法中遭到禁止,主要原因是刑讯逼供损害了实体真实与正当程序的双重价值目标。二是禁止采用暴力或者变相使用暴力手段取证。三是禁止采用非法威胁的方式取证。例如:“不能以追究近亲属的法律责任为名对犯罪嫌疑人进行威胁取证,因这种审讯方式伤害了一个社会最基本的家庭人伦,属于突破社会道德底线的威胁取证,应属于法律禁止的非法取证手段”。四是禁用欺骗的方式取证。如不能以虚假承诺骗取口供。五是禁止非法诱惑取证。如不能诱惑无犯意的人做出犯意表示而后以其供述认定其行为。六是禁止非法指供。如禁止将证人证言或同案犯供述等直接交给犯罪嫌疑人阅读。
2. 严格执行传唤、拘传,拘留、逮捕的送押,羁押期限的规定和慎重使用指定居所监视居住。
第一,严格执行传唤、拘传的规定。新《刑事诉讼法》第117条第2款、第3款规定,一般情形下,传唤、拘传时间应在12小时内,特殊情形下,应在24小时内。同时规定不得连续传唤、拘传且应保证犯罪嫌疑人的饮食和必要休息。如果超过法律规定的时间,将可能被认为是变相拘禁犯罪嫌疑人;如果传唤、拘传期间未保证犯罪嫌疑人必要饮食、休息时间,将可能被认为是变相刑讯逼供。
第二,严格执行拘留、逮捕的送押规定。
针对刑讯逼供行为多发生于将犯罪嫌疑人送交看守所之前的情况,新《刑事诉讼法》第83条第2款规定,拘留后,应当立即将被拘留人送看守所羁押,最迟不得超过24小时;新《刑事诉讼法》第91条第2款规定,逮捕后,应当立即将被逮捕人送看守所羁押。为杜绝“外提”,从空间上防止刑讯逼供的发生,新《刑事诉讼法》第116条第2款规定,犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后,侦查人员对其进行讯问,应当在看守所内进行。
第三,严格遵守羁押期限的规定。
比如,新《刑事诉讼法》将职务犯罪案件拘留和审查逮捕期限由原来的10日延长至14日,特殊情况还可以延长1日~3日。如果延长报请逮捕,就必须有批准延期羁押的法律文书,否则就属于违法羁押。违法羁押严重侵犯犯罪嫌疑人基本人身自由,属于侵犯公民宪法性基本人权,且司法经验表明,在违法羁押状态下取供,极易诱发虚假供述,因此,违法羁押状态下所取口供,应属于非法手段取证。
第四,慎重使用指定居所监视居住。
新《刑事诉讼法》第73条规定,对于涉嫌特别重大贿赂犯罪,可以在指定的居所执行监视居住。对于这一措施,检察机关既要善于使用,又要慎重使用。适用指定居所应有四个限制:具备正常的生活、休息条件;要便于监视、管理;能够保证办案安全;不得在看守所、拘留所、监狱等羁押、监管场所以及留置室、讯问室等专门的办案场所或者检察机关的办公区域执行。否则,所获取的证据将可能被排除。
3. 规范讯问过程及笔录制作。
首先,反贪部门在讯问犯罪嫌疑人过程中应严格规范执法:讯问全程侦查人员不得少于两人;讯问地点应严格依照法律规定。对于犯罪嫌疑人被羁押的情形,应在看守所讯问。如未被羁押,地点应当是“犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者他的住处”,而指定地点一般是检察机关的办案工作区;履行法律规定的告知程序;听取犯罪嫌疑人的律师意见;笔录的内容不能大于录音录像的范围等。
其次,应注意规范讯问笔录的制作。讯问笔录的起止时间要规范、准确,如果讯问过多次,要注意笔录上的讯问时间和次数不能颠倒;注意讯问笔录前后内容的统一,避免出现犯罪嫌疑人前后供述时间、次数、数额、情节等不一致的情况;对那些模棱两可、含糊其词的供述,如“好像”“可能”“五六万”等应加以明确;避免电子笔录制作造成语言的雷同,不得采用粘贴方式制作;文字的表述要符合实际情况;讯问笔录应当按原话记录,不能按自己的语言和书写习惯记录。
1. 转变侦查人员执法观念,消除抵制情绪和消极应付思想。
“同步录音录像制度的建立旨在加强对侦查讯问的监督和制约,促使侦查人员在讯问时严格遵循法定的程序和要求,摒弃采用法律禁止的手段获取口供的做法,而侦查人员在该制度建立之初往往对此持抵制态度,直接影响制度的实施效果。要真正建立和推行讯问同步录音录像制度,必须从根本上改变侦查人员的思想观念、执法意识,切实赢得他们的理解和支持。”
2. 采取有效措施,切实保证录音录像的真实性和全程性。
针对现实中存在的录音录像“非全程”和“非真实”等问题,应当采取必要的措施确保同步录音录像的真实性和全程性。一是从规范执法和保障人权的角度看,真正意义上的“全程同步录音录像”起止时间应始于犯罪嫌疑人跨入检察机关办案工作区,终于其离开检察机关时,并在录制过程中无时间间断。二是实行审录分离原则。必须实行讯问人员和录制人员相分离的原则,讯问由侦查人员负责,录音录像由检察技术人员负责,现场刻录,现场封存,再由办案人员和犯罪嫌疑人当场查验,并分别在刻录单上签字认可,从而起到内部监督、制衡的作用。
3. 明确法律地位,严格落实和规范制作全程同步录音录像。
检察机关应充分发挥该制度在固定讯问结果、防止翻供等方面的重要作用。对重要言辞证据应当多次予以固定,并善于运用亲笔供词固定重要言辞证据;注意录音录像与笔录的一致性,特别是内容实质上的一致性,防止出现矛盾,否则该证据将予以排除;甄别非法取证与政策教育、侦查策略等合法取证的界限。
1. 做好出庭准备,规范出庭行为。
一是应加强侦查人员出庭作证的培训,把侦查人员出庭作证作为理论研究课题和业务培训课程,并通过设计模拟法庭和训练,提升侦查人员出庭作证的心理承受能力、应对技巧和应变能力。二是模范履行法定程序和遵守法庭纪律。尊重法官和辩护人,出庭作证语言要言简意赅,主要证明搜集证据的合法性,以便法官和控、辩方快速领会,增强法官的内心确信,从而认定取证方法是合法的。
2. 加强沟通协调,构建侦查取证规范化的协作机制。
一是加强公诉部门与反贪部门的沟通协作,建立公诉引导侦查人员出庭作证机制。公诉人应当加强与反贪侦查人员的沟通,组织反贪侦查人员旁听自身所办案件,使其增强庭审意识,了解庭审步骤和举证质证答辩技巧,预判和掌握辩方可能发难的方向和主要问题,从而针对这些问题做好应对,为日后出庭作证奠定基础。二是强化检法的沟通协作。检察机关应当会同同级法院就反贪侦查人员出庭作证的范围、条件、步骤、程序等制定侦查人员出庭作证的实施细则,以规范指导反贪侦查人员出庭作证。
3. 采取有效措施,保障出庭作证侦查人员的人身安全。
一是提高出庭侦查人员人身保护的科技含量。如与法院协商,在法院单独设立证人后台作证系统,通过闭路电视和对讲机进行发问、举证和答辩。必要时,将侦查人员头像打上马赛克,对其声音进行变声处理。二是对出庭作证的侦查人员的身份信息应当保密。检法应当达成共识,对出庭作证的侦查人员的基本信息(姓名、地址、家庭成员等)加以保密。
1. 建立非法证据排除的预警机制。
侦查人员对被告人及辩护人可能提出的翻供、翻证的焦点进行事前预防和制定应变措施,让侦查讯问工作经得起质证。反贪部门应注意从四个方面搜集、固定证据,证明自身取证的合法性:“一是注意固定犯罪嫌疑人书写或表达侦查人员未对其非法取证的证据;二是注意搜集能够证明犯罪嫌疑人身体状况的证据材料,如看守所入所体检表、医院检查证明等;三是注意固定提审犯罪嫌疑人的记录材料,如提讯证应注意填写完整等;四是注意固定辩护人在会见犯罪嫌疑人后没有提出侦查人员非法取证的证据。”
2. 做好证据的事后补正。
新《刑事诉讼法》确立了非法证据排除规则,也对瑕疵证据补正规则予以明确。非法证据侵犯公民基本权利,严重违背司法理念,其造成的后果无法通过事后补救得以修复,因而不具有可逆性和可补救性,不存在补正或合理解释的可能,始终不具有证明能力,一经发现应当一律排除。而瑕疵证据,如笔录记录有错误、笔录缺乏相关人员的签名等,虽然不能直接作为证据使用,但是如果通过补正或做出合理解释,其原有的证据合法性瑕疵得以消除,就具备了证据资格,是可以作为证据使用的。需要说明的是,并非所有经过补正的瑕疵证据都能作为证据使用,对于那些虽然经过补正,但是仍无法排除虚假证据可能的,也应当予以排除。
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行政诉讼法是规范行政诉讼活动和诉讼法律关系的法律规范的总称。它是规定人民法院、诉讼当事人以及其他诉讼参与人进行诉讼活动,及其在诉讼活动中形成的诉讼法律关系的法律规范。行政诉讼是一种诉讼程序法,主要是确定诉讼参加人的法律地位和相互关系的法律规范。以下是读文网小编为大家精心准备的:浅谈民国初年行政诉讼体制的确立相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
确立一个国家的行政诉讼体制,实质上是确立行政审判权的归属。一方面,由于行政诉讼具有监督性,决定了被诉行政行为的最终效力,因此为保障审判独立与公平,掌握行政审判权的机关应独立于整个行政权力体系;另一方面——同样因为行政审判的审查对象是行政行为——因此若由立法机关或司法机关掌握行政审判权,则又有侵犯权力的独立性与专属性之虞。是以在行政诉讼发展史上,形成了两类行政诉讼体制,即以英美两国为代表的司法审查体制和以法国、近代日本为代表的行政裁判体制。前者以普通法院掌握行政审判权,一方面符合英国的议会主权原则、普通法传统及美国所强调的权力制衡的宪法精神,并且法院审判具有被动性,受当事人主义和严格的程序规则约束,不至于使司法权凌驾于行政权之上。
后者则以专门机关独掌行政审判权,因为近代法国重视权力的专属性,长期以来以行政复议为唯一的行政救济渠道。直到1872年议会才立法授予“国家参事院”(Le Conceil d’Etat)行使行政审判权,从而形成行政审判与普通司法审判相分离的体制。近代日本亦仿照法国设立“行政裁判所”,其直属于天皇,独立于立法机关、行政机关和司法机关。这一体制较行政复议更能保证审判独立,同时也避免了司法权与行政权的权限问题。
1906 年,清廷曾拟具《行政裁判院官制草案》。但当时的立法者对行政诉讼的认识尚不成熟,认为“(行政诉讼)公开裁判许庶众旁听,扶助私益许吏民对质,实与中国都察院大略相等”,“用以尊国法,防吏,似于国家整饬纪纲、勤恤民隐之至意不无裨益”。在制度的功能、效果层面上将行政诉讼与传统御史监察制度混为一谈。观察《草案》中行政裁判院的职权,其亦是一个直属于君主,兼具行政审判与传统监察职能的机构(第9、10、13 条)。辛亥革命后,君主集权不复存在,但在接下来的一系列制宪、立法活动中,受政治形势迅速变迁及行政诉讼理论深入传播等因素影响,行政诉讼体制的确立亦经历了曲折历程,具有鲜明的“时代印记”。本文以南京临时政府时期、国会制宪时期以及北洋政府统治初期的制宪、立法活动为中心,探讨立法者选择行政诉讼体制的深层原因。
武昌起义后,1911 年11 月9 日湖北军政府颁布了由宋教仁、汤化龙等起草的《中华民国鄂州临时约法》。虽非全国性的宪法文件,但《鄂州约法》不仅首次确立了立法(议会)、行政(都督与政务员)与司法(法司)三权分立的体制。同时也首次将针对违法行政行为提起诉讼的权利列为民众的基本权利之一:“人民⋯⋯对于行政官所为违法损害权利之行为,则诉讼于行政审判院。”(第14 条)。第57 条复规定:“法司⋯⋯依法律审判民事诉讼及刑事诉讼,但行政诉讼及其他特别诉讼,不在此例。” 可见《鄂州约法》确立了行政诉讼与刑事、民事诉讼相分离的制度。
虽然湖北军政府嗣后未制定行政审判院组织法以确定行政审判院的法律地位与职权,但一方面其颁布的《政务省管辖各官署官职令草案》与《各部官职令通则草案》中均无行政审判院这一机关, 另一方面,《鄂州约法》第三十条规定:“都督除典试院、官吏惩戒院、审计院、行政审判院官职及考试惩戒事项外,得制定文武官制官规。”而与行政审判院相同的是,典试院等机构亦都不在上述两份官制草案当中。可见行政审判院等机构当不属于“都督”所执掌的行政权范围之内,而具有高度的独立性。《鄂州约法》拟建立的行政诉讼体制实类似于与法国、日本的行政裁判体制。
《鄂州约法》之后,江西、浙江等省约法亦确立了相同的行政裁判体制。民国元年(1912)年初宋教仁在《中华民国临时政府组织法草案》中,除以“平政院”一词代替“行政审判院”外,其余文字表述与《鄂州约法》相同。2 月,福建省法制局亦向省府提出在省内设立行政裁判所的建议,其理由有“三权分立之国,司法与行政绝不统属。若以行政裁判委于司法官厅,是司法权侵入行政权,则行政权之活动,必萎靡不振”等语。可见在当时人的眼中,法国、日本式的行政裁判体制是首选的参考对象。
与此同时,南京临时参议院也展开《中华民国临时约法》的制定工作,并在3 月11 日正式颁布《临时约法》。在行政诉讼体制上,《临时约法》亦选择了行政裁判体制,即《临时约法》第10 条和第49 条规定之内容:“人民对于官吏违法损害之行为,有陈诉于平政院之权。”“法院依法律审判民事诉讼及刑事诉讼。但关于行政诉讼及其他特别诉讼,别以法律定之。”
3 月28 日,已辞任但未正式解职的临时大总统孙中山在《致各省都督》电中,亦要求各省都督“出示晓谕人民,有受前项疾苦者,许其按照《临时约法》来中央平政院陈诉”。但与先前各地军政府相同的是,南京临时政府在其存续期间亦未制定平政院组织法或行政诉讼法以确定平政院的性质、地位与职权,平政院亦未实际设立。并且由于现存《参议院议事录》过于简略,仅逐日记录会议议程与表决结果,未记录《临时约法》制定期间各参议员发表的意见,因此难以直接断定当时立法者选择行政裁判体制并将行政审判机关定名为“平政院”的理由。
但笔者认为,可以从一些间接因素看出端倪:例如首先从《临时约法》的文本上看,《临时约法》第10 条使用“陈诉于平政院”一语,与第8 条“人民有陈诉于行政官署之权”用词一致,而与第9 条“人民有诉讼于法院受其审判之权”形成对比。而“陈诉”一词的含义,则为民对官、下级对上级提出的陈情、控告。可见当时立法者对行政诉讼性质的认识尚有在“民”与“官”地位不平等的前提下“为民伸冤”的倾向,与普通法院审理的刑事、民事诉讼存在差异。
再者,笔者认为,凡自上而下的法制建设,在移植外部法律时难免受到相关法律理论在本土的传播与立法者知识背景的影响。而行政诉讼理论在当时国内的传播尚处在起步阶段,有限的译著均为日本学者著作,重在阐述日本如何效仿法国确立行政裁判体制,对司法审查体制仅有简单介绍。因此,日本行政诉讼理论中对行政裁判体制的认同,对当时国人有着难以替代的影响力。
如1907 年译介至中国的日本法学博士清水澄所著《行政法泛论》一书,第三章第二节“行政裁判之机关”中,称英美等国的司法审查体制:“以司法裁判所监督行政,是以司法权拘束行政权也,终将使行政权陷于萎靡不振之地。”与前述福建省法制局向省政府提出的建议基本相同。又该书误以法国为“使行政厅为行政裁判之制度”,与前述清廷《行政裁判院官制草案》序言部分称“意、法两国以行政衙门自行裁断(行政案件),其弊在于专断”亦相一致。
从立法者的知识背景上看,则无论是《鄂州约法》《中华民国临时政府组织法草案》的起草者宋教仁,还是南京临时参议院指定的《临时约法》文本起草者张一鹏、马君武、王有兰、景耀月、吕志伊等人,其知识背景均为留学日本,无留学英美者,亦无专注于行政诉讼之比较法研究者。宋教仁在1911 年8月发表的《论都察院宜改为惩戒裁判所》一文中,即根据大陆法系公法、私法两分的理念,将行政诉讼的性质认定为“公法上责任之裁判”,且为“人民向国家(请求)责任之裁判”,在于使“国家负其责任”而非使某个个人承担法律责任,因此行政诉讼相对于民事、刑事诉讼为“特别裁判”,故应“提出诉讼于特别机关”。理论传播的不足与立法者知识结构的相对单一,难免影响到法律移植过程中对外部法律制度的选择。
武昌起义后,章士钊、王宠惠等具有英美法学教育背景的人士陆续返国。他们虽未参与《临时约法》的制定及此后的国会制宪活动,但在行政诉讼体制问题上,则不遗余力地提倡司法审查体制。1912 年,美国学者古德诺的《比较行政法》等介绍欧美国家行政法与行政诉讼法理论的专著也在国内翻译出版。在新思潮传入的背景下,民国二年(1913)七月,由第一届国会(民元国会)参众两院各选出30 名议员组成的宪法起草委员会在天坛祈年殿开始宪法起草工作,十月完成《中华民国宪法草案》,即《天坛宪草》。在这一时期,围绕着行政诉讼体制的选择,各方人士展开激烈争论。
(一)章士钊、王宠惠对司法审查体制的提倡
民国元年二月,时任同盟会机关报《民立报》主笔的章士钊,就前文所述福建省法制局呈请省府设立行政裁判所一事,发表《论行政裁判所之不当设》一文。
章士钊引用英国学者甄克思(E·Jenks)的学说,认为英美法系国家司法审查体制的正当性与优越性有两条。一是平等:“盖英夙取法律平等主义,自内阁以至贩夫走卒,一律受审判于普通法庭,毫无等差行政裁判与民事裁判之分,为英律所不解。”二是保障民众权利:“在法兰西以及大陆政家视之,分权云者,乃行政大臣独立不受法庭之制裁(因是之故)政府之官吏,实享有一种特权寻常法庭(对政府官吏)全然失其效力,不足为人民权利之保障,而私权之受侵乃益甚。”因此,章士钊批评行政裁判体制:“于此而言卫护私权,直欺人耳!要之,平等之国,行政审判制度不应发生。”
不久章士钊又发表《论特设平政院与自由原理不相容》一文,首先批评当时法政界盲从日本的风气:“迩来贩卖宪政者流,八九取日本成规而盲从之。其事之果于原理当否?国情当否?不暇问也。”继而引述英国宪法学大家戴雪(Albert.V. Dicey)的观点,同样指出在法国人的权力分立理念下,“何以所谓审判机关者,不属之普通审判院,而必属之平政院,则其答案,亦惟曰行政官较之平民,当得一种特待之权而已。易词言之,则行政官如或违法,须有特别机关保护之而已”。
行政官吏享有不受普通法院审判的特权,那么,“宪法上所许之自由,其意味安在?”可见,章士钊所反复强调者,正是建立行政诉讼制度的目的在于保障自由,实现“民”与“官”站在平等的地位上接受司法机关的审判。司法审查体制在这一点上具有行政裁判体制所不具有的正当性与优越性。嗣后,章士钊又发表《覆汪君叔贤书》等一系列文章,继续提倡自己的观点。
次年,王宠惠发表长文《中华民国宪法刍议》。在第五章《非行政法》中,王宠惠首先指出行政法本有广义与狭义之分。从广义上看,“凡法律中之关乎行政事项者,即可成为行政法⋯⋯在英美二国,皆杂乎普通法律中”;从狭义上看,即从古罗马公法、私法两分的角度出发,行政法仅是对“官吏以官吏之资格而为之行为”所制定的“特种法律”。因此,在法国公法学理论中,基于公法而发生的行政行为,自“应于特别机关审判之”。但至20 世纪初,随着行政事务的日渐繁杂与法国式的行政审判在实践中已趋近司法审判,法国行政法本身已不再强调上述区别而有“与普通法律合而为一”的趋势。因此,中国需要什么样的行政诉讼体制,只需考察两种体制在实践中的利弊即可。王宠惠指出,行政裁判体制具有以下弊端:
一是当普通法院与行政法院产生管辖权争议时,必须像法国那样再增设“权限裁定法院”以裁定有争议的个案究竟归谁审理,“法院之复杂,莫此为甚。国家因而增多无益之繁费,人民亦苦于诉讼手续之繁难”。
二是与章士钊相同,行政裁判体制实为赋予官吏“享有行政上之特权,而不绳之以普通法律”。因此,“行政法院既为行政便利而设,则其审判已有偏袒行政之虞”。
三是从法社会学的角度看,“行政诉讼普通法院无权审理是以人民对于普通法院既有轻视之心,对于行政法院又怀疑惧之态,殊非所以尊重司法之道”。
四是行政裁判体制使“官吏既有特别之保护,国民势难与之抵抗,而国民权利致有被蹂躏之虞”。综上所述,“实行民权之国,其人民与官吏于法律上为平等,即应受同一法律之支配,乃宪法上之一原则行政法者,即官吏与人民于法律上为不平等也”。
因此,中国不应当选择行政裁判体制。可见,王宠惠对行政裁判体制的批评与章士钊具有一致的价值取向,即行政裁判体制是赋予行政官吏的特权,是不平等的表现,不利于保障自由。尤其对于刚刚走出两千多年君主专制体制的中国,这一体制实不足取。
诚然,章士钊、王宠惠的观点有站在英国学者的立场上审视行政裁判体制的倾向,未尽客观。如行政裁判体制赋予行政官吏以“特权”而违反平等原则说即难以成立。因为诚如上文所述,在秉承公法、私法两分理念的大陆法系国家,行政法属于公法,而“一类专门的案件对应一个专门的法官是顺理成章的,尤其是⋯⋯这个专门的法官代表权限的保障”,因此应当由专门机关依照公法规则来审理行政案件。同时也实现了行政权与司法权的互不相涉,并非赋予官吏特权的表现。
而英美两国乃基于不区分公法与私法的普通法传统,“凡人皆受治于普通法律,而普通法律复执行于普通法院”,故不区分普通法院与行政法院。再者,就行政裁判体制而言,掌握行政审判权的机关本身具有独立地位,立法者亦可以制定严格的程序规则来保证“民”与“官”地位平等。因此,笔者认为,司法审查体制与行政裁判体制的差异,是大陆法系与英美法系法律传统上的差异,也正因为如此,才会出现王宠惠所述的“普通法”与“行政法”渐有合一之趋势。故不能简单地说司法审查体制意味着平等,行政审判体制意味着特权。
但不可否认的是,章士钊、王宠惠以实现平等作为确立行政诉讼体制的首要价值,并以此论证司法审查体制相对于行政裁判体制的正当性和优越性,不仅实现了国人对行政诉讼制度价值认识的一大进步,并且对刚刚走出君主专制、民权勃兴的民初社会也具有现实意义。在宪法起草委员会的会议发言中,议员伍朝枢、王绍鳌等即持章士钊、王宠惠等人的观点力主建立司法审查体制,反对设立平政院。如伍朝枢主张建立司法审查体制的三大理由即为保护人民之自由、保障司法独立之精神、避免行政裁判机关与普通法院的权限争议等。
(二)行政裁判体制支持者的辩驳
虽然章士钊、王宠惠的主张在当时产生了较大影响,但亦有不少人士主张建立行政裁判体制。论其理由,主要有以下三点:
一是如前文所述的“公法”“私法”两分说,即公法(行政法)的适用与私法(民法、商法)的适用应有区别。
如时任国史馆顾问的朱青长(署名“天顽”)撰文指出:“司法审判,其目的在乎救济私权,凡一私人与一私人间之争讼,应根据私法以救济之。其法律关系为私法上之关系。行政审判,其目的在乎救济公权,凡公共团体与其团体员之一私人(即行政官与一私人)间之争讼,应根据公法以救济之,其法律关系为公法上之关系,此行政审判与司法审判法律关系之不同一也。因法律关系之不同,故其适用之法律亦异,司法审判所适用之法律为民法商法,行政审判所适用之法律为行政法规,此行政审判与司法审判适用法律之不同二也。有此根本上不同之点二,故行政审判必当离司法审判,而独立特设平政院以为匡救官吏违法行政处分之机关。”
二是确立行政裁判体制重在确保行政权与司法权的分立,以及行政官员的自由裁量免受司法机关的干涉。
如国会议员陶保霖指出:“行政诉讼之被告为行政官厅,若以民刑诉讼程序行之,实有司法侵入行政之嫌,为破坏三权分立之原则。”日本学者有贺长雄则从行政自由裁量的角度分析:“自由裁量为行政官不可少之职权。然因自由裁量之故,违背根本之法律,亦非法治国所宜。故于司法审判之外,另设行政审判制度⋯⋯新宪法案第八十七条则以行政诉讼与民事刑事相提并论,均为法院内之一部事业,若此可决,则各部及各省之行政事务,均被束缚于独立不可干涉之法官,而行政官原有之自由裁量之权,所谓察时势之所宜,考地方之情况,便宜行事以求达法律之目的者,强半归于消灭矣。”
三是行政事务的复杂性、专业性使普通法院法官不宜审理行政诉讼案件。
如黄云鹏在宪法起草委员会上的发言指出,设立平政院一是“分权上之必要”,其二即是“技术上之必要”。“行政管辖事务,性质复杂⋯⋯如以此等事件概付诸普通裁判,则裁判官既无各项专门知识,必不能审慎周详,处理尽善也。若强为行之,技术不精,难保无有拘文牵义,昧于事实之武断。” 有贺长雄亦认为:“审判民事、刑事适用之法律与为各部行政事业施行之法律,其间大有差异夫法官之征用民法刑法,乃须依据法律文字谨守而行,不得以己之私意左右其间。而为各部行政施行之法律则不然,其所定范围较大,行政官于其规定之范围内有自由裁量之权。” 相比之下,行政裁判体制下的平政院就可以由对行政事务较为熟稔的人士组织之,就算“或虑官吏左袒,则慎其选任,严定法律,其弊亦易剔也”。
通观以上论述可以看出,这三点主要理由亦正是大陆法系国家对行政诉讼体制的认识。正如伊藤博文在《日本帝国宪法义解》中指出:“因正如司法权独立之必要一般,行政权亦同样有必要保持独立。如行政权之实施受司法权之监督⋯⋯则将不免出现行政官隶属法官之情况。”“行政之事宜,通常非法官所熟知也。其判决则不免陷入危道。故行政之诉讼,必须要由密切熟知行政事务之人来加以断定。”
但总体上看,笔者认为,行政裁判体制支持者的理由相较于章士钊、王宠惠等高举“平等”大旗,站在权利保障的角度论证司法审查制度的正当性与优越性而言,在共和肇建、民权勃兴的民初社会便显得相对缺乏说服力。更何况王宠惠已论述了两类行政诉讼体制渐有融合的趋势,更凸显了当时中国行政诉讼制度的确立应重在考察两种体制各自的利弊以及中国社会的现实需要,而非纠结于“公法”“私法”之分。
再者,行政事务的复杂性、专业性也并不构成支持行政裁判体制的理由。因为一方面法官毕竟扮演的是居中的“裁决者”角色,对其要求应当是对宪法、行政法原理和行政法律、法规的精深理解,而不是对行政事务的样样精通;另一方面,亦可以通过在普通法院内部组织行政审判庭,或在司法权力体系内单独设立行政法院,任用专业化的法官来审理行政案件,并可建立专家征询制度,从而解决这一问题。不过,通观前文所述章士钊、王宠惠等的观点,他们虽力倡平等与权利保障的理念,但亦未曾深入分析行政裁判体制支持者所主张的司法权与行政权的权限界分,以及行政审判的专业性等问题。是亦未能有效地说服对方。
(三)《天坛宪草》对司法审查体制的确立
民国二年(1913)九月七日,宪法起草委员会第十六次会议审议了行政诉讼体制问题。根据现存《宪法起草委员会会议录》记载,当日到会者47 人,有伍朝枢、黄云鹏、王绍鳌、黄璋4 位委员对这一问题发表了意见,伍、王反对设立平政院而黄云鹏、黄璋主张设立平政院。最后表决,主张设立平政院者12 人,反对设立平政院者35 人。
《天坛宪草》第87 条遂规定:“法院依法律受理民事、刑事、行政及其他一切诉讼,但宪法及法律有特别规定者,不在此限。”从整体上看,《天坛宪草》确立司法审查体制,也与其权力制衡的精神相一致。如大总统由国会议员组织总统选举会选举产生(第57 条),国务的任命须经众议院同意(第80 条),当众议院对国务员通过不信任决议时,大总统要么解散众议院,要么就须免去国务员之职(第82 条),大总统发布紧急命令须经国会的常设机构国会委员会的同意(第65 条),等等。上述一系列规则使大总统的权力和中央行政部门的权力均受到国会的有力制约。是以有贺长雄戏称《天坛宪草》确立的体制为“二权分立”体制,行政权居于立法权之下,还要受司法审查制度的制约,从而最大限度地减少了行政机关凭借强大的力量侵犯民众权利的可能性。
《天坛宪草》在民国二年十月出台后,以袁世凯为首的北洋政府统治阶层对各项权力制约规则大为不满。10 月25 日,袁世凯发出《为宪法草案事致各督》通电,指责《天坛宪草》确立的各项权力制约规则“必使各部行政,事事仰承(国会)意旨”。“国务员随时可以推翻,行政权全在众议院少数人之手,直成为国会专制矣!”司法审查体制亦未能幸免:“各部各省行政之务,范围甚广,行政官依其施行之法,均得有适当之处分。
今草案第八十七条,法院依法律受理民事、刑事、行政,又其他一切诉讼云云。不按遵《约法》,另设平政院,使行政诉讼亦隶属法院。行政官无行政处分之权,法院得掣行政官之肘。”通电发出后,各地督军、民政长的回电亦一边倒地认同袁氏主张。如直隶都督冯国璋在回电中指出:“要使立法司法行政三权,各有权限,各尽职务,不偏不倚,悉协中庸。”山东都督靳云鹏称:“行政范围,千端万绪,行政官吏施行法律,体察各方面情况,得有适当之裁量。设因处分行政,引起诉讼事项,自应设特别机关受理⋯⋯今草案第八十七条混入普通裁判之范围,不惟三权鼎立之原则因以破坏,而行政方面,将尽失括动,更何有运用之可言。”
临时副总统兼湖北都督黎元洪电云:“行政裁判为行政监督之作用,即使存而不用,亦足以使下级官吏有所严惮。若属于法院是以司法干涉行政官吏,其不可者一;行政上之自由裁量权,较司法上之自由裁量权不同自非娴于行政法规且具有行政上之特别智识者,其判决难以允当,而国与民交受其病,其不可者二。”南京民政长韩国钧,河南都督张镇芳等人的电文亦极力反对司法审查体制,主张建立行政裁判体制即设立平政院。
分析以上观点可以看出,笔者认为,袁世凯等所持行政审判权应归属平政院的理由,除黎元洪将行政审判与行政监察混淆外,与前文列举的陶保霖、黄云鹏、有贺长雄等人所持的理由基本相同,即强调行政权与司法权的纯粹分立,互不干涉,行政官员在其职务行为中享有的自由裁量权应当得到尊重与保障等。然而,除黎元洪提出的行政审判专业性要求外,尚未站在保护行政相对人权利的角度来思考行政诉讼体制问题,而仅仅从一个角度即强调行政权力运行不受干涉从而证明行政裁判体制的合理性与优越性。
前文已述,保护相对人权利这一角度,正是章士钊、王宠惠、伍朝枢等人力倡司法审查体制、认为司法审查体制不仅具有正当性,更较行政裁判体制具有优越性的出发点。可见这一时期北洋政府统治阶层对行政诉讼体制的认识,是以自身的地位——掌握中央及各地方行政权力——为出发点,以既实现自身权力范围最大化,确保政令畅通无阻、不受制约;同时也在形式上、外观上建立包括行政诉讼体制在内的各项宪政体制为目的来认识并选择行政诉讼体制。这同样也是他们在立法权与行政权的关系上极力反对《天坛宪草》确立的国会对大总统和中央行政机关的各项制约规则的根本原因。
1913 年11 月4 日,袁世凯以“叛乱”罪名下令解散国民党,并驱逐国民党籍的国会议员,导致国会由于人数不足无法运作而休会。次年初,袁世凯正式解散国会,由其与各部总长、各省督军指定的代表组成“政治会议”起草《中华民国约法》,从而使《天坛宪草》成为具文,使自南京临时政府以来确立的权力分立体制分崩离析,亦以政治上的强力打破了原有的法制建设进程,将民国初年法制建设的主导权转移到自己手中。
三月,袁世凯颁布《平政院编制令》,设立平政院。《编制令》第一条将平政院的地位确定为直隶于大总统的机关:“平政院直隶于大总统,察理行政官吏之违法不正行为。”反而未指出其所承担的行政裁判职能。平政院下又设有肃政厅,与平政院审理行政案件的审判庭并列。根据《平政院编制令》,肃政厅的职权包括三方面,一是发现“人民未陈诉之事件”,可向平政院起诉;二是“依《纠弹条例》,纠弹行政官吏之违反宪法、行贿受贿、滥用职权、玩视民瘼事件”。三是监督平政院判决之执行。在组织上,平政院院长、肃政厅长官“都肃政史”均由大总统直接任命,平政院的评事和肃政厅的肃政史亦由平政院院长、各部总长、大理院院长等向大总统“密荐”,由大总统任命。
同年,北洋政府又制定了《平政院裁决执行条例》,第二条规定:“行政诉讼事件经评事审理裁决后,由平政院长呈报大总统批令主管官署按照执行。”第四条规定:“纠弹事件之执行,涉于刑律者,由平政院长呈请大总统令交司法官署执行;涉于惩戒法令者,由平政院长呈请大总统以命令行之。”可见平政院的裁决和肃政厅的决定最终还要通过大总统命令的形式产生效力。并且,平政院虽有权审理行政案件,但一方面平政院无权审查行政法令的合法性,亦无权像大理院那样针对法令的适用问题作出解释例,从而很大程度上限制了对行政行为的审查。
另一方面,根据同年七月颁布的《行政诉讼法》第一条,行政诉讼实行诉愿(即行政复议)前置原则,当事人对行政行为有异议者,必须依次诉愿至省、部一级,对诉愿决定仍不服方可向平政院起诉。既增加当事人讼累,亦因时间拖延而有证据灭失之虞,极不利于平政院的审判工作。
因此,从总体上看,北洋政府建立的行政诉讼体制,实为法国、日本式的行政裁判体制和传统中国监察体制的混合物,与前述直隶于君主,兼理行政审判与御史监察职能的行政裁判院大同小异,只不过在内部区分了两种职能。正如台湾学者指出:“就平政院之结构加以分析,则系中西合璧、古今混杂之设计。平政院掌理‘百姓告官’,其下又设肃政厅,负责整肃官箴,有明清都察院或御史台之遗迹存在。”民国三年(1914)五月颁布的《中华民国约法》则将上述体制在宪法典上确认。《约法》第8 条虽然仍将行政诉权确立为基本权利之一(人民依法律所定,有请愿于行政官署及陈诉于平政院之权),但第39 条规定:“行政以大总统为首长,置国务卿一人赞襄之。”
第43 条规定:“国务卿、各部总长有违法行为时,受肃政厅之纠弹及平政院之审理。”可见平政院尤其是肃政厅实已成为大总统用以控制国务卿、各部总长乃至各级行政部门官员的机构。同年七月,《行政诉讼法》颁布实施,至此,行政诉讼制度正式确立,平政院亦开始行使行政审判职能。应当指出的是,平政院体制虽有为大总统集权服务的色彩,但一方面承担行政审判职能的审判庭与承担行政监察职能的肃政厅实现了分立,较之清末官制改革过程中拟设立的行政裁判院有所进步;另一方面,就平政院从1914 年到1927 年的实际运作效果看,虽然每年审理案件不过数十件,但亦判决撤销了许多违法的被诉行政行为,有效地保障了行政相对人的权利,维护了法制的统一。肃政厅亦参与查办了八厘公债案等民初贪腐案件,在当时政坛产生了一定影响力。
通过以上分析可以看出,辛亥革命后,面对着同样不稳定的政局与权力分立体制,行政诉讼体制的确立走过了一段不平坦的道路。南京临时政府时期由于西方行政诉讼理论传播尚未深入、立法者总体上的知识背景以日本行政诉讼理论为主等因素,从《鄂州约法》至《临时约法》均选择了行政裁判体制。与此同时,伴随着章士钊、王宠惠等人士对英美法系国家司法审查体制的引入和大力提倡,经过激烈的论争和宪法起草委员会的表决,司法审查体制“后来居上”,服务于整个《天坛宪草》旨在制衡行政权力的目的。但随着袁世凯解散国会,将法制建设的主导权转移到北洋政府统治集团手中,原有的法制建设进程亦遭断裂。
最终以北洋政府统治集团确立了由大总统直接掌握、服务于大总统集权要求的,兼具行政审判和行政监察职能的行政诉讼体制。可见,在自上而下推动法制建设的过程中,掌握着法制建设主导权的“上位者”的身份背景、知识背景和法治理念很大程度上决定了移植外部法律时的选择。尤其是当“上位者”难以受到制约时,则在法律移植和法制建设过程中难免从自身利益出发,选择既能实现自身利益最大化,又能在形式上与外部先进法律制度接轨的道路。
当前我国《行政诉讼法》的修改已成热点问题,有不少学者主张设立行政法院专司行政审判,2013 年12 月31 日全国人大会发布的《〈中华人民共和国行政诉讼法〉修正案草案》业已开始探索行政审判管辖区域与行政区域分离的制度。反思民国初年确立行政诉讼体制的历史,笔者认为,当下更应当以行政相对人权利保护为出发点,审视并借鉴域外先进的行政诉讼制度,使行政诉讼真正成为民众维权最有权威、最具公正性与民众最信任的制度。
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不自高丽忠烈王迎娶了忽必烈长女齐国大长公主忽都鲁揭里迷失之后,大批怯怜口随公主进入高丽,他们大多在高丽政坛身居高位且多次往来于元丽之间,由于身份的特殊性,在元丽往来中他们往往拥有着双重身份,并最终对元丽关系产生深远的影响。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:试论怯怜口身份的特殊性相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘 要:元朝公主下嫁高丽时,大批怯怜口作为随行人员进入高丽。他们既是公主的“私人”,又在高丽朝廷中任职。在元丽交往之中,他们既是元朝派往高丽的督官,也担任高丽使臣出使元朝。怯怜口身份上的这种特殊性,使得他们在高丽政局和元丽交往中起到了重要作用。
关键词:怯怜口 元丽关系 双重使臣
元至元十一年(公元1274年,高丽元宗十五年),元世祖忽必烈幼女忽都鲁揭里迷失(齐国大长公主)嫁给高丽世子王谌,元丽“自是世结甥舅之好,使东方之民享百年升平之乐”,双方关系进入一个新的阶段。元朝公主入高丽,不仅携带大量财物,同时带来大量的随行人员,包括奴婢、从臣、怯怜口等。由于元朝公主在高丽的特殊地位,这些随行人员在高丽受到重用,尤其是与公主联系紧密的怯怜口。这些怯怜口,作为公主私属人口,不仅在高丽朝廷身居高位,而且经常作为高丽使臣出使元朝,在身份上具有很大的特殊性。本文试图以齐国大长公主的怯怜口为例,分析怯怜口身份上的特殊性。
1.元朝公主的“私人”
有元一代,中国对韩国的关系由消极的领导变为直接的主宰。将公主嫁入高丽便是其控制高丽措施中重要的一环。齐国大长公主嫁入高丽后,倚仗元廷的威势,置府摄政,干涉高丽政局。在高丽朝廷之上,公主参与的广泛程度,是历史上比较罕见的。除朝会、巡幸、宴餐、狩猎、接见使臣外,公主还可以干涉高丽国王的决策。公主参与政事,尤其是在涉及元廷利益的大事上,往往得到元廷的认可,甚至鼓励。但高丽远在元朝之外,公主仅仅依靠元廷的支持是不够的,还需要强大的经济、人力基础来保障其摄政活动的展开。由于怯怜口作为最为信任的近臣,被蒙古统治者委以各种重任,其本身也成为统治阶层的一部分。因此怯怜口与公主联系最为紧密,维护公主在高丽的地位和利益是他们的首要责任。
2.高丽朝廷中的“公人”
作为“私人”为公主服务的同时,也在高丽朝廷任职,而且官职不断升迁,地位较高。
怯怜口随齐国大长公主公主进入高丽之初,均被授予正五品中郎将官职。高丽授予怯怜口正五品武官职位,这是元丽不均衡实力对比下高丽对元朝“事大”的体现。印侯在元宗十五年(1274)入丽到忠宣王二年(1310年)的37年里,官职从正五品中郎将升到从一品重大匡,甚至在忠宣王即位后被封为“平阳君”,在高丽政坛平步青云,成为齐国大长公主入丽怯怜口中地位最高的一个。张舜龙在元宗十五年(1274)逝世到忠烈王二十三年(1297)的24年里,6次升迁,官至从二品佥议参理。除印侯和张舜龙外,史书中记载的随齐国大长公主入丽的怯怜口,还有卢英、郑公、和车信。他们虽然与印侯、张舜龙同属齐国大长公主怯怜口,但在高丽政坛之中的地位,“非印侯舜龙之比”。
怯怜口作为高丽朝廷中的官员,即公人,自然要履行职责。职责之外,怯怜口在高丽朝廷具有很高的地位,表现在:第一,干预高丽国王决策。第二, 参与高丽统治集团内部的权利争夺。
1.元朝派往高丽的督官
怯怜口随元朝公主东来高丽,并在高丽任职。但是他们与元廷的联系并没有削弱,反而可以说更加紧密。这一点表现在两个方面:
第一,怯怜口的一些官职是由元朝政府授予的。“(忠烈王七年)冬十月己亥,元�龋骸�于本国金州等处置镇边万户府,以印侯为昭勇大将军、镇边万户,赐虎符及印”。哈丹之乱时,印侯破敌有功,‘帝以侯为镇边万户府达鲁花赤,赐玉带一腰、银一锭、鞍一面赏之。”达鲁花赤是元朝派往各地的最大监治长官,即督官。元朝向高丽派遣达鲁花赤,作为控制征服地区而设置的最高长官。他们的职责是纳质、助军、输粮、设驿、供户数籍等政治、军事和经济各方面,权利极大。(忠烈王七年)张舜龙被元“授宣武将军、镇边管军,总管征东行中书省都镇抚。”(忠烈王十八年)“帝赐舜龙双珠金牌,进副知密直。”
第二,怯怜口在高丽积极维护元朝的利益。
“王闻乃颜大王判,遣柳庇请举兵助征。宰枢曰:‘请待帝命。’侯曰:‘父母家有变,奚暇待命!’王从之,练兵将亲征,以侯为中军万户侯白王,令赴征。”
“哈丹之侵,王召宰枢议备御。侯曰:‘上亲将出东界以断贼路。贼如闯入近境,上入江华,令臣等将兵御之。’王曰:“民为邦本,予岂先避以挠民心?贼随长驱而至,予为三军之殿以全社稷。’遣侯御之追至燕岐,与韩希愈、金忻击破之告捷。”
乃颜叛乱和哈丹入侵时,怯怜口都带兵亲征。可以看出,怯怜口虽身在高丽,仍然元朝授予其官职,他们的职责在于监督高丽统治,维护元朝利益,是元朝中央政府的长期驻外统治代理,具有某种驻外使节性质。
2.高丽派遣入元的使臣
自忠宣王至恭愍王,元丽之间的“甥舅关系”延续百年。这段期间,两国之间的使臣尤其频繁,忠烈王时期次数最多。这是元丽两国“甥舅关系”刚刚建立,藩属关系开始步入稳定化的结果。怯怜口作为高丽的官员,在任职期间(集中于忠烈王在位时期)也曾多次作为高丽使臣出使元朝。
高丽派遣怯怜口作为使臣出使元朝,一方面是由于怯怜口作为元朝来人,高丽可以通过他们加强与元朝沟通;另一方面,作为高丽官员,怯怜口在丽元交往中适当地维护高丽利益。正是由于这种特殊身份,他们能够广泛地介入到高丽的政治生活中,参与高丽国内的种种事务。
怯怜口身为元朝公主的私属人户,随元朝公主进入高丽,此后世代定居。他们既是元朝公主的私人,又在高丽朝廷之中担任职务,成为公人。另一方面,他们不仅由元朝授予官职,是元朝派往高丽监督其统治的督官,还作为高丽官员充当使臣多次出使元朝。怯怜口的特殊身份使得他们在高丽朝廷以及元丽交往中起到了十分重要的作用。但是,在怯怜口的双重身份是具有倾向性的,其中公主私人和元朝督官的成分更多。作为公主家臣的怯怜口,正是依靠元朝和公主的权势以及支持,才能在高丽朝廷中任职,作为使臣出使元朝,成为高丽统治阶层中的一员。
[1]朴延华.元朝对高丽控制与干涉―达鲁花赤和札鲁忽赤[A].朝鲜・韩国历史研究(第十辑)[C].延边大学出版社.2009.
[2]喜蕾.高丽史中的回回人张舜龙[J],回族研究.2000年(3).
[3]舒键.怯怜口与高丽政局初探―以蒙古人印侯为例[A].元史及民族与边疆研究集刊(第二十三辑)[C].上海古籍出版社,2011.
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行政诉讼原告是指对行政主体具体行政行为不服,依照行政诉讼法的规定,以自己的名义向人民法院起诉的公民、法人和其他组织。所以说,行政诉讼原告大多是行政管理中的行政相对方。以下是读文网小编为大家精心准备的:我国行政诉讼原告资格认定标准的路径探究相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
行政诉讼原告资格是一个动态发展的概念,它反映了行政法制现代化的发展水平,美国著名的行政法学者伯纳德·施瓦茨曾说过:“行政法的任何方面都没有有关原告资格方面的法律变化迅速,变化总趋势是逐步放宽对原告资格的限制。”与世界上多数国家一样,我国的行政诉讼原告资格认定的标准也经历了一个由窄到宽的过程。我国以往关于行政诉讼原告资格的规定主要集中在1989 年的《中华人民共和国行政诉讼法》以及2000年发布的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称“若干解释”)的条文中(《行政诉讼法》第24 条、第41 条条,《若干解释》第12 条,第13 条)。2015 年5 月1日新修订的《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)已经出台,本文结合新旧法条文关于行政诉讼原告资格认定方面的差异进行分析,通过解读立法本意,完善我国行政诉讼原告资格认定的标准。
(一)关于“行政行为”的一点解释
不论是曾经的《行政诉讼法》还是《若干解释》,在原告资格认定标准上都有一个“具体行政行为”的限定。这说明,行政诉讼原告资格与行政诉讼的受案范围存在着密切的联系。行政诉讼受案范围是行政诉讼原告资格产生的前提,即原告所受的权益影响必须是由受案范围的行政行为引起的,属于受案范围是确立原告资格的一个基本前提条件。对于不属于人民法院受案范围的具体行为引发的侵犯合法权益的争议,任何主体都没有取得原告资格的可能性。最新的《行政诉讼法》第25 条对此进行了修订,即行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或其他组织,有权提起诉讼。把“具体行政行为”改为了“行政行为”,这一修订的意义,不仅把因抽象行政行为受侵害的行政相对人纳入到了原告资格中,同时也在暗示行政诉讼的受案范围不再局限于小范围中,而是向更有利于行政相对人的趋势上靠拢。
(二)“侵犯合法权益”与“法律上的利害关系”之标准并存的分析
这两种表述也是学界划分我国行政诉讼原告资格认定标准即“合法权益标准”和“利害关系人标准”两个阶段的主要依据。但是,这样的表述常常给我们一种错觉,即在分析原告资格时完全用后一种标准取代前一种标准。
笔者认为,在分析原告是否适格问题时,可以综合这两个因素进行考虑,两个标准并不是排斥的关系。在双方法律关系即行政法律关系只存在双方主体不存在利害关系人的情况下,行政行为侵犯的是行政相对人的合法权益;第三方法律关系即有利害关系人存在的情况下,侵犯的是相对人以及利害关系人的合法权益。因此,“法律上的利害关系”是可以吸收“合法权益标准”的。在分析行政主体和直接相对人这对概念时,宜选择适用前一个标准。这里笔者将就原告资格设定的两个标准进行具体分析。
1. 合法权益标准之分析
首先,关于“合法权益”的理解问题。马怀德教授认为,合法权益既包括权利,也包括利益。新的《行政诉讼法》颁布以后,事实上扩大了对旧《行政诉讼法》“权利”的理解。使得“权利”不再局限于受案范围所规定的人身权和财产权而扩大到诸如知情权、相邻权等权利。
其次,还需要注意的一个问题是,新的《行政诉讼法》仍然只规定公民、法人或其他组织只对自己的合法权益受到行政行为侵害有权提起诉讼,对公共利益以及他人的合法权益不具有原告资格。例如沈某诉浙江省桐乡市国税局行政不作为案。沈某知悉某建材厂偷税逃税行为,便署名向桐乡市国税局举报,但国税局久久未予回复,沈某便起诉状告国税局行政不作为,后被桐乡市人民法院以原告资格不适格为由,驳回起诉。在这里,我们可以通过分析得出沈某和桐乡市国税局的关系并不受行政法的调整,该案中沈某的合法权益并没有受到侵害,而国税局的不作为也未对沈某合法权益产生实质影响。故沈某并不符合法律规定的原告资格,法院依法驳回沈某起诉在我国现行法律中是合法的。但是这种公共利益的合法权益谁来维护,却值得我们深入思考。
2. 利害关系人标准之分析
无论是理论上还是实践中,对“法律上的利害关系”的理解均存在分歧。这种分歧的根源在于,《若干解释》第12 条规定的“法律上的利害关系”,到底是“法律上保护的利害关系”,还是“法律上应当保护的利害关系”。所谓“法律上保护的利害关系”,是指当事人的权益属于包括实体法和程序法在内的实证法明确予以保护的范围内。所谓“法律上应当保护的利害关系”,是指当事人可以期望通过诉讼得到法律保护的利害关系。权利有三种存在形态,即应有的权利、法定权利和实有权利。这三者之间不是平行关系,而是层次关系,三者的内容有很大一部分是重叠的。上述的两种分歧,就是从这三种权利中引申出来的。很明显,前者对于利害关系人的保护力度是比较小的,而后者则更有利于保护利害关系人的权利,也更符合现代行政法治的精神。对于这个问题的理解,学界仍然存在争议。新修订的《行政诉讼法》也没有在法律条文上给予明确的界定。笔者认为,秉着保护公民权益以及监督行政的理念应采取“法律上应当保护的利害关系”标准。
在这里,笔者列举两个典型国家,英美法系的美国,大陆法系的日本,并且考虑原告资格范围扩大的总体趋势,仅对这两个国家现行的行政诉讼原告资格设定标准进行分析,以便找到可借鉴之处。
(一)美国“事实不利影响标准”
“事实不利影响标准”,即相对人只要其利益受到了所指控的行政行为的不利影响,他就具有了原告资格,而不管这种利益是否有特定法律的直接规定,也不管这种利益是人身利益、经济利益还是其他利益。如审美的、娱乐的、环境的利益等等。这样,一般纳税人、竞争者、普通消费者、环境利益人都可以成为司法审查诉讼的原告,取得司法审查诉讼原告的资格。
根据这一标准,在美国,无论是联邦法院还是州法院,都已经承认了纳税人、消费者、环境利益人、竞争人的原告资格;对于社会团体的原告资格,现在美国法院己承认了保护自然资源、风景、历史文物的公民团体具有原告资格,承认全国保护组织具有请求审查高速公路修建决定的原告资格;承认公共福利社团有代表一切具有生命、健康、享受自然资源等权利的人,提起反对核爆炸决定诉讼的原告资格;承认环保组织有请求审查农业部长不采取措施限制剧毒农药使用行为的原告资格;承认地方资源保护组织有请求审查国有森林采伐决定的原告资格,等等。
(二)日本“法律上的利益标准”
根据日本《行政案件诉讼法》(有的学者译为《行政事件诉讼法》)第9 条的规定“具有法律上的利益者”的解释论,日本对行政诉讼的原告资格采取“法律上的利益标准”。对于“法律上的利益”,大致有两种相互对立的说法,即法律上所保护的利益说和法律上值得保护的利益说。
在日本,《行政案件诉讼法》第2 条列举了抗告诉讼、当事人诉讼、民众诉讼和机关诉讼四种诉讼类型。其中后两者属于客观诉讼,以民众诉讼最为典型,它不以法律上所保护的私人利益的救济为目的。民众诉讼,按照日本《行政案件诉讼法》第5 条的规定,是指请求纠正国家或者公共团体机关的不符合法规的行为的诉讼,并且是以作为选举人的资格或者其他与自己的法律上的利益无关的资格提起的诉讼。日本的民众诉讼,包括根据《公职选举法》进行的选举诉讼、《地方自治法》所规定的居民诉讼等。这种居民诉讼,是在普通地方公共团体的长官等进行了违法或者不当的公款支出以及财产的管理处分时,居民在经过对监察委员进行监察请求后提起的诉讼,对于地方行政的民主化、公开化发挥了极大的作用。在民众诉讼中,起诉者的资格与个人的私益无关,是基于选举人的资格或者其他与自己的法律上的利益无关的资格。在维护公共利益方面,对原告资格的条件要求是比较宽松的。
(一)原告资格过窄
基于行政诉讼受案范围等因素的限制,我国行政诉讼原告资格的门槛过高,使得很多本应受到司法保护的权利和利益,不能得到司法的有效保护。因此,很多本应该纳入司法审查的行政行为游离于行政诉讼规制范围之外。如政府投资决策行为因不属于行政诉讼受案范围使得纳税人不具有原告资格。
(二)“合法权益”中排除了公共利益
对于“权益”的限制性解释使得公共利益、集体利益常常因为缺乏合格的起诉人而得不到有效的保护。我国要求起诉人只可以对自己的合法权益受到的侵害提起行政诉讼,而全面排除了“公共利益”的标准。如上文提到的沈某诉国税局一案。
(三)没有实行行政诉讼类型化制度
我国还没有建立行政诉讼的类型化制度。综观日本行政诉讼原告资格设定的标准以及理论界存在的两种学说,与我国颇有相似之处,但日本的原告资格范围仍然比中国要宽泛得多。究其原因,主要还是因为日本存在客观诉讼和主观诉讼的诉讼类型,而且专门针对客观诉讼这种特殊的诉讼类型,设定了较为宽泛的原告资格标准,从而与主观诉讼区别开来,并且使原告资格标准的设定更加符合现代行政法治的精神。而我国缺少这种诉讼类型的划分,因而不利于针对不同的诉讼类型设定区别原告资格标准。
(一)扩大行政诉讼的受案范围,拓展原告资格
原告资格与受案范围是一种双向互动的关系,行政诉讼受案范围的扩大,会促使一部分行政行为的相对方具备原告资格条件;原告资格范围的扩大,客观上也能扩大行政诉讼的受案范围。如“法律上利害关系”的规定,使得“权益”不再仅仅囿于人身权和财产权的规定,开始向其他如相邻权、知情权等权利拓展。
虽然新《行政诉讼法》在原有基础上扩大了受案范围,例如增加了行政强制执行、行政许可、行政征用等新的行政行为,并且设置了双重兜底条款:除了认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的以及除前款规定外,人民法院受理法律、法规规定的可以提起诉讼的其他行政案件。但这还远远不够,如前文提到的沈某诉浙江省桐乡市国税局行政不作为案,这种公益诉讼的主体也应纳入到行政诉讼原告资格中来。
(二)探究行政诉讼类型化道路,完善行政公益诉讼原告资格
我们可以借鉴日本行政诉讼的分类方法,将我国的行政诉讼进行类似客观诉讼与主观诉讼的分类,尽快完善行政公益诉讼的制度。日本的民众诉讼限于与公职选举有关的诉讼和居民诉讼职权,而美国的一般适用于环境保护、价格、税收等公共领域,同时,在公益诉讼的提起条件上必须将“利害关系的非直接性”严格限定在公共利益,及公益诉讼起诉人所请求保护的利益不能是公共利益之外的特定的个人性的利益,后者适用一般的行政诉讼制度。
传统的行政法理论学说排除了界定中“公共利益”的含义,使得行政公益诉讼原告资格缺失,这是我国在原告资格标准上的一个明显不足。因此,我们应在理论上扩大对“合法权益”的界定,并逐步通过赋予我国检察机关以及依法成立的公益性组织和社会团体的行政公益诉讼原告资格的方法,建立并完善我国的行政诉讼原告资格的标准。
(三)通过司法实践中典型案例的法典化,扩大行政诉讼原告资格
美国关于起诉资格的法律主要由判例产生,因为宪法的规定非常抽象,如何适用由法院决定。联邦行政程序法关于起诉资格的意义不是十分明确,在解释上存在重大分歧。法院有时不适用这个法律,有时根据自己的观点适用这个法律,离开法院的判例不能了解美国关于起诉资格的法律。离开了法院的判例就不能解决美国关于行政诉讼起讼资格的问题。在日本,关于原告适格,最高法院的判决有相当多的积累,并且现在下级审判决定几乎是服从最高法院的观点,在抽象层次上形成了判例法。日本于2004 年6 月对《行政案件诉讼法》进行了实施42 年来的首次修改,增设了四项标准,其中前三项只不过是最高法院判例的法律化。域外经验告诉人们,仅仅通过立法机关制定的法律无法圆满解决原告资格问题。中国现行的司法实践也充分说明了原告资格认定标准不仅仅是一个立法问题,面临不断涌现的新型案件,需要司法机关通过运用个案解释不断拓展原告资格标准。
我国虽然不是实行判例法的国家,但是,在实践中却存在着事实上的案例指导制度。最高人民法院公报上公布的一些典型案例,在法院的审判实践中,或多或少都存在着一定的指导意义。因此,我们可以借鉴日本的经验,通过总结司法实践中的典型案例,找出其中关于原告资格设定的一些共通标准,以法律修订的方式将其固定下来,作为判断原告资格的一般标准。对于我国行政诉讼原告资格的逐步完善会有一定的积极意义。
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现代国家政治经济活动范围日益扩大,财政需要不断增加,作为国家财政收入主要形式的税收,已渗透社会经济生活的各个领域。然而,随着公权力日益膨胀,税务管理相对人合法权益遭受侵害的现象时有发生。在强制性的法律法规和执法机关已经基本具备的情况下,要进一步强化国家税权的保障体系,建立合理、公正、高效的税务行政争讼制度,对税务行政活动进行全面审查和监督,促进税务机关依法行使职权,保护公民、法人和其他组织的合法权益,实属必要。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:我国现行税务行政复议与税收行政诉讼衔接问题探讨相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘要】税务行政复议和行政诉讼制度对纳税人权利的保护是不可或缺的,而我国现行法规中对于税收救济制度的规定增加了纳税人的救济成本,不利于纳税人行使行政救济。
【关键词】行政复议 行政诉讼衔接救济成本
我国的税务行政复议在与税务行政诉讼的衔接方而,采取“必经复议”与“选择复议”相结合的模式或体制。
(一)“必经复议”,即复议前置侵犯税收行政诉讼司法权,不利于纳税人救济
作为行政相对人自由选择行政复议或行政诉讼的例外――对于因征税及滞纳金问题引起的争议,税务行政复议是税务行政诉讼的必经前置程序,未经复议,行政相对人不能向法院起诉。对于其他税务争议,如因处罚、保全措施及强制执行等引起的争议,行政相对人才可以选择适用复议或诉讼程序。
对与征税有关的税收争议采取前置模式的理由:一是争议的专业性;二是减缓法院的压力;三是降低税收成本。然而我国的复议前置规定较随意,只依赖于税收单行法规、政策,在实践中,行政复议前置使得税收争议的最终解决时间拉长,导致案件久拖不决给当事人造成了额外的经济和精神损失影响了宪法保障人民迅速获得公正接受司法审判的权利,有“行政权侵犯司法权”之嫌,诉权作为一项受宪法保障的基本人权在没有正当理由的情况下不应被限制和剥夺。
(二)“纳税前置”有违法治精神,同时增加了纳税人的救济成本
《税收征管法》第八十八条规定了复议前置,但又对此附加了先行纳税或提供相应担保的条件,即所谓的“税务行政复议双重前置”。该规定对纳税人实施税务行政复议救济制度带来不利影响的分析如下:
第一,从理论层面上,“税务行政复议纳税义务前置”的基础是公益为尊,公权至上,效率优先,这些观念在执行中却屡屡受到冲击。首先是公共利益和私人利益的关系。公共利益未必就是国家利益,它还可以包含经过抽象和集中的私人利益,政府并不总是公共利益的维护者。从普遍的私人利益集合成公共利益的观点看,如果政府行为损害了普遍私人利益那就应当被认为是政府对公共利益的损害,而不应当仅仅被认为是对私人利益的侵害。其次是公权力与私权利的关系问题。公权力尊重私权利成为民主和法治的一大要求,而“税务行政复议纳税义务前置”这种“清债后再说理”的做法,显然不符合行政文明、民主和法治的要求。再次是公平与效率的关系问题。“税务行政复议纳税义务前置”的设置无疑是为了保障行政管理的效率,而疏于关注行政机关与管理相对方之间的公平问题。
第二,从法律经济的角度看,救济费用的高低直接影响到相关主体购买“救济产品”的积极性,进而影响到救济资源的有效利用。如果通过救济来“复原”权利的费用是如此之高,以至于把除“‘富人”之外的大多数主体都拒之于救济之外,那么救济就不能实现,行政复议程序就失去法律经济学价值上的意义。
第三,纳税前置可能损容纳税人的合法权益,牺牲公正性纳税前置弱化了行政复议救济功能和监督功能。行政复议的首要目的是保护申请人的合法权益,是权利救济得以实现的重要保障,行政复议也是行政机关内部自我纠正错误的一种监督制度。在法律已为纳税争议司法审查设立了行政复议前置制度的前提下,再对行政复议设立先予履行前提条件.明显与“有权利、必有法律救济”的公理相悖。这样的做法很容易使得税务机关的违法行为因此得以躲避相关的审查,这显然与设立税务行政复议制度的初衷相背离。
第四,从实际实施中看,税务机关在作出征税决定前,首先必须确定具体法律关系中的特定纳税主体,该纳税主体也就以征税决定的方式确定下来,由于税务机关的征税决定具有行政法上的先定力,这就让纳税人复议申请权限制条件的危害性显现出来了。
例如,税务机关在确定纳税主体时,把本应为纳税人A确定为纳税人B并作出征税决定,此时B就负有了在相应的纳税期内缴纳税款的义务。但是,在实际工作中,税款及滞纳金的数额往往很大,当事人无力按全额缴清该款项也无力或无法及时提供相应的担保时就不能提出行政复议申请以寻求行政救济。并且,由于《中华人民共和国税收征收管理法》规定纳税纠纷实行复议前置程序,当事人同时也就丧失了通过诉权以寻求司法救济的资格,即不能向人民法院提起税务行政诉讼。在这种发生纳税主体争议的情况下,由于税务机关拒绝了假的纳税主体B的复议申请,税务机关就不利于发现问题,同时也让真正的纳税主体A逍遥法外,还可能在客观上为A提供了转移应税对象、抽逃税款的时机,造成税款迟迟不能入库或实际无法入库,最终使国家财政遭受损失,这种负面影响是不可低估的。
现行税务复议制度虽然在一定程度上对纳税人的法律救济起了限制作用,但其本质是合理的,在我国税收制度不断完善的过程中,可以从各方面对其进行完善,如:修改复议终局裁决的规定,确立司法最终解决原则;废止纳税前置相关规定或保留复议前置制度,并明确列举复议前置的范围;增加选择性的异议审查制度以及税收复议制度司法化。
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一般而言,英美法系对刑事案件采“排除一切合理怀疑”标准,对民事案件采优势证据标准,要求陪审团进行自由心证。而对于行政诉讼,英美法系国家多采无证据标准和实质性证据标准。无证据标准指行政机关据以作出具体行政行为的事实根本没有证据支持。下面是读文网小编为大家精心准备的:行政诉讼中的事实审查与法律审查相关论文。仅供大家阅读参考!
行政诉讼中的事实审查与法律审查全文如下:
「摘要」行政诉讼具有不同于刑事诉讼、民事诉讼的构造,行政诉讼除了具有保障人权的基本价值外,还不得不重视权力分立的价值,即在行政诉讼注重司法权对行政权的控制和审查的同时,也要防止司法权对行政权的过度侵入,从而妨碍行政权的独立行使,这就是司法审查强度的问题。我国《行政诉讼法》应当重视区分事实问题和法律问题,并进行不同强度的司法审查。
「关键词」事实问题 法律问题 权力分立 行政裁量 不确定法律概念 判断余地
我国《行政诉讼法》第4条规定,人民法院审理行政案件,以事实为根据,以法律为准绳。同样,《刑事诉讼法》第6条、《民事诉讼法》第7条均进行了类似的规定,由此可见,法院审理案件过程中进行事实问题和法律问题的审查,不仅是对行政诉讼的要求,更成为我国司法诉讼的普遍原则。但是,由于诉讼功能的不同,刑事诉讼用来惩罚犯罪,民事诉讼用来解决当事人之间因财产关系和人身关系发生的纠纷,而根据《行政诉讼法》第5条,行政诉讼主要用来对具体行政行为的合法性进行审查,导致三种诉讼中审查事实问题和法律问题的性质的差异。
一个最显著的区别在于,作为行政诉讼审查对象的具体行政行为,是由与法院同为法的适用机关的行政机关作出的,而行政机关作出具体行政行为的活动本身就是一种将法的一般规范适用于特定行政相对人或事的活动,因此法院对具体行政行为合法性的审查,也就是对行政机关适用法的过程的审查,它所审查的事实是行政机关作出具体行政行为时已经认定的事实,它所审查的法律是行政机关作出具体行政行为时所依据的立法,[1][1]因此行政诉讼中法院适用法的活动带有“二次适用”的性质。英美法中将司法审查称之为司法复审,并看作上诉审,亦是该道理。相反,无论是民事诉讼,还是刑事诉讼,都不涉及二次适用的问题,法官根据自己的职权独立调查事实,适用法律。因此,行政诉讼本质上乃基于权力制约之功能,涉及司法权与行政权之间的协调,而与民事诉讼、刑事诉讼发挥单纯的司法权之裁断职能不同。
如果把行政诉讼看作是一种上诉审,那么相应地,行政机关适用法律的过程就是初审,传统地关于上诉审的结构可以有以下几种模式:
(1)复审主义,此种模式认为上诉审与初审无关,上诉审法院从头重新审理案件。
(2)继审主义,此种模式并不是把在初审中出现的资料置之不理,而是在初审已有审理结果的基础上允许当事人提出新的证据、追加新的资料,提出新的攻击和防御。
(3)限制继审主义,鉴于继审主义如果无限地承认上诉中的更新资料权,必然将事实审理的重点移至上诉审,削弱初审的作用,造成诉讼拖延,故此种模式主张上诉法院仅使用在初审中所提出的资料进行审理,而不采纳继审主义中的更新资料权,所以这是彻底的初审中心主义。
(4)事后审查制。无论继审主义还是限制继审主义,都是对案件进行审理后再回头看一看初审判决是否妥当,而事后审查制则是以初审判决所认定的事实为前提,上诉审法官认为初审判决的理由大体合理,而且推测自己亲自审理也会得出同一结论时,法官就不直接接触案件进行调查,而仅集中在对法律问题的审查。但是如果上诉审法官对初审法官认定的事实有疑问,就应该亲自审理事实并加以纠正。[i][①]因此,各国上诉审模式的不同,必然影响到行政诉讼中事实问题和法律问题的审查方式。我国长期以来对上诉审奉行复审主义,故在行政诉讼中区分事实审查和法律审查的意义不大,这种做法的好处是便于查清事实真相,但另一方面由于无视行政机关已经进行完毕的事实调查而重起炉灶,也极大地浪费了司法资源,造成了诉讼的拖延。反观美国,由于在上诉审中倾向于事后审查制,上诉法院通常不对初审法院业已决定的事实问题予以重新考虑,而仅对其法律问题享有绝对审查权,故事实与法律的区分在行政诉讼中至关重要。[ii][②]
当然,仅仅通过将行政诉讼类比于上诉审来说明事实问题与法律问题在行政诉讼中区分的重要性,理由还稍嫌不足。行政诉讼的真正独特之处在于诉讼程序的设计和诉讼过程的运作无不关系到行政权与司法权之间的关系,如何协调二者的关系,是各国行政诉讼都要面临的问题。根据权力分立的理论,行政诉讼固然是司法权对行政权进行监督的方式,但在宪法地位上,司法权并不比行政权有更高的优势,而是平等之关系。
所以,法院对行政行为的审查是有限的,这种有限性一方面体现在并非所有的行政行为都要接受法院的审查,即受案范围的问题,另一方面也体现在法院只能对行政行为的合法性进行审查,并不能侵入到与合法无关的合理性领域,同时,即使在合法性审查中,法院也要对行政机关基于自己的知识和经验优势作出的判断给与一定的尊重,当然这种尊重的前提是法院在此方面并不具有这种优势。后一问题又涉及到司法与行政的功能分化。与司法活动奉行不告不理而具有事后性和消极性相比,行政活动是面向未来的连续性的社会形成活动,[iii][③]具有主动性和积极性。司法和行政虽然都起到了将立法机关制定的法律具体化的作用,然而,行政适用法律固然要受法的支配,可是其解释法律、适用法律除了必须合法以外,还要考虑其所追求的目的,亦即行政目的,因为行政是追求利益的作用。
但是法官适用法律,却没有利益的考虑,法官只就其所认定的“法”加以宣示。当然,法官决不只是所谓制造判决的单纯的机器,法官仍然要运用各种解释的方法来发现法是什么,但是其所要发现的仅止于“法”,不同于行政在“法”之外还要追求行政目的、追求公共利益。这种合目的性的追求不仅决定了在与社会现实的联系方面,行政远比司法紧密,也决定了行政无法像司法一般处于独立的地位,超然地行使其权限。因此,对法律问题而言,司法机关是最后一道防线,其它的国家机关虽然也要正确地适用法律,但司法机关较其他机关有更正确的保证。[iv][④]所以,行政诉讼虽然以一种司法权审查行政权的面目出现,但两者并非一种鱼死网破的对抗,在统一的宪政体制下,更多是一种分工与协作,既要保证司法“说最后一句话”的权力,也要尊重行政的自主权和首次判断权。而在行政诉讼中区分事实问题和法律问题,并进而实行不同程度和标准的审查,正是这种诉求的反映。
所谓事实问题,是指如果争议中的事实不能得到承认,必须由听取和评价证据来认定的任何问题。事实问题是通过感官或通过从行为或事件中的推论而确定的,它包括诸如时间、地点、气候、光线、速度、颜色以及对人的所说、所作、所听的认定,也包括人的目的、精神状态、心理状况及知识等需要推断的问题事实问题需要通过证人、专家及证书、记录、报告等提供的合法和相关的证据来确定或否定。[v][⑤]法律问题则主要涉及到法律的解释。应该说,现实的案件中,事实问题与法律问题的界限非常模糊,难以区分。为了有效地进行这种区分,就需要对行政机关作出具体行政行为的过程进行分解,一般认为,行政机关执行法的活动与司法机关的适用法的活动具有类似性,均是严格遵照法律三段论的结果,即:
T R(符合T构成要件者将产生R法律效果)
S= T(案件事实S符合T构成要件)
S R(案件事实S产生R法律效果)
台湾学者将其再分解为四个步骤:[vi][⑥]
(1)确定法律事实;
(2)法律构成要件之解释及确定;[2][2]
(3)涵摄;
(4)确定法律效果。[3][3]笔者认为,鉴于行政诉讼也审查作出具体行政行为所依据的法律,因此,在(1)、(2)之间还应有一个选择应适用之法律的步骤,由此构成一个逻辑上连贯、自足之过程。分析上述过程,除第一步确定法律事实外,其余均属于法律问题。
对应具体行政行为的作出过程,司法机关的合法性审查相应为:
(1)审查行政机关作出具体行政行为所认定的事实,主要是认定该事实的证据范围和证明标准。
(2)审查行政机关依法作出行政行为的“法”是否正确、与上位法、法律(狭义)是否存在冲突。
(3)审查行政机关对依法作出行政行为的“法”的构成要件的解释,主要是不确定法律概念是否与该法或者授权法相符。
(4)涵摄常与上述解释过程同时进行,故审查的重点亦在于不确定法律概念之解释。
(5)审查作出的行政行为是否正确、适当,主要是行政裁量的合义务性。
事实问题的表现是事实认定。事实认定的关键是证明标准的问题。诚如前述,司法机关在审查事实问题上应该自制,防止对行政权的侵犯。因此,其证明标准不同于刑事诉讼和民事诉讼中的证明标准,一般而言,英美法系对刑事案件采“排除一切合理怀疑”标准,对民事案件采优势证据标准,要求陪审团进行自由心证。而对于行政诉讼,英美法系国家多采无证据标准和实质性证据标准。无证据标准指行政机关据以作出具体行政行为的事实根本没有证据支持。实质性证据标准指现有的事实认定是一个合理的人可以接受的结论,它不一定是个绝对正确的结论,但却是一个合理的结论,实质性证据标准较之“排除一切合理怀疑”的证明标准低,但高于优势证据标准。对此,笔者认为,事实审查中尊重行政权是相对的,因为行政诉讼的首要价值是保障人权,所以,须针对不同的事实认定对相对人权利影响大小的来确定司法机关审查事实问题的强度,其中对人身方面的行政制裁行为和非常重大的非人身性制裁行为应采“排除一切合理怀疑”标准,对其他行政行为,应采实质证据标准,而对于突发性的、需要行使行政紧急权的行为,证明标准相应更低。
法律问题表现为:
(1)作出行政行为所依据的法律的合法性。
(2)适用法律作出行政行为的合法性。这又根据法律本身对具体行政行为的拘束范围的大小,将其分为羁束行为和裁量行为。羁束行为,法律对其构成要件和法律效果都有明确规定,因此,行政机关只能严格依法为之,因此其审查标准采合法性之标准。而关于裁量行为,由于法律本身的不明确性,甚至立法机关特意授予其裁量权,而导致司法机关在审查将面临无审查标准之困难。传统的行政裁量理论,首先将裁量限于具体行政行为的裁量,其次将裁量行为分为法规裁量(羁束裁量)行为和自由裁量(便宜裁量)行为。
法规裁量是判断何者为法的裁量,除法律明文外,也要受法原则的拘束,从而存在由法所指定的客观基准,如果违反将生违法的问题。自由裁量是判断何者适合行政目的或公益的裁量,此种判断纵有错误也仅生当与不当的问题,而不生违法的问题。由此,羁束行为和法规裁量行为同为须受法院全面审查的行为,而自由裁量行为则为完全排除司法审查的行为。在上述理论构成下,传统行政裁量理论的中心课题即在于探求法规裁量行为与自由裁量行为的区别标准,日本法学界乃有要件裁量说与效果裁量说的争论。
要件裁量说认为行政机关的裁量权完全是在构成要件的认定中得以承认的,当法律条文明确规定了要件时,即使是不确定的概念,其解释也是法规裁量,应该看作是法律问题,当法律条文没有规定要件,或者仅规定作为行政的终极目标的公共利益概念时,行政机关只有根据自己对公共利益的判断来决定行政行为,这时的判断应解释为自由裁量。效果裁量说则认为,裁量权仅在行政行为的决定或选择中存在,只要法律没有特别的规定,侵害或者制约国民的权益的行为是法规裁量,赋予国民权益的行为是自由裁量。
但是,传统的法规裁量与自由裁量的理论遭到了批判,认为将产生以下的问题:(1)忽略了行政立法中的行政裁量问题;(2)对行使公权力的事实行为的裁量未加以重视;(3)非权力行政上所生之裁量问题亦极为重要;(4)将裁量权逾越与滥用视为违法,导致了法规裁量与自由裁量间的区别相对化,并逐渐失去意义。因此,日本学界现今之发展乃完全抛弃了要件裁量与效果裁量、法规裁量与自由裁量的二分法,裁量之有无及其范围完全视行政活动中何种判断及该判断在何种程度上为法律所尊重而定。一般认为以下两个领域,仍有允许行政机关之裁量与尊重行政机关的首次判断权的必要:(1)政治的、政策的考量;(2)专门的、技术的考量。
日本学界的该种争论在德国学界也有体现,称之为不确定法律概念与行政裁量的关系。类似于日本要件裁量说的为不确定法律概念,传统的德国理论认为不确定法律概念主要存在于法律的构成要件部分,应视为裁量的一种,法院对此只有有限的审查权。[4][4]二战后,德国学界对将不确定法律概念视为裁量的学说产生了疑问,认为凡涉及概念的解释问题,应属于认定或判断,只有认定对错之问题,并无裁量之多种选择的问题,因此,裁量仅限于法效果的决定领域,行政机关对不确定法律概念的解释应受司法机关的全面审查,这等于在实际上否定了要件裁量说。
但为了保留行政机关对某些涉及专业性、政策性领域的解释权的存在,认为行政机关对某些不确定法律概念有判断余地的存在,主要包括:
(1)高度属人性及专业性。(2)策略性考量之行为。(3)计划行政。(4)环境法及经济法上之预估与风险评定。(5)其它政策性之决定。[5][5]但是,基于现代行政诉讼保障人权之理念,德国法院于90年代重新对判断余地理论进行检讨,认为判断余地仍须区分判断之过程与判断之决定。判断之过程,应属法院实质审查之范围。而有关判断决定,则属专业性判断,在此范围内法院承认行政机关判断余地之存在,仅作形式审查。但如果判断决定涉及基本人权,仍要接受法院的实质审查。于此,判断余地理论已大大限缩,不确定法律概念中行政机关实际只对特别概念如专业或预估以及其他高度属人性中的判断决定中无涉基本人权的部分享有最终决定权。
由自由裁量向合义务裁量的演变,可知司法审查的强度乃呈现越来越大的趋势。如我们所知,对羁束行为可以实行合法性审查标准,那么,对于裁量行为,司法审查又如何渗透?各国多采合理性标准为之。英国是首采行政合理性原则的国家,其合理性标准可总结为:(1)不适当之动机与目的;(2)考虑不相关之因素;(3)未考虑相关之因素;(4)非理性;(5)荒谬;(6)恶意;(7)不诚实;(8)恣意;(9)刚愎;(10)反复;(11)过分;(12)禁反言之违反;(13)忽视公共政策;(14)法律期待之违反;(15)违反比例原则;(16)法律解释错误。
[vii][⑦]美国的标准为专横、任性、滥用,其中又可细分为:
(1)不正当的目的;(2)忽视相关的因素;(3)不遵守自己的先例和诺言;(4)显失公平的严厉制裁;(5)不合理的迟延。
[viii][⑧]德国、日本的标准为:
(1)逾越裁量;(2)滥用裁量;(3)怠于裁量。由上观之,各国标准表面上有繁简之分,但这并不表明对裁量的司法审查强度上有深浅的差别,毋宁与各国不同之法律体系有关,英美标准之繁乃其通过判例发展标准之故,德、日虽简,但实际上多通过一般之法律原则来判断,如平等原则和比例原则,而这些法律原则的内涵不可谓之不广。可以看出,各国通过合理性标准来控制裁量行为,在法律问题的审查上体现了保障人权价值对权力分立价值的优越。但仍须注意的是,权力分立价值并非在此全部抛弃,法院固然可以否认裁量权的合法性,但法院仍只能以撤销判决为之,并发回行政机关另为正确的裁量,法院不适合自行取代行政机关作出决定,除非该个案的法律关系,已经使行政裁量权的行使可能萎缩到唯一的选择对象时,这时法院才可以代替决定,此即所谓的“裁量权萎缩至零”理论。
鉴于我国仍带有大陆法系国家之特色,究竟在面对裁量问题和不确定法律概念问题上如何实施司法审查,并协调保障人权与权力分立之价值。笔者认为,对于不确定法律概念,可采判断余地理论,以此也可在一定程度上解决行政解释与司法解释之竞合问题,但鉴于我国立法权之单一格局,仍需立法机关的明确表态。对于裁量的审查,一些学者提出的以法律原则为建构,辅之以程序审查的建议较为可取,比如(1)实体性,包括公益原则、比例原则、平等原则、诚实信用原则等;(2)程序性,包括授权明确性标准、说明理由、听取相对人意见、行政公开等。
[i][1] 并不限于狭义的法律,还包括行政法规、地方性法规、规章等其他立法。
[i][2] 日本、德国、台湾学者多将法律规范分解为构成要件与法律效果两部分,其中构成要件相当于我国法规范三要素说中的假定和处理,法律效果则类似于制裁。
[i][3] 另外,日本学者盐野宏的一种分解也颇具有意义:(1)事实认定;(2)事实认定的构成要件之适用(要件认定);(3)程序的选择;(4)行为的选择:选择何种处分,是否作出该处分;(5)时间的选择:何时作出处分。参见「日」盐野宏著,杨建顺译:《行政法》,法律出版社2001年版,第91页。
[i][4] 根据司法机关对行政权的尊重程度,可将司法审查分为两种,一种为实质审查,亦即司法机关可以以自己的判断取代行政机关所为的决定,亦即享有最后的判断权,对行政行为实行全面审查;另一种为形式审查,司法机关原则上尊重行政机关的决定,仅就决定作出的过程中有无违法,作形式审查,亦称为有限的司法审查。
[i][5] 德国行政法学者毛雷尔的列举为:(1)考试决定。(2)与考试决定类似的决定,特别是教育领域。(3)公务员法上的考核。(4)由专家或者利益代表人组成的独立委员会作出的判断性决定。(5)主要在环境法和经济法领域的预测性决定和风险评估决定。(6)具有不确定法律概念具体因素的决定,特别是政策性的行政决定。见「德」哈特穆特?毛雷尔著,高家伟译:《行政法学总论》,法律出版社2000年版,第137-138页。台湾学者陈新民的列举为:(1)对于教育方面的认定。(2)对于公务员法中有关职务成绩的考核,实习公务员的成绩评定。(3)由独立委员会所作之决议。(4)属于高度专业、学术、科技的判断。(5)风险决定、评估判断。见陈新民著:《中国行政法学原理》,中国政法大学出版社2002年版,第151页。
[i][①] 「日」兼子一、竹下守夫著,白绿弦译:《民事诉讼法》,法律出版社1995年版,第230-231页。
[i][②] 「美」哈泽德、塔鲁伊著,张茂译:《美国民事诉讼法导论》,中国政法大学出版社1999年版,第184-185页。
[i][③] 「日」南博方著,杨建顺、周作彩译:《日本行政法》,中国人民大学出版社1988年版,第8页。
[i][④] 翁岳生著:《法治国家之行政与司法》,月旦出版社1994年版,第333-334页。
[i][⑤] 「美」戴维?沃克著,北京社会与科技发展研究所组织翻译:《牛津法律大辞典》,光明日报出版社1988年版,第743,325页。
[i][⑥] 蔡震荣著:《行政法理论与基本人权之保障》,五南图书出版公司1999年版,第364-366页;翁岳生著:《法治国家之行政与司法》,月旦出版社1994年版,第93-95页。
[i][⑦] 城仲模主编:《行政法之一般法律原则》(一),三民书局1999年版,第197页。
[i][⑧] 王名扬著:《美国行政法》(下),中国法制出版社1999年版,第687-689页
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非法证据排除规则,是对非法取得的供述和非法搜查扣押取得的证据予以排除的统称,也就是说,司法机关不得采纳非法证据,将其作为定案的证据,法律另有规定的除外。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:浅议我国非法证据排除规则的理论研究现状及司法实践相关论文,内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘要】随着我国民主和法制建设的发展,对刑事司法领域的改革也在加紧进行。而证据规则的建立是刑事司法制度改革的关键,只有做好我国非法证据排除规则的理论和实践研究,能更好的建立和完善我国的非法证据排除规则。
【关键词】非法证据;非法证据排除;理论研究一、我国对非法证据排除规则的理论研究现状。
一、我国非法证据排除规则的选择
对我国是否应当建立非法证据排除规则,目前诉讼法学界尚未达成一致意见,但普遍持肯定的观点,只有少数学者持反对意见,理由是排除非法证据的适用会使犯罪分子漏网;非法证据的排除会损害社会整体利益,不利于社会的安定团结;我国的侦查技术和设备落后,现阶段性不具备适用非法证据排除规则的条件。并认为应当尽快确立我国的非法证据排除规则。但对在我国应采用什么样的非法证据排除规则,众说纷纭,比较有代表性的观点有五种:
1、全部排除说。该说认为,我国刑事诉讼法既然已经明确规定了严禁采用非法的方法收集证据,自然违反法律规定获得的证据就失去证据效力,即使查证属实也不能作为证据采用,从而认为应立法予以严格排除。
2、区别对待说。该说认为应该将非法取得的言词证据和实物证据区别对待:非法取得的言词证据无论其真实性如何,若作为证据就等于承认刑讯逼供、威胁取证、诱骗取证等活动,从而直接背离刑事诉讼法第43条的规定,因而应将其排除;而非法取得的实物证据则不会因收集程序和方法的违法而改变其性质,就可以采信。
3、真实肯定说。该说认为应当重视证据的客观性,实事求是地处理问题。应把非法收集证据的行为与非法证据区别开来,不因收集证据的方法、程序的非法而否认证据的客观真实性的法律效力,如果非法证据经过调查属实,并对证明案件事实确有必要,则可予以采信。对其违法行为可视情节轻重予以追究处理。此说实际上肯定了非法取得的证据的效力,真实地反映了我国目前司法实践中有关非法证据的状况。但此说在理论上是站不住脚的。只看到了证据的真实性,却无视证据的合法性,这实际上否定了有关收集证据的程序规定,也忽略了刑事诉讼中保护人权的价值取向。
4、线索转化说。此说认为,应以补证方式即重新合法地取证,使非法证据合法化,或以非法证据为“证据线索”,靠它获得定案依据。此说认为,这样既是通过重新而合法地取证来对非法取证行为彻底否定,又是灵活运用非法证据。
5、排除加例外说。该说认为,对非法取得的证据原则上应予排除,但可保留一定的例外情形。这些情形主要可以考虑以下两方面因素:“一是案件的危害程度,二是司法官员的违法程度”。“设定例外的情形可以从犯罪性质分,也可以从法定刑方面分,还可以考虑被告之主观恶性等方面。”笔者认为,在刑事非法证据的采证问题上,具体实践过程中必须兼顾控制犯罪和保障人权,以最大限度地兼顾两者是最佳选择。对于非法证据的取舍,我们应该以“公平”作为价值观,按照“均衡价值论”对非法证据进行考察,在利弊得失的选择上,使得大于失。非法证据应当禁用,但也不宜绝对化,应该设立若干例外情形。因此,笔者赞同排除加例外说。
浅议我国非法证据排除规则的理论研究现状及司法实践论文
在司法实践中,刑讯逼供等非法取证现象屡屡发生,不时侵犯公民的权利或使公民的权利面临侵害的威胁。湖北佘祥林故意杀人案、云南杜培武故意杀人案、河北李久明故意杀人案、河南李作海故意杀人案等冤案、错案就是最好的实例,造成这些冤案、错案关键原因是公安机关在侦查期间的刑讯逼供,刑讯逼供产生了非法证据,而这些非法证据又被法庭采纳。
最高法院建立的“非法证据排除规则”,在司法实践中的实施状况究竟如何呢?要对这一问题做出令人信服的回答,就需要进行大量的调查研究。不过,根据中国的司法惯例,官方很少进行有关诉讼程序实施问题的司法统计,即便一些零散的数据存在,也经常不对外公布。而研究者由于经费、精力、条件等多方面的限制,也很难从事大规模的调查。
“非法证据”及其应否被排除的问题,近年来已经大量出现在中国的法庭上。尤其是被告人、辩护人,对于检控方提交给法庭的证据,一旦发现在收集的程序上存在明显的违法问题,经常会要求法庭认定该证据为“非法证据”,并申请法庭予以排除。不过,从实际情况来看,辩护方极少申请法庭对非法搜查、扣押、窃听得来的证据加以排除,也几乎没有因为侦查人员剥夺嫌疑人会见律师的机会而要求法庭排除被告人的有罪供述。申请排除的“非法证据”
最多的还是侦查人员以刑讯逼供的手段获取的被告人供述。尤其在被告人当庭翻供、法官质疑其为什么向侦查人员做出有罪供述的情况下,被告人、辩护人通常会辩解说原来受到了刑讯逼供,并请求法庭将原来的非法供述加以排除。至于对那些侦查人员以“威胁”、“引诱”、“欺骗”等其他非法手段获取的证据,辩护方也很少会提出要求排除的申请。
那么,面对辩护方提出的排除非法证据的申请,刑事法庭对此问题的处理大体上有两种情况:一是置之不理,不对“非法证据”是否存在以及应否加以排除的问题做出任何结论,甚至就连专门的调查,审核程序都不举行;二是受理申请,并要求检控方加以调查,做出说明。即便将刑讯逼供的问题纳入调查的范围,侦查机关也几乎从不派侦查人员(尤其是被指控实施刑讯逼供行为的讯问人员)出庭作证,从而使审讯人员与被告人没有当庭对质的机会。侦查机关出具的“情况说明”似乎被用来反驳一切有关侦查人员刑讯逼供的指控。而对这种“情况说明”,刑事法庭基本上当庭予以采纳,并将其作为驳回辩护方申请的依据。于是,有关排除非法证据的问题在绝大多数情况下就以辩护方的申请驳回而告“解决”。
综上,我国在非法证据排除规则的研究和适用上还有很多不足,随着我国民主和法制建设的发展,我国急需建立和完善非法证据排除规则。
[1]甄贞:《刑事诉讼法学研究综述》,法律出版社2002年版,第265-266页。
[2]徐益初:《论口供的审查和判断》,载《北京政法学院学报》1982年第3期。
[3]戴福康:《对刑事诉讼证据质和量的探讨》,载《法学研究》1988年第4期。
[4]孙广三,孙世岗:“刑事诉讼中非法证据及其证明力辨析”载《烟台大学学报》1998年第4期。
[5]徐鹤南:《论非法取得的证据材料的排》,载《政法论坛》1996年第3期。
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税务行政诉讼中的大量争议是由经济事实的争议引起的,而这些客观交易行为或税收、分配活动已经结束,故法官所作的还原或认定事实的活动实际上只是一种主观性的事后认定过程。
今天读文网小编要与大家分享的是:论税务行政诉讼协调和解的理论基础相关论文。具体内容如下,欢迎参考阅读:
【摘要】随着实践的发展和理念的更新,协调和解作为解决税务行政诉讼纠纷的方式已经有了一定的理论基础。这主要表现为协商民主的理念渗入到税务行政领域和司法程序中、税务机关自由裁量权的普遍存在、涉税争议涉及的客观事实还原的困难以及税收法律关系具有平等性等四个方面。
【关键词】税务行政诉讼;协调和解;税收和解
论税务行政诉讼协调和解的理论基础
20世纪后期协商民主作为民主理论的一种新发展,引起了学术界的广泛关注,也深刻地影响了传统的行政模式和司法程序。那么,什么是协商民主(Deliberative Democracy)呢?米勒认为,当一种民主体制的决策是通过公开讨论———每个参与者能够自由表达,同样愿意倾听并考虑相反的观点———做出的,那么,这种民主体制就是协商的。因此,这种决策不仅反映了参与者先前的利益和观点,而且还反映了他们在思考各方观点之后做出的判断以及应该用来解决分歧的原则和程序。协商民主的理念引入税务行政领域后,改变了税务机关与纳税人之间的“命令与服从”的关系模式,树立了纳税人参与的“协商式行政”的新机制,使税务行政富有了鲜明的协商、合作精神,这集中体现为税务协商和税收和解。
税务协商和税收和解的核心理念是:税务机关和纳税人之间就涉税争议,通过信息交流、理性协商的方式,来理解彼此的关注和立场,相互倾听和交流,并在不违法的基础上调整各自的诉求,以寻求共识与合意。协商民主在司法领域的影响体现为协商性司法在民事、刑事、行政司法三大领域的兴起,这是世界各国推行的司法改革中最令人瞩目的现象之一。确切地说,协商性司法是指诉讼过程的不同环节所体现的当事人的意思自治,也即当事人可以通过协商与对话,合意选择解决纠纷的方式、主体、程序或方案。它具有对话性、程序性、合意性三个特征,表现为和解、调解、辩诉交易等几种类型。
传统理论认为,作为行政案件之一类的税务行政案件之所以不适用调解或和解,是因为税务机关行使的征税权及相关权力是税法赋予的职责,不得对这种公权力进行处分,必须依法行使,不存在与纳税人讨价还价的余地。然而,税务机关在税收活动中的行政行为,可以分为羁束性行政行为和裁量性行政行为。对于羁束性行政行为,它涉及到行政合法性问题,税务机关只能严格按照法律的规定,不存在自由选择的余地。
如《个人所得税法》对不同的收入标准所适用的税率,税务机关就必须严格按照法律执行,不存在裁量的余地。又如:《税收征管法》第32条规定:“纳税人未按照规定期限缴纳税款的,扣缴义务人未按照规定期限解缴税款的,税务机关除责令限期缴纳外,从滞纳税款之日起,按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。”税务机关对加收滞纳金的比例必须按照万分之五进行,也不存在自由选择的余地。但是税务机关在税收活动中也享有大量的自由裁量权,这涉及到行政行为的合理性问题,税务机关在法律许可的范围内可以选择如何适用。
如《税收征管法》第61条规定:“扣缴义务人未按照规定设置、保管代扣代缴、代收代缴税款账簿或者保管代扣代缴、代收代缴税款记账凭证及有关资料的,由税务机关责令限期改正,可以处二千元以下的罚款;情节严重的,处二千元以上五千元以下的罚款。”对于何为情节严重,在情节严重时是罚款2500元,还是3000元?抑或4000元?这都是税务机关可以自由裁量的。事实上,税收活动既涉及到复杂的经济关系,又关涉到繁琐的法律问题,税法不可能规定税务机关活动的每一个细节。因此,税务机关所享有的大量的自由裁量权是普遍存在的。税收活动中自由裁量权的广泛存在与行使,表明税务机关和纳税人之间不仅存在着协商妥协的可能性,而且这种可能性几乎无处不在。既然自由裁量权的行使是一个事实,那么,与其让税务机关基于单方面的判断和斟酌而行使这种权力,显然不如鼓励税务机关在通过协商对话方式获得合宜的基础上行使这种权力,因为后者更有利于自由裁量权的理性化,有助于“以权利制约权力”。
台湾学者邓德倩也认为:税捐稽征机关原即有裁量权……为使行政权之运作更加灵活与富有弹性,应肯认稽征机关得与人民缔结行政契约(在台湾和解协议被认为是一种行政契约)。而且,税法在本质上是一种侵权法,是对纳税人财产的剥夺,“征税的权力是事关毁灭的权力”(马歇尔语),让纳税人参与到税务机关决策过程中来,对于纳税人权利的保护,制约税收行政权力以及提高决策结果的可接受度都是大有裨益的。这可以极大地化解征纳双方的争议,真正实现“案结事了”。
税务行政诉讼中的大量争议是由经济事实的争议引起的,而这些客观交易行为或税收、分配活动已经结束,故法官所作的还原或认定事实的活动实际上只是一种主观性的事后认定过程。而在此认定过程中,法官要根据原被告双方所提供的证据进行,而这些证据往往是支离破碎的,再加上主客观方面的局限,很难还事实以本来面目。对这些难以查明的事实,或要查明这些事实需要花费巨大的人力、财力的,应该允许双方对纳税事实达成和解,以解决涉税争议。我国台湾税法学者以及德国学者也多有如此主张。如陈清秀认为:当事人间就事实部分发生重大争议难以调查明确予以澄清,则为除去该事实关系之不确定性允宜准许当事人间就事实状态互相让步,达成和解协议,以解决困难,并期当事人间利益之平衡。
德国学者Kruse也认为,不涉及税捐债务,而是涉及课税基础的推计(估计),而征纳双方达成之和解,是有助于事实的查明,其目的乃是促使课税基础数量接近实际的现象状态,因而一般认为,可以赞同限定于事实关系问题的和解。然而,值得注意的是,稽征机关若没有掌握其他客观、间接的事实,且基于合理的怀疑,堪以认定课税主要事实存在者,按照依法课税主义,稽征机关针对课税事实负担举证责任的原则,此时稽征机关既不得核课税捐,更不得主张此属课税事实不明,而径与纳税人成立和解。而且在税收实践中,大量的事实表明,纳税争议的产生并非源于纳税人逃避纳税的动机,而是由于双方对课税事实的认定、课税依据的理解和应纳税额的计算等方面存在分歧,这种理解、认识上的分歧,是建立在根本利益一致基础上的,完全可以通过协调、沟通达成共识,从而化解纠纷,避免对抗。
传统理论否定行政诉讼适用调解与和解的另一个主要理由是,在行政法律关系中,行政机关和相对人之间法律地位不具有平等性,不同于民事争议的双方当事人之间平等的民事法律关系。因此,不能像民事法律关系的双方那样在诉讼中适用调解与和解。然而,依据被人们普遍接受的“税收价格论”,税收是人们为享受国家提供的公共产品(如道路、国防、公安、司法等)而支付的价格费用。由于这种公共产品具有消费上的非竞争性和效用上的非排他性,让私人来提供公共产品是不可能的,只能由政府来提供。而政府要生产这些公共产品必须要有资金来源,于是政府和公民通过订立税收契约,产生税收之债,这种税收之债的客体就是税收和政府提供的公共产品。
因此,有人说“税收是文明的对价”。“税收价格论”在揭示税收价格的同时,更加深刻地揭示了税收价格仍然遵循“等价交换这一市场本性”,这一重大发现的必然逻辑结论是“税收征纳双方之间存在着根本的平等关系”。
而且,在税务行政诉讼中,税务机关和纳税人依法平等的享有诉讼权利和承担诉讼义务,这是“法律面前人人平等”的法治原则的要求,也是我国法律的明确规定。如我国《行政诉讼法》第七条明确规定:“当事人在行政诉讼中的法律地位平等。”值得注意的是,现在已经有不少行政法学者也认为,一般的行政法律关系也具有平等性。因此,主张包括税务行政诉讼在内的行政诉讼案件不适用和解与调解的立论基础已经动摇。
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信息时代变革的节奏是前所未有的,信息的存在与取得方式的飞跃使证据学研究乃至证据立法面临诸多考验。在 证据信息化的大趋势下,以计算机及其网络为依托的电子数据在证明案件事实的过程中起着越来越重要的作用。这种以新的形态出现的证据形式在证据法律实践与理论研究中的有识之士定义为电子证据。以下是读文网小编为大家精心准备的:电子证据的证据能力与证明力研究相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
证据是一个案件的核心和灵魂。电子证据是信息社会的产物。根据刑事诉讼中出现的新问题和实践需要,新刑诉讼法第48条将“电子数据”首次纳入法定证据种类之一,与视听资料同列为第八种刑事诉讼证据,电子证据在刑事诉讼中取得了独立的法律地位。同时,新民事诉讼法和行政诉讼法也将电子数据纳入法定证据种类。但三大诉讼法并未对电子数据给出具体的定义。
2012 年11 月5 日最高人民法院出台的《关于适用< 中华人民共和国刑事诉讼法> 的解释》也并未对电子数据的概念加以明确,其九十三条对电子数据的种类作了概括式的列举,根据该条解释: 电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博、手机短信、电子签名、域名等。很多的学者都试图给电子数据下一个准确的定义,但并都没有形成一个精准的说法。
电子文件证据与传统证据相比较,只是载体方式不同,在证明机制方面并无区别。但由于数字技术的特性,电子文件具有与传统证据不同的特性。电子证据从物理属性上来说是一种电子文件,是能被计算机识别、处理,存储在磁带、磁盘或光盘等介质上,并可在网络上传递的代码序列。相对于传统文件而言,电子文件的最大特点是信息内容和载体的分离,这就使得电子证据具有数据的易消失、易篡改和易出错等特点。电子数据证据的特点影响着它的证据能力和证明力,其特殊性体现在:
首先,电子数据具有技术性。由于电子数据在生成、存储、传输等方面,都是以现代的电子设备或网络为载体,是输入的数据在客观不变的程序下处理出来的结果,有些电子数据还有一经产生就无法修改或编辑的特点,往往能够排除人的主观因素,客观的见证和记录案件的信息。电子数据是采用特定技术将信息按一定规律转化为电磁场的变化再以某种方式记录下来,这些信息我们无法凭感官直接感受,又必须通过一定的技术手段使其再现展示出来。
其次,电子数据具有脆弱性,易消失、易篡改、易出错。电子证据本身可以客观地记录和反映信息,但由于电子数据是以光电磁等形式存储于电子设备中,只有人为地借助一定的硬件和软件才能将信息呈现出来。一方面,电子数据在电子设备中的读写可能会出错,另一方面,电子设备的损坏也可能导致电子证据的损毁。而且电子数据在形成后到呈现在法官面前这短时间内可能很容易被人为删减或篡改,并很可能无法辨别该证据是否已经损毁或修改了。这些都直接影响着电子数据的真实性,从而影响到电子数据的证明力。
再次,电子数据具有多样性。电子数据因赖以产生的信息技术手段不同,其存储的介质、读取方式和表现的形式也会有所不同,呈现出复杂多样的特点。电子数据可以是文字图片,也可以是音频视频。
电子证据的证明能力是指电子数据具有可以被采纳为证据的资格。电子数据通常只有具备了合法性、关联性和真实性才可以作为证据加以使用。合法性就要求对电子证据的收集需要由法定人员法定程序进行收集和运用。由于电子证据具有不稳定性、易被篡改等特点,收集电子证据的法定人员要熟练掌握计算机操作知识并且及时地收集证据以防止其被损毁或篡改。不仅如此,电子数据作为证据还需要满足形式合法性的要求。确实不能提供电子数据原件需要将电子证据进行转化和复制时,必须符合合法性要求,确保复制件与原件内容相同。
对电子证据真实性的要求包括两个方面: 第一是电子证据在存储介质、产生的平台或软件、传输技术等形式上有无被修改的情况; 第二是电子证据所传达的信息有无被删减拼凑伪造修改等情况,即电子证据内容的真实性。
关联性是证据最本质的特征,是指证据必须与待证事实之间存在一定的联系。关联性是证明性和实质性的结合。证明性体现的是证据与案件之间的逻辑关系,是证据的自然属性。证据的实质性是指证据能够证明待证事实,对案件的裁判具有特定意义,它是由实体法决定的。具体到个案,电子证据的关联性需要从某证据的来源目的、时间、数量、范围、环境等方面进行具体分析。
证据的证明力是指证据事实对待证事实的证明价值,是证据关联性中和客观性中的一个问题。证明价值是指证据这一客体能不能或者在多大程度上可以满足人这一主体证明待证事实的需要。所有的证据都具有证明案件事实的作用,但证据不同,其证明作用力的大小也有所不同,即证据证明力的强弱有所不同。
证据证明力的有无和大小,与法律的规定有关即“法定证据原则”,也可能是法官在证据运用方面凭自己的“良心”和“理性”自由地作出判断即“自由心证原则”。在法律有规定时,法官仍然不得违反法律的规定,自由认定证据的证明力。证据证明力大小的主要影响因素有: 一、该证据本身的可靠程度; 二,证据与待证事实的关联程度,证据与案件的主要事实关系越紧密,则其证明能力越强。对电子证据证明力的判断主要从可靠性、完整性、关联性三个方面展开。
可靠性即电子证据的真实程度; 完整性是指电子证据所含的信息内容为原始状态,未经增加或删减。完整性和可靠性并不是同一个概念,有时候电子证据经过增加或删减依然具有可靠性,但它失去了完整性,不能反映完整的事实; 关联性是指电子证据能否直接证明案件的主要事实,即电子证据是直接证据还是间接证据。电子证据的取证过程是否规范、电子证据的体现形式都会影响对其完整性和可靠性的认定,从而影响其证明力。
( 一) 电子证据的证明能力和证明力的联系。
电子证据的证明能力和证明力都是电子证据规则中最基本和最重要的内容,是对电子证据进行采信的两个必须加以考虑的阶段。证据能力规则由法律预先规定,电子证据的证明力则是法官在遵循法律规定的原则下通过“自由心证”进行判定。电子数据文件只有跨过了证明能力这道“门槛”才会取得证据资格,法官才会对电子证据证明力的大小加以评判。电子证据的证明能力是排除虚假的、无关的、违法取得的电子证据的适用,而电子证据的证明力则是在剩余的证据中评价他们对案件待证事实的证明价值。
( 二) 电子证据的证明能力和证明力的区别。
首先,性质不同。电子证据的证明能力规定电子文件作为电子证据使用的资格问题,电子证据的证明力评价的是证据对待证事实的证明价值,是一个事实认定的问题。其次,逻辑顺序不同。法官首先要对证据的证明能力进行认定后才会涉及判断证明力大小的问题。若是一个电子文件不具备证明能力,也就不必判断其证明力的大小而直接排除使用了。
再次,形式不同。前者由法律明文规定,例如,我国《民事诉讼法》第六十三条规定“证据必须查证属实,才能作为认定事实的根据。”就是要求证据必须具备证据能力里面的客观性才可以使用。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。”就是对证据能力合法性的要求; 后者是法官对证据关联性和客观性程度的判断,是法官自由裁量的范围。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条“审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据,依据法律的规定,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和日常生活经验,对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断,并公开判断的理由和结果。”
综上所述,电子证据的证明能力是电子文件能够作为证据使用的基本条件,当电子文件同时具备了客观性、关联性和合法性就可以在诉讼中作为证据使用,其反映的是电子文件作为诉讼证据使用的全部条件要求。相比而言,电子证据的证明力指的是电子文件成为诉讼证据后对待证事实的说明程度,反映了电子证据所表明的事实能在多大程度上证明待证事实,是一个量的概念。
电子证据的证明力取决于电子证据本身可靠程度( 真实性的大小)和电子证据与待证事实的关联程度( 关联性的大小) 。总的来说,客观性、关联性和合法性是电子证据的证据能力问题,而其中客观性的客观、可靠程度和关联性的关联程度就是电子证据的证明力问题了。
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证据裁判是指对于案件争议事项的认定,应当依据证据。证据裁判原则要求裁判的形成必须以达到一定要求的证据为依据,没有证据不得认定犯罪事实。以下是读文网小编为大家精心准备的:论证据裁判原则下的案件事实认定相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
案件事实认定对司法裁判起着至关重要的作用,司法证明的主要任务就是认定案件事实。美国学者庞德认为“案件事实是司法上由来已久和最难解决的问题之一。考察近年来媒体披露的多起冤假错案,可以发现导致这些冤假错案的最主要因素往往都是案件事实认定层面出了问题。更有学者指出,司法实践中90%的错案和发回重审的案件都与案件事实认定问题有关。”
审判中,案件事实不会自动地呈现于法庭,事实认定者要经过复杂的事实认定过程,这个过程的复杂性决定了认定案件事实是充满许多错误可能的诉讼进程,而案件事实的错误认定必然会导致案件的错误判决,进而影响司法公正。中国论文检测所以,准确客观的事实认定是正确适用法律公正处理案件的前提和条件。没有准确的事实认定,正确的法律适用就无从谈起,更谈不上公平公正地完成审判任务。司法裁判“起于事实认定,终于法律适用”的说法就是缘因于此。
证据裁判原则,就是司法裁判必须建立在证据的基础之上,或者说,必须通过证据来认定案件事实,没有证据的存在也就没有案件事实的认定。在现代司法制度中,证据裁判原则是所有证据制度的核心原则,也是各国(地区)诉讼制度普遍遵循的法律原则之一。”这标志着在我国现行法律中正式明确了证据裁判原则。
2012 年《刑事诉讼法》第53 条规定“对一切案件的判处都要重证据”、第48 条“证据必须经过查证属实,才能作为定案的依据”等都进一步明确坚持了证据裁判原则。2012 年《民事诉讼法》第63 条也规定,“证据必须查证属实,才能作为认定案件事实的根据。”第64 条规定“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”。
大陆法系国家(地区)刑事诉讼法律大多明文规定了证据裁判原则,譬如《德国刑事诉讼法典》第244 条规定“为了调查事实真相,法院应当依职权将证据调查延伸到所有对于裁判具有意义的事实、证据上。”《法国刑事诉讼法典》、《日本刑事诉讼法》和我国台湾地区“刑事诉讼法”等也都有类似的规定。尽管英美法系国家相关诉讼理论研究和程序条文中都没有明确规定出证据裁判原则,但是在诉讼实践中的确存在着大量规范证据资格和证据运用的证据规则,比如美国《联邦证据规则》的主要内容就是以相关性为基础规范证据可采性的证据规范,证据裁判原则以不言而喻的方式奠定了这些国家审判制度的基础。证据裁判原则在我国现行法律中也得到了充分地肯定。2010 年7 月1 日起施行的《办理死刑案件证据规定》第2 条规定,“认定案件事实,必须以证据为根据。这些法律条文都从不同的角度强化着证据裁判原则在我国法律中的确立和适用。
纵观各国法律文本对证据裁判原则的规定,可以发现虽然表述方式不同,但本质内容是一致的。究其内涵有如下几方面内容:
第一,只能以证据作为认定案件事实的依据。在证据制度的发展历史上,比较早期的是神示证据制度,当时人们的认识能力非常局限,遭遇疑难案件时往往采用求助于神明指示的非理性方式,火审、水审等事实认定方式在神示证据时代非常普遍。随着人们认识能力的提升,法定证据制度的出现扬弃了神示证据制度。法官认定案件事实,只能以证据为根据,即先有证据的存在,然后才能有从证据中推论出来的案件事实;
第二,裁判所依据的必须是具有证据资格的证据。在司法证明中,事实认定所运用的证据都必须是具有法律资格的证据,如果一项材料没有达到法律对其资格的要求就没有证据资格,即使它对裁判非常有价值,也不能成为进行判决的依据;
第三,司法裁判所依据的证据要经过法定的诉讼调查程序。事实认定者对案件事实的认识必须以证据为根据,然而实践中对证据的认识有很多种方式,不同的认识方式直接影响着事实认定的准确程度。因此,证据裁判原则要求任何证据都必须经过严格的法庭调查程序,经过法庭上的举证、质证和认证,最终查证属实后才能转化为定案的依据。
从逻辑结构上看,证据裁判原则的内涵构成了三层递进关系。首先,证据是司法裁判形成的前提; 其次,据以形成裁判的证据要有法律资格; 最后,运用该证据认定案件事实应当遵循法律规定的其他要求。证据裁判原则否定了历史上的神明裁判、刑讯逼供等愚昧野蛮的事实认定方法,是诉讼文明进步的表现。同时,证据裁判原则体现了无罪推定原则,彰显了诉讼法保障人权的理念。因此,证据裁判原则既符合司法证明的客观规律,也符合现代法治国家在诉讼活动中的价值定位。
证据法作为规制证据运用和事实认定的法律规范,其主要内容就是证据规则。事实认定者对案件事实的认定本质上是一个推理的过程,换言之,在证据裁判原则下认定案件事实,就是在运用证据规则对证据进行审查判断的基础上,事实认定者运用经验法则和逻辑规则进行推理,通过自由心证形成一种内心确信,从而得出案件事实认定结论的过程。
司法审判中,案件事实是诉讼的起点和落脚点,是作为诉讼主体的一方当事人发动诉讼或参与诉讼所主张的事实。无论是刑事诉讼还是民事诉讼,可以说都是围绕着案件事实进行的,诉讼双方当事人运用证据证明其主张的案件事实,事实认定者综合审查判断证据对案件事实进行认定,为司法裁判奠定基础。从证据法学理论来看,案件事实是用证据来证明的对象,即待证事实,是对法律解决诉讼争端至关重要的事实主张,这个事实主张能够通过推论与本案的实体法要件联系起来,是事实认定者可以根据证据进行推论来确定的事实。
在刑事诉讼中,需要用证据来证明的对象一般分为三种。
第一种证明对象是犯罪事实,包括犯罪构成要件的各方面事实,即犯罪主体、主观方面、犯罪客体和客观方面,也就是支持被告人构成符合刑事实体法某一具体罪名的各种要素性事实。这些要素性事实需要运用各种证据信息进行证明,是作为案件证明对象存在的。英美国家证据理论将这一证明对象概括成七个“W”,即Who( 何人) 、When( 何时) 、Where ( 何地) 、Why ( 为什么) 、How ( 如何实施) 、Which( 何种对象) 、What( 何种后果) 。
第二种是量刑事实,就是影响被告人从重、从轻、减轻或免除处罚的法定和酌定量刑情节,譬如自首、犯罪动机和犯罪后的表现等,这些情节应作为证明对象加以证明。第三种是程序性事实,就是支持某一侦查、起诉或审判行为违法的与诉讼程序有关的事实,司法实践中涉及回避、管辖等事实是典型的程序性事实。控辩双方运用证据向事实认定者证明案件事实的真实情况,裁判者通过对案件事实的认识形成一定的内心确信,然后适用法律进行司法裁判。
民事诉讼中的证明对象主要是各种实体法事实,一般包括事件和行为两类,它们能够使一定的民事实体法律关系发生、变更和消灭。理论研究上对民事诉讼证明对象的案件事实构成存在有很大的分歧,也产生了多种不同的学说。从民事司法实践中可以看出,生活事实是大多数民事诉讼案件事实的来源,但生活事实纷繁复杂种类繁多,只有那些进入民事诉讼视野的生活事实才有可能成为案件事实。
因此,证据裁判原则下的案件事实要求必须具有法律规范意义。民事案件事实因为诉讼证明对象的多样性表现出了比较大的复杂性。一方面,在民事诉讼中,不同实体法规定的证明对象是不同的,构成了内容各异的证明对象体系,譬如,合同法和侵权法规定的证明对象就完全不同,即使是同一实体法的证明对象也会因为不同的诉讼类型而表现出差异性;另一方面,当事人的诉讼请求和抗辩主张不同,决定了实体法规定的事实能否作为证明对象的情形也有很多区别。对于当事人没有主张的事实,法院不得作为裁判的根据,更不能将其作为民事诉讼的证明对象,由此可见,一个具体案件中的证明对象除了由实体法调整外,还要受到民事诉讼机制的制约。
运用证据认定案件事实是证据裁判原则的核心要求。司法实践中的证据运用主要包括两个方面:一是确定单个证据的证据能力和证明力问题,就是通常说的证据审查判断问题; 二是确定对案件事实的司法证明问题,主要是指运用证据证明案件事实的问题。证据规则是证据法原则在诉讼中的具体体现,是一系列证据在收集、运用和审查判断各个环节上应当遵循的程序性准则。从英美证据法来看,证据规则的核心问题是围绕着证据的可采性属性而展开的,在我国证据理论体系中就是证据能力问题。证据规则在案件事实认定中的作用是对证据能力、证明力和司法证明过程进行规范。
1. 证据能力的审查判断
英美法系国家根据证据的容许性原理设置了若干排除性证据规则,对证据的证明能力或可采性进行严格地限制。我国《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》列举了大量的“非法证据”情形,这些情形大都是从证据能力上对证据给予限制的,符合规定情形的证据将被排除,不能转化为定案的根据。证据能力属于大陆法系国家的概念,是证据在诉讼中转化为定案依据所要求具备的法律资格。证据能力在审查判断过程中能够得以保障是以证据排除性规则存在为前提的,英美法系国家在这一方面的证据规则表现得尤为发达。可以看得出,证据的证据能力规则是从积极的和正面的角度对证据资格进行了规定,证据排除规则则是从消极的和否定的角度对不合法的证据进行限定,阻碍其转化成为认定案件事实的依据。
在我国,与证据能力相对应的是证据的合法性要求,即证据是否具有证据能力取决于其是否符合现行法律的规定。根据我国2010 年两个《证据规定》和2012 年《刑事诉讼法》的规定来看,证据的证据能力一般由四个方面组成的。
( 一) 取证主体的合法性,譬如《刑事诉讼法》第116 条规定“讯问犯罪嫌疑人必须由人民检察院或者公安机关的侦查人员负责进行”,就是从身份上明确了侦查阶段询问主体的合法性要求;
( 二) 证据形式的合法性,第48条罗列的八种证据其实是限制了刑事诉讼法定证据种类的具体表现形式;
( 三) 运用证据方式的合法性,要求控辩双方在运用证据进行司法证明时必须符合诉讼程序的规定和要求;
( 四) 法庭调查程序的合法性,任何证据未经当庭举证、质证等法庭调查程序都不能转化为定案的根据。司法实践中,法庭对证据的审查判断主要就是围绕着证据的证据能力来进行的,如果一项证据不满足证据的合法性要求就会被排除,不能转化为认定案件事实的依据。
2. 证明力的审查判断
证据的证明力是指证据对诉讼中待证事实存在可能性所具有的证明作用及其强度,它是证据本身所具有的自然效力和证据的内在属性,是对证据在事实和逻辑上提出的必要条件。证据证明力的强弱取决于该证据与案件中待证事实的关联程度,如果关联程度高,则该证据的证明力就强,如果关联程度低则证明力就弱。如果一项证据与待证事实没有什么关联度,那么这项证据就没有证明力。
司法实践和理论都表明,对证据的证明力进行审查判断主要是针对证据的真实性和相关性。证据的真实性指证据的材料和事实所蕴含的信息是真实可靠的,不是伪造或变造的,而证据的相关性则指证据所传递的信息与诉讼中待证事实之间具有逻辑上的联系,能够强化案件事实的“存在可能性”。这其中,审查判断证据的真实性其实是对其证明力进行的“定性”,因为真实性涉及证据证明力的“有”还是“无”问题; 而审查证据的相关性则是主要进行“定量”的判断,因为证据相关性更多的是考虑其高低强弱的属性。因此,证据证明力的客观存在形式多种多样,它们能够被事实认定者所认识并运用到案件事实认定的实践中去。
我国的刑事证据规则建立了一系列旨在限制证据证明力的规则,这与大陆法系国家由法官根据经验、理性和良心加以自由判断的证据理念不同。究其实质来讲,证明力的问题本身是一个经验问题和逻辑问题,之所以要对证据的证明力作出限制性的规定,主要是考虑到我国“笔录中心主义”的司法审判实际。司法实践中,法官判断证人证言和鉴定意见等证据的证明力主要是通过审查证人的书面证言和鉴定人出具的书面鉴定意见来确定的。这种学术观点目前来看是有比较多的立法实践作支持的。
笔者认为,对证据证明力进行过度限制性规定的立法现象不应当是证据规则发展的规律和趋势,势必会随着审判制度的改革和审判人员司法素养的提升而走向消亡。为了防止法官在事实认定中滥用证明力审查判断的自由裁量权,现行法律选择对一些难以判定客观真实信息的情形确立了限制其证明力的证据规则,譬如被告人翻供和证人翻证等。有学者认为,大陆法系国家甚至包括中国的立法都出现了某种法定证据主义的倒流和回潮,也就是“证据认定的法定化”现象,称之为“新法定证据主义”。
3. 司法证明规则的诉讼运用
司法证明指的是诉讼当事人为了支持其诉讼主张而在法庭上运用证据进行证明的诉讼活动。在诉讼中,任何一方当事人如果希望事实认定者接受自己的事实主张,能够按照该事实主张所支持的诉求进行裁判,就必须对此承担有司法证明的责任。根据证据裁判原则和证据法学理论的要求,事实认定者要从“查明”的诉讼观念转变为“证明”的诉讼观念,也就是法庭作出的任何裁决,都必须建立在通过司法证明所认定的案件事实基础上。
司法证明中运用证据进行证明的过程是由取证、举证、质证和认证环节依次进行的,不同的证明环节都有相应的证据规则来规定证明程序的进行。完整的司法证明活动包含有三方面要素,即证明对象、证明责任和证明标准。证明对象指的是诉讼当事人需要运用证据进行证明的有关案件事实。证明责任包含提出证据证明待证事实真实性的义务,也包含无法举证或难以证明的情况下承担败诉风险的责任。不同的证明对象应该确立不同的证明标准,譬如对于定罪事实、法定量刑情节与酌定量刑情节的证明标准就不应该完全相同; 有的案件事实通过自由证明就可以,有的案件事实就需要严格证明才能合乎法律要求。
为此,针对不同的证明对象,证据规则确立相应的证明责任分配原则,譬如“谁主张,谁举证”、“证明责任倒置”等。2012 年《刑事诉讼法》第49条规定“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担,自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担”,为如何解决刑事诉讼中真伪不明的疑难案件从证据规则角度提供了法律依据。证明标准指承担证明责任的一方提出证据论证待证事实存在的可信程度,也就是裁判者对待证事实的真实性和可靠性所达到的内心确信程度。《刑事诉讼法》第53 条增加了“排除合理怀疑”对“证据确实、充分”证明标准的解释,学界尽管对此有不同的理解,但对“排除合理怀疑”是从另一个角度诠释了“确实、充分”的内涵大都持相同的观点。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第74 条“对证人证言应当着重审查以下内容: ……( 八) 证言之间以及与其他证据之间能否相互印证,有无矛盾”、第78 条“证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾,证人能够作出合理解释,并有相关证据印证的,应当采信其庭审证言; 不能作出合理解释,而其庭前证言有相关证据印证的,可以采信其庭前证言”等多个条文对“证据印证”规则作出规定,有学者据此认为这是中国刑事诉讼特有的“印证证明模式”。司法实践中,这种“印证”的证明模式和思维非常普遍。笔者认为,“印证证明模式”迎合了现阶段的审判实践,有其积极的作用,但从根本上来看是不当司法证明的产物,它注重证据形式上的逻辑性而淡漠实质上的真实性,违背了司法证明中的认知规律,是催生冤假错案的又一根源。
事实认定是认识主体对事实客体的能动建构过程,从本质上讲,事实认定就是一个经验推论过程。事实认定过程中有证据性事实、推断性事实、要件事实和实体法要件等诸多要素,司法审判的推论过程其实就是把这些独立的要素从逻辑上连接成推论链条的过程。
事实认定者在对证据进行评价形成心证从而认定案件事实,是一个非常复杂的过程,其中发挥主要功能的是经验法则和逻辑规则。经验和逻辑贯穿司法证明的全过程,其中经验法则在证据判断方面发挥选择作用,逻辑规则在案件事实认定方面发挥推理作用,两者对证据的推理和对事实的认定往往胶合在一起,相互作用,共同完成由证据到事实认定的心证过程。
在案件事实认定中,经验法则和逻辑规则发挥的作用主要有两个方面。
第一,发挥直接作用。根据经验法则和逻辑规则,从已知事实的存在得出未知事实的存在。此时,经验法则就是在已知事实和未知事实之间充当了桥梁与中介的作用。当经验法则和逻辑规则发挥作用时,事实认定者就运用“司法三段论”对案件待证事实进行认定,即大前提为经验法则,小前提为已知事实,结论为待证事实也就是未知事实;
第二,发挥间接作用。运用经验法则对证据能力和证明力进行判断,进而利用证据进行事实认定。大陆法系国家立法对证据能力的规定较少,司法实践中主要依靠法官根据经验法则进行自由裁量; 对于证据证明力的判断,大陆法系和英美法系国家都没有在立法上加以明确的规定,由法官根据经验法则对相关证据证明力进行判断。
运用经验法则进行事实认定时应该注意它的局限性。经验法则是对社会普遍规律和现象的总结与归纳,但其毕竟无法涵盖生活中发生的所有事实,司法实践中难免会出现空缺和遗漏,如果法官不当运用了经验法则,譬如法官因其自身水平和素质的限制而运用了盖然性较低的或其他所谓的“经验法则”,就可能会作出错误的事实认定。南京鼓楼区法院审判“彭宇案”时运用经验法则进行司法判决造成的社会影响给予了这方面应有的警惕。
作为证据裁判原则的例外,案件事实认定还有一些替代司法证明的方法,常见的有司法认知和推定。对于通过推定和司法认知认定的案件事实,法院可以不经过司法证明而直接确认其真实性。
司法认知是指法官对于待认定的事实,在审判中不用当事人举证而直接予以确认作为判决的依据。从其本质来看,司法认知属于法官的认证行为,也就是法官根据证明对象事实的性质或基于一定的理由,对某些事实认为没有证明的必要而直接加以认定。无论是大陆法系国家还是英美法系国家,也无论该国的法律有没有对司法认知进行明文规定,司法实践中都大量存在着关于司法认知的事项。这些关于司法认知的规定和事项构成了证据裁判原则指导下司法证明的例外,譬如英国的“审判上知悉是一切事实必须予以证明的总原则的例外。
换言之,某些事实不需要证明,法官援用本规则时将宣告: ‘本院在审判时知道此事’”。纵观各国规定,可以总结出司法认知的共性特征: 第一,从性质上看属于法庭的职务行为; 第二,立法上都对认知对象范围有所限制; 第三,主要效果就是当事人相关证明责任的免除。由此可知,司法认知是指法院无须司法证明而直接确认某些事实存在的活动,就其实质而言是对于一些“不证自明”事项的认定方法。
司法认知制度在我国刑事诉讼证据法体系中没有得到明确确立,但民事证据法已经初步授权法院可根据司法认知来认定案件事实,例如最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第9 条的“下列事实,当事人无须举证证明: ( 一) 众所周知的事实;( 二) 自然规律及定理; ( 三) 根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实……”
除此之外,最高人民法院《关于适用< 中华人民共和国民事诉讼法> 若干问题的意见》以及《关于行政诉讼证据若干问题的规定》中也都有相似的规定。司法认知在缩短和简化程序方面有着巨大的作用,在有能力的法官手里是一个非常有用的工具。但必须面对的是,我国司法认知本身的理论研究还不很成熟,还不能很好地指导司法实践,目前的司法环境和司法人员的整体素养也还不容许过度扩大司法认知的事项范围。因此,要对司法认知事项的范围、效力和程序等作出具体明确的规定,使其既有利于案件事实认定的顺利进行,又不至于因为滥用误用而损害了司法的公正。
推定是根据推理对案件事实进行的认定,一个完整的推定包括“基础事实”、“推定事实”和“联系纽带”三个要素。以推理为基础进行推定的“三段论”逻辑是“联系纽带”构成大前提,“基础事实”构成小前提,结论就是“推定事实”。司法实践中运用推定替代证明在案件事实认定中发挥着很重要的作用:
第一,推定是探求案件事实真相的必要手段。通过推定得到的“推定事实”肯定不如司法证明的“案件事实”更接近事实真相,诉讼中可以用反证对已经成立的推定事实进行反驳,也就是当事人可以通过提出反证来推翻推定事实,从而使推定失去效用。但是可以达到比较准确的程度,因为推定事实和基础事实之间的联系具有规律性和紧密性的特点,保证了所认定案件事实的可靠性和可信性;
第二,推定可以化解某些司法证明的困境。诉讼中的案件事实有时会面临着比较大的证明困难,有些甚至根本无法运用证据加以证明,使得诉讼进程陷入困境。这种情形下,如果把难以证明的推定事实转向较易证明的基础事实,就会通过推定手段推动诉讼进程;
第三,通过推定分配举证责任。考虑到特定案件中当事人占有证据的不同,司法证明理论通过推定将举证责任倒置,改变了“谁主张谁举证”的常规举证责任分配,选择由占有证据或有证明条件的一方当事人来负担举证责任。例如在有关新产品制造方法发明专利侵权纠纷中,我国专利法就推定由被告就自己的产品制造方法负担举证责任; 第四,通过推定来明确无法认定的事实。对于一些无法认定的事实,法律通过推定直接加以认定,譬如我国《民法通则》第79 条规定的“所有人不明的埋藏物、隐藏物,归国家所有”就是这类推定的典型应用。
在诉讼活动中,事实认定是一个经验推论过程,运用证据进行司法证明是事实认定的基本方式,推定只是证明的一种辅助方法。作为证据裁判原则的例外,司法实践中的推定在替代证据证明方面具有重要意义。但是,推定的本质是在基础事实与推定事实之间创设的某种法律关系,只有当裁判者通过运用证据进行司法证明的方式根本无法或者比较困难认定案件事实时,才选择依靠这种相对容易但却不十分精确的方法。
运用推定认定案件事实造成了证明过程的中断,而证明的严密性无法通过经验和逻辑完全取代,所以推定事实与运用证据得出的案件事实还是有差别的。分析推定运用的逻辑结构可知,推定在追求效率价值的同时在一定程度上造成了对准确价值的忽视,这也就决定了其难以承担刑事司法证明的重任。在刑事审判领域滥用推定认定案件事实会严重危害司法的公正性,所以它不能替代司法证明对犯罪要件事实进行认定,更不能成为“确实、充分”和“排除合理怀疑”证明标准的例外。推定的这些特点和性质决定了其主要适用于民事诉讼领域,可以在民事审判实践中进行部分案件事实的认定。
美国证据法学专家达马斯卡声称“站在20 世纪末思考证据法的未来,很大程度上就是探讨正在演进的事实认定科学化的问题”。笔者认为,事实认定科学化的前提首先应当是事实认定规范化。事实认定是认定者通过自由心证形成内心确信地过程,所以事实认定的规范化就是使这个内心确信的形成过程受到一些客观化因素的制约。证据规则的存在是法的确定性的表现,可以对事实认定者自由心证形成有效地制约,防止自由心证过程中出现的恣意认定;
事实认定者在证据裁判原则的指导下,运用证据规则对证据的证据能力和证明力进行审查判断,结合经验法则、逻辑规则进行推理,从而形成内心确认; 司法认知和推定以其独特的方式提供与案件事实认定相关的信息。事实认定者综合各种因素对案件事实进行最终认定,使案件事实认定的结论最大限度地符合客观事实真相,为正确适用法律实现司法公正奠定坚实基础。
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摘要:在供电企业反窃电工作中,反窃电人员经常遭遇证据不足或涉窃电量计算认定不被认同的尴尬。分析了窃电给社会和供电企业造成的危害、反窃电证据的重要性,对依法收集与科学运用反窃电证据等方面进行了探索和研究。
关键词:反窃电证据;收集;运用
长期以来,窃电问题一直困扰着供电企业。由于利益的驱使,窃电行为由过去的农村居民、乡镇企业逐渐向城市的居民小区、宾馆、饭店、娱乐场所、个体工商户、高耗能企业等蔓延,甚至国有企业、机关事业单位也不鲜见。据不完全统计,全国一年因窃电损失的电量至少达10亿千瓦时。窃电不仅给电力企业造成数以亿计的经济损失,而且严重扰乱了供用电秩序,威胁电网及人身安全,同时也直接影响工农业生产和人民群众生活。供电企业花费了大量人力、物力开展反窃电,但是由于窃电的社会性和复杂性,反窃电人员经常遭遇取证难、定量难、执行难的囧境,还不时引发供用电纠纷案件。有些蓄意窃电人员常利用反窃电人员在反窃电工作中的失误和防范意识不强的时机钻法律空子,拿法律当挡箭牌来逃避责任,更有甚者诉讼索赔。供电企业常因证据不足带来不利的社会舆论和败诉的法律后果。因此,供电企业在反窃电工作中,证据的收集与运用至关重要。
全面,是指收集提取证据必须要收集、提取到一切能够反映案件真实情况的各种证据。只有各证据有机构成完整的证据体系,才能反映案件事实的全部。窃电证据必须使窃电的事实和手段非常清楚,完全符合法律所规定的“窃电”的构成要件。目前,我国法定的证据有7种:即书证、物证、证人证言、视听资料、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录。笔者认为在反窃电工作中特别要注重书证、物证、鉴定结论、视听材料四种证据。
(1)书证。窃电证据中《用电检查记录》就是书证的形式,其内容应详细记录窃电案件的真实情况,并经供用双方在场人员亲笔签字认可,加盖供电人、用电人印章。用电人在场人员为非法人授权代理人的,应取得其真实身份的证明文件或旁证。书证内容不得涂改、更改。以复制、截图、打印等方式取得的,应说明其来源。
(2)物证。窃电证据中物证是指据以查明窃电案件真实情况的一切物品,痕迹是最重要的证据。提取、封存物证要注意保持物证的原始状态。窃电行为中大多有物证可寻,如:专用窃电工具、仪器,被窃电者损坏的封印、计量器具,短接一二次回路的导线,窃用电能的用电设备等产品,封闭计量柜(箱)内非供电企业工作人员遗留的物品、指纹等。提取窃电有关的工具、证据应向用户开列清单(一式两份),要求用户签字认可。无法带回的应拍照或摄像备查、封存。
(3)证人证言。窃电证据中的证人证言是指证人就自己所知道的窃电案件情况向行政复议机关和司法机关所做的陈述。证人不是窃电案件当事人,但由于他知道本案的有关情况,供电部门在调查此案时,请他出面作证。
(4)视听资料。窃电证据中的视听资料是指利用录音、摄像反映出来的形象和音响证明一定案件事实的证据。包括:录音、摄像储存介制、传真资料、胶卷、电子计算机装置等储存的数据和资料等(在采取录音方式取证时,必须征得被录音人同意)。视听资料要注意保证连续性和真实性。收集视听资料要注意客观、真实、全面,内容要连贯、前后衔接。必要时,要将录制时间、地点、录制人的姓名等录入。不能对其原始载体进行剪辑、编辑。
(5)当事人陈述。窃电证据中的当事人陈述,是指在查处窃电中用电人向查处窃电的人员所作出的陈述与承认。
(6)鉴定结论。窃电证据中的鉴定结论是指在行政复议和诉讼中,专业知识人员经行政复议机关和法院的指定,运用专业知识和技能,对某些专业性问题进行检验、分析后作出的科学结论。对于伪造或者开启法定的或者授权的计量检定机构加封的用电计量装置封印用电、故意损坏供电企业用电计量装置、故意使供电企业的用电计量装置计量不准或者失效三种窃电行为,计量行政主管部门的鉴定结论是认定窃电行为的重要证据。
(7)勘验笔录。窃电证据中的勘验笔录,是指公安、司法或电力行政执法人员对物证和现场进行实地勘查、检验的真实记录,包括文字记载、绘图、照片、摄影等。
以上证据经过查证属实,一般就可以作为行政处罚、追究民事或刑事责任的依据,才能使“发生事实”、“客观事实”变成“法律事实”。
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行政诉讼法是规范行政诉讼活动和诉讼法律关系的法律规范的总称。它是规定人民法院、诉讼当事人以及其他诉讼参与人进行诉讼活动,及其在诉讼活动中形成的诉讼法律关系的法律规范。行政诉讼是一种诉讼程序法,主要是确定诉讼参加人的法律地位和相互关系的法律规范。下面是读文网小编为大家精心准备的:行政诉讼起诉期限的几个问题相关论文。仅供大家阅读参考!
行政诉讼起诉期限的几个问题全文如下:
行政诉讼起诉期限,指公民、法人或者其他组织认为自己的合法权益受到具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员行政行为的侵害,依法向人民法院提起行政诉讼请求保护其合法权益的法定期限。法律通过设立起诉期限制度,用表面限制行政相对方在一定时间内行使诉权的手段,来确保行政相对方及时通过法定救济渠道维护自己合法权益,一方面使行政法律关系得以尽快稳定,另一方面也使人民法院行政审判更少因时过境迁而在取证、查证上面临困难。
目前,有关行政诉讼起诉期限的规定,散见于《行政诉讼法》、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见》(以下简称《贯彻意见》)、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干解释的规定》(以下简称《若干规定》)以及少量最高人民法院对下级法院的请示答复里。这些规定,可以解决司法实践中大部分涉及起诉期限的问题。但是,由于这些规定本身较为原则,随着实践的发展,面对新情况新问题,如何准确适用这些规定,既充分保护当事人的诉权,又不悖设立起诉期限制度的宗旨,成为行政审判领域的一项当务之急,本文拟结合当前司法实践,就适用行政诉讼起诉期限容易引起争议的几个问题作一探讨。
当前审判实践中遇到的几个有争议问题
第一, 行政诉讼最长起诉期限与法定起诉期限衔接问题。
案例1:张某与李某为邻居。2000年5月,张某通过申请,获得某市规划局的许可,将其旧房翻新并扩建100平方米。由于该扩建范围涉及邻居李某的出入通道,致使工程完工后该通道的宽度由过去的2米缩至0.8米,引起李某的不满,双方时有摩擦。同年10月,张某向李某出示规划许可证,证明其属合法占地,李某也没有更多意思表示。2002年12月,李某以某市规划局给张某颁发的规划许可证侵犯其合法权益为由,向某市法院提起行政诉讼,要求撤销该规划许可证。
法院对于李某是否享有诉权存在分岐:一种意见认为,某市规划局颁发规划许可证的时间为2000年5月,由于李某当时并不知道该具体行政行为内容,根据《若干规定》第四十二条,起诉期限应从知道该具体行政行为内容之日起计算,由于涉及不动产,当事人从作出具体行政行为之日起二十年内向人民法院提起诉讼,人民法院均应受理。因此,李某于2002年12月向人民法院起诉,仍处于司法解释规定的最长起诉期限内,其诉权应受到保护。
另一种意见认为,根据《行政诉讼法》第三十九条之规定,公民、法人和其他组织应从知道作出具体行政行为之日起三个月内向人民法院提起行政诉讼,而李某于2000年10月就从张某处获知某市规划局颁发规划许可证一事,但时隔二年多才向法院提起诉讼,已超过法定起诉期限,其诉权依法不予保护。这个案例提出的问题是:《若干规定》里的行政诉讼最长起诉期限与《行政诉讼法》里的法定起诉期限究竟是彼此分离还是相互补充?在适用《若干规定》第四十二条时,是否应当考虑与《行政诉讼法》第三十九条衔接?
第二,行政机关作出具体行政行为不告知诉权和起诉期限,适用《贯彻意见》或《若干规定》的起诉期限时,应否将作出具体行政行为的时间作为适用法律的基准时问题。
案例2:赵某与其子共同居住在临江路34号,该房屋属于房改房,由赵某购买,享有完全产权。1996年2月,赵某之子瞒着父亲将房产证拿走,由某市国土房管局办理了房屋变更登记,产权人由赵某变为其子。2001年元月,赵某得知房产证被变更,为了不伤亲情只好作罢。2002年8月,赵某之子擅自决定将房屋部分面积出租,引发父子不和,赵某为了争回自己的房屋产权,遂以某市国土房管局违法进行房屋变更登记为由向法院起诉。
赵某的起诉是否超过法定起诉期限?从《贯彻意见》第35条规定看,行政机关作出具体行政行为时,未告知当事人的诉权或者起诉期限,致使当事人逾期向人民法院起诉的,其起诉期限从当事人实际知道诉权或者起诉期限时计算,但逾期的期间最长不得超过一年。加上法定的三个月起诉期限,赵某实际享有一年零三个月的起诉期限。从本案实际情况看,如果从1996年2月具体行政行为作出算起,赵某显然超过了起诉期限。但是,《若干规定》第四十一条规定,行政机关作出具体行政行为时,未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的,起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算,但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。
本案若适用《若干规定》,赵某刚好在法定起诉期限内。因此,适用《贯彻意见》抑或适用《若干规定》直接关系赵某的诉讼利益。有人认为,只要相对人知道具体行政行为是在《若干规定》生效后,即2000年3月10日后,不管具体行政行为实际作出时间在什么时候,一律适用《若干规定》的有关起诉期限规定。另有人认为,应当将作出具体行政行为的时间作为适用法律的基准时,具体行政行为作出在2000年3月10日之前,则适用《贯彻意见》,之后,则适用《若干规定》。
第三,知道作出具体行政行为的内容是否等同知道具体行政行为侵犯自己的合法权益?
案例3:2000年5月,某县龙头村一、二组所属120亩土地被镇政府征用作为建设用地。镇政府依据忠府征(1996)54号文,对一、二组共计38户村民予以安置补偿且已到位。2001年3月,有人通过比较邻近村社的征地补偿,发现龙头村一、二组的补偿标准偏低,认为镇政府应当依据重府函(1998)2号文进行补偿安置,却故意依据忠府征(1996)54号文进行补偿安置,损害了龙头村一、二组38户村民的利益,遂于2002年11月提起行政诉讼,要求法院判决撤销镇政府依据忠府征(1996)54号文进行补偿安置的行政行为,并责令镇政府按新的标准进行补偿安置。
一审法院认为,龙头村一、二组38户村民于2001年3月知道违法的具体行政行为,在不被告知诉权和起诉期限的情况下,于2002年11月起诉未超过二年的起诉期限。一审法院予以受理并作出实体判决。二审法院认为,龙头村一、二组38户村民的起诉已超过法定起诉期限,迳行驳回起诉。
行政诉讼起诉期限的法理分析
行政诉讼起诉期限作为一种法律制度,其设立要受诉讼本身内在的规律性所制约,必须适应诉讼规律,为诉讼服务,不是立法者可以凭空恣意而为的。当然,起诉期限还应体现主流社会的价值取向,合乎大多数人对公平与正义的理解,而不能成为少数精英掌握的专利。在司法实践中,我们只有准确把握设立行政诉讼起诉期限的宗旨、目的,才能在适用这些法律规定时,做到把握规律性、体现时代性、富有创造性。具体说来,应当注意处理好以下几个关系:
一处理好诉权与行政权的关系。诉权是国家法律赋予涉讼当事人请求司法救济的法定权利,是否行使诉权,如何行使诉权,仰赖当事人的意志,在行政诉讼中,诉权实际上掌握在公民、法人或其它组织手里,从这个意义上讲,诉权属于私权利范畴。但是,诉权也有其公法意义,是当事人向代表国家行使审判权的法院主张的权利,并只有国家及其法院才能满足,国家应当保障当事人要求司法救济的权利。
现代社会是权利的社会,维权成为社会成员应对日益复杂生存环境的基本需求,法律救济大门最大限度地为人们开放,诉权不被轻易剥夺,成为社会主流意识。这种社会主流意识决定了行政诉讼起诉期限应具有宽容性或可延展性。它表现为,尽管法律对公民、法人和其它组织不服行政机关的具体行政行为规定了三个月的法定起诉期限,但同时也规定了起诉期限的特殊情形,如起诉期限被耽误的特殊情形,行政机关没有告知诉权或起诉期限的情形,当事人不知道具体行政行为内容的情形等。
根据《若干规定》的规定,公民、法人或其它组织的起诉期限最长可达二十年,就是行政诉讼起诉期限宽容性或可延展性的最直接的体现。我国已经加入世界贸易组织,根据WTO协议的有关精神,各成员方在司法审判中对当事人的起诉应当给予同情的考虑,什么是同情的考虑呢?首先,如果起诉有缺陷,应当尽量弥补,给予受理,或即使表面超过诉讼时效,法官也应考虑一切合理因素予以受理,严禁有案不受,有案不立。但是,诉权具有挑战现存法律关系的内在属性,与极力稳定现存法律关系的行政权形成不可避免的紧张关系。在行政诉讼中,诉权行使俞频繁,意味着行政权承受的挑战俞多,行政管理秩序不安定因素增强,给经济交易和人际交往带来隐患;
有时候,这种诉权的行使,并不见得是公平与正义的实现,相反,可能造成行政效率的下降,司法资源浪费,解决争端的成本变得让人不可忍受。在这种情况下,社会可能宁愿忍受行政权的一些武断与失误,也不会选择任何轻易挑起争端的尝试。
立法者在设计起诉期限制度时,对此价值取向亦应有所回应,不会让二十年的最长起诉期限轻易地被启用,而是将其限定在极少数情形中。因此,笔者认为,在案例1中,如果当事人确因不知道具体行政行为而耽误法定起诉期限,法官应予以同情的考虑,在尽可能长的时间乃至二十年里保护当事人的诉权,如果当事人并非不知道具体行政行为或开始不知道后来知道,就已经失去让法官同情的前提,在三个月的法定起诉期限内起诉应成为当事人的义务,诉权不能成为当事人拎在手中的无时无刻威胁行政权的大棒。要防止这个危险,唯一的办法就是将《若干规定》第四十二条与《行政诉讼法》第三十九条衔接起来,用三个月的法定起诉期限来补充适用二十年最长起诉期限。
因此,对《若干规定》第四十二条应作这样的理解:当事人不知道具体行政行为的内容,其起诉期限为从知道或应当知道具体行政行为内容之日起三个月,但从具体行政行为作出之日起超过二十年向人民法院提起诉讼的,人民法院不予受理。
二是处理好法律溯及力与程序保护的关系。我们知道,任何法律规范原则上只适用于该规范生效后发生的事实,反过来说,不适用于该法律规范生效以前业已终结的事实或法律关系,这是确定法律规范效力的基本原则。因为从法律秩序的稳定性和保护公民对法律的信赖考虑,任何法律要让生活在这个规范下的人都遵守,只有在其产生效力时才有约束力,如果用事后的法律规范先前的行为,就意味着要求公民遵守未来法律,而未来法律对个人是无法知晓的。
如果一方面要求公民遵守当时有效的法律,但你在评价他的行为时,又用未来法律进行判断,这是不公平的,会使公民手足无措。因此,有必要贯彻法不溯及既往原则。但是,法不溯及既往不是绝对的,有时候法不溯及既往并不能为社会带来公平,反而会造成消极影响,尤其是一些程序法律规范的适用。如果说实体法律规范规定行政主体权力多而相对人享有权利少,程序法律规范则规定行政主体承担的程序义务多而享有的程序权利少,而相对人尽可能多地享有程序权利,却少有程序义务的负担。与实体法律规范不同的是程序法律规范不涉及行政主体对公民、法人或其它组织行为性质的评判,也不会给当事人的权益带来实质性的影响。程序法律规范为了保证实体法律规范的适用,将愈来愈注重程序的科学性、合理性,优化程序的权力控制、权利保护功能。
一般而言,程序法律规范的后法较前法更有利于相对人权利的保护。因此,我们适用法律规范时应当在坚持法不溯及既往原则的前提下,注意鉴别法律规范的属性,如果是程序法律规范且向前溯及的价值明显大于不溯及的价值时,就要考虑法不溯及既往的例外。在案例2中,《贯彻意见》和《若干规定》作为有关起诉期限的旧法和新法,我们在适用时首先应坚持法不溯及既往的原则,将具体行政行为作出的时间作为适用《贯彻意见》和《若干规定》的基准时,使案件的事实状态与当时有效的法律状态基本相当,以体现法不溯及既往原则。
具体行政行为作出之时在《若干规定》生效前,当事人不知道诉权和起诉期限的,按照当时的法律规定,其起诉期限从知道或应当知道诉权或起诉期限时计算,但逾期的期间最长不超过一年。也就是从具体行政行为作出之日起当事人最长享有一年零三个月的起诉期限。具体行政行为作出之时在《若干规定》生效后,且当事人不知道诉权和起诉期限的,其起诉期限从知道或应当知道诉权或起诉期限时计算,但从知道或应当知道具体行政行为内容之日起最长不超过二年。如果不知道具体行政行为内容,其起诉期限从知道或应当知道具体行政行为内容之日起计算,但从作出具体行政行为之日起最长不超过二十年。
如果抛开具体行政行为作出时这个基准时,一律以知道具体行政行为之日起计算起诉期限,就会使新旧法关于起诉期限规定的差别化于无形,同类事件已经按先前旧法处理的与按新法处理效果迥异,有悖于“同等条件同等对待”司法理念。但是,如果按《贯彻意见》规定的一年零三个月的起诉期限计算,在《若干规定》生效前尚未届满的,从保护相对人的权利出发,本着程序法律规范从新原则,可以适当将《若干规定》的起诉期限向前溯及,以体现司法程序对相对人的最大保护。总之,法的不溯及抑或溯及都是为了追求公平,背后存在着利益衡量,当程序保护的价值大于实体安定的价值时,有溯及的可能性,反之,当程序保护的价值小于实体安定的价值时,就不应溯及。
三是处理好原告知道具体行政行为内容与认为具体行政行为违法的关系。人民法院在司法实践中,常常会遇到原告知道具体行政行为内容与认为具体行政行为违法时间一致的情形,一旦原告知道具体行政行为内容而想起诉时,就是他认为具体行政行为违法之日。但是,在有些情况下,原告知道具体行政行为内容的时间与认为具体行政行为违法的时间不一致,存在时间差。
这时,是以原告知道具体行政行为内容的时间还是以原告认为具体行政行为违法的时间作为起诉期限的计算起点显得尤为重要。起诉期限,作为督促原告在一定时期内行使诉权否则将承担放弃请求法院给予司法救济权利的一种制度,其发挥作用的关键在于合理确定起诉期限的计算起点。
这个起点应当具有客观性,易于判断,而不应带有过多的主观色彩,变化无常。对于原告知道或者应当知道具体行政行为内容,虽然法官在判断时带有一定的主观性,但这种主观性不是主观臆断,而应基于一定的客观事实。对于干涉行政行为,判断相对人是否知道其行为内容,主要以相对人对该具体行政行为的受领为标志,表现为行政主体向相对人送达行政处罚决定书、行政处理决定书,或直接对相对人的人身、财产采取行政强制措施等等。而判定应当知道行为内容则要根据逻辑推理、生活经验法则和案件的具体情况来推定。
将这种以客观事实为基础的主观判断作为起诉期限的计算起点具有客观性,亦为现行法律所采用。可以设想,若将原告认为具体行政行为违法作为起诉期限的计算起点,一个棘手的问题是:法官凭什么来确定原告认为被诉具体行政行为违法的准确时间?是原告收集到被诉具体行政行为违法的证据或依据的时候?还是原告获悉类似行政行为被认定为违法的时候?不确定!将行政诉讼起诉期限制度建立在原告主观认识变化的基础上是不可靠的,很可能会使法官沦为历史考古者而非现实纠纷的裁判者。
况且,原告以自身法律水平低、学习少因而耽误起诉期限为抗辩理由,进而要求法院迁就其若干年后的起诉,在法理上亦找不到依据。因此,在案例3中,龙头村一、二组38户村民知道具体行政行为内容的时间为2000年5月,2002年11月提起诉讼,超过二年的起诉期限,二审法院对一审法院的改判是正确的。
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