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韦德曾说过,“所有的自由裁量权都可能被滥用,这仍是个至理名言。因此,对任何权力都应当有某种法律控制。”③行政自由裁量权也是如此。法律赋予行政机关自由裁量权的目的,是为了更好地实现公共利益和更好地保护相对人利益。但行政自由裁量权本身是一柄双刃剑,其运用既可以为善,也可以为恶。如果不加以适当的控制,行政自由裁量权就会成为“脱绺的野马”,不可避免地会被滥用。
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论行政自由裁量权及其法律控制全文如下:
摘要:行政自由裁量作为行政权的核心领域,其存在有必然性与正当性,但也存在着被滥用的危险。加强对行政自由裁量权的控制,是行政法的重要任务。除了制定法(硬法)的控制外,软法的控制也必不可少。应当通过立法目的、立法精神指引行政自由裁量权;通过法律程序规范行政自由裁量权;通过行政惯例约束行政自由裁量权;通过裁量基准规制行政自由裁量权,以保证行政自由裁量权正当合法地行使。
关键词:行政自由裁量权 行政权 法律控制。
论文正文:
在现代行政管理中,自由裁量权是如此重要,如此广泛,甚至达到“没有行政自由裁量权就难以有效进行行政管理”的程度。美国行政法学者施瓦茨说,自由裁量权是行政权的核心。行政法如果不是控制行政自由裁量权的法,那它是什么呢?尽管行政法的全部功能并非规范和控制行政自由裁量权,施瓦茨将行政法说成是“控制行政自由裁量权的法”未必十分妥当,但勿庸置疑的是,控制行政自由裁量权是行政法最基本、最重要的功能之一。
所谓行政自由裁量权,是指“行政机关对于作出何种决定有很大的自由余地,可以在各种可能采取的行动方针中进行选择,根据行政机关的判断采取某种行动或不采取某种行动”。①在资产阶级革命时期,以洛克、孟德斯鸠为代表的启蒙思想家提出分权理论,将行政权从其他权力混合状态中分离出来,赋予其独立的、自主的地位。出于对封建专制政治滥用权力、随意践踏民权的恐惧,洛克等提出了严格的法治原则(严格规则主义),认为法治是与自由裁量权相冲突的,行政机关必须在法律范围内活动,而不得享有自由裁量权。在这种思想指导下,资产阶级在授予行政权力时比较慎重,并不轻易授予权力,以避免行政自由裁量权的存在,防止权力滥用。加之当时行政管理事务较少,行政关系相对比较简单,立法机关认为它完全可以对行政机关如何管理行政理务作出详尽的规定,不必给行政机关自由裁量权。因此,在早期,行政机关享有的自由裁量权非常有限,可以说被压缩到几乎没有的程度。
19世纪后期,在工业化和都市化潮流的冲击下,随着社会多样化和经济复杂化的发展,行政管理事务急遽增多,行政权涉及的领域不断扩大,加之行政管理的专业性、技术性不断增强,使得立法机关不可能制定出详尽、周密的法律来满足行政管理各个方面的需要。为了有效地管理经济和应对越来越复杂多样的行政事务,更好地为公众提供福利和服务,立法机关不得不大量地使用模糊语言和不确定法律概念,严格规则主义开始动摇,行政机关在事实上获得了广泛的自由裁量权,既可以在法律规定之内自由裁量,也可以在法律规定之外自由裁量。也就是说,行政自由裁量权幷不受具体法律规范的拘束,只要符合法律的目的和精神,行政机关都可以自由裁量。
正因如此,传统的依法行政原则的涵义出现了前所未有的宽泛化:只要不违反法律规范,行政机关就可以自由决定,而不是行政机关的一举一动都需要法律的依据。由此形成了内涵最为广大、外延最为狭小的依法行政的新概念。依此概念,依法行政实际上只具有了“消极的界限”。②总之,行政自由裁量权产生的原因,既有法律层面的原因,即法律语言的抽象性,概括性,也有更深层的社会性原因。这些社会性原因是客观的,因而也就决定了行政自由裁量权存在的必要性。各国之所以赋予行政机关广泛的自由裁量权,主要还是基于降低行政成本、提高行政效率和实现个别正义等考虑。
韦德曾说过,“所有的自由裁量权都可能被滥用,这仍是个至理名言。因此,对任何权力都应当有某种法律控制。”③行政自由裁量权也是如此。法律赋予行政机关自由裁量权的目的,是为了更好地实现公共利益和更好地保护相对人利益。但行政自由裁量权本身是一柄双刃剑,其运用既可以为善,也可以为恶。如果不加以适当的控制,行政自由裁量权就会成为“脱绺的野马”,不可避免地会被滥用。
在实践中,行政机关滥、怠用自由裁量权的情形十分普遍。
“如果行政机关并不是惟一根据裁量规定的法律目的进行裁量;或者在具体案件上,进行利益衡量时,未充分地考虑有关行使裁量权的基准性观点(根据该裁量规定,应就各种公益及私益妥为衡量),漏为斟酌涉案因素,或追求不当目的,即均构成裁量滥用。”④施瓦茨具体将行政自由裁量权的滥用区分为六种情形:
(1)不正当的目的;
(2)错误的和不相干的原因;
(3)错误的法律或事实根据;
(4)遗忘了其他有关事项;
(5)不作为或迟延;
(6)背离了既定的判例或习惯。⑤行政自由裁量权的滥用违背了法律授权的目的和意愿,干扰和破坏了法律秩序,其后果严重,危害性大。具体表现在:一是侵害相对人的合法权益,扰乱社会秩序;二是助长特权思想,导致不良社会现象的出现;三是滋生腐败,影响党和政府的威信;四是动摇人们对法律的信仰,损害国家法律的尊严与权威。
正是如此,美国大法官道格拉斯指出:“无限自由裁量权是残酷的统治。它比其他人为的统治手段对自由更具破坏性。”
正是基于行政自由裁量权对于正义的“善”的价值和可能的“恶”的副作用并存,韦德提出,法治并不要求消除广泛的行政自由裁量权,但法治要求控制行政自由裁量权的行使。为了防止行政机关将裁量权变成“根据个人好恶做事的专断权力”,对裁量权必须加以控制。
加强对行政自由裁量权的控制,就是让行政自由裁量权“戴着镣铐跳舞”,使自由裁量权的行使者在确定的框架与内容之内自由裁量,使之符合法律的意图和精神,基于正当动机和适当考虑,体现公平正义的要求。但是,在规范和控制行政自由裁量权方面,制定法的作用是有限的。因此,承担规范和规制行政自由裁量主要任务的只能是软法。⑥只有硬法与软法相结合,“软硬兼施”,才能有效地控制行政自由裁量权,保证行政自由裁量权的行使符合法律的目的和利益。
一般地说,法律(包括软法与硬法)控制行政自由裁量权的基本途径有:
(1)通过立法目的、立法精神指引行政自由裁量权。
法律目的和精神是隐含在法律深处的法律的本质性的东西,是法律之“魂”。行政机关在行使自由裁量权时,必须洞察法律的目的和精神,不能对其进行丝毫的歪曲和篡改。在亚里士多德看来,如果说具体法律规范在执行时可以根据情况加以改变的话,那么法律的精神、法律的原则在任何情况下都是不能改变的,都必须加以遵守和执行。⑦行政机关对某一个案的处理,即使符合形式意义上的法律(即法律条文),但不符合法律的目的和精神,这种裁量行为也应当被认为是无效的。
(2)通过行政程序规范行政自由裁量权。
行政程序是行政机关实施行政行为时必须遵循的方式、步骤、顺序、时限等的总和。行政机关在行使自由裁量权时,必须遵循法定的行政程序,严格按照法定的方式、遵循法定的步骤、在法定的期限内行使自由裁量权。作为最低限度的要求,行政机关在行使自由裁量权时,一是要恪守中立性;二是要保证行政相对人对裁量过程的充分参与。总之,“通过健全行政自由裁量权运作的法律程序,规范行政自由裁量权行使的方式、步骤、顺序、时限等程序方面的问题,是控制行政自由裁量权不被滥用的一种比较有效的法律方法。”⑧
(3)通过行政惯例约束行政自由裁量权。
所谓行政惯例,指的是行政机关在处理行政事务的过程中,基于长期实践而形成的得到社会成员广泛认可的习惯性做法。⑨之所以要求行政机关在行使自由裁量权时受行政惯例约束,在于行政惯例是防止行政机关反复无常,对不同情况相同对待,对相同情况不同对待的重要手段。当然,行政惯例对行政自由裁量权的约束仅仅是相对的。在一定条件下,行政惯例也是可以改变的。但是,行政机关在行使自由裁量权时,如果不遵循行政惯例,应当告知行政相对人并充分说明理由,以体现程序正义的要求,保护行政相对人的合理预期。
(4)通过裁量基准规制行政自由裁量权。
裁量基准是行政机关专门为规范行政执法裁量而制定的一般性的适用标准。裁量基准不是法律规范,但它来源于法律规范,因此应当为行政机关所遵循。“基准的设定,并未真正‘缩小’或‘消灭’行政裁量权,只是在抽象的法律规范与复杂具体事实之间架起了一道桥梁,使裁量权能合乎法律本意的规范行使。”⑩一般而言,凡存在行政裁量的领域,都应当适用行政裁量基准制度。但裁量基准也不是绝对的,在某些特殊情况下,行政机关可以不遵循裁量基准。但是,行政机关不能以“特殊情况”为由,任意规避裁量基准;同时,行政机关必须充分告知行政相对人不遵循裁量基准的理由和根据。
①孙笑侠。法律对行政的控制。山东人民出版社,1999:278.
②张国庆主编。行政管理学概论。北京大学出版社,2000:470.
③[英]威廉·韦德。行政法。徐炳等,译。中国大百科全书出版社,1997:70.
④翁岳生。行政法(上)。中国法制出版社,2002:248.
⑤[美]伯纳德·施瓦茨。行政法。徐炳,译。群众出版社,1986:571.
⑥姜明安。论行政裁量权及其法律规制。湖南社会科学,2009(5)。
⑦张宏生主编。西方法律思想史。北京大学出版社,1983:51.
⑧刘阳中。论对行政自由裁量权的程序控制。江苏行政学院学报,2001(3)。
⑨章志远。行政惯例如何进入行政裁量过程。江苏行政学院学报,2010(4)。
⑩王建华。行政裁量控制中的裁量基准和公众参与。四川行政学院学报,2009(5)。
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目前,中国处于社会转型的关键时期,然而,我国的法律体系存在很多漏洞,各方各面并不完善。特别是行政管理领域,涉及的问题比较广泛和复杂,这就让行政法律法规在社会关系的调整方面处于一种“千头万绪”的状态。照目前的形势来看,随着科学技术的发展以及社会分工的细化,由立法机关制定的法律法规并不能很好地适应复杂和不断变化的行政事项,作出的规定往往并不完善。本文就目前这一现状,提出了一种新的解决方案——行政自由裁量权的法律控制。
控制和规范自由裁量权主要依靠的是行政程序法。然而,我国的行政程序法一直不完整,尽管可以在法律法规中看到部分有关程序的法律法规,但是,这些程序法规仅仅是零零散散的,并没有强劲的法律约束力。此外,现有行政程序的设计在很多方面不合理。行政自由裁量权被滥用的一个重要原因就是程序建设环节上的薄弱。大量事实也证明,行政自由裁量权的滥用和公民合法权益的被侵犯,主要原因就是行政机关及其工作人员违反相关行政程序方面的法律法规。
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目前,中国处于社会转型的关键时期,然而,我国的法律体系存在很多漏洞,各方各面并不完善。特别是行政管理领域,涉及的问题比较广泛和复杂,这就让行政法律法规在社会关系的调整方面处于一种“千头万绪”的状态。照目前的形势来看,随着科学技术的发展以及社会分工的细化,由立法机关制定的法律法规并不能很好地适应复杂和不断变化的行政事项,作出的规定往往并不完善。本文就目前这一现状,提出了一种新的解决方案——行政自由裁量权的法律控制。
什么是行政自由裁量权?学者们的解释是不一样的。一些学者认为,“自由裁量权是行政主体在法律规定的范围内自行判断、自行选择和自由决定,从而作出公正而适当的具体行政行为的权力”;而有的学者认为,“行政自由裁量权是行政机关在职权范围内,或者在法规无明文规定亦无习惯法可循,或者在法律法规的授权下由行政机关以自由判断作出适当处理的权利。
总结上述学者的观点,我认为,行政自由裁量权是指行政机关在法律法规的原则和范围内,根据法律法规和行政的目的和精神,自我寻求最佳结合点,确定事实和法律,并据此作出或不作出具体行政行为的权力,具体表现为行政行为的范围,方式,类型,规模,权限等选择权。
首先,行政自由裁量权是一种相对自由的选择权。在法律法规的授权范围内,行政机关拥有了自由决定管理某项事物的权利,但这种自由必须受到合理性和合法性的约束。因此,我们可以得出结论,行政自由裁量权中的自由并不是绝对的,它的行使必须受到法律法规的限制和约束。
其次,行政自由裁量权具有特殊性。行政自由裁量权只能在特定的情况下使用,是针对个案进行的,不能推而广之,不具有普遍约束力。这主要是由自由裁量权裁量事项内容的多样性、性质的复杂性造成的。
最后,行政自由裁量权具有法定性。行政自由裁量权来源于法律法规的直接规定,法律法规授予行政机关以自由裁量的方式,可以是明示的方式,也可以是默示的方式,它的存在必须是以法律法规的规定为前提,否则自由裁量权的行使是无效的,是违法的。
目前,我国立法条件相对不成熟,法律法规只是在形式上赋予了行政机关自由裁量权,让行政机关可以解决一些简单的行政问题。另外,行政自由裁量权在立法的语义上也显得含糊不清,缺乏标准的具体执行措施,在设定行政处罚上,处罚幅度也不完善。例如《海洋环境保护法》第八十七条中的处罚规定,“由国家海洋行政主管部门予以警告,并根据造成或者可能造成的危害成果,处十万元以上一百万元以下的罚款。”此规定的处罚幅度就显得比较大了。
控制和规范自由裁量权主要依靠的是行政程序法。然而,我国的行政程序法一直不完整,尽管可以在法律法规中看到部分有关程序的法律法规,但是,这些程序法规仅仅是零零散散的,并没有强劲的法律约束力。此外,现有行政程序的设计在很多方面不合理。行政自由裁量权被滥用的一个重要原因就是程序建设环节上的薄弱。大量事实也证明,行政自由裁量权的滥用和公民合法权益的被侵犯,主要原因就是行政机关及其工作人员违反相关行政程序方面的法律法规。
目前,根据我国《行政诉讼法》的规定,公民、法人或其他组织只有在认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益时,才有权依法向人民法院提起诉讼,而人民法院只是对具体行政行为进行审查,而不考虑抽象行政行为。事实上,由于抽象行政行为滥用对象的不确定性和涉及范围的广泛性,造成的损害在一定程度上比具体行政行为更为严重。
我国在立法中对行政自由裁量行为进行司法监督有明确规定,但是,行政自由裁量的标准并不合理,并且在立法方面也没有具体的规定,在理论界的定论也无法达成一致。目前来看,行政行为想要得到规范化是一个难点,也是一个重点。要想在行政自由裁量权方面发挥司法审查的作用,就必须加强行政自由裁量权立法上的规范性。另外,行政自由裁量权在审查标准上的模糊性让法官在司法实践中所做出来的理解和运用也显得不尽相同,在实际操作过程中的做法也不统一,对依法行政产生了很大的负面影响。
目前,我国在行政监督方面极其乏力。近年来,闹得沸沸扬扬的“特权钉子户海上皇宫”事件就是一个例子。2005年,它已被确定为违法建筑,中国海上侦察总队龙岗大队执法了二三十次。但是,在2009年,执法机关查获3个大木排后,马上有领导发话叫停执行。广东省海洋与渔业局也作出了“先行先试”的指示,让其多次过关。2010年,它被执法部门分解成两大部分,但立即又获得政府许可。显然,当地的行政监督部门是自欺欺人。这一事件充分说明了我们对行政权力的监督极其乏力。
程序是法律的生命,是连接国家和公民个人之间的纽带。缺乏程序要件的法律制度,是难以协调运行的。在行政自由裁量权的行使过程中,程序问题是共同的。因此,程序应该成为我国法治社会发展的真正重点。目前,虽然对行政程序的法律草案已经出台,但我国没有一套统一完备的行政程序法。
同时,学术界在行政程序立法上有两种观点。这两种观点主要不同在于是先制定同一程序的法典还是先制定几个不同的单行法。但是,这两种观点无一例外都强调行政程序的重要性。此外,政府信息公开暴露的问题也十分严重,正是因为我们没有及时公开一些及时准确的政府权威信息,才导致了诸如上述“海上皇宫案件”的发生。这就要求政府在处理突发事件和应对突发矛盾过程中,切实做到行政程序的合法。
执法人员是自由裁量权行使的主体,但是执法人员是不同的个体,同样的事情,由于他们的个人素质差异可能导致处理的结果会有所不同。不同的人,往往也会有不同的意见,即使同一个人,对于同样的事情在不同的时间和地点,受自己情绪的影响,之前和之后的意见往往也是不同的,处理结果也可能存在着较大的差异。此外,我国行政执法机关的执法队伍冗余,执法人员成分复杂,在这种情况下,执法人员的道德观念和情感的跌宕起伏都可能导致群众成为行政自由裁量权的受害者,使人们对行政自由裁量行为的公正性持有怀疑态度,降低行政自由裁量权的权威性。
首先要制定统一的《行政程序法》。新中国成立60年来尤其是改革开放30年来,中国的法制建设取得了重大的发展,行政程序也逐渐地系统化、规范化。但是,现有的行政立法程序没有得到有效的贯彻执行,就单一的行政程序立法来说,对特别程序显得尤为重视,而比较轻视统一程序。另外,由于行政行为的多样性决定了每一个行政行为的特殊性,因此,对于各种行政行为制定相应的特别程序是十分必要的,但是行政行为也存在着一定程度的共性,这使得制定整个行政区域的行政程序法显得更有必要。
法律是公正的,为了实现法律的这一特征,要求行政人员在行使自由裁量权的时候做到公平公正,不能以行使自由裁量权的名义进行徇私或偏袒的行为。行使自由裁量权,一方面要注重行政人员能动性和创造性的完整发挥,克服法律本身的局限性,以最大诚信和公平的行政执法行为来维护法律的权威,维护公民的合法权益;另一方面,要对个人私欲的进行限制。这就要求每位行政机关执法人员在行政执法时,应当不为他们那些不受限制的个人欲望所左右,做到严格执法、公正执法和文明执法,以自己的实际行动来维护法律的权威。
为了增强行政自由裁量权的司法控制,从而最大限度地确保滥用行政自由裁量权的行为受到严格的司法审查,首先,要建立行政和司法审查的判例法制度。在英美法系国家中,判例始终发挥着将法律法规具体化,填补法律漏洞和创制法律法规的作用。因此,判例法制度对行政自由裁量权的司法监控具有十分重要的借鉴意义。以法国为例,法国虽然是一个大陆法系国家,但是判例法一直在司法审查领域实施,并且起着非常重要的作用。其次,要建立司法审查的陪审团制度。行政自由裁量权的司法审查标准的确立应该摆脱思维定式,不局限于实体法的规则设计,而是从司法程序上系统地进行重新构建,建立陪审团制度。
文章从四个部分论述了我国行政自由裁量权的法律控制,首先对概念进行了解释,然后对行政自由裁量权中存在的问题进行论述,接着找出存在这些问题的原因,从而在第四部分中给出改善的措施和建议。通过分析,我们可以看出目前我国行政自由裁量权的法律规范还比较笼统,法律程序也并不规范,司法监督的范围以及审核标准也不明确。笔者认为,我们应该完善立法的控制,强化行政的自我监控,加强司法控制。希望以上建议对我国在行政自由裁量权的完善方面有所帮助。
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摘要:行政自由裁量的“自由性”和“封闭性”特点决定了它更易受权力、金钱等非客观因素的影响而导致其被滥用,这将严重影响法律适用的公正和公平。本文在了解行政自由裁量权的内涵和滥用现象的基础上提出了对行政自由裁量权的控制措施。
关键词:行政自由裁量权;滥用;对策措施
一、行政自由裁量权的概念
按具体行政行为受法律拘束的程度,可以将其分为羁束性行政行为和自由裁量性行政行为。其中法律赋予行政机关在自由裁量行为中有一种特殊的权利,谓之为自由裁量权。所以简单地说,行政自由裁量权就是法律法规赋予行政机关在行政管理活动中依据立法目的和公正合理的原则,根据具体情况自行判断行为并自行决定实施其行为或不作为以及如何作为的权力,是行政机关常用的一种权力。它有如下二个特征:
1、行政自由裁量权相对于一般法定行政权来说,是一种“自由”的权力,灵活性大。行政机关享有自行判断、自行选择和自行决定是否作出某种行为,在何时何地行为,怎样行为的广泛自由。
2、行政自由裁量权的自由不是绝对的。它具有行政权的国家意志性、法律性的一般特点,有其标准和目标,受合法性的限制。自由裁量是在法律法规规定的一定范围内的自由裁量,而不是完全没有范围没有边际的裁量,与毫无准则限制完全不同。
行政自由裁量权是现代行政的必然要求。首先,行政自由裁量权的存在是提高行政效率之必要。针对纷繁复杂、发展变化的各种社会现象,为使行政机关能够审时度势,对各种特殊、具体的社会问题能够灵活果断地处理和解决,在适用的方式、方法等方面应有一定的自由选择的余地。为此,我国的法律法规赋予行政机关在法定范围内行使自由裁量权,以增强行政的能动性,提高行政效率。其次,行政自由裁量权的存在是法律调整各种社会关系之需要。面对复杂的社会关系,法律法规不能概括完美,作出非常细致的规定。因此,从立法技术上看,有限的法律只能作出一些较原则、富有弹性的规定,作出可供选择的措施和上下活动的幅度,促使行政机关灵活机动地因人因事作出有效的行政管理。 同时,行政自由裁量权也是一把双刃剑,在缺乏程序约束及必要有效监督的情形下又极易被滥用,对行政相对人的合法权益造成侵害。
二、行政自由裁量权的滥用表现
1、裁量行为畸轻畸重
所谓畸轻畸重是指在法律规定的范围和幅度内选择明显有失公正的措施。我国很多的法律法规中都授权行政机关在法定的范围、幅度内有自由选择的方式。行政机关的处罚措施应公平地施加于相对人,才能使自由裁量行为与相对人的具体情况形成一定的比例,做到标准基本统一、合理公正。否则,就会出现行政机关的具体措施与相对人的具体情况间的畸轻畸重,造成自由裁量权的滥用。
2、对法律法规作扩大或缩小的解释
在有些法律法规中,立法弹性较大,意味着行政机关适用时有一定选择和解释的自由。行政机关在选择和解释这些弹性规定时,必须根据法律法规的立法精神和目的,遵循惯例和先例,使之成为有一定标准和原则的规则。只有这样,社会才能稳定正常,行政相对人对行政机关活动的预测才会有一定的标准或参照系数。否则,就会形成行政机关对自由裁量权的滥用。
3、自由裁量行为前后不一致
行政机关及其工作人员基于法律的规定和立法目的的要求,为使社会生活形成一种比较稳定的秩序, 在具体行政行为中采取措施时, 同样的措施应针对事实、情节、后果相类似的行为,使行政相对人能够预测自己的行为结果。但由于一些行政机关及其工作人员在作出选择和决定时从本单位、本地区的利益出发以及考虑到某个人的政治、经济等社会背景,对同样的事情或行为处理起来区别对待,前后不一致。
4、拒绝或者拖延履行职责
我国现行的法律法规中,对履行法定职责有时限要求的有两类:一是行政许可行为:二是行政保护行为。对于这两类行为中,法律法规的时限规定,有的明确,有的含糊,但无论哪种情况,行政主体于何时履行法定职责都有自由裁量的权利。根据行政管理的效率原则,行政主体应及时行使行政权,履行法定职责。但在实践中,违反效率原则或者出于某种不廉洁动机,拖延履行法定职责的行为大有其在。这种行为也是对自由裁量权的滥用。
三、解决滥用行政自由裁量权的对策和措施
1、完善程序立法,建立公开、公平、统一的行政程序,促进行政行为程序化。
首先应确立程序的公开和公平原则,通过立法确定规范的程序,对行政机关行使自由裁量权的依据、资讯、条件、过程、决定意向、结果予以公开,对涉及相对人利益较大的及与公共利益关系密切的或过于集中的权力领域予以公开,使权力行使为公众所瞩目;赋予行政行为双方相应公平的程序权利。要处理好法律条文的“弹性”和执法的“可操作性”的关系,尽量做到明确、具体,减少“弹性”,尤其是对涉及到公民合法权益的条款,更应如此。
2、建立完善行政监督机制。监督主体不仅有党、国家机关(包括立法机关、行政机关、检察机关、审判机关),还有企业事业单位、社会团体、基层群众组织和公民。对已有的法定监督方式还应当根据形势的需要,继续补充、完善;对没有法定监督方式的,要通过立法或制定规章,以保证卓有成效的监督。同时,要有对滥用职权的人采取严厉的惩罚措施,还要有对监督有功人员的奖励和保护。“行政三分制”中的监督,也属行政机关的内部监督,更多体现在事后的监督。在现行的行政监督体制中,行政监督权被虚化已十分明显,如行政机关擅自设定行政程序、不作为等,相对人通过行政机关的监督部门申诉效果并不理想;再如每个行政机关都有错案追究制,真正执行错案追究的没几例。行政机关的自我监督,总有自己监督自己之嫌,在民众中缺乏权威性。因此,增强行政监督的可操作性,实行严格的执行责任,树立监督的权威性,对控制行政自由裁量权的泛滥,防止执行权的膨胀至关重要,可以说是改革成败的关键所在。
3、加强行政执法队伍建设,提高执法水平。现在行政执法人员素质不高是个较普遍的问题,这与我国正在进行的现代化建设很不适应,有些行政执法人员有“占据一方,唯我独尊”的思想。为此,一方面要加紧通过各种渠道培训行政执法人员,另一方面对那些不再适宜从事行政执法活动的人坚决调出,使得行政执法队伍廉正而富有效率。
4、全面纳入司法审查。现行审判机关对行政行为的审查只限于行政行为的合法性,对行政自由裁量权的司法审查力度不够。应把行政自由裁量权全面纳入司法审查,一则可以增强司法监督的力度,二则避免自己监督自己之嫌。
5、建立行政严格责任追究制度。对于那些滥用自由裁量权的行政权行使主体,才用严格的责任追究制度,使其不敢或者迫于畏惧而不敢滥用自由裁量。“离开了责任行政的原则,合法性原则、合理性原则将失去存在的基础,也失支了判断合法、合理的意义”,通过对行政机关和行政人员双方的责任追究,形成既定的成文规则,从而促进其更好地用好权力。它的形式可以是首长负责制、公务员的执法责任制等。
参考文献
1桂步祥:《论行政自由裁量权及其法律规划》.《江苏广播电视大学学报》.2004年8月
2杨建顺:《论行政裁量与司法审查》.《法商研究》2003年第1期
3鲁彩荣:《论行政自由裁量权的规范》.《行政与法》.2003年10月
4严彩艳:《行政法治与行政自由裁量权》.《行政与法》.2004年2月
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行政法治原则是现代法治精神的集中体现,是世界各国在长期的行政实践活动中总结出来的,也是我国行政法首要的基本原则。要正确运用这一原则就必须深刻了解它的内涵,并按照它的要求去做。 以下是读文网小编今天为大家精心准备的:行政法治原则内涵及其适应性演进相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘要】行政法治原则是行政法的基本原则,在市场经济体制下,为适应社会发展之需要,该原则的内涵也在不断演进与转变。在我国提出全面推进依法治国的背景之下,如何充分发挥行政法治原则的作用,解决法治建设过程中的难题,需要更宽广的视角来探索新的路径。
【关键词】行政法治原则 依法治国 市场经济 演进
【中图分类号】D912.1 【文献标识码】A
原则在拉丁文中有起源、基础、开始等含义,在英语中也有相近之意,原则相比于规则具有基础性、稳定性的特点,作为规则的来源和依据,它不仅贯穿于作为规则直接载体的具体规范中,而且指导着法的制定,规范着法的运行。它既高高在上,统领规则,又低入尘土,甘做基石。法律原则一定程度上是政治道德的体现,是“法律的基础性真理、原理,或者为其他法律要素提供基础或本源的综合性依据或出发点”①。而法律原则与法律规则最大的区别在于,法律原则未设定特定的实施状态,不与具体的权利义务挂钩,它能够广泛地覆盖法律领域,在基础之上进行根本性地调节和规制,其抽象性也意味着需要与具体的法律规则相结合才能更好地起到规范和指引作用。基本原则又与法律规则和法律原则不同,主要区别在于,法的具体规则和原则的宣示和确立需要通过成文法,是有具体条文可寻的,而基本原则通常是以观念、法理性思想存在于立法者和国民的意识中,其外在表达则要借助于法律人的概括归纳和法律作品的承载阐释。
行政法的基本原则是指导和规范行政法的立法、执法以及指导、规范行政行为的实施和行政争议的处理的基础性规范②,贯穿于行政法具体规范之中,同时又高于行政法具体规范,体现行政法的基本价值观念。行政法的基本原则属于“基础性规范”,行政法上的具体规则和更细的原则皆产生于此,是它的具体表现。此外,它还具有一个特性,即调整和指导整个行政领域,不仅包括执法活动,还包括立法活动。以基本原则的姿态立足于行政法之中,行政法治原则随着时间的演变已经发展成为一种开放的、高涵盖体系,其内容不断充实和增加,并随着社会的发展和时代的进步不断调整。
行政法治原则的内涵可以从公权力、行政职权的产生、运行和监督三个角度来概括:
首先,从公权力、行政职权的产生角度来看,行政法治原则要求职权法定,法无明文规定即禁止,行政主体管理行政事务、行使权力的来源必须是法,包括宪法、法律、法规、规章。行政法治的第一要求是行政必须处在宪法和法律的范围之内,相应的,作为行政行为主要依据的法规和规章,必须牢守宪法和法律的要求,不得僭越。
其次,从公权力、行政职权的运行角度来看,可以分为三个层次:第一,行政权的行使不可逾越法律,法律对公权力的运行具有绝对有效的拘束力;第二,行政权的行使应当正当合理,既要符合信赖保护原则,即行政主体应当保持诚信,不能随意变更自己的行为,背离先前的承诺,无论这一行为或承诺是负担性的,还是授益性的。要坚持比例原则,实施的行政行为需要兼顾行政目标的实现和相对人的利益保护,将不利影响控制在最小的限度和范围之内;第三,行政权的行使要遵守正当的法律程序,即行政主体作出行政行为时需要程序正当;第四,行政权的行使需要坚持权责一致,法律授予的职权不得放弃,否则就是失职、不履行义务、不作为,应当承担责任。
最后,从公权力、行政职权的监督角度来看,可以分为三个层次:第一,法律监督,即对于行政主体作出的行政行为存在异议,认为损害相对人利益的,可以通过行政复议、行政诉讼的方式保护公民的合法权益,利用法律手段进行监督、获得救济;第二,内部监督,即行政主体内部可以通过行政手段纠正下级行政主体的行为,也可以对行政主体的工作人员的各项行为予以监督和指导;第三,社会监督,包括媒体舆论监督、人民群众监督和社会团体监督等。
法律与经济之间的密切联系使得包括法学在内的诸多学科共同讨论与关注与公共领域有关的政策和法律,正如曼昆在《经济学原理》中提及的,政府所选择的公共政策会在一定程度上决定一个社会的兴衰③。
政府干预的理论起点在于,市场经济的公平自由竞争并不是万能的,当供求、商品与服务等要素出现异常或偏离时,市场的自我调节会十分无力,此时需要政府这只看得见的手加以干预,其所起的作用十分显著,尤其是在限制垄断以及保护消费者权益方面,同时在公共事业、基础设施、福利事业方面,更需要政府加以调节,以确保高效有力。
政府干预也不是万能的,权威有力的行政权力在提高效率、有力调控的同时,会产生滥用的可能,政府也会追求自身利益最大化,从而出现腐败、寻租、效率低下等问题。因此,为了保障政府干预的适度和稳定,必须将权力的运行限定在一定范围内,而为其指定范围的就是法律。“即由法律为政府行为确定规则、圈定尺度,政府行为必须依法而为,行政法治乃市场经济良性运行的必然要求;行政法治能为市场提供稳定的法律秩序,使市场经济成为一种体制化的可持续性创造活动。”④
要使市场运行与政府干预有效融为一体,必须更好地理解市场经济的内涵与特色。市场经济是从多个角度丰富和发展契约精神的制度,如能将契约理念引入到行政法之中,则会使行政法治原则的内涵得到更大的拓展,也为行政法治原则更好地适应转型社会的复杂性问题提供理论基础和新的思路。
契约精神可以从以下角度来理解:第一,独立与平等,即缔结契约的双方当事人地位平等,不存在强制、逼迫或者服从的关系;第二,意思自治,即理性的双方在合意的基础上缔结契约,并有权利选择与谁、何时、何地签订与结束契约,就特定权利义务内容进行约定;第三,互利互惠,即契约是一种协作的产物,目的是解决双方各自需要,如果缺乏互利精神,契约就难以实现其预期的效果。
契约所体现的平等、自由的精神,既是市场经济良好运行所必需,又可以为行政法治原则的发展与演变提供动力,对契约精神的解读可以有效帮助我们寻找制度管理的新路径。在市场经济背景下,行政法治原则正在也应当向着以下几个方向演进,以更好地应对社会转型期的理论困境与实务难题: 第一,将平等之观念融入到行政合同之中。行政合同在目前转型期大量出现,但在理论上我国始终对其存在争议,为应对实际中不断发生的行政合同争议,应当更多的纳入契约精神,而非意味机械刻板地坚持行政机关的主导性地位。契约的平等意味着双方都有维护自身权益之权利,在一方违约时另一方有权以诉讼的方式进行救济,然而我国目前的行政诉讼只接受行政主体作为被告,对于相对人在行政合同的签订、履行中违约的行为,不提供诉讼上的救济。从长远来看,行政诉讼对行政合同也将全面放开,不仅受案范围需要扩大,也急需解决只有行政主体能够成为被告的问题。在控制公权力的过程中,摒弃机械和死板,平等也意味着对行政主体的保护。
第二,将自由之理念与公众参与相结合。市场经济条件下,行政权力的良好运行离不开相对人的参与和配合,也离不开对相对人的考虑和尊重。双向的互动才能促成公众参与,过去流于形式的听证活动、大众用沉默而非质询表达失望等现象,需要通过行政法治原则的演进和转变进行调整,需要加快政府信息公开制度改革的进程。
第三,将诚信之理念与信赖保护相结合。政府的权威和司法的公信首先需要尊重和保护公民已有之权益,法治国家的法律被视为政府与公众之间形成的契约,更强大的一方更需要加强和重视对契约的遵守。信任虽然是一种无形的东西,却存在着有形的力量。转型社会时期,大量的政府部门无视相对人的权益、违法撤销相对人已有之利益的行为必须予以根除,才能保证法治的正常运行。
十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,全面推进依法治国是一个系统工程,是国家治理领域一场广泛而深刻的革命,需要付出长期艰苦努力。因此,发展行政法治原则需要进行更深入的思考。
第一,法治应该是一种全民追求和信仰。一个政府对于公共政策的选择在某种程度上能够左右社会的兴衰。经济学研究的一个重要方面就是整理和分析公众对某一公共政策的意见。因此,经济学与法学等社会科学都关注诸如政府与市场的关系以及公共政策的制度等问题。我国二十世纪八十年代由上层建筑启动,社会的方方面面都有所涉及的经济体制改革,不仅给我国带来社会转型的尝试,更带来了政府管理理念的创新,行政法治原则作为一项行政权力运行的准则,由此被大众所关注。在现代文明社会,法治应该是一种全民信仰,人们以法律为行为准则。在社会运行的各领域,如政府管理、文化发展等,都迫切需要一种稳定可靠的价值理念与行为准则,这就是法治。党的把“法治”作为社会主义核心价值观的一个重要的要素,十八届四中全会明确提出全面推进依法治国的总目标,就是要让法治充分地被人民信仰起来,化法治为国家和社会进步的重要保障和强大动力。
法治的灵魂在于法的执行力,良法是善法的前提,而善法则在于有法必依。在党的领导下,经过全国各族人民几十年不懈的努力,中国特色社会主义法律体系已经初步建立起来,我们已经可以做到“有法可依”,而做到“有法必依、执法必严、违法必究”则任重而道远。这既离不开激励、教导、惩戒和监督,也离不开人民对法治精神的追求和信仰。只有人民心目中信仰法治,社会规则中浸透法治,法治才能成为有本之木、有源之水,法治才能为社会发展提供源源不断的动力。而一个社会形成法治精神,社会中的人民形成对法治的追求和信仰,并不需要作为成文法的法律条文多么的严格缜密,也不在于社会民众对法律条文有多么透彻深刻的理解领悟,而在于人民的观念和平时的行为有没有法治的意识、精神和观念指导。
第二,依法治国、保障人权,重在规范和限制公权力的行使。人民生活的幸福需要有物质和文化的充裕和富有,但更取决于国家对人权的保护和社会的公平正义。依法治国的根本目的是保障人权,法律之于人权的重要意义就在于它使人权从应然权利明确到法定权利,并赋予其国家意志的属性从而进行周全的保护。作为法治的基本价值,公平正义与法治是不可分离、唇齿相依的,公平正义得不到保障的法治是虚伪的法治,而没有法治作为基础的公平正义也是虚幻的假象。所以,要想保障人权,实现公正,唯有依靠依法治国。保障人民的基本权利,重要的是规范和限制公权力的行使,因为这是法治精神的内在要求,而依法治官、依法治权更是其中的突出方面。随着我国依法治国进程的不断推进及法治观念的不断形成,政府机关的领导干部及工作人员自觉依法办事的意识逐渐增强,但是以言代法和以权压法的现象还是不断出现。
如果要做到切实保障人民的人身、财产及基本政治权利不受到公权力或特权的非法侵害,将公权力关进制度的牢笼里是最重要甚至是唯一的途径。从历史的角度来看,我国文化传统中缺乏对公权力进行制约的思想,缺少法治传统的历史积淀。传统的全能集权式的政府治理理念,直到现在也没有发生实质性的转变。在全面推进依法治国的大背景下,政府的行政法治理念转变即将面临挑战和机遇,行政法治原则在政府行政时的完全应用任重而道远。运用行政法治原则保障私权利不受公权力的非法侵害,需要一个完备且操作性强的理论作为指导。当前在我国,学界对行政法治原则的研究尚未完善和系统化,为了实现对行政权更规范的控制,我国的行政法治原则应该是系统的和立体的,应该同时在实体和程序上对行政权的行使进行控制。
第三,如何对行政自由裁量权进行合理控制。行政法治原则需要做到的一大突破是:将“法治”的界限予以扩大,实现从形式上的法治到实质上的法治之突破。法治的应有之义是政府的一切行为皆有法可依,但在当前,社会的渐进变革给法治带来许多难题,对于法律落后或超前于社会发展的情况下如何处理法律适用难题,不宜太过形式主义与机械化。法律作为一种被应用的制度,既要避免被束之高阁,又要避免被僵硬性地理解与适用。让法律使行政陷入瘫痪会给整个社会带来巨大的灾难,被视为基本原则的行政法治不应当走向极端。这就涉及到了如何对行政自由裁量权进行合理控制的问题。
依法治国并不意味着政府要消极适用法律,而是根据社会与市场的实际情况,进行积极、适时、高效、合法的应对。自由裁量是现代社会所必须,防止自由裁量的滥用是法治的要求,如何促进自由裁量的充分行使又防止其滥用,就是依法治国语境下行政法治原则发展的重要问题。有学者认为,行政法的历史就是强化自由裁量权与控制自由裁量权两种此消彼长的历史。⑤此外,根据贝克的风险社会理论,“现代社会中的风险结构实际上已然成为了一个‘风险网络体’,人类面对的风险呈现出日益增加而且愈加复杂等特点”。⑥在此种情况下,如何规避因行政主体享有自由裁量权范围的广泛以及对自由权滥用的可能而引发的风险,都成为了依法治国语境下发展行政法治原则需要考虑的问题。针对这一问题,需要对行政合理性进行更深入的探索,如何处理其中的“均衡”问题,需要智慧和胆识。
十八届四中全会为全面推进依法治国谋划了崭新的篇章,只有把依法治国的总目标与中国特色社会主义法治道路有机结合,坚定信念,深刻理解,积极投身依法治国的实践之中,才能让每一个公民都感受到公平正义。
行政法治原则指引我们在通往法治的路上不断探索,法治的理想鼓励我们不断审视我国法治建设的成就和问题,这些问题要求我们既要从法律的品性、社会的阶段来讨论法治,更要从实际出发,探索我国法治自身的生长逻辑和建设方略。
(作者为山东省威海经济技术开发区人民法院副院长、中国政法大学博士研究生)
①向本阳:“现代行政法治原则的规则诉求”,《中共福建省委党校学报》,2010年第3期。
②姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社,2011年,第65页。
③曼昆:《经济学原理》(上册),梁小民译,三联书店、北京大学出版社,1999年,第5页。
④胡肖华,徐靖:“创新与突破―社会转型期中国行政法治原则嬗变”,《政治与法律》,2006年第4期。
⑤袁曙宏:《行政处罚法的创设、实施和救济》,北京:中国法制出版社,1994年。
⑥朱茂磊:“行政法治原则的再审视―基于风险规制的要求”,《中南财经政法大学研究生学报》,2013年第2期。
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银行结算业务作为传统的中间业务,是银行的主要业务之一,也是银行盈利的重要来源。但是,当前商业银行在银行结算业务中,往往存在成本管理意识淡薄、核算不准确等问题,这种忽视成本的做法,显然与商业银行的效益性经营原则相左。以下是读文网小编为大家精心准备的:银行结算业务的成本及其控制相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘要】银行结算业务作为传统的中间业务,是银行的主要业务之一,也是银行盈利的重要来源。但是,当前商业银行在银行结算业务中,往往存在成本管理意识淡薄、核算不准确等问题,这种忽视成本的做法,显然与商业银行的效益性经营原则相左。本文主要介绍了银行结算业务中的成本构成,讨论了对银行结算业务中产生的成本进行有效控制的方式,力使结算业务为银行创造应有的效益。
结算业务作为传统的中间业务,其重要性日益为各商业银行所关注。然而在多年的结算实践中,银行结算业务长期处于不计成本、粗放经营的状态,这显然与商业银行的效益性经营原则相左。要使结算业务为银行创造应有的效益,就不能忽略其成本问题。
结算业务涉及的成本内容比较广泛,考查结算业务的成本,既要考虑传统意义上的成本,又要考虑到管理会计意义上的成本。总起来讲,银行结算业务的成本包括以下八个方面。
1.固定资产折旧和递延资产摊销成本。每个对外办理结算业务的营业机构都需要营业用房、运输车辆、计算机具等等,这些都需要固定资产投入,并以分期折旧的形式构成成本,形成银行经营成本的一部分。而随着金融竞争的日益激烈,各商业银行越来越重视其形象建设,在硬件上着力改善对外营业环境,各营业机构的装修支出呈递增趋势,这项费用支出以递延资产摊销的方式按年度分期摊入经营成本之中。
2.物质材料的消耗。要维持结算业务的正常运转,需要消耗大量的低值易耗品。办公文具、账表凭证、车船燃料、封装材料、计算机配套部件及纸张等等构成了银行经营成本的重要内容。尤其是随着计算机应用的普及,物料消耗的成本将越来越大。
3.人工成本。尽管计算机已有相当程度的普及,但从总体上看,目前商业银行的结算业务仍明显具有劳动密集型的性质。而且随着结算业务量的增加和结算业务新品种的不断涌现,一些银行的结算人员仍在扩张。人力投入越多,工资、福利、人员管理费用越高,对银行经营成本总量的压力也就越显著。
4.维持结算业务正常运转所支付的公用事业费用。主要包括水、电、邮政电信、取暖降温、安全保卫等一系列费用种类。
5.营销成本。营销成本是指流通领域为推销产品而发生的各项成本。银行结算服务作为一种特殊的没有具体形态的“产品”,要为社会公众所接受并为商业银行创造良好的经济效益,也需要开展必要的营销活动,从而形成营销成本,例如各种形式的广告宣传费、业务试办初期为客户提供的收费减免以及银行与客户之间的联谊费用支出等等。
6.沉没成本。沉没成本是指过去投资所形成的资产因经营状况的变化而不再适用所带来的成本。考查沉没成本的内容,重点应放在总投入中未能得到成本补偿的那一部分,例如,因营业地点搬迁,变卖原营业用房的收入不足以弥补未提足折旧的差额成本。
7.机会成本。机会成本并不构成真实的成本支出,不在任何会计账户中登记。它是指为开办一项业务而牺牲的开办另一项业务的成本代价。
8.质量成本。一项结算业务是否为更多的公众所接受,至关重要的因素是业务质量。质量高,客户就欢迎;质量低,则少有人问津。所谓质量成本就是指为保持或提高业务质量所支出的一切费用,以及因质量未达到规定水平所产生的一切损失。它包括三个方面的内容:预防成本(为保证业务质量达到规定水平而发生的各种成本)、检验成本(为评估和检查业务质量而发生的费用)和损失成本(在业务过程中因质量问题而发生的损失或者在业务形成后,因业务质量缺陷而引起的一切费用支出)。具体到每项成本,质量成本的种类比较广泛,主要有结算新业务试办费用、人员培训和质量奖励费用、结算业务事前事中事后监督费用、已实现操作因失误而作废形成的费用、结算差错引起的客户索赔损失等等。
针对日益增加且对银行经营总成本影响日益加大的结算业务成本,各商业银行应该进行全面成本控制,挤压成本支出。
1.通过大力增加收入抵补日益扩张的结算业务成本。增加收入的形式有两种:一是结算业务手续费收入,尽管目前的收费标准还比较低,但在既定成本水平下,结算业务量越大,手续费收入也就越高,况且某些业务品种的单笔手续费收入还是较高的,例如银行承兑汇票的承兑手续费、个人小额汇款手续费等等。关键是要保证如期足额收进每笔手续费,避免漏收少收,促使收入累增。另一种形式是通过结算业务创造的间接效益来增加收入。
众多客户在某家银行营业机构办理结算业务不仅可以增加银行业务量,为银行创造可观的手续费收入,而且可以为银行带来可观的存款。存款是银行生存之本,而结算业务所带来的利率最低的活期存款,以及结算过程中可能产生的临时性无息存款,对银行效益的作用更为明显。间接效益创造的收入,往往大大高于直接的手续费收入,因此大力推广结算业务意义重大。
2.量化成本管理。在操作结算业务的过程中,重点是控制固定资产折旧成本、物质材料成本、人工成本和营运管理费用。
(1)控制固定资产扩张规模,降低折旧成本。为维持营业机构正常营业的固定资产投入是必要的,但应该把固定资产购置规模与营业机构自身的结算业务量、业务服务对象(客户群)以及成本承受能力挂起钩来。银行的营业用房、运输车辆、计算机具以及其他固定资产投入,首先应以满足业务需求并能够在较短时期内得到成本补偿为标准。
(2)控制物质材料的消耗。各种物质材料消耗量的多少,对银行成本的高低有着极大的影响,因此必须严格控制。对物质材料的消耗管理应引入科学的标准成本计划,确立合理的消耗定额,同时建立一套完善的物资采购、验收、保管和领用制度,防止积压和浪费。
(3)控制人工成本,为控制日益爬升的人工成本,需要各营业机构严格按照结算业务的特点和要求,合理安排人员,合理用工,实行定员定额,防止人浮于事,同时加强职工管理,提高工作效率,压缩人员需求。
(4)控制营业管理费用支出。各营业机构应始终注重增收节支,节约每一滴水、每一度电;应出台一套适当的管理制度,防止各种跑冒滴漏现象,严惩浪费行为。对于各项费用,均要建立严格的审批制度,抑制管理费用扩张。
3.对各项结算业务进行全面的可行性研究。从宏观上讲,银行结算业务具有社会服务的性质,社会的需要是银行开办结算业务的宗旨。这与商业银行的效益性经营原则并不相悖,一种有着广泛社会需求的结算业务肯定会给银行带来良好的效益。因此,在选择所开办的结算业务种类时,需要银行做出审慎的可行性研究。从成本的角度考虑,在开办某项结算业务之前,应衡量一下该方案的机会成本,把开办此项业务可能带来的效益与因开办此项业务而没有将同等人力物力投入其他业务可能形成的“损失”相比较,在权衡利弊得失之后,开办对银行效益最为有利的业务品种。另外,在进行可行性研究时,也应考虑该项结算业务可能形成的沉没成本,尤其是可能无法得到补偿的沉没成本。如果某项业务需要投入很多,但业务更新很快,存在着业务更新速度超过投资回报速度的可能性,则应作出谨慎的选择。
4.合理控制质量成本。要建立健全质量成本管理组织体系,确保质量目标和成本目标的实现。由于银行结算业务是一个庞杂的体系,涉及的分支机构和部门相当多,例如接柜、审单、记账、复核、联行、出纳、事后监督、资金计划、储蓄、信贷等,因此,必须划清责任,做到各负其责,责任明确。要坚持预防为主的方针,在质量成本控制中为保证一定的质量水平,应适当地增大预防监督投入,尽可能地防止差错事故的发生,减少损失成本。
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2.会计继续教育答案2015
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言论自由是公民的一项基本权利。而谣言也是一种言论。所以有人认为,造谣传谣虽有不妥,但言论自由包含了发表错误言论的自由,法律不应限制。这种观点,既缺乏严密论证,在实践中也对社会福祉无益。下面是读文网小编为大家精心准备的:从打击谣言看言论自由及其限制相关论文。仅供大家阅读参考!
从打击谣言看言论自由及其限制 全文如下:
谣言,古已有之,在信息时代则更加普遍。从二战时期开始,就有不少学者对此进行研究。部分国内研究者对谣言作了相对狭义的界定。比如,刘建明教授认为,“谣言是没有任何根据的事实描述,并带有诽谤的意见指向,因此,它不是中性的传闻,而是攻讦性的负向舆论”.①在这种研究视角下,核心问题是如何防控谣言,规避其社会危害。但实际上,有些谣言也有事实内核,只是在传播中被歪曲或夸大。譬如,“非典”疫情初期,广东民间“不明病毒致命”等传言不胫而走。后来证明,这些谣言虽不完全准确,但也有一定事实依据。在动机上,人们也是为安全考虑,主观恶意较小。这样的谣言就不能同故意编造的虚假信息画上等号。
所以,也有学者采用广义、中性的视角来定义和研究谣言。比如,卡普费雷就认为:“谣言是在社会中出现并流传的未经官方公开证实或者辟谣的信息”.而且,不能将“未经证实”等同于虚假。②在研究谣言危害之外,这些学者也关注谣言的正面社会功能。比如,胡泳认为谣言具有社会抗议功能,在某种程度上扮演了社会的安全阀。金屏以“非典”时期谣言为例,证明谣言是“民众自发寻求问题解决对策的方式之一”.③。所以,在对待谣言问题时,有必要区分“广义的谣言”与“故意编造的虚假信息”.前者有真有假,有故意为之,也有环境使然。它的传播有一定的社会原因,比如信息公开不够等。政府可通过这种谣言来了解民众诉求,更好地为民服务。而后者,则是政府和全社会打击谣言的主要目标。每个民众也有义务做到不故意造谣,尽量不传谣。
言论自由是公民的一项基本权利。而谣言也是一种言论。所以有人认为,造谣传谣虽有不妥,但言论自由包含了发表错误言论的自由,法律不应限制。这种观点,既缺乏严密论证,在实践中也对社会福祉无益。
首先,言论自由主要是保护“意见”表达。即便是不正确的意见,也可以在言论的自由竞争中促进真理完善,有正面价值。但虚假事实则会干扰理性判断,破坏人们理性决策的基础。比如,虚假财经消息会让投资者判断错误,造成经济损失;在电影院谎报火警则会引发骚乱。这都说明传播虚假事实危害颇大,故意为之更是错误,不是言论自由的保护目标。
其次,言论自由主要保护的是涉及公共问题的言论。言论自由的绝对主义者米克尔约翰就认为,不受限制的言论应该是“与统治事务有关、代表人们参与自治过程”的“公言论”,与此无关的“私言论”则不应该有此特权。④比如,“秦火火”编造“李双江之子非其亲生”的谣言就不应受保护。李双江虽是公众人物,但其儿子是否亲生,委实与国计民生无甚瓜葛,而且明显伤害了李双江的名誉权。比较损益,不难看出,此种造谣行为应负法律责任,笼统地说“言者无罪”并不妥当。
而且,在互联网UGC服务(UserGeneratedContent,用户创造内容)兴起之后,我国公民的表达自由有了很大提高。而谣言等不当言论对社会公共利益和个人合法权益造成伤害的案例也越来越多。如果无视言论是把双刃剑的事实,将其拔高到凌驾于其他权利之上,并非当下最佳选择。当然,对言论自由的限制也不能滥用。这种限制只是为了解决言论自由权与其他基本权利之间的冲突,通过利益衡量的办法,来判断对各种权利应给予何种程度的保护,而并非因为言论自由弊大于利。
限制言论自由需要进行利益衡量,也并不是在个案当中就事论事,而应当有一致的原则。比如《公民权利和政治权利国际公约》第19条规定:“……二、人人有表达自由的权利……三、本条第二项所载权利之行使,附有特别责任及义务,故得予以某种限制,但此种限制以经法律规定,且为下列各项所必要者为限:”a.尊重他人权利或名誉;b.保障国家安全或公共秩序,或公共卫生或风化。“⑤这一条款所确立的原则,在讨论包括治理谣言在内的限制言论自由的相关问题时,都是极为重要的。
对于这一限制条款,学术界普遍有三点理解:(1)限制必须由法律规定(;2)限制的目的必须正当,只能是旨在保障条款中所列的两种权益;(3)限制必须是”必要的“.在探讨治理谣言问题时,这些原则也非常重要。
限制言论自由必须”由法律规定“,除了要有经合法程序制定并公开的法律,还要求相关的法律条文必须清晰易理解,也就是说,一个公民应当能够在一定程度上预见到特定情形可能会发生的结果。具体来看谣言问题,我国法律中没有专门的”造谣罪“,但在《民法通则》、《治安管理处罚法》、《刑法》中都有条款可以处理造谣行为。下面,重点针对诽谤他人和扰乱公共秩序这两种情况进行分析。
A.诽谤他人。
民事责任方面,如果散布谣言侵犯了公民个人的名誉权,依据民法通则的规定,要承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉及赔偿损失等侵权责任。刑事责任方面,《刑法》第246条对诽谤罪做了规定,是指捏造事实诽谤他人,情节严重的行为。犯本罪,告诉的才处理,但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。虽有法律明文规定,但很长一段时间以来,诽谤罪中”捏造事实诽谤他人“、”情节严重“、”严重危害社会秩序和国家利益“的认定问题,却相对比较模糊,在司法实践中没有清晰一致的标准。而2013年9月9日”两高“发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》,则对这些问题作了更加清晰的界定。
比如,有三种情形可认定为捏造事实诽谤他人,包括”捏造并散布“、”篡改并散布“和”明知虚假事实而散布“.
上述行为均反映出行为人具有捏造事实诽谤他人的”主观故意“,而如果行为人不明知是他人捏造的虚假事实而在信息网络上发布、转发的,即使对被害人的名誉造成了一定的损害,也不构成诽谤罪。⑥另外,对于”情节严重“和”严重危害社会秩序和国家利益“,也做出了更明确的解释。这也使得权责边界愈加清晰,可以更好地兼顾对言论自由与名誉权的保护。
B.扰乱公共秩序。
不实的谣言可能会引发社会恐慌,导致社会秩序紊乱,特别是那些关于天灾、险情、疫病、食品安全和环境问题的谣言。虽然不是每个谣言都出于恶意,但也确有一些人为了吸引眼球、为了好玩而故意编造谣言,造成恶果。法律也对相关问题进行了规定。行政责任方面,《治安管理处罚法》第二十五条有”散布谣言,谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序“的处罚规定。要注意的是,这一条款也要求有扰乱公共秩序的”故意“,如果是道听途说信以为真,或者由于认识判断上的失误,都不应该视为违反本条规定。
比如,2013年8月26日,安徽砀山发生交通事故,导致10人死亡,5人受伤。事故发生后,网友于和玉在微博上称”事故造成16人死亡“,当地警方认定其属于散布谣言而将其行政拘留。但这个处理方式受到一些质疑。从主观方面来看,于和玉没有自己捏造假数字,在被辟谣之前也不知道数字有错,也没有扰乱公共秩序的主观故意。这样的行为应该属于过失传谣,批评教育即可,不宜用过于严厉的处罚。所幸的是,随后警方也确实撤销了处罚决定,并向当事人致歉。
刑事责任方面,根据最新的司法解释,编造虚假信息,或明知是虚假信息,在信息网络上散布,起哄闹事,造成公共秩序严重混乱的,以寻衅滋事罪定罪处罚。与诽谤罪的解释类似,这条也明确了必须是”故意“造谣传谣才能构成该罪。当然,对于”造成公共秩序严重混乱“的认定,在实践中依然可能不够明晰。对于网络谣言造成实体场所秩序混乱的,可以根据闹事的人数、时间等判断严重性。但网络秩序与实体场所秩序又有不同,如何才算是网络秩序混乱,还有待进一步研究。此外,我国法律中与谣言有关的罪名还有:损害商业信誉、商品声誉罪;编造并传播证券、期货交易虚假信息罪;编造、传播虚假恐怖信息罪;战时造谣惑众罪等。这些罪名的主观要件也都是出于故意,即故意编造虚假信息,或明知是虚假信息仍加以传播的,才能定罪。
限制言论自由权是非常严重的问题,在考虑实行此类措施时,国家有义务仔细考虑各种可能的选择。⑦所以,在治理谣言问题上,也要酌情判断。对传谣者的限制应宽于造谣者,对普通民众的限制应宽于有较高注意义务的人。除了刑法,也要依靠道德自律、民法、行政法等多种约束力量达到治理目标。
第一,过失传谣不能用《刑法》打击。造谣是有主观故意的,目的就是干扰人们的理性判断,对社会危害较大,处罚应该比较严厉。而传谣是过失行为,不构成犯罪。但有时可酌情承担民事责任和行政责任。
第二,根据注意义务不同,也要对传谣者区别对待。比如媒体、记者、公职人员、专家等,他们担负着为全社会提供准确信息的职责,人们对其信任度很高,应该有较高的注意义务。若他们传播虚假事实,会有更多人误信为真。所以,应让其承担更高的法律责任。
第三,通过非法律手段治理谣言,双管齐下,能取得更好效果。比如,危机事件中通过信息公开,可以压缩谣言生存空间;在污染、食品安全等公共议题上,有责任感的专家学者和网民通过科普辟谣,使得公众辨别谣言的能力得到提升;在谣言被识破后,对造谣传谣行为予以舆论谴责,可以警醒人们增强道德自律意识,以更负责任的态度发表言论。法律只是约束行为的底线,而提高全社会的谣言”免疫力“,才能更好地规制谣言,防其为害。
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行政权力随着社会的发展经历了一个由简单到复杂、由弱小到强大的演化历程。行政权力的这种不断扩张的趋势,是其最为典型的外部特征之一。下面是读文网小编为大家精心准备的:论对行政权力的法律控制相关论文。仅供大家阅读参考!
论对行政权力的法律控制全文如下:
权力包括公权力和私权力,国家权力则是公权力的主要组成部分。行政权属于国家权力的一种,其概念源自西方政治思想史中的权力分配理论,并可追溯至古代希腊哲学家亚里士多德。他在著名的《政治学》一书中就提出,政府由三种人组成:讨论的人、执行法律的人以及解决纠纷的人。英国在十五世纪时就有立法权和行政权的观念,国王行使立法权必须取得议会的同意,但国王可以自主处理行政事务不受议会的干预。
(1) 作为一种政府组织规范,英国思想家洛克在十七世纪最早提出国家权力应由立法权、行政权和联盟权三个部分组成,这种分权学说在稍后由法国自由主义思想家孟德斯鸠正式提出。孟氏政治思想的核心是自由,即一个人可以根据自己的意志行动,包括政治自由和个人自由。他认为政治自由是政权正确组织的结果和目的,由此提出国家权力可分为立法权、行政权和司法权并应将之授予不同的机关的分权学说。这三种权力既是独立的,又是互相牵制、互相制约的:“当立法权和行政权集中于一个人或同一个机关之后,自由便不复存在了......;如果司法权不同立法权和行政权分立,自由也就不存在了......。”
(2) 孟德斯鸠关于权力分享的理论为美、法等国的宪法实践所采纳,但他对行政权概念的认识则无法摆脱时代的局限。他认为,行政权是国家意志的执行,应由国王或君主来行使,“因为政府的这一部门几乎时时需要急速的行动,所以由一个人管理比由几个人管理更好一些.....。”
(3) 发展到今天,人们对行政权的认识日趋科学、清晰,其中比较权威的传统定义当推布莱克的观点:“行政权(Executive power)即执行法律的权力,它是总统根据联邦宪法第二条的规定而享有的广泛的权力......;它与制定法律及对法律纠纷进行裁决的权力相区别。”
(4) 我国法学界一般认为,行政权是“由国家宪法、法律赋予的国家行政机关执行法律规范、实施行政管理活动的权力,是国家权力的组成部分。”
(5) 如上所述,人们习惯于从权力主体的角度来界定行政权,行政机关依法享有行政权力。在早期自由资本主义时期,对国家行政事务的管理只能由行政机关来进行,行政权力运行的目的被严格控制在建立一个具有同等权利的公民能够安全地自由竞争的社会秩序上,行政权力的内容和范围以及运行程序都由法律明确规定。一个好的政府是管事最少的政府,它的使命只在于保障人们的自由。由于早期资本主义国家的传统社会事务范围相对狭小,相对简单化的行政权力也就足以满足社会的需要。
但随着西方在上世纪末尤其是本世纪初的急剧现代化,社会关系日益复杂,社会事务剧增,作为执行法律并对社会进行有效管理和组织的行政权力的日趋扩张成了必然趋势,其范围也不仅限于维持社会秩序的安全,还更多地从事社会福利、公共服务、经济发展等过去所从未涉及的领域,科学技术的飞速发展和产业规模的激剧扩张也要求政府承担许多私人所无法独自完成的经济事务。行政权力在今天已经渗透到社会生活的每一个角落,对人们的生活产生了全方位的影响。行政权、立法权和司法权三者之间的传统界限已被打破,行政机关不仅扩大了自己传统的权力阵地,还逐渐享有过去所难以想象的行政立法权、行政司法权,其权力行使的手段和方式也更加复杂多样。和立法权、司法权相比,今天的行政权力已变得前所未有的强大。
综上所述,行政权力随着社会的发展经历了一个由简单到复杂、由弱小到强大的演化历程。行政权力的这种不断扩张的趋势,是其最为典型的外部特征之一。日益扩张的行政权力,容易导致如下后果:
首先,行政权力的扩张与其运行方式的灵活、外部范围的不确定性相结合,极易造成对公民个人权利的侵害。公民个人权利又称公民权,是由宪法和法律确认的公民个人在一定社会中所享有的自由和权能。依人民主权理论,作为国家权力的重要组成部分的行政权,源自人民的公民权,是由公民权派生而来的,其目的在于保护人民的权利和自由得以充分实现。然而,行政权力的不断扩张,尤其是以运行方式灵活、范围幅度模糊为特点的行政自由裁量权的不断扩大,使得通过法律对行政权力的明晰化更为困难,拥有行政权力者受到的制约与监督有限,不能有效地防止权力行为的异化,公民个人的权利无时无刻不在行政权力的阴影笼罩之下,实践中极易受到行政权力的侵害。而法律规定的滞后、僵化往往不能适应这种行政权力的扩张态势,使得这种侵害很难得到传统法律的有效保护。
其次,行政权力的扩张易于造成行政专制、独裁。
我们知道,社会发展的强烈需求导致了行政权的扩张,这种扩张意味着行政权力更多地介入了国家政治和社会生活的各个方面,人们要求政府在维持社会的安全秩序之外,还要为社会成员提供尽可能多的社会服务,并尽可能快地促进经济文化的发展。传统的行政权与立法权、司法权的界限是清楚的,而现代行政权的功能已极大地包容着立法性和司法性功能。对后者而言,行政权在社会生活中所起的作用已占据着绝对的优势,在向来被称为三权分立模式典范的美国,执掌行政权的总统的权力已很难被国会和联邦法院所动摇,本世纪发展起来的独立管理机构更是集立法、行政和司法三权于一身,在国家事务管理领域扮演着独特的角色。
(6) 实际上,行政专制在许多国家都已初现雏形,并有进一步发展的趋势。而行政专制,尤其是行政首长的独裁最直接的后果就是破坏不同权力之间的平衡,损害社会成员的民主自由权利。
再次,权力与腐败具有共生性,日益扩张的行政权力更是为形形色色的权力腐败提供了滋生的土壤。
权力具有非平等性,以命令与服从构成的轨迹运行。它意味着权力关系中的一方对另一方的支配。同时,权力又具有可交换性,权力可以脱离权力主体、客体而发生异化,以至于发生权力商品化的现象,权力由此而演化为权力资本。
(7) 由于权力资本的增值功能,权力腐败便不可避免。十九世纪英国历史学家阿克顿勋爵曾昭示世人:“权力趋于腐败,绝对的权力导致绝对的腐败。”行政权力是所有公权力中涉及社会事务最为广泛的权力,其异化为权力资本而使权力者腐败的机会更多。行政权力的范围的扩张为这种权力的交换提供了更多的可能,而行政权力的行使自由度的不断增加则为权力腐败提供了更多的便利。腐败已成了附在行政权力肌体上难以清除的恶瘤。
行政权力的扩张具有其内在的必然性,是社会经济文化不断发展的要求。尤其在我国目前这种特殊时期,不断提高经济效益、加速社会发展是建设社会主义市场经济体制、实行现代化建设的宏伟目标的必然要求。但对社会公平的追求要求我们在注重效益的同时必须加强对行政权力的法律控制。这种控制的必要性具体体现在如下几方面:
1、体现“主权在民”的精神,防止权力的异化。
行政权应由法律加以限定,因为法律是由人民的代表制定的,它体现的是人民的意志,这是人民主权理论的基本要求。卢梭就曾指出,主权在民,人民是真正的主权者。美国政治家托马斯.杰弗逊宣称:“构成一个社会或国家的人民是那个国家中一切权力的源泉。”(8) 汉密尔顿、麦迪逊等联邦党人也都认为,“人民是权力的唯一源泉。”行政权力是执行法律的权力,它一般由少数执掌权力者行使,从一般的意义上讲易于凌驾于人民之上。权力的异化常常使得行政权成为拥有行政权力者获得个人利益的工具,完全背离其本来意旨。只有将行政权控制在法律预设的范围之内依法定程序运行,才能使行政权真正体现人民的意志,“人民主权”才不至于成为一句空话。我国是人民民主专政的国家,人民是国家的主人,一切权力包括行政权力都来源于人民,人民通过人民代表大会的形式行使自己的权利:选举执掌行政权力者并通过立法明确行政权力的范围、内容。行政权力的存在和行使来源于人民,应该以为人民服务为其最终目的。加强对行政权力的法律控制以防止权力异化损害人民民主权利,是人民民主专政国体的内在的必然要求。
2、宪政民主建设的要求。
所谓民主,就最一般的意义而言,指人民当家作主,人民可以充分地表达并实现自己的意志,它与专制相对立。从民主的角度来看,法律的力量在于它承认和保护个人的尊严和权利。为此,人们有权利选举出代表并制定代表民众利益的法律,然后通过法律实行管理。然而,民主制度也有其弊端,由于人性的弱点,由于权力本身的固有特性,很难保证通过选举产生的官员就一定能够按人民的意志去做。罗尔斯就认为,即使是由选举产生的政权也很容易成为非正义,“政治制度中非正义的影响比市场的不完善更为痛苦和持久。政治权力迅速地积累并成为不平等。利用国家和法制的力量,那些得到利益的人总是可以保证他们自己处在一个有利的地位......而普选制并不是一个有效的对策......。”
(9) 面对民主理论的这一致命缺陷,宪政理论更多地将关注的目光投向对公共官员的法律限制,认为法律的力量正在于其约束当权者的能力,主张对于通过民主选举产生的政府也要严格防范,强调通过对于政治权力的制度化的限制以保障个人权利和创造宪政秩序。随着政治实践的发展,人们已经更进一步地认识到,民主选举权力机关和对经选举产生的政治权力进行法律控制同样重要,宪政民主理论应运而生:既强调公民广泛的参与,也强调对政府权力的控制。行政权力扩张的后果之一就是导致行政专制和独裁,使得行政权力不再能体现人民的意志,民主制度遭到破坏。通过法律对行政权力加以严格控制以防止其侵害人民的民主权利,不仅是民主制度得以存在的保障,更是宪政制度的核心内容和宗旨所在。
3、保障基本人权的需要。
公民个人依据宪法和法律的规定享有一系列的基本权利:政治自由权利、财产权利等。这些权利的存在是公民个人得以在社会上生存、享有作为人的自尊以及得到进一步发展的基本前提。由于行政权力是国家权力,不仅负有通过国家的力量保护公民的基本权利不受非法侵害的义务,同时还具有强烈的不平等性,享有对公民个人的支配权,并以国家强制力为后盾,公民个人无法与之相抗衡,往往处于被动、服从的地位,极易受到侵害。行政权力的无所不在,使得公民很难对其造成的损害作有效的防卫,其后果是极其严重的。因此,将行政权力控制在法律规定的权限范围之内,并使之严格依照法定的程序行使,一方面可以防止行政权对公民基本权利的不法侵害,另一方面权力的合法行使又起到保障和促进公民基本人权的作用。控制行政权力以防止其滥用和越权行使是保障基本人权的重要前提和基本手段。
4、维护良好社会秩序的需要。
行政权力涉及国计民生,其支配力和影响力及于社会、政治、经济生活的所有领域。如果行政权力肆意扩张不受约束,不断地侵害公民的权利,必然导致公民对政府的不信任感增强,社会将处于一种紧张状态,安定团结的良好社会环境就难以形成。反之,合法、良好的行政权力运行状态将有助于树立政府的守法、廉洁、高效的形象,并因此而增强公众对政府的信任。这种信任可以使得公众对政府的行为产生认同感并自觉接受管理、严格遵守法律,减少社会不法行为的发生机率,政府和公众之间的关系由此而达到一种较为和谐的状态,良好的社会秩序更易形成。
5、社会主义市场经济体制建设的迫切要求。
建设社会主义市场经济体制是我国改革开放和现代化建设的基本内容。市场经济体制的确立,意味着改变以往依靠行政命令管理经济的方法,充分发挥市场在资源配置方面的作用,以市场为中介推动经济活动的运行。市场经济的内在逻辑要求政府职能明确,既维护市场主体的经济自主权利,又不能滥用行政权力去干预市场运行。首先,政府不再直接作为经济活动的主体,其主要职能应转变到培育市场、管理市场并依靠各种法律手段对市场运行进行宏观调控方面来。这种宏观法律调控是政府依据法定的职权和程序,对构成市场运行机制的各个要素、每个环节所进行的调节和控制,它保证市场健康有序地运行。
其次,政府的宏观法律调控应遵守合法性原则,超越法定范围和权限的不适度的干预,不仅不能发挥宏观调控的应有作用,反而会有碍市场的正常运行,对市场经济体制造成极大的破坏。由于行政权力本身固有的扩张特性和其后强大的国家强制力,这种现象极易出现,而市场主体却难以预见,也难以作有效的防卫,市场经济很容易因此而失序。只有将行政权力控制在合法的范围之内依法定程序运行,才能既充分发挥政府在市场经济体制中的保障和促进作用,又防止其对市场运行的不法侵害。通过法律控制行政权力的运作对市场经济体制的建设显得更为迫切。
传统的行政权来自于权力分立理念,加之行政权行使方式的自有特征,对传统行政权的法律控制机制一般以权力制衡原理为理论依据,其表现形式是在明确行政机关的实体权力范围的前提下通过其他公权力如司法权、立法权对行政权力进行制约。随着行政权的扩张,现代行政权的控制机制有了新的变化,这种变化突出表现在社会控权与行政权自控机制的兴起以及对程序控权机制的日益重视等方面。
(10) 下面笔者从控权主体的角度对行政权的法律控制机制作一具体阐述。
(一)对行政权的立法控制
立法权通过制定法律以体现人民的意志,宪政民主理论要求行政权力的行使不能违背人民的意志即不能超越法律的规定。因此,用立法权控制行政权这种传统的方法仍然是最有效的方法之一。对行政权进行立法控制的主体是立法机关如议会等,在我国国家立法权的主体是全国人民代表大会及其会。立法权对行政权的控制表现在如下两方面:
1、立法机关通过立法手段控制行政权,即立法机关通过制定法律来规定行政权力的范围和运行程序,以防止行政权力的滥用、逾越和无序运行。
首先,立法直接设定行政权的实体内容,对不同行政主体所享有的权力作具体的规范。行政机关组织法就是这种立法,行政权力只能依据其组织法才能存在。(11) 具体的行政管理法律规范对组织法所规定的行政主体的抽象权力作更进一步的具体化。
(12) 两者结合起来,行政权力的范围一般就会比较明晰。此外,立法机关有时还基于现实需要通过授权立法的方式给予行政机关超出其组织法范围之外的权限。(13) 公务员法律规范则对执掌行政权力的公务员的权限范围作比较明确的规定,并对越权者予以惩处。其次,立法对行政权力的运行程序作出规范,明确行政权力的运作过程,防止由于程序不公正而损害公民的合法权益。由于法律对行政权力的实体内容的规范毕竟是有限的,而行政自由裁量权的不断扩大日益暴露了实体规则在对行政权力的控制方面的缺陷,人们因此而将目光转向更注重公正性的行政程序上来,希冀通过对行政程序的规范以达到追求行政公正的目的(14) 。在西方普通法系国家,行政法的核心理念“自然正义”就是一项最基本的程序法原则。在我国,以《行政处罚法》为代表的行政程序立法已迈出了可喜的一步。今天,行政程序立法已被看作为实现对行政权控制的更为经常和有效的手段。
2、立法机关依法在事后对行政权监督控制。
依宪政原则,宪法和法律是人民意志的体现,具有至高无上的权威,行政权力的行使不能与之相违背,否则应当无效。立法机关作为立法者一般享有对行政权力的行使是否严格遵循宪法和法律的规定的监督权。立法机关的监督权一般体现在两方面:一是撤销违背宪法和法律的行政法规、行政规章等规范性法律文件。行政立法在法律体系的层级关系中从属于宪法和法律。一旦行政立法与宪法、法律相抵触,立法机关有权予以撤销,从而达到控制行政权力的目的。我国宪法明确规定,全国人大“监督宪法的实施(第63条)”,全国人大会“监督宪法的实施;撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令(第67条)”。二是追究行政首长的政治责任。行政机关一般多实行行政首长负责制,行政首长的责任重大,权力也较为集中,其违法的可能性和危害性都较大。且不受一般的公务员法的约束,立法机关可以通过追究其政治责任而达到控制其权力行使的目的,例如质询、罢免、弹劾等。
(二)对行政权的司法控制
和立法权、行政权相比较,司法权具有很独特的地位。一般意义上的司法权指审判权由法院享有,司法独立是最基本的宪政原则之一。我国宪法也明确规定:“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉(第126条)。”行政权力的行使如果违背了宪法和法律的规定,相对方可以依法诉诸法院,法院通过行使审判权以达到将行政权约束在合法范围内的目的。行政权力司法控制的主体是法院,其主要是采用对行政权力进行司法审查的方法以纠正违法的行政行为并对由此给相对方造成的损害给予相应的补救。
由于各国的宪政体制、历史文化与法律传统不同,司法审查制度的内容因国而异。一般来说,司法审查指法院审查国会制定法律是否符合宪法以及行政机关的行为是否符合宪法和法律而言。法院审查国会立法是司法权对立法权的制约,不是本文所要讨论的范围。从行政权力的角度而言,司法审查指行政诉讼,即行政权力行为的合法性受到行政相对方的怀疑而由司法机关审查并加以裁决。由于司法机关的活动奉行独立原则,加之在历史发展中法院一直享有崇高的威望,作为外部监督机制的司法审查被认为是保护个人自由和权利的坚强堡垒。没有司法审查的有力保障,行政法治就是一句空话,个人的自由和权利就缺乏保障。同时,司法审查的存在对行政人员也产生一种心理压力,可以促使他们谨慎地行使权力。
从世界各国的司法审查实践来看,其差异主要在司法审查的主体和内容范围两方面。司法审查的主体在英美普通法系国家是普通法院,大陆法系国家一般则设立专门的行政法院来处理行政案件;司法审查的范围大多很宽泛,涉及行政权力行为的绝大部分。我国的司法审查制度正式确立于1989年,由《中华人民共和国行政诉讼法》加以规范。(15) 8年来,司法审查制度不仅在保护公民合法权益、促使行政权力的合法运行方面起了巨大的作用,而且改变了国人传统的法律意识,促进了人们法治观念的形成。然而,随着法治建设的推进,行政行为中的抽象行政行为、内部行政行为不受司法审查、无法对违宪行政行为作有效的审查等现状极大地削弱了我国司法审查制度的作用,越来越不适应法治建设的要求。我们认为对《行政诉讼法》的修改应尽早提上议事日程。
(三)关于行政权力的自律机制
对行政权力进行法律上的有效控制,司法权、立法权都具有不可替代的重要作用。司法控制对保证行政活动的合法性和私人的权利起着重要作用,因为这种控制由行政系统以外的人实施,按严格的程序进行,具有很强的客观性和公平性,能够得到社会公众的信赖。立法机关的控制由代表人民意志的议会进行,具有权威性和民主性,容易得到社会的共鸣。然而,这两种方法都有其本身不可避免的缺陷:立法控制只能针对重大的行政违法行为,且不具有经常性;而司法控制则是事后的控制,加之司法审查须由当事人请求才能发生,审理程序缓慢,费时费力,难以防止行政违法的发生。当代行政权力的行使的自由裁量度很高,许多行政活动具有很强的专业性、知识性,法院和议会也难以把握。行政机关体系是典型的上下级领导、命令和服从的关系,上级可以随时纠正下级的违法和不当行为。从提高行政效率和维护行政机关良好形象的角度来考虑,行政机关有必要加强自身的监督控制机制的作用。这种控制不仅迅速快捷,效率很高,而且具有日常性和全方位性,能满足随时保护公民权利的作用以及行政机关既不影响行政效率又减少行政违法的良好愿望。这种以行政机关为主体的行政自律机制在当代得到了不断的发展。
1、行政机关对下级机关的控制。
作为国家意志的执行者的行政机关,承担着繁重的国家行政管理事务,拥有大规模的机构和成员。为有效地组织行政机构的活动和促进社会经济的发展,行政机关长期以来形成了严格的上下级之间的命令和服从关系,从属性是行政权力的重要特征:下级对上级有服从的义务,上级对下级有命令支配的权力。因此,上级行政机关可以有效地对下级机关的权力加以监督,纠正其违法行为。这种行政权力的自我控制从我国的宪法中可以清楚地看出:“国务院统一领导地方各级国家行政机关的工作,改变或撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章,改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定或命令(第89条)”,“县级以上的地方各级人民政府领导所属各工作部门和下级人民政府的工作,有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定(第108条)。”这种基于宪法的一般性权力控制,通过报告、命令、指示、检查指导等行政活动形式,能全方位地保证行政机关的日常性权力行为的合法有序。
除了这种在日常行政管理活动中存在的一般性监督以外,目前在我国基于这种权力层级关系存在的行政权力自我约束机制主要有如下几种:
(1)行政复议制度。即当行政机关在行使国家行政管理职权时与相对方发生争议,依相对方的申请,上一级国家行政机关或法律规定的其他行政机关依法对有争议的具体行政行为进行审查并作出是否违法的裁决的法律制度。我国于1990年颁布、1991年施行的《行政复议条例》对行政复议制度作了较为全面的规定。行政复议作为国家行政机关的内部约束机制,是由上级国家行政机关对下级国家行政机关实施的一种制度化、规范化的层级监督,是从行政命令、指挥权中分离出来的间接的、独立的监督形式,是对行政活动的违法性进行事后补救的行政救济制度。(2)信访制度。国务院于1995年10月颁布、1996年1月实施的《信访条例》,使长期以来一直存在于行政活动之中的信访成为一项较为完善的内部监督制度。公民、法人或其他组织可以依该条例的规定,采用书信、电话、走访等形式向与信访事项有关的行政机关或其上级行政机关反映情况、提出意见、建议和要求,行政机关应当依法处理。信访制度能使行政机关较充分地了解下级机关的工作情况和群众的意见、看法并及时地作出反应,纠正自身或下级行政机关的违法或不适当行政行为,从而有效地将群众的社会监督和行政机关的层级监督结合起来以发挥其应有的作用。(3)申诉和控告制度。宪法明确规定,“中华人民共和国公民对于任何国家机关和工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利,有关国家机关必须查清事实、负责处理(第41条)”。当公民受到行政权力的伤害时,可以向其上级机关申诉、控告以寻求救济,上级机关应当及时纠正违法、解决问题。
2、行政机关对其公务员的控制。
公务员隶属于行政机关,行政机关可以对其进行全方位的管理,包括纠正其违法行为并给予其必要的行政处分。我国《国家公务员暂行条例》(16) 不仅规定了公务员可以享有的权利,也为公务员设定了应当承担的义务:公务员应当依照国家的法律、法规和政策执行公务。一旦公务员的职务行为违反了法律及《条例》的有关规定,行政机关可以给予其行政处分。公务员制度的这种严格管理,有助于保证公务员自觉的按照法律规定行使职权。
3、行政机关内部设立的专门机构对行政权力的控制。
为了更有效地加强对自身的监督,弥补以上自律机制控制力度不足的缺陷,许多国家与地区都设立了一些专门从事内部行政监督的机关,使行政内部自我监督机制更加完善。其中比较典型的有香港的廉政专员公署。我国目前行政机关内部设立的专门监督机制主要有两种:
(1)行政监察。依1997年5月9日颁布实施的《中华人民共和国行政监察法》,(17) 行政监察是指行政机关内部设立的行政监察机关对国家行政机关及其公务员执行国家法律法规、政策和决定、命令的情况以及违法、违纪的行为进行监察、纠举、惩戒等具有法律效力的行为。这种监督是具有相对独立性的一种统一的全面监督,始终伴随着行政活动,是一种最为经常性的直接的监督控权机制。(18)
(2)审计监督。审计本质上是一种经济监督活动,是由行政机关内部的审计机关依法审核、稽查被审计单位的财政财务收支活动、财政法纪的遵守情况等。在市场经济的条件下,经济领域的违法犯罪活动层出不穷,审计监督的作用尤为重要。1994年的《中华人民共和国审计法》(19) 正是加强这一方面监督的重要保证。
(3)行政督察制度。在行政部门的内部建立督察制度是一种新的尝试。某些行政部门由于直接涉及公民个人组织的最切身的利益,往往比其他部门更易于发生滥用权力的腐败现象。在其内部设立督察机构,专门而又经常地对公务员队伍进行检查、督导,随时纠正不良行风,具有比其他外部控制约束方法更为直接有效的作用。《公安机关督察条例》所确立的公安督察制度,为行政内部监督控制机制的进一步完善和发展作了有益的探索。
(1) 龚祥瑞《西方国家司法制度》北京大学出版社。
(2) 孟德斯鸠《论法的精神》(上册)商务版1961年第1版第156页。
(3) 同(2)第160页。
(4) 《Black’s Law Dictionary》1979年版P511。
(5) 罗豪才主编《行政法学》北京大学出版社1996年版第4页。
(6) 王名扬《美国行政法》中国法制出版社1995年版,第99页;100页;136页;179页。
(7) 林吉吉《权力腐败与权力制约》法律出版社1997年版第4页、第70页。
(8) 转引自《权力腐败与权力制约》第9页。
(9) 罗尔斯《正义论》社会科学出版社,第216页。
(10) 季涛《行政权的扩张与控制》载于《行政法学研究》1997年第1期第61页。
(11) 很多国家都有统一的《行政组织法》,并有议会制定通过的一系列组织条例。我国已有《国务院组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》,但缺乏一部统一的《行政组织法》和国务院各部委的组织条例。
(12) 如税法、食品卫生法、环境保护法、土地管理法、海关法、反不正当竞争法、水法、农业法、枪支管理法等单行法律中都明确授予某类某级行政主体具体的职权,规定相应的职责。
(13) 这种情况往往称之为特别授权立法。如我国1985年全国人大会通过《关于授予国务院对有关经济体制和对外开放方面的问题制定暂行规定或条例的决定》;1984年全国人大会通过《关于授权国务院改革工商税制和发布试行有关税收条例(草案)的决定》;1983年全国人大会通过《关于授权国务院对退休退职办法进行部分修改和补充的决定》等。不过这种“空白授权”或“一揽子授权”的办法亟待改进。目前我国最高国家权力机关正在起草《立法法》,学者专家们极力主张将授权立法的事项、条件、程序以及对授权立法的监督明确载入《立法法》中。
(14) 二次大战后,行政程序立法高潮迭起。具有代表性的是美国1946年的联邦行政程序法,此后,德国、意大利、西班牙、葡萄牙、日本、韩国、及澳门等国家或地区都已制定出较为系统的行政程序法典。有的国家如加拿大、英国、法国也已有一些单行的法律法规。我国九十年代以前行政程序立法极为落后,仅有个别程序性规范散见于某些单行法律、法规中。九十年代后已有明显改进。如已经颁布的《行政复议条例》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政监察法》等分别规定了较为详尽的行政复议程序、行政赔偿程序、行政处罚程序、行政监察程序。正在拟定中的《立法法》《行政许可法》将对行政立法程序、行政许可程序作较全面的规定。此外还将制定《行政强制执行法》以及统一的《行政程序法》法典。
(15) 《行政诉讼法》正式实施于1990年10月1日。此前,1982年制定并于1983年施行的《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》第3条第2款曾规定,人民法院可以受理法律规定的行政案件。而事实上由于规定可以提起行政诉讼的法律甚少,所以《行政诉讼法》颁行之前,很难说司法审查制度已正式确立。
(16) 该《条例》的颁行是中国现代公务员制度建立的标志。据悉最高国家权力机关正在起草《国家公务员法》;最高国家行政机关--国务院也正在拟定相配套的行政法规。
(17) 在《行政监察法》颁行前,适用的是1990年11月国务院通过,1990年12月正式施行的《中华人民共和国行政监察条例》。再以前适用的是1957年10月全国人大会批准国务院公布的《关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定》。
(18) 我国曾于50年代中期设立过监察部和地方监察机构。遗憾的是至50年代末期,监察部门被撤销。直到1986年12月第六届全国人大会第18次会议作出《关于设立中华人民共和国监察部的决定》,恢复了国家行政监察机构的建制。1987年6月,国家监察部正式成立。到1988年底,已初步依法建立起自上而下的国家行政监察体系。
(19) 《审计法》颁行前,所适用的是1988年11月国务院通过的《中华人民共和国审计条例》;再以前适用的是国务院于1985年8月发布的《关于审计工作的暂行规定》。
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在现代社会激烈的竞争机制下,企业为了扩大市场占有率,不但要在成本、价格上下功夫,而且必须大量地运用商业信用促销。但是,某些企业的风险防范意识不强,为了扩销,在事先未对付款人资信情况作深入调查、对应收账款风险进行正确评估的情况下,盲目地采用赊销策略去争夺市场,采用较宽松的信用政策,只重视账面的高利润,忽视了大量被客户拖欠占用的流动资金能否及时收回的问题,从而成为应收账款风险加大的主要原因。
今天读文网小编要与大家分享:浅谈应收账款风险的成因及其控制相关论文。具体内容如下,欢迎参考阅读:
摘要:计划经济向市场经济过渡、经营者的短期行为和管理不善、不注重商业票据结算等是产生应收账款的主要原因。应收账款造成企业资产负债率过高,贴现成本高,成本上升效益下滑等,给企业带来较大损失。为了加强对应收账款的控制,应调整业绩考核指标,加强应收账款的风险管理,加强客户的信用调查和监控,实行有效的资信管理与控制严格考核销售部门,采取灵活有效的清欠措施。
关键词:应收账款;风险管理;负债率;企业成本
论文正文:
浅谈应收账款风险的成因及其控制
随着市场经济的发展,企业为了在激烈的市场竞争中占有一席之地,除了依靠提高产品质量、降低产品价格、提供良好的售后服务等传统的策略外,建立在商业信用基础上的赊销成为企业扩大销售的重要手段之一,于是就产生了应收账款。对于一个企业来讲,提供商业信用的结果,一方面可以扩大产品的销售收入;另一方面又形成了一定的应收账款,造成机会成本、坏账损失等费用的增加,形成应收账款风险,增加了企业的经营风险。通常情况下,应收账款的风险与应收账款的规模成同比例增长,企业利用商业信用实现的销售额越大,承受的应收账款风险就越高。因此,对应收账款还进行有效风险控制,增强风险意识,制定防范措施,是现代企业经营与财务管理的一项重要内容。
应收账款风险是指由于企业应收账款所引起的坏账损失、资金成本和管理成本的增加。具体而言,应收账款风险主要表现在以下几个方面:
1.1应收账款不断增加,易造成企业资产负债率过高
企业应收账款余额不断增加,一方面使流动资金出现短缺;另一方面又迫使企业不得不举债经营。为了维持经营,企业在高负债率经营的情况下,以大量举债为生。此举不仅增加了企业的财务费用,致使经济效益下降,而且也使企业迈向了资不抵债的边缘。
1.2现款回收率低,贴现成本高
企业为了及时收回货款,大量吸纳承兑汇票成为可能。有的企业现款回收率不足10%,承兑汇票占了70%以上,为及时变现应急,不得不承担高额的贴现息。
1.3以物易物相互抵账,成本上升效益下滑
以物易物相互抵账、抹账来清理应收账款实属企业间的无奈之举,多数以物抵债的价格都在高出当前市场价格的40%以上。抵回的实物,企业一方面再以高价抵出,另一方面则根据需要用于生产或以当前市价赔款销售,其结果是企业获取了维持基本生产所需资金,但承担了巨额损失,出现了顾此失彼的尴尬局面。
1.4贴点换钱应运而生
近一个时期以来企业的应收账款居高不下,有的月平均余额甚至达到了年销售收入的60%以上,为了求得生存,企业(尤其是国有企业)不得不借助一些私营企业的“灵活”手段,将应收账款以15%~25%的巨额损失换取所谓的“贴点”换钱。此举虽然暂时缓解了企业的燃眉之急,但其恶果不容忽视:一是打乱了正常的经营秩序;二是助长了腐败之风;三是造成国有资产的流失。
2.1企业追求片面的竞争,缺乏风险防范意识
在现代社会激烈的竞争机制下,企业为了扩大市场占有率,不但要在成本、价格上下功夫,而且必须大量地运用商业信用促销。但是,某些企业的风险防范意识不强,为了扩销,在事先未对付款人资信情况作深入调查、对应收账款风险进行正确评估的情况下,盲目地采用赊销策略去争夺市场,采用较宽松的信用政策,只重视账面的高利润,忽视了大量被客户拖欠占用的流动资金能否及时收回的问题,从而成为应收账款风险加大的主要原因。
2.2企业内部控制不严
有些企业对应收账款的管理缺乏规章制度,或有章不循,形同虚设。财务部门不及时与业务部门核对,销售与核算脱节,问题不能及时暴露,一些企业应收账款居高不下,催收、清理不及时,账龄老化,却任其发展,存在应收账款长期挂账现象。
2.3企业内部激励机制不健全
在某些企业中,为调动销售人员的积极性,往往实行职工工资总额与经济效益挂钩,销售人员为了个人利益,只关心销售任务的完成,采取赊销、回扣等手段强销商品,使应收账款大幅度上升,而对这部分应收账款,企业未采取有效措施要求相关部门和经销人员全权负责追款,导致应收账款大量沉积下来,给企业经营背上了沉重的包袱。
为了减少或降低应收账款风险,加速企业资金周转,提高资金使用效率,企业必须采取相应的对策,建立有效的管理模式,加强对应收账款风险的防范与控制。
3.1制订合理的信用政策
信用政策又称应收账款政策,是指企业在采用信用销售方式时,为对应收账款进行规划和控制所确定的基本原则和规范。信用政策是企业财务政策的一个重要组成部分,主要包括信用标准、信用条件、信用额度和收账政策四部分。
3.1.1确定正确的信用标准
信用标准是企业决定授予客户信用所要求的最低标准,也是企业对于可接受风险提供的一个基本判别标准。信用标准较严,可使企业遭受坏账损失的可能减小,但会不利于扩大销售。反之,如果信用标准较宽,虽然有利于刺激销售增长,但有可能使坏账损失增加,得不偿失。可见,企业应根据所在行业的竞争情况、企业承担风险的能力和客户的资信情况进行权衡,确定合理的信用标准。
3.1.2采用正确的信用条件
信用条件是指导企业赊销商品时给予客户延期付款的若干条件,主要包括信用期限、折扣期限和现金折扣等。一般来说,企业在确定信用条件时,应当比较提供信用条件的成本与加速收账带来的收益, 如果提供信用条件的成本小于加速收款带来的收益,提供现金折扣就是合理的,反之,就是不合理的。
3.1.3建立恰当的信用额度
信用额度是企业根据客户的偿付能力给予客户的最大赊销限额,确定恰当的信用额度能有效地防止由于过度赊销超过客户的实际支付能力而使企业蒙受损失。在市场情况及客户信用情况变化的情况下,企业应对其进行必要调整使其始终保持在自身所能承受的风险范围之内。
3.1.4制定可行的收账政策
企业对各种不同时期应收账款的催收方式,包括准备为此付出的代价,这就是收账政策。制定收账政策时要针对具体问题具体分析,对企业信誉尚可,目前遇到暂时的困难而不能及时支付赊销货款的情况,应采取灵活多样的方法帮助其渡过难关,对以便将来能够收回货款并保持业务关系,对有实力支付而近期不愿意支付的客户,应要求对方制定还款计划并提供相关的担保,确保其能逐步还款,如对方不予以配合,为保护企业的利益,尽力降低应收账款的风险,必要时运用法律手段维护企业的合法权益。
3.2加强应收账款的内部控制
信用政策建立以后,企业还要加强应收账款的内部控制,主要做好以下几方面的工作:
3.2.1做好客户的资信调查
企业在作出是否对客户提供商业信用以及对哪些客户提供、赊销的额度多少等决定之前,首先要对客户的信用情况进行调查,做到知彼知己,防患于未然。企业应广泛收集有关客户信用状况的资料,并据此采用定性分析及定量分析的方法评估客户的信用品质。取得分析结果后应注意或减少与信用差的客户发生赊账行为并对往来多、金额大或风险大的客户加强监督。根据客户的资信状况,确定所能给予的最大赊销,预防坏账损失的发生。
3.2.2制订合理的赊销方针和结算方式
企业可借鉴西方对商业信用的理解,制订适合自己的可防范风险的赊销方针。如:①有担保的赊销。企业可在合同中规定,客户要在赊欠期中提供担保,如果赊欠过期则承担相应的法律责任。②条件销售。赊欠期较长的应收账款发生坏账的风险一般比赊欠期较短的坏账风险要大,因此企业可与客户签定附带条件的销售合同,在赊欠期间货物所有权仍属销售方所有,客户只有在货款全部结清后才能取得所有权。若不能偿还欠款,企业则有权收回商品,弥补部分损失。另为,企业可以根据客户的盈利能力,偿债能力和信用状况,选择适宜的结算方式。即盈利能力和偿债能力较强,信用状况较好的客户,可以选择风险较大的结算方式(如分期收款等方式),这样有利于购销双方建立起一种相互信任的伙伴关系,扩大销售网,提高竞争力。反之,则应当选择风险较小、约束能力比较强的结算方式(如预收货款等方式)。
3.2.3建立赊销审批制度
建立赊销审批制度,强化管理。企业可根据自身特点和管理方便,设立一个赊销审批制度,规定在一定额度内的销售由特定权力的人员批准,各经办人员只能在各自的权限内办理审批,超过限额的,必须请示上一级领导同意后方可批准,金额特别巨大的,需报请企业最高领导批准。同时,应落实责任制,各经办人员经办的业务应自己负责,并与其经济利益挂钩,要求其对自己经办的每笔业务进行事后监督,直至收回资金为止。
3.2.4加强财务监督管理
财务部门应及时进行赊销业务的账务处理。根据《企业会计制度》规定,当赊销业务产生时,财务按权责发生制及时入账,并据此设置“应收账款”、“应收票据”和“坏账准备”等账户,相关的总账和明细账应由不同的人员分工负责,加强相互控制。企业应根据以往的经验、债务单位的实际财务状况和现金流量情况,以及其他一些已经掌握的相关信息进行合理的估计并确定计提坏账准备的方法。定期统计应收账款各客户的赊销金额、账龄及增减变支情况, 必要时应向债务人函证,对应收账款的可收回性进行客观、准确的评价。将赊销结果及时反馈给企业主管领导和销售,为评估、调整赊销客户的信用等级提供可靠依据。企业财务部门对已经形成的应收账款应定期向赊销客户寄送对账单和催交欠款通知书。负责营销的部门及有关人员应积极配合财务部门及有关人员做好此项工作。
3.3建立和完善应收账款工作责任制度
为防止销售人员片面追求完成销售任务而强销盲销,企业应在内部明确追讨应收账款不是财务人员而是销售人员的责任。同时,制订严格的资金回款考核制度,以实际收到货款数作为销售部门的考核指标,每个销售人员必须对每一项销售业务从签订合同到回收资金全过程负责。坚持“谁经办、谁催收、谁负责”的原则,作到人员、岗位、责任三落实,在经办人、责任人调离换岗时,应向部门主管报告清欠工作进展情况,这样就可使销售人员明确风险意识,加强货款的回收。
总之,合理有效地防范与控制应收账款的风险应作为企业一项重要的管理工作,应引起各级领导的高度重视。经营部门应树立全新的营销观念,加强客户信用管理,明确有关部门和人员职责。财务部门应加强监督,确保内部控制制度的有效实施,使企业应收账款的风险降低到最低程度。
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[论文关键词]企业并购财务动机财务风险成因控制
[论文摘要]企业并购是高风险经营活动,风险贯穿于整个并购活动的始终,其中财务风险是企业并购成功与否的重要影响因素。通过企业并购中的价值评估、融资活动和整合中的财务风险的系统分析,表明企业并购是一项高风险的产权交易活动(其中又以财务风险最为突出)。因此,要用事前和事后控制进行财务风险防范,应用事后控制以减轻财务风险,从而提高企业并购的成活率。
一、企业并购的财务风险
企业并购的财务风险,是指在一定时期内,为并购融资或因兼并背负债务,而使企业发生财务危机的可能性。从风险结果看,这的确概括了企业并购财务风险的最核心部分,即“由融资决策引起的偿债风险”。但从风险来源来看,融资决策并不是引起财务风险的惟一原因,因为在企业并购活动中,与财务结果有关的决策行为还包括定价决策和支付决策。
首先,企业并购是一种投资行为,然后才是一种融资行为,投资和融资决策共同影响着并购后的企业财务状况。其次,企业并购是一种特殊的投资行为,从策划设计到交易完成,各种价值因素并不能马上在短期财务指标上得到体现,而必须经过一定的整合和运营期,才能实现价值目标。再次,企业并购的价值目标下限也决不仅仅是保证没有债务上的风险,而是要获取一种远远超过债务范畴的价值预期目标,实现价值增值。
因此,如果仅用融资风险作为衡量财务风险的标准,在一定意义上降低了并购的价值动机。从公司理财的角度看,企业并购的财务风险还应该包括“由于并购而涉及的各项财务活动引起的企业财务状况恶化或财务成果损失的不确定性”。即企业并购的财务风险应该指由于并购定价、融资、支付等各项财务决策所引起的企业财务状况恶化或财务成果损失的不确定性,使并购价值预期与价值实现严重负偏离而导致的企业财务困境和财务危机。
二、并购财务风险的界定及其成因分析
一项完整的并购活动通常包括目标企业的选择、目标企业价值的评估、并购的可行性分析、并购资金的筹措、出价方式的确定以及并购后的整合等。而这些环节中都可能产生风险。并购过程中的财务风险主要源于以下几个方面:
(一)并购方对目标企业进行价值评估时产生的财务风险。
企业并购的基础是对目标企业的价值评估,即通过对并购标的(股权或资产)所作的价值判断,为并购双方的讨价还价提供基点和依据。目前我国目标企业的价值评估是遵循资产评估的基本原则和方法程序作出的估算,其合理性受到诸多因素的影响。
1.评估指标体系不健全。我国企业并购缺乏一系列行之有效的评估指标体系,相关的规定多为原则性的,操作性不强。并购过程中人的主观性对并购影响大,不能按市场的价值规律来实施,难免会导致“国有资产流失”,或者出现为避免国有资产流失而高估目标企业价值所导致的并购无法进行。
2.缺乏服务于并购的中介组织。由于缺乏独立的为并购提供准确信息和咨询服务的中介组织,所以无法降低并购双方的信息成本,也无法对并购行为提供指导和监督,增加并购的交易成本和风险。
3.并购中政府干预太多。有的地方政府“拉郎配”,甚至出现以不合理的交易价格强行将劣势企业并入优势企业最终将优势企业拖跨的现象。政府的干预不仅使交易价格严重偏离价值,还给并购方造成巨大的经营负担。
(二)并购方融资活动带来的财务风险。
1.不同融资方式的影响。并购融资通常包括内部融资和外部融资。内部融资资金企业可以自由支配,筹资压力小,且无须偿还,无筹资成本费用,可以降低财务风险。但是仅依赖内部融资,又会产生新的财务风险。一方面,由于我国企业普遍规模小,盈利水平低,依靠自身积累很难按计划迅速筹足所需资金;另一方面,如果大量采用内部融资,占用企业宝贵的流动资金,将降低企业对外部环境变化的快速反映和调适能力,一旦企业自有资金用于并购,重新融资又出现困难,就会危及企业的正常营运,增加财务风险。外部融资包括权益融资和债务融资。权益融资有其局限性:首先,我国对股票融资要求比较苛刻,所耗时问长,不利于抢占并购先机。其次,股票融资不可避免地会改变企业的股权结构,稀释大股东对企业的控制权,甚至可能出现并购方大股东丧失控股权的风险。债务融资相对于权益融资而言,成本要低一些,但是就我国目前而言,一是企业本身负债率已经很高,再借款能力有限,或即使举债成功,并购后企业由于负债过多,资本结构恶化,在竞争中处于不利地位。二是债务到期要还本付息,企业财务负担较重,如果安排不当,企业就会陷入财务危机。
2.融资方式是否与并购动机相适应。这里的“并购动机”仪指并购企业打算暂时持有还是长期持有目标企业。如果企业进行并购只是暂时持有,待适当改造后重新出售,以赚取其中的差价,这就需要投入相当数量的短期资金才能达到目的。这时可以选择资本成本相对较低的短期借款方式,但还本付息的负担较重,企业若届时安排不当,就会陷入财务危机。如果为了长期持有目标公司,就要根据日标企业的资本结构及其持续经营的需要,来确定收购资金的具体筹集方式。因此并购企业应针对日标企业负债偿还期限的长短,维持正常的营运资金,使投资回收期与借款种类相配合,合理安排资本结构。
(三)并购整合中的财务风险。
在企业的并购活动中,由于并购企业与目标企业之间经营理念、组织结构、管理体制和财务运作方式的不同,在整合过程中不可避免地会出现摩擦,如果未能妥当处理将不仅抵销并购所带来的利益甚至会侵蚀原有企业的竞争优势。特别是在购买方缺乏经验和买卖双方信息不对称的情况下,卖方叮能有意或无意地隐瞒一些对买方非常重要的信息,而买方如果没有对此进行充分洞察的能力,则可能在并购后的整合中尝到“苦果”。
(四)其他来源的财务风险。
企业并购中存在制度性风险、固有风险和操作性风险。制定制度的目的是为了减少与决策相关的预期的不确定性进而降低风险。然而,正是由于制度相对稳定,影响期长,一旦制度制订与客观规律相违背则会对风险产生较大影响。我们把由制度而引发的财务风险称为制度性财务风险。
企业固有的财务风险来自财务管理本身固有的局限性和财务管理依据的信息的局限性两个方面。财务管理作为一门经济学科和管理手段,其本身具有很大的不成熟性,一些重要的财务理论都是建立在一些假设基础之上的,这些假设与现实存在着一定的差距,是对不确定的客观经济环境所作的一种估计,可以说这些理论本身都面临着一定的风险。同时,会计信息作为财务管理依据的主要信息来源也不是完美无缺的,其依据的一些假设同样不总是能够成立的。
操作性风险是指财务管理的相关人员在进行财务管理过程中由于操作失误或是对具体的财务方法把握不准确而造成工作上的失误给企业带来的财务风险。
三、企业并购财务风险的控制
(一)企业并购财务风险的事前控制:谨慎选择并购目标企业。
1.明确自己的实力和立场。企业除了要重视对目标企业价值的评估外,还应当对自身实力,特别是资金实力进行客观分析和评价,减少不现实的盲目乐观和对自身实力的夸大。另外,应该意识到业并购活动是一种战略行为,也是一种经济行为,企业应遵循市场化原则,不能以行政命令的方式,或为了获得政治资本,兼并一些债务负担重、冗员多或历史包袱尚未解决的企业。领导者应站在促进企业发展的立场,从理性角度来进行决策。
2.合理评估目标企业价值。并购双方信息不对称是产生目标企业价值评估风险的根本原因,因此并购企业应尽量避免恶意收购,在并购前对目标公司进行详尽地审查和评价。并购方可以聘请投资银行根据企业的发展战略进行全面策划,捕捉目标企业并且对目标企业的产业环境、财务状况和经营能力进行全面分析,从而对目标企业未来收益能力作出合理的预期。在此基础上作出的目标企业估价较接近目标企业的真实价值,有利于降低估值风险。另外,采用不同的价值评估方法对同一目标企业进行评估,可能会得到不同的并购价格。并购公司可根据并购动机、收购后目标公司是否继续存在,以及掌握资料信息的充分与否等因素来决定采用合适的评估方法。并购公司也可综合运用定价模型,如将运用清算价值法得到的目标企业价值作为并购价格的下限,将现金流量法确立的目标企业价值作为并购价格的上限,然后再根据双方的讨价还价在该区问内确定协商价格作为并购价格。
(二)企业并购财务风险的事中控制。
1.采取多种融资手段。企业在制定融资决策时,应视野开阔,积极开拓不同的融资渠道,做到内外兼顾,以确保目标企业一经评估确定,即可实施并购行为,顺利推进重组和整合。同时注意将资本结构控制在一个相对合理的范围内,既包括企业自有资本、权益资本和债务资本之间的比例关系合理,也包括债务资本中的短期债务与长期债务的比例关系合理等,在这个前提下,再对债务资本组成及其期限结构进行分析,将企业未来的现金流人和偿付债务等流出按期限组合匹配,找出企业未来资金的流动性薄弱点,然后对长期负债和短期负债的期限、数额结构进行调整,力求资本成本最小化。
2.采取混合支付。企业应在支付方式上采用现金、债务和股权等方式的不同组合。如果并购方预期并购后通过有效地整合可以获得较大的赢利空间,则可以采用以债务支付为主的混合支付方式,利用债务的抵税作用,还可以降低资本成本;如果并购方自有资金充足,资金流人量稳定,且发行股票代价较大或市场上企业的股票价值被低估,则可选择以自有资金为主的混合支付方式;如果主并方财务状况不佳,资产负债率高,企业资产流动性差,则可采取换股方式,以优化资本结构。
3.采用灵活的并购方式,以减少现金支出。主要方式包括:(1)抵押式并购。将被并购方作为抵押,向银行申请相当数量的可用于并购的贷款。(2)承债控股并购。当被并购方的债务主要来自银行贷款,并且其无力偿还的条件下,通过与银行商定,由并购方独立承担偿还的义务,银行还允许把债务作为资本金划转到被并购方的股本之中,从而达到控股地位。(3)折股分红式并购。当被并购方的资产大于债务时,并购方不需要购买被并购方的剩余资产,而是通过与被并购方的所有者或资产管理机构进行协商,以人股形式把被并购方的剩余资产加入到并购方中去,并根据所占份额分取相应的利润。
(三)企业并购财务风险的事后控制。
1.建立财务预警管理系统。并购企业在整合期内,由于财务波动和财务风险发生的频率较大,极易造成并购企业的财务危机。因此,并购企业应该适时地建立科学的财务预警管理系统,做到未雨绸缪。财务预警管理系统是把并购企业在整合期内的财务管理失误和财务过程波动以及由此引发的财务风险和财务危机作为研究对象,并对其进行监测,管理失误行为,确保企业管理状态的良性发展。应识别、评价、预测、预控,不断矫正不良财务发展趋势。
2.企业分拆——剥离和分立。剥离是指公司将其现有的某些子公司、部门、产品生产线、固定资产等出借给其他公司,并取得现金或有价证券的回报。分立是指公司通过将母公司在子公司中所拥有的股份,按比例分配给现有母公司的股东,从而在法律上和组织上将子公司的经营从母公司分离出去。在分立过程中,不发生现金交易,不存在股权和控制权向第三者转移的情况,现有股东对母公司和分立出来的子公司同样保持着他们的权利。不明智的并购会给企业造成灾难性的后果,而剥离和分立可以帮助企业纠正一项错误的兼并,减轻并购的财务风险。当企业在整合的过程中,发现情况与预期有很大出入,被并购方业绩不佳或正在亏损、并购方不堪利息重负、公司股价下跌等财务状况不稳定时可以考虑将此类子公司或部门剥离、分立出。
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[论文关键词]行政裁量权;司法审查;范围;标准
[论文摘要]根据我国《行政诉讼法》的规定,人民法院对行政行为进行司法审查时,只能进行合洳陛审查,而行政裁量权的行使不仅仅涉及合法性的问题,还涉及到合理性的问题。因此,在我国的现行法律框架下,能否对行政裁量权进行司法审查还存在着争议。本文对行政裁量权能够纳入现行司法审查的范围进行了论证,并对司法审查的标准提出了设想。
一、我国对行政裁量权司法审查的范围
我国是成文法国家,法院对行政裁量权的审查范围和标准主要体现在现行的《行政诉讼法》及其司法解释上。相关的规定主要有:《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定“公民、法人或者其他组织,认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。”第五条规定“人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查。”第五十四条规定,“(一)具体行政行为证据确凿,适用法律、法规正确,符合法定程序的,判决维持。(二)具体行政行为有下列情形之一的,判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出具体行政行为:1、主要证据不足的;2、适用法律法规错误的;3、违反法定程序的;4、超越职权的;5、滥用职权的。(三)被告不履行或拖延履行法定职责的,判决其在一定期限内履行。(四)行政处罚显失公正的,可以判决变更。”《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第五十六条规定,“有下列情形之一的,人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求……(二)被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的……”
从行政诉讼法第五条的规定可以看出,我国法院对行政行为进行审查时,采取的是合法性审查的原则,对于合理性问题的审查,在上述司法解释的第五十六条予以排除。换句话说,从司法审查的范围上看,只对存在是否合法的问题的行政行为进行审查,而不对是否适当的行政行为进行审查。那么,在这样的立法原则下,法院究竟能不能对行政裁量行为进行审查呢?笔者认为,法院可以而且应当对行政裁量行为进行审查。当然,在目前的法律框架下,法院对行政裁量行为的审查是合法性审查。这是司法审查的广度问题(即笔者所称的“范围”问题)。而法院目前不能就行政裁量行为是否合理进行审查,这是司法审查的深度问题(即笔者所称的“标准”问题)。正如有的学者所言,绝不能将对行政裁量行为司法审查的广度与深度混为一谈。
但是,一些学者根据上述的法律规定,认为法院可以对行政裁量权行为进行合理性审查,认为《行政诉讼法》第54条所规定的“滥用职权”和“显失公正”便是涉及到行政行为的合理性问题,而且认为最高人民法院在《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第56条中排除对“合法但存在合理性问题的”行政行为的审查是立法的缺漏和自相矛盾,以致缩小了《行政诉讼法》所确立下来的审查原则。笔者不同意这种观点。笔者认为,要弄清楚《行政诉讼法》及其司法解释中对于法院审查行政裁量权的范围和强度,首先要明确“滥用职权”和“显失公正”的内涵。
弄清“滥用职权”的内涵,首先要弄清一个问题:行政滥用职权只存在于行政裁量权的滥用上,还是应包括裁量权以外行政职权的滥用上。在国外,无论是在理论上还是司法实践中,其所列滥用权力的具体表现几乎全是滥用裁量权的表现,而且法国二十世纪以后形成的“新滥用权力理论”也与此相吻合。“人们已认识到:行政自由裁量权的行使,不仅可能导致行政不当,而且可能导致行政违法。行使自由裁量权违法包括两种情况:自由裁量权的超越和自由裁量权的滥用。对于前者,中外法律都为其安排了滥用权力以外的某种违法的‘归宿’。由此看来,行政滥用职权不仅与自由裁量权以外的其他行政职权违法无缘,而且也并不包括自由裁量权本身的所有违法。行政滥用职权实质上是一种行政自由裁量权的滥用,而且是自由裁量权限范围内一种行使裁量权的违法。”
进一步说,行政滥用职权的涵义包括:“第一,行政滥用职权发生在自由裁量权限范围内,超越这一权限,便构成其他违法。这不仅同行政越权相区别,而且也划清了行政滥用职权同‘适用法律、法规错误’、‘违反法定程序’等其他行政违法之间的界限。第二,行政滥用职权表现为不正当地行使权力(如不正当的延迟……)。第三,行政滥用职权是一种行政违法行为,而不是行政不当行为。把自由裁量权的滥用看成是违法,这是世界各国的通例做法。因此人民法院通过行政诉讼控制行政滥用职权与行政诉讼合法性审查原则并不矛盾。”
由此可见,我国的现行法律框架中,合法性审查原则已经把行政裁量行为纳入到了司法审查的范围。在此,笔者要强调的是,“从合理性原则作为法律原则这一点来看,它本身就属于合法性原则的范畴,是合法性原则的引申,是合法性原则在自由裁量问题上的进一步要求。”-4在司法审查的角度上,将合法性原则与合理性原则进行区分,主要是基于行政权与司法权的划分,以免司法权越俎代庖。但是从行政裁量权运行的角度考虑,二者是合一的。
在明确了“滥用职权”的内涵的前提下,我们进一步讨论“显失公正”的涵义。胡建淼教授认为:“滥用职权与显失公正是同一问题的两个方面,或者说是对同一事物的不同角度的表述。滥用职权是从主体和行为着眼,显失公平则是从行为结果着眼。行政滥用职权实际上是行政主体不正当行使权力而造成显失公正之结果的行为,如果行政主体行为虽有不当,但尚未达到显失公正之结果,那么便不属滥用职权违法,而是行政不当。”有人根据行政诉讼法规定的法院可以变更显失公正的行政处罚,进而推定法院可以对此进行合理性审查。而胡建淼教授对行政诉讼法的相关规定作了解释:“(1)第54条第(四)项规定的判决变更所适用的范围并不包括所有滥用职权的行为,它只限于显失公正的处罚,即滥用处罚裁量权;(2)第54条第(二)项规定‘判决撤销’属于义务,第(四)项规定‘可以判决变更’则属于权力。‘可以’二字意味着法院可以判决变更,也可以不判决变更,而判决撤销。”-6笔者同意这种观点,并且认为,现行的行政诉讼法赋予法院变更滥用行政处罚裁量权的行政行为的权力,是有现实基础的,因为我国行政处罚权普遍存在、滥用现象严重,法院对于显失公正的行政处罚直接判决变更,比撤销以后责令行政机关重作更节省成本。因此,不能因为法院对行政处罚裁量权的裁判方式存在例外的规定,就认定目前法院对行政行为的审查包括合理性审查。
综合上面的分析,我们可以看出目前我国立法所确立的司法审查的范围,是将所有的行政裁量行为都纳入司法审查的。但是司法审查的深度上却只限于其合法性。具体的审查标准并不清晰,例如“滥用职权”,其内容在立法上并没有确定下来。在国外的行政诉讼法中,关于对行政裁量的控制也规定得十分笼统,例如日本《行政案件诉讼法》第30条规定,“关于行政厅的裁量处分,只要存在超越裁量权的范围或者其滥用的情况,法院就可以撤销该处分。”但是日本的法院又通过一系列判例对其予以明确。而我国是实行成文法制度的国家,判例对法院没有约束力,因此,建立像国外那样在法院的判例中寻找先例的制度是十分必要的。
二、我国对行政裁量权司法审查的标准
我国行政法学界在确立法院对行政裁量行为进行司法审查的标准上,学者们有不同的归纳。笔者认为法院在对待行政裁量行为时,应当分为两个层次具体分析:一方面,行政机关逾越行政裁量权时法院的审查标准。任何权力都是有法律限制的。因此,行政裁量也具有相应的权力界限和裁量范围。一旦行政机关超过了裁量范围就构成了逾越裁量。在这种情况下,法院进行审查时没有必要将其他非裁量行为进行区分,应当对该行政裁量行为所涉及的法律问题和事实问题进行全面审查。这种情况下,行政裁量行为的违法性是十分明显的。另一方面,法院在行政裁量权的行使表面上看起来是在法律的授权范围内,但是裁量违背了立法授予行政机关裁量权的内在界限,构成裁量权滥用时的审查标准。各国的法律和判例所确立下来的标准各有差异,但是,也有多数是通用的,在此,我们借鉴这些共通的标准以及一些国家典型的标准来探讨我国法院对行政裁量权滥用的审查应当确立的标准。
第一,审查行政裁量行为是否符合法定的目的。法律授予行政机关行政裁量权,是基于一定的社会需要,为了实现一定的社会目的。行政裁量的行使只能是为了实现授予该权力的目的,而不能用于与授权法相冲突的目的。就法院运用此项标准审理而言,首先要确定授权法的目的,进而根据行政机关提出的证据和材料去判断裁量权的行使是否违背了法定目的。具体说来,在实践中,“在确定授权法目的时,如果授权法对其目的规定明确,法院可轻松判定授权法的目的或主要目的。但有时法律规定的目的较为含糊,要探明法律目的就相当复杂。在这种情况下,需要法院根据具体情况通过解释确定法律目的,而法院对法律目的的阐释和认定往往决定了法院对行政裁量的审查程度。”笔者认为,在我国现实中,应当给予法官更大的司法裁量权,使其能够在具体的案件中解释相关的法律,否则让法院判决行政裁量权的行使是否符合授权法的目的就很难实现。另外,“行政机关行使裁量权的目的可能不止一个,若其中部分目的正当,而部分目的不正当,法院如何判定行政行为的目的是否正当。”这种情形下各国的做法不同,依据各自的法治传统和社会现实,有的国家采取较为严格的标准,只要有不正当的目的存在,即认定该行为违法,例如澳大利亚。而有的国家采取的标准相对宽松,例如在法国,只要其中一个目的合法,该行政行为就成立,当然如果权力滥用的是这个行政行为的主要目的时,行政法院将撤销该行为。在我国,司法机关要运用自己的裁量权去确定标准,笔者认为这需要结合行政权的过度膨胀、失控、司法权与行政权的界限以及法官的素质等多方面因素考虑。
第二,审查行政裁量行为是否考虑了相关因素。所谓相关因素是指与所处理事件有内在联系并可以作为决定根据的因素。行政机关在行使裁量权时考虑了不应当考虑的因素,或者没有考虑应当考虑的因素,都可归入不相关考虑范围,都构成行政裁量权的滥用。在具体的司法审查过程中,哪些是行政裁量行为应当考虑的因素,哪些是行政裁量行为不应当考虑的因素,也需要法院适用司法裁量权去对相关的法律进行解释。与前面所提到的何为法律的目的一样,需要法院综合考虑各种因素,去灵活把握。
第三,审查行政裁量行为是否故意拖延或不作为。行政机关有义务行使裁量权而不行使裁量权的原因很多,可能是行政机关漫不经心,故意不行使,或者错误地认为根据有关法律应当不作出决定。例如,“在英国,通常认为行政机关将本由自己行使的裁量权委任给他人,事前订立严格政策导致不能根据个案进行裁量,通过签订合同或其他协议束缚自己的裁量权等情况,皆构成裁量权不行使。”而行政裁量行为拖延是指法律规定了行政机关办理某一事项的时限,在时限内,行政机关在何时办理某事有裁量权。但是在一些特定情形下,需要行政机关对某些事项紧急处理,否则将给行政相对人的合法权益或社会公共利益造成巨大损失。这时,如果行政机关故意拖延,一定要等到时限届满之时或某种损失已经发生之时再办理,则构成行政裁量权的滥用。“另外,对于行政机关办理的某些事项,法律、法规没有或不可能规定具体的时限,何时办理完全由行政机关自由裁量。在这种情况下,行政机关的裁量也应根据相应事项的轻重缓急和各种有关因素,依序办理。如果行政机关故意将某些应紧急处理的事项压后处理,应及时办理的事项故意拖延,同样构成自由裁量权的滥用。”
第四,审查行政裁量行为是否符合公正法则。实施法律的目的不在于其本身,而在于实现公正的价值。法律授予行政机关裁量权的目的,就在于使其根据具体情况、具体对象作出公正合理的选择和判断,而不是让行政机关在法律授权的范围内任意所为。公正法则一方面要求行政机关在行使裁量权时,对同等情况应当同等对待,这样,行政相对人就可以根据行政机关已作出的裁量决定,预见他们自己行为的后果,并在此基础上建立起对以后的行政行为的期待。如果行政机关在行使裁量权时对处于同等情况下的相对人给予不同对待,便属违背公正法则。另一方面,公正法则要求行政机关实施裁量权时遵循比例、不失衡,应适当地权衡行政所能实现的目的与对行政相对人造成的损害之间的关系,如果行政裁量权的行使所实现的价值远远小于行政相对人所遭受的损害,则违反了比例原则,构成滥用行政裁量权。另外,公正法则还要求行政裁量行为前后一致,不反复无常,先前所作的行为和以后所采取的行为保持一致。当然,法院在审查时应当权衡行政遵循先例、前后保持一致与新的情况、新的政策出现,不应遵循先例这两种情形下对社会公益,对行政相对人所造成的影响。
第五,审查行政裁量行为的作为是否基于弹性法律用语的任意扩大或缩小解释。弹性法律用语主要包含在法律规范中的前提要件之内。例如“公共利益”,“必要性”等,成文法永远不可能明确地将所有情形规定下来,法律规范采用弹性法律用语,意味着授予行政机关一定的解释自由。行政机关在解释弹性法律用语时,必须根据法律规范的目的,整个法律规范的内容以及社会公认的基本规则进行解释,而不能对弹性法律用语任意扩大或缩小解释。这样的弹性法律用语即是德国行政法中的“不确定法律概念”,德国法院将不确定法律概念与行政裁量予以严格区分,使不确定法律概念接受全面的司法审查。在我国的行政法中,没有作出这种区分,但是在司法审查的过程中,应当确立起相对严格的标准去规范对弹性法律用语的解释。
三、结语
当然,上面所阐述的我国对行政裁量权司法审查的标准,只是笔者借鉴国外的理论、司法实践以及我国学者的研究成果,在理论上提出的一些设想,真正要从司法实践上明确我国司法审查行政裁量权的标准,还要从制度上进行落实。对此,笔者认为主要有两个途径:一是从立法上着手,通过修改行政诉讼法或是颁布新的司法解释,对现有的审查标准予以扩大解释或者确立新的审查标准,将行政裁量权司法审查的标准予以明确。这个途径比较符合我国现行的立法、司法体系,但是具体操作起来困难却很大。因为成文法的抽象性与相对滞后性决定了:无论法律规范制定得多么完美,也不可能穷尽社会生活的方方面面。因此,具体的司法审查过程不可能完全依“法”进行。另一个途径是从司法体系着手。一方面,借鉴国外的做法,建立起判例制度,允许低级法院的法官从高级法院的判例中寻求判案的依据;另一方面,赋予法官合理的司法裁量权,允许法院在特定的案件中对相关的法律规范作出解释。当然,这需要从对法官严格的专业训练和道德的考核着手,但是从我国长远来看是不难实现的。
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在经济市场中,一个项目的成功与否,最终还是要反映到其经济效益上。而且随着市场化竞争的日趋激烈,建筑施工企业对项目管理的要求将不断增加,施工企业所面临的挑战也将越来越严峻,而对项目运作起支撑作用的资金,其管理及控制的水平对工程项目的成败起着十分重要的作用,有待于我们做深入细致地探讨。
1.预付款阶段:合理使用开工预付款。开工开始后预付款即入账,并合理地使用资金,尽快形成生产规模,发挥预付款作用;在项目中要根据结算周期编制资金筹集及使用计划,并要留有后备资金以应付突发情况,严格按计划使用资金,减少资金支出的盲目性。
2.施工的准备阶段:制定详细的财务收支计划、规章制度和资金近期计划。由于资金在这个阶段发生频繁且数量大,这一阶段要做好资金的控制。
3.施工阶段:工程验工计价后,及时从甲方取得工程预付或结算款,不能因周转资金不到位向银行贷款等造成项目成本增大。每月由资金管理部门根据其它业务口的资金使用量报资金使用计划,严格按计划进行资金管理,制定计划时应考虑一些灵活因素在内;工程材料根据工程量和进度有序购买,减少资金的积压;重点控制非生产性支出,确保生产资金需求;保证职工及工人工资的发放,提高生产的积极性;加快施工进度,施工工程要保质保量,减少因施工返工等原因带来的工程成本增大,造成额外的资金支出。
4.工程交付阶段:施工工程项目部分或全部验收合格,这就要及时和业主单位办理验收交付手续,以便收回工程款,此时资金的形态也由成品资金转化为货币资金。从整个项目来看,如果收入大于耗费量则项目实现盈利,反之则亏损,随即在从甲方取得结算资金后应要做好资金的分配工作,如兑现职工的奖励款、缴纳税金、向公司上缴资金款等。
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论文关键字:内部会计控制局限性完善
论文摘要:内部会计控制是为了提高会计信息质量,保护资产的安全、完整,确保有关法律法规和规章制度的贯彻执行而制定和实施的一系列控制方法、措施和程序。它是企业运转的基础,在一个企业中处于较为重要的地位。但是,由于内部会计控制本身具有局限性,因此在很多情况下并不能很好的发挥其作用。所以,在当今的经济背景下,内部会计控制必须要有进一步的改进。
第一部分内部会计控制概述
内部会计控制思想无论是在国内还是国外,都有悠久的历史,早期着眼于帐簿资料的相互核对的内部牵制(internalcheck)就是内部会计控制思想的萌芽阶段。1936年,AICPA颁布的《独立公共会计师对财务报表的审查》首次对内部会计控制进行了定义,它指出,所谓的“内部稽核与控制制度”是指为保证公司现金和其他资产的安全,检查账簿记录的准确性而采取的各种措施和办法。1992年,美国的COSO委员会对内部会计控制制度提出了新的概念,即内部会计控制是一个为下列各类目标之达成提供合理保证的过程:1、运营的效果和效率;2、财务报告的准确性;3、相关法令的遵循。1996年,AICPA颁布第78号审计公告准则,定义了内部会计控制框架中的五个成分(components):控制环境(controlenvironment)、风险评估(riskassessment)、控制活动(controlactivities)、信息与沟通(informationandcommunication)、监控(monitoring)。
我国《独立审计准则第九号——内部会计控制与审计风险》中把内部会计控制分为控制环境、会计系统和控制程序三个部分。1999年新修订的《会计法》从法律角度要求各单位必须建立健全的内部会计控制制度。2001年财政部颁布了《内部会计控制规范——基本规范(试行)》和《内部会计控制规范——货币资金(试行)》,这是解决当前一些单位内部管理松弛、控制弱化的重要创举。
内部会计控制制度作为企业自我调节和自行约束的内在机制,在一个单位中处于一个较为重要的地位。
第二部分我国企业内部会计控制现状
近年来,我国尽管制定了较全面地内部会计控制制度,但是在很多时候,其往往会失去其应有的刚性和严肃性。据财政部对全国100家国有企业年报的抽查中发现,大多数企业存在做假账的现象。在100家企业中,有81家存在资产不实的问题,共虚列资产37.61亿元;有83家企业存在所有者权益不实的问题,共虚列所有者权益26.12亿元;有89家企业存在损益不实的问题,共虚列利润27.47亿元。由此可见,很多个人和单位都在为满足私欲和单位小团体利益,大肆的进行会计造假。造成这种现象的原因之一就是内部会计控制存在其固有的、不容忽视的局限性,使其在落实过程中不可避免的遇到重重困难。
第三部分内部会计控制的局限性
内部会计控制制度的局限性可以一下几个方面认识。
1、成本效益原则的限制
成本效益原则通常表现为理性的经济人总是以较小的成本去获得更大的效益,一般也被认为是经济活动中的普遍性原则和约束条件,因此也同样适用于企业的内部会计控制。成本效益原则要求在实行内部会计控制花费的成本和由此而产生的经济效益之间要保持适当的比例,当企业采用一项内部会计控制时,必须保证实施此控制所引起的成本增加必须小于其所带来的效益的增加。也就是说,实行内部会计控制所花费的代价不能超过由此而获得的效益,否则应舍弃该项控制措施。
一个内部会计控制制度是否能够有效运行在一定程度上取决于它的运行成本。内部会计控制是按照一定程序进行的,而进行这些程序就必须要付出代价、发生成本。就一般情况而说,内部会计控制越多,其效果就越明显。过于简单的内部会计控制会使经营管理过程出现纰漏,从而达不到应有的效果。但是在内部会计控制中,如果控制的环节增多,那么设置的岗位也必然会增加,如设置控制环节、设置岗位等。这就需要配备更多的人员对内部会计控制执行情况进行监督,同时也需要运用更好的技术手段。因此,内部会计控制系统运行的成本必然就会增加。而企业的经营者为了取得更高的效益,就极有可能取消一些内部会计控制的环节,来减少资源的消耗;还有一些规模较小的企业,本身的员工数量已经很有限,就更不可能在内部会计控制的每个环节都设置人员。这样,内部会计控制制度就不会充分的发挥其作用。
2、对例外业务失去作用
企业是处在一个无时无刻不在变动的市场中的,但其内部会计控制制度一般都是为曾经发生、重复发生的业务而设计的,这也使其对不正常的或未能预料到的“例外”业务类型失去控制力。
然而,在市场经济中,各单位的外部环境处于经常变化之中。单位为了生存和发展,势必要不断调整经营战略,或者并购其他单位,或者在外地开设分支机构,或者增设分部、部门生产线等等。这样,就会导致原来的控制程序对新增加的经济业务不能完全有效,未能及时完善的原有内部会计控制制度就有可能产生差错和失去机会,给单位带来损失。
从单位内部来看,即使外部环境不发生变化,也可能导致类似问题。例如,单位实现会计电算化以后,会计核算的方法和手段都发生了根本性的变化,对内部会计控制的岗位、环节、程序等都提出了不同于手工核算的要求。在这种情况下,如果不建立新的控制制度,原来的控制制度就有很有可能失灵,从而影响内部会计控制的有效性。
3、内部会计控制执行人员的素质带来的局限性
首先,内部会计控制制度受串通舞弊的限制。内部会计控制制度设立的理论基础是:两个或两个以上的人或部门犯同样错误的机会可能性很小;两个或两个以上的人或部门有意识的合伙舞弊的可能性也远远低于单独一个人或一个部门舞弊的可能性。不相容职务的分离的确可以为避免一个人单独从事和隐瞒不合规定的行为提供基本的保证,但是,它并不能完全防止两个或两个以上的人员和部门共同作弊行为的发生。例如出纳与会计共同作弊,财产保管与财产核对人员合伙造假,采购部门与会计部门联合舞弊,审计部门与会计部门合伙舞弊等。可见,再完备、再严密的内部会计控制措施也不能发挥其应有的作用。
其次,内部会计控制还受到人为错误的限制。内部会计控制制度是由人设计建立的,发挥作用的关键在于执行人员的实际运作水平。任何“完美的”内部会计控制系统,都会因设计人经验和知识水平的限制而带有缺陷。同时,执行人员在心理上和行为上不能达到内部会计控制制度的基本要求,出现粗心大意、精力分散、判断失误以及对指令的误解等情况,也可能使内部会计控制系统陷于瘫痪。例如,发货时没有索要提货单,对方发票上的总金额计算错误而未被发现,签发支票时未审查其用途等,都会使内部会计控制系统失效。
4、高层管理人员滥用职权造成的局限性
如果企业内部行使控制职能的管理人员不能正确地履行自己的职能,而滥用职权、蓄意营私舞弊,那么即使设计良好的内部会计控制,也不会发挥其应有的效能。
一般来讲,高层管理人员越权行使职能的行为大大限制了内部会计控制制度作用的发挥。单位的高层管理人员处于单位的核心管理层和决策层等权力核心,在许多情况下,如果他们对单位的经济活动进行越权干预,必然会导致一些控制程序的失效。这是因为一旦单位的高层管理人员越权,任何控制程序都不能制约其行为;当他们极力造假、故意错报或瞒报财务状况和经营成果时,内部会计控制程序本身就很难发挥作用。因此,一个单位的内部会计控制在很大程度上受到管理当局的职权是否规范和是否有效地行使的限制。这是当前单位经济活动中内部会计控制制度不能有效发挥作用的关键因素之一。
第四部分完善内部会计控制的初步建议
1、加强对关键点和关键环节的控制
内部会计控制要抓住重点。一方面要重点管理关键人,如分支机构负责人和财会部门负责人;另一方面要把握关键部位,如审批程序、资金调度交接手续、电脑操作密码等;还要重视关键物件的管理,如重要的发票、银行票据、印鉴等;除此之外还要控制关键工作岗位如现金、银行出纳、收支事项及凭证的核准、实物负责人等。这样做,就可以使有限的资产发挥更大的作用,达到事半功倍的效果。
2、加强对人力资源的管理
首先,我们要对会计人员进行职业教育,增强会计人员自我约束力,自觉执行各项法律法规,遵守财经纪律。其次,加强会计人员的继续教育,要特别重视对那些业务能力差的会计人员的基础业务知识的培训,以提高其工作能力,减少会计业务处理的技术错误。此外,建立良好的人力资源管理机制,提高公司有关雇佣、训练、待遇、业绩考评及晋升等政策和程序的合理程度。
3、发挥内部审计的作用
要使内部审计更好的发挥作用,就需要对内部审计机构应重新定位。其中较为重要的一点是将内部审计人员从会计、财务人员中分离出来,直接对董事会负责,这样才能真正发挥内审人员的作用,监督和保护企业的资产、财产安全,监督企业朝着合理、合法的良性方向发展。对于大型企业还可以在监事会下设审计部,设置应高于其他部门,以加强其独立性和权威性,在业务上接受监事会的指导,并对监事会负责,这种双重负责的组织形式有利于内部审计作用的充分发挥。同时,其职能也应从查错防弊型向管理服务型转变。对经济活动的审核检查,也应从传统的防错向服务转变,从内部检查和监督向内部会计控制评审为主的预测、分析、评估转变。比如伊春市热电厂根据各部门的特点,以业务为主线建立递进式事前监控。在企业经营一线,建立以“防”为主线的全过程的监控防线;在财会部门常规性核算基础上,对各岗位、各项业务进行日常性和周期性的检查,建立以“堵”为主的监控防线;通过内部稽核、离任审计、落实举报、纪律检查、专项审计等手段,建立以“查”为主的监控防线,真正发挥了内部审计的作用,使企业内部会计控制落到实处。
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摘 要:发轫于美国进步改革运动的管理行政的内核是科学,而科学理性的嵌入使效率至上成为管理行政的基本价值取向,理性化、专业化、纪律和协作则成为管理行政的政治合法性基础。管理行政适应了工业社会大生产和行政管理复杂化的客观需要,在技术上显示出了超乎以往一切治理模式的巨大优越性。然而,对科学理性的过度信奉导致了对人性的损害和人的异化,效率主义的运行逻辑导致了与民主政治的冲突。探讨管理行政的政治哲学基础,有助于形成对管理行政的全面正确认识。
关键词:管理行政;科学;政治哲学基础
1887年,美国学者伍德罗·威尔逊在《行政学研究》一文中提出政治与行政二分观,这一观点经过古德诺的升华、发展与论证,形成了美国早期行政的基本原则,即“政治行政二分法”原则。而韦伯提出的官僚制理论,为政治行政二分的组织设计提供了借鉴理路。这些理论结合交融起来,组成了早期管理行政模式(即传统公共行政模式)。后来经过魏洛比、古利克、西蒙至奥斯本(他们的《重塑政府》是新公共管理的代表性著作)的传承,管理行政的理论谱系得以形成?①。管理行政的发展是整个公共行政发展的重要组成部分。对管理行政的研究不能总是停留在公共行政的话语系统内,这既影响了对它的纵深探讨和通约性把握,也稀释了对它旗帜鲜明的理论定位。正是基于这种学术背景,本文尝试从政治哲学层面把管理行政从公共行政话语系统中离析出来,作为一个独立的理论范式予以学理建构性的专题探讨,试图形成一个属于管理行政自身的理论话语系统,并以此推进对这一问题的研究。?
管理行政发轫于美国进步改革运动。在这场运动中,那些信奉科学主义理念的进步主义者是推动改革的关键力量。著名的进步主义者,如伍德罗·威尔逊、威廉·艾伦、亨利·布鲁埃尔、弗雷德里克·克里夫兰和威廉·F?威洛比等,都服膺于科学理性与专业主义在物理世界取得的巨大成就,因而都自然地希望将其运用到社会、政治领域,以解决当时面临的问题。通过进步主义者的宣扬,人们开始意识到,利用科学的方法和思想,可以研究、定量分析、改变甚至创建人类的各项制度,以保障人类向着具有明确性和可预测性的方向不断进步。科学逐渐成为美国人心中的神圣价值,它和基督教一样势不可挡。正如美国学者詹姆斯·罗伯逊所说:“一如早期基督教,科学横扫整个西方世界,势如破竹。在美国人的实践中它甚至可以同传统的宗教神话相协调。”
[美]詹姆斯·O?罗伯逊:《美国神话美国现实》,贾秀东等译,中国社会科学出版社1990年版,第361页。
在19世纪后半叶,科学同美国人对进步的信念结合在一起。相互结合的进步神话和科学神话开始主宰美国人观察自己和观察世界的方式。在进步时代融为一体的科学分析思路和科技进步,释放出科学理性和专业主义的巨浪。被科学和技术在物理世界获得的巨大成就所打动,进步主义者很自然地想要将其应用于社会和政治领域,希望在这些领域也实现科学般的精确和客观
[美]杰伊·D?怀特、盖·B?亚当斯:《公共行政研究:对理论与实践的反思》,刘亚平等译,清华大学出版社2005年版,第24页。
受进步主义者的影响,泰勒发起了科学管理运动。这迅速风靡了美国社会,并很快影响到公共管理领域,被深深艳羡于工业效率的传统公共行政主义者们所膜拜套用。韦伯则将政府科学化、技术化的进程推向了极致。在韦伯看来,科学的目的就是引导人们作出工具合理性的行动,通过理性计算去选取达到目的的有效手段,通过服从理性而控制外在世界。因而,对于科学家来说,就应当为“科学而科学”,他们“只能要求自己做到知识上的诚实……确定事实、确定逻辑和数学关系”
[德]马克斯·韦伯:《学术与政治》,冯克利译,生活·读书·新知三联书店1998年版,第37页。
。科学的研究是如此,那么根据科学的原则去建设社会和改造生活也无疑需要遵从这种工具理性。根据韦伯的看法,官僚制的功能完全在于它是工具理性的典型形式,是根据科学的和技术性的原则建立起来的。也正是由于官僚制最为集中地表现了近代社会的工具理性特征,所以官僚制能够得到社会的普遍认同,能够被广泛地应用到社会生活的各个领域,不仅存在于政府部门、国家的政权建设和行使之中,而且被广泛地应用到企业等各类私人部门的体制设计和运行之中,成为征服了整个社会的最为普遍的组织结构形式
张康之:《寻求公共行政的伦理视角》,中国人民大学出版社2002年版,第103页。
20世纪30-40年代,管理行政引入了行为科学、社会学、心理学的研究方法,在20世纪50-60年代则引入了系统科学的研究方法,即系统论、信息论、控制论、运筹学、生态论的研究方法,使得管理行政的科学性更加丰盈饱满。作为行为主义的集大成者,西蒙的《行政行为》中也充满着科学的气息。在西蒙看来,任何科学理论的推理都必须在逻辑上严密,而且在经验上具有可检验性,而这样的科学哲学思想极其重要。西蒙的行政科学思想深受其老师卡尔纳普“统一科学”
所谓“统一科学”,是指自然科学与社会科学分享着同样的逻辑基础,甚至是整个方法论基础。建立统一科学是卡尔纳普的理想,也是其具体落实的行动纲领之一。参见颜昌武《作为行政科学的行政学——西蒙行政思想述评》,《公共管理研究》2009年第7卷。
的影响,甚至可以说,卡尔纳普对“统一科学”的主张影响了西蒙的一生。在其为诺贝尔奖委员会所撰写的一篇自传性文章中,西蒙说,他在各项科学研究中都遵循着两条原则的指导,这两条原则都深深地打上了“统一科学”的烙印。其中第一条指导原则是“尽力用现代科学工具武装社会科学,使社会科学逐渐成为硬科学来更有效地对付它们面临的难题”;第二条指导原则是“致力于促进社会科学家和自然科学家的关系,使他们能为解决非常复杂的公共政策问题一起发挥自己的专长”Lindbeck, A, 1992,?Nobel Lectures, Economics [STBX]1969-1980,[STBZ]? World Scientific Publishing Co?, Singapore?。可见,西蒙强化了公共行政的科学性,试图使之成为一种实用的技术,其所倡导的理念则与进步主义的思维相一致,并且与政治科学中的行为主义相呼应,从而使其成为在政府管理甚至一般管理(包括企业管理)中解决不断重现的效率、经济和效能等问题的一种崭新而令人兴奋的研究路径,因而赢得了更多支持
Wamsley, G & Wolf, J et, 1996, Refounding Democratic Public Administration: Modern Paradoxes, Postmodern Challenges, Thousand Oaks: SAGEpp18-19
到了新公共管理阶段,管理行政者开始从企业管理学和经济学中寻求支持。一般管理学派将战略规划、目标管理和全面质量管理等借鉴到公共部门中来。而在那些将“新公共管理” 等同于“管理主义”的学者看来,诸如“公共选择理论”等经济学理论也属于管理主义理论的范畴。“管理是一种与资源流动紧密联系在一起的活动,这种活动是为了获得明确的目标。这些目标绝大部分是用经济学的语言来描述的——‘输出’和‘资金的价值’。”
Christopher Pollitt, 1990,Managerialism and the Public Services: The Anglo-American Experience, Oxford: Basil Blackwell, p5#p#副标题#e#
原因就在于,经济学使管理主义的工具理性视角得到进一步强化,经济学假设人都是理性的并由此预测人的总体行为,它力图通过演绎而不是用其他社会科学所采取的归纳方法来得出结论,同时经济学对数学方法的应用也使其显得更合乎理性,这样“管理主义领域内理性模式的发展绝大部分来自于经济学”,并且“经济学作为管理主义的基础使它成为最有力的社会科学理论”
[澳]欧文·E?休斯:《公共管理导论》,彭和平等译,中国人民大学出版社2002年版,第77-78页。
总之,在管理行政发展的每一个阶段,都充满着对科学理性的信奉。正是因为人们对科学理性的信奉,国家对社会经济事务的管理转移到人类科学的成果和模式以及人类理性的运作上来,科学成为管理行政的内核。
要探讨管理行政的政治哲学基础,需要对政治哲学的理论架构进行厘定。从整个思想史来看,政治价值取向是它最重要、最独特的论域,这是中西方政治哲学大家的共识。除此之外的论域,就是要探究合理的政治秩序,并为政治秩序的合法性提供证明,以及探讨合理政治秩序实现的政治效用。也就是说,作为面向人类政治实践并以追问最好或最正义政治秩序为目标的政治哲学,其基本理论架构应该包括政治价值取向、政治合法性和政治效用。(一)管理行政的政治价值取向?
价值取向是指主体在价值选择和决策过程中的一定的倾向性。价值取向体现了主体的价值追求,表现为这个主体所信奉的而且影响其行为的价值标准。价值取向不是一种心理偏向、一种爱好,而是主体自觉地、有目的地对行为方向的选择和把握,具有自觉性和能动性等特点。由于科学理性——科学分析的思路和科技进步——取得了绝对的垄断地位,因而在管理行政的政治价值追求中,公共行政被看作是不同于政治的一个独立的领域,是一个价值中立的、技术性的领域,是“磨刀”的技术,是一门科学、一种职业。效率被看作是第一公理。威尔逊认为,行政学研究的目的,在于揭示政府能够适当地和成功地进行什么工作,以及政府怎样才能以尽可能高的效率及在费用或能源方面用尽可能少的成本完成这些适当的工作
彭和平等:《国外公共行政理论精选》,中共中央党校出版社1997年版,第1、45-47页。
。怀特认为,公共行政的目的,就是在官员和雇员的处置下,对各种资源加以最有效能的利用,使公共计划得以最迅速、最经济、最圆满的完成⑤。古利克也认为:“尽管从应用意义上来看,效率必须与其他的社会价值和政治价值相适应,但是科学研究工作本身所特有的价值就是效率。在行政科学看来,其基本的‘善’就是效率”
Luther Gulick and L? Urwick, 1937, ?Papers and the Science of Administration, New York: Columbia University Press,Institute of Public Administrations,p192。同样,传统公共行政的组织结构基础即官僚制,之所以被设计出来,乃是为了使行政机关在纪律的精确性、稳定性和严格性上,在效率方面比其他组织形式更优越。正如韦伯指出:“官僚体制的组织广泛传播的决定性的原因,向来是由于它的纯技术的优势超过其它任何组织形式。一种充分发达的官僚体制机制与其他形式的关系,恰恰如同一台机器与货物生产的非机械性方式的关系一样。精确、迅速、明确、精通档案、持续性、保密、统一性、严格的服从、减少摩擦、节约物资费用和人力。”
[德]马克斯·韦伯:《经济与社会》(下卷),林荣远译,商务印书馆1998年版,第296页。
可以这么说,传统公共行政的一切研究(包括价值理念、组织设计、决策导向)都始终围绕着一个中心即高效率。效率是传统公共行政的价值尺度中的头号公理,效率也是行政科学的大厦得以建立起来的价值基石。
行为主义学派的领军人物西蒙对传统公共行政的“效率”准则作了最深刻的解剖。西蒙通过分析效率概念的多义性和模糊性,提出自己的效率准则:“效率准则指的是,在给定可用资源的条件下,选择能产生最大效益的备选方案。”
③Simon,H,Smithburg,D& Thompson,V, 1962,Public Administration,New York: Alfred Knopf Co西蒙特别强调,效率准则是一种将复杂现象予以简化后的决策依据。西蒙并不回避使用“好”或“坏”这样的价值词来讨论公共行政学。从组织的角度看,“好”的或正确的行政行为本质上就是指有效率的行政行为。他说,“从‘好的’行政的理性特征中几乎直接得出来的行政原则就是,在若干个费用相同的备选方案中,应当总能选择能够最大程度实现管理目标的方案。而在若干个实现程度相同的备选方案中,应当总是选择成本最低的方案”。“行政理论关注的是如何构建组织和组织如何运转才能有效地完成其工作的问题。”?③由此可见,西蒙依然把效率至上看作是行政科学的价值基石与主要目标。
20世纪90年代初,在大多数先进国家中产生了一种新的公共部门管理模式,国内外学者称之为新公共管理。英国学者罗兹引用胡德的说法,将英国的新公共管理看作是追求经济、效率、效能目标的管理改革运动。美国的奥斯本和盖伯勒提出了更为积极的观点,他们主张把企业和私营部门经营管理的一些成功的管理方法移植到政府公共部门中来,主张政府应像企业那样引入竞争机制。与传统公共行政追求效率原则有所不同,新公共管理要求实现从效率本位向绩效本位转移,实际上拓展了效率的内涵。但如果我们从中抽象出他们共同的本质属性,两者把立足点放在追求效率和生产率等价值上是完全一致的。英国学者E?费利耶就曾把新公共管理的价值取向归纳为“效率驱动模式”
EFerlie, L Ashburner,L Fitzgerald and A Pittigrew, 1996,?The New Management in Action,Oxford: Oxford University Press ,pp10-15。
通过以上扼要的分析,可以看出,效率至上被视为管理行政的基本政治价值取向。
政治合法性是政治哲学的核心概念,它强调统治政权的权威受到公民的尊重或公民承认服从权力的义务。政治合法性意味着某种政治秩序被认可的价值
[德]哈贝马斯:《交往与社会进化》,张博树译,重庆出版社1989年版,第206-207页。
。合法性问题一直为政治权力主体所关注与重视。甚至可以这么说,一部人类的政治史就是一部政治权力主体的自我合法性证明的历史。丹尼斯·朗认为,合法性权威可以“建立起比其他权威形式大得多的预期反应可靠性,正像内在化的社会规范比更依赖于环境约束或临时谈判其意义与可行性的规范,在保证遵守方面有更大的可靠性。”
[美]丹尼斯·朗:《权力论》,陆震纶等译,中国社会科学出版社2001年版,第59页。#p#副标题#e#
这正是政治合法性问题历来为政治权力占有者所重视的根本原因所在。
工业文明社会中,社会治理脱离了统治行政的操纵,人开始成为具有自主性、自觉性和自为性的主体。对科学的推崇进入政治领域使管理行政成为科学化和专家行政。因而,管理行政的理性组织形式即官僚制具有一定程度的形式合理性和合法化。正如韦伯所说,“官僚制的结构几乎处处都是较后发展的产物。我们在发展中愈是追溯得久远,对于统治的形式来说,缺乏官僚制和官员制度就愈加典型。官僚体制是‘理性’性质的:规则、目的、手段和‘求实的’非人格性控制着它的行为。因此,它的产生和传播处处都是在那种特别的、还在讨论的意义上发挥了‘革命’的作用,正如理性主义的进军在一切领域里一般都发挥这种作用一样。同时,它摧毁了统治的不具有在这个特殊意义上的理性性质的结构形式。”
[德]马克斯·韦伯:《经济与社会》(下卷),林荣远译,商务印书馆1997年版,第324页。
在现代化的历史地平线上,管理行政尽管离不开对集体行动的依赖,但已经不再是时有时无的断续式的集体行动,而是以理性官僚制为典型组织形式,将集体行动组织化、理性化、专业化,并且以纪律和协作作为管理行政的政治合法性基础。
管理行政中的集体行动,是科学理性的行政设计的结果。科学理性成为社会和政治发展的康庄大道,使得专业人员——包括管理者、社会科学家和工业心理学家——相信这样一种世界观:人类的冲突和激情适合于以机械办法来解决。科学的价值就在于其符合理性的要求,公共组织活动可以被理性地认知,管理的目标、过程和结果也是可以被预测的,并且在预测的基础上,公共组织的活动可以选择出最有效的手段以实现既定的目标。为了达到这个目的,行政管理必须借助于科学的分析工具,科学技术的数值化、定量化、规范化、精确化的研究方法应该被引入到对公共组织管理的研究中,这样管理就可以实现指标化、可控性和易操作性并保证组织活动合乎因果关系的理性思考。
与科学理性的嵌入相呼应,管理行政运行的合法性还存在于纪律权力的建构。根据福柯的研究,纪律权力建构的焦点是对身体的操纵,而身体被看作是基本上可以进行精密调整的机器。行政设计中“纪律—协作型”集体行动具有典型的“精密操纵”的特点
这是根据福柯、吉登斯的有关论述概括而形成的一个概念。参见吉登斯《社会的构成:结构化理论大纲》,李康等译,生活·读书·新知三联书店1998年版,第246页。
。其一,注重通过对时间和空间的操纵来推行纪律,即一般要求具有一个封闭的领域。这个运作纪律的领域既与外部相隔绝,又在内部对自身进行封锁。其二,封闭是纪律权力建构的基础,但如果仅仅采用封闭手段,并不足以对身体的运动和活动实行细致入微的管理。只有通过内部的区域划分,或者分隔才能达到这一目标。其三,纪律权力的时空设计,有助于避免大规模的集团的形成,这些集团可能会导致其中的人们形成独立的意愿甚至是敌对姿态,最终破坏集体行动。其四,纪律权力的时空设计,还可以使管理者对个人活动进行直接操纵,从而避免一些不期而遇的接触所导致的流动性和不确定性。根据福柯的研究,纪律时空设计涉及对个人进行观察、监视和评价,有利于避免对有效协作的疏忽。因此,“纪律—协作型”的集体行动适应了工业时代管理行政的需要,保证了集体行动的稳定性和持续性。而且,纪律—协作型集体行动是以对组织纪律的服从和对法律的遵守为特征的。在这种行政支配方式中,人们服从领导者的命令是出于对组织纪律和法律的信守,法律与纪律代表一种大家都遵守的普遍秩序。因此,纪律权力具有一定的合理—合法的权威。
管理行政本质上是一种追求形式合理性的社会治理模式。在这种社会治理模式中,行为主体的行动受形式化、非人格化及贯穿着理性精神的组织程序和行为规范的支配,体现出一种理性精神。它摒弃了统治行政所掺杂的大量人治因素,较好地避免了在行政人员管理国家事务、社会公共事务和内部事务时了过多掺杂进价值偏见而对这些事务的真实性、可靠性产生负面影响。因为这些行政人员可能有通过对现存的某些事务进行歌颂或有意歪曲来符合自己的目的,从而以个人的主观喜好来代替客观、科学的倾向。行政主体在严格、细致的制度规范的约束下,没有憎恨和激情,因此也没有爱和狂热。管理行政作为美德赞扬的特性是:它成功地排除一切爱憎和一切纯粹个人的、从根本上说一切非理性的、不可预计的感觉因素,克服了“自由的随意专断和恩宠,怀有个人动机的施惠和评价的王国”
[德]马克斯·韦伯:《经济与社会》下卷,林荣远译,商务印书馆1997年版,第301页。
按照科学理性的运行逻辑,管理行政的行为主体是基于自由选择及契约关系的专业化的职业官员,这些职业官员一般是通过考试或由专业训练证书为保证,或者二者兼之。这一方面构成了对封建世袭制或家臣制的否定,打破了身份、职业的世袭传统以及人身依附格局,催生出了现代社会具有独立人格的职业官僚,并为职业官僚的人格自由和合法权益提供了充分的保障。世袭特权以及对上司的人身依附等现象不复存在,行政职业精神受到了充分的鼓励。另一方面,管理行政运作的基础是专业知识、专家职业,从事行政管理的是受过专门训练的职业官员,这种管理模式充分体现了对知识和技术的重视,有效地促进了实证科学知识在行政管理中的广泛应用,使得行政管理不断向着职业化和专业化方向发展,从而极大地提高了管理效率。
因此,形式主义、普遍主义原则,专职化、层级化的组织形式,以及权责一致、一切按法律和规则行事等行为逻辑,使管理行政形成了适应现代技术、经济和社会生活需要的一种特有的优势,即管理行为的“可预见性”。从某种意义上说,现代生活的高效率,都是建立在行为过程及环境的某种程度的可预见性基础上的。人们只有在能够对自己从事的事业相关的事务和社会环境作出起码的理性预期的情况下,才有可能对自己的行为进行基于功效最大化的理性选择。而管理行政下的理性人释放的无限需求不断推动产能发展,造就了大工业文明,并间接地造就了资本全球化。毋庸置疑,管理行政能够与把效率视为唯一目标而快速运转,以及由此而来的整个分工体系愈益细密的现代资本主义企业相匹配,对于资本主义的发展具有相当重要的正向意义。而且,该模式的单权力中心的集权特征提供了国家强力干预的组织基础,在医治西方经济危机及战后创伤、恢复经济中也发挥过积极作用。总之,管理行政正是通过它以管理为要务,以效率为目标,以运行非人格化、制度化的特征否定了家长制下的人治现象,适应了工业社会大生产和行政管理复杂化的客观需要,促进了行政管理由“人治”到法治、由经验管理到科学管理的历史性转变,在技术上显示出了超乎以往一切治理模式的巨大优越性。管理行政已经逐步发展成为现代社会组织普遍的结构模式和管理模式。即使是对管理行政现实合理性持否定态度的人,也无法否定它所具有的无可质疑的历史合理性。
管理行政在形成伊始,曾一度克服了资本主义建立之初“政党分肥制”所造成的政府内部腐败、无能、低效和政局不稳,适应了工业化社会大生产的要求。但这种效率至上的管理行政理论自有其致命的缺陷和内在矛盾。
管理行政主张科学理性统治一切,将“政府的活动仅限于行政上可以解决的技术问题”
Harbermas, 1972,?Knowledge and Human Interests,? HEinemann Educational Books Ltd?,p?103,于是官僚制成了一种“理性模型”。在这一理性模型中,政府行政人员被迫服从于铁面无私的工作纪律,个人的独立性被组织的统一性所取代,行政人员被看作是没有感情的、简单机械服从的“组织人”,可以随意加以指派、驱使,而未考虑人的愿望、动机和态度对其行为的影响。他们如同一架精密机器上的齿轮,每一个齿轮只能和其他齿轮一起转,不能快也不能慢,否则就会给其他齿轮带来麻烦。他们是没有感情和野心的“中性”人,这样就忽视了个体的差异性和多样性。其结果是,政府在积极地以法律制度提供理性化的社会秩序时,不仅是以行政人员工具性人格的生成为代价,而且将整个社会置于“新的奴役铁笼”内。另外,行政人员必须完全从科学理性的视角去看待事物,完全受制于技术的视野,自觉或不自觉地按照技术的需要去行动。以致于现代政府中一旦出了任何一种类型的问题,也总是根据技术化的思路去谋求解决的方案。当行政人员滥用权力时,则寻求可以技术化的法制;当出现官僚主义时,则谋求机构改革和组织重建的技术支持,从而陷入了对科学和技术盲目追求的怪圈。可见,管理行政在整个公共行政的领域及其权力运行机制中,排除了人的价值和人的行为主体意义,而且同时在整个社会的范围内进一步推动道德价值衰落的运动
张康之:《公共行政:超越工具理性》,《浙江社会科学》2002年第4期。
。因此,管理行政实际上面临着非人格化与人格之间的内在冲突。人在官僚系统内变成了纯粹的与有着能动精神的人相分离的角色,并导致人与人之间关系的异化,以致人与社会的关系也随之发生了异化。这样势必造成:由于组织成员心理因素而引起的低效率;压制和阻隔了内部的交流与沟通,妨碍了个人的成长和个性成熟;鼓励了盲目服从和随大流,压抑创新和鼓励保守。
政府行政工作大多具有非常强的时效性,而效率中心主义逻辑地包含速度方面的要求,有的学者甚至认为速度是行政效率的关键。在以效率为导向的工具理性追求过程中,“以自由、正义和公平等术语为代表的一些更广泛的人类价值问题在失去它们作为评判标准的重要性时,取而代之的是一种‘成本收益计算’和‘手段和目的的计算’。当效率的衡量成为唯一的讨论议题的时候,协商的、沟通的以及参与的功能都将失去它们的重要性”
[美]罗伯特·B?登哈特:《公共组织理论》,扶松茂等译,中国人民大学出版社2003年版,第117页。
。这种忽视政治过程与市场过程的本质区别、强调效率的管理主义有悖于公众对政府的要求,有可能使公共行政成为“牧民之术”而非为民的行政,损害诸如公平与正义、回应性、责任性等民主价值,导致民主政治危机不断。沃尔多曾经指出,传统效率主义公共行政实际上并不符合民主制的理想,它实际上是一种反对“离心的民主”的管理运动,并且试图通过提出政治与行政的分离和依靠所谓的“集权教条”与“整合原则”,作为解决效率问题的方法,并实施它自己的“向心的民主”
丁煌:《西方行政学说史》,武汉大学出版社1999年版,第220页。
。日本管理学家占部都美也极具警示性地指出:“如果按照效率原则探索实现目的之合理手段,会有发生‘为了目的不择手段’这种反社会行为的危险。”
[日]占部都美:《现代管理论》,蒋道鼎译,新华出版社1984年版,第281页。#p#副标题#e#
今天我们已经看到,管理行政仅仅或过多地追求效率价值目标,至少导致以下三个不良后果:一是社会基本价值被忽略。行政价值观作为整个社会价值体系的一部分,应该服从和服务于公认的社会基本价值,如公民权、公正、秩序、民主等,这些价值理念应是公共行政理论所强调的效率价值之基础。也就是说,提高效率只是促进并实现公民社会所拥有的基本价值这一目的之手段,而不是反过来将实现公认的最高目的的手段变成了目的本身。二是行政权的沙文式扩张。行政权的扩张不仅意味着其在传统的行政范围内,依行政固有属性增强其管理事项的广度和深度,而且在于它已超出行政原有的属性大举侵入到立法和司法领域,取得了通过委任立法而得来的行政立法权和裁判纠纷的行政司法权。这给作为法治主义前提的有限政府思想和三权分立思想构成了冲击,损害了文明社会的法律理性。三是公民生活领域被“殖民地化”。由于行政权大肆扩张,公民权利和自由的空间变得愈加狭小。我们今天看到的是:这些西方国家的政府从事着几乎无所不包的事务,行政权的运用已从初期的城镇街道深入到每个公民的生活,以及地球以外的空间。好像整个社会都被组织成了一个大工厂,一个没有缝隙的机械铁笼,使人们“从摇篮到坟墓”的所有事情都在行政权的作用范围之中。一旦公民生活领域被“殖民地化”,多样化、复杂化的个人需求就会受到抑制,社会的公共利益就受到伤害,管理行政就会成为民主进程的障碍。
总的来说,管理行政在体现历史进步性的同时也隐含着历史局限性和某些现存弊端。特别是如今,社会问题日益综合化,价值选择不断复杂化,公民利益诉求也越来越多元化。管理行政正面临着巨大的压力,包括日益不满的公民、财政困难以及碎片化的组织结构和制度结构,等等。因而,寻找一种新的替代模式就成为回应时代挑战的必然选择。
管理行政是政府的管理模式演变进程中的一个重要阶段。论文通过检视管理行政的“科学”内核,分析管理行政的政治哲学基础,进而考量管理行政的利弊得失,从研究内容看是一个很有新意的视角,从研究方法看也是一个有创意的尝试。
作者学术视野开阔,立论鲜明,能对论题作深入开掘。通过梳理和评述相关理论源流的发展及其背景的分析,揭示了由于科学理性的嵌入,使得对效率的追寻成为管理行政的基本价值取向,论证了理性化、专业化、纪律和协作是管理行政的政治合法性基础,指出管理行政适应工业化大生产和行政管理复杂化的客观需要所带来的历史进步。同时论文也分析了把“科学理性”的方法推到极端所带来的对人性的损害和管理的异化,阐明效率主义运行逻辑所导致的管理行政与民主政治的冲突。
论文的研究有助于深化对管理行政的认识,为推动公共行政理论与实践的发展提供了一种积极的反思。这是一项有份量的学术研究成果。
黄健荣,南京大学公共管理学院教授、博士生导师
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