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摘要:行政机关内部法律关系纷繁复杂,主要包括行政机构内部劳动人事争议中的法律关系和行政机关之间纠纷解决中的法律关系。理清行政机关内部法律关系,对于更好的解决行政纠纷,完善我国行政机关纠纷解决机制起了推波助澜的作用。
关键词:行政机关;内部法律关系;纠纷解决机制
我国正处于社会转型的特殊历史时期,且这个转型期还将持续很长一段时间。在一元的社会结构向多元化的社会结构转变过程中,社会主体的多元化将导致利益的多元化,加之社会主体权利意识的日渐增强,令社会纠纷日益增多,且纠纷的形式将日益复杂。司法因其自身难以克服的局限性使得诉讼这一纠纷解决方式并不能成为万全之策。行政机关解决纠纷机制因“直接、快捷、专业性强、成本较低”等优点逐渐为国家、社会、当事人所青睐。我国行政机关解决纠纷机制有行政调解、行政裁决、行政仲裁、行政复议、行政信访等多种形态,可以解决多种行政纠纷问题。在行政纠纷的多种形式中,行政机关的内部纠纷占了很大一部分。我国行政机关机构复杂,人员众多,其中的内部人事关系和行政机关之间的权限争议,是此种行政纠纷的两种表现。本文拟从这两种行政纠纷入手,对行政机关的内部法律关系进行梳理,以期对我国行政纠纷解决机制的完善有所裨益。
一、行政机构内部劳动人事争议中的法律关系
剖析行政机关的内部法律关系,首先要先界定行政机关内部行为的性质。行政机关内部行为是指行政机关对其所属机构及其工作人员所实施的不直接涉及相对人权益的有关组织、指挥、协调、监督等行为。行政法学界对于行政机构内部行为是否属于行政行为,有两种观点:一种是否定说,其理由是:①内部行为只影响政府内部,其得失问题,通过承担内部行政纪律处分的方式解决,不在行政诉讼之列,不属于行政行为的范畴;②内部行为是基于行政隶属关系而为,内部隶属关系不是法律关系,而是组织关系。另一种是肯定说,称其为内部行政行为。其主要理由是:该种行为也是为法律所规定的,因此是产生法律效果的行为。笔者认同否定说,因为对予行政行为概念的界定是以行政诉讼制度为其产生的背景并为行政诉讼制度服务为目的的,对于不宜由司法审查的内部行为应当排除在行政行为之外,不能称其为行政行为;在概念指称上,也不能界定为内部行政行为。
根据行为的性质也可以把行政机关内部行为分为两类:第一类是工作性质的,如上级机关对下级机关或行政首长对所属机构人员工作上的指示、命令、批准、批复等,以及行政机关的内部工作安排、计划、制度等;第二类是人事性质的,指行政机关对工作人员的奖惩、任免、考核、调动、工资、福利待遇等。第一类内部行为由于不涉及具体相对人的权益,行政机关之外的公民、法人或其他组织与之没有直接利害关系,故不能称为行政行为。第二类内部行为则不同,它直接涉及国家公务员的权益,公务员在其实施具体行政行为时,它完全是代表行政机关而为,是行政机关的化身,而在行政机关对其实施监督任免、考核、调动、决定工资、福利待遇等行为时,它是作为行政机关的相对一方,与行政机关发生法律关系。这类法律关系介于第一类内部行政法律关系与外部行政法律关系之间,甚至更多的接近于外部行政法律关系,例如行政机关辞退、开除公务员,给其人身权、财产权导致的影响几乎与行政机关吊销外部相对人从事某种职业、工作的许可证、执照相同。所以,内部人事管理行为和外部具体行政行为一样,都可能侵害到相关公民的合法权益,只不过作为内部管理关系的对象是具有特殊身份的公务员。因为行政机构内部劳动人事争议中的主体是行政机关和公务员。因此,行政机构内部劳动人事争议中的法律关系主要是行政机构和公务员之间的劳动人事纠纷关系。
关于行政机构和公务员之间的劳动人事纠纷的处理,目前《公务员法》只规定了可以复核和申诉。我国行诉法第12条第三款规定,人民法院不受理行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定提起的诉讼。但如果这类行政行为影响公务员作为公民的基本权利,人民法院应该受理。即行政机关对内部劳动人事纠纷的处理结果只要不涉及相对人作为公民的基本权利和地位,相对人就不能向法院请求司法救济。
法律面前人人平等。公务员不能因为其双重的身份而否定其作为普通公民所享有的权利。为受到某些内部行政行为侵害的公务员提供司法救济是平等原则的要求。对行政行为的研究着眼于对外部相对人的合法权益进行司法救济,对内部行为的研究则应当着眼于对公务员的合法权益进行司法保障。传统的行政诉讼理论着重于对外部相对人进行司法救济的研究,而对于同样具有公民身份的公务员权利的司法保障则较少论及。事实上,公民经法律程序进入国家公务员队伍以后,其原来的身份及其法律地位并不因此而丧失;公务员无论担任多高的行政职务,他仍然不失为一个公民,其作为公民的法律权利义务依然存在。目前,部分行政法学者也认识到内部行政法律关系中,如果行政机关的内部管理行为涉及到工作人员的基本权利,严重损害公务员的权益,应该被纳入行政诉讼的范围。对公务员实施开除或辞退等有关公务员基础身份的处分,对被处分人的权益构成极大的影响,这类行政行为也应当接受司法审查。将行政机关的部分内部行为纳入行政诉讼受案范围,很有必要。
二、行政机关之间的纠纷解决中的法律关系
行政机关之间的纠纷主要表现为权限冲突。我国行政法律体系本不是很完善,行政机关的权限与职责规定有的非常笼统、不明确,有的相互矛盾、不严谨,有的甚至没有规定,导致行政执法体系比较混乱,加上行政执法人员的素质参差不齐,实践中发生权限争议便屡见不鲜。
行政机关之间的权力争议既可能发生在国务院的各部委之间或同一地方政府的不同部门之间;也可能发生在不同地方但同级别政府的不同部门之间;还可能发生在上级政府部门与下级政府或下级政府部门之间;甚至可能发生在国务院与地方政府之间以及上下级地方政府之间。这些争议既包括积极的权力争议,即主张只有自己或与自己同性质的机关才有某项权力,而否认对方有某项权力;也包括消极的权力争议,即否认自己具有某项权力(这种权力可能难以带来利益却徒添责任),现实中部门之间的许多“踢皮球”现象就属于这种权力争议。发生在行政机关之间的这些争议不仅可能导致行政系统内部的纠纷,而且往往使行政决定之间互相矛盾,直接影响行政相对人的权益。有些权力争议虽不直接影响相对人的权益,却直接影响公共利益。
我国行政机关之间权限争议现象的大量存在导致行政系统内部纠纷不断,影响行政机关的威信和行政相对人的权益。目前,由于缺乏制度化、规范化的解决渠道,这些争议难以及时有效的解决。
我国现行法律法规对行政机关之间尤其是各级政府部门之间的权力分割并不明确,对争议的解决机制更是涉及甚少。《宪法》、《国务院组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《民族区域自治法》以及两个《特别行政区基本法》等,只是粗线条地规定了各级政府的职责权力,对政府各部门的权力并未涉及,对部门之间、部门与下级政府之间权力争议的解决机制、机构和程序等少有规定。相关的条文只有:《立法法》第86条,“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决。”至于争议机关如何申请裁决、国务院裁决程序如何、有无时限规定等没有明确。
在行政实践中,行政机关之间权限争议主要有一下几种解决方式:一、由争议机关的共同上级行政机关解决,以前一般由各级政府办公厅(室)或监察机关等协调解决,必要时由行政首长出面解决,现在主要由各级政府的法制办具体承办或协调解决。二、通过部门之间自行协调解决。我国各级政府尤其是国务院,成立了大量的部际协调组织,这种协调组织主要是协商处理“齐抓共管事项”,同时也协商解决部门之间的权限争议。目前,这两种解决方式由于制度化、规范化严重不足,既缺乏具体的法律法规依据,又没有相关的程序保障,对权限争议的解决往往不及时、缺乏权威性。
除上述两种解决方式外,还有一种间接地解决行政机关权限争议的方式,即行政诉讼。在法律对行政机关的权限有明确规定的情形下,无权行政机关对行政相对人依有权行政机关的行政决定(如许可或确认)所为的行为进行处罚或否定,或者有权行政机关对行政相对人依无权行政机关的行政决定所为的行为进行处罚或否定,就可能引发权限争议;通过行政相对人提起撤销之诉,法院经审理判决撤销无权行政机关的行政决定或维持有权行政机关的行政决定,这种权限争议就被间接地解决了。另外,对于消极的权限争议,由行政相对人提起行政不作为诉讼,也可以在一定程度上得到解决。不过,由于我国不是判例法国家,法院对特定案件的判决不具有推而广之的效力,这些类型的行政诉讼难以成为常规的、有效的权限争议解决方式。况且,一旦发生相关行政机关主动介入引发权限争议的情形,按现行规定,法院就不能直接判决行政机关之间的权限争议,只能逐级上报至相关上级行政机关解决权限争议,然后才能就讼案作出判决。这样将使案件久拖不决,影响司法效率和相关权益的维护。因此,必须构建新型的诉讼种类才有望解决。
三、结语
我国行政机构内部劳动人事争议和行政机关之间权力争议现象的大量存在以及得不到及时有效解决的现状,不仅导致行政系统内部纠纷不断,影响行政机关的威信,更为严重的是,行政相对人的权益或公共利益常常成为行政机关之间权力争议的牺牲品。通过梳理行政机关内部法律关系,我们可以更为清晰的看出行政机关内部纠纷亟需完善的几点:一方面,应该通过完善相关法律法规,明确规定各级政府及其职能部门的权力,尽可能减少行政机关内部纠纷的发生;另一方面,尽早把部分内部行为纳入诉讼范围,并通过采取各种其他措施不断完善解决行政机关内部纠纷的法律机制,以促进法治政府的早日到来。鉴于本文旨在梳理行政机关内部法律关系,于此不再赘述。
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论文关键词:行政收费法律规制法律对策
论文摘要:行政收费膨胀已成为社会吝界普追关注的热点问题,必须从制度层面予以必要的规制。而将行政收费纳入司法审查的范畴,给予行政相对人全面的法律救济,尤其至关重要。
当前,行政收费行为极不规范,收费规模过度膨胀,收费资金胡支乱花,无约束的行政垄断与经济垄断并存,集体腐败与个人腐败并举,已超越了社会各阶层的承受能力。违规收费屡禁不止,大有愈演愈烈之势,已成为社会各界普遍关注的热点问题。
一、我国行政收费制度存在的问题
从我国行政收费的现状看,主要存在以下问题:
〔一)行政收费的设定权限非常混乱。其表现为:第一,设立行政收费的主体混乱。国家明文规定,行政收费实行中央和省两级审批。但在现实中,越权立项的情况禁而不止、八方泛滥。许多自行创设的行政规章既没有法律和行政法规依据,也没有地方性法规依据。更有甚者,有的地方政府擅自在内部文件中,也为自己或所属部门设立行政收费项目。层次越低的国家机关在设定行政收费方面的积极性越高。第二,行政收费的名目繁多。从中央到地方的各级政府机构设立了成干上万的收费项目。凡是需要政府机构许可、颁发资格证书、出具批准文件的事项,无不收取费用二行政收费可以说已经到了只怕想不到而不怕收不到的地步。第三,收费范围的异化。在实践中,自立标准的收费项目中,执法部门、执法人员可以信口开河,随意调价,以致一些缴费单位和个人苦不堪言。有的收费项目从表面上看具有“有偿性”特征,即有关部门在收费的同时,也提洪了某种“服务’,但由于这些服务对缴费人而言。并不具有多大价值,且收费标准往往大幅度超过其真实成本,实质上属于强制无偿的征收行为。行政收费膨胀,加重了纳税人的负担,扭曲了行政行为,严重影响了社会经济的发展。
(二)有关行政收费的规范性文件缺乏公开性和透明度。征收的法律依据不公开、不透明,很多的征收权所依据的是行政机关内部的文件和规定,有的甚至是已经被废止了的内部规定仍在作为征收依据使用。在很多情况下交费人根本不清楚哪些该交的,哪些是不该交的,更搞不清楚他们缴纳的这些费用有多少是真正交给了国家,真正用在了所谓的交费项目上。面对名目繁多的行政收费,公民、法人等行政相对人往往无从知晓,不知道哪些属于合法收费,哪些属于违法乱收费。行政收费项目的废止或收费标准的变更也缺乏公开性,面对执法人员收费时的随意性,行政相对人往往无可奈何。
(三)征收手段不规范,程序不完备。由于我国立法上对行政收费很少规定征收手段及征收程序,因此,某些行政机关在实施征收的过程中可以说无所不用其极,车辆购买者如不交齐所有的费用就别想领到牌证,土地承包户不按规定交齐费用可能面临合同被撕毁的厄运,至于农村中因农民交不起各种费用而引起的赶猪、牵羊、扒墙、拆屋事件更是屡见不鲜。
(四)行政收费欠缺应有的监督、救济制约机制。为遏制乱收费,从中央到地方的具有国家正式约束意义的各种决定、规章、办法等制度不可谓不全不严,而且一再三令五申,一查再查,但为何猛药下去仍未治住乱收费呢?其根本原因在于未能形成一个强有力的监督机制。
首先,收费的使用缺少监督,支出极为混乱。由于征收的资金没有全部纳人预算管理,使部分资金游离于预算外,坐收坐支。有的把行政性收费变成了脱离预算监督、脱离审计监督的“第二财政”,致使大部分资金留在机关的“小金库”里面,收人不人帐、支出不计帐,几乎成为行政机关自行支配的“私有财产”。
其次,没有监督的权力必然导致腐败。收费监控、监督机制不健全或者监控机制的变异主要表现为:监督主体和客体棍淆,监督作用难以发挥。按照控制论的要求,监督主体和监督客体应该是两个相对独立的系统,否则。自己作自己案件的法官,必然导致监督形同虚设。我国现行的行政收费管理体制中,“同级监督同级”、“同系统监督同系统”,上有政策,下有对策,收费政策的出台、收费票据的制发、收费资金的使用和财务管理,往往由单一部门单独主管,整个过程被置于社会监督之外,其他部门针插不进,水拨不进。
再次,监督机制的软弱,收费管理方面的法律、法规滞后。尽管党中央、国务院对治理整顿收费采取了许多措施。起到了一定遏制作用,但至今没有一个全国性的法律、法规来规范和约束各种收费行为,对收费监管的措施仍停留在一般的文件上,权威性不够,约束力不强,不足以引起有关部门和单位的重视。何况现行的收费主管部门物价局作为地方政府的一个职能部门,一直面临归属问题,其管理收费的权威性自然大打折扣。另外,监督机制软弱无力,也助长了收费过程的异化。行政收费对相对人权益的影响丝毫不亚于行政处罚中的罚款,相对方对处罚不服可以找到明确的法律依据申请行政复议或提起行政诉讼;而对于行政机关的乱收费行为,交费者没有一个可利用的法律武器予以抵制。老百姓对乱收费敢怒而不敢言,司法实践上对乱收费也是束手无策,从而导致乱收费之风屡禁不止,愈演愈烈。
二、行政收费的法律规制
面对日益膨胀的行政权力,由于我国传统行政监督处在一种‘“泛监督”状态,无法深人行政系统内部和行政行为过程之中,难以发挥应有的功效。因此,规范国家权能,制约行政权力,实现权力制衡,建立有效的法律监督机,才是解决行政乱收费的治本之道。行政收费只有制度化、法律化后,才能做到“依法收费,依法治费”。
(一)建立、健全行政收费法律制度,制定一部统一的《行政收费法》
我国行政收费制度之所以存在以上诸多问题,主要原因就在于法制化程度不高,缺乏统一规范。因此,应尽快制定统一的《行政收费法》,以强化收费单位与缴费者的法律意识,做到有法可依。《价格法》第47条规定:“国家行政机关的收费,应当依法进行,严格控制收费项目,限定收费范围、标准。收费的具体管理办法由国务院另行制定。”但笔者认为,财产权是公民的一项基本权利,非有法律规定,不得任意剥夺。依据我国《立法法》所确定的法律保留原则,行政收费实际上是对非国有财产的征收,属于全国人大及其会专属立法权的范畴。鉴于《国家机关收费管理条例》迟迟不能出台,为避免重走先出台法规、后制定法律的老路,应优先考虑制定《行政收费法》,提高其权威性。
行政收费的设定是行政收费最核心的问题。法治的精髓在于将权力作适当的分离,从而使权力相互制衡。否则,权力过分集中,必然导致权力的滥用。行政实践中,滥施行政收费权已成为一大顽症,其根本原因就在于设定权与实施权未能分开,形成自行设定收费、自行实施收费的状况。要治理行政收费的乱象,须从规范行政收费设定上入手,《行政收费法》应借鉴《行政处罚法》的成功经验,将行政收费权的主体分解为行政收费设定权与行政收费实施权,并在行使两种权力的主体上作适当的分离,只有这样才能从根本上解决问题。
同时,必须通过制定《行政许可法》、《行政程序法》等一系列配套法律、法规,改革行政审批制度,整顿行政许可范围,以遏制行政机关利用许可乱收费,并在具体行政法规、规章中完善行政收费制度,使行政收费法的内容进一步细化,保证行政收费法的有效实施,建立、健全对行政相对人的保护机制,使行政主体不敢乱收费;同时要建立行政主体的自我约束机制,通过完善行政收费的集权审批制度,并严格监督机制,使征收主体不能乱征收。
(二)进一步完善收费决策听证、公告制度,做到事前控制
1.实行价格听证,规范合理收费。决策听证作为一种制度并通过法律形式确定下来,这是《价格法》的一大贡献。今后,每一项收费在批准是否保留或设立前都应在一定范围内召开听证会,规定经过听证和必要的立法程序后才允许收费C同时,一切收费资金都必须纳入财政预算管理,各种收费项目一旦确定,就要严格按规定标准收取。
2.理顺体制,集权审批。鉴于行政收费具有行政强制性和单方垄断性等特点,因此,收费管理部门必须加强对收费项目审批权限、标准核定和管理。立项从严,集权审批。立项及收费标准的制定应有明确的依据。设定重要的带有全局性的收费项目应实行高度集中管理,必须通过法律、法规确立,使之具有公正性、权威性,实行全国或全省统一收费标准。理顺体制,规范管理。应明确物价、财政部门的职能分工,物价部门集中精力从收费行为上严格管理,把住“收人”关,规范和监督收费行为;财政部门从资金使用上严格管理,把住“支出”关,管住收费单位的资金使用,进而建立起“定价管理”和“资金管理”相互制约的双重约束机制,从管理体制上避免国家机关经费不足就立项收费。
3。价格公告与举报制度。《价格法》第24条规定,“政府指导价、政府定价制定后,由制定价格的部门向消费者、经营者公布”,从而确立了价格公告制度。实行价格公告制度,既可以有效地约束收费主体的收费行为,防止收费主体在政策不透明的情况下,随意乱收费;又便午规范政府定价行为,提高政策透明度。同时,应建立、健全举报制度,各级价格主管部门要重视举报工作,包括公布举报电话、设立举报信箱的处理制度,充分发挥举报的威力,及时制止乱收费。
(三)行政收费程序正当,实施事中控制
行政收费涉及公民、法人和其他组织的权利义务问题,只能依据正当法律程序对其权利加以限制或剥夺;否则,即属违法要求履行义务。但由于《行政程序法》至今尚未出台,导致收费权运作的极不稳定性和随意性,难以进行有效的监控。从规范收费的角度考虑,审计、财政、物价等专门机关应在各自职权范围对收费行为的全过程予以有效监督。
1.收费许可证制度。收费实施机关取得法律设定的收费权后,必须向当地物价部门申领行政事业收费许可证,否则有关单位和个人有权拒付。收费目录除在报刊上公布外,还应在行政机关备份以供公众查阅,做到收费公开,接受舆论和社会监督。无证收费无效,应追究收费主体的行政责任。
2.“定、收、查”分离制度。长期以来,行政收费由行政机关自定、自收、自查,存在收费的随意性。笔者认为,应采取由收费主体发出通知,由银行负责收取,并由财政、税收、物价负责检查监督的制度。同时实行行政收费目录制度,即行政收费的监督部门将现有各种收费按一定格式编成册,并通过媒体公之于众,以便接受社会各方面监督的制度。凡未经物价部门批准或擅自提高标准的收费,均属乱收费,要坚决依法查处。
3。加强资金管理,实行收支两条线制度。长期以来,我国国家机关收费大都实行收费单位自收自管自支,收管用一体化,缺乏约束机制,成为乱收费的经济动因。为了有效控制和管理收费,一方面应加紧推进收费征收方式上的改革,实行收缴分离、票款分开,收费单位不与资金直接接触,从利益上切断收费单位与资金的直接联系。另一方面,在资金运行上改为资金直接纳人预算,收人上交财政部门在银行开立的帐户,支出由用款单位编制计划,经财务部门审核后按计划拨给,实行专款专用,杜绝收费与职工奖金、福利挂钩的现象,实现收支两条线。
(四)推行行政救济制度,实施事后控制
行政收费是一种侵益行政,直接涉及到相对方的合法权益。“有权利必有救济,有损害即应赔偿”,行政主体对相对人实施行政收费时,必须给相对方提供充分的救济渠道,否则不能实施行政收费。行政收费的救济途径除了相对人申请行政复议,提起行政诉讼之外,还应包括相对人对行政收费不服时的声明异议、陈述、申辩以及要求听取意见等。
1、行政复议制度。行政复议是来自行政主体内部的救济,当缴纳主体认为征收主体的征收行为侵犯其合法权益,可以依法向有管辖权的行政机关提出申请,由其对该征收行为进行审查并作出决定。我国《行政复议法》第6条第7款规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关违法集资、征收财物、摊派费用或者违法要求履行其他义务的”,有权依法申请行政复议。行政复议机关必须依法履行审查职责,若发现行政收费的有关具有普遍约束力的决定、命令与法律、法规相抵触,应在职权范围内予以撤销或者改变,以纠正错误,保障行政相对人的财产权益。
2.行政赔偿制度。行政机关及其工作人员违法行使职权侵犯了公民、法人或其他组织合法权益并造成损害,应当依法承担损害赔偿责任,是法治行政的应有之义。赔偿的基本作用就是使受到损害的权利或利益得到恢复和弥补。通过实施赔偿,预防和控制国家机关及其工作人员职务违法侵权行为,促进行政主体加强内部监督和行政人员的自律,体现民主,标示法治。《国家赔偿法》第4条规定,行政机关及其工作人员违反国家规定征收财物、摊派费用侵犯相对人的财产权利的。受害人有取得赔偿的权利二“乱征收”、“乱摊派”的行为不仅与依法行政的原则相违背,而且侵犯了公民的财产权益。任何公民、法人或其他组织都有权予以拒绝。如果财物或金钱已被强制征收,受害人有权要求国家赔偿。
3.司法审查制度。一切有权力的人都容易滥用权力,直到权力受到约束时为止。行政权具有较强的膨胀性、扩张性。为了抑制行政征收权为恶,必须强化对行政收费行为的司法审查。行政诉讼作为一种司法救济手段,是现代民主国家普遍设立的一项重要法律制度,也是最有效的一种救济方式。行政收费是涉及财产权益的行政行为,根据《行政诉讼法》的规定,涉及财产权的行政行为都在司法审查之列。因此,行政诉讼不失为行政征收的最终救济渠道。对行政收费进行司法审查,应当审查行政收费是否有法定依据,审查行政收费是否越权、是否滥用职权、是否违反法定程序,最重要的是审查收费的事实证据是否充分,包括审查缴纳主体是否有缴纳义务、征收标的物是否属于征收范围、收费的标准是否适当、是否重复收费等。
随着我国市场经济的发展及成为双的成员国,我们应借鉴西方国家的做法,把抽象行政行为纳人司法审查范畴,允许人民法院在一定范围内审查行政机关的抽象行政行为,有权对该规范性文件是否合法有效的问题作出最终的明确判断一“一旦法院确认该规范性文件无效,则该文件不仅不能对诉讼当事人产生拘束力,而且对任何一般人也没有约束力。人民法院透过确认判决和撤销判决来规范和监督行政收费行为,对于切实保障行政相对人的合法权益,达成“依法治费“的目标,显然具有重大的现实意义。
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目前,中国处于社会转型的关键时期,然而,我国的法律体系存在很多漏洞,各方各面并不完善。特别是行政管理领域,涉及的问题比较广泛和复杂,这就让行政法律法规在社会关系的调整方面处于一种“千头万绪”的状态。照目前的形势来看,随着科学技术的发展以及社会分工的细化,由立法机关制定的法律法规并不能很好地适应复杂和不断变化的行政事项,作出的规定往往并不完善。本文就目前这一现状,提出了一种新的解决方案——行政自由裁量权的法律控制。
控制和规范自由裁量权主要依靠的是行政程序法。然而,我国的行政程序法一直不完整,尽管可以在法律法规中看到部分有关程序的法律法规,但是,这些程序法规仅仅是零零散散的,并没有强劲的法律约束力。此外,现有行政程序的设计在很多方面不合理。行政自由裁量权被滥用的一个重要原因就是程序建设环节上的薄弱。大量事实也证明,行政自由裁量权的滥用和公民合法权益的被侵犯,主要原因就是行政机关及其工作人员违反相关行政程序方面的法律法规。
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中国互联网络信息中心(CNNIC)于2010年7月发布的《第26次中国互联网络发展状况统计报告》指出,截止到2010年6月30日,中国网民数已达4.2亿人,突破了4亿关口,互联网普及率达31.8%。从四类占据首位的网络应用方式——网络娱乐、交流沟通、信息获取和商务交易的变化来看,商务类应用发展仍然最为突出。网络购物、网上支付和网上银行的使用率分别为33.8%、30.5%和29.1%,且增速在各类网络应用中排名前三。这说明,中国网民已经把电子商务当成一种非常普遍的商务模式。在中国电子商务发展迅猛的表象下,大家看到的是一片繁华的网络经济。然而,随着中国涉足电子商务的普通网民每年都在大幅增加,网络购物过程中争议发生的概率和涉及的金额也会越来越大。如果急骤增多的争议不能及时解决,必让网络消费者失去信心,从而成为制约电子商务发展的瓶颈。在此背景下,本调查组对广西桂林市的居民做了一个抽样调查,了解到网络购物与纠纷解决的基本情况,在进行分析后提出了粗浅的建议与展望。
从图表一的数据可以看出:年龄在20岁以下的中小学生网上购物较为普遍,然后是30-39岁的中年人,而60岁以上的老年人从调查的情况来看,几乎没有网上购物的经历。
从电子交易的运用情况在看,各消费群体中中青年的运用比例较大,并且中青年也是将来社会发展的顶梁柱,对这个群体的研究是比较有代表性的,而且意义很大。
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"听"作为人类言语交际方式之一,在信息剧增、国际交往日益频繁的今天更具有重要意义,因此,如何提高听力始终为人们所关注。现代语言教育理论高度重视听在语言学习和语言使用中的作用,听的教学受忽视和缺乏科学性的状况正在改变。为此,许多英语教学工作者提出进行多种尝试,例如,大量听,广泛听,听电台,电视台英语广播,听英文歌曲等,但缺乏对影响听力理解的一些因素作出较为全面、深入的探究。
一般说来,造成学生听力理解困难的因素很多,如生词、复杂的句子结构、内容熟悉度、语速、背景杂音和语音语调的变化等。仔细分析这些停留在表层的干扰因素,笔者以为,对这一问题的研究可从学习策略的角度考查以下几对关系:1.听力与词汇量;2.听读相关性;3.听力与记忆;4.听力与语言功能操练;5.听力与听者的情绪状态。
听并非是被动消极的,它不是一种单纯的语言信息解码过程,它是一个主动积极的对信息进行认知加工的心理语言过程。从外部的声音信号到内部的听觉理解大致经历三个阶段:首先,听觉器官对连续音流的感知与切分,即辨认出连续音流中的各个语句成分或片段;第二,将辨认出的句子或片段“留住”(即短时记忆),并迅速不断地与前后的其它片段相联系(即构成句法关系);最后,经过辨认和联系的原语句以高度简缩的形式(冗余部分被排除)形成意思并储入长时记忆,至此理解完成。从这一构成看,记忆与听力理解密切相关。在听的过程中,对语言信号所产生的记忆是在短时内完成的,因此记忆的痕迹十分肤浅,其保持量也相当有限。心理语言学家将这种记忆称之为瞬时记忆和短时记忆,这两种记忆是听力理解的依据。换言之,在听的过程中,人脑与其所获得的语言信号之间形成了某种瞬时或短时的联系,而人们的思维正是凭借这种联系去分析、辨认语言信号的,同时运用已有的语言知识和背景知识采取一系列认知策略,然后把信号以文字的形式反映出来,达到理解。但问题是瞬时记忆和短时记忆所保持的时间很短,在听力范围内,瞬时记忆保持时间仅为0.25—2秒,而短时记忆所保持的时间最多也不超过1分钟,这样就给听力理解带来一定的局限性,大大增加了听力理解的难度。此外,短时记忆的音量是+7,因而为了防止遗忘,使交际活动能顺利延续,就要及时、快速处理语音和作出反应。
另一方面,学习者理解过程中存在的负迁移也对听力产生很大干扰。当学习者用已知的语言事实去补足信息链上所缺的某些环节或用已知知识推理、分析、判断某些事物时,他总是受到某种思维定势的干扰——即用母语的某种约定俗成的思维方式去考虑它、理解它和判断它,因此,这种负迁移就自然地对记忆的产生、保留以及对语言信号的解码产生了障碍。
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某些行政事业单位将其他的专项资金或者上级主管部门的奖励等列入到往来科目当中,同时在以上资金当中开列收支,使专项资金结余、预算超支以及当期收支不实一同转入到往来账当中。在进行年终决算的时候,为了达到决算报表收支平衡的目标,通常将专项资金或者超支部分转入到往来科目当中,最终导致收支情况和现实情况的不相符。
今天读文网小编要与大家分享的是:行政事业单位往来款核算中存在的问题及解决措施相关论文。具体内容如下,欢迎参考阅读:
【摘要】强化行政事业单位往来款核算的监督和管理力度,有利于促进单位会计行为的规范,避免出现擅自挪用资金、套取财政资金以及其他弄虚作假的不良现象。在本文中,笔者在分析和探讨行政事业单位往来款核算中存在问题的基础上,结合自己的工作经验提出了相应的解决措施,希望能够为相关认识提供有益的借鉴。
【关键词】行政事业单位 往来款核算 问题 解决措施。
行政事业单位往来款核算中存在的问题及解决措施
在行政事业单位的各种经济业务活动当中,往来款核算发挥着非常重要的作用。行政事业单位与其他单位发生经济行为时,会形成临时性的等待结算的债务和债权,这些债务和债权便是往来款核算的主要内容。目前,行政事业单位往来款核算中存在着一些问题,对行政事业单位的会计管理产生了不良影响。笔者在分析这些问题的基础上,也给出了相关的解决对策。
第一,挂账问题严重,影响了单位会计信息的准确性。
在某些行政事业单位的财务部门中,长期挂账并且不及时进行清理结账的问题非常普遍,其中许多是呆账、死账,通常累计金额比较大,导致账务资产和现实资产的严重不符,致使会计信息失真。另外,某些行政事业单位的财务部门,在往来款的管理方面存在疏忽或者漏洞,只挂账,不清理;对于某些因为对方单位破产以及责任人逃逸等行为导致的死账和呆账,没有采取有效的处理措施,导致单位遭受较大损失。
第二,往来科目的使用管理不严格,存在诸多违规现象。
某些行政事业单位将其他的专项资金或者上级主管部门的奖励等列入到往来科目当中,同时在以上资金当中开列收支,使专项资金结余、预算超支以及当期收支不实一同转入到往来账当中。在进行年终决算的时候,为了达到决算报表收支平衡的目标,通常将专项资金或者超支部分转入到往来科目当中,最终导致收支情况和现实情况的不相符。另外,某些事业单位为了达到少纳税的目的,通常采用隐瞒收入的方法,即把收入的款项列入到往来科目当中,并且利用虚开往来收据、虚列对方单位的方式进行掩盖。进行款项支付时,通常均是虚开发票,最终形成账外资金。这种行为不仅导致了行政事业单位收支不实,更是导致了我国税收的流失。
第三,借助于应收款项实现预算结余资金的转移。
不少行政事业单位常常会借助于应收款项实现预算结余资金的转移,主要目的就是防止将结余资金纳入到下一年度的预算当中。我国的行政事业单位目前已实行了国库集中支付制度,在此制度下,财政部门可以比较有效地监督行政事业单位的银行账号结余情况以及全年度的收支情况。但是由于规定了“预算单位零余额账户的用款额度年终无余额”,常常导致某些具有较大结余资金的零余额账户单位年底突击花钱或者全部资金余额转出账户,造成单位会计信息严重失真。同时,不少行政事业单位利用单位借款或者个人借款的方式将往来科目挂入其他应收款当中,为财政资金的套取提供了便利。
二、行政事业单位往来款核算中存在问题的解决措施。
第一,强化对行政事业单位财务状态的有效监督和管理。
对于行政事业单位开展经济行为产生的往来款项当中的待清算的债务和债权进行认真地核实,产生债务关系和债权关系是否确实存在,并进行严格控制、严格管理,加强往来款项的审核管理,避免某些款项借助往来款项的外衣转出,借此达到挪用财政资金、套取财政资金、私自冲销往来账目的不良目的。同时,要认真、细致地辨别往来款项的性质,实现区别化处理,从往来款项的源头方面进行严格把关,保证财务审核具有较高的质量和效果。行政事业单位发生往来款项的时候,必须要明确该往来款项的发生地点、发生时间、收款/付款主体、款项经办人员、往来款方式、往来款内容等等。认真审核往来款科目当中每一个要素,防止出现往来款项和预算外收入串户入账的问题。定期审核行政事业单位的往来款明细,并进行及时的账目清理结算,坚决避免出现长期挂账的现象,防止出现坏账、呆账。
第二,财政主管部门把往来款纳入必查范围,严格监督。
一是财政部门应制定会计工作考核制度,强化相关财务人员经济责任,对其合理性、合法性纳入考核评价范围,对管理不善者与考核工资挂钩。
二是财政部门应考核往来款项挂账的合法性和清理及时性,督促单位加强自我约束力,及时对往来款进行清理。三是财政部门积极利用财务信息网,及时公布往来款记录,催促相关单位和人员对往来款早做处理。四是将行政事业单位往来款项,尤其是单位应付款项纳人国库集中支付,规范资金使用管理,并审核往来款票据真实性。将款项交付收款人时,只通过财政直接支付和财政授权支付,由财政主管部门和会计核算中心审核监督。对不属于往来款内容,应及时转入非税收入,调整有关往来账户合理保证财政资金不流失。
第三,加强对单位领导和财务人员的财经法规培训,提高单位领导和财务人员的责任意识。
通过培训保证和提高职业素质和专业胜任能力。严格依法决策、依法办事、依法监督。采取观摩学习、交流代职等方式,提升业务人员的综合素质。完善财务部门人事激励制度,建立财务人员考评机制,奖惩分明,以调动财务部门人员在工作中的积极性。
财务人员严格按照财务制度的要求处理经济业务,真实核算收支,及时做好往来款项长期挂账的清理工作,做到入账准确,核算规范,清理有方,管理有力,注销审慎。建立健全会计人员岗位责任制度,以责定权、责权分明、严格考核、有奖有惩,切实做到往来业务有人管、人人有专责、办事有要求、工作有检查,建立层次分明、职责明确的会计人员岗位责任制体系。
总之,往来款核算在行政事业单位的财务管理和会计核算当中发挥着非常重要的作用。面对当前行政事业单位往来款核算工作存在的问题,我们需要认真面对,妥善解决。
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韦德曾说过,“所有的自由裁量权都可能被滥用,这仍是个至理名言。因此,对任何权力都应当有某种法律控制。”③行政自由裁量权也是如此。法律赋予行政机关自由裁量权的目的,是为了更好地实现公共利益和更好地保护相对人利益。但行政自由裁量权本身是一柄双刃剑,其运用既可以为善,也可以为恶。如果不加以适当的控制,行政自由裁量权就会成为“脱绺的野马”,不可避免地会被滥用。
下面是读文网小编为大家精心准备的:论行政自由裁量权及其法律控制相关论文。仅供大家阅读参考!
论行政自由裁量权及其法律控制全文如下:
摘要:行政自由裁量作为行政权的核心领域,其存在有必然性与正当性,但也存在着被滥用的危险。加强对行政自由裁量权的控制,是行政法的重要任务。除了制定法(硬法)的控制外,软法的控制也必不可少。应当通过立法目的、立法精神指引行政自由裁量权;通过法律程序规范行政自由裁量权;通过行政惯例约束行政自由裁量权;通过裁量基准规制行政自由裁量权,以保证行政自由裁量权正当合法地行使。
关键词:行政自由裁量权 行政权 法律控制。
论文正文:
在现代行政管理中,自由裁量权是如此重要,如此广泛,甚至达到“没有行政自由裁量权就难以有效进行行政管理”的程度。美国行政法学者施瓦茨说,自由裁量权是行政权的核心。行政法如果不是控制行政自由裁量权的法,那它是什么呢?尽管行政法的全部功能并非规范和控制行政自由裁量权,施瓦茨将行政法说成是“控制行政自由裁量权的法”未必十分妥当,但勿庸置疑的是,控制行政自由裁量权是行政法最基本、最重要的功能之一。
所谓行政自由裁量权,是指“行政机关对于作出何种决定有很大的自由余地,可以在各种可能采取的行动方针中进行选择,根据行政机关的判断采取某种行动或不采取某种行动”。①在资产阶级革命时期,以洛克、孟德斯鸠为代表的启蒙思想家提出分权理论,将行政权从其他权力混合状态中分离出来,赋予其独立的、自主的地位。出于对封建专制政治滥用权力、随意践踏民权的恐惧,洛克等提出了严格的法治原则(严格规则主义),认为法治是与自由裁量权相冲突的,行政机关必须在法律范围内活动,而不得享有自由裁量权。在这种思想指导下,资产阶级在授予行政权力时比较慎重,并不轻易授予权力,以避免行政自由裁量权的存在,防止权力滥用。加之当时行政管理事务较少,行政关系相对比较简单,立法机关认为它完全可以对行政机关如何管理行政理务作出详尽的规定,不必给行政机关自由裁量权。因此,在早期,行政机关享有的自由裁量权非常有限,可以说被压缩到几乎没有的程度。
19世纪后期,在工业化和都市化潮流的冲击下,随着社会多样化和经济复杂化的发展,行政管理事务急遽增多,行政权涉及的领域不断扩大,加之行政管理的专业性、技术性不断增强,使得立法机关不可能制定出详尽、周密的法律来满足行政管理各个方面的需要。为了有效地管理经济和应对越来越复杂多样的行政事务,更好地为公众提供福利和服务,立法机关不得不大量地使用模糊语言和不确定法律概念,严格规则主义开始动摇,行政机关在事实上获得了广泛的自由裁量权,既可以在法律规定之内自由裁量,也可以在法律规定之外自由裁量。也就是说,行政自由裁量权幷不受具体法律规范的拘束,只要符合法律的目的和精神,行政机关都可以自由裁量。
正因如此,传统的依法行政原则的涵义出现了前所未有的宽泛化:只要不违反法律规范,行政机关就可以自由决定,而不是行政机关的一举一动都需要法律的依据。由此形成了内涵最为广大、外延最为狭小的依法行政的新概念。依此概念,依法行政实际上只具有了“消极的界限”。②总之,行政自由裁量权产生的原因,既有法律层面的原因,即法律语言的抽象性,概括性,也有更深层的社会性原因。这些社会性原因是客观的,因而也就决定了行政自由裁量权存在的必要性。各国之所以赋予行政机关广泛的自由裁量权,主要还是基于降低行政成本、提高行政效率和实现个别正义等考虑。
韦德曾说过,“所有的自由裁量权都可能被滥用,这仍是个至理名言。因此,对任何权力都应当有某种法律控制。”③行政自由裁量权也是如此。法律赋予行政机关自由裁量权的目的,是为了更好地实现公共利益和更好地保护相对人利益。但行政自由裁量权本身是一柄双刃剑,其运用既可以为善,也可以为恶。如果不加以适当的控制,行政自由裁量权就会成为“脱绺的野马”,不可避免地会被滥用。
在实践中,行政机关滥、怠用自由裁量权的情形十分普遍。
“如果行政机关并不是惟一根据裁量规定的法律目的进行裁量;或者在具体案件上,进行利益衡量时,未充分地考虑有关行使裁量权的基准性观点(根据该裁量规定,应就各种公益及私益妥为衡量),漏为斟酌涉案因素,或追求不当目的,即均构成裁量滥用。”④施瓦茨具体将行政自由裁量权的滥用区分为六种情形:
(1)不正当的目的;
(2)错误的和不相干的原因;
(3)错误的法律或事实根据;
(4)遗忘了其他有关事项;
(5)不作为或迟延;
(6)背离了既定的判例或习惯。⑤行政自由裁量权的滥用违背了法律授权的目的和意愿,干扰和破坏了法律秩序,其后果严重,危害性大。具体表现在:一是侵害相对人的合法权益,扰乱社会秩序;二是助长特权思想,导致不良社会现象的出现;三是滋生腐败,影响党和政府的威信;四是动摇人们对法律的信仰,损害国家法律的尊严与权威。
正是如此,美国大法官道格拉斯指出:“无限自由裁量权是残酷的统治。它比其他人为的统治手段对自由更具破坏性。”
正是基于行政自由裁量权对于正义的“善”的价值和可能的“恶”的副作用并存,韦德提出,法治并不要求消除广泛的行政自由裁量权,但法治要求控制行政自由裁量权的行使。为了防止行政机关将裁量权变成“根据个人好恶做事的专断权力”,对裁量权必须加以控制。
加强对行政自由裁量权的控制,就是让行政自由裁量权“戴着镣铐跳舞”,使自由裁量权的行使者在确定的框架与内容之内自由裁量,使之符合法律的意图和精神,基于正当动机和适当考虑,体现公平正义的要求。但是,在规范和控制行政自由裁量权方面,制定法的作用是有限的。因此,承担规范和规制行政自由裁量主要任务的只能是软法。⑥只有硬法与软法相结合,“软硬兼施”,才能有效地控制行政自由裁量权,保证行政自由裁量权的行使符合法律的目的和利益。
一般地说,法律(包括软法与硬法)控制行政自由裁量权的基本途径有:
(1)通过立法目的、立法精神指引行政自由裁量权。
法律目的和精神是隐含在法律深处的法律的本质性的东西,是法律之“魂”。行政机关在行使自由裁量权时,必须洞察法律的目的和精神,不能对其进行丝毫的歪曲和篡改。在亚里士多德看来,如果说具体法律规范在执行时可以根据情况加以改变的话,那么法律的精神、法律的原则在任何情况下都是不能改变的,都必须加以遵守和执行。⑦行政机关对某一个案的处理,即使符合形式意义上的法律(即法律条文),但不符合法律的目的和精神,这种裁量行为也应当被认为是无效的。
(2)通过行政程序规范行政自由裁量权。
行政程序是行政机关实施行政行为时必须遵循的方式、步骤、顺序、时限等的总和。行政机关在行使自由裁量权时,必须遵循法定的行政程序,严格按照法定的方式、遵循法定的步骤、在法定的期限内行使自由裁量权。作为最低限度的要求,行政机关在行使自由裁量权时,一是要恪守中立性;二是要保证行政相对人对裁量过程的充分参与。总之,“通过健全行政自由裁量权运作的法律程序,规范行政自由裁量权行使的方式、步骤、顺序、时限等程序方面的问题,是控制行政自由裁量权不被滥用的一种比较有效的法律方法。”⑧
(3)通过行政惯例约束行政自由裁量权。
所谓行政惯例,指的是行政机关在处理行政事务的过程中,基于长期实践而形成的得到社会成员广泛认可的习惯性做法。⑨之所以要求行政机关在行使自由裁量权时受行政惯例约束,在于行政惯例是防止行政机关反复无常,对不同情况相同对待,对相同情况不同对待的重要手段。当然,行政惯例对行政自由裁量权的约束仅仅是相对的。在一定条件下,行政惯例也是可以改变的。但是,行政机关在行使自由裁量权时,如果不遵循行政惯例,应当告知行政相对人并充分说明理由,以体现程序正义的要求,保护行政相对人的合理预期。
(4)通过裁量基准规制行政自由裁量权。
裁量基准是行政机关专门为规范行政执法裁量而制定的一般性的适用标准。裁量基准不是法律规范,但它来源于法律规范,因此应当为行政机关所遵循。“基准的设定,并未真正‘缩小’或‘消灭’行政裁量权,只是在抽象的法律规范与复杂具体事实之间架起了一道桥梁,使裁量权能合乎法律本意的规范行使。”⑩一般而言,凡存在行政裁量的领域,都应当适用行政裁量基准制度。但裁量基准也不是绝对的,在某些特殊情况下,行政机关可以不遵循裁量基准。但是,行政机关不能以“特殊情况”为由,任意规避裁量基准;同时,行政机关必须充分告知行政相对人不遵循裁量基准的理由和根据。
①孙笑侠。法律对行政的控制。山东人民出版社,1999:278.
②张国庆主编。行政管理学概论。北京大学出版社,2000:470.
③[英]威廉·韦德。行政法。徐炳等,译。中国大百科全书出版社,1997:70.
④翁岳生。行政法(上)。中国法制出版社,2002:248.
⑤[美]伯纳德·施瓦茨。行政法。徐炳,译。群众出版社,1986:571.
⑥姜明安。论行政裁量权及其法律规制。湖南社会科学,2009(5)。
⑦张宏生主编。西方法律思想史。北京大学出版社,1983:51.
⑧刘阳中。论对行政自由裁量权的程序控制。江苏行政学院学报,2001(3)。
⑨章志远。行政惯例如何进入行政裁量过程。江苏行政学院学报,2010(4)。
⑩王建华。行政裁量控制中的裁量基准和公众参与。四川行政学院学报,2009(5)。
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我国有关法律在解决自然资源所有权或使用权的民事纠纷时,往往规定了先由纠纷的当事人协商处理,协商不成的,再由人民政府处理,对人民政府处理不服的,还可以依法向人民法院提起诉讼。下面是读文网小编为大家精心准备的:我国农村纠纷的行政解决机制的法治构建初探相关论文。仅供大家阅读参考!
我国农村纠纷的行政解决机制的法治构建初探全文如下:
摘要:行政解决作为一种非诉讼解决方式,在目前农村纠纷的司法解决难以施行的情况下更具有可行性、实用性。我国农村纠纷行政解决机制的法治构建可以参照一般行政解决机制的做法,采用行政调解、行政仲裁、行政裁决三种方式。
关键词:农村纠纷 行政解决 法治构建。
论文正文:
随着社会主义市场经济的迅速发展和农村改革的不断深化,社会成分日趋复杂,各种新问题、新情况不断涌现,农村热点、难点问题日益增多,农村各种社会矛盾呈上升趋势。而有效预防、成功调处好农村社会的矛盾纠纷,对维护改革发展、稳定大局、建设社会主义新农村都具有重要意义。由于行政解决作为一种非诉讼解决方式,在目前农村纠纷的司法解决难以施行的情况下更具有可行性、实用性。因此,本文就我国农村纠纷的行政解决机制的构建作些探讨。
我国农村纠纷的行政解决机制主要是指行政机关根据法律、法规的明确授权,对特定的民事争议和行政争议采取裁决、调解、复议等方式予以解决的机制。从目前情况来看,我国行政机关在解决农村纠纷的范围、方式、组织与程序等方面具有如下特点:
1.行政解决机制在处理范围上具有特定性。
我国法律对行政机关解决农村民事纠纷的范围采取的是法定列举的模式。只有相关法律、法规明确规定行政机关具有对特定民事纠纷的处理权时,该行政机关才有法定的处理权;如果没有法律规定的授权,行政机关就不享有法定的处理权。农村行政争议与一般的行政争议一样,在纳入行政复议范围的问题上,也具有范围的特定性。如我国《行政复议法》规定,只有具体行政行为侵犯公民、法人或其他组织的合法权益时,才可以单独依法提起行政复议。而对于规章以下的抽象行政行为则必须是附带的情况下才可以提起。《行政复议法》还明确列举了不服行政机关对民事纠纷作出的调解或其他处理时,依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼,不得提起行政复议。
2.行政解决机制在处理方式上具有多样性。
我国有关法律在行政机关解决纠纷的处理方式上往往具有很大的概括性,一般只是概括性地规定“由人民政府处理”(《土地管理法》第16条)、“由当地县级或者乡级人民政府依法处理”(《森林法》第17条)、“由有关人民政府处理”(《草原法》第16条)等。当然,也有一些法律明确规定了具体的处理方式,如《水法》第56条、第57条分别规定了“由上一级人民政府裁决”和“申请县级以上地方人民政府或者其授权的部门调解”的纠纷解决方式。对于法律只概括性规定由行政机关“处理”或“依法处理”的情形,事实上行政机关就具有了处理方式的选择权,可以采取具有强制性的“裁决”、“责令”、“确定”等处理方式,也可以采取非强制性的“调解”等处理方式。因此,行政机关处理农村的民事争议在手段上具有多样性,既可以采取强制性的手段,也可以采取非强制性的手段。
3.行政解决机制在处理主体上具有法定性。
在我国具有特定民事争议处理权的机关一般为人民政府,而不是人民政府的组成部门。比如,单位之间的土地所有权和使用权争议,由县级以上人民政府处理;个人之间、个人与单位之间的争议,由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理(《土地管理法》第16条);单位之间发生的林木、林地所有权和使用权争议,由县级以上人民政府依法处理;个人之间、个人与单位之间发生的林木所有权和林地使用权争议,由当地县级或者乡级人民政府依法处理(《森林法》第17条)等。可见,对民事争议的处理主体具有明显的法定性,且法律将纠纷的处理权主要赋予了人民政府。在农村行政纠纷的解决上,不管是村民自治权纠纷,还是可以纳入行政复议的纠纷,其在纠纷解决主体上也明显具有法定性。
4.行政解决机制在处理程序上一般具有前置性。
我国有关法律在解决自然资源所有权或使用权的民事纠纷时,往往规定了先由纠纷的当事人协商处理,协商不成的,再由人民政府处理,对人民政府处理不服的,还可以依法向人民法院提起诉讼。如《土地管理法》第16条、《森林法》第17条都有类似的规定:“当事人对有关人民政府的处理决定不服的,可以自接到处理决定通知之日起三十日内,向人民法院起诉。”另外,《行政复议法》第30条还明确规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的,应当先申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼。”由此看出,在涉及自然资源所有权和使用权的行政纠纷上,也是采取行政解决强制前置制度。
5.行政解决机制在处理效力上一般具有非终局性。
在现代社会中,解决纠纷的终局性机关应当是法院,而不是行政机关。司法最终原则是现代法治国家的一项基本原则,它要求一切法律纠纷都应通过法院的诉讼程序解决,法院对于纠纷及相关的法律问题有最终的裁决权。公民、法人及其他组织的权利是否受到侵害属于法律争议,不管其是民事争议,还是行政争议、刑事争议,都应当由法院作出最终裁判;公民、法人及其他组织都有请求法院裁判之权利。我国行政机关在解决纠纷的功能定位上,基本体现了司法最终的原则,在法律授予行政机关处理特定范围的民事争议权限的同时,基本都规定“当事人对有关人民政府的处理决定不服的,可以依法向人民法院起诉。”
行政争议的解决往往也遵循司法最终的原则,如《行政复议法》第30条第1款虽然明确规定了复议前置的情形,但仍然规定“对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼”。
由于目前我国法律体系仍处于发展完善过程中,特别在农村国家正式的法律秩序还未形成,这就导致我国农村纠纷的行政解决机制存在一些比较突出的问题:
(一)农村纠纷的行政解决机制缺乏科学体系。
目前,行政机关的纠纷解决手段可以分为两大类:强制性的手段和非强制性的手段,如何配置这两类手段却没有具体的制度安排。法律往往概括性地授予行政机关“处理”、“裁决”、“责令”、“确定”、“调解”等权限和手段,规范性和约束性比较缺乏,可以说我国行政机关解决纠纷的体系尚未建立。行政法的比例原则要求行政机关在行为方式和手段选择上应当选择给当事人造成最小侵害且能达到目的的行为和方式。在纠纷解决上,行政机关的手段选择也应当具有一定的顺序和规则,并形成一定的行政解决纠纷的体系。如英国解决社会纠纷机制是由法律规定的法定途径,并且是逐步发展、完善起来的,其中不同制度之间分工精细、彼此配合、衔接良好,基本上不存在纠纷解决的空白地带,且以司法解决为终点,使得整个社会在有序中平稳前行[1]。因此,如何整合和完善我国纠纷的行政解决机制是目前我们面临的最紧迫问题之一。
(二)承担农村纠纷行政解决任务的机构与人员缺乏一定的中立性。
我国有关法律对行政机关解决民事争议的主体往往规定由人民政府或有关主管部门处理。至于该人民政府或有关主管部门由哪个机构或人员具体负责处理,则没有任何法律要求。此外,我国专门解决行政争议的行政复议制度在具体承担解决纠纷的机构与人员上也不具有独立性。行政复议机构只是不隶属于行政争议的一方行政机关而已(省级人民政府和国务院各部委除外),行政复议机构与人员完全属于行政系统,不具有真正的独立性与中立性。这样的纠纷行政解决机制明显不符合人们对解决纠纷主体公正性的期待。
(三)行政机关解决纠纷的类型狭窄,解决纠纷的手段单一,不符合行政机关的职能定位。
由于行政机关解决争议的范围具有特定性,只有法律规定属于行政机关解决范围的,行政机关才有权力予以解决,这完全符合法治行政的要求。但是我国有关法律对行政机关解决特定纠纷的类型存在范围狭窄的问题。就行政机关以“裁决”的方式解决特定民事争议而言,我国有关法律就显得比较保守,大量涉及专业技术性、政策性较强,与行政行为密切相关的民事争议并没有纳入行政机关的纠纷解决机制中。
同时,行政机关普遍存在着不愿作被告的心理,他们宁愿将需由自己处理的纠纷推出去,也不愿自己揽下来,承担当行政诉讼被告的风险[2]。因此,即使法律规定由行政机关“处理”的纠纷,行政机关也会千方百计地使用“调解”的方式处理,这样就事实上出现了行政机关解决纠纷手段的单一性和趋同性。
其实,行政机关处于社会管理的最前沿,能否及时化解社会纠纷与矛盾是衡量任何政府施政能力的重要标志之一。现代政府的职能之一就是推进法律与秩序[3]。政府是解决社会纠纷与矛盾、维护社会秩序的首要责任主体;法院只是社会矛盾与纠纷的最终裁决者。我国行政机关在解决纠纷与矛盾上的退缩,完全不符合现代公共行政的发展趋势。
(四)行政机关解决特定民事纠纷的程序规范不足。
除了我国行政机关解决行政争议有行政复议程序作为保障外,行政机关解决民事争议的程序也极为匮乏。目前,我国大量单行法律对行政机关解决民事争议的权限作出规定,但往往并没有对具体的处理程序作出具体的法律规定。造成这种局面的原因之一是我国没有统一的“行政程序法”,原因之二是由于有关主管部门尚未重视程序对规范行政权的作用,没有出台具体的实施规范。没有对行政机关解决纠纷的权限行使的方式、步骤、时限、顺序等程序性问题的严密规范,势必会损害公众对行政机关解决纠纷公正性的信赖。因此,程序性规范匮乏是制约我国行政机关解决纠纷机制发挥作用的一大障碍。
基于目前情况,就农村纠纷的行政解决机制构建而言,可以参照一般行政解决机制的做法,采用行政调解、行政仲裁、行政裁决等三种方式。而如何对这三种行为方式进行法律规范是首先必须面对的问题。从立法成本角度考虑,目前不可能针对农村纠纷单独制定法律,只能依托现有的法律体系予以解决。也就是说,农村纠纷的解决方式的法律规范仍然通过普通行政行为法的规范予以解决。
在理论上,对于行政行为的法律规范问题历来有两种思路:一种是单独立法模式;另一种是统一立法模式。单独立法模式是通过分别制定行政调解法、行政裁决法、行政规划法等途径实现行政法治化;统一立法模式认为,对于行政行为规范可以通过一个法典的形式予以法治化。目前,这两种模式在各国法制实践中均不同程度地存在着。
值得注意的是,统一立法模式是各国行政法学界的目标,至今也没有哪个国家已经实现,最多只是实现了行政程序制度的统一法典化。就调解、仲裁、裁决这三种行政行为方式而言,应该在统一的《行政程序法》中对这三种行为方式予以规范和明确,可以考虑单列若干章节予以解决。
至于这三种行为方式所涉及的实体问题,则由相关法律、法规、规章予以明确。这是因为:
一是调解、仲裁、裁决在程序问题上具有共性,可以在一部法典中予以规范。这三种行为方式在程序问题上存在着大量的共性,如都必须遵循程序合法性原则、公开原则、参与原则、公正原则、效率原则等一般法律原则。在行政决定的具体程序上也具有若干共性,可以在一部法律中规定,如程序的启动、调查、证据、听取意见规则、效力、期间、送达等问题。可以说,所有行政行为方式在程序上都具有共同的一些规则,这也是制定统一的《行政程序法》的客观基础。我国已经将制定统一的《行政程序法》列入立法计划,因此,有关行政机关解决纠纷的行政方式的程序问题完全可以列入《行政程序法》中予以解决。
二是纠纷的行政解决机制中的调解、仲裁、裁决所涉及的实体问题具有较强的特殊性和专门性,应当通过具体的法律规范予以解决。社会纠纷的类型很多,既有民事争议,也有行政争议,对于哪些纠纷可以进入行政机关的解决途径、由哪个行政机关处理、行政机关有什么样的处理权限等具体的实体问题,则应由相关法律、法规、规章予以明确。
(一)行政解决机制之一:行政调解。
行政调解是行政机关居中调停或协助以达到自主解决当事人之间纠纷的行为方式。行政机关在调解中无权强加某一结果给争议的各方当事人。可以说,行政调解是行政机关充分发挥其自身的权威地位,对争议进行的劝导。行政机关在使用调解的纠纷处理方式时,可以尝试采用鼓励双方交换信息、提供新的信息、帮助当事人理解彼此的观点、促进富有成效的情绪表达、处理当事人在理解和利益上的分歧、鼓励灵活性、激励各当事方提出富有创造性的解决方案、创造符合所有当事人利益的解决方案等手段,促进当事人纠纷的有效、自主解决[4]。从适用类型而言,行政调解原则上没有适用限制,可以适用于所有的社会纠纷类型。行政机关解决社会纠纷不管法律是否将该纠纷的解决赋予行政机关管辖,只要该纠纷与行政机关的事务管辖权有关,该行政机关就可以使用调解的方式化解社会纠纷,但必须遵循一些基本的规则:
一是调解的主体与人员必须合法。行政调解的主体必须是行政机关中的工作人员,是具有代表行政机关主体资格的人员。如果不是行政公务人员进行的调解,就不是行政调解,而是民间调解。行政调解之所以在纠纷解决领域具有重要作用,原因就在于行政调解人具有解决相应纠纷的教育背景、知识结构与经验基础。因此,行政调解的首要条件就是主体资格合法。
二是行政调解不得与法律的强制性规定相抵触。调解虽然是一种灵活性的纠纷处理机制,但也必须与成文法的明确规定相一致。行政调解的处理结果不得与明确的、强制性的成文法相冲突。灵活性也是在法的总体要求下进行的,绝不是无原则的妥协和“和稀泥”。行政调解是一种更多地吸纳当事人的意见、尊重当事人的选择和决定权,而行政机关居中起引导、斡旋、沟通、桥梁的作用的纠纷解决机制,但处理结果不得与法律明确规定相抵触。
三是行政调解必须尊重当事人自愿的原则。调解最为关键之处是纠纷的调处者不具有强制性,而是充分尊重当事人的意思。因此,行政机关在调解过程中必须充分尊重当事人的意思,不得采取强制性、命令性的措施,逼迫当事人接受调解。如果所谓的“调解”具有强制性,则就属于行政命令。调解的最大特征就是纠纷的当事人拥有对结果的控制权,所以行政机关必须尊重当事人的意见,不得强制。
(二)行政解决机制之二:行政仲裁。
行政仲裁是指纠纷双方当事人按事先或事后达成的协议,自愿将有关争议提交仲裁机构,仲裁机构以第三者的身份对争议的事实和权利义务作出判断和裁决,以解决争议,维护正当权益,当事人有义务履行裁决的一种制度。
从性质上讲,行政仲裁既是行政行为,又是仲裁行为。它一方面是行政机关依法行使行政管理职权的行为,因而具有行政行为的某些特征;另一方面它又是一种仲裁行为,因而具有仲裁的某些特征。行政仲裁的这一双重特征具体表现为:
一是行政仲裁是行政机关在行使行政职权过程中所实施的一种具体行政行为。行政仲裁只能是行政机关实施的仲裁行为,而非行政机关所实施的仲裁或者不完全是由行政机关所实施的仲裁,都不能叫行政仲裁。这是它作为行政行为的体现。
二是行政仲裁必须以发生争议的当事人的自愿申请为前提。如果不是因为发生争议的当事人的自愿请求,而是基于行政机关主动依职权而实施的裁决行为,就不是行政仲裁。这是它作为仲裁行为的体现,同时也是它与行政机关实施的依职权的行政行为的区别。
三是行政仲裁是不同于一般的民事仲裁的仲裁行为。
因为行政仲裁行为可以因争议当事人一方的自愿请求,也可以因争议当事人双方的自愿请求而产生。而民事仲裁等一般的仲裁行为则只能基于争议当事人双方共同的自愿请求才能产生。这是行政仲裁与一般仲裁行为的区别。
四是行政仲裁要求行政机关与争议当事人双方没有利害关系,这样才能真正保证仲裁的公正性。如果行政机关与发生争议的双方或一方当事人之间存在着利害关系,那么,它就不能以第三者身份居间对该争议进行仲裁。这是它作为仲裁的又一要求,同时也是它与行政机关实施的其他依申请的行政行为的区别。
然而,根据1995年9月1日实施的《中华人民共和国仲裁法》,除了劳动争议仲裁与农业承包合同纠纷仲裁外,其他行政仲裁都被废止。显然,我国行政领域引入仲裁机制的力度还不够,对于环境领域、土地领域等专业性较强的纠纷,还可以大胆引入仲裁机制。就农村地区而言,这些纠纷往往具有影响面大、涉及主体多等特点,也具有专业性、技术性的特点,因此,构建相应的纠纷行政仲裁机构对于农村社会的和谐具有重大意义。
基于农村地区的特殊性,我们建议在县级人民政府下设立农村纠纷的仲裁机构———农村纠纷仲裁委员会,专责处理特定的农村纠纷。从具体的法律途径而言,可以考虑在修改《农业法》时,增加一章专门就农村纠纷的仲裁机制作出规定,内容包括农村纠纷仲裁委员会的人员组成以及管辖、申请、受理和审理程序等。
(三)行政解决机制之三:行政裁决。
行政裁决的含义在行政法上素来具有极大的争议性。
狭义的行政裁决仅指行政机关依据法律的明确授权对特定的民事争议进行裁断;而广义的行政裁决则指行政机关依法对特定的民事争议和行政争议进行的裁判,包括狭义的行政裁决和解决行政争议的行政复议。现代行政权客观上已经渗透到特定的民事争议领域,这是不争的事实。我国大量的法律也明确授权由行政机关解决特定的民事争议。
行政机关对行政争议更是拥有纠纷的裁决权,这种纠纷裁决权不需要法律的明确授予,而是基于行政系统的一体性、自主性和尊重行政机关的优先判断权的必然要求。因此,行政裁决就是行政机关使用裁决程序对特定的民事争议和行政争议作出的裁判。基于这一考虑,国家应该对现有的行政复议制度进行合理的重构和发展,以适应行政裁判制度的发展趋势。
一是将狭义的行政裁决范围纳入行政复议渠道中,从而实现行政争议与特定民事争议的管辖机构重合。行政机关解决特定民事争议的理由和标准就是该民事争议与行政管理密切相关。因此,允许行政机关在处理行政争议时,一并解决民事争议具有足够的正当性。
二是改革现有的行政复议体制,考虑建立统一的行政复议机关,负责行政复议工作。具体而言,就是取消各行政部门均设立行政复议主管机构的做法,在县以上人民政府设置隶属于人民政府但又具有相对独立性的行政复议机关,即行政复议委员会,包括县行政复议委员会、省行政复议委员会和中央行政复议委员会等。行政复议委员会由行政机关、管理专家和法律专家共同组成,分别审理所辖范围内的行政复议事宜。同时考虑到行政管理工作的复杂性和专业性的需要,在一些特殊行业中可以以行业领导权和业务管理权为核心建立相应的行政复议机关。如仍可设立专利复审委员会和商标评审委员会,作为专利权和商标权行政争议的行政复议机关。
[6]三是完善相关的行政复议程序规则,借鉴国外成功经验,对我国现行行政复议制度加以相应调整和完善,使其真正成为有效服务于市场经济体制和民主政治发展的准司法性质的行政审查机制。应当增强行政复议程序的公开性、对抗性和公正性,通过公开、公正、具有准司法化的复议程序保障,实现复议在解决纠纷上的公正性。在具体制度的安排上,逐步建立行政复议的回避制度、听取当事人意见制度、双方当事人对质制度、复议委托代理制度、复议案件材料公开制度、复议庭审制度以及健全告知诉讼权利制度等。增设复议监督机制,即由特定的行政机关对已经发生法律效力的行政复议决定发现确有错误,可以依法再次作出处理的监督程序。当然,提起这一程序必须具备两个条件:一是必须由有复议监督权的行政机关提起;二是必须是发现已发生法律效力的复议裁决、决定确有错误[7]。
[1]应松年。构建行政纠纷解决制度体系[J]。国家行政学院学报,2007(3):27.
[2]张树义。纠纷的行政解决机制研究———以行政裁决为中心[M]。北京:中国政法大学出版社,2006.24.
[3]张越。英国行政法。[M]。北京:中国政法大学出版社,2004.260.
[4][美]斯蒂芬·B.戈尔德堡、弗兰克E.A.[M]北京:桑德等著。蔡彦敏译纠纷的解决———谈判、调解和其他机制[M]。北京:中国政法大学出版社,2004.115.
[5]彭书清。关于建立统一行政复议机关的思考[J]。行政法学研究,1997(2):38[6]杨惠基。完善我国行政复议监督制度的思路与对策[J]法学,1996(1):21.
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行政权力随着社会的发展经历了一个由简单到复杂、由弱小到强大的演化历程。行政权力的这种不断扩张的趋势,是其最为典型的外部特征之一。下面是读文网小编为大家精心准备的:论对行政权力的法律控制相关论文。仅供大家阅读参考!
论对行政权力的法律控制全文如下:
权力包括公权力和私权力,国家权力则是公权力的主要组成部分。行政权属于国家权力的一种,其概念源自西方政治思想史中的权力分配理论,并可追溯至古代希腊哲学家亚里士多德。他在著名的《政治学》一书中就提出,政府由三种人组成:讨论的人、执行法律的人以及解决纠纷的人。英国在十五世纪时就有立法权和行政权的观念,国王行使立法权必须取得议会的同意,但国王可以自主处理行政事务不受议会的干预。
(1) 作为一种政府组织规范,英国思想家洛克在十七世纪最早提出国家权力应由立法权、行政权和联盟权三个部分组成,这种分权学说在稍后由法国自由主义思想家孟德斯鸠正式提出。孟氏政治思想的核心是自由,即一个人可以根据自己的意志行动,包括政治自由和个人自由。他认为政治自由是政权正确组织的结果和目的,由此提出国家权力可分为立法权、行政权和司法权并应将之授予不同的机关的分权学说。这三种权力既是独立的,又是互相牵制、互相制约的:“当立法权和行政权集中于一个人或同一个机关之后,自由便不复存在了......;如果司法权不同立法权和行政权分立,自由也就不存在了......。”
(2) 孟德斯鸠关于权力分享的理论为美、法等国的宪法实践所采纳,但他对行政权概念的认识则无法摆脱时代的局限。他认为,行政权是国家意志的执行,应由国王或君主来行使,“因为政府的这一部门几乎时时需要急速的行动,所以由一个人管理比由几个人管理更好一些.....。”
(3) 发展到今天,人们对行政权的认识日趋科学、清晰,其中比较权威的传统定义当推布莱克的观点:“行政权(Executive power)即执行法律的权力,它是总统根据联邦宪法第二条的规定而享有的广泛的权力......;它与制定法律及对法律纠纷进行裁决的权力相区别。”
(4) 我国法学界一般认为,行政权是“由国家宪法、法律赋予的国家行政机关执行法律规范、实施行政管理活动的权力,是国家权力的组成部分。”
(5) 如上所述,人们习惯于从权力主体的角度来界定行政权,行政机关依法享有行政权力。在早期自由资本主义时期,对国家行政事务的管理只能由行政机关来进行,行政权力运行的目的被严格控制在建立一个具有同等权利的公民能够安全地自由竞争的社会秩序上,行政权力的内容和范围以及运行程序都由法律明确规定。一个好的政府是管事最少的政府,它的使命只在于保障人们的自由。由于早期资本主义国家的传统社会事务范围相对狭小,相对简单化的行政权力也就足以满足社会的需要。
但随着西方在上世纪末尤其是本世纪初的急剧现代化,社会关系日益复杂,社会事务剧增,作为执行法律并对社会进行有效管理和组织的行政权力的日趋扩张成了必然趋势,其范围也不仅限于维持社会秩序的安全,还更多地从事社会福利、公共服务、经济发展等过去所从未涉及的领域,科学技术的飞速发展和产业规模的激剧扩张也要求政府承担许多私人所无法独自完成的经济事务。行政权力在今天已经渗透到社会生活的每一个角落,对人们的生活产生了全方位的影响。行政权、立法权和司法权三者之间的传统界限已被打破,行政机关不仅扩大了自己传统的权力阵地,还逐渐享有过去所难以想象的行政立法权、行政司法权,其权力行使的手段和方式也更加复杂多样。和立法权、司法权相比,今天的行政权力已变得前所未有的强大。
综上所述,行政权力随着社会的发展经历了一个由简单到复杂、由弱小到强大的演化历程。行政权力的这种不断扩张的趋势,是其最为典型的外部特征之一。日益扩张的行政权力,容易导致如下后果:
首先,行政权力的扩张与其运行方式的灵活、外部范围的不确定性相结合,极易造成对公民个人权利的侵害。公民个人权利又称公民权,是由宪法和法律确认的公民个人在一定社会中所享有的自由和权能。依人民主权理论,作为国家权力的重要组成部分的行政权,源自人民的公民权,是由公民权派生而来的,其目的在于保护人民的权利和自由得以充分实现。然而,行政权力的不断扩张,尤其是以运行方式灵活、范围幅度模糊为特点的行政自由裁量权的不断扩大,使得通过法律对行政权力的明晰化更为困难,拥有行政权力者受到的制约与监督有限,不能有效地防止权力行为的异化,公民个人的权利无时无刻不在行政权力的阴影笼罩之下,实践中极易受到行政权力的侵害。而法律规定的滞后、僵化往往不能适应这种行政权力的扩张态势,使得这种侵害很难得到传统法律的有效保护。
其次,行政权力的扩张易于造成行政专制、独裁。
我们知道,社会发展的强烈需求导致了行政权的扩张,这种扩张意味着行政权力更多地介入了国家政治和社会生活的各个方面,人们要求政府在维持社会的安全秩序之外,还要为社会成员提供尽可能多的社会服务,并尽可能快地促进经济文化的发展。传统的行政权与立法权、司法权的界限是清楚的,而现代行政权的功能已极大地包容着立法性和司法性功能。对后者而言,行政权在社会生活中所起的作用已占据着绝对的优势,在向来被称为三权分立模式典范的美国,执掌行政权的总统的权力已很难被国会和联邦法院所动摇,本世纪发展起来的独立管理机构更是集立法、行政和司法三权于一身,在国家事务管理领域扮演着独特的角色。
(6) 实际上,行政专制在许多国家都已初现雏形,并有进一步发展的趋势。而行政专制,尤其是行政首长的独裁最直接的后果就是破坏不同权力之间的平衡,损害社会成员的民主自由权利。
再次,权力与腐败具有共生性,日益扩张的行政权力更是为形形色色的权力腐败提供了滋生的土壤。
权力具有非平等性,以命令与服从构成的轨迹运行。它意味着权力关系中的一方对另一方的支配。同时,权力又具有可交换性,权力可以脱离权力主体、客体而发生异化,以至于发生权力商品化的现象,权力由此而演化为权力资本。
(7) 由于权力资本的增值功能,权力腐败便不可避免。十九世纪英国历史学家阿克顿勋爵曾昭示世人:“权力趋于腐败,绝对的权力导致绝对的腐败。”行政权力是所有公权力中涉及社会事务最为广泛的权力,其异化为权力资本而使权力者腐败的机会更多。行政权力的范围的扩张为这种权力的交换提供了更多的可能,而行政权力的行使自由度的不断增加则为权力腐败提供了更多的便利。腐败已成了附在行政权力肌体上难以清除的恶瘤。
行政权力的扩张具有其内在的必然性,是社会经济文化不断发展的要求。尤其在我国目前这种特殊时期,不断提高经济效益、加速社会发展是建设社会主义市场经济体制、实行现代化建设的宏伟目标的必然要求。但对社会公平的追求要求我们在注重效益的同时必须加强对行政权力的法律控制。这种控制的必要性具体体现在如下几方面:
1、体现“主权在民”的精神,防止权力的异化。
行政权应由法律加以限定,因为法律是由人民的代表制定的,它体现的是人民的意志,这是人民主权理论的基本要求。卢梭就曾指出,主权在民,人民是真正的主权者。美国政治家托马斯.杰弗逊宣称:“构成一个社会或国家的人民是那个国家中一切权力的源泉。”(8) 汉密尔顿、麦迪逊等联邦党人也都认为,“人民是权力的唯一源泉。”行政权力是执行法律的权力,它一般由少数执掌权力者行使,从一般的意义上讲易于凌驾于人民之上。权力的异化常常使得行政权成为拥有行政权力者获得个人利益的工具,完全背离其本来意旨。只有将行政权控制在法律预设的范围之内依法定程序运行,才能使行政权真正体现人民的意志,“人民主权”才不至于成为一句空话。我国是人民民主专政的国家,人民是国家的主人,一切权力包括行政权力都来源于人民,人民通过人民代表大会的形式行使自己的权利:选举执掌行政权力者并通过立法明确行政权力的范围、内容。行政权力的存在和行使来源于人民,应该以为人民服务为其最终目的。加强对行政权力的法律控制以防止权力异化损害人民民主权利,是人民民主专政国体的内在的必然要求。
2、宪政民主建设的要求。
所谓民主,就最一般的意义而言,指人民当家作主,人民可以充分地表达并实现自己的意志,它与专制相对立。从民主的角度来看,法律的力量在于它承认和保护个人的尊严和权利。为此,人们有权利选举出代表并制定代表民众利益的法律,然后通过法律实行管理。然而,民主制度也有其弊端,由于人性的弱点,由于权力本身的固有特性,很难保证通过选举产生的官员就一定能够按人民的意志去做。罗尔斯就认为,即使是由选举产生的政权也很容易成为非正义,“政治制度中非正义的影响比市场的不完善更为痛苦和持久。政治权力迅速地积累并成为不平等。利用国家和法制的力量,那些得到利益的人总是可以保证他们自己处在一个有利的地位......而普选制并不是一个有效的对策......。”
(9) 面对民主理论的这一致命缺陷,宪政理论更多地将关注的目光投向对公共官员的法律限制,认为法律的力量正在于其约束当权者的能力,主张对于通过民主选举产生的政府也要严格防范,强调通过对于政治权力的制度化的限制以保障个人权利和创造宪政秩序。随着政治实践的发展,人们已经更进一步地认识到,民主选举权力机关和对经选举产生的政治权力进行法律控制同样重要,宪政民主理论应运而生:既强调公民广泛的参与,也强调对政府权力的控制。行政权力扩张的后果之一就是导致行政专制和独裁,使得行政权力不再能体现人民的意志,民主制度遭到破坏。通过法律对行政权力加以严格控制以防止其侵害人民的民主权利,不仅是民主制度得以存在的保障,更是宪政制度的核心内容和宗旨所在。
3、保障基本人权的需要。
公民个人依据宪法和法律的规定享有一系列的基本权利:政治自由权利、财产权利等。这些权利的存在是公民个人得以在社会上生存、享有作为人的自尊以及得到进一步发展的基本前提。由于行政权力是国家权力,不仅负有通过国家的力量保护公民的基本权利不受非法侵害的义务,同时还具有强烈的不平等性,享有对公民个人的支配权,并以国家强制力为后盾,公民个人无法与之相抗衡,往往处于被动、服从的地位,极易受到侵害。行政权力的无所不在,使得公民很难对其造成的损害作有效的防卫,其后果是极其严重的。因此,将行政权力控制在法律规定的权限范围之内,并使之严格依照法定的程序行使,一方面可以防止行政权对公民基本权利的不法侵害,另一方面权力的合法行使又起到保障和促进公民基本人权的作用。控制行政权力以防止其滥用和越权行使是保障基本人权的重要前提和基本手段。
4、维护良好社会秩序的需要。
行政权力涉及国计民生,其支配力和影响力及于社会、政治、经济生活的所有领域。如果行政权力肆意扩张不受约束,不断地侵害公民的权利,必然导致公民对政府的不信任感增强,社会将处于一种紧张状态,安定团结的良好社会环境就难以形成。反之,合法、良好的行政权力运行状态将有助于树立政府的守法、廉洁、高效的形象,并因此而增强公众对政府的信任。这种信任可以使得公众对政府的行为产生认同感并自觉接受管理、严格遵守法律,减少社会不法行为的发生机率,政府和公众之间的关系由此而达到一种较为和谐的状态,良好的社会秩序更易形成。
5、社会主义市场经济体制建设的迫切要求。
建设社会主义市场经济体制是我国改革开放和现代化建设的基本内容。市场经济体制的确立,意味着改变以往依靠行政命令管理经济的方法,充分发挥市场在资源配置方面的作用,以市场为中介推动经济活动的运行。市场经济的内在逻辑要求政府职能明确,既维护市场主体的经济自主权利,又不能滥用行政权力去干预市场运行。首先,政府不再直接作为经济活动的主体,其主要职能应转变到培育市场、管理市场并依靠各种法律手段对市场运行进行宏观调控方面来。这种宏观法律调控是政府依据法定的职权和程序,对构成市场运行机制的各个要素、每个环节所进行的调节和控制,它保证市场健康有序地运行。
其次,政府的宏观法律调控应遵守合法性原则,超越法定范围和权限的不适度的干预,不仅不能发挥宏观调控的应有作用,反而会有碍市场的正常运行,对市场经济体制造成极大的破坏。由于行政权力本身固有的扩张特性和其后强大的国家强制力,这种现象极易出现,而市场主体却难以预见,也难以作有效的防卫,市场经济很容易因此而失序。只有将行政权力控制在合法的范围之内依法定程序运行,才能既充分发挥政府在市场经济体制中的保障和促进作用,又防止其对市场运行的不法侵害。通过法律控制行政权力的运作对市场经济体制的建设显得更为迫切。
传统的行政权来自于权力分立理念,加之行政权行使方式的自有特征,对传统行政权的法律控制机制一般以权力制衡原理为理论依据,其表现形式是在明确行政机关的实体权力范围的前提下通过其他公权力如司法权、立法权对行政权力进行制约。随着行政权的扩张,现代行政权的控制机制有了新的变化,这种变化突出表现在社会控权与行政权自控机制的兴起以及对程序控权机制的日益重视等方面。
(10) 下面笔者从控权主体的角度对行政权的法律控制机制作一具体阐述。
(一)对行政权的立法控制
立法权通过制定法律以体现人民的意志,宪政民主理论要求行政权力的行使不能违背人民的意志即不能超越法律的规定。因此,用立法权控制行政权这种传统的方法仍然是最有效的方法之一。对行政权进行立法控制的主体是立法机关如议会等,在我国国家立法权的主体是全国人民代表大会及其会。立法权对行政权的控制表现在如下两方面:
1、立法机关通过立法手段控制行政权,即立法机关通过制定法律来规定行政权力的范围和运行程序,以防止行政权力的滥用、逾越和无序运行。
首先,立法直接设定行政权的实体内容,对不同行政主体所享有的权力作具体的规范。行政机关组织法就是这种立法,行政权力只能依据其组织法才能存在。(11) 具体的行政管理法律规范对组织法所规定的行政主体的抽象权力作更进一步的具体化。
(12) 两者结合起来,行政权力的范围一般就会比较明晰。此外,立法机关有时还基于现实需要通过授权立法的方式给予行政机关超出其组织法范围之外的权限。(13) 公务员法律规范则对执掌行政权力的公务员的权限范围作比较明确的规定,并对越权者予以惩处。其次,立法对行政权力的运行程序作出规范,明确行政权力的运作过程,防止由于程序不公正而损害公民的合法权益。由于法律对行政权力的实体内容的规范毕竟是有限的,而行政自由裁量权的不断扩大日益暴露了实体规则在对行政权力的控制方面的缺陷,人们因此而将目光转向更注重公正性的行政程序上来,希冀通过对行政程序的规范以达到追求行政公正的目的(14) 。在西方普通法系国家,行政法的核心理念“自然正义”就是一项最基本的程序法原则。在我国,以《行政处罚法》为代表的行政程序立法已迈出了可喜的一步。今天,行政程序立法已被看作为实现对行政权控制的更为经常和有效的手段。
2、立法机关依法在事后对行政权监督控制。
依宪政原则,宪法和法律是人民意志的体现,具有至高无上的权威,行政权力的行使不能与之相违背,否则应当无效。立法机关作为立法者一般享有对行政权力的行使是否严格遵循宪法和法律的规定的监督权。立法机关的监督权一般体现在两方面:一是撤销违背宪法和法律的行政法规、行政规章等规范性法律文件。行政立法在法律体系的层级关系中从属于宪法和法律。一旦行政立法与宪法、法律相抵触,立法机关有权予以撤销,从而达到控制行政权力的目的。我国宪法明确规定,全国人大“监督宪法的实施(第63条)”,全国人大会“监督宪法的实施;撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令(第67条)”。二是追究行政首长的政治责任。行政机关一般多实行行政首长负责制,行政首长的责任重大,权力也较为集中,其违法的可能性和危害性都较大。且不受一般的公务员法的约束,立法机关可以通过追究其政治责任而达到控制其权力行使的目的,例如质询、罢免、弹劾等。
(二)对行政权的司法控制
和立法权、行政权相比较,司法权具有很独特的地位。一般意义上的司法权指审判权由法院享有,司法独立是最基本的宪政原则之一。我国宪法也明确规定:“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉(第126条)。”行政权力的行使如果违背了宪法和法律的规定,相对方可以依法诉诸法院,法院通过行使审判权以达到将行政权约束在合法范围内的目的。行政权力司法控制的主体是法院,其主要是采用对行政权力进行司法审查的方法以纠正违法的行政行为并对由此给相对方造成的损害给予相应的补救。
由于各国的宪政体制、历史文化与法律传统不同,司法审查制度的内容因国而异。一般来说,司法审查指法院审查国会制定法律是否符合宪法以及行政机关的行为是否符合宪法和法律而言。法院审查国会立法是司法权对立法权的制约,不是本文所要讨论的范围。从行政权力的角度而言,司法审查指行政诉讼,即行政权力行为的合法性受到行政相对方的怀疑而由司法机关审查并加以裁决。由于司法机关的活动奉行独立原则,加之在历史发展中法院一直享有崇高的威望,作为外部监督机制的司法审查被认为是保护个人自由和权利的坚强堡垒。没有司法审查的有力保障,行政法治就是一句空话,个人的自由和权利就缺乏保障。同时,司法审查的存在对行政人员也产生一种心理压力,可以促使他们谨慎地行使权力。
从世界各国的司法审查实践来看,其差异主要在司法审查的主体和内容范围两方面。司法审查的主体在英美普通法系国家是普通法院,大陆法系国家一般则设立专门的行政法院来处理行政案件;司法审查的范围大多很宽泛,涉及行政权力行为的绝大部分。我国的司法审查制度正式确立于1989年,由《中华人民共和国行政诉讼法》加以规范。(15) 8年来,司法审查制度不仅在保护公民合法权益、促使行政权力的合法运行方面起了巨大的作用,而且改变了国人传统的法律意识,促进了人们法治观念的形成。然而,随着法治建设的推进,行政行为中的抽象行政行为、内部行政行为不受司法审查、无法对违宪行政行为作有效的审查等现状极大地削弱了我国司法审查制度的作用,越来越不适应法治建设的要求。我们认为对《行政诉讼法》的修改应尽早提上议事日程。
(三)关于行政权力的自律机制
对行政权力进行法律上的有效控制,司法权、立法权都具有不可替代的重要作用。司法控制对保证行政活动的合法性和私人的权利起着重要作用,因为这种控制由行政系统以外的人实施,按严格的程序进行,具有很强的客观性和公平性,能够得到社会公众的信赖。立法机关的控制由代表人民意志的议会进行,具有权威性和民主性,容易得到社会的共鸣。然而,这两种方法都有其本身不可避免的缺陷:立法控制只能针对重大的行政违法行为,且不具有经常性;而司法控制则是事后的控制,加之司法审查须由当事人请求才能发生,审理程序缓慢,费时费力,难以防止行政违法的发生。当代行政权力的行使的自由裁量度很高,许多行政活动具有很强的专业性、知识性,法院和议会也难以把握。行政机关体系是典型的上下级领导、命令和服从的关系,上级可以随时纠正下级的违法和不当行为。从提高行政效率和维护行政机关良好形象的角度来考虑,行政机关有必要加强自身的监督控制机制的作用。这种控制不仅迅速快捷,效率很高,而且具有日常性和全方位性,能满足随时保护公民权利的作用以及行政机关既不影响行政效率又减少行政违法的良好愿望。这种以行政机关为主体的行政自律机制在当代得到了不断的发展。
1、行政机关对下级机关的控制。
作为国家意志的执行者的行政机关,承担着繁重的国家行政管理事务,拥有大规模的机构和成员。为有效地组织行政机构的活动和促进社会经济的发展,行政机关长期以来形成了严格的上下级之间的命令和服从关系,从属性是行政权力的重要特征:下级对上级有服从的义务,上级对下级有命令支配的权力。因此,上级行政机关可以有效地对下级机关的权力加以监督,纠正其违法行为。这种行政权力的自我控制从我国的宪法中可以清楚地看出:“国务院统一领导地方各级国家行政机关的工作,改变或撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章,改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定或命令(第89条)”,“县级以上的地方各级人民政府领导所属各工作部门和下级人民政府的工作,有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定(第108条)。”这种基于宪法的一般性权力控制,通过报告、命令、指示、检查指导等行政活动形式,能全方位地保证行政机关的日常性权力行为的合法有序。
除了这种在日常行政管理活动中存在的一般性监督以外,目前在我国基于这种权力层级关系存在的行政权力自我约束机制主要有如下几种:
(1)行政复议制度。即当行政机关在行使国家行政管理职权时与相对方发生争议,依相对方的申请,上一级国家行政机关或法律规定的其他行政机关依法对有争议的具体行政行为进行审查并作出是否违法的裁决的法律制度。我国于1990年颁布、1991年施行的《行政复议条例》对行政复议制度作了较为全面的规定。行政复议作为国家行政机关的内部约束机制,是由上级国家行政机关对下级国家行政机关实施的一种制度化、规范化的层级监督,是从行政命令、指挥权中分离出来的间接的、独立的监督形式,是对行政活动的违法性进行事后补救的行政救济制度。(2)信访制度。国务院于1995年10月颁布、1996年1月实施的《信访条例》,使长期以来一直存在于行政活动之中的信访成为一项较为完善的内部监督制度。公民、法人或其他组织可以依该条例的规定,采用书信、电话、走访等形式向与信访事项有关的行政机关或其上级行政机关反映情况、提出意见、建议和要求,行政机关应当依法处理。信访制度能使行政机关较充分地了解下级机关的工作情况和群众的意见、看法并及时地作出反应,纠正自身或下级行政机关的违法或不适当行政行为,从而有效地将群众的社会监督和行政机关的层级监督结合起来以发挥其应有的作用。(3)申诉和控告制度。宪法明确规定,“中华人民共和国公民对于任何国家机关和工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利,有关国家机关必须查清事实、负责处理(第41条)”。当公民受到行政权力的伤害时,可以向其上级机关申诉、控告以寻求救济,上级机关应当及时纠正违法、解决问题。
2、行政机关对其公务员的控制。
公务员隶属于行政机关,行政机关可以对其进行全方位的管理,包括纠正其违法行为并给予其必要的行政处分。我国《国家公务员暂行条例》(16) 不仅规定了公务员可以享有的权利,也为公务员设定了应当承担的义务:公务员应当依照国家的法律、法规和政策执行公务。一旦公务员的职务行为违反了法律及《条例》的有关规定,行政机关可以给予其行政处分。公务员制度的这种严格管理,有助于保证公务员自觉的按照法律规定行使职权。
3、行政机关内部设立的专门机构对行政权力的控制。
为了更有效地加强对自身的监督,弥补以上自律机制控制力度不足的缺陷,许多国家与地区都设立了一些专门从事内部行政监督的机关,使行政内部自我监督机制更加完善。其中比较典型的有香港的廉政专员公署。我国目前行政机关内部设立的专门监督机制主要有两种:
(1)行政监察。依1997年5月9日颁布实施的《中华人民共和国行政监察法》,(17) 行政监察是指行政机关内部设立的行政监察机关对国家行政机关及其公务员执行国家法律法规、政策和决定、命令的情况以及违法、违纪的行为进行监察、纠举、惩戒等具有法律效力的行为。这种监督是具有相对独立性的一种统一的全面监督,始终伴随着行政活动,是一种最为经常性的直接的监督控权机制。(18)
(2)审计监督。审计本质上是一种经济监督活动,是由行政机关内部的审计机关依法审核、稽查被审计单位的财政财务收支活动、财政法纪的遵守情况等。在市场经济的条件下,经济领域的违法犯罪活动层出不穷,审计监督的作用尤为重要。1994年的《中华人民共和国审计法》(19) 正是加强这一方面监督的重要保证。
(3)行政督察制度。在行政部门的内部建立督察制度是一种新的尝试。某些行政部门由于直接涉及公民个人组织的最切身的利益,往往比其他部门更易于发生滥用权力的腐败现象。在其内部设立督察机构,专门而又经常地对公务员队伍进行检查、督导,随时纠正不良行风,具有比其他外部控制约束方法更为直接有效的作用。《公安机关督察条例》所确立的公安督察制度,为行政内部监督控制机制的进一步完善和发展作了有益的探索。
(1) 龚祥瑞《西方国家司法制度》北京大学出版社。
(2) 孟德斯鸠《论法的精神》(上册)商务版1961年第1版第156页。
(3) 同(2)第160页。
(4) 《Black’s Law Dictionary》1979年版P511。
(5) 罗豪才主编《行政法学》北京大学出版社1996年版第4页。
(6) 王名扬《美国行政法》中国法制出版社1995年版,第99页;100页;136页;179页。
(7) 林吉吉《权力腐败与权力制约》法律出版社1997年版第4页、第70页。
(8) 转引自《权力腐败与权力制约》第9页。
(9) 罗尔斯《正义论》社会科学出版社,第216页。
(10) 季涛《行政权的扩张与控制》载于《行政法学研究》1997年第1期第61页。
(11) 很多国家都有统一的《行政组织法》,并有议会制定通过的一系列组织条例。我国已有《国务院组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》,但缺乏一部统一的《行政组织法》和国务院各部委的组织条例。
(12) 如税法、食品卫生法、环境保护法、土地管理法、海关法、反不正当竞争法、水法、农业法、枪支管理法等单行法律中都明确授予某类某级行政主体具体的职权,规定相应的职责。
(13) 这种情况往往称之为特别授权立法。如我国1985年全国人大会通过《关于授予国务院对有关经济体制和对外开放方面的问题制定暂行规定或条例的决定》;1984年全国人大会通过《关于授权国务院改革工商税制和发布试行有关税收条例(草案)的决定》;1983年全国人大会通过《关于授权国务院对退休退职办法进行部分修改和补充的决定》等。不过这种“空白授权”或“一揽子授权”的办法亟待改进。目前我国最高国家权力机关正在起草《立法法》,学者专家们极力主张将授权立法的事项、条件、程序以及对授权立法的监督明确载入《立法法》中。
(14) 二次大战后,行政程序立法高潮迭起。具有代表性的是美国1946年的联邦行政程序法,此后,德国、意大利、西班牙、葡萄牙、日本、韩国、及澳门等国家或地区都已制定出较为系统的行政程序法典。有的国家如加拿大、英国、法国也已有一些单行的法律法规。我国九十年代以前行政程序立法极为落后,仅有个别程序性规范散见于某些单行法律、法规中。九十年代后已有明显改进。如已经颁布的《行政复议条例》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政监察法》等分别规定了较为详尽的行政复议程序、行政赔偿程序、行政处罚程序、行政监察程序。正在拟定中的《立法法》《行政许可法》将对行政立法程序、行政许可程序作较全面的规定。此外还将制定《行政强制执行法》以及统一的《行政程序法》法典。
(15) 《行政诉讼法》正式实施于1990年10月1日。此前,1982年制定并于1983年施行的《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》第3条第2款曾规定,人民法院可以受理法律规定的行政案件。而事实上由于规定可以提起行政诉讼的法律甚少,所以《行政诉讼法》颁行之前,很难说司法审查制度已正式确立。
(16) 该《条例》的颁行是中国现代公务员制度建立的标志。据悉最高国家权力机关正在起草《国家公务员法》;最高国家行政机关--国务院也正在拟定相配套的行政法规。
(17) 在《行政监察法》颁行前,适用的是1990年11月国务院通过,1990年12月正式施行的《中华人民共和国行政监察条例》。再以前适用的是1957年10月全国人大会批准国务院公布的《关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定》。
(18) 我国曾于50年代中期设立过监察部和地方监察机构。遗憾的是至50年代末期,监察部门被撤销。直到1986年12月第六届全国人大会第18次会议作出《关于设立中华人民共和国监察部的决定》,恢复了国家行政监察机构的建制。1987年6月,国家监察部正式成立。到1988年底,已初步依法建立起自上而下的国家行政监察体系。
(19) 《审计法》颁行前,所适用的是1988年11月国务院通过的《中华人民共和国审计条例》;再以前适用的是国务院于1985年8月发布的《关于审计工作的暂行规定》。
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一般而言,英美法系对刑事案件采“排除一切合理怀疑”标准,对民事案件采优势证据标准,要求陪审团进行自由心证。而对于行政诉讼,英美法系国家多采无证据标准和实质性证据标准。无证据标准指行政机关据以作出具体行政行为的事实根本没有证据支持。下面是读文网小编为大家精心准备的:行政诉讼中的事实审查与法律审查相关论文。仅供大家阅读参考!
行政诉讼中的事实审查与法律审查全文如下:
「摘要」行政诉讼具有不同于刑事诉讼、民事诉讼的构造,行政诉讼除了具有保障人权的基本价值外,还不得不重视权力分立的价值,即在行政诉讼注重司法权对行政权的控制和审查的同时,也要防止司法权对行政权的过度侵入,从而妨碍行政权的独立行使,这就是司法审查强度的问题。我国《行政诉讼法》应当重视区分事实问题和法律问题,并进行不同强度的司法审查。
「关键词」事实问题 法律问题 权力分立 行政裁量 不确定法律概念 判断余地
我国《行政诉讼法》第4条规定,人民法院审理行政案件,以事实为根据,以法律为准绳。同样,《刑事诉讼法》第6条、《民事诉讼法》第7条均进行了类似的规定,由此可见,法院审理案件过程中进行事实问题和法律问题的审查,不仅是对行政诉讼的要求,更成为我国司法诉讼的普遍原则。但是,由于诉讼功能的不同,刑事诉讼用来惩罚犯罪,民事诉讼用来解决当事人之间因财产关系和人身关系发生的纠纷,而根据《行政诉讼法》第5条,行政诉讼主要用来对具体行政行为的合法性进行审查,导致三种诉讼中审查事实问题和法律问题的性质的差异。
一个最显著的区别在于,作为行政诉讼审查对象的具体行政行为,是由与法院同为法的适用机关的行政机关作出的,而行政机关作出具体行政行为的活动本身就是一种将法的一般规范适用于特定行政相对人或事的活动,因此法院对具体行政行为合法性的审查,也就是对行政机关适用法的过程的审查,它所审查的事实是行政机关作出具体行政行为时已经认定的事实,它所审查的法律是行政机关作出具体行政行为时所依据的立法,[1][1]因此行政诉讼中法院适用法的活动带有“二次适用”的性质。英美法中将司法审查称之为司法复审,并看作上诉审,亦是该道理。相反,无论是民事诉讼,还是刑事诉讼,都不涉及二次适用的问题,法官根据自己的职权独立调查事实,适用法律。因此,行政诉讼本质上乃基于权力制约之功能,涉及司法权与行政权之间的协调,而与民事诉讼、刑事诉讼发挥单纯的司法权之裁断职能不同。
如果把行政诉讼看作是一种上诉审,那么相应地,行政机关适用法律的过程就是初审,传统地关于上诉审的结构可以有以下几种模式:
(1)复审主义,此种模式认为上诉审与初审无关,上诉审法院从头重新审理案件。
(2)继审主义,此种模式并不是把在初审中出现的资料置之不理,而是在初审已有审理结果的基础上允许当事人提出新的证据、追加新的资料,提出新的攻击和防御。
(3)限制继审主义,鉴于继审主义如果无限地承认上诉中的更新资料权,必然将事实审理的重点移至上诉审,削弱初审的作用,造成诉讼拖延,故此种模式主张上诉法院仅使用在初审中所提出的资料进行审理,而不采纳继审主义中的更新资料权,所以这是彻底的初审中心主义。
(4)事后审查制。无论继审主义还是限制继审主义,都是对案件进行审理后再回头看一看初审判决是否妥当,而事后审查制则是以初审判决所认定的事实为前提,上诉审法官认为初审判决的理由大体合理,而且推测自己亲自审理也会得出同一结论时,法官就不直接接触案件进行调查,而仅集中在对法律问题的审查。但是如果上诉审法官对初审法官认定的事实有疑问,就应该亲自审理事实并加以纠正。[i][①]因此,各国上诉审模式的不同,必然影响到行政诉讼中事实问题和法律问题的审查方式。我国长期以来对上诉审奉行复审主义,故在行政诉讼中区分事实审查和法律审查的意义不大,这种做法的好处是便于查清事实真相,但另一方面由于无视行政机关已经进行完毕的事实调查而重起炉灶,也极大地浪费了司法资源,造成了诉讼的拖延。反观美国,由于在上诉审中倾向于事后审查制,上诉法院通常不对初审法院业已决定的事实问题予以重新考虑,而仅对其法律问题享有绝对审查权,故事实与法律的区分在行政诉讼中至关重要。[ii][②]
当然,仅仅通过将行政诉讼类比于上诉审来说明事实问题与法律问题在行政诉讼中区分的重要性,理由还稍嫌不足。行政诉讼的真正独特之处在于诉讼程序的设计和诉讼过程的运作无不关系到行政权与司法权之间的关系,如何协调二者的关系,是各国行政诉讼都要面临的问题。根据权力分立的理论,行政诉讼固然是司法权对行政权进行监督的方式,但在宪法地位上,司法权并不比行政权有更高的优势,而是平等之关系。
所以,法院对行政行为的审查是有限的,这种有限性一方面体现在并非所有的行政行为都要接受法院的审查,即受案范围的问题,另一方面也体现在法院只能对行政行为的合法性进行审查,并不能侵入到与合法无关的合理性领域,同时,即使在合法性审查中,法院也要对行政机关基于自己的知识和经验优势作出的判断给与一定的尊重,当然这种尊重的前提是法院在此方面并不具有这种优势。后一问题又涉及到司法与行政的功能分化。与司法活动奉行不告不理而具有事后性和消极性相比,行政活动是面向未来的连续性的社会形成活动,[iii][③]具有主动性和积极性。司法和行政虽然都起到了将立法机关制定的法律具体化的作用,然而,行政适用法律固然要受法的支配,可是其解释法律、适用法律除了必须合法以外,还要考虑其所追求的目的,亦即行政目的,因为行政是追求利益的作用。
但是法官适用法律,却没有利益的考虑,法官只就其所认定的“法”加以宣示。当然,法官决不只是所谓制造判决的单纯的机器,法官仍然要运用各种解释的方法来发现法是什么,但是其所要发现的仅止于“法”,不同于行政在“法”之外还要追求行政目的、追求公共利益。这种合目的性的追求不仅决定了在与社会现实的联系方面,行政远比司法紧密,也决定了行政无法像司法一般处于独立的地位,超然地行使其权限。因此,对法律问题而言,司法机关是最后一道防线,其它的国家机关虽然也要正确地适用法律,但司法机关较其他机关有更正确的保证。[iv][④]所以,行政诉讼虽然以一种司法权审查行政权的面目出现,但两者并非一种鱼死网破的对抗,在统一的宪政体制下,更多是一种分工与协作,既要保证司法“说最后一句话”的权力,也要尊重行政的自主权和首次判断权。而在行政诉讼中区分事实问题和法律问题,并进而实行不同程度和标准的审查,正是这种诉求的反映。
所谓事实问题,是指如果争议中的事实不能得到承认,必须由听取和评价证据来认定的任何问题。事实问题是通过感官或通过从行为或事件中的推论而确定的,它包括诸如时间、地点、气候、光线、速度、颜色以及对人的所说、所作、所听的认定,也包括人的目的、精神状态、心理状况及知识等需要推断的问题事实问题需要通过证人、专家及证书、记录、报告等提供的合法和相关的证据来确定或否定。[v][⑤]法律问题则主要涉及到法律的解释。应该说,现实的案件中,事实问题与法律问题的界限非常模糊,难以区分。为了有效地进行这种区分,就需要对行政机关作出具体行政行为的过程进行分解,一般认为,行政机关执行法的活动与司法机关的适用法的活动具有类似性,均是严格遵照法律三段论的结果,即:
T R(符合T构成要件者将产生R法律效果)
S= T(案件事实S符合T构成要件)
S R(案件事实S产生R法律效果)
台湾学者将其再分解为四个步骤:[vi][⑥]
(1)确定法律事实;
(2)法律构成要件之解释及确定;[2][2]
(3)涵摄;
(4)确定法律效果。[3][3]笔者认为,鉴于行政诉讼也审查作出具体行政行为所依据的法律,因此,在(1)、(2)之间还应有一个选择应适用之法律的步骤,由此构成一个逻辑上连贯、自足之过程。分析上述过程,除第一步确定法律事实外,其余均属于法律问题。
对应具体行政行为的作出过程,司法机关的合法性审查相应为:
(1)审查行政机关作出具体行政行为所认定的事实,主要是认定该事实的证据范围和证明标准。
(2)审查行政机关依法作出行政行为的“法”是否正确、与上位法、法律(狭义)是否存在冲突。
(3)审查行政机关对依法作出行政行为的“法”的构成要件的解释,主要是不确定法律概念是否与该法或者授权法相符。
(4)涵摄常与上述解释过程同时进行,故审查的重点亦在于不确定法律概念之解释。
(5)审查作出的行政行为是否正确、适当,主要是行政裁量的合义务性。
事实问题的表现是事实认定。事实认定的关键是证明标准的问题。诚如前述,司法机关在审查事实问题上应该自制,防止对行政权的侵犯。因此,其证明标准不同于刑事诉讼和民事诉讼中的证明标准,一般而言,英美法系对刑事案件采“排除一切合理怀疑”标准,对民事案件采优势证据标准,要求陪审团进行自由心证。而对于行政诉讼,英美法系国家多采无证据标准和实质性证据标准。无证据标准指行政机关据以作出具体行政行为的事实根本没有证据支持。实质性证据标准指现有的事实认定是一个合理的人可以接受的结论,它不一定是个绝对正确的结论,但却是一个合理的结论,实质性证据标准较之“排除一切合理怀疑”的证明标准低,但高于优势证据标准。对此,笔者认为,事实审查中尊重行政权是相对的,因为行政诉讼的首要价值是保障人权,所以,须针对不同的事实认定对相对人权利影响大小的来确定司法机关审查事实问题的强度,其中对人身方面的行政制裁行为和非常重大的非人身性制裁行为应采“排除一切合理怀疑”标准,对其他行政行为,应采实质证据标准,而对于突发性的、需要行使行政紧急权的行为,证明标准相应更低。
法律问题表现为:
(1)作出行政行为所依据的法律的合法性。
(2)适用法律作出行政行为的合法性。这又根据法律本身对具体行政行为的拘束范围的大小,将其分为羁束行为和裁量行为。羁束行为,法律对其构成要件和法律效果都有明确规定,因此,行政机关只能严格依法为之,因此其审查标准采合法性之标准。而关于裁量行为,由于法律本身的不明确性,甚至立法机关特意授予其裁量权,而导致司法机关在审查将面临无审查标准之困难。传统的行政裁量理论,首先将裁量限于具体行政行为的裁量,其次将裁量行为分为法规裁量(羁束裁量)行为和自由裁量(便宜裁量)行为。
法规裁量是判断何者为法的裁量,除法律明文外,也要受法原则的拘束,从而存在由法所指定的客观基准,如果违反将生违法的问题。自由裁量是判断何者适合行政目的或公益的裁量,此种判断纵有错误也仅生当与不当的问题,而不生违法的问题。由此,羁束行为和法规裁量行为同为须受法院全面审查的行为,而自由裁量行为则为完全排除司法审查的行为。在上述理论构成下,传统行政裁量理论的中心课题即在于探求法规裁量行为与自由裁量行为的区别标准,日本法学界乃有要件裁量说与效果裁量说的争论。
要件裁量说认为行政机关的裁量权完全是在构成要件的认定中得以承认的,当法律条文明确规定了要件时,即使是不确定的概念,其解释也是法规裁量,应该看作是法律问题,当法律条文没有规定要件,或者仅规定作为行政的终极目标的公共利益概念时,行政机关只有根据自己对公共利益的判断来决定行政行为,这时的判断应解释为自由裁量。效果裁量说则认为,裁量权仅在行政行为的决定或选择中存在,只要法律没有特别的规定,侵害或者制约国民的权益的行为是法规裁量,赋予国民权益的行为是自由裁量。
但是,传统的法规裁量与自由裁量的理论遭到了批判,认为将产生以下的问题:(1)忽略了行政立法中的行政裁量问题;(2)对行使公权力的事实行为的裁量未加以重视;(3)非权力行政上所生之裁量问题亦极为重要;(4)将裁量权逾越与滥用视为违法,导致了法规裁量与自由裁量间的区别相对化,并逐渐失去意义。因此,日本学界现今之发展乃完全抛弃了要件裁量与效果裁量、法规裁量与自由裁量的二分法,裁量之有无及其范围完全视行政活动中何种判断及该判断在何种程度上为法律所尊重而定。一般认为以下两个领域,仍有允许行政机关之裁量与尊重行政机关的首次判断权的必要:(1)政治的、政策的考量;(2)专门的、技术的考量。
日本学界的该种争论在德国学界也有体现,称之为不确定法律概念与行政裁量的关系。类似于日本要件裁量说的为不确定法律概念,传统的德国理论认为不确定法律概念主要存在于法律的构成要件部分,应视为裁量的一种,法院对此只有有限的审查权。[4][4]二战后,德国学界对将不确定法律概念视为裁量的学说产生了疑问,认为凡涉及概念的解释问题,应属于认定或判断,只有认定对错之问题,并无裁量之多种选择的问题,因此,裁量仅限于法效果的决定领域,行政机关对不确定法律概念的解释应受司法机关的全面审查,这等于在实际上否定了要件裁量说。
但为了保留行政机关对某些涉及专业性、政策性领域的解释权的存在,认为行政机关对某些不确定法律概念有判断余地的存在,主要包括:
(1)高度属人性及专业性。(2)策略性考量之行为。(3)计划行政。(4)环境法及经济法上之预估与风险评定。(5)其它政策性之决定。[5][5]但是,基于现代行政诉讼保障人权之理念,德国法院于90年代重新对判断余地理论进行检讨,认为判断余地仍须区分判断之过程与判断之决定。判断之过程,应属法院实质审查之范围。而有关判断决定,则属专业性判断,在此范围内法院承认行政机关判断余地之存在,仅作形式审查。但如果判断决定涉及基本人权,仍要接受法院的实质审查。于此,判断余地理论已大大限缩,不确定法律概念中行政机关实际只对特别概念如专业或预估以及其他高度属人性中的判断决定中无涉基本人权的部分享有最终决定权。
由自由裁量向合义务裁量的演变,可知司法审查的强度乃呈现越来越大的趋势。如我们所知,对羁束行为可以实行合法性审查标准,那么,对于裁量行为,司法审查又如何渗透?各国多采合理性标准为之。英国是首采行政合理性原则的国家,其合理性标准可总结为:(1)不适当之动机与目的;(2)考虑不相关之因素;(3)未考虑相关之因素;(4)非理性;(5)荒谬;(6)恶意;(7)不诚实;(8)恣意;(9)刚愎;(10)反复;(11)过分;(12)禁反言之违反;(13)忽视公共政策;(14)法律期待之违反;(15)违反比例原则;(16)法律解释错误。
[vii][⑦]美国的标准为专横、任性、滥用,其中又可细分为:
(1)不正当的目的;(2)忽视相关的因素;(3)不遵守自己的先例和诺言;(4)显失公平的严厉制裁;(5)不合理的迟延。
[viii][⑧]德国、日本的标准为:
(1)逾越裁量;(2)滥用裁量;(3)怠于裁量。由上观之,各国标准表面上有繁简之分,但这并不表明对裁量的司法审查强度上有深浅的差别,毋宁与各国不同之法律体系有关,英美标准之繁乃其通过判例发展标准之故,德、日虽简,但实际上多通过一般之法律原则来判断,如平等原则和比例原则,而这些法律原则的内涵不可谓之不广。可以看出,各国通过合理性标准来控制裁量行为,在法律问题的审查上体现了保障人权价值对权力分立价值的优越。但仍须注意的是,权力分立价值并非在此全部抛弃,法院固然可以否认裁量权的合法性,但法院仍只能以撤销判决为之,并发回行政机关另为正确的裁量,法院不适合自行取代行政机关作出决定,除非该个案的法律关系,已经使行政裁量权的行使可能萎缩到唯一的选择对象时,这时法院才可以代替决定,此即所谓的“裁量权萎缩至零”理论。
鉴于我国仍带有大陆法系国家之特色,究竟在面对裁量问题和不确定法律概念问题上如何实施司法审查,并协调保障人权与权力分立之价值。笔者认为,对于不确定法律概念,可采判断余地理论,以此也可在一定程度上解决行政解释与司法解释之竞合问题,但鉴于我国立法权之单一格局,仍需立法机关的明确表态。对于裁量的审查,一些学者提出的以法律原则为建构,辅之以程序审查的建议较为可取,比如(1)实体性,包括公益原则、比例原则、平等原则、诚实信用原则等;(2)程序性,包括授权明确性标准、说明理由、听取相对人意见、行政公开等。
[i][1] 并不限于狭义的法律,还包括行政法规、地方性法规、规章等其他立法。
[i][2] 日本、德国、台湾学者多将法律规范分解为构成要件与法律效果两部分,其中构成要件相当于我国法规范三要素说中的假定和处理,法律效果则类似于制裁。
[i][3] 另外,日本学者盐野宏的一种分解也颇具有意义:(1)事实认定;(2)事实认定的构成要件之适用(要件认定);(3)程序的选择;(4)行为的选择:选择何种处分,是否作出该处分;(5)时间的选择:何时作出处分。参见「日」盐野宏著,杨建顺译:《行政法》,法律出版社2001年版,第91页。
[i][4] 根据司法机关对行政权的尊重程度,可将司法审查分为两种,一种为实质审查,亦即司法机关可以以自己的判断取代行政机关所为的决定,亦即享有最后的判断权,对行政行为实行全面审查;另一种为形式审查,司法机关原则上尊重行政机关的决定,仅就决定作出的过程中有无违法,作形式审查,亦称为有限的司法审查。
[i][5] 德国行政法学者毛雷尔的列举为:(1)考试决定。(2)与考试决定类似的决定,特别是教育领域。(3)公务员法上的考核。(4)由专家或者利益代表人组成的独立委员会作出的判断性决定。(5)主要在环境法和经济法领域的预测性决定和风险评估决定。(6)具有不确定法律概念具体因素的决定,特别是政策性的行政决定。见「德」哈特穆特?毛雷尔著,高家伟译:《行政法学总论》,法律出版社2000年版,第137-138页。台湾学者陈新民的列举为:(1)对于教育方面的认定。(2)对于公务员法中有关职务成绩的考核,实习公务员的成绩评定。(3)由独立委员会所作之决议。(4)属于高度专业、学术、科技的判断。(5)风险决定、评估判断。见陈新民著:《中国行政法学原理》,中国政法大学出版社2002年版,第151页。
[i][①] 「日」兼子一、竹下守夫著,白绿弦译:《民事诉讼法》,法律出版社1995年版,第230-231页。
[i][②] 「美」哈泽德、塔鲁伊著,张茂译:《美国民事诉讼法导论》,中国政法大学出版社1999年版,第184-185页。
[i][③] 「日」南博方著,杨建顺、周作彩译:《日本行政法》,中国人民大学出版社1988年版,第8页。
[i][④] 翁岳生著:《法治国家之行政与司法》,月旦出版社1994年版,第333-334页。
[i][⑤] 「美」戴维?沃克著,北京社会与科技发展研究所组织翻译:《牛津法律大辞典》,光明日报出版社1988年版,第743,325页。
[i][⑥] 蔡震荣著:《行政法理论与基本人权之保障》,五南图书出版公司1999年版,第364-366页;翁岳生著:《法治国家之行政与司法》,月旦出版社1994年版,第93-95页。
[i][⑦] 城仲模主编:《行政法之一般法律原则》(一),三民书局1999年版,第197页。
[i][⑧] 王名扬著:《美国行政法》(下),中国法制出版社1999年版,第687-689页
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随着各种法律法规的日益完善和人们维权意识的不断提高,物业管理纠纷呈上升趋势。如何更好地解决物业公司和业主之间不断出现的矛盾和纠纷,使物业管理公司更好地服务于业主,使双方的合法权益真正得到维护,已成为人们关注的焦点。以下是今天读文网小编就为大家精心准备的:物业管理纠纷的法律探讨相关论文。内容仅供参考阅读:
物业管理纠纷的法律探讨全文如下:
我国物业管理是近年来我国住房商品化过程中出现的新行业。现代物业管理是城市管理的一个重要组成部分,在物业产权逐步走向私有化和多元化的今天,它表现出了蓬勃的生机。2007年立法机关对《物业管理条例》进行了修订,把“物业管理企业”改为“物业服务企业”,进一步完善了业主及业主大会的权利和义务,使得物业管理向着更人性化的方向发展,体现了我们国家民主化和法制化的发展进程,有利于解决业主与物业管理的矛盾。我国住宅供需的完全市场化,对政府、开发商、业主、物业服务公司提出了许多新的要求,也出现了许多新的问题,加强商品化住宅尤其是物业管理的研究显得尤为迫切与重要。
本文拟从现代小区物业管理中存在的纠纷着手,分析原因,并提出解决问题的对策。
(一)物业管理的界定
1.物业管理的定义
“物业”(property)一词最初特指与地产有关的房产,包括已建成并投入使用的住宅、经营用房等,在房地产业内广泛使用,但法律、法规中一直未正式采用。 “物业管理”是业主选聘物业服务企业,签订物业服务合同,由物业公司对房屋及配套设施进行维护、管理、维持秩序的活动。
我国的物业管理主要包括自主经营型和委托服务型两种模式。自主经营型物业管理是业主自行管理建筑物及其附属设备,委托型物业管理是业主委托专业的物业服务企业或其他管理人进行管理。
物业公司即物业服务企业,是依法设立、具有独立法人资格、专门从事物业服务活动的企业。在物业管理的整个环节中,物业公司受业主委托,依照国家有关法律规范,按照合同提供物业管理服务,由业主承担管理费用。
(二)我国现行法律制度中的相关规定
1.《宪法》中规定
宪法是国家的根本大法,法律权威至高无上,宪法对于公民的住宅、公民基本权利等方面作出了最原则性的规定。业主权利的保护虽然没有写入宪法,但是可以在宪法的条款中寻找到保护业主权利的影子。我国宪法规定公民合法的私有财产不受任何人侵犯,禁止非法搜查或非法侵入公民住宅,国家保护公民合法的继承权。
这些规定都当然适用于保护业主权利。宪法中的规定对业主的权利有所保障,而各级政府、各部门以宪法为依据而制订的保护业主权利的各项规章制度也就有了合法性依据。
2.《民法通则》中规定
我国《民法通则》作为保护民事法律关系的法律规范,其中一些内容当然可以在保护业主合法权利上适用。比如在保护业主对建筑物自身专有部分的权利上,我国民法规定财产的所有人对属于自己的财产可以合法占有、使用、收益和处分,也就是享有财产所有权。
由此,业主对于建筑物中自己专有的部分无论是占有、使用,亦或是通过出租方式获得合法的财产收益,包括转让自己对于专有部分的所有权,都属于对自己所拥有的合法权利进行处置,理应得到法律的保护。再比如业主对建筑物共有部分享有共有关系,通过我国民法的规定可以看出,共有关系可以区分为按份共有和共同共有两种方式。在按份共有中,按份共有人按照其所拥有的份额对共有财产享有权利并承担相应的义务,每一个按份共有人都可以要求分割自己拥有的份额或将其转让他人,但是在转让的情况下,其他的按份共有人具有同等出价的条件下可优先购买的权利。在共同共有中,所有的共有人对共有的财产均享有权利并承担义务。这些内容也都同样适用于调整业主之间对建筑物共有部分的共有关系。
3.《合同法》中规定
《合同法》虽然并不专门适用于保护业主的合法权益,但因为物业管理本身具有的契约性质,其中属于合同性质的内容仍受《合同法》的调整和规范。关于物业服务中属于合同性质的内容,笔者认为主要有以下两种:第一种是委托合同。在物业服务企业完成业主所委托事项的情况下,业主与物业服务企业之间形成了委托与被委托的关系,此时业主可以看作是委托合同的委托人,而物业服务企业则是合同的被委托人,双方之间产生委托合同的权利义务关系;第二种则是委托代理合同,也就是当物业服务企业将业主所交托的事项转交给第三方,由第三方完成该事项的情况下,此时物业服务企业可以看作是业主的代理人,业主成为被代理人,则业主与物业服务企业之间成立委托代理合同。在以上两种情况中,业主与物业服务企业之间都是依照双方的约定产生合同关系,该权利义务的具体内容则取决于双方的具体约定。不仅如此,业主之间订立的业主公约、业主与物业服务企业之间签订的物业服务合同等都是平等民事主体之间依照双方真实意思表示而约定的。以上这些内容均符合《合同法》的调整范围,因此也是业主维护自身合法权益的重要依据。
4.《物权法》中规定
2007年10月1日正式实施的《物权法》是构建我国社会主义法律体系的重要一步,是保护公民物权立法上的重要里程碑。它以民事基本法的形式相对全面地确认了公民的各项基本财产权利,而在第六章确立的业主的建筑物区分所有权制度更是首开先河。
《物权法》对业主权利的保护主要体现在以下几个方面:
(1)规定了业主的建筑物区分所有权。业主在建筑物区域内享有的所有权范围是专有部分,即经营性用房和住宅等。业主对专有部分可以行使占有、使用、收益和处分等权利,对共有部分可以行使管理权。但必须强调的是,法律在赋予业主权利的同时,也要求其必须履行相应的义务,并且义务是不得拒绝履行的。
(2)规定了业主对小区内的公共设施享有所有权。建筑区域内的道路、绿地等除明示属于公共或个人以外的都属于全体业主共有。
(3)规定了业主享有撤销权。如果业主大会的决议侵害了业主的合法权益,业主可以根据法律的规定向人民法院申请撤销大会不合理的决议。正是由于法律对业主权利的这种保障,才能使处于弱势地位的业主在物业纠纷当中能够对抗业主大会或业主委员会。
(4)规定了业主享有业主自治的选择权。对于建筑物及共有区域的管理工作,业主既可以自己完成,也可以委托给物业服务企业或其他管理人完成并有权根据自己的需要更换相应的管理人。
(5)规定了业主享有对物业管理服务的监督权。业主在与物业服务企业签订委托管理合同后,其就可以根据《物权法》所赋予自己的权利对物业服务企业进行监督,这是业主维护自身权利的最有效方式。
这样物业服务企业就会依照相关法律的规定和双方合同的约定履行自己的服务义务,从而避免了物业纠纷的发生。第六,规定了业主分担费用、分享收益的方式。业主依据物业服务合同的约定分担物业管理费用以及分配共同收益,如果业主没有订立物业服务合同,那么就按照其专有部分与建筑物总面积的比例进行分担和分配。
在物业管理实践中,如何界定业主承担义务的范围、如何分配业主共有的收益一直是重点和难点问题。确定损益担负的比例有利于厘清业主之间的权利和义务关系、减少物业纠纷的发生,有利于业主的和睦相处、和谐社区的构建。
5.《物业管理条例》中规定
《物业管理条例》是我国首部专门针对物业服务管理的行政法规,其制定、颁布、实施都具有重要意义。从表面来看条例中并没有使用“物权”、“所有权”这些词语,但它是按照物权法的原理制定出来的,其全部内容贯彻了当代物权法的基本精神,比如所有权利至上、禁止权利滥用等。有学者评论为:“在公寓化住宅所有权的权利享有以及行使方面,即使《物权法》也无法规定的如《物业管理条例》一样详细”.
对于业主、物业服务公司的权利和义务,条例也进行了详细的界定,同时,条例对业主大会、业主委员会的职责和工作程序也进行了较细致的规范。业主对物业服务公司的服务事项有提议和建议权;对业主大会会议有投票权,对其决定事项有建议权;对物业服务公司及业主大会工作有监督权;对物业公共部分和共用设施设备、专项维修资金的管理和使用情况有知情权和监督权。
(三)物业管理的法律性质和特征
通过对物业管理的定义进行分析,物业管理具有如下特征:首先,物业管理呈现企业化特性。随着社会经济的发展,广大居民对于居住环境整体需求不断增加,对物业管理服务的专业化和规范化也提高了要求,这些需求都是传统的房管体制无法达到的,必然要由具有高服务水平、独立市场利益的物业服务企业取代原有的政府、单位进行管理。其次,物业管理具有契约性质。物业管理服务基于物业服务合同而产生,由业主及物业服务企业双方平等主体订立合同,约定双方的权利义务,做到权责明确。因此,物业管理天然具有契约性。再次,物业管理是一种有偿服务。根据物业管理合同,物业企业为业主提供合同中约定的服务,业主按时向物业企业支付相应的报酬。国家也提倡物业管理企业之间进行公平、公正、公开的价格竞争,通过竞争促进物业服务收费方式和内容更适应业主的需求,使业主可以通过合理的市场机制选择更适合的物业企业,但同时要注意防范物业企业的价格欺诈行为。最后,物业管理具有服务性。物业管理的工作内容就是通过维持服务区域内正常公共秩序,保持服务区域内良好环境,保护业主正常生活的各项合法权益,为改善业主生活和工作环境而服务。因此,物业管理必然体现服务性质。
(四)物业纠纷的类型
物业管理工作涉及到物业公司、业委会、居委会、开发商以及水、电、气、暖等十几个部门和众多的业主,他们分别代表不同群体的利益,相互之间的利益有冲突是在所难免的。物业公司在与他们的接触中,会遇到各种各样的问题,也就会产生各种各样的矛盾,而如果这些矛盾得不到正确的处理,矛盾就会激化形成纠纷,严重影响小区的正常管理。因此,正确处理管理工作中遇到的各种矛盾,以避免造成更大的纠纷,是物业管理的基本任务之一。产生纠纷的原因是多种多样的,既有法律上的欠缺,也有开发商遗留的问题,也存在意识淡薄,缺少监督机制的问题。
物业管理过程中形成的纠纷是多种多样的,简单来说可以分成三类:侵害类纠纷、危害类纠纷和其它纠纷。
1.侵害类纠纷
此类纠纷是物业管理企业对别人造成侵害而引起的,造成侵害的主体是物业管理企业,侵害的客体是物业管理企业以外的其他利益集团或个人。主要包括:物业服务企业巧立名目进行不规范涨价、不合理收费;在维护物业管理区域内的公共部位、专用部位、附属设施、公共环境卫生、交通与车辆停放秩序、日常安全防范等服务中未尽其应尽的注意义务,因物业管理企业的不作为给业主造成侵害;在物业管理维修过程中给业主造成损害,以及物业管理企业擅自改变小区内土地的用途,擅自改变房屋及配套设施的外观、结构、用途,私搭乱建,侵害业主利益等等。这类侵害造成纠纷的特点是,物业管理企业是加害者,也应当是责任的承担者。
2.危害类纠纷
此类纠纷是因第三人对物业管理企业的侵害而引起的纠纷。造成侵害的主体是物业管理企业以外的利益集团或个人,侵害的对象是物业管理企业,如物业费纠纷案;业主故意拖欠物业管理费用,房屋承租人或者其他物业使用人拖欠物业管理费;业主违反装饰装修规定装修,乱搭乱建,甚至偷用水、电、气、暖等损害物业管理企业利益。在此类危害纠纷中,物业管理企业是受害者,也应为权利的主张者。
3.其它类型纠纷。其它类型的纠纷虽然暂时可能不会对物业管理企业造成危害,但随着矛盾不断升级,可能会影响到正常的物业管理秩序。如业主因选举业主委员会委员而产生的纠纷;业主委员会或者业主委员会委员滥用职权与业主产生的纠纷;因停车收费而产生的纠纷;因屋顶、平台的使用而产生的纠纷;物业管理企业超越委托权限许可他人利用小区公共部位和公共设施引起的纠纷等等。这些矛盾造成的纠纷可能当时不会给物业管理企业造成直接经济损失,但也会给小区物业管理带来不利的影响。
(一)法律缺陷
物业管理是指物业管理机构统一对住宅小区提供公共性服务,包括社会治安和环境秩序的维护和管理,根据其管理事实和服务行为,依照规定标准向住户收取一定费用的一种社会性服务工作。物业管理职能具有社会化、专业化、市场化、规范化和契约化等特征。目前,我国物业管理中存在的主要问题有以下几个方面:
1.缺乏专门物业管理方面的法律
物业管理法规有很多是以地方政府职能部门规章的形式存在的,尚无全国统一的物业管理方面的法律,国家制定的物业管理政策主要体现在住建部的有关法规和各种地方性法规中,自然反映出现行的物业管理方面缺乏高位阶的权威性的专门物业管理法律规范,物业管理领域存在着大量的立法空白和误区。而且我国物业管理的法律法规原则性很强,缺乏可操作性。近年来社会各界都要求制定位阶高全面性的物业管理基本法,来规范物业管理行为,促进物业管理朝着法制化的方向发展。
由于没有物业管理方面的全国性的专门法律,各地方性法规缺乏纲领性的指导,使其呈现出一片散乱,严重影响了物业管理行业的健康发展和物业管理的市场化进程,不利于全国物业管理法制的统一。虽然这几年我国在物业管理的立法中也有相应的规定如《物业管理条例》、《物权法》,及去年最高法颁布实施的两个物业管理方面的司法解释,但并没有改变我国物业管理立法上的薄弱和缺位问题,这就需要我们加强立法,制定立法层次高、全国性、统一性的物业管理基本法。
2.物业与开发商之间的法律关系不明确
近年来,随着我国经济的飞速发展,人们生活条件有了很大改善,对居住条件的要求也随之增加,尤其是城市人口的增加,带动了房地产业、物业服务企业和一系列相关产业的发展。
由于市场经济发展的不成熟,在现实生活中,房地产开发商与物业服务企业之间存在着隶属关系。一方面,物业服务企业是房地产开发商的下属机构或子公司,其与开发商是从属关系,目前这种关系在我国住宅小区占有很大比重;另一方面,房地产开发商在小区业主委员会还没有成立前,有资格以原始大业主的身份选聘物业服务企业,此时他们之间是一种短期的合同关系。而当业主委员会成立后,选聘物业服务企业的权利理应由小区的业主委员会负责,房地产开发商就需要将小区的各种原始资料交给新的物业服务企业。但事实上,开发商由于利益上的原因,不愿轻易放弃物业管理。
3.物业管理的交接过程中责任不明
物业服务企业之间的矛盾多发生在物业管理的交接过程中。一方面,前任物业服务企业不愿放弃物业管理权,在落聘后仍不搬出小区,甚至制造各种麻烦和事端阻挠新物业服务企业进入小区,妨碍其开展正常的工作。现实生活中,人们经常会看到一个小区里有两套保安人员、保洁人员。更严重的是有些新物业服务企业在无奈之下,“打”入小区,把前任物业公司“打”出小区。这是物业管理市场化、业主管理自治化的必然结果,为物业管理工作带来了一系列难以解决的问题。如果在新的物业管理合同已生效,但新的物业服务企业还没有进入小区开展工作的情况下,小区出现财产损失、人身伤亡,有谁来承担法律责任?另一方面,前任物业服务企业虽然放弃了物业管理权,但却在离开时进行破坏活动,将物业管理所需的一些设施破坏,将小区业主的相关资料带走,不向新物业服务企业移交物业管理中的财务账目等,这些行为严重影响了新任物业服务企业的正常工作,导致新旧物业服务企业间的矛盾冲突。
4.业主自治机构法律地位不明确
根据我国现行法的规定,业主自治机构包括业主大会和业主委员会,业主大会是业主行使物业管理权的组织形式,业主委员会为业主大会的执行机关。业主大会由全体业主组成。业主委员会仅仅是业主大会决定事项的具体实施者。关于业主委员会的法律地位,法律法规采取回避的态度,《物业管理条例》规定了“业主委员会是由业主大会选举产生的,是业主大会的执行机构。”可以看出业主委员会作为执行机关代表业主大会实施对日常事务的管理,业主委员会没有独立的意识能力,对物业服务事项的管理均需要业主大会的授权。《物业管理条例》规定“业主委员会能以自己的名义代表业主与物业服务企业签订物业服务合同。”这样赋予业主委员会享有一定的民事权利能力和行为能力,但条例并未明确业主委员会是否具有独立的法人资格。论文格式业主委员会是否可以登记为法人,是否拥有独立的民事主体资格,条例都没有明确。
当物业服务合同履行过程中发生纠纷时,作为签订主体的业主委员会是否有权作为独立的诉讼主体参与民事诉讼,成为当前审判实践中的争论焦点。同时该条例虽规定了业主自治机构对物业管理区域内的物业服务事项享有管理权,管理业主的财产,却没有规定其享有一定的独立财产所有权,因而很难看出《物业管理条例》对业主自治机构法律地位的明确。《物权法》也没有对我国的业主自治机构的法律地位作进一步的实质性规定。只是在第83又赋予了业主委员会一项权利,“业主委员会可以要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害”等,而没有赋予业主委员会对管理服务事项的诉权,其不具有向法院提起诉讼的主体资格,该条款只是调整业主与业主自治机构之间法律关系,并不能类推适用于业主自治机构与其他物业服务主体之间的法律关系。由此可见,无论是《物业管理条例》《物权法》还是新实施的《业主大会和业主委员会指导规则》都没有明确业主大会和业主委员会的法律地位。
5.物业服务合同法律性质不明
对于物业服务合同的性质,应该归于哪类合同,我国的理论界对其争议很大,有很多种不同说法,总体来说,最为典型的观点主要有:第一种观点,“认为物业服务合同属于委托合同之一种,在物业服务合同关系中,业主处于委托人的地位,而物业服务企业处于受托人的地位,物业服务企业受托处理的委托事务就是物业管理。”在物业服务纠纷案件的审理中,法院对物业服务合同关系也习惯于将合同双方关系表述为物业服务企业受业主委员会委托。第二种观点认为物业服务是雇佣合同,物业管理区域的业主作为雇主,雇佣物业服务企业提供劳务。第三种观点认为,物业服务合同双方是承揽合同,一方是按照一方的要求工作,交付劳动成果。
由于理论界对物业服务合同性质存在争议,加之我国的物业管理方面的法律法规都没有提及这一问题,对物业服务合同性质没有统一认识,造成司法实践处理这类纠纷困难,对这一问题有不同的处理。《物业管理条例》明确提出了“物业服务合同”的概念,物业服务合同是平等主体之间所签订的就小区房屋及配套的设备设施和相关场地提供有偿服务的合同,一方面是对人的服务,针对全体业主提供服务,维持小区的秩序稳定、环境清洁;一方面是对物的管理,管理住宅小区业主的公共财产及相关设施维修保养。我认为物业服务合同不同与委托、承揽、雇佣合同,是一种独立的全新的合同形式,但是法律法规对其没有规定,立法者没有对其有足够的认识,.导致实践中很多物业服务合同的纠纷解决困难,这就需要对物业服务合同的性质加以明确。
(二)产生问题原因的分析
1.从物业服务企业与房地产开发商关系上看。
(1)由于目前我国物业管理行业的发展起步较晚,真正市场化竞争与运作、发展的格局、立法的机制还远没有形成。房地产对地方经济增长的作用巨大,使得地方政府和房地产之间存在着紧密的利益链条,房地产的权力过于膨胀。《物业管理条例》第二十一条规定:业主在购买商品房时,不仅要与开发商签订商品房买卖协议,还要签订前期物业服务合同。房地产开发商为了吸引消费者,往往轻易对物业管理中的问题进行承诺,将后期物业管理的某些具体内容规定在商品房买卖合同中,以此增加房屋卖点,这种越俎代庖的行为存在很大危机,不当处分了物业服务企业的权利。而这些问题在前期物业管理中是看不出来的。
(2)房地产开发商利用自己的优势地位,以聘任物业服务企业为条件,对聘任的物业服务企业的工作进行干预,从中谋取利益。房地产开发商与物业服务企业之间存在着千丝万缕的联系,在业主委员会成立之前,物业服务企业多是房地产开发商的下属机构或子公司,极度依靠开发商。尽管按照《物业管理条例》第四十一条规定:物业服务收费应当遵循合理、公开以及费用与服务水平相适应原则,由业主和物业服务企业按国务院价格主管部门会同国务院建设行政主管部门制定的物业服务收费办法,在物业服务合同中约定。但小区新成立时,物业管理费的收取、定价的高低,却是由开发商说了算。为了楼房好卖,有的开发商故意压低物业管理费、抬高停车场车位和商铺的价格,使得物业服务企业处于不利的被动地位,运营艰难。
(3)房地产开发商把设计规划和建筑质量等问题无形留给了后期的物业服务企业,或者没有给物业服务企业提供进行物业管理的基础条件,使物业服务企业丧失了业主的信任和理解,给以后开展工作带来了很大困难。
2.从物业服务企业之间的关系上看。
在推进现代城市建设和提升城市管理水平的进程中,物业管理作为现代城市社区管理的一种有效方法和手段,正受到各级政府相关主管部门和广大人民群众的日益关注。目前,随着社会主义市场经济的发展,物业服务企业也在加速其发展的步伐,在其快速发展的同时,由于物业管理市场的竞争本身缺乏透明度,一些运行机制不够公开、公平、公正,再加上其所提供的服务标准不一,广大业主对物业服务与物业管理的投诉也越来越多,矛盾也在不断上升。主要是因为:
(1)关于物业管理方面的立法还不完善。《物业管理条例》第三十二条规定:“从事物业管理活动的企业应当具有独立的法人资格。”第三十四条规定:“一个物业管理区域内由一个物业服务企业实施物业管理。”而实际生活中,许多住宅小区没有成立正规的即有相应资质的物业服务企业,造成物业管理水平低,服务质量差。现实中,多数旧的物业服务企业是由房地产开发商派生的,其中绝大部分属于开发商的子公司或开发商的物业管理部,他们没有取得相应的法律资质。在新的物业服务企业成立后,旧的物业服务企业多是因为要靠物业管理来安置富余人员,一些物业管理人员往往是开发商招来的下岗职工和农民工,一旦没有了物业管理权,开发商将面临裁员的压力。
(2)我国缺乏规制物业管理活动的相关法律。《物业管理条例》只在第三十九条规定:物业服务合同终止时,业主大会选聘了新的物业服务企业的,物业服务企业之间应做好交接工作。在第五十九条规定:违反本条例的规定,不移交有关资料的,由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门责令限期改正;逾期仍不移交有关资料的,对建设单位、物业服务企业予以通报,处1万元以上10万元以下的罚款。但是如何移交,怎样交接等法律没有更详细的步骤和时间限制等实施细则,导致现实中无法可依。
(3)物业服务企业人员素质不高,缺乏专业培训,服务质量普遍较差。我国物业管理的起步较晚,而且经济发展极不平衡,物业管理还远远不够成熟,没有形成一整套完善的管理模式和企业文化氛围。目前,各地物业管理发展参差不齐,多数管理人员是来自于社会的闲杂人员,缺乏专业培训和相关专业知识,人员整体素质不高,这样,就会造成物业服务企业整体服务质量不高,不能有效解决日常生活中经常碰到的问题。
3.从物业服务企业与业主之间的关系上看。
(1)大多数业主法律意识淡薄。现实生活中,多数人没有分清商品房买卖合同与物业服务合同是两个完全不同的法律关系。商品房买卖合同是房屋买受人与开发商签订的,在此合同中买受人有支付房款的义务和获取房屋所有权的权利,这一权利当然包括取得房屋钥匙;开发商也就相应的有交房的义务和获取房款的权利,这一义务当然包括交付钥匙。物业服务合同是买受人与物业服务企业签订的,在这一合同中买受人有交付物业服务费的义务和获取物业服务的权利;物业服务企业相应的有提供物业服务的义务和收取物业服务费的权利。所以,物业公司不能以业主拒交物业费为由不给其钥匙,否则就是侵犯了业主的合法权益。
(2)广大业主对物业管理的认识不足,缺乏自主意识,对实现业主自治缺乏主动性,不积极参与,不去主动争取群体利益,而是把希望寄托于其它业主。由于长期受政府、单位福利房住房制度的传统观念的深刻影响,相当一部分业主尚未真正意识到自己才是物业的管理者,更没有树立付费购买物业服务的观念。《物业管理条例》第二章专门规定了业主的权利和义务,但大多数业主还没有真正感悟到自己的权利、义务的价值。
(3)广大业主对自身职权的认识不足,运作不规范。《物业管理条例》第八条规定:物业管理区域内全体业主组成业主大会,业主大会应当代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权益。而现实生活中,往往是小区内业主大会徒有虚名,实际上并没有发挥其应有的作用。单一业主因物业费用、房屋维修与物业服务公司发生纠纷时,只是其单独去与物业理论,业主大会并没有“干预”.双方经常因和解不成而诉至人民法院,此时业主势单力薄,总是由于不注意妥善保存所谓“正当、合理、合法”的收费单据,没有足够证据抵不过物业服务公司而败诉。
(4)与发达国家相比,我国业主大会发展还相当滞后。由于我国住房制度改革较晚,一方面广大业主法制观念淡薄,自我维权意识不足,另一方面,由于广大业主来自于社会的各个层面,大多数都忙于工作,为生计、为还房贷而奔波,对与自己息息相关的《物业管理条例》、《城市住宅小区收费标准》等相关法律、法规的规定不够了解,对物业管理的专业知识毫不关注。
随着我国住房制度商品化趋势的发展,物业管理将会发展成为一门新的学科,它所承载的内容将会受到越来越多人的关注,如何科学有效的完善现代物业管理法律呢?我认为应从以下几个方面着手改善:
(一)制定权威较高的物业管理制度的专项立法物业管理已成为当前我国房屋管理的一种基本模式,事关千家万户,与公民的日常生活息息相关,与大多数人们的利益紧密相关,其规范运作对于市场经济的健康发展和全社会的长治久安与和谐发展十分重要,是关乎国计民生的大事,由全国人大制定专门的物业管理法律理所当然。业主自治管理制度是物业管理中的重要制度,按照我国《立法法》的规定,“民族区域自治制度、基层群众自治制度的事项只能制定法律。”因此,业主自治管理制度也应由法律来规定,但我国物业管理方面的立法都没有涉及业主自治组织法律地位的规定。在物业管理中存在着许多问题物业管理方面的立法没有解决,如物业服务合同性质问题、物业服务企业的安保责任问题、住宅专项维修资金运行管理监督中的问题等等,这些都需要法律加以规范。
因此,由全国人大立法明确业主自治组织的法律地位、业主自治组织与居委会的关系,明确物业服务合同的性质等,对规范和促进物业管理的发展十分必要。调整和完善物业管理关系,加强物业管理的立法工作,其中首要的工作是提高法律位阶,尽快颁布《中华人民共和国物业管理法》,以其作为物业管理行业法律规范体系的核心。
此外,从世界各地有关物业管理立法发展的动态趋势看,专门立法已成为近代各国物业管理立法的主流。《中华人民共和国物业管理法》出台将在我国物业管理法律体系中起着统领的作用,将有利于形成我国物业管理法律体系的基本框架。近年来,围绕物业管理立法、执法、司法方面等所暴露出的问题,对其所作的讨论与研究比较深入,在充分归纳我国现有物业管理立法经验与成果的基础上,制定一部全面、科学的《中华人民共和国物业管理法》己成为可能。
(二)立法上明确划分建设单位与物业管理企业的权利、义务和责任首先应当在立法中明确建设单位对开发完毕已竣工验收合格的小区住宅必须实行前期物业管理(是指房屋出售后至业主委员会成立并选聘物业管理机构之前这一期间的物业管理),其组成应由建设单位在当地房管部门指导下进行。规定入住率达到一定比例(如30%—50%)或首次交付使用达到一定期限,房管部门必须组织业主筹备成立业主大会,如果建设单位或前期物业管理企业阻挠业主大会成立的,一定比例(如10—15%)的业主可向房管部门申请强制成立业主大会,房管部门应当给予支持,否则,业主可向上一级行政主管部门提出行政诉讼,状告房管部门“不作为”.业主大会成立并选举产生业主委员会后,在一定期限内(如6个月)应当做出选聘新物业管理企业的决定,在选聘新物业公司期间,建设单位必须将物管条例第29条规定的竣工验收资料、技术资料说明文件等移交业主委员会保管,由业主大会授权委托业主委员会在房管部门的指导和街道办事处的配合下确定物业管理企业,定聘后,业主委员会再将上述物业资料转交物业管理企业保管。
物业管理企业直接对业主委员会负责,最终对业主大会负责。以此杜绝“老子”遗祸“儿子”担罪现象的发生,对现有建设单位已设立的物业管理企业,可采取限期分离办法解决,使建设单位逐步淡出物业管理行业。业主委员会的产生,体现了建筑物区分所有权人通过建立团体关系、维护共同性物业权益的强烈愿望。
(三)立法应明确业主委员会的法律地位
立法应明确业主委员会的法律地位,建立建设单位、物业管理企业与业主三者相互平衡制约、相互监督的制约机制。
它由业主大会选举产生,其对公共物业财产的管理权利,来自于区域内全体区分所有权人以业主公约或业主大会授权的方式所做的委托,双方之间产生的是一种类似于信托性质的民事关系。可以说,成立业主委员会这样的法律主体,是所有权人行使公寓化建筑物所有权的一种新的法律形式。业主委员会与业主大会的关系就如公司董事会与股东会的关系,业主委员会只是业主大会的一个内部机关,而不是法人和其他组织。按照法律规定它并不具备任何法律主体资格。这对于当事人的诉讼、对弱势群体合法权益的及时有效保护,以及对法院的案件审理工作都将带来很大的困难和压力,它既不符合司法效率的原则,也不符合社会经济发展的趋势,也使物业管理在立法与实践中脱节,并陷入难以自拔的困境。
同时,业主委员会诉讼主体资格问题属于诉讼制度,根据立法法只能通过制定法律来明确,而不能通过司法途径。建议通过立法确立业主委员会的法律地位并明确其权利能力和行为能力。
(四)建立专项维修基金管理委员会
专项维修基金的收取、管理、使用、续筹与监督等均应明确到位,建立专项维修基金管理委员会,对其使用情况、利息情况定期公布。从实际情况看,专项维修资金的筹集一般有三种途径:
第一是开发商售房时按房款2%收取,然后转给物业公司保管。
第二是业主购房时不交专项维修基金,待用时再以业主大会决议形式筹集。
第三是在收取物业管理费用中分两部分,一部分为平时物业管理支出,另一部分为专项维修资金。至于采取哪种方式续筹专项维修基金,也必须经物业管理区域内全体业主所持投票权2/3以上通过。实践中存在着维修基金收不齐,由此影响房屋的维修和管理的现象。造成这样的原因有两个,一是1996年前开发的房屋,当时政府部门尚未出台物业维修基金收缴办法,故应由居民承担的2%,开发商承担的3%没有收缴到位。二是承建房屋的房产公司已破产;没有破产的房产公司不肯缴。
(五)公开物业服务收费标准
虽然物业服务标准在实践中难以确定,但是法律法规可以明确物业公司与业主协商确定服务标准的程序,例如物业公司可以和业主委员会进行协商做出一个草案后,再逐个听取业主的建议,进行修改,最后通过书面表决的方式确定物业服务标准。关于物业收费标准,法律可以授权相关政府工作部门制定指导价格,避免物业公司为追求利润而减少投入、降低服务质量。应当注意的是,在制定政府指导价时,必须考虑到物业公司本身的实力和业主的经济承受能力。否则,政府指导价将成为一纸空文。同时,可以考虑实行“菜单制”物业收费模式,改变目前业主被动接受价格和服务的局面,以确保公平交易。此外,必须建立相关部门的监督机制,定时抽查执行情况,确保相关标准的执行,明确物业公司与业主的权利与义务,定纷止争。
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“余额宝”作为当前互联网金融发展阶段中的一个巅峰之作,其凭借支付宝奠定的基础及强劲的宣传手段,在极短的时间内便取得了迅速的发展。由于其新颖性和发展的迅速性,“余额宝”本身存在的问题不断显露,而我国目前对它的监管却有所欠缺。也基于此,从“余额宝”产生以来,来自诸多方面的质疑便一直存在。以下是读文网小编为大家精心准备的:余额宝法律问题与解决建议相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘要:余额宝凭借其操作简单、收益高等显著特征,自成功上线以来便得到广大消费者的青睐。然而在高收益的背后也存在着巨大的风险,其安全隐患、销售资格、信息披露不完善问题亟待解决。笔者主要从这几个方面分析余额宝存在的法律问题并提出解决意见。
关键词:余额宝;法律问题;解决建议。
2013年6月13日,阿里巴巴旗下的第三方支付平台支付宝正式推出一项新的功能——余额宝,其实质为支付宝的合作方天弘基金管理有限公司提供的一款名为增利宝、集增值功能和支付功能为一体的货币型基金新产品。相比于传统的公募基金,余额宝具有操作流程简便、收益率高、最低限购金额没有限制、使用灵活等显著特点。余额宝用户只需将支付宝内资金转入余额宝账户,即可像使用支付宝一样随时进行转账、缴费、消费。余额宝自推出以来吸引了众多互联网金融消费者,截止2014年5月,余额宝规模已超过5000亿元,客户数超过5000万户,天弘基金靠此一举成为国内最大的基金管理公司,余额宝也成为中国互联网金融发展史上的重要里程碑。
在加快推进利率市场化和互联网金融快速发展的宏观背景下,余额宝对于满足投资者特别是中小投资者的低风险理财需求、多渠道增加居民财产性收入、发展普惠金融、促进货币市场发展均具有积极意义。但是,在余额宝业务开展过程中,存在着销售、宣传推介行为不规范,风险揭示不足及风险管理不到位等法律问题,其安全性、公平性、监管性问题亟待解决。
(一)余额宝片面强调货币基金高收益,风险揭示不足。
余额宝自身宣传、推介行为不够规范。余额宝从其本质上来说,是一种借助具有基金支付机构资信的第三方电子商务平台进行销售的货币基金,主要投资于国债、央行票据、商业票据、银行定期存单等短期、风险小的货币市场工具。与其他类型的基金相比,货币基金具有风险低、流动性好的显著特征。货币基金是厌恶风险、对资产流动性和安全性要求较高的投资者进行短期投资的理想工具,或是暂时存放现金的理想场所。但是,尽管货币基金的风险较低,并不意味着货币基金没有投资风险。即货币基金与银行存款不同,并不保证收益水平,其同样会存在利率风险、购买力风险、信用风险、流动性风险。
因此,余额宝应当根据《证券投资基金法》第九十九条之规定,向投资人充分揭示投资风险,从而为投资者提供价值判断的依据,防止利益冲突与利益运输。电子商务支付平台则应通过网站或者及时的网络信息向消费者提供服务,但其存在单一性和静止性的劣势。因此,为了维护投资者的合法权益、使其作出有利于自己的价值判断,余额宝应该在其首页对余额宝货币基金性质和资金用途进行明确说明,且有义务对与投资风险相关的信息进行完整揭示。但余额宝自上线以来,过分宣传其高收益特征,其万无一失、年化收益率达到7%的承诺并未真实全面向消费者披露潜在风险,这些标语极容易使消费者产生余额宝毫无风险,涉嫌违反了法律规定的真实信息告知义务和知情权。
同时,笔者进入余额宝官方主页,看到的是其收益稳健、被盗100%赔付、灵活存取等宣传内容,仅用一行小字提示“货币基金不等同于银行存款,过往业绩不预示其未来表现,市场有风险,投资需谨慎”。因此,余额宝较高收益、安全保障与不足的风险提示相结合,极易对消费者产生误导作用,投资者权益难以得到有效保障,行业系统性风险增加。
(二)基金信息披露不完善,不利于投资者利益保护。
基金信息披露不仅能培养和完善市场运行机制,也能够增强市场参与各方对市场的理解和信心。同时,真实、准确、完整、及时的基金信息披露是树立整个基金行业公信的基石。根据《证券投资基金销售机构通过第三方电子商务平台开展业务管理暂行规定》,基金销售机构通过第三方电子商务平台开展基金销售活动的,应当在第三方电子商务平台的醒目位置披露其工商登记信息和基金销售业务资格信息,并提示基金销售服务由基金销售机构提供。但笔者进入到余额宝官方主页后发现其仅以一行小字提示“支付宝打造的余额增值服务,把钱转入余额宝即购买了由天弘基金提供的增利宝货币基金,可获得收益”,并未找到天弘基金工商登记信息和基金销售业务资格信息。
仅仅凭借寥寥几句信息,投资者难以全面了解天弘基金管理公司业务及发展现状,在此情况下贸然将资金投入有天弘基金推出的货币基金产品,容易产生安全隐患和矛盾纠纷。其次,根据证券法规定,投资者享有对于基金性质、运作情况、收益情况的知情权。基金管理人、基金托管人和其他基金信息披露义务人应当真实、准确、完整地依法披露基金信息,并保证投资人能够按照基金合同约定的时间和方式查阅或者复制公开披露的信息资料,具体披露内容包括招募说明书、基金合同、托管协议、定期报告、收益报告、重大事项报告等等。支付宝作为在互联网开展的基金销售活动中,为基金投资人和基金销售机构之间的基金交易活动提供辅助服务的信息系统,其扮演着类似于传统公募基金中基金托管人的角色,因此其至少应当在官方主页上登载基金合同、基金托管协议供投资者阅读。但是笔者发现在余额宝整个交易活动中,投资者看不到任何与自身利益息息相关的信息披露内容,必须通过超链接到天弘基金网站才能查阅。这样的信息披露使得缺乏基金购买经验和背景知识的普通客户,没有意识到在投资前需要仔细查询基金的相关信息,仅仅凭借第三方支付平台的简单介绍就进行基金流转,基金交易难以充分保障投资者的知情权,对投资者和基金管理人以及第三方支付平台都有潜在危险。
(三)余额宝法律定性不明确,涉嫌基金销售行为。
根据《余额宝服务协议》内容提示,支付宝及其关联公司仅向投资者提供资金支付渠道,其公司及其关联公司并非为理财产品购买协议的参与方。即天弘基金开通网上基金直销业务,余额宝仅提供资金支付服务。所谓基金直销,是指投资者通过基金公司或基金公司网站进行买卖基金的一种方式,申购和赎回直接在基金公司或基金公司网站进行,不通过银行或证券公司的网点。但是余额宝的运作模式和直销区别很大,如基金直销过程中必需的客户身份证、银行开户账户等用户的资料并不由天弘基金掌握,而是由支付宝提供给天弘基金,用户个人更是没有在天弘基金直接开设账户,也不拥有独立的天弘基金账户密码,余额宝的行为更接近于基金代销。这也正是余额宝销售资格的问题所在。支付宝虽然于2012年5月获得基金支付牌照,却没有获得基金销售牌照,不能作为销售主体直销或者代销基金。“余额宝”借助天弘基金实现基金销售功能,通过打法律的“擦边球”进入基金销售领域,涉嫌违背证券法规定。其次,根据《证券投资基金销售管理办法》规定,证监会对银行等机构代销基金有严格的要求,包括具有健全的治理结构、完善的内部控制和风险管理制度,并得到有效执行;有安全、高效的办理基金发售、申购和赎回等业务的技术设施,且符合中国证监会对基金销售业务信息管理平台的有关要求。支付宝尚未取得基金销售牌照,自然不完全具备上述基金代销条件,因此其通过打法律“擦边球”的行为不利于证券市场的稳定,同时也存在着监管的真空,对投资者的利益构成了潜在的威胁。余额宝当务之急为尽快取得基金销售牌照,并对结算账户进行备案。
余额宝虽然具有诸多法律方面的漏洞,但是随着互联网金融的蓬勃发展,像余额宝一样的第三方支付、手机银行、比特币、P2P等业务的推广已成为大势所趋。因此,如何改变余额宝存在的法律问题现状,更好地保护金融消费者的合法权益成为当前的重中之重。结合前文分析的余额宝存在的问题,提出相关完善的建议如下。
(一)完善互联网金融的法律体系。
余额宝虽然自推出以来就走在合法与非法的钢丝上,处于舆论的风口浪尖处,但是余额宝作为一项金融创新产品,对于推动我国金融市场的活跃无疑具有正面意义和积极影响,只是必须被严格置于法律法规和监管之下。余额宝作为一种新兴的理财方式,对于满足中小投资者的低风险理财需求、多渠道增加居民财产性收入具有重大推动作用。但是,与这种发展势头不相适应的是法律的严重滞后。第三方支付是在政策模糊、法律真空与监管缺位的大环境下摸索着前进的,承担着巨大的法律风险与政策风险。相关的法律基础理论研究不够成熟,现实法律制度设计缺乏理论支持,这些问题时刻威胁着第三方支付的健康发展。尽管为完善第三方支付业务,中国人民银行先后颁布了《非金融机构支付服务管理办法》《支付机构客户备付金存管办法》等相关法规,但相对于传统金融业,互联网金融为新兴的金融领域,我国目前尚未形成关于互联网金融的法律体系,因此为了更好地促进余额宝等互联网基金的健康稳定发展,尽快出台相关法律势在必行。比如第三方支付平台证券销售资格问题、举证责任分配问题、消费者保护等问题亟待解决。
(二)完善基金交易信息披露制度。
我国证券法中有对于证券投资基金信息披露制度的相关规定,但是对于投资者通过第三方支付平台购买基金的信息披露的相关法律制度不够完善。因此,为了培育和完善市场运行机制,增强市场参与各方对市场的理解和信心,进一步完善基金交易信息披露制度具有重要意义。首先,基金信息披露管理方面的法律法规应该对通过第三方支付平台购买基金的信息披露规定作出严格规定,比如第三方支付平台应当在其首页刊登基金管理公司的基本情况介绍、公司经营业绩介绍以及基金产品存在的风险介绍。为投资者在作出投资判断前提供依据,增强投资者风险意识。其次,基金管理人应当与第三方支付平台联合创办信息披露官方主页,对于基金合同、托管协议、定期报告、投资收益等对投资者切身利益具有重要影响的信息及时进行披露并定期披露更新信息内容。第三,应当进一步完善投资者的申诉和监督机制。与基金有关的信息对于投资者的投资判断几乎起到决定性作用,因此,若赋予投资者监督信息披露的权利,不但能够进一步增强投资者风险意识和维权意识,同时能进一步完善信息披露制度。
(三)强化投资者风险意识。
余额宝业务的宣传材料显然符合经济学的“不对称信息”概念,支付宝推出余额宝业务,为了吸引金融消费者,并未明确、醒目地告知客户此业务存在的风险以及所谓的“利息”并非银行存款的利息而是购买基金所得收益。但是,尽管其风险披露如此不完善,余额宝仅仅用了6天时间用户即突破100万,余额宝合作的增利宝货币基金开户数即突破100万。这反映出消费者在巨大收益面前极其容易忽视其所潜在的风险而盲目消费,将自身的利益置于危险之中。加之消费者在市场中本来属于弱势群体,而互联网金融存在信息不对称、实力不等、技术风险等特征,因此,加强对消费者的教育和保护,提高其风险防范意识和自我保护意识变得十分重要。金融监管机构可深入基层,开展消费者风险讲座、消费者交流会等多种形式的活动,使得消费者在学习和交流中进一步了解互联网金融特征,增长法律知识,增强法制观念,证券法中也应适当加入互联网金融消费者投资保护内容。
余额宝自从上线以来就成为多方争议的焦点,虽然它存在着众多亟待解决的缺点,但是随着我国市场经济的快速发展、消费者消费观念的转变,以余额宝为代表的互联网金融产品的发展已成为必然趋势。以余额宝代表的金融产品也成为促进我国资本市场进一步准暖升温的重要手段之一。因此对于余额宝我们不应过分打压,而是应该使之于传统金融业巧妙地结合,各自发挥作用,共同促进我国金融理财活动向着更好更健康的方向发展。
[1]赵鑫。余额宝的法律问题—余额宝高收益背后的巨大风险[J]。知识经济,2013(23).
[2]王春丽,王森坚。互联网金融理财的法律规制—以阿里余额宝为视角[J]。上海政法学院学报,2013(5)。
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[3]杨东。互联网金融推动金融法体系变革[N].中国社会科学报,2014。1。22。
[4]王兰。余额宝:互联网金融时代的“鲶鱼”[N]。中国社会科科学报,2013。8。21。
[5]白牧蓉。从“余额宝”的法律隐患看相关制度之完善[J]。西北民族大学学报(哲学社会科学版),2014(1)。
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思想政治理论课是高校实现马克思主义大众化的主要载体。目前,我国部分高校受主客观因素的影响,学校缺乏宣传马克思主义的阵地,导致许多大学生政治觉悟和能力素质不高。因此,有必要探索一条有效的思想政治理论课教学模式,帮助大学生了解马克思主义、信仰马克思主义,把马克思主义理论推广和运用到人民大众中去。 以下是读文网小编为大家精心准备的:马克思主义传播当前的困境及解决途径探讨相关论文,内容仅供参考,欢迎阅读!
摘要:随着我国社会主义改造的顺利完成、社会主义国家制度的确立,马克思主义主导地位得以确立,开始了马克思主义制度化的进程。当代马克思主义传播在中国取得了很多大的成就。本文从传播的概念入手,提出马克思主义传播在当代面临的种种问题,进而分析促进马克思主义传播的途径。
关键词:马克思主义传播;传播方式;传播主体;传播受众
引 言:传播一词主要指的是人类传递或者交流消息、观点、感情或与此有关的交往活动。它是一种信息共享活动,是一种行为,一种过程,一种系统。[1]马克思主义作为一种外来文化传入中国,要使它能被中国人民广泛接受,并在实践中发挥指导作用,必须发挥好媒介的作用,实现马克思主义传播的中国化与广泛化。
马克思主义理论无论在中国的革命时期还是当今都起着不可忽视的指导作用,但随着中国社会的发展,马克思主义理论传播面临着许多问题。
(一)马克思主义主导地位受到冲击。当今世界发展的趋势是经济全球化、政治多极化、文化多元化,随着我国改革开放和市场经济的纵伸发展,人们的生活方式、行为选择、价值追求等都呈现多样化、不确定性。近来中国不断出现的人情冷漠、道德败坏、自私拜金的现象让我们大跌眼镜的同时也让我们认识到了信仰缺失或混乱对一个国家、一个民族的巨大危害性。多元文化对人们信仰造成的危害不容小觑,马克思主义理论的传播已迫在眉睫,不可忽视。
(二)传播方式缺乏创新。新思想观念不是每个人都能自觉认识理解掌握到的,需要通过一定的传播方式进行推广。学校是传播马克思主义的重要场所,教师在传播马克思主义理论工作中发挥着重要作用。但是学校的马克思主义教育仍存在很多缺陷,比如教学方法缺乏创新,教学形式死板缺乏吸引力等。传统媒介比如报纸、电视、广播、杂志大都以执政党意志为根本原则,因此它们发出的声音常常高度一致。且传统媒介报道形式老套,报道内容充满了套话、空话,使受众失去了兴趣。网络传播中存在着一些问题,主要体现在:专业网站数量不多、专业网站信息质量参差不齐、专业网站链接面窄、专业网站的推广度低、专业网站内容更新频率低等方面。
(三)传播的主体和受众认知错位[2]。要想将理论传播出去首先想到的就是由谁传和传给谁,即传播的主体和受众。作为有主体意识的受众,他们并不是被动地接受信息,而是主动地寻找自身需要的信息。这就要求传播的主体在信息的传播活动中,应以受众的根本利益为出发点,满足受众需要,这样才能有良好的传播效果。
(一)从马克思主义传播的主体看,要求中国共产党发挥其核心领导力量
1、坚持马克思主义理论的指导地位,提高马克思主义理论的权威性。回顾我党93年的历史,就是一部不断将马克思主义发展壮大、发扬光大的历史。中国近代以来的历史证明,只有它才能指引我们建设富强、民主、文明、和谐的社会主义现代化国家;只有以它为理论基础,才能实现中华民族的伟大复兴。长期的革命建设告诉我们,必须坚持马克思主义理论的指导地位,提高马克思主义理论的权威性。加强对马克思主义理论的政治宣传,提高人民群众对其的重视程度。
2、加强马克思主义理论教育工作,培养“意见领袖”。在传播学中,“意见领袖”是指活跃在人际传播网络中,通常为他人提供信息、观点或建议并对他人施加个人影响的人物[3]。“意见领袖”未必是大人物,相反,他们是我们生活中所熟悉的人,如亲友、邻居、同事、同学等。正是因为他们是人们所了解和信赖的人,他们的意见和观点也就更具有说服力。因此,在马克思主义理论传播过程中,一要大力发挥党员干部的作用。党员干部的一言一行、一举一动,对其他社会成员有着很强的示范作用,很大程度上影响着人民群众对主流意识形态的认同。二要充分发挥知识分子的作用。知识分子对马克思主义有着比较全面系统的了解,是传播马克思主义主义理论的重要力量。要加强和改进党的知识分子工作,重视马克主义理论教育工作,培养马克思主义理论人才。
3、在国际上展示当代中国先进文化的政治价值和魅力。新中国成立后,特别是改革开放以来,中国的建设和发展取得了举世瞩目的成就,中国综合国力显著增强,经济总量跃居世界第二,对当今世界发展起着不可或缺的作用。在国际上展示当代新中国有助于增强民族自信心、增强民族凝聚力,使马克思主义理论得到中国广大人民群众甚至外国人民的认可,提升其影响力。只有从内心真正的认可了,人们才会自发的去传播马克思主义理论。
(二) 从中国马克思主义传播的受众看,要求人民群众正确的对待马克思主义理论。在理论与实际结合中学习和掌握马克思主义理论,把马克思主义作为行动的指南,学习马克思主义的目的在于应用。要努力做到:第一,在思想上自觉地坚持以马克思主义为指导,确立马克思主义的坚定信念,更加坚定共产主义的远大理想;第二,不断提高运用马克思主义立场、观点和方法分析、解决问题的能力,自觉抵制各种不良思想文化的影响,树立社会主义荣辱观;第三,不断增强服务社会的本领,自觉投身中国特色社会主义实践。
(三)从马克思主义传播的现状看,要紧密结合现实生活,防止教条化的枯燥说教宣传
1、贴近群众、贴近实际、贴近生活。马克思主义不是汉字的完美堆砌,不是只可远观毫无现实价值的“思想花瓶”。马克思主义只有被广大人民群众所理解、所掌握,才能转化为强大的物质力量,在实践中发挥应有的作用。因此,要用贴近广大群众的习惯方式来宣传普及马克思主义,宣传的目的就是要大众学会用马克思主义来指导实践。要转变传统的说教方式,尽量做到寓教于乐,以人们乐意接受的形式宣传和普及马克思主义理论。
2、转变话语方式,使用大众话语。实现从政治性的文件语言向日常性的大众语言转换,不仅让公众听到,更重要的是,要让群众听懂和信服。要善于学习领袖人物的话语方式,如毛泽东1930年在《反对本本主义》里写的:“调查就像十月怀胎,解决问题就像一朝分娩,调查就是解决问题”。[4]在《矛盾论》论里写的:“鸡蛋因得适当的温度而变化为鸡子,但温度不能使石头变为鸡子,因为二者的根据是不同的。”[5]还有邓小平的“不管白猫黑猫,捉住耗子就是好猫”、“摸着石头过河”等,浅显易懂,契合大众生活的话语方式。
3、充分利用媒体,把马克思主义理论融入人们日常生活。媒体充斥着我们的日常生活,我们所到之处、所听之声、所见之物到处有媒体的影子。传统上,对于马克思主义理论的传播一般仅限于党报、党刊等为政治服务的媒体。现在我们必须利用好各级地方媒体,通过多种形式,加强马克思主义的传播,反映主流意识形态的要求。
当前,在世界范围内和我国社会主义现代化建设中,经济、政治、文化、社会等各个方面都有许多复杂的事物需要认识,许多重大的问题需要回答,许多未曾认识的领域需要开拓。只有马克思主义,才能引导我们深刻认识社会发展的客观规律,把握世界形势变化的本质。认识马克思主义传播的困境,并找到解决困难的根本出路,充分发挥马克思主义理论的指导意义,才能更好地建设中国特色社会主义国家,才能实现中华民族复兴的伟大中国梦。
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