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一国司法公信力的状况往往要受该国法律文化传统的巨大影响,先进的法律文化无疑会极大地促进司法公信力的增强。中国目前司法公信力不高的一个重要原因即是受到了中国传统法律文化中诸多消极因素的影响。司法公信力不仅与司法权的行使密切相关,而且与整个社会的法律信仰密不可分。除此之外,司法公信力还与宗教信仰、法律文化等因素也有着“剪不断”的联系。以下是读文网小编为大家精心准备的:网络环境下司法公信力的制度的研究相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
在互联网越来越多地融入人们的日常生活时,“网络舆论是公民参与司法的新形式,是民意进入司法的新渠道,是科学技术推动司法进步的新发展。”公民通过网络可以在一定程度上行使监督权、表达权来监督司法的进展,增加司法透明度,保证司法公正。但在另一方面,网络舆论的虚拟性不可避免地造成偏差,导致近些年来网络参与对司法公信力产生了一定的冲击。在网络环境下司法公信力动摇的今天,如何有效应对与引导网民的司法监督,重构司法公信力将成为一个亟待解决的课题。
“司法公信力”一词由“司法”及“公信力”构成。对于司法的含义,广义说认为: “司法是指国家司法机关及司法组织在办理诉讼及非讼案件过程中适用或执行法律活动。”狭义说认为: “司法是法院依法裁判纠纷的活动。”本文采狭义说,因为人民法院作为国家审判机关在化解社会矛盾方面肩负着更加重大的使命。而“公信力”的含义包括公共权力属性、信任和信用。司法公信力是一个具有双重维度的概念。从权力运行角度分析,司法公信力是司法权在其自在运行的过程中以其主体、制度、组织、结构、功能、程序、公正结果承载的公众信任的资格和能力; 从受众心理角度分析,司法公信力是社会组织、民众对司法行为的一种主观评价或价值判断,它是司法行为所产生的信誉和形象在民众中所形成的一种心理反映,包括民众对司法整体形象的认识、情感、态度、情绪、兴趣、期望和信念等,也体现为民众自愿配合司法行为,用较少司法的运行成本,以提高司法效率。总之,“司法公信力是司法与公众之间的动态、均衡的信任交往与相互评价。”司法公信力是社会公众与司法机关之间的一种相互行为,是社会公众的信任与司法机关的被信任。
1. 司法的民主参与度高。一般来讲,一个国家的发达程度与它的民主程度成正比,随着国家的发展,政治民主化的提高,人们的司法参与度也在持续提高。尤其是通过渗透到人们生活各个角落的直接、便捷的传媒方式网络,人们更多的了解到司法,参与到司法。
2. 网络环境下的高效、公正司法。随着社会的发展,高效的司法不仅仅依靠司法的国家工作人员,热心的网民及公众也起到了很大的作用。网民们利用网络的便捷、信息量大等特点对其关注和热议的案件进行现实的关注,甚至持续的跟进,为司法机关提供线索,以便司法机关能够更加快速高效的查获犯罪者,使其接受法律的制裁。同时也能够监督司法机关,使其更加透明,使司法更加公正、可信,从而更好地维护社会公平、正义。
3. 网络舆论与公众价值观对司法起导向作用。法律对人们的制约和司法裁判对罪犯的惩罚都存在着对情与法的兼容。尽管原则上司法裁判都需要遵循“以事实为依据,以法律为准绳”,但在网络舆论力量日益强大的今天,网民们的舆论导向和公众的价值观对司法裁判的影响越来越大。而多数网民又存在一些对法律不甚了解而情绪化严重的现象。“相对于司法而言,网络传媒在表达某种认识和见解时,更缺乏事实基础、程序性制约、技术性证实或证伪手段。”人们在一种盲目的不问缘由,只看结果的片面专断的心理作用下,网络舆论引导司法的这种情况则会带来消极影响。由此可见,网络舆论就像一把双刃剑,对司法公信力既会产生积极影响,又会产生消极影响。
1. 网络舆情会监督司法保证自律。当前,我国司法队伍素质参差不齐,有些人员专业素质欠缺、业务能力不足。有些人员无视法律法规与职业道德规范,搞特权主义,大办人情案、关系案,导致无法正确认定事实,也无法正确适用法律,造成了一个个冤假错案,如“赵作海案”等悲剧案。另外,公检法之间缺乏相互制衡也是一个重要问题。公民通过网络参与司法,让权力在阳光下行使,便可在一定程度上起到监督司法的作用,促使司法人员谨慎办案,认真行使司法权,严格依法自律。网络舆情的司法监督在我国现实生活中是很有必要的。
2. 网络舆情会影响司法权的独立性。司法权的独立性是司法公信力的内在构成,司法人员独立判案是形成司法公信力的应有之意。然而,当公民通过网络参与到司法之中时,对某一具体的案件形成自己的判断,个人情绪高涨到主张某一观点时便会带动其他网民一起,此时大众化的情绪汹涌激荡,必然会使司法人员照顾大众情绪,关注社会影响,进而对司法人员的公正审判造成一定影响,丧失了司法权应有的独立性。尤其是当法官审理一个已经上升为社会热点的案件时,就更要考虑案件处理的政治影响与社会影响,而不仅仅是关注其法律效果了。例如,曾经轰动一时的“药家鑫案”,网络舆论表现出惊人的一致性,使得药家鑫在未审判之前便已被公众处以“极刑”。公众铺天盖地的声讨和义愤完全掩埋了作为刑事司法领域重要原则的无罪推定理念和正当程序理念。由此看来,网络环境下公民的司法参与在一定程度上影响了司法的独立性,对司法公信力也产生了消极的影响。
3. 网络舆情会影响司法的约束力。2011 年3月12 日,曹建明作为最高人民检察院检察长参加湖北代表团审议“两高”工作报告时指出,“现在全国法院系统每年要办1000 多万件案子,一审后当事人服判息诉案件达89. 73%,一、二审判决生效后当事人服判息诉案件达98. 26% 。还有将近2% 有意见,这里面可能有一些案件裁判不正确、适用法律不正确、事实不清楚或者个别案件存在司法不公,但这个比例是很小的。”诚然,经过我国两审终审的诉讼程序后,仍会有一些案件存在错误,为了维护司法的公信力,必须慎用审判监督程序。然而不能否认公民通过网络会对本来并无错误的案件广加声讨,司法人员顶不住压力便会无奈启动审判监督程序,按照民众意愿加以更改判决,以平民愤。这样,司法约束力必然会在一定程度上减弱。倘若真是错案,公民则通过网络会强化对错案的积怨,同样会造成司法约束力的减弱。事实上,司法公信力的提升并不排斥公民通过网络参与司法监督纠正错误,因为司法公信力在民众心中的最终确立还是要靠司法审判的公正性。只不过,我们必须“正确对待并妥当安排舆论纠错与判决效力的动态关系”。
在司法领域,若不合理使用互联网,反而会阻碍司法公信力的塑造。现如今公民网络参与司法存在的问题主要有: 司法机关对网民的公正诉求缺乏有效的回应,自由无序且非理性的网络参与迅速扩张,缺乏制度、程序保障的参与和制度化的参与并存。对这些问题,可尝试通过以下方面进行解决。
( 一) 回归司法权的本质属性
司法权作为一种国家权力,有其不同于其他国家权力的制度设计和特点。明确司法权的定位与运作程序等特点,有助于明确司法权的界限,帮助回归司法权的本质属性,从内在提升司法权的公信力。下面就相关属性加以说明。
1. 保证司法的中立性。司法者必须保持中立的立场,保持被动性,正如托克维尔所说: “从性质上来说,司法权自身不是主动的。要使它行动,就得推动它。”司法权的行使要有司法人员作为独立的第三方介入案件,保证司法权力的不偏不倚。只有这样,才能契合司法的公平、正义的理念。“司法中立性的丧失将导致诉讼机制结构失衡、运转失灵,无法正常履行其定纷止争的功能。”确保司法权的中立,不受网络舆情的影响,也不受其他机关的干涉,是形成司法公信力的前提。
2. 明确司法的有限性。目前我国公民对司法的期望过高是导致司法公信力受影响的因素之一。法律不是万能的,故作为执行法律的司法的作用更是有限的。司法的确可在一定程度上起到定纷止争的作用,但它无法在所有层面上化解矛盾,毕竟司法无法承担调整社会价值失衡与提升社会道德准则的作用。因此,有必要让公众理解司法的功能有限性,避免对司法的期望过高。同时,也应重视司法的裁判功能,通过合理裁判,发挥“定纷止争”的作用,提升公信力。
( 二) 提高办案人员的职业道德,加强法官能力建设
“法律必须被信仰,否则会形同虚设”,作为司法人员的法官更应该信仰法律,培养高尚的法律人格,保持廉洁的法律操守,真正享有职业尊荣感,使法治信仰、法治理想内化于心、外化于行,用自身的人格魅力增强公众对司法的信任感,让司法树立公信力。另外,较强的司法能力也是法官必不可少的素质,直接关乎到案件的审判质量与司法水平。法官应在审判实践中不断积累庭审经验,把握案件的焦点,洞察当事人的心态,加大释明力度,从容应对庭审中的突发状况,完善庭审规则,提升驾驭庭审的能力。法官良好的庭审风范可以赢得社会公众对司法的信任,这样就会减少网民负面舆论的压力。
( 三) 完善网络环境下司法信息的公开化
不少事例都已说明压制网络舆论只会导致事态的恶化,为保证网络舆论对司法的正面效应,应加大司法信息的公开化、透明化,摒弃网络事件发生后瞒、盖、骗、堵的做法。当前,大部分法院与网络媒体的交流不足,使得网络媒体不了解司法。故加强司法与网络媒体的交流有助于及时解决双方误会。在网络环境下的司法公开方面,法院系统可以根据网络的交互性、开放性等特点,在立案、审理及执行等环节逐步公开化。对于网络舆情热点案件,加大司法公开力度,使社会公众了解最新司法动态,以达到职业法律人通过基本知识就几乎能预测到司法结果的状态。2009 年,上海市法院深入推进网上案件进度查询、判决书后附录法律条文、裁判文书上网,目前已有13. 1 万余篇裁判文书上互联网。基本实现网络庭审直播的常态化,全年共网络直播195 件案件,网上点击达900 余万次。尝试庭审直播,或在网络上公开裁判文书,或召开网友恳谈会,使网友与法官团队面对面交流,都是公众通过网络监督司法的好方式。
( 四) 建立常态机制引导网络监督
为保障案件审理的公正,现实生活中我国已经建立了“人民陪审员”、“人民监督员”等制度,但在网络环境中,似乎并没有监督案件的专业人员。因此,司法机关有必要建立网络评论员制度,实现网络司法监督的合理引导与规制。这种做法不仅能一改以往的网络司法监督的滞后性弊端,将外部监督的关口前移,还能减少网络传播中的“意见权威”( 如论坛版主、技术级别高网民) 对于公民情绪的负面影响,改变网络舆论监督有失偏颇的局面。通过网络评论员对一些社会性案件的评论,合理引导舆论,对一些疑难新型社会性案件,在一定场合还可以主动引进专家学者的意见,对网络舆论进行合理的引导。
( 五) 通过网络加大对公众的法治宣传
“司法公信力中最核心的部分就是司法对公众的信用和公众对司法的信任,这是一个双方互动的过程。”从本质上说,司法公信力是司法机关与人们之间的信任关系和交互评价。因此,加大公民的法制宣传教育,提高公民法律意识,使公众具有一定的法治意识和判断能力,让公众在参与司法、监督司法的活动中提高对法律的认同感和归属感,这样能从根本上提高人们对法院的尊重程度,改变人们对司法的怀疑。如果大多数公民都确信权威的合法性,法律就能比较容易和有效地实施,而且为实施法律所需的人力和物力耗费也将有效减少。
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新《公司法》的重大变化之一就是将旧《公司法》严格法定资本制改为较为宽松的法定资本制,注册资本的最低限额,除另有规定外,统一降为三万元,同时实行认缴资本制。相对于普通公司,一人有限责任公司的规定则严格的多,实行的仍是严格的法定资本制,注册资本也比设立普通公司要高,为10万元,同时实行实缴资本制。下面是读文网小编为大家精心准备的:简析新公司法的一人公司制度相关论文。仅供大家阅读参考!
简析新公司法的一人公司制度全文如下:
2005 年10月27 日, 新《公司法》正式颁布。该法首次明确确立了一人公司制度,用完整的一节篇幅对一人公司制度进行了规定,为我国公司法制度上的一项重要创新。笔者试从新旧法条对比、法理分析、进步与不足几个角度对我国公司法中的这一新制度进行粗浅的解读。
2005 年10月27 日, 新《公司法》正式颁布。该法首次明确确立了一人公司制度,用完整的一节篇幅对一人公司制度进行了规定。一人公司法律地位在新《公司法》上的确立,并不是说我国此前不存在这种公司,事实上,在我国经济生活中实质上的一人公司是广泛存在的。一人公司与传统公司法人制度的冲突,使它在传统公司法框架体系下很难得以规范,新《公司法》对此进行规定表明了我国学术界对公司法法理的突破。笔者不揣浅薄,试着对新《公司法》第一章第三节有关一人有限责任公司的特别规定进行简要解读:
新法第58条第二款规定:本法所称一人有限责任公司,是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。这条规定从主体上确定了,在我国自然人和法人可以设立一人有限公司,并且只能设立有限责任公司而不能设立股份有限公司,这就在我国公司法上首次明确确立了一人公司制度,是我国公司法理论与实践发展的重要成果。
自我国第一部《公司法》在1993年12月颁布以来,一人公司问题无论在该法颁布前还是颁布后一直是法学界与立法界争论不休的问题。一人公司否定论者恪守公司的社团性,认为公司成员的多数性是公司作为团体与其它个人商业组织进行区别的基本特征,否则,公司将无以为社团,其团体人格也将失去载体和基础。然而,社会客观事实并不总是依循人们的精心设计而发展的。许多公司,特别是人数较少的有限责任公司,在成立之后由于股东死亡或退出等原因,公司成为了事实上的一人公司。而且在目前我国经济生活中传统意义上的公司只占很小一部分,一人公司占绝大部分[1],这种情况下《公司法》若撇开多数,只管少数,将大大削弱其立法目的和功能。
从法理上看,公司的社团性并不是其本质,也不是不可突破的。现代西方公司法不再恪守公司的社团性,先是承认“实质上的一人公司”,而后又允许设立“一人公司”,其理论依据在于,在有限责任的条件下,公司对债权人的责任与股东人数的多少并无直接关系;以股东人数作为公司取得独立人格的法定条件,容易滋生发起人以虚设“稻草人”股东[2]来规避法律的现象。与其让发起人虚设股东规避法律,不如将发起人设立的一人公司合法化更现实。当然这还要同时通过相应的制度和原则来弥补一人公司可能导致的不良后果。
另外,一人公司只适用于有限责任公司这一种公司组织形式,不适应于股份有限公司[3],这是因为股份有限公司具有很强的集资功能,能聚集社会大量分散资金形成规模效应。投资者可通过股份有限公司的这个平台,控制远远大于其自有资本的公众资本,从而解决资金不足的难题。任何投资者都可以通过购买股票成为股份有限公司的股东,又使得股份有限公司具有了最广泛的社会性。然而股份有限公司股东一旦单一化,其上述特点将荡然无存。另外,在我国股份公司相对有限责任公司股本更大,如被不良用心者利用,将会给社会带来诸多不稳定因素。正因为如此,新公司法禁止设立一人股份有限公司
所以此次在立法上全面承认一人公司的法律地位,并将其限定在有限责任公司范围内,既是适应客观现实的需要,也顺应国际立法潮流,是一次明智的立法选择。
新《公司法》的重大变化之一就是将旧《公司法》严格法定资本制改为较为宽松的法定资本制[4],注册资本的最低限额,除另有规定外,统一降为三万元,同时实行认缴资本制。相对于普通公司,一人有限责任公司的规定则严格的多,实行的仍是严格的法定资本制,注册资本也比设立普通公司要高,为10万元,同时实行实缴资本制。立法者的本意可能是认为,相对于普通公司而言,债权人与一人有限公司进行交易时要冒更大的风险,故而对一人有限公司进行严格规定,这样有利于保障债权人的利益。
但是事实上,这个目的是否能达到呢?从目前世界各国公司法的发展趋势来看,大多抛弃了资本信用理念,而采纳资产信用理念[5],资本只是公司注册那一瞬间的公司资产,此后,公司用来担保债权的是公司的现存资产,与原来的注册资本基本上没有什么关系了。而且,这一条规定从法理上来说,明显是与新《公司法》第26条相抵触的。笔者斗胆猜想,本条若非立法者的疏忽,那只能解释为立法过程中新旧两派法律理论妥协的结果了。
本条第2款规定“一个自然人只能够投资设立一个有限责任公司。该一人有限责任公司不能设立新的有限责任公司”,这是为防止股东将其财产分成若干份,设立多个公司,用小量资本承担较大风险的投机活动,立法上禁止一个自然人再次成为另一有限公司的唯一股东,出现一人公司的连锁机构,以防个人信用无限扩大。而对于同一法人能否举办复数一人公司,新《公司法》却没有规定。结合新《公司法》第15条的规定,该条删除了旧《公司法》对公司转投资的限制性规定,明确公司可以其他企业投资,只是不能成为被投资企业的连带债务人。从这条规定我们可以看出,新法并未对法人设立一人公司的数量进行限制。
新法第60条规定:一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资,并在公司营业执照中载明。这是因为相对于普通公司,与一人有限公司进行交易在某种程度上确实要冒多一点风险。在现实经济生活中,交易者一般通过两种方式了解交易对方的信息:一是通过法定登记管理机关,如工商登记、税务登记等;二是通过各种媒体,如网络、报纸、电视等。不可否认,公共管理机关的登记信息最为准确,一人公司的公示制度无非是让那些与一人公司从事交易活动者知晓,其交易的对象为一人公司,而明白其所涉及的交易风险。
在各种登记文件中,营业执照是由公司悬挂于营业场所,交易者可以很明显看到的文件,在其上进行公示有更有利于交易对方了解信息。本条美中不足的是只规定了设立中的一人公司要进行此项公示[6],却没有规定公司设立后由于股东死亡等原因导致的事实上的一人公司要否公示,这一点有待以后的司法解释或法律修订时解决。
新法第61条规定:一人有限责任公司章程由股东制定。这是因为一人公司的股东只有一名,不具有团体性,没有股东会,相应的职能由该股东履行,所以规定公司章程由该股东制定。
第62条规定了一人有限责任公司可以不设股东会,但却没有关于董事会和监事会的规定。结合第58条第1款的规定,应适用本章第一节、第二节的规定。由此,关于董事会可以适用新法第51条:股东人数较少或者规模较小的有限责任公司可以设一名执行董事,不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。该条为授权性规定,并不强制一人公司必须设立董事会,但是根据第45条第1款,一人有限公司至少得有一名执行董事[7],所以可以由该股东任执行董事并兼任经理。同样的道理可以得出公司至少得有一名监事的结论,但是第52条第4款规定:董事、高级管理人员不得兼任监事。同时不管国有还是非国有的公司,监事中职工代表都不得低于三分之一,所以公司的监事最有可能是公司的职工代表。
第62条还规定了股东的重要决定应采用书面形式。这是因为一人公司的股东只有一人,他随时随地做出的决定也就是公司的决定,若无此项规定,公司的许多行为将没有记录,出了问题之后,股东很容易造假,不利于保护债权人和其他利害关系人的利益。所以,采用书面形式,由股东签名后置备于公司是较好的立法选择。
第63条[8]是关于一人有限责任公司财务报告的编制义务和审计要求的规定。一人有限责任公司的唯一股东兼任执行董事将会普遍存在,极易产生股东个人财产与公司财务管理上的混同。这就要求有严格的财务监督或者审计制度,预防一人股东与其代表的公司在财产管理和责任分担上的模糊不清。本法第165条对此有相同规定,本条的重复强调了一人公司的财务报告编制义务和审计要求,以规范一人公司的动作,保护一人公司债权人和其他利害关系人的利益。
本条的不足之处,同时也是第165条的不足之处在于,没有规定公司的财务会计报告是否可以置备公司,方便债权人及其他利益相关者查阅的问题。
“法人人格否认制度”在英美法上被称为“刺破公司面纱”。新《公司法》第20条[9]从宏观上规定了法人人格否认制度,第64条[10]又从一人有限责任公司的角度对此进行了规定。公司作为法人,具有独立的人格,其实质内容有二:一是财产独立;二是责任独立。其中,财产独立是责任独立的前提和基础条件。公司的责任独立包含两层含义:一是公司的独立责任,即公司以其全部资产独立地对公司的债务承担清偿责任;二是股东的有限责任,即股东以其出资额为限对公司承担责任。有限责任可说是公司制度的基础和核心,对经济的发展曾起过巨大的促进作用。但是,这一制度也存在着极大的局限性,其主要的弊端就是对债权人的利益保护不足。一人公司之所以受到攻击的重要原因之一,就在于一人公司更容易损害债权人的利益。鉴于一人公司只有一名股东,监督和制约机制较为薄弱,如果股东滥用其有限责任,将个人财产和公司财产混同,股东应对公司债务承担连带清偿责任,当然股东能证明公司财产独立于股东自己财产的除外。
与新法第20条相比,一人公司中股东的责任更大。在第20条中,鉴于列举滥用公司法人独立地位和股东有限责任的具体行为较为困难,新《公司法》只对此作了原则性的规定,至于具体的认定则有待司法解释及实践的解决,表明了立法者的谨慎态度。而第64条则规定了股东的举证责任,股东若不能证明公司财产独立于自己的财产,则要对公司债务承担连带责任。根据民法基本原理,连带责任主要可以分为两种,一是共同责任,二是补充责任,虽然立法未有明示,但是从立法目的上看股东应承担共同责任,即唯一股东与公司共同承担责任,公司债权人得就其二者择其一求偿或连带求偿。
作为新《公司法》的众多亮点之一,一人公司制度的确立让我们有耳目一新之感。这一适应世界立法潮流同时也符合我国国情的立法创新将会在扩大就业,繁荣市场,促进经济健康发展,增强我国经济实力等方面起到重要作用。当然,作为新生事物,一人公司制度还有许多不足之处,其作用的发挥也有待于我国在经济管理、信用评级、个人资产调查等各方面建立相关的配套制度。因此要避免一人公司带来的弊端,使其发挥其应有之用,我们仍有很长的路要走。
[1]根据投资主体的不同,目前我国法人独资企业至少有以下几种:1、由国家直接投资的全民所有制企业;2、由集体经济组织设立的集体所有制企业;3、由全民所有制企业、事业单位或社会团体设立的企业;4、集体所有制企业、事业单位或团体设立的企业;5、有限公司、股份有限公司投资设立的企业;6、各种外商投资企业再投资设立的企业。参见:赵旭东著:《企业与公司法纵论》2003年版,第197页。
[2]指名义股东,这些名义股东大都是被实际投资人为达到当初设立有限责任公司的股东数量生拉硬扯而来,对公司基本不投资,或象征性投一点,不参与公司管理,形同“稻草人”,因此被称为“稻草人”股东。
[3]新《公司法》第79条规定,设立股份有限公司应当有二人以上二百人以下为发起人。
[4]亦有学者认为我国新公司法的资本形成制度为折衷授权资本制。参见:龙翼飞、何尧德《我国公司法最新修订评析》,http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=25817。对此种观点,笔者持保留意见,因为法定资本制并不排除分期缴纳,目前我国实行的是较为宽松的法定资本制。参见赵旭东著:《企业与公司法纵论》法律出版社,2003年版,第244-249页,此书对三种资本形成制度有详细比较。
[5]参见傅穹著:《重思公司资本制原理》,法律出版社,2004年版,第81-84页
[6]本条并未规定是在一人有限公司设立时进行登记,只是笼统规定了“在公司登记中”,但联系本节第58条第1款规定:一人有限责任公司的设立和组织机构,适用本节规定,可以推断出本条所指即为“公司设立登记”。 [7]第45条第1款规定:有限责任公司设董事会,其成员为三人至十三人;但是,本法第五十一条另有规定的除外。同时再结合第51条的规定:股东人数较少或者规模较小的有限责任公司,可以设一名执行董事,不设董事会。可以得出一个公司至少得有一名董事的结论。
[8]第63条规定:一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告,并经会计师事务所审计。
[9]第20条第3款规定:公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。
[10]第64条规定:一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的,应当对公司债务承担连带责任。
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少年司法制度至少应包括对少年犯罪被告人羁押、预审、起诉、审判、辩护、管教等“一条龙”的工作体系。我国目前少年司法一条龙工作体系的构建还很不完备。
今天读文网小编要与大家分享的是:对我国少年司法制度的反思相关论文。具体内容如下,欢迎参考阅读:
【摘要】我国少年司法制度自诞生以来,在治理少年犯罪和保护少年成长上发挥了重大积极的作用,但仍存在很多问题,尚待完善。本文旨在理论和实践两个层面对我国少年司法制度进行反思,并提出包括树立正确的少年司法理念———保护、教育、复归,加强少年立法,创设少年法院,确立全面调查、合适成年人参与、指定辩护、审判不公开、刑事污点取消、暂缓判刑和社区矫正等制度等设想。
【关键词】少年;少年司法制度;反思
【论文 正文】
对我国少年司法制度的反思
在美国,1899 年伊利诺斯州《少年法院法》的颁布,标志着少年司法制度的诞生。至今,少年司法制度已经在世界上大多数国家建立,并成为各国法律体系中的基本制度之一。我国第一个少年法庭于1984年11 月在上海市长宁区人民法院建立, 这标志着少年司法制度在我国的诞生。此后,少年法庭因其独特的视角、针对性的做法和良好的实践效果得到了最高人民法院的认可和支持,并在我国各地得到了成功推广。
1988 年7 月,长宁区人民法院“少年犯合议庭”改建为独立建制的“少年刑事审判庭”,这使我国少年司法制度的发展进入了一个新阶段,少年立法工作取得了一定的进展,少年法庭在全国普遍建立起来,少年司法制度从地方性制度转变为全国性制度。经过了二十多年的发展之后,我国的少年司法制度在实践中积累了丰富的经验,并初具规模,在保护少年合法权益、治理少年犯罪等方面起到了积极和重大的作用。但是,与国外少年司法制度百余年的发展历史相比较,我国的少年司法制度还欠缺成熟和完善,近几年来还出现了一系列新的问题。
目前来说,现在我国少年司法制度处于在困境中发展的时期。一方面少年法庭普遍面临案源不足、人员和机构不稳定等;另一方面,少年法庭受到一些质疑,因为少年犯罪问题仍较严重,少年司法制度的发展陷入困境。具体来说,存在以下缺陷:
1.1 相关立法与现状脱节
制约少年司法制度发展的主要因素一直是少年立法的不健全。我国已经制定了专门的《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》,并取得了一定的成效。但对于少年案件尚无专门的实体性和系统的程序性的法律法规,出台的一些有关司法解释,远远不能满足需要,总体上说,这些规定欠缺对少年成长状况的研究,并没有充分反映出少年特殊的身心特征。
1.2 少年法庭的设置问题
少年审判制度是少年司法制度的核心制度,少年法庭也是少年司法系统的核心机构。我国少年法庭经过十几年的不断改革和实践,探索出了许多成功的审判方式,但也存在不少问题,如:建制上的混乱,目前我国的少年法庭有二千多个,但由于我国没有《少年法庭法》,因此少年法庭组织形式混乱;受案范围的混乱,因为少年法庭在我国还属于一种新生事物,就不可避免地存在受案范围混乱的现象,大部分基层法院的少年法庭只管辖少年犯罪案件,但也有一些少年法庭受理涉及未成年人合法权益、身心健康、人格尊严的保护案件,故在其运作机制和工作方式方法等方面都要靠司法工作人员在实践中不断探索。适当扩大受案范围有利于强化对未成年人司法保护的效果,但有些地方却是缺乏实际考察全盘皆收;我国现有少年法庭均是设置在普通法院之中,少年司法工作的人、财、物均由普通法院所调配。普通法院对于审判人员业绩,往往是以办案的数量来衡量。但由于我国目前少年法庭所受理的案件基本是少年刑事犯罪案件,而这类案件的总体数量不多,又需要少年法庭工作人员投入更多的精力、爱心和财力,其工作量很难以审理案件的数量来衡量。因此,与其他法庭相比,少年法庭难以摆脱浪费人力、物力、做与审判工作无关的事情等诸多质疑。
少年司法制度要从成人司法制度中独立出来,首先应表现为组织独立。将少年法庭设置于普通法院内的组织形式,会强化少年司法制度与成人刑事司法制度的类似性。正如我国台湾地区李茂生教授所指出的:“于组织设计上,以专庭的方式进行少年保护事件以及刑事事件的处理,此不仅是无法培育专业人才,尤甚者,透过人事交流、任命的方式,少年司法与成人刑事司法的类似性会更为强化。”[1]
1.3 具体制度上的问题
少年司法制度至少应包括对少年犯罪被告人羁押、预审、起诉、审判、辩护、管教等“一条龙”的工作体系。我国目前少年司法一条龙工作体系的构建还很不完备,具体存在以下问题:
1.3.1 少年的刑事诉讼权利得不到保障
刑事诉讼法第十四条第二款规定“对于不满十八周岁的未成年人犯罪的案件,在讯问和审判时,可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。”而在实践中,公安机关审讯少年时却很少通知法定代理人到场,由于缺少有效的监督措施,对少年诉讼权利的侵害便成为经常发生的现象。
指定辩护人制度也是我国刑法对少年诉讼权利的保障措施,但是实践中由于这种法律援助是免费提供的,缺乏国家保障的措施,一些指定辩护律师不能像委托辩护人一样认真负责地行使辩护权利,而是敷衍了事,有的辩护人甚至基本不会见被告人,有的辩护人阅卷后也只是敷衍几句辩护词了事,有的辩护人发表答辩意见后不再对被告人进行教育,十分不利于对少年刑事诉讼权利的保障。
1.3.2 不公开审理与公开宣判的矛盾
我国《刑事诉讼法》第152 条第二款规定:“14 岁以上不满16 岁未成年人犯罪的案件, 一律不公开审理;16 岁以上不满18 岁未成年人犯罪的案件,一般也不公开审理。”但第163 条第一款同时规定“宣告判决,一律公开进行”。刑事诉讼法这样规定的目的是为了保障案件的公正审理,便于人民群众的监督。但同时由于宣判的公开进行,就使少年犯罪案件的审理结果予以公开,使少年被告人暴露在公众和媒体之下,不利于对少年身心及其成长的保护。之前的不公开审理没有了意义,同时破坏了法律条文的内在逻辑性。[2]
1.3.3 刑事污点保留侵害少年权利
《预防未成年人犯罪法》第48 条规定:“依法免予刑事处罚、判处非监禁刑罚、判处刑罚宣告缓刑、假释或者刑罚执行完毕的未成年人,在复学、升学、就业等方面与其他未成年人享有同等权利,任何单位和个人不得歧视。”《未成年人保护法》第44 条规定:“未成年犯罪人刑满释放后,复学、升学、就业不受歧视。”但实践中,少年一旦被定罪量刑,即被视为有刑事污点,刑事污点的保留,对少年来说意味着社会地位下降,某些权利丧失,道德名誉受损,在学习和日后的工作、生活等诸多方面会受到歧视和不公平待遇。这些现状势必打击了少年想痛改前非,重新做人,回归社会的信心,也可能是重新犯罪的诱因。而又犯新罪时,则有可能构成累犯,累犯则是法定的从重处罚情节。即使不构成累犯,该刑事污点也会作为酌定从重情节,量刑时势必产生不利的影响。因此,对少年而言,刑事污点的保留是很不利于保护少年合法权益的。
如前所述,我国少年司法制度存在诸多问题,但这些问题并不能成为我们不建立这种制度的理由。事实证明,少年司法制度无论对于青少年犯罪的预防还是一个国家整体犯罪预防战略的实现都有着重要意义。因此,笔者尝试对我国少年司法制度做出以下建议。
2.1 加强少年司法制度立法
笔者认为,我国可以在刑法总则中专章规定少年刑事责任,把少年实体法的内容规定在专章中;另外将对少年案件的诉讼程序和执行从现行刑事诉讼法典中独立出来,专门制定一部《少年刑事诉讼程序与执行法》。原因如下:我国目前的少年立法规定及很多制度都处于尝试阶段,制定少年刑法时机还不成熟。正如有学者认为“为了满足法院处理大量的未成年人犯罪案件的急需,一个最快最有效的办法就是在修改刑法典的同时,单设未成年人犯罪的特殊处遇专章,待条件成熟之际再制定独立的《少年刑法》。”[3]而诉讼程序是将实体法规定的罪与刑与个案相结合的过程,执行是落实实体法内容的步骤,执行的效果和刑罚目的与任务的实现有着重要关系,并且对少年的执行过程中有许多程序问题需要解决,因而笔者认为制定一部集诉讼程序与执行于一体的《少年刑事诉讼程序与执行法》是必要的。
2.2 创设少年法院
少年审判机构是少年司法制度的一个重要组成部分,我国最早的少年司法制度的建立也是从法院系统开始的。可以说,法院系统的建设是少年司法制度的重中之重,其创设的意义是为我国少年司法制度的发展与完善提供契机和动力。对于少年法院的创设也是近年少年司法制度建设讨论的热点,理论和实务界对在我国建立少年法院问题的探讨,无疑将大大推动我国少年司法制度建设的进程。笔者认为,少年司法制度要从成人司法制度中独立出来,建立少年法院正是少年司法制度独立性的进一步展开。
2.3 合适成年人参与制度
合适成年人参与制度来源于英国,是指在对少年进行逮捕、讯问、拘留和控告时,如果没有合适的成年人,如律师、法定代理人等在场,对少年犯罪嫌疑人的供述将不得被作为定案的根据。我国法律中虽然没有“合适成年人”的用语,但是也有要求成年人参与的法律规定,如《刑事诉讼法》第14 条第2 款规定:“对于不满十八岁的未成年人犯罪的案件,在讯问和审判时,可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。”《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第11 条第四款规定:“讯问未成年犯罪嫌疑人,可以通知其法定代理人到场,告知其依法享有的诉讼权利和应当履行的义务。”从上述规定可以看出,我国还没有建立强制的成年人介入制度。
因此,笔者认为应建立具有我国特色的合适成年人参与制度。由于少年身心发育尚未成熟,他们需要由父母、监护人等合适的成年人在场照顾其身心健康,协助他们与警察及司法机关进行沟通,维护其合法权益。
2.4 指定辩护制度
从法律的规定上来看,我国的指定辩护只适用于审判阶段,即只有法院才有为少年指定辩护人的义务。笔者认为,对少年的法律援助不应当仅限于审判阶段,而应当贯穿于刑事诉讼的全过程。且为少年指定的律师,最好懂得少年心理学的基本知识,懂得对少年犯罪者进行教育的方法。[3]辩护人还应着重查清以下内容:少年被告人的真实年龄;少年被告人的犯罪目的和动机,是否初犯、偶犯或者惯犯,如果是共同犯罪的,在共同犯罪中的地位和作用;犯罪结果的危害程度。
2.5 审判不公开制度
审判不公开制度,是指人民法院审理少年犯罪案件或者有少年的案件时,审理过程和判决结果不向社会公开。这是人民法院审理少年犯罪案件和成年人犯罪案件的重大区别之一,是少年刑事诉讼案件必须坚持的原则。少年犯罪案件审判不公开主要出于两方面的考虑:一是有利于审理的顺利进行,防止少年因为公开审理而情绪激动,心理压力大,使其在法庭上难以准确表达意愿;另一方面则是从保护少年的长远发展考虑, 防止其因为广泛的曝光而产生羞辱感丧失生活信心,并难于重新融入社会。
2.6 刑事污点取消制度
法国、德国、瑞士、俄罗斯、日本等国的司法和立法实践表明,刑事污点取消制度对于预防少年犯罪和重新犯罪具有明显的效果。因此,在借鉴其他国家立法经验的基础上,建立符合我国国情的少年刑事污点消灭制度,既顺应了世界刑事立法潮流,也将会完善我国刑事法律体系,充实少年的刑事司法制度。
有刑事污点的少年是否悔罪,改过自新,在法定时间内是否遵纪守法、表现良好,是消灭其刑事污点的本质条件。刑事污点的消灭必须是在该污点经过一定的时间后才能进行。基于此,笔者建议对被判单处附加刑的在罚金交纳后,被判处缓刑的在考验期间期满后,六个月至一年;被判处3 年以下有期徒刑、管制、拘役刑罚的和被宣告有罪但免予刑事处罚的,在刑罚执行完毕后或判决生效后过1 年;被判处3年以上5 年以下的,刑罚执行完毕后2 年;5 年以上10 年以下有期徒刑的,服刑期满后过3 年;被判处10 年以上有期徒刑、无期徒刑的,服刑期满后过5 年。如果有立功表现的等,少年法庭可以根据少年本人的申请,在消灭刑事污点的期限届满之前提前消灭该刑事污点。但在刑罚执行期间或缓刑考验期间是不能允许宣告消灭刑事污点的。少年的刑事污点消灭后,其罪刑记录一并注销。
2.7 少年刑事诉讼暂缓判刑制度
上世纪80 年代末90 年代初,我国江苏、上海等少数省市的少数基层法院少年法庭, 在审理少年刑事案件时开始借鉴国外的有益经验,对少数少年被告人试行暂缓判刑。但我国现行刑法对暂缓判刑并无规定。笔者认为,收监执行刑罚对于少年的负面影响是很大的,而暂缓判刑制度则通过社会力量的帮助,在足够长的时间内,对犯罪少年进行教育改造,促其悔过自新,同时,这种不确定的状态下的考察,又对少年犯有约束力和危机感,可以起到刑罚的同等效果,因此我国应建立少年刑事诉讼暂缓判刑制度。
少年司法制度作为一个国家法律体系中重要的基本制度之一,作为保护少年合法权益的重要手段之一,应当受到极大的关注。虽然我国目前少年司法制度仍存在诸多问题,但是相信在不久的将来通过不遗余力的努力,我国少年司法制度将逐渐完善起来。
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检察院内设机构已经覆盖了检察职能的全部,因而在设置检察室职能时不得不考虑检察室与派出检察院内设机构的职能分工,必须要做到合理,避免互相推诿或相互争权。上世纪八、九十年代全国各地检察室的设置就出现范围过宽、与内设机构之间分工不清、职权重叠混乱等问题,极大的影响了检察室职能的发挥。今天读文网小编要与大家分享的是司法制度论文:简析派出检察室职能配置。具体内容如下,欢迎参考阅读:
论文摘要:最高人民检察院于2010年印发《关于进一步加强和规范检察机关延伸法律监督触角,促进检力下沉工作的指导意见》(下简称《指导意见》),其中一项重要工作内容是加强基层派出检察室建设。由此,全社会对于基层检察室的讨论和关注也呈现上升态势。作者认为,对于检察室的关注和讨论,核心问题不是能不能做(可行性)和要不要去做(必要性)的问题,而是怎么去做(合理性)的问题,而最关键的又是配置什么样的职权给检察室。本文对此略作分析。
论文关键词:检察室职能配置定位
一、检察室之核心问题分析
(一)检察室设置的可行性
客观而言,设置检察室迄今为止未得到国家法律层面上的授权,唯一的依据只是最高检制定的《人民检察院乡(镇)检察室工作条例》。尽管有论者援引《人民检察院组织法》第2条第3款①来说明设置检察室是符合立法本意的,认为该款规定对特殊区域作不完全列举,是检察机关设立派出机构的法律空间,②但难免牵强,因为将乡镇、农村都视为特殊区域显然过乏,且该款规定设置的是派出检察院,同时必须提请同级人大会批准。
对此,笔者认为应当承认法律依据的缺失,但不表明设置检察室没有可行性。理由为早在1993年,最高检就下发了《人民检察院乡(镇)检察室工作条例》,明确“乡(镇)检察室根据乡(镇)地域、人口、经济状况和工作需要设置”,作为最高检出台的工作条例自然有法律效力,应属于其作出的司法解释,司法解释具有执行力亦无疑,否则难以解释当前司法实践中大量运用司法解释解决实际问题的做法。因此,虽没有法律层面的依据,但检察室的设置还是有依据的,即具有可行性。甚至可以认为,正是由于检察室的法律地位不明确,才有在理论上进行探究和实践中进行摸索的空间和意义。
(二)检察室设置的必要性
设置检察室对于强化检察机关对基层的法律监督、维护公平正义、保障农民合法权益、服务社会主义新农村建设无疑作用重大,农村基层的司法需求和检察机关在农村基层的缺位是客观的事实,因而设置检察室的必要性就凸显。最高检曹建明检察长在2010年7月召开的全国检察长座谈会上指出:“镇街检察室是延伸法律监督触角到基层的重要抓手,是开展基层检察工作的新平台,要不断建立和完善镇街检察工作机制,注意总结经验、稳步推进……”。③省检郑红检察长也撰文指出新形势下发展乡镇检察室的必要性:是检察工作不断适应乡镇经济社会发展的客观要求;是建设公正高效权威的社会主义司法制度的应然举措;是维护农村改革发展稳定大局的现实需要。④
(三)检察室设置的合理性
如果说考虑可行性和必要性是设置检察室的前提,那么在解决了前提问题后,重点是考虑设置检察室的合理性问题了。事实上,检察室设置的合理与否才是真正直接影响和制约检察室发展空间的关键,这种合理性包括几个方面:
第一是在哪设置,是否所有乡镇都设置,还是根据需要有选择的设置?
第二是检察室的机构性质定位,是独立机构与其他科室平行,还是附属于某个科室只是一个虚牌?
第三是人员配置,是保证独立编制人员,还是有若干检察人员兼顾?第四是职权,是赋予检察室所有检察职权还是部分职权,部分赋予的话哪些职权最符合检察室的需要?在这些方面,最为关键的一点是必须明确检察室干什么,即到底应赋予检察室怎样的职权。否则,即使检察室设置的地域、机构的设定、人员的配备多合理,也难以开展工作,无法有效发挥检察室的法律监督职能。
二、制约检察室职能配置之因素
1.检察机关自身的检察权。
检察室作为检察院的派出机构,配置的职能必定不可超越检察权本身。这一道理简单但有过深刻教训,上世纪八、九十年代,全国各地检察室的设置和发展迅猛,但检察室职权不清,导致检察室职权滥用,甚至超越检察权干扰地方事务如插手民事经济纠纷等,导致检察室职能失控,严重影响检察机关的公正形象,最高检对此进行过专门的整顿。
2.《人民检察院乡(镇)检察室工作条例》规定的检察室职能范围。
该条例第三条规定乡(镇)检察室的任务是:
(1)受理辖区内公民的举报、控告和申诉,接受违法犯罪分子的自首;
(2)经检察长批准,对发生在本辖区内、属于检察机关直接受理的刑事案件进行立案前调查、立案后的侦查;
(3)对辖区内缓刑、假释、管制、剥夺政治权利和监外执行人员的管理教育工作进行检察;对人民检察院决定免诉的人员进行帮教;
(4)结合检察业务工作,参加社会治安的综合治理,开展法制宣传;
(5)办理检察长交办的工作。该条例虽然是1993年就颁发实施的,时间较为久远,但作为检察室设置的唯一依据,在最高检没有宣布失效或修改之前,都应被遵守。有人担心农村基层经过二十年的发展新情况新问题层出不穷,该条例的适用性不够。该担心可以理解但没必要,因为该条例赋予检察室的职能足以应对现实的需要,即使有新的需要,也可以援用“办理检察长交办的工作”加以解决。
3.派出检察院内设机构的职能。
检察院内设机构已经覆盖了检察职能的全部,因而在设置检察室职能时不得不考虑检察室与派出检察院内设机构的职能分工,必须要做到合理,避免互相推诿或相互争权。上世纪八、九十年代全国各地检察室的设置就出现范围过宽、与内设机构之间分工不清、职权重叠混乱等问题,极大的影响了检察室职能的发挥。
4.检察室可能获得的编制和人员安排。
检察职能是要靠检察人员实施的,配置检察室的职能必须考虑到该检察室的人员安排问题,人员充足但职能过少不行,职能过多但人员不够更加不行,前者出现的可能性不大,后者在当前基层检察工作繁重而检察人员普遍偏少的情形下是个难题,特别是经济发达外来人口多的地方,检察机关核心职能如批捕、公诉、自侦的任务已经相当繁重,难以抽调检察人员到检察室工作。
5.设置地区的司法需求。
设置检察室的目的就是通过检察职能的发挥服务农村基层经济建设、社会管理,因此,检察室职能配置要迎合基层的司法需求,不同地区有不同需求,如农村职务犯罪较多的地方对预防和打击职务犯罪更加需求,社会治安混乱的地方对法制宣传教育更加需求。所以,检察室职能的配置不要搞一刀切,因地制宜有的放矢,有所选择有所侧重地配置。
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对罪犯使用戒具,是刑罚执行的一部分,究其法律属性,众说纷纭,有的基于刑罚执行是由法院发动的这一现实,认为刑罚执行是一种司法行为,刑罚执行权也隶属司法权,这是我国法律界长期以来主流观点;
今天读文网小编要与大家分享的是司法制度论文:浅析戒具的解析与规制-。具体内容如下,欢迎参考阅读:
论文摘要:戒具是监狱用于预防和制止罪犯中危险行为发生的专门工具,使用戒具是监狱民警的权力。但由于立法的不完善,目前对使用戒具的性质、种类、范围模糊不清,法律依据也存在冲突,使用审批程序和救济程序严重缺损。应当依法增加戒具的种类、明确戒具的适用条件;规范使用程序,制约民警权力的滥用;赋予罪犯的救济权,维护罪犯应有利益;谨慎使用戒具,防止过度侵害,加强民警法制教育,准确执行刑罚,以确保监狱安全秩序和罪犯权利保障相协调一致。
论文关键词: 监狱 戒具 规制
浅析戒具的解析与规制
戒具,又称警戒具,是指用于预防和制止监狱罪犯中某些危险行为发生的专门工具。依据现行法规,监狱使用的戒具包括手铐、脚镣、警绳等。
1.使用戒具,是指监狱为了执行刑罚,对管理的相对人——罪犯,因其不履行其法定义务,或对监狱安全秩序以及他人的人身、财产安全可能构成危害或罪犯本身正处于或将处于某种危害状态下,而依法强制采取的一种临时性人身约束和限制措施,使用戒具是狱政管理的辅助手段,也体现了刑罚的强制性和暴力性。
2.使用戒具,是国家赋予监狱民警的一项权力,也是一种依职权行使的监狱管理行为,具有单方意志性、主动性的特点。虽然其和治安处罚中使用警械的具体行政行为有相似之处,但其带有明显的刑事司法行为性质,如罪犯对其的合法性和合理性有异议,根据目前的法律规定,不能诉求司法审查解决。
3.使用戒具,是一种严格羁束行为,法律原则规定了对罪犯使用戒具的适用范围、条件、种类、程序、方法等,监狱机关和民警没有自由选择的余地,必须严格受法律约束,只能严格依法实施,但监狱对罪犯适用戒具的种类和期限具有一定自由裁量权。
4.使用戒具,重在预防和制止危险,而不是为了惩罚罪犯,根据我国相关立法规定,以及从戒具的构造和使用来看,戒具是旨在防御,而不是对罪犯处罚的刑具。《监狱法》规定对罪犯处罚只有警告、记过、禁闭三种,明确将使用戒具排除在对罪犯惩罚的范围之外,体现了使用戒具的“非处分性”或“非惩罚性”。
5.使用戒具,是一种即时直接强制措施。是监狱人民警察依法执行公务时,在穷尽其他办法,但仍不能达到目的的情况下,为了保障国家刑罚执行权力的有效运转和监狱的安全稳定,依照国家法律,对罪犯人身当场采取的一种约束和限制措施。
(一)戒具使用的法律性质模糊
对罪犯使用戒具,是刑罚执行的一部分,究其法律属性,众说纷纭,有的基于刑罚执行是由法院发动的这一现实,认为刑罚执行是一种司法行为,刑罚执行权也隶属司法权,这是我国法律界长期以来主流观点;此外,《国家赔偿法》把发生在监狱机关的国家赔偿列入刑事赔偿,《行政诉讼法》司法解释也规定监狱行为是授权刑事司法行为,这也为“司法权说”提供了法律依据支撑。有的认为法院作出判决是司法行为,但执行司法判决是行政行为,刑罚执行工作的性质属于行政活动,具有行政性质。还有的认为刑罚执行权本质属性是司法权和行政权相结合的强制权,兼具有司法权和行政权两重属性,刑罚执行行为是一种特殊的“司法行政行为”。
(二)戒具种类的不确定
严格来讲,戒具属于警械的一种,具体归为约束性警械范畴。但涉及戒具的种类和范围,目前各种观点并不一致。有的认为包括统一制式的手铐、脚镣和警绳,有的认为主要包括手铐和脚镣,1994年颁布的《监狱法》对戒具的种类没有作出具体规定,现在对戒具的最全面、最权威的规定应为1982年公安部颁布的《监狱、劳改队管教工作细则(试行)》(以下简称《细则》),其55条规定:戒具包括手铐、脚镣、警绳,但由《细则》系原公安部制定,且等级效力不高,监狱在刑罚执行工作中一般不援用此法;此外,法律对戒具规格、重量、使用方式没有明确规定,既造成了基层民警使用上的困惑,也极可能侵害罪犯利益。随着科学技术的发展,新型戒具也不断出现,其种类和性能等方面也有所发展,如约束衣、塑料手铐、电子镣铐等,但当前的法律法规并没有进行规定。
(三)法律依据冲突
首先,使用戒具条件情形不完全一致。在《细则》56条中,规定了使用手铐和脚镣的三个条件,在《监狱法》45条中,规定了可以使用戒具的四种情形,前法的规定具体明确,也更有可操作性;后法立法规格高,但却有高度的概括性和原则性,如什么是暴力行为、危险行为以及什么是危险行为消失都没有明确具体内容,法律规定的不详尽,导致监狱民警在很多时候只能依靠经验和习惯来判断罪犯是否符合使用戒具条件,民警的自由裁量权无法受到约束,也容易产生滥用权力的法律责任。
其次,适用时间期限的条款冲突。《细则》规定:使用戒具的时间,除死刑待执行的犯人外,一般为七天,最长不超过十五天。而《监狱法》并没有明确规定使用戒具的期限,只是将危险情形消失作为停止使用戒具的条件,使用戒具的期限的长短完全取决于罪犯的危险行为是否消失,执行期限可以理解为既可低于7天,也可高于15天。《监狱法》是部门法律,是新法,《细则》是部门规章,是旧法,按照法律位阶效力来说,对戒具的适用时间期限应当依照《监狱法》的规定,但在实践中,尚被许多人尤其是检察机关诟病质疑。
(四)审批使用程序缺损
首先,审批使用程序规定简单。《监狱法》没有对戒具使用的程序作出规定,实际参照《细则》规定:即对犯人使用戒具,必须经监狱、劳改队主管领导批准。遇有犯人行凶制止无效等特殊情况时,应先加戴戒具,然后补报审批手续。但综观《细则》规定的程序,其操作流程、期限、步骤等仍不甚详尽,难以适应当前执法工作的要求。其次,审批使用重实体,轻程序。
在对罪犯使用戒具的过程中,个别监狱民警甚至监狱领导存在忽视程序的思维,忽视程序的作用,把程序当作可有可无的东西,或认为程序的事可以变通或以后补正。缺乏程序的制约保障,执法行为很难公平公正,极可能对罪犯的权利带来侵害。再次,审批使用缺乏制约。对罪犯使用戒具的审批,目前缺乏事前制约措施,监狱一般通常的做法是:先由监区(或分监区)将罪犯违规事实和证据材料上报到狱政管理科并提出处理建议,再由狱政管理科审核后报分管副监狱长签字生效。在审批过程中,缺乏检察机关和监狱纪检部门的监督和制约,也没有作为中立“第三方”部门参与对事实的调查和认定,有失公正和公平。
(五)法律救济途径缺损
首先,申诉⑤没有实质意义。罪犯对被使用戒具不服,可以提出申诉,但是这种申诉没有法律依据,“我国目前的申诉制度虽然能为罪犯提供法律救济,但其并不是正式的法律制度。”现行法律法规没有对这种申诉的性质、范围、程序、步骤、时限予以规定,在使用时比较混乱,其本质只是一种申辩和异议反映,类似于信访,救济的效率不高,对保护罪犯权益没有大的意义。
其次,复议权利无法行使。目前一般将狱政管理行为视为司法行为,监狱非行政机关,罪犯也不是适格的行政相对人,所以,罪犯无法按照《行政复议法》提出行政复议来予以自我救济。再次,排斥法院司法审查。最高人民法院关于执行《行政诉讼法》若干问题的解释第一条规定:“公民、法人或者其他组织对公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为不服提起诉讼的,不属于人民法院行政诉讼的受案范围”。虽然“保护人是国家关心的事项,法律的保护比个人的保护更有力”。但现行法律已明确否认罪犯通过司法诉讼救济的可能性。
(一)依法增加戒具的种类、明确戒具的适用条件
目前监狱所使用的戒具主要有手铐、脚镣、警绳等,其物理性和约束性较强,使用中容易对罪犯的人身造成损害,侵害罪犯权利,建议国家在修改《监狱法》或制定《监狱法实施细则》时,可以考虑将对身体致害性小,如约束带、电子镣铐等列入戒具范围。鉴于我国戒具的使用范围和条件规定比较原则,在实践中难以把握和操作的情况,迫切需要对《监狱法》45条的规定的其他危险行为概念予以司法解释,明确使用戒具的范围和条件,以健全完善民警的执法标准,明确执法依据,确保监狱的安全和秩序。
(二)规范使用程序、制约民警权力的滥用
为避免监狱使用戒具的公权力的过度扩张和保护罪犯合法权益,应当通过立法完善以下使用戒具的程序:
(1)启动程序:监狱机关在刑罚执行工作中,为制止罪犯违法行为、防止罪犯危险行为、避免危害行为发生或扩大的情况下,可以依法使用戒具。除前款规定的情形外,监狱机关不得对罪犯使用戒具。
(2)督促催告程序:监狱机关作出使用戒具决定前,应当事先督促催告罪犯应当履行义务,停止违法行为,经督促催告,罪犯现实危险性消除的,可以不再使用戒具。
(3)陈述和申辩:应当允许罪犯的陈述和申辩;监狱机关必须充分听取罪犯的意见,对罪犯提出的事实、理由和证据,应当进行记录、复核;罪犯提出的事实、理由或者证据成立的,监狱机关应当采纳并中止执行,不因罪犯的申辩加重对罪犯的处罚。
(4)审批程序:使用戒具前须向监狱机关负责人书面报告并经批准。因情况紧急需当场采取强制措施的,应当在事后立即报告,并应当在二十四小时内补办相关手续。
(5)执行程序:由具有执法权的两名以上监狱民警行使,必须出示执法身份证件和据以执行的经批准的法律文书,法律文书必须载明使用戒具的事实和法律依据,并制作现场笔录,由监狱执行民警和被执行的罪犯签字确认。
(6)告知程序:应当场告知罪犯使用戒具的理由、依据、救济途径以及当事人依法享有的权利。
(7)解除程序:使用戒具后,罪犯停止违法行为或现实危险性消除,以及使用期限届满的,应当解除戒具。
对戒具的使用应以科学、合理、有效为纬,确保监狱安全和秩序;以依法、适当、文明为经,保障罪犯人权,尽可能采取克制和慎重的态度。具体而言,对罪犯使用戒具应遵循以下几个原则:
1.法定原则:按照《立法法》规定精神,对罪犯使用戒具的条件和情形必须由法律设定,应当通过法律来明确戒具的性质,种类和规格,使用条件、范围和期限等,以及戒具的审批程序、执行程序、解除程序和救济程序等。完善严密的法律依据,可以使监狱民警依法正确使用戒具,确保监狱安全和秩序、体现刑罚的严肃性,又能防止民警滥用权力、保障罪犯合法权益。
2.适当原则:对罪犯存在可以同时使用强制措施或规劝说服教育的两种可能性时,或可能适用数种不同强度的强制措施时,监狱应选用对罪犯损害最轻的的手段和方法;实施强制措施可能造成的损害明显与其追究的目的不相适应的,应停止使用戒具。
3、比例原则:使用戒具前,应当对监狱的公共安全利益和罪犯的人身危险性进行权衡比较,两者之间必须合比例或相称,只有在公共利益大于或等于罪犯个人利益损害时,而且强制措施手段是必须的,具有不可代替性,才可以使用戒具。
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中国有几千年辉煌灿烂的法律文明史,曾经创造了世界法制史上独树一帜的“中华法系”。虽然用现代的眼光去审视,它与现代文明背道而驰,其中也不乏糟粕性的东西,但这并不意味着传统司法制度就一无是处,应该全盘否定,相反其中有许多我们可以值得学习和借鉴的地方。今天读文网小编要与大家分享的是:论中国传统司法制度的现代价值相关论文。具体内容如下,欢迎参考阅读:
[摘要]一百年来,传统司法制度几乎被视为落后和守旧的代名词而被束之高阁,移植西方法律以实现中国法制的现代化成为法学界的主流思想。反思历史,正视现实,我们会蓦然发现传统司法制度依然具有推动中国法制现代化进程的不可忽视的价值,即文化认同、补充国家制定法与司法改革的借鉴价值。
[关键词]传统司法制度司法改革法律移植
论中国传统司法制度的现代价值
肇始于20世纪初的清末修律是中国法制现代化的起点,一百年来,我们沉迷于法律移植的喜悦之中,认为移植西方法就可以解决中国的一切问题。但自从上世纪90年代后期“本土资源”学者大声疾呼之后,学仁开始反思我们移植的西方法律是否契合于中国本土文化?是否会产生水土不服问题?为此中国的传统司法制度对建设法治国家而进行的司法改革到底有无价值?若有,又有哪些价值?回答这些问题可能会对当代中国的法制现代化进程不无裨益。
时下存在一种悖论,即过度强调现存司法制度各种问题形成的历史成因,忽视了现实中各种外在社会制度和观念对司法制度的消极影响,从而把现实中的一切司法问题推卸于古人,而忽略对现有制度和观念的批判和改造;二元对立的理解东西方司法制度和法律文明,凡是西方的司法制度就是先进的、文明的、合理的,只要是传统的司法制度就必然是落后的、黑暗的、不合理的,从而在实践上盲目移植西方司法制度,否定传统司法制度,忽视对传统司法资源的创造性改造和对移植过来的司法制度的本土转化。基于此,探讨传统司法制度对当代司法改革的价值就有其必要性。
法律就其功能而言是用来解决诸多社会问题和调节各种社会矛盾的,但其自身的变革却往往更依赖于政治、经济,以及其他社会环境的培育和改造。这一点对于后发国家的法律现代化而言尤为重要。清末修律、国民政府的法律改革之所以最终失败或流于形式,一个重要原因就在于囿于当时的历史条件的限制,法律改革者们往往倾向于关注法律自身的变革,而忽视了与之相配套的外在社会环境的改造和培育。日本明治维新时期法律变革之所以成功,很重要的原因就在于成功地处理好了这一问题。前事不忘,后事之师。反思历史,联系现实。窃以为当代中国的司法改革应该从司法制度自身的变革和外部社会环境的培育和改造两个方面着手并使之有机结合起来。
任何司法制度都不是孤立的存在于社会当中,而是与其外部社会环境处于经常的互动之中。司法制度变革的根本动力在于社会现实的发展变化,它对司法变革的推动往往比学理上的争论和道理上的说教来得更为根本、持久与现实。因此基于中国的社会现实,要彻底实现司法改革,必须重视与之相匹配的外部社会环境的培育。具体而言应该着手于以下几个方面:经济方面,继续深入健全和发展自由平等为基础的社会主义市场经济,培育发达的、自治的“市民社会”,逐步建立起能真正表达并切实维护不同阶层利益的群众自治团体和社团组织;政治方面,加强社会主义民主政治建设,推动中国的宪政进程,从体制上解决行政权、党委及其他拥有权力的集团和个人对具体司法审判直接或间接的干预,真正实现司法独立和依法审判;思想文化方面,大力培育人民的自由、平等、权利和法治观念。同时我们还应该意识到中国的司法变革是一个复杂的、渐进的综合性社会工程,不可能一蹴而就,也不可能通过仅仅抓住某一方面的变革而毕其功于一役。
除此之外,我们还应注重司法制度本身的变革,使之符合并更好的地服务于社会的发展。众所周知,西方现代司法制度已经运行了数百年并在逐步演进中日臻成熟,与世界发展的一般趋势相吻合。而中国属于后发型国家,对于这一人类文明成果我们当然可以有鉴别的拿来为我所用。然而在这一过程中是否可以完全忽视自己民族的传统司法制度呢?答案是否定的。从法律移植和法律融合的角度讲,吸收西方先进司法制度的同时不应忽视中国传统司法制度。孟德斯鸠说过:“为某一国人民而制定的法律,应该是非常适合于该国的人民的;所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话,那只是非常凑巧的事” 。
威尔逊也曾说过:“凡法律非能通万国而使同一,各国皆有其固有法律,与其国民的性质同时发达,而反映国民的生存状态于其中……” 这倒不是要否认法律移植的可行性,而是说如果想使法律移植尽可能的达到预期效果,移植时必须考虑移体和受体之间的相似性。如果移体和受体之间在政治、经济、文化等外部社会环境方面越相似;两者之间法律制度和法律文化越相似,功能越互补,法律移植的成效就越明显。另一方面,法律移植的关键在于本土化(即法律融合)。移植过来的法律制度必须融入受体的法律文化和社会生活之中,才能发挥出其应有的社会功效。史记中有一段记载恰好可以形象地说明这一问题:“鲁公伯禽之初受封之鲁,三年而后报政周公。周公曰:“何迟也”?伯禽曰:“变其俗,革其礼,丧三年然后除之,故迟”。太公亦封于齐,五月而报政周公。周公曰:“何疾也”?曰:“吾简其君臣礼,从其俗为也”。及后闻伯禽报政迟,乃叹曰:“呜呼,鲁后世其北面事齐矣!夫政不简不易,民不有近;平易近民,民必归之”。
从中国传统司法制度自身而言,在当今社会仍有其存在的价值和意义。有些学者认为传统司法制度的很多内容与现代社会的发展要求截然相反,即便有一些表面上看似合理的规定,但在司法审判过程中却并不执行。有学者曾说:“有规则是一回事,怎么实行又是另一回事”,这样的论断很有代表性。当然这些学者得出这样的观点有其合理之处,但是他们忽视了一个问题。传统司法本身的制度规定与其实际运作不是同一概念。传统司法制度为什么在实行过程中变成“另一回事”,除了司法制度本身的缺陷和漏洞之外,恐怕更应该批判阻碍甚至扭曲制度发挥作用的一些法外因素,诸如社会政治体制、传统社会文化,以及一些学者所讲的“社会潜规则”。基于这样的认识,笔者以为在今天的司法改革过程中传统司法制度有其存在的价值和意义。主要体现在以下几个方面:
第一,传统司法制度容易得到人民大众的普遍心理认同。
毋庸质疑,我国司法变革的一个重要资源是西方运作成熟的先进的司法制度,因此在这一过程中法律移植是不可避免的必然途径,但移植过来的司法制度能否成活,能否发挥其应有的社会功效,关键在于移植过来的司法制度能否实现本土转化,能否将其融入中国社会的制度和文化之中,为人民大众所认同并自觉遵守。而在这一过程中传统司法制度恰恰可以提供一些有益功用和价值。
首先,一个人、一个团体、一个民族乃至一个国家都存在于自己所熟悉的传统和习俗之中并以此为基础发展的。传统和习俗不是保守的代名词,它向人们提供了某种身份与认同,提供了一种归宿感和安全感。对于大多数人而言,他们对传统和习俗的认同和依赖远远超过新生事物,并且他们对新生事物的理解很大程度上是站在传统和习俗的角度和立场上的。其次,中西方司法制度虽然风格迥异,但它们最初是对不同社会所面临的相同问题所做出的解决方式,因此它们存在许多暗合与相似之处。
诸如死刑复核制度、告诉制度、自首制度、军民分诉制度、诉讼时效制度、证据制度、回避制度、鞫谳分司制度、翻异别推制度、录囚复察制度、诉讼代理制度和诉讼强制措施等等。这些制度在当代有没有借鉴价值另当别论。至少通过研究、分析这些制度上的暗合与相似之处,通过立足于我们传统的法律文化和司法制度来学习和理解西方的司法制度;运用西方先进的司法制度,结合本国实际,重新阐释和改造我们传统的司法制度。这样可以使我们对移植过来的陌生的西方司法制度有一种认同感和亲和力,使移植过来的司法制度能更好地融入我们的社会生活之中,并发挥其应有的社会功效。
第二,传统司法制度与移植的西方法可以起到互相补充作用。
每一个民族都有自己民族独特的法律资源优势,西方司法制度也并非就尽善尽美、完美无缺。实际上基于天人相分、个人本位、权利至上等观念建立起来的西方对抗式司法正面临着“诉讼爆炸”的窘境,同时中西方司法实践证明诉讼并不能解决所有社会争议,有些案件用审判方式解决也不一定最好。而被西方人誉为“东方经验”的中国传统司法制度中的调解和调停制度,一方面既照顾到当事人要求明辨是非的心态,同时又一定程度上避免当事人之间撇开面子,甚至反目成仇的现象发生。这对西方司法制度恰好是一个有益的补充。
此外,传统司法审判中国家制定法与成例、断例(典型司法案件汇编)相结合;官方成文法和民间习惯相结合的“混合法”模式 也为世人所称道。实践证明这种模式在社会生活中有其相当的合理性。人类的社会生活是复杂多变的,人们的行为也是多层次的,因此想要制订一部囊括调处某种社会关系所有社会行为的法典几乎是不可能的。而传统司法的“混合法”模式则较好的解决了这一问题。这一模式强调在司法过程中法律有明文规定的,依法判决;法律没有明确规定的,法官可比照适用类似的成例、断例;在民间风俗和习惯不违背国家制定法的前提下承认其相对的法律效力。这样的模式一方面可以“以例补律”,使现有法律体系尽可能适应社会的发展变化;
另一方面成文法与民间习惯相结合,既维护了国家法律的权威性,又使当事人真心接受判决,易于执行,可以收到较好的社会效果;同时司法过程中把民间习惯、成例、国家制定法有机联系起来,既有利于补法之不足,又为新的法典编纂和法令制订积累了宝贵的实践经验。从西方司法实践来看,很多民商事案件的审理,也都承认习惯的相对效力;大陆法系吸收判例法的经验,英美法系借鉴成文法的立法模式,两大法系在法律渊源上日渐趋同,这些都从侧面反映了中国传统司法中“混合法”模式的合理性。
第三,传统司法制度可以为当代司法改革提供借鉴。
中国有几千年辉煌灿烂的法律文明史,曾经创造了世界法制史上独树一帜的“中华法系”。虽然用现代的眼光去审视,它与现代文明背道而驰,其中也不乏糟粕性的东西,但这并不意味着传统司法制度就一无是处,应该全盘否定,相反其中有许多我们可以值得学习和借鉴的地方。譬如,古代法官责任制度、调解制度和法官审判可以参照成例、断例等制度在当代有其值得借鉴的地方。简易灵活的马锡五审判方式对今天的司法实践,尤其是在法治各项配套机构和制度严重滞后和不健全的广大老少边穷地区有着及其重要的现实意义。
当然更多的传统司法制度的当代借鉴价值还需要我们在实践和研究中进一步发掘。同时需要指出的是,毋庸置疑由于历史和时代的原因,传统司法制度中能借鉴的东西远无法与西方司法制度相比,但也不能对其全盘否定,一竿子打死。这是因为任何的制度问题和社会问题都有其产生的历史依据,我国现有的司法制度存在的很多问题,与传统司法制度和法律文化不能说不无关系。因此通过对传统司法制度的产生、发展、运行及其背后的各种制度和文化因素进行深刻的研究和反思,这样我们就能更全面准确地把握现有司法制度及其外部社会环境的缺陷,明确司法改革的重点和方向,从而有选择的向西方学习,而不是盲目照搬,使移植过来的司法制度更符合中国的实际,更好地发挥出它的社会功效。这一点对我国的司法改革有着重要的现实意义。
继承与创新是时代永恒的主题,对待中国传统司法制度如此,对待今天的司法改革依然如此!我们今天进行的司法改革和法律变革是一项长期的、复杂的、艰巨的社会工程。正如一位美国学者在回顾西方数千年法律历史时所做出的评述:“(法律的)演变和改革是缓慢的,循序渐进的。……保留几百年前的某些标准,遵循祖先的某些习俗和传统,是理智的,也是必须的。” 面对这一宏大的社会工程及改革过程中所涉及的诸多错综盘结的复杂问题,我们必须认真应对,方能逐步推进中国法制的现代化的进程。
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真正的法律逻辑,应当是在罗马时期,几乎所有健全的法律概念和法律技术都成就于罗马时代。这是它影响世界的超文化因素。法律逻辑学在中国的兴起,是20世纪70年代末80年代初期的事情。1983年9月,中国法律逻辑研究会正式成立(1993年更名为中国逻辑学会法律逻辑专业委员会)。首任会长是法学家李光灿先生,首任名誉会长是著名法学家张友渔先生。以下是读文网小编为大家精心准备的:我国法官的司法论证义务:对法律逻辑学的反思相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
司法裁判是一个“据法讲理、以理服人”的过程,说这是现代司法的一个常识,似不为过。但在我国目前,似乎并不如此,以致对“司法裁判必经充分论证”这一点,常常不仅需要学理层面的论证,还需官方层面的三令五申。近十余年来,学界持续传出加强裁判文书说理性的呼声。 并且,最高人民法院亦在1999年、2004年的“人民法院改革纲要”中两度将裁判文书改革确立为人民法院改革的基本内容之一。2013年,党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中将“增强法律文书说理性”作为深化司法改革的内容之一。
中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议于2014年10月23日通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中,也明确提出“加强法律文书释法说理”的要求。为贯彻和十八届三中、四中全会精神,最高法院在2015年2月26日正式发布的《人民法院第四个五年改革纲要(2014-2018)》中提出拟采取多项措施对裁判文书说理机制进行改革。但遗憾的是,截至目前,我国的大量司法裁判却仍然习于多年的粗陋风格,在论证说理方面尚未见明显改观。
与此相形对照的是,近年来理论界和实务界同时出现了某种转向:一方面,理论界有知名学者不仅提示“特别强调撰写论证详细的判决书”不过是前些年“司法系统人力资源一直还不算紧张,有些法院一度还有些余力”的表现,并同时转而大力强调裁判结论“对错”才是个案系争当事人真正在乎的;另一方面,当前些年司法实务部门忙于践行“能动司法”这一司法“新政”的当口,法学理论研究者也同样对诠释司法“新政”更有兴趣而无意留心于法官司法论证这一看似琐屑的“技术问题”。
然而,笔者认为,既然法官对承审个案作出裁判乃是其工作的核心部分,那么法官的裁判是否达到、能否达到以及如何达到“据法讲理、以理服人”这一底线要求就始终是个值得关注的问题。有鉴于此,本文重拾法官个案司法论证这一“冷”问题,并结合我国法学院校所开设的“法律逻辑学”这一与法律论证问题最密切相关的课程,做些不合时宜的思考。
或许我们可以设想,在法治理念初生且民智未开的年代,人们有可能单凭裁判结论而不问结论得出过程来衡量案件裁判之“好坏”。但是在现代法治观念已然很大程度上深入人心、成为民众的日常话题的今天,并且民众知识文化层次已然大幅度提高且眼界已然较为开阔后,仅凭裁判结果对错衡量裁判水准高低的“以结果论英雄”式的想法,显然就再也行不通了。
到今天,我们必须承认的是,个案裁判水准的高低,不仅在于个案裁判结论本身的正确与否,还在于法官对个案裁判过程以及裁判结论所做的司法论证的充分与否、正确与否。一方面,个案裁判结论的正确性与个案裁判水准之间是正相关关系。裁判结论错误,无论是缘于事实认定错误还是法律适用错误,都是错案,都意味着裁判的低水准。另一方面,法官对个案裁判过程以及裁判结论所做的司法论证的充分性、正确性与个案裁判水准之间同样是正相关关系。充分、正确的个案司法论证反映出个案裁判的高水准,而粗陋甚至错误的论证则意味着个案裁判的低质量。此外,充分、正确的司法论证,不仅对于提升个案裁判水准具有独立的价值,而且对于个案裁判结论的正确性具有有效的保障作用。
在我国,目前提升个案裁判水准关键在于强化和落实法官对承审个案的司法论证义务,提高个案司法论证的充分性、正确性。
无论是从《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》关于全面推进依法治国的总体要求来看,还是从我国司法主政者对司法工作理念的要求来看,抑或是从现代社会民众对司法的预期来讲,擅断而不充分讲理的司法都是不可接受的。然而问题是,对于司法这一类由活生生的人所操持的活动,靠对司法运作作“自动售货机式”的想象来否认司法擅断的可能性是不现实的,寄望于法官个人自觉克制其擅断冲动也是不可靠的。要减少或杜绝司法擅断,显然只能依靠相应的制度约束和技术支撑。法官对承审个案的论证义务正是有益于防范司法擅断的制度约束,相关论证规则和论证技能则是有益于防范司法擅断的技术支撑。
确立法官的个案司法论证义务,正是旨在将法官对个案裁判过程及其结论的充分、融贯论证作为一项刚性要求以规范法官的个案裁判行为,进而促成裁判结论的证成以看得见的方式展现出来。从正面来讲,此项义务将促使法官对承审个案进行尽可能充分的论证,作出尽可能严密的说理,以保裁判过程记录结论不流于恣意;从反面来讲,此项义务客观上将使得裁判过程及其结论的恣意更为困难,也将使得司法的擅断等具有更高的可见性,从而更便于国家监督机关以及一般社会公众对审判权运作过程的监督和检视。
(三)明确个案论证义务有益于革除司法裁判粗陋之积弊
长久以来,我国法院裁判文书的制作极为粗陋,尤其是欠缺对个案裁判意见(包括裁判根据与裁判结论)的充分论证、说理。实践中,我国法院裁判文书盛行的是以“原告诉称……被告辩称……本院经审理查明……根据我国X法律X条之规定判决/裁定如下……”这一格式化的表述。这一格式化的裁判文书,看似要件齐备,实则省略了对个案所涉多元规则、多重价值以及复杂利益纠葛的循法依理的细致解析和充分论证。
粗陋的司法论证,产生了多重不良后果:一是,隐藏了法官在个案裁判中的真实考量过程,以致法官的个案裁判的妥当性事实上难以监控和评判。因为在程序法中,经由论证而做出理性的裁决意见与上诉审查,两者是配套的制度设置。此正如克拉玛德雷所说:“普遍的规则是,在不需要理性意见的地方,也就不会提供上诉审查;因为,上诉预示着批评和指责其反对的行为,而当行为未提供理由和说明时,这几乎是不可能的。”二是,欠缺对个案当事人所承受之有利或不利法律后果的理据的全面解析,以致因强烈的武断色彩削弱个案裁判的可接受性。三是,在极端情形下,方便了法院外部势力对裁判的不当甚至违法介入和干预,也为部分法官上下其手、枉法裁判预留了空间。
很显然,仅仅通过加大裁判文书篇幅之类办法肯定是不足以革除上述弊端的。因为此前裁判文书粗陋之所以成其为问题,根源在于与粗陋相伴生的说理论证不够,以及因为疏于说理论证所带来的上述种种负面后果。因此,若不通过强化法官对个案裁判意见(包括裁判根据与裁判结论)进行充分论证的义务,进而提高个案司法论证说理的质量,裁判文书无论如何改革,都只会流于形式、停留在表面,而无法触及深层的真问题。
在现代社会,随着法治观念越来越深入人心,民众的法律意识越来越高,民众对司法权运作及其结果所怀抱的期望也同样越来越高。此时,仍寄望民众无条件认同司法权运作过程以及通过该过程所输出的司法产品,显然是不现实的。
民众认同司法权运作及其结果的条件固然有很多,比如裁判结论符合其内心的是非标准、符合其利益诉求等等,但是其中一项至关重要的条件是司法裁判过程是“讲道理的”。相比于纯粹不讲道理的简单粗暴的命令,讲道理的决定就让人更好接受;相比于不够充分、透彻的讲道理的方式,越是认真讲道理、把道理讲得越清楚越充分就让人更好接受。这一点,其实仅从法治社会中民众最朴素的是非观念与正义情感就可以找到充分的理据,而不需要什么“高大上”的理论来证成。对此,意大利著名的政治学家、法学家克拉玛德雷说到:“(经论证而做出的理性意见,是)判决的证成根据,同时,它也尽可能具有说服力。”“在判决中,理性意见被用来说明判决的正义,并劝服败诉方,使他相信对他不利的判决是逻辑过程的必然结论,而非压制和武断的即兴作品。”
回到我国司法运作的现实语境来看,要让司法裁判过程做到“讲道理”并且认认真真把道理“讲好”,恐怕除了将法官必须对承审个案予以充分论证作为一项法定的义务确立起来并辅以相应的法律责任外,并无它途。一方面,正如前文提及,截至目前,中央决策层已然不止一次以“决定”形式要求司法裁判文书加强说理,而最高人民法院也已然不止一次将加强裁判文书说理性列入法院系统的“改革纲要”,可遗憾的是效果却并不好。因此,若继续停留于“决定”、“改革纲要”层面的呼吁——尽管其权威性不容置疑,但收效如何就不好说了。
另一方面,我国司法裁判者们之所以长期以来在裁判的说理论证问题上没有什么实质性改观,其原因虽然也与裁判工作传统、裁判人员能力、裁判工作量大等因素有关,但更主要的恐怕还在于裁判论证说理既没有成为一项强制性的义务,裁判者违反义务也不会招致什么不利的法律后果。在这种情况下,我们可以想见,对承审个案的裁判过程与结论要不要论证、如何论证以及论证到什么程度,就只能完全听凭裁判者个人的倾向、精力、时间宽裕度等不可控的随机因素了。甚至还可以说,从裁判者个人角度讲,对个案疏于论证恰恰是更理性的选择,因为:一来,既然充分论证不是一项强制性义务,那不论证就不算错;二来,一旦“擅作主张”作了论证,很有可能在论证的过程中犯下错误,给人口实,出力不讨好。
总的来说,法官对承审个案司法论证,必须既论证裁判的过程又论证裁判的结论;从涉及的问题来看,则必须既论证个案所涉的法律问题又论证个案相关的事实问题。
1.裁判过程与裁判结论
对裁判过程的论证,是指对本案适用的法律根据及其解释、定案事实及其认定过程以及如何从法律根据和定案事实得出某一裁判结论的全部过程,法官都必须展开充分全面的分析、论证。对裁判过程的论证,需要运用多种方法:一是法律解释方法。二是证据判定方法以及通过证据认定案件事实的方法。三是从法律和事实到结论的逻辑推理方法和实质论证方法。
对裁判结论的论证,是指法官在审判中不仅必须做出明确的中间性裁判结论(比如原告是否因诉讼时效已过而失权、原告所提出的证据能否支撑其诉讼请求等)和最终裁判结论(原告胜诉或者败诉、被告有罪或者无罪等),而且还必须就每一个裁判结论的法律和事实根据给出说明和论证。最终裁判结论的论证,核心目标是通过论证保障结论本身的合法性、合理性。
2.法律问题与事实问题
个案司法论证涉及的问题,主要有两大类:一是法律问题,一是事实问题。对法律问题的论证,主要体现在法官从有效的法律渊源中寻求适用于本案的法律根据的过程中。在我国这样的制定法国家的审判中,对于简单案件,法官通常只需明确说明应该适用于本案的法律条文、法律规范,即可视为完成对本案法律根据的论证任务。
但是,在复杂案件中,如果出现法律冲突、法律竞合、法律模糊、法律空白或者法律条文与伦理规范等其他正当规范之间形成严重冲突等特殊情形,法官对本案法律根据的论证就不能仅限于简单的罗列制定法条文。此时,法官必须就法律规范的选取依据(当法律冲突或法律竞合时)、法律规范的恰当理解及其理由(当法律模糊时)、空白如何填补及其理由(当法律空白时)以及激烈冲突的多元规范之间如何考量(当法律规范与其他正当规范形成严重冲突时)等问题明确地予以说明,并在裁判文书中将上述思考过程完整地展示出来。
对事实问题的论证,主要体现于法官对拟作为定案根据的本案事实的认定过程中。对事实问题的论证,核心问题是法官对依法进入法庭的全部证据材料如何进行审查、采信进而有效地完成从生活事件到定案事实的重构。
从依据所采信的证据对待证事实的证明效果来看,法官对事实问题的论证中可能遇到两种情形,须依据不同的方法予以处理。
一种情形是,证据证明待证事实确定为真或者确定为假。此时,法官只需依据法律规范对该事实所赋予的法律效果,给出相应的裁判意见即可。比如,证据证明被告对原告财产的侵权事实成立、被告不具备免责事由,此时法官只需依据《侵权责任法》有关侵犯财产权的有关规定,判定被告与原告之间侵权之债成立、被告须依法向原告承担相应的侵权责任即可。
另一种情形是,证据不能证明待证事实确定为真亦不能证明其确定为假,也就是说此时待证事实呈现为真伪不明的状态。此时,法官无法用任一具体的权利/义务规范来确定该待证事实引起的法律后果,而是必须借助专门的法律装置才能做出相应的判定结论。这一专门的法律装置,即是相关实体法和程序法对证明责任的分配,比如民事诉讼法关于证明责任所做的分配。据此,法官即可无须纠缠于该待证事实到底是真还是假这一死结,径直依据证明责任规范判定由对该待证事实承担证明责任一方承担相应的法律不利后果即可。需注意的是,在刑事法律领域,证明责任规范通常以“疑罪从无、疑罪从轻”(刑事实体法)和“存疑时有利于被告”(刑事程序法)两原则来表述。
完整的司法论证,要求法官同时运用内部论证与外部论证两种论证方式。内部论证与外部论证这两种论证方式所针对的问题不同,运用的论证工具以及欲实现的目标也有所不同。
1.内部论证
内部论证,指的是对裁判结论是如何从法律根据、定案事实得出来的这一过程所做的形式上的论证。对司法裁判而言,内部论证揭示了司法论证的整体结构性特征。
内部论证,主要与从法律、事实到结论的推论形式有关,而与法律根据的确定、事实的重构、结论本身的合法性、正当性等实质问题无关。因此,内部论证主要运用逻辑工具,并以实现上述推论过程满足基本的逻辑规则、无逻辑矛盾为论证目标。我国司法裁判中,以制定法规范为大前提、以定案事实为小前提推出本案裁判结论的“司法三段论”思维和裁判文书结构,即是内部论证的典型表现。
在个案司法裁判中,内部论证的主要作用在于从形式上保证裁判论证过程的正确性,增强裁判过程的逻辑说服力。其局限在于,内部论证对于裁判论证中必然会涉及诸多实质性问题无法提供解决方案。比如前述法律规范解释以及规范之间的冲突问题、个案事实的认定/重构问题以及裁判结论本身的正当性问题等。这些实质性问题的解决,须采用下述外部论证方式来实现。
2.外部论证
与内部论证相对,司法裁判中的外部论证主要是指对个案裁判中所涉及的各种实质问题进行分析、说理并做出实质合理的决定的过程。外部论证,反映的是法官在个案裁判中所进行的各种各样的实质考量和决定过程。
外部论证,须根据所针对的实质性问题的差异,采用相应的分析和论证方法。比如,针对适用于本案的法律规范,法官通常运用的方法主要是法律解释方法尤其是论理性解释;针对定案事实问题,法官运用的主要是经由内心确信对证据材料做出采信决定的方法;针对结论本身的正当性问题,法官通常须结合法律规范与包括道德观念在内的社会主流价值准则、特定的社会环境、主流政治倡导等多种因素进行综合、全面的考量。
任何个案司法裁判,都无法回避外部论证问题。因为,任何个案裁判都不可能仅仅是如何把法律条文套用到定案事实上从而得出唯一正确结论的纯形式问题。相反,由于裁判所涉及的法律问题和事实问题本身的复杂性、法官在裁判过程中的能动性所致,以及出于提高个案裁判的合法性、合理性从而增强当事方以及社会公众对裁判的认同度这一审判目的,都必须充分重视个案裁判中的外部论证问题。
在倡导和践行能动司法的我国审判工作中,尤其需要明确法官在个案裁判中的外部论证义务,并着力累积外部论证经验,提升外部论证质量。因为,所谓司法“能动”,其要义之一即在于“在司法活动中超越单一的法律维度,综合、统筹、全面地分析和考量对象所关涉的各种因素,合理平衡各种诉求和利益关系,恰当解决各种规则及价值的冲突”,从而实质性地提高个案裁判的整体质量、增强裁判的认同度和可接受性。显然,唯有通过充分的外部论证,才能在个案裁判中全面、恰切地回应能动司法的前述要求,因为无论是大局要求、多元价值还是复杂利益诉求,都难以经由内部论证过程予以证立。如果淡化法官的外部论证义务,忽视对外部论证的规制,则或者是能动司法因为上述要求无法进入个案裁判的考量中而落空,或者是个案裁判因为欠缺承载能动司法各项要求的妥当机制而沦为“乱动”。
1.总体标准:充分性
总体上,司法论证应该达到“充分性”标准。充分性标准要求,个案司法论证应该达到论证全面、说理透彻、结论可接受性强。论证的充分性,既要求个案司法论证过程符合逻辑规则、裁判结论具备合法律性,又要求个案司法论证对必须论证的事项涵盖全面、对论证方式运用完整,形成说服力强的完整论证。
具体到内部论证与外部论证这两种不同的论证方式,适用的测度标准有所不同。其中,对前者宜适用融贯性标准,对后者宜适用可接受性标准。
2.内部论证:融贯性
前文述及,内部论证主要只与个案裁判中的形式问题有关且以“司法三段论”的逻辑推理为具体表现。因此,应当采用逻辑标准来要求内部论证。具体来说,个案中的内部论证最核心的标准是论证必须满足三段论逻辑规则,以无逻辑错误为底线。换言之,逻辑上的融贯性既是内部论证应达到的目标,也是衡量内部论证的标准。
3.外部论证:可接受性
由于外部论证是对各种实质问题的综合、全面考量过程,因此,也不能依照单一标准来衡量个案中的外部论证的质量。由于强化个案裁判中的外部论证,其最终目的在于提升个案裁判的水准,增强裁判的合法性与正当性,提升司法裁判的社会认同度。因此宜将可接受性作为外部论证的衡量标准。
提高个案外部论证的可接受性,与决策层关于我国社会主义司法的根本要求是一致的。我国社会主义司法坚持司法为民原则,以人民满意为司法工作的最高目标。而所谓的“人民满意”司法工作,也就是人民认同司法工作、人民接受司法工作。显然,在民智已开的当下,要做到这一点,靠司法“作秀”是不可能的,只能靠切实地提高司法裁判的质量,尤其是司法裁判说理论证的质量。在个案裁判中,外部论证的可接受性越强,则人民对个案裁判工作的满意度越高;反之,外部论证的可接受性越弱,则人民对个案裁判工作的满意度越低。
在我国,导致个案司法论证普遍缺失——遑论论证的质量高低——的根本原因在于法官自身的司法素养欠缺。就司法论证而言,法官司法素养欠缺指的是我国法官群体总体上既欠缺“凡裁判必经充分论证”的职业意识,又欠缺完成充分论证的职业技能。具体表现有二:
一是论证意识淡薄甚至阙如,充分论证尚没有成为绝大多数法官的职业习惯,以致大多数法官并没有认识到除了裁判结果“对错”之外同样重要甚至更重要的还包括对裁判的过程和结论的充分论证。
二是,论证技能欠缺,我国的绝大多数法官几乎未曾接受过司法论证技能的有效训练,以致许多法官并不清楚论证什么、以什么来论证以及如何论证。因此,强化和落实法官的个案司法论证,治本之策应是大力提升我国法官的职业素养,强化其司法论证意识,培养其司法论证技能。
一方面,应将“凡裁判必经充分论证”作为法官职业伦理的一项基本要求,通过法律院系的法律职业伦理课程、法官任职前培训、法官在职培训等环节传达给法官,逐步促成论证成为法律职业群体内部的共通意识和职业习惯。其中,特别需要强化的各法律院系对在校法科学生的法律职业伦理(包括司法论证意识)的培养。理由在于:
第一,由于未来的大多数法官将来自法科毕业学生,所以法科学生的职业伦理状况(包括论证意识强弱)直接关系到未来法官群体的职业状况(包括论证意识强弱)。
第二,鉴于包括司法论证意识在内的法律职业伦理的养成和巩固必须经过较长时间的培养教育和自我内化过程,无法通过短期培训和单靠外部强制来实现,因此错失在校期间的养成过程往往意味着错过了一个极佳的系统养成时机,指望法官入职以后再来培养其职业伦理往往为时过晚。
第三,重视并着力加强我国各法律院系对在校法科学生的职业伦理养成教育工作,在当前具有现实紧迫性。因为,当前我国各法律院系对在校法科学生的法律职业伦理培养,已然聊胜于无。另一方面,应及时调整法律院系课程设置,增补法律论证技能培养课程。
目前我国法律院系的课程设置中,与法律论证技能培养有关的几乎只有本科段的“法律逻辑学”课程和部分院校硕士、博士段的法律方法、法律逻辑课程。其中,由于仅在极少的院校法学院中设置硕士、博士阶段的法律方法、法律逻辑专业或者课程,所以我国的法科学生主要就是通过本科阶段的“法律逻辑学”课程完成法律论证训练的——如果说“法律逻辑学”课程教学还算是严格意义的法律论证技能训练的话。
因此,在我国的法科教育、培训中,对法官司法论证技能的培养和训练几乎是全靠本科阶段的法律逻辑学课程教学来完成的。更严重的问题是,即便是本科阶段的法律逻辑学课程的教学,目前不仅课程显得极为边缘,而且教学内容也极为陈旧以致根本不能敷司法论证之用。
换言之,即便在校期间曾经接受过法律逻辑学课程的训练,既不足以促成学生培养论证意识,也根本不足以培养法科学生在毕业后的法官岗位上完成高质量的司法论证所必需的技能。有鉴于此,调整现行法律逻辑学课程设置,以法律论证知识和技能为核心内容的法律论证知识和技能替换陈旧的普通逻辑作为教学内容,应是当下法科教学改革当务之一。
1.立法明确法官个案论证义务
前文述及,“凡裁判必经充分论证”本当属于法官自觉的职业意识,也该成为法官裁判时的职业惯习。对于已然养成这一职业意识、形成这一职业惯习的法官来说,有无法律关于论证义务的明文要求意义不大。但遗憾的是,我国大多数法官既没有这样的职业意识也没有这样的职业惯习。在此情况下,没有法律的明文强制则极易成为法官疏于论证的借口。此如前述,不赘。
截至目前,除了前述《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》、十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》、《人民法院五年改革纲要》(1999-2003)、《人民法院第三个五年改革纲要(2009-2013)》以及《人民法院五年改革纲要》(2014-2018)这几个权威性文件对“裁判说理”问题有所提及外,我国现行法上尚没有关于法官论证义务的明确规定;
加之,较长时期以来所形成的判决文书粗陋风格,更是成为法官有意无意地忽略个案论证的有效屏障。所以,可以说,到目前为止我国事实上没有有效的外在约束促使法官切实展开个案论证。有鉴于此,我国宜借鉴域外经验,在适当的时机下将法官个案论证义务明确写入相关法律文件中,确立约束法官个案论证义务的明确法律根据。
2.强化对法官个案论证的监督和评估
法官在个案裁判中所做的司法论证,其是否达到前述论证标准的要求,必须通过对论证的监督和评估来测度。为此,法官的个案论证必须接受上级法院、检察院在内的其他国家机关以及包括当事人在内的社会公众的监督。这也是落实法官对个案的论证义务、追究违反义务行为之法律责任的一项条件。
为使得对法官个案司法论证的监督和评估落到实处,须满足两个基本前提。
一是,必须规范裁判文书尤其是判决书的制作,要求法官须将个案裁判中的全部论证过程真实、详尽地记录在裁判文书中。唯此,对法官个案论证的监督和评估才能有的放矢。如果对裁判文书特别是判决书的制作没有较为细致的强制要求,那么裁判文书特别是判决书中对哪些事项做出论证、如何做出论证以及论证到何种程度等都只能听凭承审法官依个人意愿来决定。若此,期望对法官是否做出了个案论证以及论证的充分与否等问题进行充分监督和恰当评估,就很困难。
然而,遗憾的是,虽然最高法在“四五改革纲要”中对“院、庭长行使监督权的全程留痕、相互监督、相互制约机制,确保监督不缺位、监督不越位、监督必留痕、失职必担责”等做出了规定,但对裁判文书中如何记录与呈现法官个案论证这个问题仍然没有明确的要求。因此,到目前为止,规范裁判文书的制作,特别是规范裁判文书对个案论证过程真实、详尽的记录,仍然是个未竟的课题。
二是,除法定特殊情形外,个案判决文书应尽可能以恰当的方式向社会公开,方便公众接近,方便监督者依法调阅。非此,对法官论证的监督和评估将不可能实现。可喜的是,《人民法院第三个五年改革纲要(2009-2013)》已明确将“研究建立裁判文书网上发布制度和执行案件信息的网上查询制度。”作为“三五”改革的内容之一。
自2013年始,最高人民法院已全面启动审判流程公开、裁判文书公开和执行信息公开三大平台建设。在此基础上,“四五改革纲要”进一步对深化司法公开工作提出了更高的要求,特别是提出继续加强中国裁判文书网网站建设,严格按照“以公开为原则,不公开为例外”的要求,实现四级人民法院依法应当公开的生效裁判文书统一在中国裁判文书网公布。如果确定的改革任务完满完成,裁判文书的可知性应该可以得到较大的提高。
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诱惑侦查的本质决定了无论是犯意诱发型还是机会提供型,都具有诱发犯罪的作用。二者的区别在于,前者是“制造犯罪”,以积极、主动的行为激发本不存在的犯意,从而使犯罪发生;后者是“促成犯罪”,为已有的主观犯罪倾向提供一个实施犯罪的机会,充其量也就是强化犯意,但不引诱犯罪。由于“犯意诱发型诱惑侦查”有政府制造犯罪之嫌,故为大多数国家所否定,而“机会提供型的诱惑侦查”则获得了肯定和支持。
今天读文网小编要与大家分享的是司法制度论文:略论诱惑侦查的法律规制。具体内容如下,欢迎参考阅读:
略论诱惑侦查的法律规制
诱惑侦查,又称诱饵侦查,指的是“侦查机关设置圈套,以实施某种行为有利可图为诱饵,暗示或诱使侦查对象暴露其犯罪意图并实施犯罪行为,待犯罪行为实施时或结果发生后拘捕被诱惑者的特殊侦查方法。”①作为一种秘密侦查手段,其欺骗性、诱导性的特点虽有引诱犯罪、冲击社会信用体系的法律和道德风险,但在传统侦查方式应对日趋智能化、隐蔽化的刑事犯罪捉襟见肘时,诱惑侦查以高效的证据查取优势,赢得了各国侦查机关的青睐。同样在我国,这一新型的特殊侦查手段也被广泛应用于毒品犯罪、贿赂、伪造货币、组织卖淫、黑社会性质犯罪的侦破之中。
由于立法中欠缺对秘密侦查的规制,诱惑侦查长期处于法外运行的状态,作为一种日常实施的侦查手段,其合法性、正当性不断引发质疑。2012年的刑诉法对隐匿身份的秘密侦查手段进行了立法规范,诱惑侦查的合法地位得以确立。但是新刑事诉讼法对此类手段仅进行了概括性的授权,并未规定具体的实施程序与要求,对引诱犯罪的界限、违法诱惑侦查的法律后果等问题均采取了回避的态度。为此,本文将结合刑诉法修正案中的相关条文、诱惑侦查的法律规制略作讨论。
一、新刑事诉讼法对诱惑侦查方式的规制
修改后的刑事诉讼法第151条规定:“为了查明案情,在必要的时候,经公安机关负责人决定,可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是,不得诱使他人犯罪,不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。”所谓“隐匿身份实施侦查”,是指“以人力为载体的、以欺骗为主要表现特征的各种秘密侦查方法,包括线人(在中国的语境中经常被称之为特情)、卧底、诱惑侦查,因为此类手段通常表现为改变身份进行侦查,学术界也将其称为乔装侦查。”②由此可见,“隐匿身份”的字样代表了各种乔装侦查手段,因此,刑诉法修正案对隐匿身份实施侦查的法律规定,同样适用于诱惑侦查方式,具体而论主要包括以下几点:
1.适用原则。
诱惑侦查只能服务于查明案情的目的需要,基于必要性原则实施。也就是说,只有在其他侦查方法获取证据或侦破案件的希望渺茫或十分困难时,才能使用诱惑侦查的方式。诱惑侦查是利用人性弱点达到目的的侦查措施,有“肮脏手段”之称。其本身的构造方式决定了它有侵害人权,沦为犯罪制造工具的可能性。如果其他常规性侦查方法可以达到预期的效果,不应贸然采用诱惑侦查的方法。
2.适用主体。
新刑诉法仅将实施诱惑侦查的权利授予了公安机关,排除了检查机关进行诱惑侦查的可能性。虽然在实践中,有些地方的检察机关已开始在自侦案件中使用诱惑侦查的方式,③但是此次立法并未对之加以确认。由于诱惑侦查是侦查主体有组织的行为,反映的是作为一级侦查部门的组织的意志④,诱惑侦查的实施主体通常被限定在“警察、司法人员及其代理人”的范围之内。因此,第151条中规定的“相关人员”主要是指侦查人员,即在公安机关从事侦查等活动的公安人员。当然,基于侦查工作的需要,在公安机关的组织和指导下,也可安排非公安人员实施侦查行为,但是未经授权的人员不得自行进行诱惑侦查。
3.审批程序。
诱惑侦查的启动采取内部审批机制,经由公安机关的负责人决定即可适用。司法实践中,公安机关内部尚无统一的规范性文件对乔装侦查使用的审批权作出明确规定,但从整体来看,是由县级以上公安机关负责人批准。修正案中的规定对现行做法给予了确认、肯定,与实践中的审批权设置保持一致。因此,当侦查人员认为有必要采用诱惑侦查的方式时,应当以书面形式向公安机关负责人提出申请,说明根据、理由,由公安机关负责人进行审查、批准。
4.行为限制。
隐匿身份实施侦查是以人力欺骗为原理的秘密侦查方式,参与实施秘密侦查的人员的人身安全以及不当侦查行为诱发犯罪的可能性均是不容忽视的风险。为此,修正案对秘密侦查方式进行了限定。一是“不得诱使他人犯罪”。事实上,这是针对实施诱惑侦查行为作出的一个原则性规定。所谓“诱使他人犯罪”,通常是指对本没有犯罪意图的人加以引诱,使之产生犯罪意念,进而实施犯罪的行为,包括“渲染犯罪的益处、打消对方的顾虑、为对方提供犯罪条件等,使没有犯罪意图的人产生犯罪意图”⑤。这是在侦查活动中所不允许的。国家的职责在于打击、控制犯罪,而不是制造犯罪,因此必须将诱惑手段控制在合理的范围之内,坚持适度性、相应性原则,禁止过度诱惑。由此可见,“不得诱使他人犯罪”同时是判断合法诱惑侦查与非法诱惑侦查的基本界限。二是“不得采取可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法”。这里强调的是可能,也就是说,如果实施诱惑侦查存在危害公共安全或者发生重大人身危险可能性,就不能采取此种方式。
刑诉法的修订将诱惑侦查方式纳入法制轨道,使得实施诱惑侦查行为有法可依,是立法上的一个进步。但是在法治化的背景下,法律对权力的规制不应仅是“授权性规范”,更应是“限权性规范”。正如美国著名的法理学家博登海默所言:“法律的基本作用之一乃是约束和限制权力,而不论这种权力是私人权力还是政府权力。在法律统治的地方,权力的自由行使受到了规则的阻碍,这些规则迫使掌权者按一定的行为方式行事。”⑥然而,目前的立法对诱惑侦查行为的限制过于概况化、原则化,尚不能对其形成切实有效的规制。
1.有效的司法审查机制缺失。
新刑事诉讼法将行使诱惑侦查方式的决定权赋予公安机关,依旧遵循我国自侦自监的审批程序。诱惑侦查合法地位的确立,本就是立法者在权衡犯罪的社会危害性和使用欺骗性侦查手段的负面价值后做出的政策选择,如果“从决定到具体实施诱惑侦查的整个过程都由公安机关负责,其中没有一个为法律认可的‘第三者’的介入和制约,其程序的公正性值得质疑”⑦。由于我国刑事侦查程序不具备控、辩、审三方构造,对侦查权的制约以行政手段为主,缺乏相应的司法控制机制,既没有中立的裁判者进行严格的司法审查,也没有检察官对侦查进行全面的指挥和控制。检察权和审判权很难对侦查权形成实质的监督。司法实践中,公安机关在运用诱惑侦查手段时,基于案件顺利侦破和保障诱惑者安全的考虑,均会采用秘密进行以及事后保密的做法。由于诱惑侦查始终处于相对封闭的状态,公诉机关和审判机关不易了解到侦查过程以及相关行为,为此也就很难对其正当性作出判断,而诱惑侦查的存在与否很多时候会关系到证据采信,并最终影响定罪、量刑。因此,诱惑侦查的审查监督机制亟待完善。
2.“诱发犯罪”的判断标准不明。
诱惑侦查通常被分为两种类型:一是“犯意诱发型诱惑侦查”,论文格式即侦查机关对原无犯罪倾向的人实施诱惑,引诱其形成犯意,并促使其付诸实施。二是“机会提供型诱惑侦查”,即被诱惑者已有犯罪意图或倾向,诱惑侦查行为只是使这种主观意图及倾向暴露出来,或者只是强化其固有的犯罪倾向,促使其实施具体的犯罪行为⑧。
诱惑侦查的本质决定了无论是犯意诱发型还是机会提供型,都具有诱发犯罪的作用。二者的区别在于,前者是“制造犯罪”,以积极、主动的行为激发本不存在的犯意,从而使犯罪发生;后者是“促成犯罪”,为已有的主观犯罪倾向提供一个实施犯罪的机会,充其量也就是强化犯意,但不引诱犯罪。由于“犯意诱发型诱惑侦查”有政府制造犯罪之嫌,故为大多数国家所否定,而“机会提供型的诱惑侦查”则获得了肯定和支持。因此,新刑诉法中规定的“不得诱使他人犯罪”同样应当是指禁止“犯意诱发型诱惑侦查”的发生,以此作为区分合法的诱惑侦查行为与非法的诱惑侦查行为的界限。
事实上,最高人民法院2008年发布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(简称“大连纪要”)已明确了对“犯意诱发性诱惑侦查”的态度,即认为“犯意诱惑”和“数量诱惑”⑨是非法的侦查方式,应当予以禁止。对存在这两种非法引诱情形的案件,量刑应当从轻,且不得判处死刑立即执行。从理论、概念上判别诱惑侦查合法与否并不困难,但在司法实践中具体以何种标准去区分“犯意诱发型诱惑侦查”与“机会提供型的诱惑侦查”却并非易事。诱惑侦查中存在两个基本因素:政府的诱导行为与犯罪嫌疑人的犯罪意图。基于不同的审查侧重点,有主、客观判断标准之分。主观标准以犯罪嫌疑人的犯意有无为依据,客观标准则强调对政府行为的审查。二者各有利弊,各国并未达成统一的适用标准,而这也是我国在对诱惑侦查进行法律规范的过程中应当明确的问题。
3.违法诱惑侦查的法律后果不明。
违法诱惑侦查通常是指,侦查人员超越法律的界限实施诱惑侦查,包括犯意诱发型诱惑侦查以及具有违法性因素的机会提供型诱惑侦查。为保证诱惑侦查方式的依法实施,法律应当明确违法进行诱惑侦查的后果以及救济措施。只有建立相应的制裁措施,才能真正遏制实践中诱惑侦查权的滥用和不当的诱惑侦查行为。违法诱惑侦查的法律后果主要表现在三个方面:一是被诱惑者的法律责任;二是证据采信;三是违法实施诱惑侦查者的责任。新刑诉法对此均未作出规定,而否定性评价的缺失无疑会使诱惑侦查行为的法律规制流于形式。
与从既有犯罪结果出发,追溯原因的传统侦查方式不同,诱惑侦查是对尚未发生或正在进行的犯罪作出的积极防卫。就其本质而言,诱惑侦查有违反法治背景下司法权保守性之特征。也就是说,侦查机关只能“制止和追究正在进行中或者已然的犯罪,而不能凭想象和猜测去侦破案件,追究犯罪。”⑩因此,诱惑侦查方式只能作为一种非常规的、辅助侦查方式存在。为避免纯属凭空启动诱惑侦查程序,逾越被普遍认可的国家机关道德责任界限,应借鉴国外的立法经验,在现有立法的基础上,进一步严格规制诱惑侦查方式。
1.严格适用条件。
由于诱惑侦查方式具有较大的主观随意性,使用这种方法时应遵循严格的条件,禁止以普通公民为对象,随机考验其抵制犯罪诱惑的能力。如德国刑事诉讼法典第110条规定:“在有足够的事实依据,表明由团伙成员或者以其他方式有组织地实施了重大犯罪行为的时候,允许派遣秘密侦查员侦查犯罪行为。”因此,在诱惑侦查行动开始之前,必须存在基于“足够的事实根据”的合理怀疑,表明侦查对象意欲实施某种严重犯罪,不得仅凭主观好恶或者空想臆断启动诱惑侦查程序。所谓“足够的事实根据”,并非是指可供起诉、定罪之用的充分犯罪证据,而是指具有一定可信度的情报信息,表明有重大犯罪行为的存在。
2.完善监督机制。
诱惑侦查具有隐蔽性,仅以内部监督规制侦查行为,其正当性难以令人信服。为此有必要尽快完善检察机关对诱惑侦查的监督职能。公安机关决定实施诱惑侦查后,应在法定期限内报检察机关备案,以便其对启动诱惑侦查的事实根据以及实施方案进行全面的审查。此外,检察机关有权对适用诱惑侦查的整个过程进行监督,有权制止和纠正不当的诱惑侦查行为。
3.确立违法诱惑侦查的制裁措施。
为避免诱惑侦查权的滥用,法律应明确规定违法实施诱惑侦查者的法律责任以及相应的救济措施。通常来说,侦查人员经批准实施诱惑侦查行为,没有实际参与犯罪,且犯罪活动没有造成不可挽回的严重后果时,不承担法律责任。但是侦查人员违反法律规定实施诱惑侦查,则应宣告侦查行为无效,排除证据适用。未造成严重后果的,一般情况下只追究责任者的行政责任。若基于非正当目的进行诱惑侦查,造成严重后果,则应依法追究其刑事责任。
综上所述,对诱惑侦查这一特殊侦查方式的法律规制,应当在打击犯罪与保护人权的刑事诉讼目标间寻求平衡。只有在法治化的背景下理性运用诱惑侦查,才能避免公权力扩张对公民私权的侵害。
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为确保司法公正、消除司法腐败,很早形成了带有明显人本主义色彩的法官回避和责任制度。
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[摘要]人本主义对中国古代司法制度的影响主要表现在:(一)案件的审理审判上,为防止法官独断造成冤假错案,很早形了对大案、要案征求多人意见、逐级审理的审慎的审判制度;(二)为防止上下级法官沆瀣一气、相互勾结、徇私舞弊,很早形成了皇权控制下的检察监督制度;(三)为防止和减少冤假错案、缓和社会矛盾,自汉代形成了皇帝或上级长官直接详审罪囚、平反冤狱的录囚制度;(四)为确保司法公正、消除司法腐败,很早形成了带有明显人本主义色彩的法官回避和责任制度。
[关键词]人本主义;司法制度
论文正文:
人本主义与中国古代司法制度初探
尊重人的生命、注重人的人格尊严和注意维护人与人和谐关系的人本主义不仅是中国古代法律制度的一大价值取向和基本特征, 而且是法律制度发展的重要内在动力。这种人本主义对中国法律制度的影响虽然是断断续续、时隐时现、忽强忽弱,但由于持续时间之长、影响范围之广,因而不仅为中国古代法律制度增添了绚丽的光彩, 而且确立了自身在世界法制史上的独特地位。笔者以为:人本主义对中国古代法律制度的影响是多方面的, 其对司法制度的规范和制约更为明显、更为具体、更为直接和更为持久。本文拟就中国古代司法制度中所涉及的案件审理审判、执法检察监督、监狱录囚制度及法官回避和责任制度中所彰现的人本主义展开必要探讨!
中国古代文化中的人本主义源远流长, 从西周初年政治家信奉“民之所欲,天必从之”[1]、“国将亡,听于神;国将兴,听于人”[2]的注重人的作用的人本主义之滥觞,到道家鼓吹“道大,天大,地大,人亦大(老子语)”特别是自汉代后被独尊的儒家宣扬“人者,其天地之德,阴阳之交,鬼神之会,五行之秀气也”[3]、“天地之性,人为贵(孔子语)”的凸现人在世界中的主体地位的人本主义之勃发, 人本主义始终逶迤并浸淫于中国古代各种制度中, 不仅成为中国文化生生不息的重要内在动因, 而且成为中国文化受世人推崇的价值所在。笔者认为,中国古代人本主义的价值取向在司法制度上的表现主要有以下四方面:
第一,案件的审理审判上,为防止法官独断造成冤假错案,很早形了对大案、要案征求多人意见、逐级审理的审慎的审判制度。“人命关天”,中国古代人本主义的最重要特征就是尊重和体恤人的生命,主张尽量少杀不杀,严禁错杀,尽可能“明德慎罚”、“省刑慎杀”。受这种人本主义价值取向的影响,为防止法官独断专行,造成冤假错案,西周时期即已出现了反复审理多次征求众人意见的“三刺制度”。此制度主要是对一些大案、要案和疑案特别是死刑案,要求反复征求多人意见, 以保证案件审理和审判准确无误。“三刺”就是“一问群臣、二问群吏、三问万民”,审理案件颇有一种讲民主的意味。孟子对此评论说:“左右皆曰可杀,勿听;诸大夫皆曰可杀,勿听;国人皆曰可杀,然后察之;见可杀焉,然后杀之。故曰,国人杀之也。如此,然后可以为民父母。”[4]西汉以后随着以主张“仁者爱人”、“天地之间人最贵” 的人本主义为主要内核的儒家思想逐步成为历代封建王朝立国之本和治国总纲, 中国古代形成了重大案件尤其是死刑案多级审判制度和多部门共同审理制度。秦朝虽然“以法为本”、“专任刑罚”,但为了维护长期统治和受西周“省刑慎杀”的影响,还是对死刑实行了县、郡、中央的三级终审制,汉朝则实行了县、郡、州、中央的四级终审制。死刑案件必须具文上报朝廷,经核准后执行。凡案件有疑难问题,地方司法机关不能决断者,要逐级上报,直至由廷尉或皇帝裁决,称为“谳疑”。三国、两晋、南北朝基本沿袭汉制。当时规定按审级逐级告诉,一般不得越诉。为有冤情者上诉最高司法官, 魏晋时在宫门外置登闻鼓,可击鼓鸣冤,确立了直诉制度。不仅如此,西汉时还形成了重大案件由众多高官联合审理的“杂治”制度。
隋唐以后中央国家机关为“三省六部制”,中央形成了大理寺、刑部、御史台三大司法机关,简称“三法司”, 死刑案等重大案件由三法司的长官负责、共同审理,形成了“三司推事”制度。这一时期受西晋死刑必须向皇帝奏报制度的影响, 特别是受带有明显人本主义思想特征的“德主刑辅”治国方略的浸淫,死刑奏报皇帝制度日趋完备。唐时,坚信“为君之道,必须先存百姓”的堪称“人本主义君主”的唐太宗李世民为严格控制死刑,规定了“在京者”五复奏、在外者“三复奏”的原则和制度。共同审理死刑的“三司推事”制度,后来到明清时期形成了更为严格的死刑等重大案件由中央各部院长官共同审理死刑案件的“三司会审”、“九卿圆审”等“会审”、“秋审”、“朝审”制度, 带有尊重人的生命的人本主义的审判制度日臻完善。 [论文网 Www.LunWenData.Com]
第二,为防止上下级法官沆瀣一气、相互勾结、徇私舞弊,很早形成了皇权控制下的检察监督制度。如何牵制法官, 防止由于其专断而滥用法律造成百姓的痛苦,成为中国信奉“民为邦本、本固邦宁”古训、受到一定人本主义思想熏陶的开明封建统治者的心头之患。受人本主义的影响,中国在秦汉时既已形成了类似西方法律监督的检察制度。秦汉时廷尉是全国直接向皇帝负责的最高司法长官, 而御史台的御史大夫则拥有监察百官、监督司法和参与审判大案要案的的三大职权。御史台发挥了监督上下法官执法审判的重要作用。当然,这种分权和监督,说到底都是为巩固封建皇权服务的。但它毕竟牵制和分散了由审判权过于集中可能导致的司法擅断,进而起到了减轻民众特别是弱势群体苦难的作用。
隋唐以后,大理寺、刑部、御史台三大司法机关中大理寺是中央审判机关, 审理中央百官犯罪和京师徒刑以上案件, 对徒流刑罪的判决要直奏皇帝批准,对刑部移送的地方死刑疑案有重审权;刑部是中央司法行政机关,负责复核案件;御史台是中央检察机关, 负责检察百官, 监察大理寺和刑部的审判活动,并参与审判大要案。三大司法机关互相配合,互相制约,不仅强化了皇帝对司法的进一步控制,也在一定程度上抑制和防止了由司法擅断造成的百姓苦难。
不仅如此, 隋唐时受人本主义的影响, 当时规定:地方上不便于解送中央审判的,则由中央派见监察御使、刑部员外郎和大理寺司直或评事等官员为“小三司使”,前往地方审判,这样既便于地方审理一些不便上交的案子, 同时也加强了对地方司法官员的监管,收到了一定的防止地方官员徇私舞弊、鱼肉百姓的效果。有时还派“小三司”———门下省给事中、中书省中书舍人和御史台御使到地方去共同组成特别法庭,专门审理百姓欲告无门的冤假错案。唐朝还完善了直诉制度,百姓如有冤屈可通过邀车驾、击登闻鼓和上表等形式直接越级向皇帝上诉。
宋朝时, 受隋唐较为突出的人本主义和日益活跃的商品经济对司法制度的影响, 统治者对司法机关进行了必要调整:在职权上,缩小大理寺,增大刑部,大为提高御史台。御史台既可审理中央品官犯罪大案,又可审理地方不能决断的重大、疑难案件,“州郡不能决而付之大理,大理不能决而付之刑部,刑部不能决而后付之御史台”[5]宋淳化三年(991 年)又设审刑院,由皇帝近臣组成复核刑部的大案要案。还设登闻鼓院、登闻检院、理检院受理直诉案件,以减少和避免冤假错案。宋朝为处理大案、要案还临时组成特别法庭———制勘院、推勘院,“诏狱谓之制勘院,非诏狱谓之推勘院”[5]176。
真宗时,还设立“纠察在京刑狱司”,其职责主要是对包括御史台在内的所有京城司法机关进行监察的总机构, 纠察官有事可直接向皇帝禀告。为监督各路的司法刑狱事务, 还成立了“提点刑狱司”,简称“提刑司”或“宪司”。宋代统治者在对司法官员审判案件的监督上称得上是殚精竭虑、煞费苦心,虽说是其主要目的是为了加强皇帝对司法的干预与监控, 但同时也是为了防止上下法官相互勾结、胡作非为,因而在一定程度上减轻了百姓的痛苦,表现出明显的人本主义倾向。
元朝改大理寺为宗正府, 进一步提高御史台的作用,加强了对各级司法机关的执法监督。明朝朱元璋撤消丞相之制,直接统领六部,设都察院取代御史台。刑部、大理寺和都察院合称“三法司”。三者之间刑部掌管审判和刑狱政令,受理地方上诉案件,审核地方大案要案和审理中央百官的案件。大理寺专掌复核。都察院监督审判,纠劾百官。大案要案由三法司会审,称“三司会审”。这一制度,到清代发展为“九卿圆审”。对死刑案的反复审理,体现了尊重人生命的人本主义。
明宣德十年(1435 年)全国划分为十三道,为加强对各地包括司法机关的监察, 特设十三道监察御使110 人。监察御使经常代表皇帝巡按地方,又称巡按御使,权力与各省长官平列。巡按御使往往在地方“审录罪囚,吊刷案卷”,发现冤情立即纠正平反,对所发现的徇情枉法的法官迅速奏劾, 以最大限度地消除司法腐败和百姓冤屈。后来皇帝又派出都察院正副长官或六部尚书、侍郎(二人必兼以正副都御使衔)出巡处理地方发生的大事,侧重军事的叫总督,侧重民事的叫巡抚,有的授以提督、经略、等官衔,均兼掌司法监察,后发展为督抚制度。这一制度一直沿用到清末。对司法机关和官员进行必要的监督,防止其由专权导致的百姓冤屈,本身就是一种体恤百姓爱惜生命的人本主义。
第三,为防止和减少冤假错案、缓和社会矛盾,自汉代形成了皇帝或上级长官直接详审罪囚、平反冤狱的录囚制度。自西汉武帝时期接受董仲舒“罢黜百家、独尊儒术”的主张,将儒家思想定为立国思想和治国方略,儒学中“德主刑辅”、“仁政恤刑”、“明德慎罚”的人本主义思想便得以骤兴和流传,武帝时出现了州刺使与郡太守定期巡视辖区录囚之事, 到东汉时,明帝、和帝均曾在京城洛阳诸狱录囚,“录囚”又称“虑囚”,主要指皇帝和各级官吏定期或不定期巡视监狱,询查狱囚,实行宽赦,对发现的冤假错案及时进行平反和纠正。
录囚制度,其实最早源于西周时期“仲春三月,命有司省囹圄”[6]。东汉后渐成定制,魏晋南北朝皇帝和各级官吏亲录囚徒不乏于史。唐代录囚制度有所发展并趋于完备,主张“慎狱恤刑”的唐太宗李世民“每视朝,录禁囚二百人,帝亲自案问”[7]宋代录囚得到了进一步发展,宋太祖在“每亲录囚徒”的同时,下诏命两京及诸州长官督促狱官每五日一虑囚,“自是每仲夏申敕官员,岁以为常”[7]135。唐宋时期,一是形成了皇帝常行亲录囚徒的定制, 二是把录囚定为地方长官和狱官的重要职责且规定了严格的期限,三是把录囚当作宽赦前的重要铺垫。录囚可以对一些冤案和久拖不决的案件进行必要干预, 对其情可矜者予以减刑或免刑。录囚制度自唐宋后一直为历代王朝所重视,虽是封建最高统治者掌握司法大权、监管司法的重要手段,但在改善司法状况、及时纠正冤案、化解和缓和社会矛盾、稳定社会秩序等方面发挥了积极的社会作用,应该受到肯定。
第四,为确保司法公正、消除司法腐败,很早形成了带有明显人本主义色彩的法官回避和责任制度。早在人本主义滥觞的西周时期,即已形成了法官责任制。为防止法官徇私舞弊、贪赃枉法,西周时开明的统治者明确规定严禁“五过之疵”,凡是“惟官(依仗权势)、惟反(打击报复)、惟内(袒护亲属)、惟货(接受贿赂)、惟来(受人请托)”的司法官,“其罪惟均”[5]27 意思是说, 凡是有上述五种行为不能秉公执法、导致判案有误的法官,均按错判之罪加以惩罚。
唐朝是人本主义对社会影响最为显著的时期,“一准乎礼”的法律制度实现了儒家思想与法律制度的有机融合,“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”的立法原则蕴涵和张扬着人本主义, 受此影响的唐朝封建统治者在处理各种事物时往往表现出以人为本的总体特征, 日趋完备的法官责任制的人本主义色彩尤为显著。
《唐律疏议》在《断狱律》中规定了较为严格的法官责任制,规定司法官审理案件,凡是有以下情形者都要受到严厉处罚:
(一) 法官违反有关案件移送管辖规定的;
(二) 判决不具引法律正文的;
(三)超出告状范围审判的;
(四)断罪应向上级或皇帝奏报而不奏报的;
(五) 徒以上罪判决后不告知罪犯及家属,让其“服辨”的;
(六)违法刑讯的;
(七)故意或过失出入人罪的。
为防止司法官员因亲属或仇嫌关系故意出入人罪,确保案件审理和审判的公正性、权威性,唐玄宗时还规定了严格的法官回避制度。堪称中国第一部行政法的《唐六典·刑法》明确规定:凡司法官与当事人有亲属、师生、仇隙关系的,当事人可以申请该司法官回避。这是我国历史上第一次也是世界最早的以行政法典的形式规定的法官回避制。
总之,涉及面较广、持续时间较长的中国古代司法制度中所彰现的人本主义倾向, 不仅使当时的司法制度起到了减轻民众痛苦、缓和社会矛盾、维护社会秩序、促进社会和谐发展与进步的积极作用,而且为自身走向近代与西方法制实现“接轨”做了重要铺垫, 为中国古代司法制度过度到近代提供了宝贵的价值取向和内在因子。
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论文关键词:马伯里诉麦迪逊案三权分立与制衡普通法传统
论文摘要:马伯里诉麦迪逊一案在美国司法审查建立的过程中有着重要的意义,可以说这一案件使得联邦最高法院对国会立法的否决权成为现实.但是,马伯里诉麦迪逊一案只是美国司法审查建立过程中由于各种因素而获得特别重视的事件,在此案之前,美国社会已经孕育了司法审查产生及存在的政治,社会,法律的各种因素.本文旨在论述马伯里诉麦迪逊案判决的背景,以期找到美国司法审查制度的根基.
司法审查制度是宪法学界一直关注的对象,对于中国应该建立怎样的司法审查制度学者们仁者见仁,智者见智。从比较法的视角来分析其他国家司法审查制度的模式为我们提供了可供借鉴的材料,而对于这些国家司法审查制度的建立基础的探讨则是值得重视的工作。而中国宪法学者们恰恰忽略了这一方面,本文拟以美国司法制度为分析对象,探究其建立基础,以期为中国司法审查制度的建立带来更深层次的思考。
马歇尔判决是美国司法审查制度建立中具有历史意义的事件,对这一判决书面文字之后的背景因素的探讨,可以扩展成为美国司法审查制度赖以存在的基础。
一、启兼思想家的思想启蒙
洛克,孟德斯鸿被公认为是对美国宪政体制建立影响最大的思想家,在他们的思想中可以找到司法审查的依据。洛克和孟德斯鸿都认为现代宪政的逻辑起点和道德前提是人民主权,而实现方式则是代议制民主,但是民主具有自身的局限性。民主虽然是控制个人或者少数人专制的一种手段,但却可能产生托克维尔所担心的“多数人暴政”,从而压制或者剥夺少数人的权利。所以,民主也需要控制,而控制的手段就是分权与制衡。尽管洛克和孟德斯坞在具体的分权方式上存在差别。洛克将政府权力分为立法权和行政权,立法权高于行政权,司法权是行政权的一部分。与此相反,孟德斯鸿认为必须把司法权和行政权放在不同人的手中,立法权和行政权要相互平衡和制约。但是对于何为“平衡和制约”,孟德斯坞并没有给出精确的回答,特别是对于司法权对立法权和行政权的制约,在孟德斯鸿的理论中并没有给与很多关注。从一定程度上讲,美国所建立起来的三权分立与制衡的宪政机制不仅是对洛克,孟德斯鸡思想的落实,更加是发展。美国制宪先贤们将自己对美国这一块充满了生机活力的土地在政府构建上的设想与理想赋予了美国宪法和宪政,从而真正建立起了被称为“对世界最大贡献之一”的宪政制度.所以,对制宪先贤们的思想有必要加以追溯。
二、制宪先贤对权力制衡理论的发展
对美国制宪的历史进行系统描述,在研究美国宪法领域己经成为一种重要的研究方式。从关于制宪会议的材料中,我们也可以窥见制宪先贤们的宪法思想。
制宪会议主要就建立下级法院,任命法官的方式,以及联邦法院的裁判权范围进行了讨论并最后体现在宪法中,而关于联邦法院在法律和宪法冲突之时,宣告法律无效的大权,在此时竟只字未题。但是在会议期间这个问题被威尔逊、麦迪逊、古维纳·莫里斯、鲁弗斯。金、格里·梅森及路德·马丁等人所强调,他们赞成联邦司法部门应该将不合宪法的法律宣布作废。换句话说,大会这批带头人都承认这项权力是存在的。在《联邦党人文集》中汉密尔顿认为“解释法律条文,自为司法机关之正当任务,乃其组织上所特有之职权,故法官皆应视宪法为国家之基本法律,阐明其意义,并应对立法机关所制定之任何特殊法规,确定其是否与宪法相符。倘有歧异之处,即应根据宪法加以纠正之汉密尔顿还强调,宪法与其他法律发生冲突的话,其他的法律必须服从宪法。这样说来,制宪先贤们的讨论和意见也为马歇尔判决提供了坚实的理论基础。
三、英国普通法传统的影响
美国在独立之前作为英国的殖民地,沿袭了英国的普通法传统。在普通法中,法规或制度的演变或是创新,主要是基于司法实践以及司法经验和惯例的积累和发展。这种习惯和传统,在美国司法审查制度的形成中具有重要意义。有学者认为,“关于本次判决,尽管宪法上没有明文规定,美国联邦最高法院以宪法是优越于普通法律的最高法规及法院也有应该尊重宪法的义务为理由,可以在裁判具体案件时,审查适用的法律是否符合宪法。这种对应方式在美国是很自然的。
另外,如前所述,在马伯里诉麦迪逊一案以前,美国在州一级法院己经存在司法审查的判例。1786年罗德岛州的特维特诉维登案就是其中最重要的一个案例。在该案中,州最高法院法官认为罗德岛州议会立法“不得人心并违背州宪法”,使其最终失去了法律效力。这为马歇尔的判决提供了可以借鉴的案例。
四、总结
美国司法审查制度的确立并不是某些学者所认为的纯属偶然,而是有其深刻的理论依据和传统因素,并吸取了现实司法实践中先例的作法。如果说司法审查是现实的产物恐怕并不为过。从美国司法审查制度的建立基础中,我们能够从中得到什启示?很多学者认为中国需要建立司法审查制度,并依据各自的理念设计了多种司法审查的模式,但是这些设计抑或是建立司法审查的基础和必要性却没有学者去论证过。国家之间的个性决定了国家在政治运作上必然具有特殊性。在美国能够发挥作用的制度在中国也许会成为绊脚石。只有从中国的实际情况处出发,深入研究中国的政治制度之后,才能来探讨中国是否应该建立司法审查以及建立何种形式的司法审查模式。
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对地方政府间关系含义的界定,首先要明确,本文所指政府为狭义的政府,即行政机关。对于联邦制国家而言,“地方政府”就是指州以下的各级政府;对于单一制国家而言,“地方政府”是指中央政府以下的各级政府。今天读文网小编要与大家分享的是司法制度论文:简论地方政府间关系的法律重构。具体内容如下,欢迎参考阅读:
论文摘要:地方政府间关系包括基于上下级关系的纵向地方政府间关系以及各地方政府间横向关系的横纵交叉的关系网络。改革开放后,我国地方政府间关系在竞争与合作中出现了一些问题,例如,地方保护主义和跨区域公共事务治理失灵。对地方政府间关系进行法律重构的路径有修改我国宪法、地方组织法,对地方政府间关系作出规定;制定《地方政府关系法》,调整地方政府间关系;制定地方性法规和地方政府规章,对地方政府间关系作详细规定。
论文关键词:地方政府间关系法律重构地方保护主义
1937年,美国学者克莱德·F·斯奈德在《1935-1936年的乡村和城镇政府》一文中最早提出了“政府间关系”(IntergovernmentalRelations)这个名词。1953年,美国国会成立了“政府间关系”临时委员会。但是,直到20世纪60年代,美国行政学界才对“政府间关系”的含义进行了界定。1960年美国学者安德森立足于美国联邦制,指出政府间关系是“各类的和各级政府机构的一系列重要活动,以及它们之间的相互作用。”
我国台湾学者陈德禹将府际关系中的互动关系分为静态和动态两个层面,静态层面中包含中央与地方政府之间的权限划分和法规制度的问题、部门与部门之间的组织结构关系,和人事行政中所讨论的公务员彼此的职位等级关系等等。动态层面则包含了各级政府所共同扩张性功能的连接性行为以及政府追求目标与执行政策时,代表各政府部门的官员行为。
对地方政府间关系含义的界定,首先要明确,本文所指政府为狭义的政府,即行政机关。对于联邦制国家而言,“地方政府”就是指州以下的各级政府;对于单一制国家而言,“地方政府”是指中央政府以下的各级政府。
我国学者林尚立认为地方政府关系是包括基于上下级关系的纵向地方政府间关系以及各地方政府间的横向关系的横纵交叉的关系网络。其中横向关系包括平行的同级地方政府关系和交叉的不同级地方政府关系。地方政府间的纵向关系作为中央地方政府间关系的延伸,更具有政治意义,相比之下,地方政府间的横向关系在竞争与合作过程中显示出了经济意义。
综上,本文认为地方政府间关系是指中央政府以下的各级地方政府间利益博弈与权利互动的一种关系。本文研究的地方政府关系包括横向关系和纵向关系,如前述林尚立的观点。本文所研究之地方政府间关系是一种纵横交错的关系网络,是指各不同级或同级的地方政府间的沟通交流和往来联系。
由于府际关关注管理的收益、权力及幅度。所以,府际关系实质上是政府间利益分配和权力配置的关系。涉及到利益分配的府际关系有自身问题存在。
(一)我国地方政府间合作涉及主要问题
为了区域经济一体化发展,形成一个统一区域经济组织,为有效治理区域性公共事务,解除行政区的经济发展迷局,有效地配置资源和发展经济,地方政府间的合作是必要的,但是在合作中也有很多问题。
第一,地方保护主义。
中国地方政府间的府际关系,是中央政府和地方政府间的府际关系的延伸,改革开放后,一方面,省级政府向下级政府分权,向知识密集地区、沿海地区、交通便利地区分权,以带动全省、全市、全自治区的发展。因此下级政府获得了一定的自主权,促进了经济社会的发展,但同时也产生了地方保护主义和地区之间发展的不平衡,地区之间的矛盾和冲突有所增加。29由于短视效应,地方政府在经济利益驱动下追求该地方的短期经济利益,放弃对于整个经济区域的长期规划,不合作成为博弈之后的理性选择。
第二,地方政府间合作缺乏统一规划。
地方政府间的合作战略缺乏统一性。例如珠三角地区,仍能发现在自身发展内在逻辑的驱动下,进行着相似度高的产业建设。各地竞相出台优惠政策,存在重复建设、规模不经济和浪费现象。产业结构趋同、无序竞争导致经济效益的损失。要共享区域合作利益,促进资源的优化配置就要积极进行统一规划、发挥各自优势,调整产业结构,避免重复建设。
第三,地方政府间合作制度化程度低。
目前的地方政府间合作基本靠地方领导人带动,缺乏制度化的组织机构、议事、决策及协调机制。地方领导人的变动会影响到制度化程度低的地方政府间合作,原有的合作机制很有可能被架空。加之现有地方政府间合作基本停留在初级的会议磋商上,缺少可长期进行的成熟的合作机制,使得合作难以有更高的效率、产生更大的经济效益。
第四,中央政府角色缺位。
现在论及的虽为地方政府间的合作,但是,单一制国家的背景下,中央政府应该在地方政府间合作中担当协调者和政策供给者的角色,但是现有情况是在地方政府自主权增大的同时,中央政府角色缺位,在缺乏宏观制度供给的环境下,地方政府间关系难以长期有序进行。
第五,缺乏相应的法律与制度保障。
我国《宪法》第89条规定:“中央政府(国务院)统一领导全国地方各级国家行政机关的工作,规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分”;第108条规定“县级以上的地方各级人民政府领导所属各工作部门和下级人民政府的工作,有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当决定。”我国宪法规定了各级政府的管理事务范围,但是没有规定地方政府间合作的组织机构、议事、决策及协调机制、权责划分、上级政府在地方政府间合作的角色等问题。
(二)我国地方政府间竞争涉及主要问题
第一,重复建设问题。
由于缺乏长期计划和区域规划,地方政府间进行着盲目的竞争。在本地经济利益的驱动下,地方政府从个体理性出发,盲目上项目,出现了羊毛大战、生猪大战等100多种地区大战。如重庆和成都之间进行的产业竞争就出现区域内的重复建设问题。两地竞相出台优惠政策,争夺投资者。虽然重复建设并不必然有损于市场竞争,但是一定要把握在一定度上,否则就会出现产业结构趋同的后果。造成经济效率的低下。
第二,贸易争端问题。
地方政府有时存在经济事务上的角色错位问题,常常直接干预到经济领域。在上述重复建设产生过剩的生产能力的情况下,有些地方政府为了缓解压力,干预销售市场领域,针对外地商品设定歧视性价格、设定重复性检验、重复认证及设定特定行政许可等方式来限制地方之间产品的自由流通,来解决本地区的生产能力过剩问题。这必然引发地方之间的贸易争端。
第三,跨区域公共事务治理失灵问题。
在自身理性的驱动下,一些地方政府追求自身利益最大化的行为也导致跨区域公共事务治理的失灵。例如,河流上游政府积极采取措施限制本地企业向河流排放污染物,投入大量的成本维护河流清洁。于此同时,下游地区就享受着上游地方政府治理河流带来的正外部效应,却不用花成本。这样长久以往,理性的上游地方政府也会针对河流治理采取不合作的态度,上下游地方政府对于河流的共同治理就会失灵。
第四,地方政府过度竞争问题。
地方政府为了自身发展,经常出台一些招商引资政策,在土地审批和税收上进行优惠。为了在竞争上获得更大优势,土地的出让价格往往低于其成本价、税收也会低于相应国家政策招商引资的底线。出现了以“门槛一降再降,成本一减再减,空间一让再让”为内容的“让利竞赛”。这种不惜成本的让利竞赛在吸引大量资金注入的同时,却没有考虑到地区间的整体福利问题。发展、竞争本无可厚非,但是发展和竞争的原初目的却被忽略,为了竞争而竞争,为了竞争而不惜代价,这无疑是本末倒置的。
对地方政府间关系进行法律调整是一个复杂的系统工程,但又为公共管理所必须。地方政府间关系的非规范化非理性化运作,不仅不能推动经济和社会的发展,而且会阻碍社会的进步。协调我国地方政府间关系,抑制地方政府间的恶性竞争,需要发挥法律的作用,实现地方政府间关系的法律化、制度化、科学化。地方府际关系涉及国家横向及纵向权力架构,用法律手段调整府际关系,最重要的是遵循法的基本精神,尤其是公法精神。如民主精神,公正精神,理性精神,效率精神。民主,为人的主体性所要求。公正是法的灵魂。理性是法律之光。通过法律手段规范地方府际关系,涉及到对宪法和行政组织法相关条款的修改,当然也需创设新的法律。
(一)修改我国宪法、地方组织法
修改《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(以下称地方组织法),在现有地方组织法基础上加设专章规定地方政府间的关系,规定地方政府间的合作与竞争中应遵循的原则、进行协调合作的组织机构、议事与决策机制和具体操作办法、纠纷解决机制等。必要时提高立法层次,进行宪法修改,将地方政府间关系纳入其中,提供地方政府间关系的宪法依据。
(二)制定《地方政府关系法》
《地方政府关系法》应当包含以下内容,地方政府间竞争与合作的基本原则,合作形式、合作组织架构、各方的权利义务等。合作各方的权利义务要在《地方政府关系法》上有明确的规定,以真正实现合作的自愿、平等和互惠。该法还要规定解决地方政府间纠纷的具体程序问题,在保证程序合法的基础上进行平等的谈判及协商,保证解决问题的效率。要将中央政府的引导、监督、裁决的职责规定进去。该法重在将地方政府间竞争与合作的权责分配进行规定,为其分工合作提供法律保障。
(三)制定地方性法规和地方政府规章
各地有权制定地方性法规的权力机关为了执行法律、行政法规的规定,可以在不违背上位法规定的基础上根据本地方的实际情况制定地方性法规,来对地方政府间关系中竞争与合作关系进行具体细化。有权制定地方政府规章的地方政府可以为执行法律、行政法规、地方性法规的规定在地方政府规章中对规范地方政府间关系做具体安排。
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《各级审判厅试办章程》是历史上第一部付诸实施的具有现代意义的诉讼法典, 它吸收了近代优秀的刑事诉讼原则, 从而在中国首次确立了较为完备的起诉制度, 检察官制度, 回避制度, 推进了中国诉讼制度近代化的过程。今天读文网小编要与大家分享的是:清末刑事司法制度改革及其启示相关论文。具体内容如下,欢迎参考阅读:
摘要:清末政府在变法修律的大背景下, 进行了司法体制的改革, 通过法律移植引入了大量的现代化的法律制度, 仿照西方国家三权分立原则建立了近代司法机构组织, 确立了一系列资产阶级的诉讼原则和规则制度。清末刑事司法制度改革是中国刑事诉讼制度现代化的开端。然而由于封建专制主义政体的历史局限性其失败是必然的, 但这次法制改革对我国当前刑事司法制度的改革提供了经验和教训, 通过对清末刑事司法改革的研究希望对今天的司法改革有所启迪。
关键词:清末; 刑事诉讼; 法制现代化; 司法变革
论文正文:
清末刑事司法制度改革及其启示
清朝末年, 各种社会矛盾错综复杂。腐朽、落后的清政府在内忧外患之下无法照旧统治下去。20 世纪初, 义和团和八国联军先后攻占北京, 使清政府意识到变法改革的必要性。为了挽救岌岌可危的封建专制统治, 尤其是为了收回“领事裁判权”, 清政府被迫于1902 年开始变法, 艰难地迈开了法律改革的步伐。中国社会承袭了几千年的“民刑不分, 诸法合体”的法律体例土崩瓦解, 走上了法制现代化的道路。至此, 刑事诉讼法在中国开始以独立的法律部门出现。清末法治改革对中国社会, 中国法制发展的进程以及现代法律的发展变化都起着一定的影响, 具有积极的意义。本文拟对清末刑事司法制度改革进行研究, 借鉴其经验教训, 推动当前我国的刑事司法制度的建设和司法改革的发展。
(一) 创制中国近现代刑事诉讼法律制度
由于时间所迫, 清末法制改革对于西方法律制度进行了全面移植, 这种全面引进为后来司法制度奠定了基础。光绪三十二年, 修订法律大臣沈家本、武廷芳主持编订了《大清刑事民事诉讼法》。[1 ] (P124) 这是中国历史上第一部近现代意义上的诉讼法草案, 该草案工分总则、刑事规则、民事规则、刑事民事通用规则、中外交涉时间处理规则等5 章260 条, 打破了中国法律编纂中实体法与诉讼法不分的传统模式。其后修订法律馆、法部等机构在继续修订诉讼法典的同时, 相继制定公布或拟定了《大理院审判编制法》、《法院编制法》、《各级审判厅试办章程》。其中《法院编制法》是晚清制定颁布的一部较为全面、系统的法院组织法, 确立了司法独立原则、公开审判原则、审检分离和合议制度; [2 ] (P318) 而《各级审判厅试办章程》则是历史上第一部付诸实施的具有现代意义的诉讼法典, 它吸收了近代优秀的刑事诉讼原则, 从而在中国首次确立了较为完备的起诉制度, 检察官制度, 回避制度, 推进了中国诉讼制度近代化的过程。1910 年, 在经过多次反复讨论后, 终于拟订完成了《大清刑事诉讼律草案》。《大清刑事诉讼律草案》主要以日本的《刑事诉讼法》为蓝本, 由日本法学家协助完成, 内容较完备, 系统采用了资产阶级国家的诉讼制度和原则, 较完善规定了刑事诉讼程序, 是一部当时世界范围内较先进的刑事诉讼法草案。中华民国成立后也曾使用其中部分内容, 极大的推动了中国刑事诉讼制度的近代化进程。
(二) 近现代刑事诉讼程序和诉讼理念的确立
1. 建立新的司法机构体系, 实行司法独立
从1906 年开始, 清朝在官制改革中改变了传统的行政官兼理司法的做法, 参照西方“三权分立”制度对司法机关进行了必要的调整, 陆续建立了新的司法机构体系。根据《大理院审判编制法》、《各级审判厅试办章程》和《法院编制法》的规定, 把“刑部著改为法部, 专任司法; 大理寺著改为大理院, 专掌审判”, [3 ] (P557)刑部掌管全国司法行政工作, 大理寺为全国最高审判机关, 并且具有法律解释权, 监督地方各级审判机关的审判工作。
1911 年颁行的《法院编制法》规定在地方上设省级高等审判厅、府级(直隶州) 地方审判厅、州县级初等审判厅。1909 年试行的《各级审判厅试办章程》规定设立检察机关和警察部门。检察机关负责侦查和起诉, 同时对审判予以监督, 警察部门辅助检察机关进行侦查, 总检察厅、高等检察厅、地方检察厅、初级检察厅在各级审判衙门中相应设立。审判、检察机构的独立设置, 使司法权和行政权相分离, 审判权和控诉权相分离, 形成了自上而下的审判机关系统和检察机关系统, 结束了中国长期的司法行政不分的旧体制。同时也萌发了最早的法院、检察院系统和警察部门。另外还规定了检察官和法官的考试任用制度。在清政府公布的《法官考试任用章程》等法律文件中, 具体规定了任职条件。同时清政府在各地学堂积极开展法学教育, 为司法官员的职业化提供了条件。
2. 规定了新的刑事诉讼程序及诉讼原则
清末通过引进一系列西方近代诉讼审判原则和具体制度, 改革了旧有的诉讼审判制度, 采用了西方的辩论主义诉讼制度。一是在诉讼程序中, 采用了欧美国家的刑事案件公诉制度、公诉附带私诉制度、保释制度、陪审制度和律师制度, 承认律师活动的合法性。在审判阶段引入了回避制度、合议制度等制度; 在审级制度上, 实行四级三审终审制。二是在审判原则上, 采用了无罪推定原则、审判公开原则、被告人有权辩护原则、司法独立原则、检察监督原则等现代刑事诉讼原则。三是规定了侦查、预审、合议、公判、上诉、再审、执行等诉讼程序以及强制措施, 摆脱了封建司法审判模式, 使法律操作程序更趋规范、公正、合理。
3. 证据制度的改革
中国古代的证据制度, 主要实行以有罪推定和口供主义为核心的证据制度, 重视口供, 口供是定罪的主要依据, 这也导致了刑讯逼供的合法化。清末的刑事司法改革, 基本上确立了以证据裁判、直接言词和自由心证为原则的证据制度, 削弱了口供的重要地位, 形成了近代化的证据制度框架。清政府为了彻底禁止刑讯对证据种类也进行了规定, 刑讯本来就是与“罪从供定”的证据制度相适应的、为获取口供而设的审讯制度。
禁止刑讯关键在于降低口供的重要性, 发挥其他证据对定罪量刑的重要性。在《大清刑事诉讼律草案》中, 设专章规定了证据种类, 刑事证据有口供、检验笔录、证人证言、鉴定结论等, 证人的资格、地位、义务等也做了详细的规定。同时对于各证据证明力的判断引入了自由心证制度, 即一方面, 各种证据的法定资格作了明确规定, 另一方面, 对证据的证明能力不作规定, 而由法官自由判断。这表明, 它一方面吸收了大陆法系的自由心证制度, 它一方面吸收了英美法系的证据规则, 而且很好的把两者结合在一起。这在当时来说, 是较为先进的做法。[4 ] (P206- 207) 对以后我国吸收借鉴两大法系的优秀刑事诉讼制度产生了积极的影响作用。
4. 保障当事人权利为核心的现代诉讼理念的确立
中国古代按照“有罪推定”的原则, 无视当事人的权利, 实行纠问式审判方式。清末的刑事司法改革, 引进了人权保障为核心的刑事司法理念, 清政府通过的《大清刑事民事诉讼法草案》以及后来的几部法律都规定了辩护和律师制度。被告人有权利对自己所受到的控诉进行辩护, 并随时可以自己选择或者由法定代理人为其选择辩护人, 在法庭审判时辩护人可以根据事实和法律自由辩护, 有权利行使检验证据、查阅案卷、会见被告和被告通信等行为。被告人对有法定事由的承审官、检察官、书记员、鉴定人、翻译, 有权请求其回避而且被告人、辩护人或法定代理人还享有控告和上告的权利。并且确立了相应的保障当事人权利的原则和制度, 如审判公开原则, 允许被告人为自己辩护、律师制度等; 其他如直接言词原则及自由心证原则等在保护当事人权利方面也起到了重大作用。虽然有些制度并未实施, 但却在理论上形成了较完整的体系。
从清政府开始法制改革之日起, 其司法体制的转型进程就显得障碍重重, 步履艰难, 充分暴露了中西方法律文化的冲突、矛盾以及改革的急功近利。由于清政府的灭亡, 清末刑事司法改革以失败而告终。清末司法改革失败的原因是多方面的, 其直接原因大致有以下几点:
首先是人才的缺乏, 法律人才的缺乏是清朝司法改革失败的一个重要原因。这在中央和地方上表现的同样明显,“以目前而论, 各衙门司员虽行拥挤, 然求其真能办事者亦不多得”。[5 ] (P897) 虽然清政府一方面派出留学生到海外学习西方法律, 一方面在国内设立学堂聘请国外专家讲授法律。然而法律人才的培养并非是短期内能解决的问题, 它需要长期的专业学习和全民族法律意识的提高为基础的。因而人才的缺乏导致了清末刑事诉讼改革中许多先进的诉讼制度的夭折, 如律师制度、陪审制度等。1909 年3 月法部的法官考试, 合格者仅18 人, 最后录用了32 名, 这个人数只够省城各级审判厅之用。以至于广西巡抚感叹:“无才之困难, 将有较无款而更甚者。”[6 ] (P903)
其次是资金的缺乏及官僚内部权利斗争的影响。清末刑事司法改革虽然引入了西方先进的诉讼制度,但是由于受到传统法律文化和封建专制势力的影响, 使得改革者不得不在某些制度设计上作出妥协和让步。因而它的改革是不彻底的, 是进步与落后, 传统与现代, 民主与专治相互斗争的结果, 是相互妥协的产物。参与制定改革方案的各个利益集团大都各谋私利, 它的改革方案几乎是皇族统治者和汉族地主阶级企图保存、扩大自己势力的尝试。在《刑事民事诉讼法》中陪审制度就因为受到多方反对而以失败告终, 而1907 年的部院之争则是新旧司法体制的直接交锋。改革之前“外省刑案, 统由刑部复核。
不会法者, 院寺无由过问…”, [7 ] (P1372) 而改革的结果, 似乎是两者的职责进行了交换, 大理院成为最高审判机关, 法部则成为监督机关。为此双方进行了激烈的论辩, 最终以双方的妥协告终。资金的匮乏也是失败的关键因素, 中央在建立审判厅最初时, 就曾让地方政府筹办资金, 为解决资金匮乏清政府曾被迫向外国财政借款。资金的匮乏和地方割据势力的斗争引起了各方面矛盾的激发, 最终导致清朝政府的灭亡。
然而清朝刑事司法制度改革失败的最根本的原因则在于其政治体制的腐败落后。司法的现代化是以社会发展为基础的, 很难想象在封建专制体制不变的情况下追求司法独立, 这种做法显然是不合时宜的。这导致了清末司法官员的任免制度、管理制度与传统司法体制下的相关制度毫无差别, 司法官员的不独立不可能使得司法体制的真正独立。司法改革和政治改革是互动的, 但政治改良却应当是其前提条件。虽然清末政府也提出了君主立宪的政治改革方案, 但是却受到了层层阻力, 最终未能够成功。
清末法制变革的过程不仅是中国传统法律解体的过程, 同时也是, 中国法律现代化运动的启动过程。说其是, 中国法律近代化的开端, 是因为清末法制改革是个全方位的法律移植过程, 引进西方先进的法律制度、法律体系、法律原则和法律理念的过程。同时在这种法制改革中仍然有对传统法律文化的继续和沿袭, 为中国法律近现代化运动奠定了良好的思想基础。清末刑事司法制度的改革, 没有如统治阶级所愿挽救清政府必然灭亡的命运, 但“在结果上却不幸符合了现代化的潮流, 因为他们无意地‘破坏’了旧体制, 客观上为创立新体制提供了理由”, [8 ] (P3) 对后世产生了积极影响。通过清末修律, 形成了仿效日、德的审判独立、控审分离、警检一体化的大陆法系职权主义刑事诉讼模式, 这种刑事司法体制为后来的北洋政府、国民党政府所继承。并且,“民国成立, 法制未定, 元年三月一十一日, 司法部呈请临时政府将前清制定法律及草案, 以命令公布遵行”[9 ] (P992) 因此,《大清刑事诉讼律草案》、《刑事诉讼律草案》、《各级审判厅试办章程》、《法院编制法》等几部法律, 经必要的删除修正, 一直被国民党政府沿用。直到1928 年时, 国民党政府的《刑事诉讼法》才制定颁行, 而在其中仍能看到清末修律确立的刑事诉讼制度的影子。更深远的意义在于, 清末刑事诉讼法的修汀, 使刑事诉讼法摆脱了多年来依附于刑法的工具法地位, 成为一个独立的法律部门, 结束了司法与行政不分、权力高度集中的古代司法传统, 把具有现代化色彩的刑事诉讼模式首次引进中国。它是中国刑事诉讼制度向现代化迈出的第一步开创了刑事诉讼制度发展的新纪元。
通过对清末刑事诉讼制度改革的考察, 首先, 我们认识到司法制度的变革必须以政治体制的变革为基础, 政体不变, 则难以实现真正意义上的司法制度的变革。因此, 随着我国目前司法体制改革的推进和加深, 也会遇到诸如行政权利干扰等种种阻力, 要想真正实现司法独立, 根本之道主要在于改革我们的权力机构, 使司法既独立又受到权力和社会的监督和制约。
司法体制的改革应追求司法中立的法治价值, 即司法权与行政权保持中立、司法权和立法权保持中立、司法权在中央和地方之间保持中立、司法权在官和民之间保持中立、司法权在诉讼双方之间保持中立。司法体制改革的成功与否不仅涉及司法体制本身, 而且牵涉一系列相关因素的变革, 如党与司法系统之间的关系、国家权力的合理分立、行政职能按法治要求的转换、社会主体诉讼观念的变革等。所以我们一方面要深化司法机关内部的体制改革; 另外一方面要加强行政体制的改革, 以此为司法体制改革的顺利进行寻求制度上的保障。
其次, 重义务、轻权利, 是中国的传统法观念, 在中国传统文化中权利意识是根本不曾存在的。刑事诉讼制度更是以维护封建君主的权威为根本的, 司法不过是刑讯威吓的代名词。民众仍然普遍持有轻法厌讼、甘心服从等级权力的思想观, 而毫无权利意识, 也没有产生对权利的需求。清末刑事诉讼制度改革所模仿的新型诉讼制度, 则强调法律对国家权力的约束和对国民个人权利的保护。
思想基础的缺乏, 使得强行引进的那一套诉讼制度“像油漂浮在水面上一样, 始终没有与中国社会水乳交融”, [10 ]在中国社会起作用的, 仍然是沿用了几千年的传统法律文化。这一点对我们正在进行的刑事诉讼现代化改革也是至关重要的。现代化的刑事诉讼制度, 它需要刚性的制度、正当的程序、完善的司法机构, 这些制度层面的东西, 对于一个社会来说是相对比较容易, 通过一场法律变革即可完成。最重要的是我们需要民主的政体、权利观念的形成以及与法律相适应的文化条件和社会环境, 这却是极其艰难的, 需要我们几代人的不懈努力。
最后, 清末刑事司法改革采用的是全面移植大陆法系的做法, 虽然这种做法在当时是受到日本的影响和为了收回“领事裁判权”的目的, 然而这种做法确实也吸收了大陆法系优秀的法律制度, 其对以后的中国法律制度产生了深远的积极影响。因此中国的法律制度是以大陆法系法律制度为基础。当前我国的刑事诉讼制度改革主要借鉴和吸收英美法系的诉讼制度, 但是仍应意识到我国是以大陆法系为根本, 需要在继续吸收学习大陆法系的优良诉讼制度的基础上引入英美法系的优秀刑事诉讼制度。
同时也应当注意中国刑事诉讼制度的现代化,“必须具有两种参照, 国内的和国际的, 即法治既要合理地割断自身历史又要合理地吸取传统文化的精神; 既要按照世界上法治化的有益经验安排我们的法治, 又要在中国国情下具有独创性和建构性”。[11 ] (P456) 只有理性的吸收其精华, 弃其糟粕, 才能取得刑事司法体制改革的成功。总之, 在当今中国法制现代化的道路上, 我们应当从清末司法制度变革中学习经验和教训, 在继承中国优秀法律文化的基础上, 借鉴西方有利于保护人权的司法制度, 走自己的法律发展道路!
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论文关键词:行政征用公益目的程序正义司法审查
论文摘要:行政征用制度是各国出于发展社会公共事业的需要而设置的一种行政调控措施,是在城市化、工业化过程中获取土地的主要方式。它涉及到法律调整、政府职能、公众权利等诸多方面,涉及到广大土地使用权人的切身利益,因此,规范行政征收工作,对于促进经济发展,维护社会稳定具有十分重要的意义。本文在简要分析我国目前司法和理论界有关行政征用制度的概念、特征的界定的基础上,结合推行行政法治、保护相对人正当的合法权益,防止行政权的滥用和膨胀等问题,重新思考我国现行的司法审查制度,对目前我国构建行政征用司法救济机制提出了一些看法。
随着我国推进依法治国、建设社会主义法治国家和和谐社会步伐的不断加快,现行《行政诉讼法》中一些重要的诉讼制度已经不能适应这一新形势发展的客观需要和依法行政、规范行政的基本要求,由于其初始设计本身固有的逻辑缺陷和审查”鸿沟”的不可逾越,导致人民法院在审判行政诉讼案件中,对于集行政立法、行政执法和行政司法于一身的行政机关所实施的行政行为,其结果都不可避免地损害着人民法院行政审判的公正与效率目标,贬损着国家行政诉讼法典本身固有的尊严和公信力,从而直接阻碍着该法促进行政机关依法行政、规范行政和构建社会和谐、建设现代法治文明的正常步伐。以下就行政征用来做以论述。
一、行政征用的概念和特征
(一)行政征用的概念
行政征用是一个涉及宪法学、行政法学、民法学、物权法学等多学科的概念。按照《辞海》的解释,征用是指国家依法将土地或其他生产资料收作公用的措施。由于征用通常由行政部门来实施,因此在行政法学上也被称为行政征用。关于行政征用的概念,我国目前学术界主要有以下几种观点:
(一)广义说。行政征收包括行政征用、行政征收、行政征调等。即把行政征用看作是行政征收的一种类型,认为行政征用是指为了公共利益之目的,行政主体按照法律规定取得行政管理相对人财产的单方行为。
(二)狭义说。行政征用,主要是对劳动群众集体所有的土地进行的征用。集体土地的征用,是指国家为公共利益的需要,强制地将属于集体经济组织所有的土地收归国有。
(三)公共利益说。行政征用,就行为意义而言,是指行政主体出于公共目的,为满足公共利益需要,依法强制转移相对人财产所有权或使用权,并给予合理补偿的一种具体行政行为;而从规范这种具体行政行为的一系列规则角度看,它是一种独立的法律制度。
(四)包含说。行政征用是行政征收的一个种类,是指为了公共利益之目的,行政主体按照法律规定取得行政管理相对人财产的单方行为。这里的财产既包括不动产,又包括动产。财产性质不同,征用的法律后果也有所不同。
学界之所以形成多种观点,是因为对行政征用的内涵和外延的理解有分歧从而导致对行政征用与公用征收、公共征用、行政征收、行政征购等概念界定模糊所致。依照我国现行法律的规定,行政征用的对象不仅包括不动产,也包括动产和劳务;既能取得不动产所有权,也可以仅取得不动产的使用权。因此,笔者认为,行政征用可以理解为是指行政主体出于公共利益的需要,依据法律、法规的规定,强制性的取得行政相对人财产所有权、使用权或劳务并给予公平合理补偿的一种具体行政行为。
(二)行政征用的特征
1.主体的法定性。任何行政行为合法性的首要条件就是实施行政行为的行政主体的合法性。作为直接作用于行政相对人财产权之上的行政征用,更应当得到法律上严格有效的控制首先,行为主体应当具备行政主体资格,一般为行政机关或法律法规授权的组织;其次,行政权的行使必需是在行政主体法定权限范围内,不得超越和滥用职权:再次,行政行为的内容应当合法,不仅要符合法律法规的规定,其行为的目的也必须符合立法的本意,不能曲解立法的意图或背离法律的宗旨和原则。
2.公益目的性。由于行政征用对行政相对人财产权会产生掠夺性的后果,因此,一般情况下,行政征收不应成为一项常规性的行政行为。而”公益目的性”则是对其启动过程中最重要的一个理由,只有为了”公共利益”的必需才可以合法地要求行政相对人放弃或出让全部或一部分财产的使用权乃至所有权。因此,如果认定为公益目的,无论是为了规范征用权的行使,防止其滥用,还是出于对相对人合法权益的保护都是至关重要的。
3.程序法定性。只有符合法定程序的行政行为才是合法的性质行为,任何行政行为都应当符合行政程序的基本原则。行政主体在实施行政征用的过程中,不仅应当依照程序规定来认定,也应当根据程序的要求履行相应的告知和说明,并给与相对方一定期限的发表陈述和申辩权的机会。
4.补偿救济性。这种补偿救济性体现在两个方面,首先,行政征用和征收最大的不同在于行政征收是行政主体以强制方式无偿取得相对人的财产所有权,而行政征收即使是处于公益目的的需要也需给与相对人公平合理的补偿。根据”公共负担人人平等”原则,当国家牺牲无责任特定人的合法权益以满足其他社会成员的利益需求、要破坏原有平衡利益格局时,如果不弥补少数人的损失,势必在受损的少数人与获益的多数人之间造成一种不平等的状态,这也是对宪法上平等原则的一种侵害。其次,行政征用作为直接作用于相对人财物权并产生损害性后果的具体行政行为,除了行政上的陈述、申辩权之外,还应当给予其司法上的救济和保障。
二、司法审查制度概况和内容
(一)司法审查制度的概况
在我国的法律语境中和政治体制下,并不存在司法审查这一学术概念,这一概念是从美国法中引进的,其理论基础是三权分立学说。在大陆法系国家,存在公法与私法的划分,认为公权力的行使存在一定的特殊性,普通司法机关不得对公权力的行使进行判断。正是在这一背景之下,法国成立了专门的独立于普通司法系统的行政法院,判断行政行为的合法性。其他大陆法系国家,与法国相同,也成立专门的行政法院审理行政案件,大陆法系国家的普通司法机关只审理普通的法律案件。
而这种审查强度和范围上的不同,不能妨碍各国在规定司法审查制度的目的大方向上的一致性:即通过司法权对行政权的制约和监督,防止行政机关的滥用职权,促进行政机关依法行政,保障公民合法权益免受国家权力的不当侵犯。”没有司法审查,行政法治等于一句空话,个人自由和权利就缺乏保障。司法审查不仅在其实际应用时可以保障个人的权益,而且由于司法审查的存在对行政人员产生一种心理压力,可以促使他们谨慎行使权力”。
(二)我国的司法审查制度
同样的,我国的司法审查制度的设计也体现了我国政治体制以及时代与民族的观念和意识形态的发展,体现了对公民合法财产权的保护、体现了我国依法行政的水平等。笔者将仅从技术层面来讨论我国的司法审查制度,一是确定审查的主体;二是确定审查的对象。首先是审查的主体。综观各国的立法,司法对行政的审查一般包括合宪性审查和合法性审查两种。合宪性审查是指由专门机关对某些行为是否违反宪法进行审查,我国目前的违宪审查主要由全国人大会负责;而合法性审查是指司法机关对违法行为是否合法进行的审查,其主体一般理解为各级人民法院。其次是审查的对象。按照我国现行的行政诉讼法的规定,我国的司法审查制度是以合法性审查为主,以合理性审查为辅。
三、我国现行的行政征用制度存在的几个弊端以及现行司法审查的不足
(一)对行政主体的规定不明,导致征用权被滥用,也造成了审查的不能
我国现行立法中对于对征用权的行使远未达到规范的程度,首当其冲的问题就是对征用主体的规定未能明确化,缺少一项专门的《行政征用法》来设定行政征用权。有时仅含糊规定”国家”为征用权主体,甚至允许以”政策”来设定征用权,由于政策制定者的多样性。造成了任何一个行政机关都能以”国有”名义实施征用的制度漏洞。
(二)以”公益”为名的征用泛滥,何谓公益无权审查
现实中比较多见的以”公益”为名的征用的滥用包括两种情形:一是商业目的乃至部门利益的征用行为盗用公益之名以行之;二是动辄以公益为名的随意征用损害了广大行政相对人的根本利益。
何谓公益目的,不仅在实体法律规定上是含糊其词的,已有的学理解释也仅是使用却未做具体表述,在到底什么是公共利益、谁来认定为公益的程序设计上也法律规定或授权的权威认定和解释,”社会公共利益”的概念都是弹性的、不确定的,不仅造成人们认识上的偏差,在缺乏相应有效的控制的情况下,也导致了行政征用权的滥用。
(三)单方强制性损害了相对方的合法权益,程序正当性无从审查
《宪法》缺乏对国家征收、征用私有财产需要经过正当程序的规定,在单行的法律中除土地征用外,大多数征用行为均无程序控制,或仅有非常简单的规定,这种状况与法治的进程是不相适应的。当行政行为的合法性都得不到保障时,其行为的合理性就更无需多言。当行政行为的理性得不到规制,当谨慎合理的要求得不到保证时,即使行为的初衷是出于公益目的。在权力行使的过程中也往往会造成对行政相对方不必要的损害。
(四)救济的不合理、不到位,司法审查的内容和作用有限
被拆迁户不仅需要得到公平对话的机会,更需要司法的最后保障。而救济应当包含在从做出征用决定开始到确定征用范围和对象、决定补充标准和数额的整个过程。在与力量、地位均不对等的强大的行政权面前,在尚无制度保障的情况下,征用相对人其陈述申辩的力量能有多大作用均未可知。只有充分发挥司法作为社会公平正义的最后保障的作用才是在制度上对相对方合法权益给予最大保护。
各国规定的行政征用救济的方式主要有行政复议、行政诉讼、国家赔偿诉讼三种形式。通过司法程序,一方面可以就行政征用行为提起行政诉讼和国家赔偿之诉。另一方面当事人对土地、房屋等征用的补偿决定不服的,也可以向人民法院提起行政诉讼。
但在我国目前,以行政诉讼解决行政征用纠纷有着其自身无法克服的局限性和不彻底性。包括对规范性文件的审查的,对政策性征用行为的审查均受到体制的限制,对公益诉讼的规定的尚未完善,对国家赔偿的标准定位过低等问题,当事人合法权益无法得到法律最有效的保护。因此,加强对行政征用制度的司法审查就更加具有理论和现实意义。
四、完善对行政征收的司法审查,加强我国现行的司法审查制度对行政征用的干预
(一)扩大司法审查的范围
“行政征用的救济制度是公民的权利和利益受到行政机关侵害时或可能受到侵害时的防卫手段和申诉途径。”只有对行政征用行为的审查全部纳入到司法审查的范围内,司法才能发挥对行政权的监督和制约作用。
(二)完善立法,确认行政征用权的实施主体
由于立法层面上专门的《行政征用法》的缺位,从而造成对实施行政征用的主体是否适格的认定的困难,但可以肯定的是,作为对行政相对人财产权利影响甚大的行政征收行为绝不是任何一个行政机关都能实施的,它必须具备法律的明确规定或者授权,因此,应当尽快将相关问题提上立法日程,从法律层面上明确行政征收权的实施主体,便于司法机关对主体资质的审查。
(三)立法界定公益目的,并确认司法机关对公益目的的认定权
第一,有鉴于我国以往立法中对”公共利益”界定的模糊,应在立法上采用列举式与概括式相结合的办法对公共利益作出相对明确的规定。政府基于公共利益的需要实施征收、征用时,要进行利益衡量,在公益占绝对优势且具有必要性时才能征收、征用私有财产,以防止征收、征用权的滥用,最大限度地保护公民的私有财产权。结合我国的实际情况,可以由全国人民代表大会常务委员会对公共利益进行立法解释。首先明确它的内涵,然后,再对其范围进行列举式的明确界定。
第二,结合效率和公平的考量,必需有一个相对中立的、各方信任的主体来界定。如果以立法的方式界定,无论是从学术理论层面的缺位还是技术操作层面的过于原则性、滞后性以及难以操作性来考虑都存在难度;如果以行政认定的方式,又易流于形式,有失公正;如果以公众投票的方式,不仅难以保证时效性和真实性,也不完全符合当下的国情。
权衡之下,确定司法机关为公益目的的认定机关无疑是最佳的选择。司法机关也许不具备认定公益目的的经济学、政治学的理论,但司法可以审查认定”公益目的”的依据是否合法、认定的程序是否公正、认定的理由是否充分以及各方面的数据是否足以采信等。如果司法机关都不能采信公益目的的说辞,那么又怎么能让权益相关的利益关系人信服,其合法财产权被强制剥夺是为了公益的需要?因此,由法院根据法律规定来最终裁决最有利于维护社会的公平和正义。
(四)完善司法对征用程序的审查
任何一个行政行为的生成都有一套严格的行政程序,要完善司法机关对征用程序的审查,首先仍然是要加强行政征用的程序立法,明确规定从立项、调查、决定乃至实施的全过程,赋予相对人充分的知情人、参与权以及救济权,以程序的正义来维护实体的正义。
(五)加强司法对征用行为合理性的审查
行政征用行为一旦实施会对相对人合法财产权益造成损害性的后果,有时候这种损害后果的发生甚至是无法逆转无法弥补的,因此,当审查认为行政行为的作出过程中,行政主体自由裁量权的行使已经明显超出了合理目的和程度的界限,会造成相对方不必要的损失。
(六)进一步完善司法救济的途径。
司法是社会正义的最后保障。建立配套的、完善的司法救济途径是对人们利益进行保护的一道最后的防线。对待行政征用中出现的问题,司法机关应该考虑司法的作为问题,进一步完善行政征用中的司法救济。在征地补偿救济中,应扩大行政复议、行政诉讼和国家赔偿的范围,完善行政复议、行政诉讼的程序及其裁判种类与适用条件,重构国家赔偿的归责原则,提高国家赔偿的标准等等,为私有财产权的保护提供更大的空间,设计有效的措施,增强保护的力度与实效;行政征用诉讼中涉及民事权益的争议,由于行政案件不适用调解原则的限制,在当事人不愿意提起民事诉讼的情况下,其合法权益不能得到法律最有效的保护。
当然,我们考察中外司法审查制度进而理顺我国行政行为司法审查及其法律监督中的相互关系,从而谋求我国行政行为司法审查制度的科学设计,真正赋予人民法院依法审查被诉具体行政行为及其所依据的规范性文件合法性的司法职权,仅仅局限于本文的视角范畴还是远远不够的。它至少还有赖于国家整个司法壁垒资源配置工程的成功推进,尤其离不开人民法院司法体制、审判组织、法官职责以及审判方式等方面的改革与完善,更有赖于国家宪法典最终的司法化。这样的制度安排与我国的审判制度有关,也是由征用行为的特殊性决定的,因此,笔者认为,在这里可以通过最高人民法院发布司法解释的办法,允许对这类案件进行调解,以维护公民的民事权益,以切实维护行政征用相对人合法的财产权利,赋予其实实在在的民主权利。
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内容提要:在我国现行的诉讼制度中,调解最常用于民事诉讼,并且是民事审判的一大原则,而在公法诉讼中却被限制适用,依据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,行政诉讼除了赔偿诉讼之外,不适用调解,而赔偿诉讼也只是选择性的“可以”适用调解。但是,在现实的行政诉讼中,却存在着大量通过法院协调结案的案件,这类案件以原告撤诉的方式出现,并且早已形成了一种法官和当事人心照不宣的,被社会所默许的行政诉讼“类调解”制度或者“协调”制度,大量的行政诉讼撤诉实际上是没有调解书的调解,这已成为行政审判中公开的秘密。那么,是司法对立法提出的挑战,还是立法跟不上时代的步伐?由此,行政诉讼调解问题成为目前必须检视和值得研究的法律现象。我们应正确认定行政诉讼调解的适用范围和原则,探索适合行政诉讼调解的最佳程序结构模式,将调解结案作为法定的结案方式作出规定,并赋予调解书与判决书同等的法律效力。
关于行政诉讼的调解,根据《中华人民共和国行政诉讼法》第50条和第67条第三款规定,除“赔偿诉讼可以适用调解”外,“人民法院审理行政案件,不适用调解”。然而,行政审判中大量的行政诉讼撤诉案件实际上是没有调解书的调解。这是因为《行诉法》第50条规定禁止适用调解,而在审判实践中大量案件以调解化解了官民矛盾,制作法律文书时转用了“撤诉”这一法定形式。现行《行诉法》对行政诉讼调解制度规定得太狭窄,为了使行政诉讼调解制度适应我国行政审判工作的需要,发挥该制度对化解官民纠纷的应有功能,本文拟就行政诉讼调解制度的相关问题进行探讨,以一己之见抛砖引玉。
一、行政诉讼不适用调解制度的弊端
虽然行政诉讼法明文规定人民法院审理行政案件不适用调解,但在司法实践中,以调解解决官民矛盾是普遍存在的。这在很大程度上反映出行政诉讼法规定的撤诉制度与司法实践相脱节。
根据行政诉讼法的规定,行政诉讼中的撤诉可以分为申请撤诉、原告同意被告改变具体行政行为并申请撤诉、视为申请撤诉以及按撤诉处理四种情况。对于申请撤诉与原告同意被告改变具体行政行为并申请撤诉这两种情况,人民法院有审查的义务。被告对具体行政行为的改变正确合法,原告同意并申请撤诉的,法院可以准许;被告对具体行政行为的改变不正确,为了规避诉讼而无原则地变更行政行为的,即使原告撤诉,人民法院也不准许。如果人民法院查实原告的撤诉是由于他人欺诈、胁迫而提出的,亦不应当准予撤诉。
撤诉制度的规定是考虑到行政诉讼原告的权利亟需司法保障,但具体到司法实践中这一规定却成了空中楼阁,由于法院迫于压力或出于息事宁人考虑而怠于对撤诉申请行使审查权,面对原告的撤诉申请,法院几乎是一路绿灯,数十万的撤诉案件中原告申请撤诉但法院不准许撤诉的案件少之又少,这导致在大量的撤诉案件中,非正常撤诉的案件占相当大的比例。非正常撤诉是相对于正常撤诉而言的,多是指原告对被诉具体行政行为持有异议,其撤诉并非心甘情愿而是受外力影响,撤诉时原告权益未得到保护,法院对撤诉申请予以准许的情况。我国行政诉讼中撤诉率高的真正原因在于当前行政诉讼缺乏良好的制度环境,行政权缺乏制约,原告缺乏基本的安全,法院缺乏独立性和权威性。
撤诉是原告、被告和法院“合谋”中止诉讼。从撤诉的效果来看,由于双方当事人的案外和解协议不具有同调解协议一样的确定力与执行力,根据行政诉讼法的规定,原告撤诉以后不得以同一事由向人民法院再次起诉(按撤诉处理的除外),行政机关若反悔不履行和解协议,原告即丧失了请求司法救济的权利,这对原告权益的保护是极为不利的。行政诉讼法对撤诉后禁止以同一理由再起诉的规定与行政诉讼中双方当事人的案外和解的广泛存在产生巨大的矛盾。作为原告的公民、法人或者其他组织的权利无法通过行政诉讼得到理想的保护,也很容易引起相对人与行政主体之间的信任危机,同时也降低了法院的威信。立法者当初设立禁止调解制度的本意则是担心调解会损害原告利益或公共利益,而事实上,禁止调解不仅未能真正保护原告和社会的公共利益,相反却在诉讼程序以外悄然地进行着侵害。因“案外和解”而撤诉的这种非正常撤诉的现象,严重背离了行政诉讼的目的,使行政诉讼不适用调解制度的立法本意完全落空。“事实上,允许调解未必损害原告利益或者公共利益,不允许调解也不见得能够保护原告利益和公共利益。”与其让“案外和解”这种变相的调解成为规避法律和规避司法监督的工具,不如从制度上加以规范,以消除理论与实践严重脱节所产生的尴尬。因此,设立调解制度,将当事人的协商过程和内容置于司法审查之下,显得尤为紧迫和必要。
二、完善行政诉讼调解制度的理论基础
(一)公权力绝对不允许处分的理论欠缺
现行行政诉讼不适用调解的理论依据是“公权绝对不可处分”。该理论认为,在行政法律关系中,行政权属国家公权,具体行政行为是否作出或如何作出,法律法规都已预先设定,行政主体是不能自由处分。行政权不同于民事权利,行政主体不能采取全部或部分放弃其行政职权的方式来促成与相对人的和解。而调解则意味着行政主体能对行政权利进行自由处分。行政权的这种特殊性使行政诉讼失去了调解的前提和基础,因此,人民法院只能根据合法性审查的原则,对合法的具体行政行为判决维持,错误的判决撤销或有限变更,除此之外没有选择的余地。但是,随着我们对行政权力性质的认识不断深入,特别是进入21世纪以来,由于对经济与行政管理的社会需求不断增加,以及在现代市场经济和世界民主化潮流的推动下,传统的管理行政、秩序行政逐步转向以给付行政、服务行政为特点的现代行政,以行政主体为中心和行政权力的单向行使为全部内涵的传统行政日益转向以注重人权和民主的现代行政,在此转型发展过程中出现了行政方式的多样化、柔软化趋势,出现了非强制行政行为如行政契约、行政指导等。这就造成认为行政主体绝对不能处分行政权力的观点越来越站不住脚。因为,现行行政管理已不再仅仅是行政主体单方意志的体现,更多的则是表现为行政主体与行政相对方的合作,这样不但节约了行政成本,而且提高了行政效率,使行政目的得以圆满实现。在合作的行政中,行政管理的实现并非使用行政权力手段,而是常常在与相对人的征询、协商、沟通中做出行政行为。另外,公共利益和私人利益并不总是矛盾冲突的。即便在公益与私益发生冲突时,基于国家主义和个人主义的基本理论,立法、执法和司法都应以比例原则相互权衡,在一者的博弈中寻求最佳平衡区域。这个平衡区域为行政主体与相对人的协商提供了空间,行政主体在这一范围内行使处分权非但不会损害国家利益、社会利益,反而会使公权与私权获得共赢的效果。
(二)行政主体在法定条件下享有自由裁量权,是设立行政诉讼调解制度的理论支撑
根据行政法理论,行政主体在行使行政权时,拥有自由裁量权。而自由裁量权的行使在某种意义上就表示行政主体对公权力有一定程度的处分权。随着社会分工越来越细,社会关系越来越复杂,行政事务也复杂多变,单靠法律的规范性条款调节,根本不能满足现实需要。所以在客观上必须赋予行政主体拥有广泛的自由裁量权。一旦行政主体拥有自由裁量权,也就意味着行政主体具备了与行政相对人调解的前提和基础。另外,在具体调解过程中,只要法院监督调解的全过程,就可以避免行政主体在诉讼中与相对人达成损害公共利益的协议,使违法的行政行为逃避司法审查的问题。
(三)行政诉讼的目的要求建立调解制度
行政诉讼的目的是整个行政诉讼机制的核心与起点,任何制度都不得与其违背,这是法律逻辑的基本要求。“中国行政诉讼的惟一目的是保护公民、法人和其他组织的合法权益。”行政相对人一般提起诉讼的目的只是为了挽回损失或获取利益,如果在诉讼上花费大量的时间和金钱,并不符合保护行政相对人合法权益的逻辑起点,而通过调解会给相对人一个挽回损失的捷径。另外,从行政主体的角度上看,调解制度最终也是在维护行政相对人的权利。因为在行政诉讼中,行政主体要花费人力、物力、财力,而这些诉讼的成本最终由社会公众也就是广大的行政相对人来承担。以保护行政相对人合法权益出发,以调解方式结案,是对行政相对人一种最好的结局。一来行政相对人可以迅速快捷维护自己的权利,二来行政主体也不会事后报复,从而降低了审判成本,减少了社会不稳定因素,增进了政府与民众间的和谐与理解。
三、完善行政诉讼调解制度的思考
前文分析表明,随着我国改革开放的不断深入发展,我国行政审判工作需要一个完整的行政诉讼调解制度,不能再将行政诉讼调解制度仅限于行政赔偿诉讼。完善行政诉讼调解制度,主要是要扩大其适用范围,明确调解原则和规范程序运作。
(一)行政诉讼调解的适用范围
行政诉讼中,由于一方是行使国家公权力的行政机关,而依法行政的法制原则要求行政机关不得任意处分其行政权力,这就决定了行政诉讼的调解与当事人可自由、充分处分其实体权利的民事诉讼调解有明显的区别。因此,对行政诉讼调解适用范围的正确认定,是研究行政诉讼调解制度必须要解决的问题。笔者认为,以下行政诉讼案件可以适用调解。
1、涉及行政自由裁量权的案件。具体行政行为以行政机关行为时受法律、法规约束的程度为标准,分为羁束行为和自由裁量行为两种。由于羁束行为的内容、方式、程度等已由法律、法规作出了非常详细、明确、具体的规定,行政机关只能严格按照执行,不得有任何改变,不存在自由选择的可能,因此这类具体行政行为不能适用调解。而自由裁量行为却不同,它的内容、方式、程度等法律、法规未作规定或只规定一定的范围、种类和幅度,行政机关有自由选择的余地。在自由裁量权的范围和幅度内,行政主体有多种处理方式可供选择,行政主体所选择的每种方式应该说都是合法的,只不过对相对人而言,存在着是否是最合理选择的问题。从某种意义上说,自由裁量就是行政主体寻求最合理选择的过程。法院在行政主体的自由裁量权范围内进行调解,行政主体改变其不合理的行政行为,使其行政更趋科学、合理,符合行政诉讼的根本目的。如行政处罚显失公正的案件,是指有权处罚的行政机关,对被处罚相对人实施的行政处罚行为,虽然在形式上符合法律、法规规定的范围和幅度,但在行使自由裁量权的过程中,呈现出量罚上的明显不合理或不公正,违背了法律上基本的公正原则从而侵害了被处罚相对人或利害关系人的合法权益。对于此类案件,行政诉讼法规定法院可以判决变更。这一规定虽体现了法院对原告合法权益的直接保护,但这种“有限变更原则”实际上己超出了司法权对行政权的监督范围,存在逾越行政权的情况,从而违背行政诉讼的基本理论和原则。由于自由裁量权的存在,使行政机关接受调解并作出新的行政行为成为可能。如果对此类案件适用调解,在法官的主持下,查清原告违法事实,根据法律规定的处罚种类、幅度,经双方协商一致确定合理的处罚种类或数额,由被告予以变更,既可以防止司法权代替行政权,又可以更加迅速地解决行政争议。
2、裁决民事纠纷引发的行政案件。因裁决民事纠纷引发的行政诉讼案件,是指行政主体依职权或应行政相对人的申请,就行政相对人之间的民事权益作出裁决,或对行政相对人的民事实体权利作出确认,或许可行政相对人为一定行为,或行政主体不履行保护人身权、财产权的法定职责,而被行政相对人或利害关系人起诉至法院所致。此类行政争议大多由民事权益纠纷所致,而民事权益纠纷完全可由民事主体即行政诉讼中的原告和第三人协商解决,行政主体可以依据原告与第三人协商后的结果,作出变更、撤销被诉具体行政行为,最后达到解决行政争议的目的。
3、合意的行政行为案件。合意的行政行为也称双方行政行为或多方行政行为,也即行政协议或行政合同。该类行政争议主要是行政主体与行政相对人在履行行政合同的过程中引发的,因行政合同即是行政主体与行政相对人经过协商后达成的协议,行政主体有权处分合同的标的。因此,在行政诉讼中,双方仍然可以进行协商,通过调解的方式解决该行政争议。
4、滥用职权的案件。滥用职权一般是指行政机关及其上作人员故意违背法律所赋予的职权,在法定范围内作出不符合法律目的、精神、原则的具体行政行为。从形式上看,滥用职权似乎是一种“合法”行为,是行政机关在其职权范围内作出的行为;从实质上看,滥用职权是严重违背有关法律法规的精神和原则,严重违背正当行政目的的行为;从主观上看,滥用职权是行政机关出于不正当的动机而故意实施的行为。由于滥用的职权属于行政机关的法定职权,这就为行政机关重新调整自己的行为奠定了基础,也使调解的适用成为了可能。
5、适用法律、法规错误的案件。适用法律、法规错误的案件是指行政机关作出的具体行政行为所依据的法律、法规发生错误。主要表现为:应适用此法而适用了彼法;适用了无效的法律法规;法律法规中具体条文适用错误;违反了法律冲突的适用规则;适用法律、法规时没有考虑特殊情况;有规章以上的规范性文件却适用了规章以下的规范性文件。对适用法律、法规错误的案件,在法院的主持下,行政机关和行政相对人对具体行政行为适用正确的法律、法规,心平气和地达成协议,不仅使行政机关的违法行政行为得到了矫正,而且也维护了行政相对人的合法权益。
6、不履行法定职责,且仍有履行必要的案件。行政机关不履行法定职责的案件,主要涉及环保、土地、规划、工商、公安等行政领域。行政机关不履行法定职责,具体表现为拒绝履行、拖延履行或不予答复。对于行政机关拒绝履行或者拖延履行职责的案件,在行政诉讼过程中,如果仍有必要履行职责的,法院可以主持双方进行调解,促使双方当事人达成协议,促使其及时履行,不像判决那样还要留给行政机关必要的履行期限,这样能有效节约当事人的诉讼成本,提高效率,更有利于及时维护相对人的合法权益。当然,拒绝履行或者拖延履行职责,使行政相对人受到损害,即使行政机关再履行这一职责已经无法弥补或者已经没有必要时,则不能适用调解。
当然,行政诉讼调解制度在范围上并不适用于所有行政案件,笔者认为下列行政案件不能适用调解:一是具体行政行为合法的案件,因行政机关对此类案件作出任何让步都将使社会利益和国家利益遭受损害;二是超越职权(没有管辖权)的行政案件,行政机关并不拥有实施这一具体行政行为的权力,因而无法对该行为作出适当的处置或者妥协;三是具体行政行为严重违反法定程序的案件,因属于程序性质,依法应予撤销,行政相对人和行政机关不可能对程序的违法进行协商;四是事实不清、主要证据不足的案件,人民法院对行政案件进行调解,必须在事实清楚的基础上进行;五是涉及公民身份关系的行政案件,此类案件只有“合法有效”与“违法无效”一元选项,故不存在适用调解的空间。
(二)行政诉讼调解基本原则
1、合法原则。相对于民事诉讼来说,行政诉讼调解的合法原则更为重要。行政诉讼调解的合法原则应包括两个方面:一是调解协议的内容不得违反法律、法规的禁止性原则;二是调解协议的内容不得损害国家利益、公共利益和他人的合法权益。行政诉讼的根本目的是通过监督行政主体的依法行政来保护相对人的合法权益,监督和保护的功能是辨证统一的。这就要求在行政诉讼的调解中,人民法院不能为了换取相对人接受调解的条件而放任行政主体超越或放弃其行政职权,以行政权作交易,也不能站在行政主体的立场上压制相对人。既要平等保护各方当事人,又不能损害国家利益。公共利益和他人的合法利益。
2、当事人自愿原则。自愿原则是行政诉讼调解的本质属性和核心原则。人民法院在审理行政案件时,应根据当事人自愿原则,在查明事实、分清是非、明确责任的基础上,说服当事人互谅互让,依照法律、法规及有关政策的规定,让双方当事人自愿达成协议解决争端,进行调解。
3、调审结合原则。诉讼中调解往往以一方放弃部分权利为代价,行政诉讼的目的是维护公民、法人和其他组织的合法权益,监督、支持行政主体依法行政。行政诉讼调解也应象民事调解、刑事附带民事调解和行政赔偿诉讼调解一样,选择调审结合模式,不论是审前还是审判中,坚持能调则调,当判则判,妥善解决行政纠纷。
(三)行政诉讼调解的程序及操作
设立行政诉讼调解制度,探索适合行政诉讼特点的最佳程序结构模式,首先应针对行政诉讼的特殊性,同时要借鉴民事诉讼调解制度的成功经验和做法。
1、调解程序的启动。对可适用调解的案件,调解程序的启动主要应由当事人申请提出,人民法院也可以根据具体案情,在查明事实、对具体行政行为的合法与否作出判断后提出建议。
2、调解程序的主持。鉴于行政诉讼的特殊性和复杂性,行政诉讼的调解应有别于民事诉讼,不能适用简易程序由独任法官主持,而应与行政审判的组织一致,实行合议制,且由审理该案的同一合议庭主持,以保证合议庭成员熟悉具体案情,发挥集体智慧,对案件作出准确判断。同时,也能起到互相监督的作用,规范法官在调解中的行为,进而保证调解的合法与公正。
3、调解的阶段。具体行政行为是否合法决定着行政诉讼案件能否适用调解,因此,行政诉讼的调解只能在法院对具体行政行为是否合法作出明确判断的庭审中或庭审后判决前的阶段中,而不能适用于判决前的各个阶段,这点应与民事诉讼相区别。如果在诉讼伊始,原告与行政机关之间的矛盾异常激烈时,对其纠纷进行调解,不仅会使许多本能调解成功的案件被排除在外,而且不符合行政诉讼合法性审查的原则。因此,行政诉讼的调解只能在庭审中或庭审后判决前的两个阶段中进行。
4、调解的次数与时限。为防止案件久调不决,以拖压调,应对调解的次数作出限制。为了与调解的阶段相协调,调解的次数不应超过两次。两次调解可在庭审中或庭审后判决前各进行一次,也可以在其中的某一阶段进行,但不能超过两次的规定。调解的时限应在行政诉讼的审限范围内。调解不成立的案件,应当及时由法官或法官与人民陪审员组成合议庭做出判决。
5、调解协议审查的内客和标准。由于诉讼上的调解是行政主体在特定范围、特定条件对其权限处分的结果。故法官必须对调解协议进行审查,审查的内容包括:达成调解协议的当事人是否具有诉讼行为能力,调解协议是否属于当事人的真实意思表示,调解的事项是否属于当事人(尤其是行政主体)能够自由处分的事项,调解协议的内容是否违反法律或者社会利益。法官审查后认为调解协议无误的,应制作调解书。由于经过了调解过程,原告已不再对被诉具体行政行为持有异议,因此对调解协议的合法性审查标准可以放宽到行政非诉执行案件的审查标准。
6、调解书的效力。鉴于民事诉讼中赋予当事人调解的反悔权在民事审判实践中常常被滥用而暴露出的各种弊端,为节约有限的司法资源,避免当事人在调解时的随意性,以增强其责任感,在行政诉讼案件的调解中,如果当事人达成了调解协议,法院审查认可后应当制作调解书,调解书经各方签收即具有法律约束力,任何一方不得反悔。
7、确定调解结案为法定的结案方式。行政诉讼确立调解制度,应将调解结案作为法定的结案方式作出规定,赋予调解书与判决书同等的法律效力,一方不履行的,对方可申请人民法院强制执行。
结语
“最差的和解也胜过完美的诉讼”,这一西方法谚在我国的行政诉讼中可以真正体现出价值来。从行政审判角度来说,建立和完善行政诉讼调解制度,是符合构建和谐社会之政治背景和时代所需的。从具体案件调解来说,成功调解一起案件并不比审理一起案件轻松,既需要法官对事实的完全把握,也仰赖法官对法律的深刻理解。正如美国学者戈尔丁所指出:“调解需要一种高于‘运用法律’能力的特殊技巧”。调解结案不应被视为诉讼结案的另类,应还其应有的地位,调解应作为行政法官的用武园地。
当然,行政诉讼调解制度的建立与适用,还需要政治、经济、文化等人文社会资源作为背景支持,需要诉讼制度、司法制度及国家民主、宪政的完善。探明我国行政诉讼调解的出路,还是一个漫长的过程,我们只能逐步探索构建行政诉讼调解制度,使之成为依法治国与构建和谐社会的“黄金结合点”,从而更好地推进我国政治文明向前发展。
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司法解释,司法机关对法律、法规(法令)的进一步明确界限或作的补充规定。司法解释分为四种;1,全国人民代表大会常务委员会司法解释。2,最高人民法院、最高人民检察院司法解释。3,国务院及主管部门司法解释。4,地方人民代表大会常务委员会和地方人民政府主管部门司法解释。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:对我国司法解释与判例制度的分析与研究相关论文,内容仅供参考,欢迎阅读!
对我国司法解释与判例制度的分析与研究全文如下:
【摘 要】随着科学发展观的不断丰富,我国提出了社会主义法治理念概念,对我国司法体制改革具有指导意义。成文法所固有的特征和不足在实际运用中很难适应发展的要求,司法解释虽然发挥了积极作用,但仍具有成文法的缺陷。判例制度固有的优势,对成文法具有很好的补充作用,因此,有必要对我国司法解释制度进行改革,引入判例制度,建设科学的司法体制。
【关键词】司法解释; 判例制度; 结合,。
当前我国经济社会正经历着重大变革,与此同时,司法工作必须适应新阶段的形势要求,这就要求我们科学的分析我国司法体制的现状以及存在的问题,同时还要求我们对外国法律制度进行有效的分析,指导实践,推动改革,这对于深入贯彻落实科学发展观,建设社会主义和谐社会具有重大而深远的意义。
( 一) 司法解释的必要性。
我们知道,由于法所固有的缺陷性,法律会出现空白、漏洞,因此,司法解释应运而生。同时,由于法律语言的模糊性,导致不同法官对相同法律条文的不同理解,导致相同案件或相类似案件不能得到相同的判决,这严重破坏了司法的公正性以及我国法律的权威,使人们对司法公正产生质疑,不利于和谐社会的构建。
第一,社会的绝对发展与法律的相对稳定存在矛盾。法律规则具有稳定性,然而其所调整的社会关系是不断发展变化的,因此,我们无法创造出包含一切情形的法律。早在古罗马时代,法学家朱里安就说过,并不是所有的特殊情况都能在法律与元老院的议案中加以规定的。因此,即使立法者竭尽所能的去预见,法律规则也无法涵盖现实生活中的各个方面,而是或多或少的会出现空白和漏洞。
第二,表述和展示的法律语言存在模糊性。语言具有有限性,所以法律条文便具有模糊性,出现一词多义甚至歧义现象,而且由于不同人对语言的理解受不同人生观、价值观的影响,往往也会出现不同的表述。因此,通过司法解释来统一人们对语言的不同理解是极其必要的。
第三,立法者认识能力的局限性。客观世界是无穷的,我们不可能认识到客观世界的全部,同样,对于立法者来说,他们也不是万能的。立法者在一定社会历史条件下,对立法客体及其规律的认识是不完全、不彻底的。因此,成文法便会出现与现实社会脱节的现象,也就是我们平常所说的“真空地带”,这就需要司法解释来填补法律盲点。
( 二) 我国司法解释的现状。
新中国成立以来,我国的法制建设一直在曲折中前进,总体来说取得了很大的成就,形成了一套独具中国特色的司法解释制度。
我国的司法解释是国家的最高司法机关就如何具体应用法律问题,对法律法规中规定的比较原则,容易产生异议的内容所做的说明。司法解释可以统一人们的思想认识,它对正确、及时、有效的执行国家的法律、法令,维护社会公共利益,保护公民、法人和其他社会组织的合法权益,促进经济的发展,起到了极其重要的作用,对进一步建立和完善国家立法也起着拾遗补缺、举足轻重的作用。
但社会是不断发展前进的,司法解释制度很多时候已不能适应社会发展的需要,因此,司法改革正逐渐成为社会关注的热点。
( 一) 判例制度的含义。
判例法是指某一判决中所包含的法律原则和规则对于法院往后同类案件的审判具有约束力和说服力。肇始于英国,是英美法系的主要法律渊源。判例制度包含两个方面: 一是法官在法无明文规定的情况下根据法律原则作出判决; 二是法官对于与以往相同或相类似的案件给予同样的判决。判例法最突出的优点是它本身是一种“有机成长”的原则,是一个开放的体系,有新局面,就会有新的判例与之对应。
( 二) 判例制度所具有的特点。
第一,填补成文法的空缺结构。由于法所固有的缺陷性,法律规则抽象性和一般性的特征,使其不可能与特定的、纷繁复杂的案件的具体事实完全吻合。而判例制度正好可以与成文法的相对稳定性成为互补,因此在实践操作中,法官就可以适当地引用判例来弥补成文法的缺陷。
第二,判例更加直观明朗,具有更大的灵活性。在判例制度中,法官通过审理具体的案例,将法律生动的演绎出来,可以使人们对于法律规定有更加清楚的认识。同时,与司法解释的僵硬性相比,判例制度具有更大的灵活性,可以由法官根据不同地区的具体情况加以合理的取舍,这就可以很好的避免合法而不合理的尴尬局面。
第三,统一执法尺度,为完善立法提供宝贵经验。判例制度的遵循先例原则,有效地限制了法官的自由裁量权,保证了法律的统一适用。马克思曾经说过: “理论来源于实践。”实践经验是制定成文法的主要依据之一,判例制度中法官所造之法为成文法的完善提供了理论和实践基础,另一方面,判例法又可以成为成文法的立法理论和实践源泉。
当然,不可否认的是,判例制度也存在自身的一些弊端。比如越来越多的法官造法会造成法律制度的严重混乱,法律制度不稳定等,因此,由于我国固有的历史特点、法律传统等都与英美国家存在较大差异,我们应当谨慎的选择适用判例制度,汲取其精华,去除其糟粕我国引入判例制度的必要性。
首先,恰当的引入判例制度可以保证裁判中法律的正确适用。判例是对法律最具体、最生动的解释,它准确地阐释了法律条文与特定事实之间的联系,使法官真正理解应该如何适用法律。因此,通过在我国恰当的引入判例制度,可以使法律得到正确的解释,进而保证法律的正确适用。
其次,判例制度可以有效地保障裁判结果的一致性。由于法律语言的抽象性和概括性,给法官在断案时留下了较大的自由空间,进而导致法官自由裁量权的滥用。这严重破坏了我国法律的权威。而通过恰当的引入判例制度,根据其遵循先例原则,则可以有效地避免成文法的这个缺陷。
最后,通过判例制度,可以提高法官的裁判质量。由于历史的原因,造成了我国目前司法审判中法官裁判质量不高,法官业务水平参差不齐,判决书制作质量较低的状况。而建立判例制度,可以在较短时间内提高法官的法学素养,保证同案同判,做到真正的以理服人。
通过以上对我国司法解释的产生、存在的问题以及判例制度的分析,我们不得不承认判例制度在某些方面的优越性,它可以克服司法解释制度产生的一些问题,保证法律的统一适用,限制法官的自由裁量权等。而随着东西方文化交流的不断加深与拓展,我国与其他国家之间在法律制度方面的相互交流与借鉴是历史必然的趋势。
第一,提升判例在我国目前法律制度中的地位。其实一直以来,判例都存在于我国的司法实践中,比如最高人民法院定期公布的典型案例,实际上就是要求下级法院在遇到类似案件时能够作出相同或类似的判决。然而,因案例的地位不明确,导致民众对案例的认识不一,因此,首先应当在法律规定中明确其地位,这样才能保证真正、长久的存在于我国的法制生活中。
第二,在司法解释中引入具体案例。最高人民法院在制定司法解释时,可以首先罗列司法解释,然后在司法解释之下刊载简单、典型的案例,这样就可以避免司法解释过于抽象和概括的缺陷,使法条生动、活跃的展现在人们眼前,避免了人们对法律条文的不同理解,也就保证了同案同判。
第三,司法解释与判例制度结合的相关问题。解决了判例的地位问题,司法解释与判例如何结合的问题,还需要解决与此相关的一系列配套问题,因为法律制度是一个有机联系的整体。首先,关于案例的遴选应由最高人民法院来主持,以防止出现案例泛滥、混乱的局面; 其次,因为法官造法对法官的素质要求较高,所以要提高法官队伍的整体素质; 最后,判例的功能在于解释法律,填补法律漏洞,地位从属于制定法,效力低于制定法,而不能凌驾于宪法和现行法律之上。
综上所述,随着世界法律的不断发展、不同法系之间相互融合以及我国进一步加强国际间交流的趋势,适当地在我国引入判例制度,使之与司法解释很好的结合是不可避免的。我们应当以积极的态度去认识、了解判例制度,积极构思判例制度到底如何才能更好地与司法解释制度相结合,以更好的实施法律法规,完善我国的法律体系,早日建立有中国特色的法律体系,为我国建设社会主义和谐社会服务。
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