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应用性和实践性是行政管理专业的内在要求,因而实践教学在行政管理专业的课程体系设置和人才培养中具有极为重要的地位.我国高校在实践教学环节做出了许多努力,也取得了良好成效。下面是读文网小编为大家推荐的行政法毕业论文,供大家参考。
摘 要:行政程序是指国家行政机关在行使行政权力,实施行政活动过程中所遵循的方式、步骤、顺序以及时限的总和。根据道路运输管理法规、规章中的行政程序,阐述了行政程序是依法行政的重要保障。
关键词:道路运输管理;行政程序
我国目前的道路运输管理体制中,县级以上地方道路运输管理机构负责具体实施道路运输管理工作,包括行政许可、监督检查、行政处罚等,其日常的执法活动必须按照行政法及道路运输有关法规、规章中的行政程序进行。
所谓行政程序是指国家行政机关在行使行政权力,实施行政活动过程中所遵循的方式、步骤、顺序以及时限的总和,即行政主体实施行政行为的空间与时间表现形式。
在我国存在着“重实体轻程序”的现象,法律文化传统一向不重视程序法规范的作用。目前的现状是行政权力膨涨,运用混乱、控制不力,公民的合法权益得不到有效的保护;同时生产力发展水平落后,社会主义市场经济体制的建设要求能有高效率的行政权力行使。
基于此,行政程序的作用表现在两个方面:一是限制行政权力的恣意行使,防止对方当事人的合法权益遭受行政权力的侵害;二是使行政决定具有确定性、合法性,维护行政权力、提高行政效率。
例如,《行政处罚法》第一条就表明了立法目的是“保障和监督行政机关有效实施行政管理,保护公民、法人或者其他组织的合法权益”.《道路运输条例》第一条规定“保护道路运输有关各方当事人的合法权益”.《道路运输行政处罚规定》第一条规定“保护道路运输经营者、旅客、货主和其他当事人的合法权益”.
为体现上述精神,道路运输行政法规及规章设立了一系列具体的程序来规范行政权力的运行,略述如下。
1 简易程序和普通程序
行政处罚种类繁多,它对行政相对人利益的影响很大,因此需要对这种权力的行使规定一个正式而严格的程序以保障相对人的切身利益。然而,其中一些较轻的处罚如警告、小额罚款等对当事人的利益影响甚小,而正式、严格的行政程序一般手续繁琐、费用较高,国家所付出的较之当事人受到保护的利益更大。 大学生校内网(www.dxs518.cn)
《交通行政处罚规定》第十条规定了道路运输行政处罚简易程序即:“违法事实确凿并有法定依据,985 211大学名单,对公民处以五十元以下,对法人或其他组织处以一千元以下罚款或警告的行政处罚的,可以当场作出行政处罚决定”。第十五条规定“交通管理部门必须对案件情况进行全面、客观、公正地调查、收集证据;必要时,依照法律法规的规定可以进行检查”即为道路运输行政处罚的普通程序。两种程序的不同在于普通程序有着严格的调查、质证、抗辩、决定、送达等规定,而简易程序较为简便,可以“当场”作出决定。
2 听证程序
其目的在于保护行政相对人的重大利益,因为听证能扩大相对人的行政参与权,收集各方面意见和建议便于行政决策切实可行,通过为当事人提供辩论、陈述自己观点的机会以避免行政机关片面地作出行政决定。
《交通行政处罚程序规定》第二十五条确定了行政处罚的听证程序。在普通程序基础上,对“交通管理部门作出责令停产停业、吊销证照、较大数额罚款等行政处罚”;《交通行政许可实施程序规定》规定行政许可的听证程序“法律、法规、规章规定实施交通行政许可应当听证的事项,或者交通行政许可实施机关认为需要听证的其它涉及公共利益的行政许可事项”〔第二十条〕;“交通行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益冲突的,实施机关在作出交通行政许可决定前,应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权力”.
听证程序的核心是抗辩,即当事人可以对于自己不利的证据提出异议并要求指控方加以证明,同时可以提出利于自己的证据。当事人通过这种参与、介入对行政行为的事实和理由加以论证,防止了行政专横和自由裁量权的恣意行使,保持了行政权力与相对人权利的平衡。
3 申辩和质证程序
《交通行政处罚程序规定》第十一条规定“当事人有权进行陈述和申辩。执法人员必须充分听取当事人意见,对当事人提出的事实、理由和证据应当进行复核,当事人提出的事实、理由和证据成立的,应当采纳”.《交通行政许可实施程序规定》第十四条规定“申请人有权进行陈述和申辩”.
这些规定,一方面可以使行政主体在作出行政处罚决定时注意到以事实为根据,以法律为准绳,促使依法行政;二是允许当事人申辩、质证,可以澄清事实、避免失误、维护当事人合法权益;三是可以促进法治观念的形成。当事人在申辩质证过程中,可以增强维护主体权利的意识,受到生动的法制教育,有利于法治观念的培养。
4 职能分离程序
(1)办案与决定处罚相分离。在普通程序中,规定由执法人员调查或检查、收集证据,而由行政机关负责人对调查结果进行审查并作出处罚决定,重大复杂的违法行为导致的行政处罚还应由行政机关负责人集体讨论决定。在听证程序中,要求听证由行政机关指定的非本案调查人员主持。
(2)罚款决定的机关与收缴罚款的机构相分离。作出罚款决定的机关不得自行收缴罚款,由当事人在规定时间内到指定的银行交纳罚款。同时罚款必须全部上交国库,任何行政机关或个人都不得以任何形式私分截留。
5 说明理由程序
《交通行政处罚程序规定》第十一条“规定执法人员当场作出行政处罚决定前,应当讲认定的违法事实处罚的理由和依据告知当事人”.第二十条“交通管理部门…告知给予处罚的事实、理由和依据…”.《交通行政许可实施程序规定》第十七条规定“实施机关依法作出不予行政许可的决定的,…说明理由…”
理由,是行政决定作出者对法律、政策和自由裁量权所持的观点的解释说明,也就是对行政决定的事实依据和法律政策适用及其相互之间的对应关系的认识。行政机关如果不对这种理由作出说明,就会使得行政权力行使趋于草率、专横,当事人往往也无法明了其理由及行政机关所执行的法律政策的意义,不利于法律和政策的顺利实施。因此说明行政处罚决定的理由有助于限制自由裁量权力的恣意行使、促进合理、谨慎行政,有助于行政处罚决定的可靠性、稳定性,对人民法院的司法审查也有助益能成立。
6 资讯公开程序
资讯公开是现代行政程序的重要制度之一,指有关行政主体活动的情况和资料,凡是涉及相对人权利义务、不属于法律法规规定应予保密的范围,都应依法向社会公开,任何公民、组织均可依法查阅或复制。资讯公开制度是行政相对人参与行政的体现,可以增进公民对政府的信任,加强公民和政府之间的沟通和合作,调动公民参与行政的积极性。此外,也便于公民对行政机关的活动进行监督。《交通行政处罚程序规定》和《交通行政许可实施程序规定》都确立了公开原则,规定对行政处罚和行政许可的结果必须公布,后者还规定了进行公示的方式。
7 通知程序
通知指行政机关在实施行政行为或其他管理活动时,将应该让公民了解的事项通过一定的途径告知。通知的对象不仅指利害关系人,有时也针对一般公众。听证程序中规定,行政机关应在作出行政处罚决定之前“告知当事人有要求举行听证的权利”;“行政机关应当在听证的七日前通知当事人举行听证的时间、地点”.
此外,还有一些其他的道路运输管理行政程序,如时效、回避等,在此不一一详述。就前者,《交通行政处罚程序规定》规定了行政机关的调查、送达、听证等法定期限;关于后者,明确规定了在听证程序中“当事人认为主持人与本案有直接利害关系的有权申请回避”.
参考文献
[1]@罗豪才主编。中国行政法学教程[M].北京:人民法院出版社,1996.
内 容 提 要
薪酬管理对于企业人力资源管理十分重要,要解决用薪酬保证人力资源战略优势的问题,必须以系统的方法综合多个考虑因素,制定适宜的薪酬政策,来分析和设计企业薪酬管理体系。在任何企业中,薪酬都有着非常基础的作用。薪酬与激励是全面满足员工需求的重要基础,激励机制对企业的经营管理有着十分重要的意义与难以估价的正向效应。不断强化激励机制已越来越被市场经济条件下的企业所认同和采用。同时,薪酬作为劳动成本,在企业总成本中占有很大比重,它的增加会直接导致产品竞争力和盈利水平的下降。因此,只有尽快完善激励机制,加强现代企业薪酬管理,才能充分挖掘员工的内在潜力,做到人尽其才,才尽其用。才能使企业发展更上一个新的台阶。
我从研究上海星盾干洗机厂薪资管理过程中发现了,领导者缺乏薪资管理理念,缺乏科学长短薪资调整制度,绩效薪资不能发挥应有的作用,对人力资本的作用缺乏正确认识,不注重内在薪酬和福利的作用等等问题。
关键词:
民营企业:薪酬管理:上海星盾干洗机厂
对上海星盾干洗机厂薪酬管理的思考
一、前言
现代企业的竞争,归根到底是人才的竞争。科学合理的薪酬制度是民营企业吸引、激励、留住人才的重要手段之一。薪酬与企业战略紧密相关,成为推动企业战略目标实现强有力的工具。如何更有效地发挥薪酬的作用,已被越来越多的民营企业管理者所关注。正是基于此,我从调研的上海星盾干洗机厂的薪酬管理的现状出发,探讨了该厂在薪酬管理过程中存在的误区,并就民营企业薪酬管理提出了相关建议。在一个经济欠发达地区,提高生活水平依然是人们奋斗的主要目标的条件下,满足人们这一基本生理需要的最直接、最有效的激励方式就是构建一个合理的薪酬机制。
二、案例调研
上海星盾干洗机厂位于上海市奉贤区,是一个民营中型企业,资产总额达200万元,具备年产千台生产能力。以下是2008年10月对该公司薪酬的调查材料结果。
1、薪酬总体水平调查。我们对上海星盾干洗机厂管理层(岗位员工包括中高层领导共117人)的薪酬水平满意度调查中发现如下比例关系,满意∶一般∶不满意∶很不满意=6∶23∶49∶22.工资水平过低是大多数员工的一致看法(注:2007年上半年该市的在岗职工人均工资11,520元)。
2、薪酬设计公平性调查。对于现行薪酬体制的公平性,调查结果显示,比较公平∶一般∶不公平∶很不公平=5∶36∶50∶9.这与实际调查的数据相吻合,一般员工每月960元左右的收入与高层领导十几万年薪差距正说明了这一问题,并且这一工资标准已经持续多年没有变动。
3、福利制度调查。我们通过调查了解到,目前上海星盾干洗机厂的福利状况是:管理岗位职工,每月每人发1~2块香皂和每年的中秋、春节每人200元现金福利;工人岗位只是在管理岗位员工的基础上外加一年两套工作服,其他福利几乎为零。满意∶一般∶不满意∶很不满意=3∶46∶25∶26.
4、奖金分配制度调查。上海星盾干洗机厂目前管理岗位员工奖金制度实行的是单一的“反向激励”,公司采取职工自评与领导他评的方式,在满分为10分的条件下享受全额工资,否则,从工资中扣除相应的处罚金,也就是说,一般员工每月可以拿到工资收入全额就是最高的奖励。
三、上海星盾干洗机厂薪酬管理过程中的问题
(一)领导者缺乏薪酬管理理念
民营企业管理者的素质参差不齐,对现代薪酬管理理念、技术、方法的把握相对滞后,缺乏必要的薪酬管理理论与实践知识。部分民营企业老板认为,“只要我给员工的工资不低于其他企业员工的工资,就可以招收到所要的职工”,这种在薪酬政策的确定上缺乏长期、战略性的规划,并且带有很大随意性的薪酬标准,显然有悖于薪酬决策的科学性,违反薪酬管理的公平原则。
(二)缺乏科学的薪资调整体系
与上海星盾干洗机厂类似,我国的民营企业普遍缺乏科学的薪资调整体系,主要体现在:一是大多数民营企业薪酬体系不能及时跟随企业的经营战略进行动态调整,致使薪酬体系不能适应企业的快速发展和变化,从而不能有效支撑企业战略;二是随着我国经济发展水平的不断提高,近年来物价大幅度上涨,很多民营企业连续几年都不对员工薪酬进行调整,或调整幅度很小,加薪的幅度很多时候每年仅仅维持在5%左右,甚至出现连续多年员工待遇保持原地踏步,致使员工特别是工资水平较低的一线员工的薪酬不能满足自身及其家庭成员的基本生活,从而导致员工消极怠工、离职等现象的发生,企业发展严重受阻。
(三)绩效薪酬不能发挥应有的作用
许多民营企业唯恐员工与老板争饭吃,根本就没有规范的绩效考核与评估体系,没有设置绩效工资,企业员工的薪酬收入与工作绩效没有挂钩。而一些建立绩效考核的民营企业,要么绩效考评结果不与工资、晋升、奖惩等挂钩,要么绩效考核系统不科学,强调管理忽视激励,重惩罚轻奖励,甚至没有奖励。正如上海星盾干洗机厂,在为员工的待遇设置了固定的标准总额以后,别无其他绩效奖励制度,有的只是变相的扣除职工的辛苦钱,这种反向激励的作用只是激励其员工的惰性。
(四)对人力资本的作用缺乏正确认识
很多民营企业管理者没有真正意识到人才对企业的重要性,存在两种错误的认识:一是忽视一线员工。管理者往往认为在供过于求的劳动力市场里,只要出钱就能招到工人。所以不注重一线员工福利待遇改善,导致民营企业基础员工队伍不稳,一线员工频繁进出,企业发展后劲不足;二是高薪酬一定可以留住核心人才。民营企业核心员工的离职率居高不下,如何吸引并留住企业核心员工已成为民营企业发展中遇到的一大难题。民营企业管理者往往认为,只要为核心员工提供高薪水就能够留住人才,事实远非如此。
(五)不注重内在薪酬和福利的作用
随着市场经济的飞速发展,对优秀人才的争夺日趋激烈,员工薪酬需求呈现多元化趋势。民营企业管理者一般理解的薪酬就是外在薪酬,常常会忽略内在的薪酬和福利的作用。民营企业尤其是经营特殊行业的企业,比如该厂,工人一直是处于工艺高、操作环境比较危险的场所工作,其薪酬和待遇要体现这方面的特殊,因此在内在薪酬和福利方面不仅有所体现而且要充分加强,以此来弥补员工因此造成的身体潜在伤害。单一的报酬形式是无法实现对员工的吸引和激励的。
四、民营企业薪酬管理对策
(一)领导者应高度重视企业薪酬管理
随着市场经济的发展,员工已成为民营企业最重要的生产要素,吸引和留住人才是民营企业培育核心竞争力、赢得市场竞争优势的关键。而薪酬管理是吸引和留住人才最有效、最直接的管理手段。薪酬管理的直接目的是为了吸引和激励人才,但终极目标是为了帮助企业实现其战略目标。民营企业领导者必须学习掌握企业薪酬的有关知识,充分认识薪酬管理在企业管理中的重要性,树立现代薪酬管理理念。要是员工的薪酬变得极具刚性,没有较好地体现出薪酬的激励作用。在薪酬管理中,实行动态薪酬的目的,就是让员工的薪酬与企业的经营业绩、团队业绩或者个人业绩相关联,以实现企业与员工之间风险共担、利润共享的一种制度安排。在科学的薪酬管理中,一般会通过调整工资的等差、职位等级的级差、薪酬总额的计划比例、薪点值的调整、考核系数的调整来让薪酬“动”起来。造成薪酬静态化的一个重要原因是中小民营企业的绩效管理水平较低,没有科学的依据来让薪酬“动”起来。动态薪酬静态化最常见的一种形式是绩效工资和奖金的发放没有和绩效考核结果挂钩,导致“干多干少一个样”、“出工不出力”现象的发生,严重影响了员工的工作积极性。另外一种常见的现象是动态薪酬的发放虽然与绩效考核结果挂钩,但是绩效考核结果不是实际绩效的真实反映,使得动态薪酬的发放流于形式,无法有效发挥激励作用。
(二)建立稳定性与灵活性有机统一的薪酬制度
企业在不同发展阶段,应实行不同的薪酬策略。薪酬制度应随着企业战略目标的调整而变化,使薪酬的调整具备战略导向性。同时,企业薪酬的增长幅度直接关系到员工生活水平的高低。薪酬的增长幅度应超过物价上涨幅度,才能切实保证员工的实际生活水平不降低。民营企业应建立周期性薪资调整机制,使薪资增幅与国民经济发展速度相适应,保证员工生活水平不断提高,从而增强员工对企业的忠诚度。该厂首先明确薪调查对象,用科学方法收集并统计数据资料,保证数据的真实可靠,解决对外竞争力问题。其次,建立科学的职位评价系统,解决对内公平性问题。科学的职位评价需要考虑职位所需的知识技能、工作强度、工作责任和工作环境等方面的因素,通过综合评价这些因素确定工资级别,而不是简单地与职务挂钩。同时,民营企业不仅要为员工提供一份与其贡献相称的报酬,使其分享到自己所创造的财富,而且要充分了解员工的个人需要和职业发展意愿,为其提供适合其要求的职业攀升道路。
(三) 建立科学有效的绩效薪酬体系
约瑟夫。J.马尔托齐奥说:“根据员工的绩效来支付报酬是20世纪美国薪酬的一个里程碑。”只有当企业的薪酬与绩效挂钩时,薪酬的激励性作用才能得到有效的发挥。民营企业必须建立科学有效的绩效薪酬,有效的绩效薪酬体系的确立,一方面能在企业中形成一种公平竞争的机制氛围,激励员工奋发图强;另一方面能使优秀人才脱颖而出而不至于流出企业。该厂已充分认识到,只有员工素质和工作绩效的提高真正与企业战略目标相联系,才能改变组织的绩效,增强企业的活力和竞争力。企业通过建立绩效管理体系将公司各项业务管
理、部门职责和公司战略有机的结合在一起,从而确保各业务单位和部门目标与公司整体战略保持高度一致。绩效管理体系已经成为企业战略执行的有效手段。不少企业不惜成本,聘请顾问公司建立系统化的绩效管理体系,并投入大量的人力物力,维系这一体系的运转。但同时我们也看到企业在建立绩效管理过程面临很多的问题与矛盾,这些矛盾主要集中在以下几个方面:如何平衡企业短期、中期、长期绩效的关系?如何平衡企业财务绩效与非财务绩效的关系?如何平衡组织绩效与个体绩效的关系?为解决这些问题,我们将从绩效管理四个维度对绩效管理体系进行分析与构建。绩效管理的四个维度是指从绩效管理的长期、中期和短期绩效的角度出发对企业绩效管理的分类,他们分别是战略绩效、经营绩效、部门绩效和员工绩效。战略绩效,侧重于公司长期绩效,通过确定公司战略图,有效的确定公司的长期发展目标及影响企业长期发展的关键因素,平衡企业长期发展和年度经营绩效的矛盾;经营绩效,侧重于公司的年度绩效,以预算管理为基础,实现战略资源的优化配置和年度经营计划目标;部门绩效主要体现在部门层面,根据公司的年度经营计划和公司级的分解制定的部门和工作目标。员工绩效,主要是在员工个体层面,按照“动态的目标+静态的职责”原则,将战略绩效、经营绩效和部门绩效在各级员工层面的分解。通过战略绩效、经营绩效、部门绩效和员工绩效的有效结合,将长期的战略转化为近期内的计划,团队的目标转化为个体的绩效,将组织的战略转化为个人的行动,确保战略的有效落地和执行。要实现企业战略绩效、经营绩效、部门绩效和员工绩效的有效衔接,保证公司战略目标的有效分解并引导员工培养企业所需的核心专长与技能,必须建立以为核心的业绩管理体系和以素质模型为核心的任职资格体系。
(四)重视核心员工薪酬设计
根据赫兹伯格双因素理论,对人的激励因素可分为保健因素和激励因素。保健因素只能让人不产生不满意,而激励因素则能直接让人产生满意。高薪酬属于保健因素而非激励因素。单一的价值分配无法满足核心员工的需求,在货币性报酬满足的情况下,核心人才更需要好的工作环境、充分的信任、弹性工作时间等激励因素。民营企业应关注核心员工的长期激励,对其实施股票期权和长期利润分享等具有战略导向性的薪酬制度,提高他们的工作积极性和对企业的忠诚度。该厂由于员工的价值判断准则不同,往往具有较低的薪酬差距,以激发员工之间的协作与知识共享,进而对组织绩效产生促进作用。内部公平为导向的薪酬策略获得成功至少应解决好两个问题:组织战略与员工价值判断的共识企业的战略重点与员工的价值判断之间往往难以形成有效统一,会存在一定的冲突,甚至可能发生员工的价值判断准则与企业战略重点背离。比如,在改制前的国有企业中,大部分员工认为薪酬决策中应该充分考虑资历、员工对企业的累计贡献等因素。但是,由于企业面临市场的激烈竞争,为实现战略目标需要对具有高学历、创新精神的员工增加激励。如果以大部分员工的判断准则作为确定薪酬的依据,追求内部公平,虽然会获得较高的员工满意度,但就会与组织战略目标相违背。不同岗位群体员工之间价值判断准则的共识不同利益群体都会在各自利益的驱动下,主张采用对自己最有利的指标作为确定薪酬的关键要素。生产人员强调应加大工作环境、工作负荷
等指标的权重,而研发人员则会认为技能水平才是决定薪酬最为重要的因素;年龄大的员工强调资历的重要性,年轻员工则认为绩效才是决定薪酬的依据。在这种组织情景下就需要以掌握企业关键资源的那部分员工的价值判断准则作为薪酬设计的主要依据,并对公司倡导的价值观进一步明确,使员工将之内化于心。只有这样才能保证企业的效率与和谐,确保薪酬管理为战略服务。薪酬制度对企业背景具有极强的依赖性,不存在一个放之四海皆准的薪酬制度。明确的战略定位是薪酬制度设计的前提,兼顾内部公平是薪酬制度设计考虑的重要因素,关注企业价值链增值点的转移是薪酬制度设计成功的关键。又是年终调薪时,作为老板在清晰了组织战略及明年经营目标后,必须制定有针对性的调薪策略,并兼顾员工上年的绩效表现,实现对企业核心人力资源的有效投入,从而达到留住核心员工的目的。
(五)重视内在薪酬和福利的作用
对大多数员工而言,货币的激励更现实、更普遍,激励效果更明显、更直接,但不能因此忽视内在薪酬的作用。员工在得到货币满足的同时更关注个人职业化生涯的规划,更需要良好的工作环境、发展空间、福利待遇,等等。民营企业应采用将货币性薪酬与非货币性薪酬相结合,内在薪酬与外在薪酬相结合的方式,通过满足员工高层次的需求来达到对其最大激励的目的。该厂在企业内部,不同职务、不同级别、不同销售业绩的销售人员之间的薪酬水平应该有一定的差距,从而不断地激励员工提高工作绩效,因为当他们因业绩突出时,将获得更高的薪酬水平。除此之外,适当拉开不同销售业绩的销售人员之间的薪酬差距,还可以吸引其他企业,有时甚至是竞争对手中的优秀销售人员到本企业来工作,不仅增强了自身的实力,而且消弱了对方的竞争力,从而使本企业在竞争中处于有利地位,不断扩大市场份额,不断成长。具有激励性的薪酬可以增强员工的责任感,并调动他们的积极性和工作热情,创造一种奋发向上,积极进取得企业氛围。员工的责任感不只是员工的满意程度,员工责任指的是员工所感觉到的工作的发挥程度,所感觉到的被组织的有效程度,在工作中的满意程度。如果企业内部销售人员之间的销售业绩不同而薪酬差距却不大,不足以产生足够的吸引力,员工便失去了奋斗的目标,优秀的、能力出众的销售人员不甘于埋没自己的才华,常常会辞职而去。而那些没有辞职的员工多半工作的积极性也不高。
五、结论
我国民营企业在薪酬管理方面不规范与不科学之处,已严重阻碍了民营企业的发展壮大。随着市场经济的不断发展,薪酬管理是企业吸引和激励员工最有效、最直接的管理手段。民营企业管理者应转变观念,尽快建立适合本企业发展阶段的科学有效的薪酬管理体系,实现吸引、留住和激励人才的目标,并最终为企业的战略目标而服务。
参考文献:
[1]李中斌,曹大友,章守明。薪酬管理理论与实务。湖南师范大学出版社,2007.7. P26
[2]王吉鹏。薪酬管理——战略性薪酬结构化设计。中国劳动社会保障出版社,2005.3 P43
[3]张锦平。浅议中小民营企业薪酬管理的优化策略[J].技术与市场,2007.2. P96
致 谢
时光匆匆如流水,转眼便是大学毕业时节,春梦秋云,聚散真容易。离校日期已日趋临
近,毕业论文的的完成也随之进入了尾声。从开始进入课题到论文的顺利完成,一直都离不
开老师、同学、朋友给我热情的帮助,在这里请接受我诚挚的谢意!
本论文是在我的指导老师的亲切关怀与细心指导下完成的。从课题的选择到论文的最终
完成,老师始终都给予了细心的指导和不懈的支持。在此,我向老师表示真心的感谢,还有
同时也向那些两年以前带我班的班主任老师以及各门学科的老师,说声:老师,你们辛苦了。
谢谢这两年多你们对我们的辛勤付出。
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行政国家的出现导致行政权的日益扩张,使得给付行政与福利行政成为当今行政的最大特点。行政法在控制行政权力与为民众提供给付行政方面离不开宪法的指导,宪法是行政法的根基,而行政法也是宪法实现具体化的主要途径,这是二者的基本关系。以下是读文网小编为大家精心准备的:行政法和宪法的关系探讨相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘 要:作为独立的法律部门,行政法与宪法具有密不可分的关系,尤其在运用国家权力和保障公民权益方面甚为突出。行政国家的出现更导致了行政权的日益扩张,使得给付行政与福利行政成为当今行政的最大特点。行政法在控制行政权力与为民众提供给付行政方面离不开宪法的指导,宪法是行政法的根基,而行政法也是宪法实现具体化的主要途径,这是二者的基本关系。
在谈宪法与行政法关系之前,我们首先应该将宪政行为与行政行为进行界分。这是因为:第一,宪政行为所要设定的宪政关系,是一种“全体对全体的比率”关系,即整体利益与整体利益关系。行政行为所要设定的行政法关系,是一种个人利益与公共利益之间的关系。第二,宪政行为是沟通宪法规范与宪政权利之间的桥梁,行政行为则是沟通行政法规范与行政法权利的桥梁。第三,因宪政行为而引起的宪政纠纷,主要应当通过宪政诉讼机制来解决。因行政行为引起的行政纠纷,则主要是通过行政复议和行政诉讼机制来解决的。这就说明,对行为性质的认定是确定案件主管或管辖的前提。
自从一战尤其是二战以后,由于科技的进步和生产关系的调整,导致了社会经济的迅猛发展,而社会经济的发展,同时导致了大量的社会矛盾和社会问题的产生,所以,政府不得不设置大量的行政机构和人员来对国家的经济和社会生活进行干预,从而使得政府的行政行为深入社会的各个角落,行政权力急剧膨胀。这种行政权扩张的趋势,西方学者将之形象地称为“行政国”现象。
行政国的出现要求政府必须承担起纠正社会和经济的弊病,这种看法反映了人们的情感。经济生活的日益复杂化使得政府不能再像以前只是自由法治国时代“守夜警察”的角色,政府必须具有强有力的权力来对社会经济进行调控。另一方面,社会问题日益凸显的状况,比如就业、环境、教育及医疗等领域,使得政府也必须承担起保护环境、为民众提供就业、培训、住房、医疗机构和养老金的职责,这是行政道德所在,也是国家目的使然。所以,现代行政的特点是干涉行政与给付行政并存,而给付行政越来越成为政府职能的重心,福利行政成为当今行政国家的重要理念。
自从现代意义上的行政法诞生以来,各国法学家从各自的国情及自身的知识背景和观察角度出发,对宪法与行政法的关系作出了自己的回答。例如,英国是崇尚普通法传统的国家,没有公法和私法的严格区分,因而宪法与行政法之间也没有清楚的界线。基于英国宪政史的这一特点,著名行政法学者韦德指出:“实际上,整个行政法学可以视为宪法学的一个分支,因为它直接来源于法治下的宪法原理、议会主权和司法独立。”这一论述揭示了宪法对行政法的基础性、 指导性作用,在英国极具代表性。美国的法律传统受英国的影响较大,其宪政建设始终贯穿着分权制衡和有限政府的基本理念,并直接推动了美国行政法的发展。行政法学者施瓦茨即认为:“行政法是法治极为重要的一个方面,它规定个人与政府之间的关系,是控制政府活动的法律。”可见,在英美国家,学者依据其独特的宪政历史背景和实践模式,普遍地强调了法治原则下宪法价值、理念对行政法的指引作用。
在大陆法系国家,公法与私法的区分十分明显,行政法被公认为公法的一支。基于法国宪政史的特点,公法学家莫里斯?奥里乌指出:“只有存在足够发达的‘行政制度’时,才能有真正的行政法,从这个意义上来说,行政法与国家的‘行政制度’之间存在着必然的关系。”德国近代行政法学的开山始祖奥托?麦耶则在其鸿篇巨著《德国行政法》第三版序言中提出过“宪法消亡,行政法存续”的名言。毋庸置疑,这些论断都是法、德两国独特的宪政实践的产物。日本行政法的发展曾经深受德国的影响,因而学者对宪法与行政法关系的理解也有类似的表述。例如,和田莫夫就认为:“行政法处于宪法之下,发挥着手段性、技术性的具体作用。”盐野宏也认为:“行政法,可以直接认为是关于实现宪法价值的技术法。”由此可见,诚如台湾学者城仲模所言:“行政法系具体之公法,亦为宪法之试金石”,大陆法系国家的学者更强调行政法对于宪法的相对独立性。很明显,这与英美国家学者的理解是有差异的。
我国学者大多将宪法与行政法的关系置于整个法律体系当中进行比较。传统的观点一致认为,宪法是母法、根本法,具有最高的法律效力,是行政法的首要渊源;而行政法则是宪法的具体化,是仅次于宪法的独立的部门法。不过,近几年来,这种主流的观点受到了少数学者的质疑甚至反对。例如,有学者认为,“宪法是行政法的法律渊源是一个似是而非的观点”,“从形式功能定位的角度来看,行政法虽然以宪法为依据,但行政法不应该是宪法的简单扩展和延伸”,“行政法应该是具有独立的法律形式意义的部门法”。行政法学者叶必丰教授则以“部门法的存在以特定利益关系为基础”和“部门法的划分是对全部法律规范的分解和综合”为由,提出“宪法同行政法、民法一样,都是处于同一层次的独立部门法”的观点。尽管这一认识尚待进一步论证,但最终又有学者撰文将宪法的概念定位于“调整公民权利和国家权力之间基本关系的部门法”,并认为“宪法首先是法,其次才是根本法”。
除了上述研究视角之外,我国学者还就宪法与行政法之间的联系问题进行了探讨。已故著名宪法学家龚祥瑞教授生前曾指出:“宪法是行政法的基础,而行政法则是宪法的实施。行政法是宪法的一部分,并且是宪法的动态部分。没有行政法,宪法只是一些空洞僵死的纲领和一般原则,至少不能全部地见诸实践。反之,没有宪法作为基础,行政法将无从产生。”老一辈行政法学家王名扬教授也有类似看法,他认为:“宪法是静态的法律,行政法是动态的法律,二者互相配合,互相需要。”青年学者陈端洪先生也指出:“行政法与宪法的联系最为密切,因为都直接关心公共机构与权力,即具有很强的政治性,因此,被统称为政治法,行政法被称为动态的宪法,是宪法发展到‘行政国’与‘福利国’阶段的一个不可或缺的组成部分。”可见, 就“宪法是行政法的基础与前提、行政法是宪法的具体实施”而言,我国学者的认识基本上是一致的。
杨海坤教授早在八十年代中期就指出:行政法与宪法之间有着特别密切的关系,具体来说,除了从属关系、部分重合关系以外,行政法对宪法还有补充、发展关系。这一挑战性的观点尽管没有遭到过任何有力的批驳,但笔者一直思索着这一观点是否经得起理论的推敲和实践的检验。本文的探讨即是这一思索的延续。我们认为,对宪法与行政法内在关系的探讨与揭示是具有重大意义的。我国行政法经过二十余年的发展,已经逐步走出了幼稚期正朝相对理性化阶段迈进。这是行政法走向成熟的重要标志。世纪之交,党和国家做出了“依法治国、建设社会主义法治国家”的战略抉择,宪法与行政法的发展迎来了无数新的机遇。作为现代宪政最重要法律支柱的行政法,其发展不可固步自封,必须自觉地在宪政理念的支配、引导下求得更深入的发展。毋庸置疑,行政法发展的转折时期已经到来。
面对新情况、新问题的不断涌现,重新审视宪法与行政法的关系,对于我国宪法尤其是行政法在新世纪的发展至关重要。在我们看来,对这一关系的揭示既要考虑到域外行政法的发展及其演变,更要立足于中国行政法发展的具体实践。基于此,本文通过考察行政法的发展对宪法所产生的双重影响,试图说明宪法与行政法之间是一种互动关系,即行政法不仅是宪法的具体化,而且对宪法自身的发展也起到了补充、完善和推动作用。我们的任务就是要充分发挥行政法的发展对宪法的积极影响,努力推动中国宪政的生成与实施;同时,竭力减轻行政法的发展对宪法的消极影响,为中国宪政的发展清除障碍,从而实现宪法与行政法之互动关系的良性发展,为法治国家的形成提供更多的理论支持。
作为一个国家的根本大法,宪法的核心内容是对国家权力的实现方式及运作进行规范,行政法所关心的则是行政权的存在及行使的合法性。因此,宪法与行政法在调整对象、范围及方法方面都存在着一定的差异。然而,宪法与行政法关注的问题具有相似性,二者之间除了从属关系与部分重合关系之外,还存在补充、发展关系,具体而言,行政法在遵循宪法原则和精神的前提下,在宪法的范围内还有活动的余地,并对宪法的发展起着实际的推动作用。行政法与宪法之间是一种互动辩证关系。
1、宪法是行政法的根基
宪法规定了政府机关的组织制度,指明了行政活动的基本价值取向,宪法的一些基本原则成为行政权运行的指导原则,诸如民主原则、法治原则等。宪法的基本矛盾是公民权利和国家权力的关系,防范公民权力与保障公民权利成为宪法的两个基本功能。从防范公民权力而言,对行政权的控制无疑成为重中之重,因为在当代,行政权最为强大,也最易侵犯公民权益,所以,各国宪法中均以规定政府基本运行规则为己任,授予行政职能范围的同时,也是对行政权限的限制,法律保留与法律优先成为行政法的基本原则。另一方面,公民基本权利的保障不仅要求我们要对行政权进行限制,更为重要的是,要赋予行政机关更多的自由裁量权,使得其积极行政,为民众提供福利,这应该成为大家的共识,因为这是经济社会生活所趋。大量委任立法的出现和行政程序日益扩张,使我们必须对行政权的积极功能必须时刻保持警惕,民主与自由很有可能被给予厚望的行政权所毁灭,用宪法所确立起来的宪政制度是我们防范的屏障,宪法的价值和功能需要我们去发现和发展,以指导社会生活的变化。
2、行政法是宪法的具体化
今日的社会,人民不再依赖传统的基本人权,而是依赖“分享权”。这个新兴的“分享权”唯有依赖公民权力的介入,方可实现其功能。新式的服务行政与传统的干涉行政并存的行政法结构的改变,符合社会法治国家的宪法理念,随之导致人民法律感情的转变。现代人民对法律的感情,除了仍然要求公民行使权力须遵循一定的界限,使人民的自由形成其权利外,人民亦要求国家有法的规范存在,当人民遭受不幸时,国家能够施以援手。此种对人民不利的救助,在以往不论是属于神学、哲学、或是历史学的讨论范畴,现今都已成为法律问题。此等以法律形式来解决的个人问题,变成了行政法的内容,而且多以金钱给付的方式予以人民救助。民众对于这种法律的感情是如此的强烈,使得立法者不得不采取立法手段予以解决。所以,行政立法大量增加,行政任务也因此扩张,形成社会整体秩序的一部分,以解决国家生活所遭遇之困境。
3、行政法的发展在一定程度和范围内补充、发展了宪法,其深入发展是推动宪法修改的重要源动力。众所周知,由于立法者主观认识的局限性与社会生活瞬息万变的无限性之间存在着难以消解的矛盾,立法如此,立宪亦如此。成文宪法的高度原则性、概括性及预测能力的有限性,都注定了其往往滞后于复杂多变的社会关系。就调整对象而言,宪法与行政法有相当部分是重合的,因而行政法在遵循宪法基本原则、精神的前提下,对宪法的发展是有很大作为的。
国家生活的复杂化加上立法机关本身固有的缺陷使得行政立法在当今法律体系中处于重要地位。民众不仅要求参与民主制度权利的实现,还对自身权益(诸如劳动、接受教育、享受优质的环境等)有着更为强烈的追求,这些有赖于行政程序法、行政公开法、劳动法、教育法及环境保护法的制定和实施,而这些是宪法所办不到的。行政法是将宪法所确认的基本制度和基本权利予以具体化的主要途径,是实现国家目的的重要手段,保障公共利益与提供服务是其价值所在。
综上所述,行政法的发展对宪法的完善与更新具有重要的推动作用。然而,这又似乎存在着某种违宪的嫌疑。那么,行政法实践到底能在多大限度内发展宪法呢?可以认定,行政法对宪法的补充、发展及推动现象是客观存在的。宪法的发展绝不能仅仅拘泥于表面的文字,它理应包括依照宪法精神的发展。因此,在把握宪法原则与精髓的前提下,即使行政法的发展突破了某些文字,也不能简单地视之“违宪”,更不能以所谓的“良性违宪”为名替其“粉饰”,而应当肯定地认定其“合宪”。违宪审查制度和宪法诉讼机制确保了这种最高效力的实践价值。通过违宪审查机制的有效运作,我国行政法与宪法之间的互动辩证关系有望朝着良性的方向发展,从而推动中国宪政时代的早日来临。
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据中国互联网协会网络版权联盟介绍,中国的很多网站很早就开始努力保护美国、日本、韩国等外国影视作品的版权,当他们从版权代理商手中购买了影视作品的版权后,一般要返回到海外来源国家指定机构对上线作品的版权申请进行认定,但是现在这个审核渠道非常不畅,有时从代理公司购买到虚假版权,苦于无处审核,导致侵权作品上线,中方企业因此随后受到海外版权商的起诉,严重影响了中国互联网企业在国际上的形象。
下面是读文网小编为大家精心准备的:论互联网著作权的行政法保护相关论文。仅供大家阅读参考!
论互联网著作权的行政法保护全文如下:
(一)互联网著作权是公民的一项基本权力
互联网著作权作为宪法性基本权利,有待公权力积极介入保障实现《中华人民共和国宪法》第47条规定“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作,给以鼓励和帮助。”可见著作权包括互联网著作权是一项宪法性的基本权利。而作为基本权利普遍具有两项基本功能,即防御权功能和收益权功能,防御权功能要求国家为保证公民基本权利的实现,不为侵害行为;收益权功能要求国家要以积极的作为,为公民基本权利的实现提供一定的服务或者给付,所给付的内容可以是保障权利实现的法律程序和服务,也可以是对公民在物质上、经济上的资助。
(二)行政法必须维护公民互联网著作权
从社会学角度看,任何社会要健康、稳定的发展都必须有一定秩序,除了道德教化和自我约束之外,管制是维护秩序必不可少的手段。据中国互联网协会网络版权联盟介绍,中国的很多网站很早就开始努力保护美国、日本、韩国等外国影视作品的版权,当他们从版权代理商手中购买了影视作品的版权后,一般要返回到海外来源国家指定机构对上线作品的版权申请进行认定,但是现在这个审核渠道非常不畅,有时从代理公司购买到虚假版权,苦于无处审核,导致侵权作品上线,中方企业因此随后受到海外版权商的起诉,严重影响了中国互联网企业在国际上的形象。所以作为现代政府,应该转变职能,增强服务意识,充分利用其所拥有的行政职权加强与其它国家合作,疏通中国企业对国外各类作品版权确认的途径,既保护了外国著作权人的版权,也维护了我国互联网企业的形象,体现出依法行政,服务于民的现代政府形象。
此外,与司法保护“不告不理”被动式相比著作权的行政保护是一种主动出击式的保护,且根据我国目前的著作权纠纷诉讼管辖的规定,著作权纠纷一般应由中级以上人民法院受理,这无疑也增加了当事人的诉累,而县级以上各级著作权行政主管机关就可受理著作权纠纷。可见,行政保护比司法保护更加便捷、高效、低成本。
综上,政府管制对于互联网著作权的保护有其合理基础和必要性,应当充分发挥其在我国互联网著作权保护机制中的重要作用。
二、我国互联网著作权管制立法现状存在的不足
网络版权管制立法作为政府依照行政权对网络版权进行管理的手段,是行政法的性质,它是行政法对互联网时代的应对和发展。
为打击日益猖撅的网络盗版侵权问题,保护互联网产业健康发展,各部委还颁发了数量相当的各类通知、通告、制度和政策之类规范性文件。一些地方政府也将出台相应的地方规章进行管制。如深圳市政府将在今年出台《深圳经济特区严厉打击侵犯知识产权行为条例》和《深圳市计算机软件著作权互联网行政保护办法》两项地方行政立法。应该说通过近年来的努力,我国己建立起比较完善的网络版权管制立法体系,但不难看出仍存在一些缺陷与不足:
(一)网络立法开始出现“乱”象
目前,涉及进行网络版权管制立法的行政机关大体有国务院、国家版权局、信息产业部、国家广电总局、公安部、文化部及地方政府,这其中的许多立法直接管制对象并不是互联网著作权,而只是基于本部门对网络其它方面管理的需要涉及到了对互联网著作权的管制,虽然在某种程度上对规范网络行为、保护版权起到了积极的作用,但普遍具有条款内容笼统、操作性差的通病。
如国家广电总局2004年10月14日施行的《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》中涉及网络著作权只有一条即第18条“通过信息网络传播视听节目,应符合《著作权法》的规定”.这就导致此类立法太过原则,对于网络著作权保护的实质意义甚微。这是其一,其二各部门在多头立法时,正因为没有通盘考虑,共商合议,出现了交叉与矛盾。例如具有影视剧情节的网络短片,广电总局因其存在“向公众传播”的目的,要求需根据《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》的规定,获得广电总局颁发的许可证才可上网传播;但根据《信息网络传播权保护条例》,版权人的信息网络传播权在作品完成之后就自然享有,不需要领取任何许可证。这里的作品是个泛指概念,当然也包括符合作品构成要件的网络短片,而且“向公众传播”是信息网络传播权最本能的表现属性之一。
(二)立法过程缺乏民主参与
我国《行政法规制度程序条例》第17条第4款规定:“国务院法制机构主要从以下方面对行政法规送审稿进行审查:是否正确处理有关机关、组织和公民对送审稿主要问题的意见”.第19条第2款规定:“重要的行政法规送审稿,经报国务院同意,向社会公布,征求意见第21条规定:”行政法规送审稿涉及重大、疑难问题的,国务院法制机构应当召开有关单位、专家参加的座谈会,论证会、听取意见,研究论证“.第22条规定:”行政法规送审稿直接涉及公民、法人或其他组织的切身利益的,国务院法制机构可以举行听证会,听取有关机关、组织和公民的意见“.《规章制定程序条例》第巧条则首次在我国行政立法程序中较为详细地规定了立法听证程序。
但是在实际的立法和决策过程中,这一制度执行状况并不尽人意,总的来看,我国行政立法公众参与程序具有以下不足:
1.任意性。无论是《立法法》和两个条例以及其它一些地方性规定,大部分公众参与程序都不是强制性程序,是否采取属于行政机关自由裁量权的范围;
2.民主性、公开性不足。行政机关内部程序偏多,公众参与途径较少。如公众缺少对立法事项的动议权,一般立法事项的提出只能由行政机关决定。对征求意见的审查,行政机关往往拥有太大的自由裁量权,使审查流于形式;
3.模糊性。关于公众参与的程序规定不够具体、明确,操作性不强。如立法法和两个条例中关于公众参与的描述多是原则性规定,缺乏实际操作的程序;
4.效果不明显。政府对公众意见缺乏及时的、负责任的反馈和回应,一些公众参与方己面临”公共信任危机“.
这些不足无一例外体现在我国的互联网著作权保护的行政立法中。论文格式立法者大多限于跟自行选定的公众、网络服务商和协会协商,即使真正有公众参与了,其意见对于立法的影响到底有多大,或单纯只是形式上的过场,我们不得而知。
三、对构建和完善我国互联网著作权行政法保护的建议
当前造成网络版权管制无力的很大一部分原因,就是网络盗版侵权涉及多个行政机关的职责范围,而各执法部门间又缺乏有效可行的协作机制,或推诿扯皮,或争相监管,影响执法活动的整体效能。所以有必要在我国整合各方资源成立独立、统一的互联网著作权监管执法中心,通过立法授予其独立的监督执法权限,一旦发现互联网侵权盗版行为即可采取具体的执法措施,不受政府和其他职能部门的牵制,独立行使执法权,具有重要意义。中心的具体建设内容包括:
(一)建立统一的中心数字版权监管平台,独立行使执法职权要规范网络作品的交易、传播及使用市场秩序,需要改变传统的管理模式,探索适应网络作品交易及传播需要的预防性管制机制:
1.确权,就是要对网络数字作品进行著作权登记,既然人类可以以数字形式来提供信息,当然可以针对每一个作品,通过设立数字识别符号,确认数字作品的权利归属,并在数字作品进入流通领域之前就采取一定的技术防范措施,这是基础性工作;
2.示权,就是把作品权利信息进行公示,建立一个网络作品权利信息查询系统,使使用者或潜在的购买者能够方便、快捷地查询到网络作品及权属状况;
3.维权,积极运用科技的和法律的手段维护著作权人的合法权益。这样因为数字作品易复制且调查取证难度大的执法难度就可克服,可以在流通中借用技术手段对有数字识别符号的作品进行跟踪监控,起到防范作品被非法复制、传播以及在发生侵权行为时方便快速地识别作品权利归属、及时调查取证的作用。所以围绕着”促进作品传播、规范市场秩序、便于执法取证“三个重点目标,应该在监管执法中心首先建立统一的数字版权监管平台。该平台应集数字作品版权登记、合同备案、作品权利信息查询、版权贸易展示、数字作品版权认证、执法取证支持等业务于一体。
(二)群众参与,受理网络侵权盗版举报投诉
为打击网络侵权盗版,2006年国家保护知识产权工作组在全国50个中心城市建立了”保护知识产权举报投诉服务中心“.权利人和公众发现网络著作权或其他方面知识产权被侵犯既可以向该中心举报,也可以向该中心投诉,即拨打全国统一的12312服务热线,或者直接登录中国保护知识产权网进行网上举报和投诉,中心的工作人员在接到举报投诉以后,将进行记录,统一转给版权管理相关部门进行处理,处理的结果将及时反馈给投诉人。于此同时,国家版权局作为我国版权行政主管机关也在其政府网站设立了”全国打击网络侵权盗版专项行动举报中心“专门受理网络侵权盗版问题,并在该网页公布了举报中心举报电话010-85212973.
因为各地版权管理部门也负责保护网络环境下的著作权,被侵害方也可以到直接到各地的版权局去投诉。面对多重的选择,有时反倒让权利人和公众变得无所适从;既然是网上侵权,在网上及时进行投诉、举报,可以为执法机关调查取证实施相应制裁措施抢得时机;网上侵权具有高技术性,那网络执法需要更高技术才能获得实效,与其分立不同的执法部门,不如整合各方优势资源,给予过硬的技术支持。
所以,笔者认为把接受举报或投诉和相应执法权也应归”互联网著作权监管执法中心“,该中心在自己的网页上公布全国统一的服务热线,当然也可直接在线投诉举报。而作为监管执法中心一定保证网页的安全工作、热线电话的顺畅运行,千万不要在出现类似的求助经历:”当登陆国家版权局网站主页,一眼就看见蓝底白字、不断在屏幕上移动的‘全国打击网络侵权盗版专项行动举报中心的字样。点击后,出现在线举报的网页,顿时很是兴奋,可当按举报要求逐一填写完举报内容,按’提交举报内容‘键并再次确认后,却是’无法显示网页‘的结果;再按网站提供的’举报中心举报电话010-85212973‘拨打,话机中听到的却是’您拨打的号码目前暂未使用,请查实‘的提示,只能失望地挂机“.
在互联网著作权监管执法中心设立”反盗版举报、查处奖励“基金,鼓励、奖励举报和查办侵权盗版案件有功人员,运用激励性管制手段逐步形成权利人自救、公众监督、行政保护的网状互联网著作权保护体系,以此探索行政执法和社会监管的新型的政府管制机制。
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行政法治原则是现代法治精神的集中体现,是世界各国在长期的行政实践活动中总结出来的,也是我国行政法首要的基本原则。要正确运用这一原则就必须深刻了解它的内涵,并按照它的要求去做。 以下是读文网小编今天为大家精心准备的:行政法治原则内涵及其适应性演进相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘要】行政法治原则是行政法的基本原则,在市场经济体制下,为适应社会发展之需要,该原则的内涵也在不断演进与转变。在我国提出全面推进依法治国的背景之下,如何充分发挥行政法治原则的作用,解决法治建设过程中的难题,需要更宽广的视角来探索新的路径。
【关键词】行政法治原则 依法治国 市场经济 演进
【中图分类号】D912.1 【文献标识码】A
原则在拉丁文中有起源、基础、开始等含义,在英语中也有相近之意,原则相比于规则具有基础性、稳定性的特点,作为规则的来源和依据,它不仅贯穿于作为规则直接载体的具体规范中,而且指导着法的制定,规范着法的运行。它既高高在上,统领规则,又低入尘土,甘做基石。法律原则一定程度上是政治道德的体现,是“法律的基础性真理、原理,或者为其他法律要素提供基础或本源的综合性依据或出发点”①。而法律原则与法律规则最大的区别在于,法律原则未设定特定的实施状态,不与具体的权利义务挂钩,它能够广泛地覆盖法律领域,在基础之上进行根本性地调节和规制,其抽象性也意味着需要与具体的法律规则相结合才能更好地起到规范和指引作用。基本原则又与法律规则和法律原则不同,主要区别在于,法的具体规则和原则的宣示和确立需要通过成文法,是有具体条文可寻的,而基本原则通常是以观念、法理性思想存在于立法者和国民的意识中,其外在表达则要借助于法律人的概括归纳和法律作品的承载阐释。
行政法的基本原则是指导和规范行政法的立法、执法以及指导、规范行政行为的实施和行政争议的处理的基础性规范②,贯穿于行政法具体规范之中,同时又高于行政法具体规范,体现行政法的基本价值观念。行政法的基本原则属于“基础性规范”,行政法上的具体规则和更细的原则皆产生于此,是它的具体表现。此外,它还具有一个特性,即调整和指导整个行政领域,不仅包括执法活动,还包括立法活动。以基本原则的姿态立足于行政法之中,行政法治原则随着时间的演变已经发展成为一种开放的、高涵盖体系,其内容不断充实和增加,并随着社会的发展和时代的进步不断调整。
行政法治原则的内涵可以从公权力、行政职权的产生、运行和监督三个角度来概括:
首先,从公权力、行政职权的产生角度来看,行政法治原则要求职权法定,法无明文规定即禁止,行政主体管理行政事务、行使权力的来源必须是法,包括宪法、法律、法规、规章。行政法治的第一要求是行政必须处在宪法和法律的范围之内,相应的,作为行政行为主要依据的法规和规章,必须牢守宪法和法律的要求,不得僭越。
其次,从公权力、行政职权的运行角度来看,可以分为三个层次:第一,行政权的行使不可逾越法律,法律对公权力的运行具有绝对有效的拘束力;第二,行政权的行使应当正当合理,既要符合信赖保护原则,即行政主体应当保持诚信,不能随意变更自己的行为,背离先前的承诺,无论这一行为或承诺是负担性的,还是授益性的。要坚持比例原则,实施的行政行为需要兼顾行政目标的实现和相对人的利益保护,将不利影响控制在最小的限度和范围之内;第三,行政权的行使要遵守正当的法律程序,即行政主体作出行政行为时需要程序正当;第四,行政权的行使需要坚持权责一致,法律授予的职权不得放弃,否则就是失职、不履行义务、不作为,应当承担责任。
最后,从公权力、行政职权的监督角度来看,可以分为三个层次:第一,法律监督,即对于行政主体作出的行政行为存在异议,认为损害相对人利益的,可以通过行政复议、行政诉讼的方式保护公民的合法权益,利用法律手段进行监督、获得救济;第二,内部监督,即行政主体内部可以通过行政手段纠正下级行政主体的行为,也可以对行政主体的工作人员的各项行为予以监督和指导;第三,社会监督,包括媒体舆论监督、人民群众监督和社会团体监督等。
法律与经济之间的密切联系使得包括法学在内的诸多学科共同讨论与关注与公共领域有关的政策和法律,正如曼昆在《经济学原理》中提及的,政府所选择的公共政策会在一定程度上决定一个社会的兴衰③。
政府干预的理论起点在于,市场经济的公平自由竞争并不是万能的,当供求、商品与服务等要素出现异常或偏离时,市场的自我调节会十分无力,此时需要政府这只看得见的手加以干预,其所起的作用十分显著,尤其是在限制垄断以及保护消费者权益方面,同时在公共事业、基础设施、福利事业方面,更需要政府加以调节,以确保高效有力。
政府干预也不是万能的,权威有力的行政权力在提高效率、有力调控的同时,会产生滥用的可能,政府也会追求自身利益最大化,从而出现腐败、寻租、效率低下等问题。因此,为了保障政府干预的适度和稳定,必须将权力的运行限定在一定范围内,而为其指定范围的就是法律。“即由法律为政府行为确定规则、圈定尺度,政府行为必须依法而为,行政法治乃市场经济良性运行的必然要求;行政法治能为市场提供稳定的法律秩序,使市场经济成为一种体制化的可持续性创造活动。”④
要使市场运行与政府干预有效融为一体,必须更好地理解市场经济的内涵与特色。市场经济是从多个角度丰富和发展契约精神的制度,如能将契约理念引入到行政法之中,则会使行政法治原则的内涵得到更大的拓展,也为行政法治原则更好地适应转型社会的复杂性问题提供理论基础和新的思路。
契约精神可以从以下角度来理解:第一,独立与平等,即缔结契约的双方当事人地位平等,不存在强制、逼迫或者服从的关系;第二,意思自治,即理性的双方在合意的基础上缔结契约,并有权利选择与谁、何时、何地签订与结束契约,就特定权利义务内容进行约定;第三,互利互惠,即契约是一种协作的产物,目的是解决双方各自需要,如果缺乏互利精神,契约就难以实现其预期的效果。
契约所体现的平等、自由的精神,既是市场经济良好运行所必需,又可以为行政法治原则的发展与演变提供动力,对契约精神的解读可以有效帮助我们寻找制度管理的新路径。在市场经济背景下,行政法治原则正在也应当向着以下几个方向演进,以更好地应对社会转型期的理论困境与实务难题: 第一,将平等之观念融入到行政合同之中。行政合同在目前转型期大量出现,但在理论上我国始终对其存在争议,为应对实际中不断发生的行政合同争议,应当更多的纳入契约精神,而非意味机械刻板地坚持行政机关的主导性地位。契约的平等意味着双方都有维护自身权益之权利,在一方违约时另一方有权以诉讼的方式进行救济,然而我国目前的行政诉讼只接受行政主体作为被告,对于相对人在行政合同的签订、履行中违约的行为,不提供诉讼上的救济。从长远来看,行政诉讼对行政合同也将全面放开,不仅受案范围需要扩大,也急需解决只有行政主体能够成为被告的问题。在控制公权力的过程中,摒弃机械和死板,平等也意味着对行政主体的保护。
第二,将自由之理念与公众参与相结合。市场经济条件下,行政权力的良好运行离不开相对人的参与和配合,也离不开对相对人的考虑和尊重。双向的互动才能促成公众参与,过去流于形式的听证活动、大众用沉默而非质询表达失望等现象,需要通过行政法治原则的演进和转变进行调整,需要加快政府信息公开制度改革的进程。
第三,将诚信之理念与信赖保护相结合。政府的权威和司法的公信首先需要尊重和保护公民已有之权益,法治国家的法律被视为政府与公众之间形成的契约,更强大的一方更需要加强和重视对契约的遵守。信任虽然是一种无形的东西,却存在着有形的力量。转型社会时期,大量的政府部门无视相对人的权益、违法撤销相对人已有之利益的行为必须予以根除,才能保证法治的正常运行。
十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,全面推进依法治国是一个系统工程,是国家治理领域一场广泛而深刻的革命,需要付出长期艰苦努力。因此,发展行政法治原则需要进行更深入的思考。
第一,法治应该是一种全民追求和信仰。一个政府对于公共政策的选择在某种程度上能够左右社会的兴衰。经济学研究的一个重要方面就是整理和分析公众对某一公共政策的意见。因此,经济学与法学等社会科学都关注诸如政府与市场的关系以及公共政策的制度等问题。我国二十世纪八十年代由上层建筑启动,社会的方方面面都有所涉及的经济体制改革,不仅给我国带来社会转型的尝试,更带来了政府管理理念的创新,行政法治原则作为一项行政权力运行的准则,由此被大众所关注。在现代文明社会,法治应该是一种全民信仰,人们以法律为行为准则。在社会运行的各领域,如政府管理、文化发展等,都迫切需要一种稳定可靠的价值理念与行为准则,这就是法治。党的把“法治”作为社会主义核心价值观的一个重要的要素,十八届四中全会明确提出全面推进依法治国的总目标,就是要让法治充分地被人民信仰起来,化法治为国家和社会进步的重要保障和强大动力。
法治的灵魂在于法的执行力,良法是善法的前提,而善法则在于有法必依。在党的领导下,经过全国各族人民几十年不懈的努力,中国特色社会主义法律体系已经初步建立起来,我们已经可以做到“有法可依”,而做到“有法必依、执法必严、违法必究”则任重而道远。这既离不开激励、教导、惩戒和监督,也离不开人民对法治精神的追求和信仰。只有人民心目中信仰法治,社会规则中浸透法治,法治才能成为有本之木、有源之水,法治才能为社会发展提供源源不断的动力。而一个社会形成法治精神,社会中的人民形成对法治的追求和信仰,并不需要作为成文法的法律条文多么的严格缜密,也不在于社会民众对法律条文有多么透彻深刻的理解领悟,而在于人民的观念和平时的行为有没有法治的意识、精神和观念指导。
第二,依法治国、保障人权,重在规范和限制公权力的行使。人民生活的幸福需要有物质和文化的充裕和富有,但更取决于国家对人权的保护和社会的公平正义。依法治国的根本目的是保障人权,法律之于人权的重要意义就在于它使人权从应然权利明确到法定权利,并赋予其国家意志的属性从而进行周全的保护。作为法治的基本价值,公平正义与法治是不可分离、唇齿相依的,公平正义得不到保障的法治是虚伪的法治,而没有法治作为基础的公平正义也是虚幻的假象。所以,要想保障人权,实现公正,唯有依靠依法治国。保障人民的基本权利,重要的是规范和限制公权力的行使,因为这是法治精神的内在要求,而依法治官、依法治权更是其中的突出方面。随着我国依法治国进程的不断推进及法治观念的不断形成,政府机关的领导干部及工作人员自觉依法办事的意识逐渐增强,但是以言代法和以权压法的现象还是不断出现。
如果要做到切实保障人民的人身、财产及基本政治权利不受到公权力或特权的非法侵害,将公权力关进制度的牢笼里是最重要甚至是唯一的途径。从历史的角度来看,我国文化传统中缺乏对公权力进行制约的思想,缺少法治传统的历史积淀。传统的全能集权式的政府治理理念,直到现在也没有发生实质性的转变。在全面推进依法治国的大背景下,政府的行政法治理念转变即将面临挑战和机遇,行政法治原则在政府行政时的完全应用任重而道远。运用行政法治原则保障私权利不受公权力的非法侵害,需要一个完备且操作性强的理论作为指导。当前在我国,学界对行政法治原则的研究尚未完善和系统化,为了实现对行政权更规范的控制,我国的行政法治原则应该是系统的和立体的,应该同时在实体和程序上对行政权的行使进行控制。
第三,如何对行政自由裁量权进行合理控制。行政法治原则需要做到的一大突破是:将“法治”的界限予以扩大,实现从形式上的法治到实质上的法治之突破。法治的应有之义是政府的一切行为皆有法可依,但在当前,社会的渐进变革给法治带来许多难题,对于法律落后或超前于社会发展的情况下如何处理法律适用难题,不宜太过形式主义与机械化。法律作为一种被应用的制度,既要避免被束之高阁,又要避免被僵硬性地理解与适用。让法律使行政陷入瘫痪会给整个社会带来巨大的灾难,被视为基本原则的行政法治不应当走向极端。这就涉及到了如何对行政自由裁量权进行合理控制的问题。
依法治国并不意味着政府要消极适用法律,而是根据社会与市场的实际情况,进行积极、适时、高效、合法的应对。自由裁量是现代社会所必须,防止自由裁量的滥用是法治的要求,如何促进自由裁量的充分行使又防止其滥用,就是依法治国语境下行政法治原则发展的重要问题。有学者认为,行政法的历史就是强化自由裁量权与控制自由裁量权两种此消彼长的历史。⑤此外,根据贝克的风险社会理论,“现代社会中的风险结构实际上已然成为了一个‘风险网络体’,人类面对的风险呈现出日益增加而且愈加复杂等特点”。⑥在此种情况下,如何规避因行政主体享有自由裁量权范围的广泛以及对自由权滥用的可能而引发的风险,都成为了依法治国语境下发展行政法治原则需要考虑的问题。针对这一问题,需要对行政合理性进行更深入的探索,如何处理其中的“均衡”问题,需要智慧和胆识。
十八届四中全会为全面推进依法治国谋划了崭新的篇章,只有把依法治国的总目标与中国特色社会主义法治道路有机结合,坚定信念,深刻理解,积极投身依法治国的实践之中,才能让每一个公民都感受到公平正义。
行政法治原则指引我们在通往法治的路上不断探索,法治的理想鼓励我们不断审视我国法治建设的成就和问题,这些问题要求我们既要从法律的品性、社会的阶段来讨论法治,更要从实际出发,探索我国法治自身的生长逻辑和建设方略。
(作者为山东省威海经济技术开发区人民法院副院长、中国政法大学博士研究生)
①向本阳:“现代行政法治原则的规则诉求”,《中共福建省委党校学报》,2010年第3期。
②姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社,2011年,第65页。
③曼昆:《经济学原理》(上册),梁小民译,三联书店、北京大学出版社,1999年,第5页。
④胡肖华,徐靖:“创新与突破―社会转型期中国行政法治原则嬗变”,《政治与法律》,2006年第4期。
⑤袁曙宏:《行政处罚法的创设、实施和救济》,北京:中国法制出版社,1994年。
⑥朱茂磊:“行政法治原则的再审视―基于风险规制的要求”,《中南财经政法大学研究生学报》,2013年第2期。
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自然正义源于亚里士多德的正义分类。他认为自然正义是从人类固有的自然本性发展而来的,要求人类追求善,并成立各种社会制度,以实现社会福利。自然正义于人性未变时对人类普遍起支配作用,而在具体社会生活条件下,将衍生出适合该社会的共有的“善”,自然正义之具体要求,可因时因地而变化,惟自然正义本身有普遍的支配力,而其支配作用可产生具体内容。下面是读文网小编为大家精心准备的:浅析行政法的“自然正义”原则相关论文。仅供大家阅读参考!
浅析行政法的“自然正义”原则全文如下:
摘 要:自然法始于希腊哲学,以理性主义为出发点。自然正义则是批判是否合乎公平正义的依据。自然法相信绝对价值的存在,追求普遍妥当的法律原则或正义标准。故自然法已成为“实定法”之指导原则、批判标准与衡量内在正义之准则,是在法律秩序的合理性与公正性两方面所需要的最低条件,并成为检证“实定法”本身妥当性的基础。本文就自然正义原则在行政法中的具体实现和运用进行阐述。
关键词: 自然法 自然正义英美法
1.1自然法与正义
在这里,我基本上是将正义与公平在同一层面上使用了。自然法与正义的关系问题应当是首先必须解决的。一般说来, 自然法理论是从用来区分合乎自然的人类的行为,所谓“自然” (Nature),可从“人性” (Nature of man)、“社会性质”(Nature of Society)甚至是事物本质(Nature of Things)而演泽出人类行为完善无缺的规范。H.Kelsen认为自然自然法论者所主张的“自然”因时代与地域的差异而有不同。有时是指神,有时则指人性、历史、社会的法则,且都主张绝对的价值或正义存在于自然之中。
自然法思想渊源久远,自希腊哲学,经罗马时代、中世纪、宗教革命,而至近世,每一时代的自然法论者均有其独到见解。归纳其共同点,可认为人类社会生活所适用的行为规则,并不限于国家或政府制定的法律。在国家所制定的行为规则以外,存在有更普遍的行为规范,这种规范适用于任何人、任何时间与空间及不同社会之中。这种人类行为规范并非由任何人所创设,而是根据理性人的基本需要而存在,故可被人的理性认识。[②]这是一切个别行为规则之源泉;并构成批判一切人为规则内容的善恶与公平的准则。换言之,自然法学者均承认有一种较高或理想之“法”存在,并认为它是“实证法”(也可称为“制定法”)的终极目标,且承认其绝对价值而追求绝对的正义。近代由于自然科学的勃兴,经验科学取代了理性运用,自然法思想因而趋于没落,由法实证主义取而代之。然而,法实证主义的观点却狭窄而偏激,导致法律最终成为统治者的意志表现,使元首的意志成了法律与正义的根据,导致武断与罪恶的法律产生。至“二战”后,自然法思想卷土重来,自然法由追求绝对正义转而寻求可适用于当前环境的理想标准,这种标准成为制定法的指导原则,甚至成为批判制定法的依据。
在亚里士多德之后,人们习惯于将正义区分为“平均主义”与“分配正义”。前者支配私人之间的关系,尤其是契约当事人间的自然正义原则,后者被理解为全体(国家、集体)对个人尤其是国家与人民关系的原则。即平均正义要求在对等的两人间寻求双方共同适用的均衡点,分配正义则重在众人财富或利益之分配。Cicero所称的“使各得其所”,目的是使所有人得到公平的待遇,即对于相同事物享受同等对待,不同事物为不同对待。而Thomas Aquinas则在亚里士多德的两种正义之外,再加上共同的“善的正义”,赋予正义追求善(Good)的功能。至JohnRawls以理性人为基础,从社会契约的观点批判功利主义,认为适用于社会基本结构的正义原则正是原初契约的目标,他提出了“正义即是公平” (JusticeasFairness)的概念。其内容包括:平等的基本自由权、自然事物的调整、机会平等、程序正义、产生自己与他人,良心自由、忠诚履约等[③].JohnRawls强调“正义即公平”,坚信正义首先就是公民享有自由权利的平等性和不可侵犯性。而公正和连续性为正义的起码要求,也即形式正义(FormalJustice);而实质正义似应包括:分配上之差异补偿、利益公平开放给所有社会成员,每个社会成员均可凭自己之能力及努力发展潜能、追求成就,形成社会阶层重新分配的效果、新生人性尊严或人道精神[④].只有正义才是人类共通的善的秩序,在具体的社会生活条件下之具体现实化,而在社会进化中不断演进。正义以平等为其核心,就其排除任意性而言应比单纯之平等更重要,应包括合理性、客观性、一致性、公平性、平等性与中立性等相关概念。
1.2正义与法的关系
在自然法概念下,正义为法的指导原则。其与法的关系依日本学者井上达夫的观点包括以下几点:第一、要求法律本身的正确适用。正义是法律内在的要求,若有欠缺则属恶法。任何法律以其存在为限,以所赋予它一般准则之公平适用为正义价值成立之意义。第二、任何法秩序均标榜正义之具体表现。法律本身不正,即无强制人民遵守的效力。可以说事实之陈述须符合“真理要求” (Wahrheitsanspruch),同样地法律须符合“政府要求”(Gerechtigkeitsanspruch)。第三、法律须符合正义要求。自由、平等及公共福利等,对现在法秩序的批判根据已有的种种价值与目的,故法律须追求自由、平等及公共福利,才符合正义的要求。[⑤]
1.3自然法下的自然正义
自然正义源于亚里士多德的正义分类。他认为自然正义是从人类固有的自然本性发展而来的,要求人类追求善,并成立各种社会制度,以实现社会福利。自然正义于人性未变时对人类普遍起支配作用,而在具体社会生活条件下,将衍生出适合该社会的共有的“善”,自然正义之具体要求,可因时因地而变化,惟自然正义本身有普遍的支配力,而其支配作用可产生具体内容。自然正义不论何时何地均具有支配人类社会生活的力量。
在立法方面,自然正义是指导原则和依据。在司法方面,在追求法律安定性与妥当性上有相同的功能。自然正义对下列事项均可以发生作用:第一、法官造法(Judicial Law Making)。从权力分立观点,司法所扮演的角色不是在创制法令,仅在阐时事物的真正内涵,在发生疑义时给予权威性解释。这种见解与英国习惯法的传统相符。然而在事实上,“习惯法的大部分为法官于社会所流行的情绪与民众所接受的习俗,或惯例中发展出来”[⑥].第二、解释法律。解释之目的在于探索或阐释法律宗旨,而法律最终目的则在于规范社会生活。然而规范本身并非终局目的,执行法律规范常在于追求某些基本价值,而追求正义的实现。第三、形成法理。法理有补充法律解释的功能,也有监督法律或习惯妥当性的作用。而法学理论的基本功能既在补充法律及习惯之下,使执法者自立于立法者的地位,寻求该案件应适用的法则,以实现公平与正义,调和社会生活各种对立的利益,法理应是指自法律精神演绎出的一般法理原则,与条理、自然法、法律通常之原理并无不同。然而,实定法必须遵循自然正义原则,以求符合正义理论。所以,自然正义实为法律的基本精神,而为法官造法提供制度上的保护,避免了多数人利用民主原则所发生的政治专断。
综上所述,自然法始于希腊哲学,以理性主义为出发点。自然正义则是批判是否合乎公平正义的依据。自然法相信绝对价值的存在,追求普遍妥当的法律原则或正义标准。[⑦]故自然法已成为“实定法”之指导原则、批判标准与衡量内在正义之准则,是在法律秩序的合理性与公正性两方面所需要的最低条件,并成为检证“实定法”本身妥当性的基础。当实定法欠缺或不明时,必须以自然正义为法官造法,法规解释及补充漏洞的法理准则。当实定法抵触自然正义时,如果任意宣告实定法的无效,则与法的安定性抵触自然正义时,如果任意宣告实定法的无效,则与法的安定性不符合。此时可参照考赖特布鲁(Gustav Radbruch)的见解——原则上法的安定性优于自然正义;若违反自然正义达到无法忍受的程度时,则应认为实定法无效。至于要到何种程度时,则应认为实定法无效。至于要到何种程度始为无法忍受?一般认为侵害人民基本权,违反平等原则、比例原则、或其他宪法之精神时,即应认为无法忍受,以自然正义原则为优先。
2.1概说
自然正义原为英国法之支配(Rule of Law) (或译为法治)的核心概念,是英国法官据以控制公行为(Public Behavior)及行政行为(Daministrative Action)之方法。这一概念植根于英国普通法,是由大宪章(The Great Charter:MagnaCharta)所衍生的基本原则[⑧].自然正义原则为英国法院用于监督行政措施与决策及外国裁判与习惯的承认。内容包括: (1)习惯的合理标准为“是否公正、适当及合理的、诚实的、正常的人会采纳他”,或者更直接与自然法相联系,“是否与是非的基本原则相调和”。(2)用禁止命令或移送命令控制行政机关违反自然正义的行政行为或准司法决定。(3)在国际私法领域引用外国法或承认外国交易时,如违反自然正义原则(如公平审判、人身自由、行动自由等)将不被执行。
自然正义原则的重要特征表现在:任何意见均可公开表达,并公正地被听取。在Byene v. Kinematograph Renters Society案中,Harman法官认为,(1)控诉人了解控诉的本质;(2)给予了陈述的机会;(3)法院诚实地作为,符合自然正义原则[⑨].关于自然正义原则与法律之关系,法院认为议会创制法律是为了使行政权依一定的公正程序原则来行为,因此认定制定中已经隐含了自然正义因素。法院在解释及适用法律之时,也必须适用明示性的制定法程序,分别适用普通法与制定法,并以自然正义原则作为解释法律和补法律漏洞的指导原则。
2.2英国的自然正义原则
学者们都认为英国的自然正义相当于美国的正当程序原则。包括“不得就自己的事件为自己的事件为裁判原则” (偏见排除原则),与“必须听取双方当事人意见” (听证原则)等两个普通法上原则。二者原本仅适用于司法判决,适用范围极为狭小。然而到了20世纪初,逐渐发展成为一般法院监督行政权超越法理的重要原则,并以其作为拘束具有司法性或准司法性的行政机关的行政行为,这对于体现行政程序的正义非常重要。而英国的衡平法(Equity)本质上仍源于自然主义。从16世纪开始就将其称为“衡平与良心的规则”,依自然正义、衡平观念及良心的命令,适合于每个具体个案进行裁量时形成判决。
2.2.1内容
自然正义的第一个原则为排除偏见原则,当对法院审判公正性有怀疑时,法官就不得作出任何有效的判决。这一原则对行政法院或行政许可机关这类行政组织有拘束力。或不具资格者参与了决定则该决定无效。对此原则有两个固定的限制:第一、若法官因偏见而回避,但当事人的代理者不能从事法律性的行为时除外。第二、行政机会首长从公益立场支持某项政策时,不得以行政首长有偏见起诉。此在美国称为“制度性决定”(the institutional decision)。自然正义的第二个原则为双方听证原则(也可直接称为听证原则),乃要求公正听取双方意见的权利。[⑩]在这个意见上,其与美国“正当程序”条款完全相同。美国宪法规定的正当程序条款规定为宪法基本权利。正当程序的文字意义为公平程序,保证国家给予个人基本的公平待遇。如没有听证(没有给予辩护机会),不得剥夺任何人的生命、自由、财产。听证原适用于司法程序中,后用于立法程序中。行政机关行使的权力也具有强制性,如行政立法与行政司法,所以,当行政行关行使职权而剥夺或限制人身自由权利时,即应进行听证。
简单说来,英国自然正义原则适用于作出不利益处分时,保障适当的告知与听证程序。但值得注意的是,自然正义原则为普通法上的原则。在法律授予行政机关作出不利益处分的权限时,即使法律就有关正当程序没有规定,法院仍可以权限滥用之类型——逾越权限之法理而判决无效。
2.2.2自然正义原则在行政法相关案例中的运用
自然正义原则在具体案例中的运用,英国表现得比较多。如Ridge V. Baldwin(1996.A.C.40)一案,表现在公务员的免职处分方面。具体案件是:1957年10月Baldwin市警察署长Bridge,因涉嫌受贿被捕并受免职处分,其后以证据不充分被判决无罪。Ridge以该处分欠缺事前告知程序和听证程序而请求废除该处分。第三审以上诉人的免职处分完全欠缺告知程序和听证程序,违背自然正义原则而认为前述处分行为无效。以前的法院都未曾就公务员免职程序是否适用自然正义原则表示意见,该判决以该主管行政机关之行为具有准司法性,而适用自然正义原则。[11]
在University of Ceylon v. Fernando(1990 LAII.E.R.631)一案中,关于大学生的惩戒处分问题。若对重要证人没有给予反对询问的机会时,是否违反自然正义原则。法院认为已经违反了自然正义原则,但本案实际情况是并未完全剥夺其反对询问的机会,所以,法院最后以本案原告未申请反对询问而判决原告败诉。[12]
关于行政程序是否适用自然正义原则,在Erringtom v.Minister of Health(1935 IK.b.249)一案中,由于贫民区(slum)清除处分案的主管承认迟误有关事项之公告且异议人未出席公听会,而复审采用了未经听证程序的新证据,因此该处分有程序上的瑕疵,该处分案因此被认为违法,法院明确适用自然正义原则判决行政程序违法。[13]故在行政程序方面,英国以自然正义原则保障听证权利,并排除偏见介入。并且依照越权原则(ultra vires)的法理对行政行为进行司法审查。而行政机关的行为属准司法性质者可适用自然正义原则。即法院对受到行政机关直接侵害的权利或利益,适用自然正义原则规范行政机关公权的行使,故认为自然正义原则在此难以适用。因此,英国法似偏向于程序法则的公平,而忽略了实体问题。然而判例法的发展,逐步建立了合理的法则及自然正义原则,提供法院验证不法程序或欠缺实体妥当性的标准,使自然正义原则更趋于成熟。
总之,英国是议会政治发源国,一直以“议会至上”为原则,认为国家事务的最终决定权归属国会,法院对立法行为的审查较为消极。拒绝承认国会有权违背自然正义原则,仅要求依自然正义来解释国会立法。反之,英国法院在行政行为的审查方面则扮演较积极的角色。对于行政行为之违反自然正义原则,视为违反议会所定正当程序或属权限滥用,依越权法理则认为该行为为无效。此外,违反自然正义原则的可以请求损害赔偿、强制命令、宣未性裁判、中止命令等方式请求救济。能以自然正义原则审查行政行为的包括准司法行为、行政听证程序、公务员免职处分、对学生之惩戒处分、行政计划程序等。其行政决定前后的各种程序,都必须排除偏见并听取双方当事人之意见,以符合公开、公正、公平之要求。综上所述,英国根据具体个案,在行政法中山下而上建立了自然正义原则,落实法的支配(即法治)。
2.3自然正义与正当程序
英美法系国家的法律规范以普通法为主,盛行司法造法(即法官造法),法律常处于变动不定的状态。因此,自然法的概念在普通法中发挥了很大影响力,而分别衍生出英国的自然正义原则与美国的正当程序原则。英国自然正义原则与美国正当程序原则均发源于英国昔通法与(英国大宪章》。其在行政法上的适用都依据控制行为程序的正当性与妥当性。当然二者也有以下不同点:第一、自然正义适用范围超过正当程序。自然正义在英国适用不区分国家行为与私人行为,故包括公行为与各种私法人及工会活动。而正当程序在美国仅适用于“国家行为”。第二、在英国,基于自然正义原则对公布涉及人民自由权利的法规时,要求该行政机关对于影响人民利益的法规规条款负有协商义务(Duty of Consult)。但美国行政行为与行政规则的区分还不明确,“行政规则”既可一般适用也可特别适用。故二者不便从适用范围的广义和狭义上来区分,也难说“行政规则”的形式必须具有“立法形式”。[14]第三、对于程序的正当性,其核心有三点,即通知(Notice),评论期间(A Comment Priod)或听证(Hearing),陈述理由(Statement of Reason)。英国自然正义的概念仅包括第二者,而忽略对事实理由的陈述,以避免行政决定程序而带来的负效应。总之,英国的自然正义原则与美国的正当程序原则二者概念相类似,适用的情形也属相似,所以在同时承认两者时难免发生疑义。然而如何区分而使两者能分别适用以审查公法上行为,使其更臻完善,自有其必要性。一般说来,自然正义原则实为确保正当性与妥当性的最后一道防线。
2.4自然正义原则的判断标准
自然正义必须适用于社会生活,因其本身具有的伦理性而无法避免对其进行价值判断。然而为避免该原则的滥用而妨害了行政目的与行政功能,故其适用应有客观的判断标准,如能维持法律适用的稳定性,避免法官的主观恣意。可依据以下标准判断是否违反自然正义原则:
2.4.1法定程序
所有法律都明文规定当实施涉及人民权益的行政行为时,必须严格按照一定的程序运行。这种程序包括通知、听证、告知理由,等等,这样才符合自然正义原则的要求。如果立法者没有按照理智来判断事物本质以及考虑其他充分理由,而规定应履行的程序,就属于“恣意”(Willkur)行为。而立法者为避免不理智的立法后果,就必须斟酌各种待规范事务的本质及其他充分的理由,考虑到公益或立法政策,才能设立规范。这里的法定程序,是理智判断后明确规定的法律程序,所以其为自然正义原则的首要判断标准。
2.4.2事物的本质
事物的本质(Nature der Sache)原为法哲学上的概念。本质(Natur)本来就有“自然”之意,它是源于自然法的概念。所以事物本质为制定法之外的一种价值表现,在于各种不同事物中寻求合乎自然法的正义。一般说来,事物本质可分为三部分:一为事理或法理,是事物当然之理;二为一般社会生活的事物本质,是作为评价对象的文化现象,山此寻找法律上的规范要素:三为事物本身的属性,如男女之别,昼夜之分,事物的差异等自然现象。事物本质在H.Coing确定的法秩序中应有的位置。法律的目的在于让正义在人间真正实现,把事物本质作为实现正义的基础,适合于事物本质的类型中,事物本质所含的伦理性要素是能避免立法者或法官的恣意。而具有伦理性因素的事物本质概念,则提供法律的当然内容[15].事物本质的运用须具有法律规范客体的性质,一方面要求其符合法规范的要求,同时不与社会生活脱节。另一方面,合乎事物本质者才能符合事理,而事理存在于社会生活关系之中,是正义的基本标准,等同于具体自然法或衡平法,是自然正义原则的判断标准。
2.4.3综合宪法理念的判断
自然正义原则与公平正义的理念相贯通,同为价值判断。而宪法也是充满价值判断的理念,而对立法者的权限产生拘束力。其基本精神为自然正义原则的判断标准。如平等权为宪法所保障的权利,在实质平等的要求下,非绝对禁止差别处置,可斟酌具体案件事实上之差异及立法目的。也就是说,宪法明文规定的或宪法基本精神所推导出的价值,立法者可作出合宪性的判断。而我国宪法在法治国及福利国理念下,保障公民合法权益,强调法的稳定性、适当性,维护公益与私益的均衡,这是其基本精神。故自然正义原则的判断标准应综合上述各种宪法理念,根据具体个案事实来作出判断。
自然正义适用的对象是社会生活现实,故其判断标准应求诸一般理性人的社会经验或价值标准。而社会经验价值标准,应根据行为当时的社会制度、社会结构、风俗习惯与社会变迁等具体情况,考虑具体个案的事实而依法定程序、事物本质及宪法精神宋判断。
总之,自然正义原则是从正义的理念发展而来的。在英国是从程序方面入手,而成为审查行政程序正当性不可或缺的原则,这与美国的正当程序原则一样,其判断标准,在形式上,以法定程序为判断依据;在实质上,则必须依照一般人的经验、价值、事物的本质及宪法的理念参照个案的具体情况来进行综合判断;这样才能确保行政的功能与目的,维持法律的正当性与妥当性,避免法官的恣意裁决行为。法治国家均强调分权原理和依法行政原则,认为国家行为须有可预测性,行政裁量不能滥用或越权裁量,必须注意比例、诚信、符合行政目的与公共利益等原则。就程序而言,不允许立法者借助专断的程序侵害人民的自由财产,也不得借国家权力透过司法程序或行政程序对人民造成侵害。行为必须完全符合正当性的要求,排除行政的恣意性要素。[16]
自然正义原则给具有利害关系的当事人以公正陈述意见的机会。在实体方面,禁止专断性政治权力的行使,排除恣意性及产生专断的可能性。此外,立法、行政与司法均须具有法治主义观念与平等思想,才符合自然正义原则的要求。
结论:日本英美法学名家和田英夫教授认为英美法有四个重要特征:一是法之支配,二是判例法主义,三是陪审主义,四是普通法与衡平法。[17]这四个特征的精神与本质所在则是自然正义原则,强调法律重要性及其对人民自由权利的保护,是现代民主国家司法的要务。故民主国家司法的真正使命不仅仅是维持国家秩序(Aufrechterhaltung der Rechtsordnung),而是保障基本人权为核心的“法之支配” (Rule of law)。由此可知,应认为审判的目的在于“公平正义” (Justice)的实现。对自然正义原则可作出如下结论来:
(1)、自然正义原则原为制定法外的概念,是英国普通法与衡平法的基本精神,是法之支配的核心概念,是英国法官用以控制行政行为的方法。(2)、行政法上以自然正义原则为依据要求正当程序的进行,要求给与当事人辩解的机会,获知决定的理由,以追求公开、公正、公平。(3)、法定程序是履行自然正义原则的重要方式,结合听证的进行,要求给予当事人辩论的机会。(4)、自然正义原则在实体上要求对个案进行判断时,必须依社会通用的价值标准,参考具体个案的差异,排除恣意,以符合事物的本质。 (5)、宪法价值的实现,为自然正义追求的目标。借宪法理念的判断,方可使自然正义原则达到追求法治国家的理想。(6)、自然正义原则在我国的法律地位,可为立法指导、法律解释及适用的标准及判决的依据。其判断可参考法定程序、事物本质、宪法精神来进行综合评判。[18]
自然正义原则是绝对正义及永恒价值的追求,为超越制定法的概念,是评断制定法的正当性与妥当性的依据。因此,透过自然正义原则以检验国家行为是否符合事实,是否遵循正当法律程序,成为实现正义的最佳方法。而自然正义原则在“正义可无止境追求”的观念下,不仅仅限于正当法律程序的形式正义实现,更应积极追求个案的实质妥当性,才符合现代行政保护人民自由权利,维护人性尊严,维护行政公益的目的。
[1] 姜明安:《行政诉讼法学》,北京大学出版社1993年版。
[2] 王学辉:《比较行政诉讼法》,重庆出版杜2001年版。
[3] 章剑生:《行政诉讼基本理论》,中国人事出版社1998年版。
[4] 胡建淼:《比较行政法》,法律出版社1998年版。
[5] 姜明安:《外国行政法教程》,法律出版社1993年版。
[6] 沈宗灵:《现代西方法律哲学》,法律出版社1983年版。
[7] John Rawls(罗尔斯) :A Theory of justice(正义论)。
[8] Dennis Lloyd,The ldea of Law,《法律的理念》,张茂柏译,联经,1984年5月初版。
[①] 自然正义有两个主要原则:a.任何人就自己之诉讼不得自任裁判官(Nemo Judex in Sua Causa);b.任何人之辩护必须被公平地听取(Audi Alteram Partem)。
[②] 姜明安编:《行政诉讼法》,北京大学出版社1993年版,第134、135页。
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在宪政法治阶段,宪法和行政法构成了法制的核心内容。国家权力与公民权利的关系是宪政关注的焦点,在对待行政权力和公民权利的关系上,宪法与行政法具有共同的价值追求。下面是读文网小编为大家精心准备的:宪法实施的行政法路径研究相关论文。仅供大家阅读参考!
宪法实施的行政法路径研究全文如下:
摘要: 根据人类社会法制进化规律,在进入宪政法治阶段,行政法作为宪政的支柱法,行政法对宪法实施能发挥着重要作用。由于膨胀的行政权冲击宪法是社会发展带来的客观现象,宪政背景下行政法的出现就是控制行政权保护公民权利。行政法在实现自身使命的过程中实施着宪法,行政法使抽象、文本的宪法成了现实、具体的宪法。
关键词:宪法;宪法实施;行政法;行政权
宪法是国家的根本大法,其主要规范国家权力与公民权利、国家权力与国家权力之间的关系,规范国家权力行使、保障公民基本权利等是宪法关注的焦点所在。而行政法则是有关行政权力和公民权利关系的法,核心内容是行政权力的控制和公民权利的保障救济。由于二者均涉及公民权利与行政权力关系的调整以及公民权利的保障问题,宪法与行政法在本质上关系密切。
(一)法制进化规律
法制是人类社会的实践结果,是人类社会自我治理的经验表现形式,是人类社会进化的产物,法制进化过程体现着人类社会的发展阶段。“总结人类社会法制发展的规律可以看出,法制史的发展大体经历了三个发展阶段(或时代) ,即刑法阶段、民法阶段和宪政阶段。”[ 1 ]这是对整个人类社会法制进化实践深刻分析后作出的经验总结。刑法阶段、民法阶段和宪政阶段的划分主要体现在对社会起关键作用的某一类法律规范的表现上。社会需求是法律制定和实施的基础,一个社会的法律表现和法律结构是由社会经济发展对法律的需求决定的。
在刑法社会阶段,法律规范的出现首先是在自然经济基础上满足统治秩序的需要,法制的目的主要是以强制迫使人们做什么或不做什么,将法律作为专门威慑的工具和惩罚工具,将法律视作国家暴力的机器,法律的目的是为了维护强权秩序。到了民法社会阶段,法制虽然也有刑事法律规范,但与刑法社会阶段相比有了根本性的不同,法律规范在满足了统治秩序之后,商品经济和市民社会要求法制来维护人身自由和财产自由,民法阶段的法制,确认和保证社会主体的机会均等,承认社会资源的差别拥有,为模糊的权利提供明确而稳定的基点,使人们享有更广泛的意志自由和自主权利。到了宪政阶段,社会发展要求法制对权利的保护上升到了一个更高的阶段。宪政阶段的法制不仅要扩充权利的内涵和范围,还要突出对国家权力的控制来建立更多有效的权利保护机制。
(二)宪政阶段的宪法与行政法
在宪政法治阶段,宪法和行政法构成了法制的核心内容。国家权力与公民权利的关系是宪政关注的焦点,在对待行政权力和公民权利的关系上,宪法与行政法具有共同的价值追求。
“官民”平等的法治理念。宪政阶段的宪法与行政法在法律精神上共奉“法律面前权利与权力平等”的法治理念。宪政阶段的平等不仅是公民权利间的平等和行政权力对待公民权利上的平等,而且是国家权力与公民权利之间的平等。普通法系之所以不对普通法进行公法和私法严格区分的一个重要因素,主要就是为了强调公民和政府之间的关系以及公民相互之间的关系要受同一法律支配、同一法院管辖,只有这样, 才以符合“法律面前人人平等”原则,实现政府与公民之间的平等。宪法的平等理念已被广泛接受,但传统对行政法的误解———行政法是一种不平等的法———还在延续。实际上,“无论是个人或政府都平等地受法律约束,都不享受法外特权”[ 2 ]。行政法本来就是平等的法,它是通过法律机制———行政程序法与行政救济法的设计来达到政府和公民间的平等。
以“控权”为导向的制度规范。宪法与行政法的共同任务就是对行政权力的控制。对社会控制的需要是政府产生的内在动力,而行政权力总有不断突破权力行使界限的冲动。对于行政权力危险性的深刻认识是宪法与行政法产生的直接因素,宪法在价值层面上断然否定了权力的绝对性与无限制性,“行政法是法律管束行政机构和行政官员的学问”[ 3 ]。行政法继续奉行宪法的控权理念,在制度层面上通过各项权能间的相互分立、制衡和内耗,弱化其对权利的侵害能力。控制行政权力不仅是宪法制度设计的当然内容,也是行政法制度的核心部分。
实现公民权利普遍救济的法律实践。相对于强大的行政权力,公民的权利总是弱小的,保障公民权利是宪法和行政法产生和发展的原动力。在宪政阶段,宪法和行政法核心的价值在于其保障公民权利。权利的保障应当体现为一系列具体制度的设计和构建,尤其是公民权利受到侵犯时能获得及时有效的法律救济,行政诉讼制度和宪法诉讼制度就是权利有效救济的制度设计。行政诉讼是权利的广泛性、基础性救济,宪法诉讼是权利的最后的、最高的救济。行政诉讼使公民对已经被具体化的宪法权利的侵犯可以直接寻求救济,宪法诉讼使得公民的“虚置”的宪法权利甚至是被立法所侵害的权利也可以寻求救济。
(一)对宪法与行政法关系的认识带有鲜明的法律传统背景
英美法系:英国行政法的开山始祖威廉·韦德指出,“实际上,整个行政法学可以视为宪法学的一个分支,因为它直接来源于法治下的宪法原理、议会主权和司法独立。”[ 4 ]自由主义思想大师哈耶克认为,宪法“旨在分配权威,限制政府权力”,而行政法“调整政府机关及其公务员的行为的规则,决定社会资源的配置方式”,两者的核心作用“对政府手中的任意权力加以限制,以免公民个人及其财产沦为政府恣意支配的工具”[ 5 ]。对于上述观点,笔者认为,由于在英美法系不存在公法和私法的区分,在普通法的传统下,宪法与行政法的区分并不严格,宪法与行政法之间也没有明显的界限,在两者的关系上实际更强调其统一性,更强调行政法对宪法的归属。
大陆法系:德国行政法学缔造者奥托·迈耶教授曾经有一个著名论断:“宪法消逝,行政法长存。”德国联邦宪法法院前任院长弗里茨·维纳曾说过,“行政法是宪法的具体化”,德国行政法学者哈特穆特·毛雷尔认为,行政和行政法主要由其所在时代的宪法决定,成文宪法和不成文宪法中旨在表达有关国家及其任务和权限、以及国家与公民之间关系规则的决定,必须在行政和行政法中体现出来。行政法向宪法靠齐是一个长期的过程,立法者、执法者和法学家同时参与着这个过程。[ 6 ]德国学者弗里德赫尔穆·胡芬认为,德国现实是,“不仅基本权利和宪法的主导原则已经成为行政法院的最高准则;而且行政法院的机构和组织本身,也一再从宪法中获得有力的推动。反过来看,宪法的现实效力,也在多种意义上有赖于行之有效的行政法院”[ 7 ]。
日本著名行政法学家盐野宏认为,“行政法,可以直接认为是关于实现宪法价值的技术法。行政法不仅是行政所应追求的实体性的宪法价值本身,而且是在实现价值的过程中行政所应遵守的价值。”[ 8 ]笔者可以这么认为,在大陆法系,宪法和行政法虽然都归为公法,但行政法还是具有技术法、具体法的色彩;虽然行政法受制于宪法的框架,但突出行政法相对于宪法的独立性;虽然行政法是独立于宪法的部门法,但更多的是强调二者的共同功能。
(二)行政法取代宪法的认识误区
在宪法与行政法关系的讨论中,尤以奥托·迈耶的“宪法消逝,行政法长存”观点最为引人注目,但也由于这句话导致了宪法与行政法关系认识上的一个误区。为什么奥托·迈耶认为“宪法消逝,行政法长存”?当德国行政法学缔造者奥托·迈耶提出“宪法消逝,行政法长存”的论断后,这句话就成为探讨宪法与行政法关系的前提,倍受争议,也常被误解。为什么奥托·迈耶认为“宪法消逝,行政法长存”? 若理解成行政法能够取代宪法,两者关系就没有讨论的必要了。实际上这个论断有特殊的历史背景,因此要理解这句话,就必须从奥托·迈耶所处的时代来理解。[ 9 ]奥托·迈耶的这句话“不应被解释为行政法可与宪法分离且不受宪法之羁束”[ 10 ]。
实际上,正是德意志帝国时期理想主义的宪法和实用主义的行政法,导致了奥托·迈耶教授发出了那样的感叹。当时的宪法是以立法权来表现人民主权的宪法,宪法的实施是依靠立法权来实施的,由于当时的宪法仍然是夜警国家时代的宪法,“宪法秩序空洞,而无具体地保障人权”[ 11 ] ,而奥托·迈耶所处时代已经由一个夜警国家转变为行政国家,出现的社会问题已经是传统宪法所无能为力的,这些社会问题大量地由行政来解决,行政权力大量膨胀,以行政权为核心的行政法在德国一开始就被认为是技术法,行政法的技术性、实践性使得行政法在社会生活中发挥了巨大作用,而具有政治性、理想性的宪法由于其无实证法律效力和司法适用的机制变得“崇高”而无为,奥托·迈耶便认为行政法比宪法对社会生活能发挥着更大作用。实际上,“在对诸多具体社会事态的规制上,行政法的作用显得比宪法更为现实一些、实际一些”[ 12 ]。总之,极强实践性的行政法比崇高理想的宪法更适应社会的发展变化,才使奥托·迈耶如此感慨。
宪法决不可能被行政法所取代。“宪法消逝,行政法长存”实际上并不意味着行政法取代宪法,二者也不是此消彼长的关系。但是我国有学者存在这样的认识:“也许宪法的充分实施本身就是意味着宪法的消亡,行政法的发展只不过是这个过程的见证而已。”[ 13 ]对这一观点的认识有几个问题需要讨论:
第一,什么是行政法? 是不是所有的行政依据的规则都构成行政法? 事实上行政规则(包括行政立法确立的规则)不等同于行政法,诚如德国著名公法学者卡尔·施密特所言:“如果把当权者发出的每一指理解为‘法’的话,那么依法行政就变成彻头彻尾的专制行政了。”[ 14 ]即使行政规则能作为行政法规范在宪政国家还要接受一个法律评价和宪法评价的问题。
第二,行政法冲击了宪法吗? 行政作为权力的表现,具有扩张和滥用的本性,而行政法的使命表明行政法具有与宪法一致的价值诉求,行政法实际上是把宪法控制行政权力的理论和制度具体化。
第三,宪法实施难道只能依靠行政法来间接实施吗? 宪法就不能直接实施吗? 宪法实施分为直接实施和间接实施,一般来说,行政法作为部门法是对宪法的间接实施,但宪法并不是离开了行政法就不能实施。宪法直接实施的一个典型方式就是宪法诉讼,宪法的直接实施也不是行政法能解决的,甚至行政法自身实施中的问题往往最终将演化为宪法问题依靠宪法诉讼才能获得解决。国外的实践证明,作为宪法实施的宪法诉讼确保了宪法的独立性、增强了宪法的自主性、发挥了宪法的实用性。第四,若认为宪法仅处理抽象原则,而行政法则是这些原则的具体显现,这只是片面的见解。虽然宪法规范要比行政法更“抽象”些,因为根本法的特性决定其不可能像普通法律那么具体,抽象的宪法条款通过特有机制———宪法诉讼同样获得了具体的实践意义。“由于宪法是‘法’,它必然会不断运用到社会的具体实践中去,并与行政法一样,和社会一起成长、发展。”[ 15 ]另外,历史事实也没有出现行政法取代宪法的结果,反而“世界范围内的宪政实践表明,宪法没有‘静止不前’,更没有‘消逝’,宪法与行政法一样,充满了盎然生机”[ 16 ]。
为什么我国的学者会有宪法被行政法取代危险的认识呢? 这主要还是基于我国宪法和宪法实施的现实情况,是对我国宪法实施状况的担忧。“如果宪法的规定被普通法律具体化了,那么宪法的规定是无意义的,因为在太阳光下根本不需要点蜡烛;如果宪法的规范尚无具体规定,宪法仍然是无意义的,因为它无法被执行。”[ 17 ]实际上,宪政下的宪法是有直接法律效力的宪法,或者说是长牙的宪法。
(一)行政冲击宪法
从“宪法消逝,行政法长存”出发,很多人根据对行政与法律实践的一般印象,认为行政法构成了对宪法的冲击。这实际上是一种错觉,因为构成对宪法冲击不是行政法而是行政或者确切地说是行政规则。行政冲击宪法是在社会经济发展过程中出现的必然现象。传统的行政在西方进入19世纪末20世纪初时开始发生了深刻变化,在“自由放任”经济下的政府不干涉态度已经不能适应经济发展的需要,个体利益与公共利益的冲突加剧,西方国家进入垄断经济发展时期,进入到了行政国阶段,出现了行政权高度膨胀的态势,突破了传统宪政模式[ 18 ] ,使行政权超出传统宪法的规制。“‘行政国家’的出现意味着行政疆域的不断扩张、行政裁量的复杂化和行政职能的多样化,它一方面使社会成员有可能获得更多的公共产品和服务,从而增加公众对公共行政的依存度;另一方面,行政的优越性又可能引发公共权力滥用、官僚主义甚嚣尘上、行政效率低下等负面效应,从而对社会成员的基本权利和自由造成威胁。”[ 19 ]行政对宪法冲击集中体现在行政权对传统宪法立法权的侵蚀和倾轧。现代社会的发展,使严格的依法行政变成“行政造法”,控制行政的规则更多成为行政的结果,依据行政立的“法”行政,导致法律(民意的体现)之下的行政实际上成为了行政(行政的意志)之下的行政,这种行政状况直接侵蚀了宪法权力制衡原则,冲击了传统宪法存在的价值。
(二)行政法的兴起
“对于如何有效地控制行政机关的问题,普通法已经无法提供任何令人满意的解决途径了。……由于目前的法律体系不能有效地实现这一控制,我们必须产生一个新的法律种类,这就是所谓的行政法。”[ 20 ]控制政府权力以保障个人权利是行政法秉承的宪法理念。但行政法面临的挑战是,“既要赋予行政机关足够的权力,使它能够充分做好事,能够及时处理各种急迫的社会问题,同时,又要给它以严格的监督和约束,使它不能做坏事,不能侵犯公民权利。既要保证行政效率,又要保证社会公正。最好的政治形式便是将二者结合起来,既保证行政机关有足够的权力来处理当代复杂的社会问题,又能保证行政机关不致滥用权力。”[ 21 ]“行政国”反映的一定程度的行政集权,给国家权力分立带来了冲击,也给行政法的控权提出了新课题。行政法“是宪法发展到‘行政国’与‘福利国’阶段的一个不可或缺的组成部分”[ 22 ]。
在行政扩张的大背景下,行政法加强对行政机关的监督和控制比任何时候都重要。宪政背景下的行政法就是从消极限制政府权力转变到在承认行政权扩张的前提下,强化部分政府权力以适应转变后的政府职能的需要,“行政法的发展随行政职能的扩张而加速”[ 23 ]。行政法作为宪政制度、民主法治和权力分立的的产物,“最初目的就是要保证政府权力在法律的范围内行使,防止政府胡作非为,以保护公民”[ 24 ]。行政法正是基于此而产生并迅速发展。宪政背景下的行政法就是通过寻求新的方式和途径积极控制行政权,以促使行政权合法、有效地运作。一部行政法的历史就是行政权的不断扩张以及伴随而来的对其进行不同方式的规制的历史。[ 25 ]
(三)行政法控制行政
事实上,行政权力是个事实问题,而不是法律问题。“基于事实的需要,行政机关需要权力就必须授予权力,需要多少权力,就必须赋予其多少权力,这不是行政法所能决定的。”[ 26 ]行政不是行政法,行政规则并不等于行政法,并且行政及其规则都是行政法控制的对象。行政法作为法,就必须保持法律本性,决不会保持着行政的本性。行政法的本性是通过蕴含着民主、法治、人权的宪法理想实现对行政的控制。行政既然是行政法的调整对象,行政法就有责任通过有效的机制去控制行政的过度膨胀保护保护公民自由和权利。“对于行政立法的客观必然性,宪法的应付办法其实就是在政治合法性各种渊源的框架内使之完成。”
[ 27 ]以事实状态存在的行政权力是适应社会秩序需求而存在的,而行政法的存在就是基于行政权力的现实危险性进行的控制。宪政背景下的行政法,其产生与发展都与控制行政权力紧密相连。“依法行政演变的历史既是行政权作用不断扩大的历史,又是公民权救济不断加强的历史。”[ 28 ]行政法面对行政权力的扩张趋向,表现出了一种宽容,但宽容决不意味着放任。控制行政权力以防止其滥用和越权是保障权利的基本手段,也是行政法永恒的追求。行政法将行政权力控制在法定的权限内和法定的程序内,既防止行政权对公民权利的侵害,又促进行政权保障公民权利的作用。“行政法不仅不得与宪法冲突,而且必须在宪法规定的范围之内积极实现宪法。”[ 29 ]
从宪法与行政法关联的角度,也许对奥托·迈耶教授的“宪法消逝,行政法长存”可以重新理解。
第一,“宪法消逝”是消逝于行政法之中。宪法规范构成了行政法基本法源,从宪法规范和宪法原则中可以推导出行政法的一般原则,近现代宪法和宪政所确立的民主、法治和人权等原则产生了行政法的核心原则。作为“静态”的宪法,其“高级规范仿佛已作为组成部分而被投入低级规范中”[ 30 ] ,宪法等待行政法将其规定或精神具体化,宪法“消逝”于行政法之中。
第二,“行政法长存”是长存于宪法的实施过程中。作为现代宪政最重要的法律支柱———行政法,它的发展促进了宪法观念的传播和普及,促进了宪法确定的社会目标的实现,也促进了宪法自身的发展和完善,行政法只有在实施宪法中获得永久长存的生命力。
(一)行政法对宪法的落实
从宪法特点看,“宪法的基本精神、宪法原则及宪法规定,如何在行政诸法规中落实,或相反地,公法或行政法,如何凡事紧扣宪法基本原理,让它前引主导,是任何一个现代法治国家必须深入研究的课题;否则即落入纸上民主或法律订在白纸上之讥”[ 31 ]。宪法需要实施,宪政理想需要溶入现实生活,行政法是传播宪政的基本理念和精神的重要途径。行政法的任务是将宪法所揭示的各种指导原则予以具体化。“宪法只是设定政府与人民之间关系的基本原则,而行政法的目的则在明定所有相关施行细节。”[ 32 ]宪法规范与行政法规范基于公法目标上的一致性,行政法关系是宪法关系的延续。宪法是界定国家机关的权限以确保其不被逾越的最权威、最有效的工具和手段,在有限政府的宪政理念确立之后,行政法便责无旁贷地担负起落实这一理念的使命,行政法规范中有许多是宪法规范的直接展开和延伸,“行政法的规定让宪法可以在各案中得到贯彻,且变得有生命”[ 33 ]。
“行政法可以直接认为是关于实现宪法价值的技术法。”[ 34 ]行政法在控制行政权力方面具有较强的技术性特征,行政法将宪法所宣示的控权价值转换成行政法意义上的控权制度。宪法是公民权利的宣言书,要把权利的宪法宣言变成现实,需要行政法的落实,特别是在宪法缺乏直接实施的有效机制情况下,行政法的落实就显得尤为重要。宪法权利的“最终实现又依赖于其他法律规定的权利”[ 35 ] 。行政法落实宪法权利的途径是把宪法上基本权利转化为行政法上的具体权利———从人身权、财产权和政治权利到社会经济文化权利,并且行政法上的具体权利也会随着宪法权利的发展而不断发展。
(二)行政法对宪法的发展
行政法对宪法的发展是实施宪法的另一种方式。宪法是整个法律制度的核心,宪法具有高度的权威是法治的最基本要求,宪法规范的稳定性是宪法权威的保障。然而,成文宪法的高度原则性、概括性及其预测能力的有限性,都注定了稳定性的宪法规范往往滞后于复杂多变的社会现实,相对稳定的宪法有时显得僵化和保守。尤其是在社会处于急速转型的时期,宪法的稳定性与社会现实的变动性之间的冲突更为明显。为了保证宪法的高度权威和稳定性,虽然可以通过修正宪法和解释宪法来解决,但频繁的修宪和释宪一是难以及时适应社会发展变化,二是可能导致宪法权威的丧失,因而必须寻求修宪和释宪以外的应变机制消解上述冲突。“行政法系具体之公法,亦为宪法之试金石。”
[ 36 ]由于行政法规范具有灵活、主动的特点,能够迅速适应社会变动的需要,缓解宪法所面临规范与现实之间的窘境。“行政法并不是简单地演义宪法。这个最活跃、涉及经济、社会、环境、最富有变动性、应用性极强的部门法,几乎随时有可能补充、发展、修正宪法,乃至改变宪法的某些原则。”[ 37 ]行政法在遵循宪法的基本原则和精神的前提下,对宪法的发展是可以有所作为的。“行政法不仅是宪法的具体化,而且对宪法的发展也起到了补充、完善、推动作用。”[ 38 ]
行政法对宪法发展的一个重要方面就是,行政法的权利丰富了宪法权利,并推动宪法权利的不断完善。“一个完全静止的法律体系是无法施行的,因为它迟早会无法满足人类的需要。”[ 39 ]宪法权利的规范也是高度原则性和抽象性的。实际上,“一部巨细靡遗的宪法是无法长存的”[ 40 ]。在社会实践中,与宪法规定的其他内容的变动相比,权利的变动更为迅速和敏捷。宪法权利规定的滞后性与社会生活中对权利不断增加要求之间存在着不可避免的矛盾。由于宪法权利与行政法权利都属于公权利,联系密切,因此在遵循宪法权利基本精神的前提下,行政法的发展实际上可以补充、丰富宪法权利的内容。
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公关利益,从字面上理解,可称之为公共的利益,简称公益。虽然自古以来国家的形式变化多样,对国家存在的理由也有不同的解释,但是毫无疑义,公共利益是国家存在的正当性理由。行政法,调整政府与人民的关系,公共利益概念是界定政府行为必要性的主要界限。下面是读文网小编为大家精心准备的:行政法视野下的公共利益相关论文。仅供大家阅读参考!
行政法视野下的公共利益全文如下:
[摘要]在物权法颁布后,对于公共利益的标准存在着激烈的争论。从法学的角度来看,它是我国现有法律制度关于公共利益界定的模糊性、房屋拆迁制度的不合理性以及公权力对私权利的非法干涉等一系列问题的一个缩影。本文从“钉子户”这一个案展开,围绕我国现有房屋拆迁制度的不足与完善、公共利益的界定以及公共利益与个人利益究竟应如何衡平等问题进行讨论,并提出了自己的观点。
[关键词]公共利益;行政法;物权法。
论文正文:
2007年4月2日,曾一度被全国媒体炒得沸沸扬扬的重庆“钉子户”事件终于在开发商与拆迁户的协商解决之下获得妥善解决,开发商与拆迁户最终达成了协议,房屋于当晚被拆除。从这一案件中,我们看到的是究竟如何解决我国现行法律制度在个人房屋征用方面存在的问题, 是如何从包括《宪法》、《物权法》在内的相关法律中获得对于公共利益的清晰界定,是在个人力量与国家权力相比处于天然弱势的情况下如何合理衡平公共利益与个人利益之间的关系。
无论是《宪法》,还是新颁布的《物权法》,对于公共利益这一概念都没有做出明确的界定。造成这种结果的直接原因就是公共利益内涵本身的不确定性,并且随着社会的发展其外延还在不断地扩大中,而这与法律要求具有高度的稳定性和概括性,不可能实现对公共利益这一概念的完善。
立法中对公共利益留下的空白只能依靠司法去填补,这要求法官针对具体案件发挥自由裁量权裁定是否为公共利益。但在我国目前的法院系统中,法官真的具有能够在没有任何相关法律作为准据法的情况下,完全依据法理知识做出公正裁判的能力吗? 况且在实践中,由于立法体制的不完善,部门立法现象的大量存在,公共利益的裁量权很大程度上交予行政机关行使,根本无法进入司法程序,其公正性可想而知。由此可见,对于公共利益的界定问题,我们遇到了立法和司法的双重难题。针对这种现象,很多学者建议还是应当在立法中对公共利益做出明确的界定,并提出了自己的观点。
关于公共利益的界定,国内外很多著名学者都曾提出过自己的观点。
早期德国公法学者洛厚德(C. E. Leuthold)在《公共利益与行政法的公共诉讼》一文中,以地域作为判断的基础,试图揭示公共利益之主体即“公共”的内涵。但他的理论过分强调了空间或地域的界限,随着区域经济一体化、经济全球化的逐步推进,地域之间的界限逐渐淡化,其理论逐渐淡出人们的视野。
与洛厚德处于同一时代的德国学者纽曼( F -J. Neumann)在《在公私法中关于税捐制度、公益征收之公益的区别》一文中提出“不确定多数人理论”,指出公共的概念是指利益效果所及的范围,即以受益人多寡的方式决定。只要有大多数的不确定数目的利益人存在,即属公益,强调在数量上的特征。纽曼的学说相对于洛厚德的理论来说更具有科学性和前瞻性,其理论基础与“少数服从多数”的民主政治原则相一致,所以至今仍被各国广泛应用。
针对2004年修宪中,《宪法》条文增加了“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”的规定,我国许多学者关于公共利益这一概念的界定提出了自己的观点。如韩大元在《宪法文本中“公共利益”的规范分析》一文中提出,公共利益具有公益性、个体性、目标性、合理性、制约性、补偿性六大特征; 袁曙宏在《“公共利益”如何界定》一文中提出,公共利益具有公共性、合理性、正当性、公平性的特征。这些学者的观点,可以说比较全面地概括了“公共利益”这一概念的特征,为司法机关判断“公共利益”提供了宝贵的依据。
那么,在我国的立法过程中,究竟应采取何种标准对“公共利益”做出界定呢? 民法学者以民法学者梁慧星牵头的物权法草案起草小组在其建议稿中曾对公共利益进行了这样的概括:“所谓公共利益,指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业, 以及国家法律规定的其他公共利益。”很显然,建议稿中采用的是列举式规定的方式,但由于社会情况在不断发展变化,“公共利益”的外延随之不断扩大中,用穷尽式列举法显然无法包含公共利益的全部方面,用兜底式条款又失去了立法的本意,不利于法官引用断案,于是在最终颁布的《物权法》中,我们只看到了“为了公共利益的需要??”这样的概括式规定。还有的学者建议,采用一个多数人的决策机制,以位于某个区域内的权利人通过法律程序投票决定,多数人的意见即为公共利益。[ 7 ]但是笔者认为,这种方法在实行方面会由于区域内权利人过多、程序过于繁琐等原因无法实现。
我国目前以公共利益的名义征用个人不动产的相关法律依据分散在《宪法》、《土地管理法》、《物权法》、《城市房地产管理法》、《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《条例》)中。《立法法》第8 条明确规定,对非国有财产的征收必须制定法律,但其第9条亦明确规定,“本法第八条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外”。但是,《宪法》第13条第2款明确规定,“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。这里的法律也是指狭义的法律。
根据《土地管理法》的规定,我国目前实行的是土地国有和集体所有的制度,也就是说,土地的所有权不在公民个人手中。但是,公民个人可以通过一定的条件,通常是购买开发商销售的商品房,从而获得基于房屋之上的国有土地的使用权,也就是说,公民享有对国有土地的用益物权。公民的土地使用权是有一定年限的(在我国为70年) ,在规定的年限内,公民的土地使用权及其用益物权是不受侵犯的对世权。但《宪法》、《物权法》等相关法律规定,国家在一定条件下可以征用个人所有的房屋及其他不动产,这一条件就是公共利益。
《宪法》第10条第2款规定,“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。《土地管理法》第2条规定,“国家为了公共利益的需要,可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿”。
《物权法》第42 条规定,“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”。这些都为国家征用个人的不动产提供了法律依据。但是,究竟何为公共利益,国家通过什么标准去判断公共利益这一概念,由于立法技术上的原因,法律并没有做出明文规定。目前我国的房屋拆迁按照拆迁事由可分为协议拆迁和“公益”拆迁两类。所谓协议拆迁,就是开发商为了对特定地区的土地进行商业目的的开发而通过与该地区居民签订房屋买卖合同从而获得房屋的所有权及房屋所占区域内的土地使用权,进而对该地区房屋进行拆迁改造的行为。
“公益”拆迁,即国家为了公共利益而对特定地区的房屋进行征用的拆迁改造。“公益”拆迁应遵循严格的程序,但从实践中来看,很多地方政府对某地区土地使用权的征用只是由该地区的土地行政主管部门内部决定的,其征用行为是否为公共利益也是由主管部门内部判断的,判断标准不得而知,因此,一些政府官员为了追求政绩而置公民的合法权益于不顾,打着“公共利益”的旗号进行非法征地的情况大量存在。
所以,在公共利益的界定主体问题上,为了避免政府的征地拆迁部门作为利益相关者偏颇地界定公共利益的情况出现,能否在政府法制部门中下设一个独立的公共利益界定主体值得考虑。除此之外,有些学者提出,开发商在与“钉子户”未达成拆迁协议的前提下,将拆迁户的房屋挖成了一座孤岛,拆迁户被强行断水断电,侵犯了拆迁户的相邻权。这也是值得学者们去探讨的地方。
(一)公权力与私权利的冲突:难堪的现状。
公共利益与个人利益之间的矛盾,可以说是长久以来公权力与私权利冲突的一个缩影。
政府从国家产生时起,就是公权力的代表,负责庞大的国家机器的运转,处理纷繁复杂的事务,承担着保证内政外交的稳定、经济良好运转的重要使命和巨大责任,享有覆盖面广泛的权利,并承担相应的义务。在实行人民代表大会制度的中国,政府的权力是宪法和法律赋予的,而宪法和法律又是由民意的代表机关全国人大及其会制定并通过的,因此,从这层意义上来说,政府是人民选举产生的政府,是对人民负责的政府,是为人民服务的政府。但是,由于我国的民主法制尚不健全,社会主义市场经济体制不完善以及政府责任的缺失,国家中逐渐出现了政党利益、团体利益、部门利益,当这些利益交错出现在我们的政府部门中时,政府就由一个民意的代表部门蜕变成为由一个个利益主体操纵的“机器”。这个庞大的机器靠纳税人的钱维持其自身的运转,却由于利益的驱使,经常不承担相应的义务。
是一些政府官员将本应用作公益事业的国家资金打到了自己的帐号上;普遍存在的部门立法现象,为一些政府部门肆意侵犯公民个人利益打开了方便之门;一些地方政府官员为了追求政绩,更是将公民的个人利益视为牛毛,打着“公共利益”的旗号,肆意践踏公民的私有财产权和宪法、法律的相关规定; 在政府机关内部,这些人民的公仆们,还每天为了工资、升迁、福利等问题勾心斗角,打得不可开交。在这种情况下,政府如何能够建立对公民的信任? 政府如何有能力胜任自己的工作? 以重庆“钉子户”事件为例,事件发生后,政府部门曾一度“失声”,没有部门对此事发表意见,也没有官员接受采访,社会舆论更是呈现“一边倒”的架势,新浪、网易等门户网站的投票显示,有85%以上的人支持被拆迁户。为什么会这样? 因为政府部门留给公民的是一种一贯善于以公权力侵犯私权的糟糕形象,更因为政府这次遇到了一个能够依法维权的“强势公民”。当公权力与私权利发生激烈的碰撞,而公民作为私权利的所有者勇敢地拿起法律武器进行抵抗时,我们不能不感叹法治的进步。
笔者在这里用天平打一个比方,以形象地刻画政府与公民、公共利益与个人利益的关系。天平的左侧是政府,是公权力的代表,公共利益应在其之上,为了“公共利益”是政府工作的原则和宗旨;天平的右侧是公民,是私权的代表,个人利益应在其之上,但略低于公共利益,公民在保护其个人利益的同时,应当同时懂得在一些情况下为公共利益而牺牲个人利益;天平的中间是一块“法律盾”。对天平左侧的政府来说,这是一块限制政府权力、保证政府严格依法行政的盾;对天平右侧的公民来说,这是一块阻止公权力入侵、保护公民个人利益不受非法侵犯的盾。在一个政府秉公自律、公民懂法守法、法治完善健全的国家,天平应处于平衡的状态。但现在我国的情况是,政府部门将“公共利益”踩在脚下,公民将“个人利益”高举头上,法律起不到制约政府和保护公民的作用。若一个国家的政府不能取信于民,若一个国家公民的合法利益不能受到法律应有的保护,那将是一国政府的悲哀,一国人民的悲哀,更是一国法治的悲哀。
(二)何者优先:两个极端的出现。
公共利益与个人利益既然是对立统一的关系,那么当两者发生冲突时,何者应当优先呢? 现在社会中两种极端情况的出现,不得不引起我们的反思。
一个极端就是由于法律制度的不健全,政府部门滥用公权力,肆意侵犯公民的个人权利。比如,在国外,公民的私人住宅是“风能进,雨能进,国王不能进”的神圣私有领地,司法机关为了公共利益需要进入公民住宅搜查,必须事先向法院申请许可证(warrant) 。而在我国,曾出现过公安机关为了侦察一些轻微违法行为,甚至由道德而非法律领域调整的行为,在没有搜查证的情况下强行闯入民宅进行检查的案例,这无疑侵犯了公民对自己住宅享有的所有权及从中衍生的相邻权、隐私权等。再比如,为了筹备奥运会,北京市政府对城区进行改造、修建地铁线路等设施的过程中,因为时间紧迫,政府授权一些施工单位连夜赶工,严重影响了周边居民的正常作息。即便政府此举确实有“办好奥运”的公共利益目的存在,那么,在侵犯公民居住权的情况下,政府难道不应该给予公民以合理的补偿吗?
再以目前我国城市大规模改造过程中的征地拆迁为例,由于相关法律制度在程序和实体上存在的缺陷,本应由政府部门承担的征地拆迁补偿行为,却由政府授权给了开发商去行使,政府退至后台,当开发商与被拆迁户发生矛盾时,扮演一个“仲裁人”的角色;政府涉嫌在征地拆迁过程中从被拆迁户手中牟取土地扭转的巨大差价;政府官员为了追求政绩而打着公共利益的旗号随意征地拆迁;在开发商与被拆迁户未达成拆迁补偿协议时,政府部门强行将房屋拆除。这些政府凌驾于公共利益之上、为了自身利益而损害私利的行为应当引起我们的警惕。
另一个极端就是由于法律对个人利益的过度保护,导致私权绝对化的现象。在日本,如果政府需要征用国民所有的土地,即使为公共利益,决定权最终也在公民个人。笔者认为,这种对个人利益的保护是私权绝对化的体现。日本的法律制度过于注重保护公民的私有财产权,导致政府在运作过程中的成本大大增加,其增加的成本将最终间接分摊到日本所有国民的头上。
(三)衡平点的寻求:四方面的完善。
纵然,现实的无奈使我们对于寻求公共利益与个人利益的衡平点持怀疑的态度,本文还是以上文提到的“利益天平”为基础,从理论上为双方的衡平提供了可能性的存在。
首先,立法机关应当制定良法,有效地限制政府权力,从程序和实体上保护公民个人的合法权益不受侵犯。良法的制定应遵循科学和民主的标准。科学性:
(1)在制定的时候,应遵循科学的工序,即要求立法者在制定法律之前,对现实情况要了如指掌,要做大量的调查,以确保立法符合社会发展趋势;立法以后对其实施情况也要进行考察,以便对法律进行解释或修改。目前我国的立法普遍缺乏超前性和主动性。大多数法条都是立法者仅仅对社会中现存问题的反映,而对一些新出现的问题缺乏预见性,而且很多法律法规不是立法者主动立法,而是在上级领导的指示下才立法,导致立法滞后;全国人大将一些本应由自己行使的对法条的解释权交给了法院、检察院去行使,导致很多问题善待解决。
( 2)法律的内容也要科学,这涉及一个立法技术的问题。在此,笔者对立法的内容方面提两点建议:第一,立法者应当明确法条的涵义,尽量不要产生歧义,否则不是错打无辜,就是放纵罪犯,当然,在法条的表述上也不能过于刚性,应当留有灵活的余地;第二,法条应当有很强的执行性, 不能成为宣誓性的口号。
(3)立法者要讲科学,这涉及到立法者的素质问题,而立法者素质的高低直接关系到法律是否公正合理。首先,应当防止情绪立法,立法者应当秉承着理性、公正、无私的原则,不能受个人情感和社会舆论的影响;其次,立法者队伍的知识结构要合理。一部良法的民主性则体现在它应当能够充分反映和保障民众的根本利益,这是立法的根本目的与原则之所在。立法的民主性不仅体现在立法的程序上,同时也体现在立法的内容上。在中国,立法者应当避免人治型立法,实行法治型立法。立法机关应该是民意的代表机关,而不是少数人的专政工具。因此以党代法的情况应当避免,部门立法应予以严格限制,党或者一些部门的意志和利益并不一定能代表大多数人民的利益,这样容易导致在法律面前官民不等、公私不等的现象,法律自然也就失去了民主性。
其次,独立公正的司法是确保良法真正得到实行的基础。良法即使制定出来,如果没有严格执法、守法的话,就只能是一纸空文而已,没有任何意义,而司法则是在执法不力、守法不严情况下最后的救济途径。更何况目前我国很多法律条文缺乏明确性和可执行性,成为了原则性的规定,宣誓性的条款,使司法工作者的执法缺乏相应依据。以《物权法》第42条为例,条文中只对国家可以征用个人房屋的情况做出了原则上的规定,即依照“公共利益”,但对“公共利益”这一概念未作进一步阐释,其他法律上也没有相关规定,这就需要法官根据具体情况对个案中的“公共利益”做出判定。但笔者在前文中说过,我国法官目前的素质足以支持其在没有任何法律依据的情况下完全依照法理知识做出公正的决断吗? 因此,如何制定一部在司法实践中能被真正贯彻执行的法律,无疑成为立法者和司法者都要考虑的问题。审判米兰达的美国最高法院大法官沃伦说过:“实体不公,只是个案正义的泯灭,而程序不公,则是全部司法制度正义性的普遍丧失。”而程序的公正,则需要立法和司法者的共同努力。
再次,政府应当在公民心中树立秉公自律的人民公仆形象,这就对政府的依法行政提出了严格的要求。国家的运转需要靠政府来维持,如果把整个国家看作是一个高速运转的车轮,那么政府就是保证车轮运转高效而稳定的车轴。政府无疑在国家中占有不可替代的地位。但是,政府的权力是人民赋予的,政府负责处理整个国家的事务是人民基于对其的信任而做出的授权,从这种意义上来讲,政府没有任何资格利用这种权力去为自己创造利益,更没有任何资格利用公权力去损害公民的权益。
然而,人的本性决定了政府同时是一个集多种利益于一身的利益多元体,现实中公权力被滥用的情况从来就未停止过。笔者认为,公权力的滥用有两种形态,其一是公权力主体以原有的角色直接侵入私有领域,二是公权力主体内部以错位的角色侵入私有领域。比如在房屋拆迁中,政府部门取代了本应由法院来行使的强制拆迁的权力,使这一程序染上了部门利益的色彩。《物权法》的颁布为政府依法行政提出了新的要求,但政府若要真正做到依法行政,需要在政府官员的内心确立为人民服务的坚定信念,更需要提高政府官员的法律意识和修养。
最后,公民作为整个国家的利益密切相关者,应当树立整体观和大局观,为政府的行政行为提供相应的协助和支持。公民个人享有的权利因为受宪法、法律的保护而具有正当性和排他性,是不受任何来自公权力的侵犯的。但是,我国的宪法和法律同时为这种保护提供了除斥性的条款,就是在为了公共利益的需要之下,国家可以介入公民对其私有财产权的绝对支配之中。笔者认为,我们可以把宪法、法律的这种规定看作授权政府在极特殊情况下对公民个人权利的一种合理的侵犯。个人利益与公共利益从来就不是完全的对立关系,公共利益不是简单地存在于个人利益之外,它们之间更多的是一种统一的关系,一种公共利益寓于个人利益之中的统一。
公共利益的实现使其在不特定主体身上转化成为他们享有的权利,进而促成了不特定多数人个人利益的实现,而这种实现有时需要以牺牲少数人的利益为代价,需要限制或消灭少数公民对于部分个人权利的享有,即使这种享有的正当性是无可非议的。公共利益是个人利益的总和,而公共利益的实现同时保证了个人利益的实现。无论从我国个人利益应当服从集体、国家利益的传统来看,还是从一个法治国家的公民应有的法律涵养来衡量,公民在面对公共利益的时候,都应该在个人利益方面做出适当的让步。
城市房屋拆迁事件本身发掘了其背后所反映出的现行法律制度中对公共利益界定的缺失以及国务院《城市房屋拆迁管理条例》合法合理性方面存在的不足之处,并对《条例》的完善、公共利益的界定标准和我国征地制度的设计提出了笔者自己的构想。最重要的是,城市房屋拆迁事件从一个侧面折射出的公权力与私权利、公共利益与个人利益之间的冲突,从国家产生时起,就一直存在,并将在今后相当长的一段时间内继续存在下去。
对于公共利益与个人利益的衡平,本文提出了四点建议,但这种基于理论层面的探讨,无法从根本上解决现实社会中存在的利益冲突问题。根据西方经济学的“经济人”理论,每个人都会追求自身利益的最大化,何况社会资源总是有限的,其冲突之激烈可想而知。在社会的发展过程中,还会出现很多类似于重庆的“钉子户”事件,还会出现很多公共利益与个人利益发生的冲突,他们的命运如何,我们不得而知。但是,伯尔曼说过,“法律必须被信仰,否则将形同虚设。”笔者相信,这种在中国几千年社会发展变迁过程中所缺失的信仰,将通过一代又一代的法学人的努力,最终得以实现。
1. 袁祥、吴春岐:《物权视界下的拆迁热点》,《光明日报》2007 年4月16日。
2. 杨支柱:《为什么征收需要制定法律》,《南方周末》2007年4月12日。
3.《旅美物权法专家谈中国“钉子户”现象》,《参考消息》2007 年3月29日。
4. 张宏伟:《解决征收权与公民物权冲突需要法律智慧》,《光明日报》2007年4月23日。
5.《美国征地须有三个条件》,《参考消息》2007年3月29日。
6. 韩大元:《宪法文本中公共利益的规范分析》,法学论坛2005年第1期。
7. 廖加龙:《关于“公共利益”的范围》,《人大研究》2006年第7期。
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受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为。受贿罪侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性及公私财物所有权。受贿罪严重影响国家机关的正常职能履行,损害国家机关的形象、声誉,同时也侵犯了一定的财产关系。受贿罪在主观方面表现为故意,目的是非法占有公私财物。在客观方面表现为利用职务便利,索取他人财物,或非法收受他人财物为他人谋取利益。
下面是读文网小编为大家精心准备的行政法论文:谈谈受贿罪。仅供大家阅读参考!
《谈谈受贿罪 》全文如下:
腐败问题是古今中外都面临的一个重大的社会问题。随着我国生产力水平的提高、市场经济的不断发展,人们的思想观念也发生着深刻的变化,再加上反腐败的体制机制不健全、国家工作人员的思想素质也有待提高等原因,滋生腐败的土壤仍然存在,腐败现象在短时期内不仅难以根治,甚至有愈演愈烈之势。随着社会经济活动的日益增多,受贿犯罪逐渐成为一种易发多发的腐败犯罪。法制观念日渐深入人心使受贿犯罪的行为人在充分了解法律规定的基础上,采取种种办法逃避法律的制裁,以致受贿犯罪呈现出了手段隐蔽、形态多样等特点。受贿罪的主体、对象、行为表现等构成要件方面都出现了新情况和新问题,有的行为根据现行刑法和司法解释可以定性,而在有些问题面前,法律和司法解释则显得比较原则和简单。怎样对日益复杂的受贿现象进行合理的定性和刑罚处罚,是我们面临的重要课题。
(一)受贿罪的概念
根据《中华人民共和国刑法》的规定,受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利,收受贿赂的行为。因制定上述刑法时对受贿罪的认识不够深入,此次立法规定不能适应打击贿赂犯罪的需要,此后全国人大会和最高人民法院、最高人民检察院又通过一系列决定、司法解释对受贿犯罪进一步加以完善,直至《中华人民共和国刑法修正案(六)》的新鲜出炉,才阐述了受贿罪的完整概念。我国现行的《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第二款、第三百八十八条规定了受贿罪的概念,从上述规定可以看出受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,或者国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,或通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物,或者国家工作人员在经济往来中,违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费归个人所有的行为。当前对受贿罪概念的表述或者说是规定,较以往有了较大的进步,但也不是尽善尽美。因为随着社会的发展、理论研究的深入和立法、司法实践经验的积累,受贿罪概念的内涵及外延一直处于变动状态中。
(二)受贿罪的类型
受贿罪和其他事物一样,根据不同的标准,可以作不同的划分。目前在学术理论界和司法实务界有以下几种划分方式:
1.以表现形式为标准对受贿罪的划分
以表现形式为标准,受贿可分为收受贿赂、索取贿赂、间接受贿和商业受贿。收受贿赂,是指国家工作人员利用其职务上的便利,为他人谋取利益,被动接受他人所送财物的行为。该类受贿中国家工作人员收受财物具有被动性;索取贿赂,是指国家工作人员利用职务上的便利,主动向他人索要或勒索财物的行为。这类受贿具有主动性;商业受贿,是指国家工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的行为。这类受贿也属主动型受贿;间接受贿也叫斡旋受贿,是指国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的行为。从概念可以看出行为人取得财物的手段包括主动、被动两种,所以说受贿罪中收受他人财物的受贿行为具有复合性。
2.以主体为标准对受贿罪的划分
以主体为标准,受贿罪可分为国家工作人员受贿、非国家工作人员受贿和单位受贿。
我国现行的《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款规定,“国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。”第二款规定“国家工作人员在经济往来中,违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿论处。”该条所规定的就是国家工作人员和其他依照法律从事公务的人员受贿罪,所以本条规定的受贿罪主体是国家工作人员以及其他依照法律从事公务的人员。
我国现行的《中华人民共和国刑法》第一百六十三条规定“公司、企业的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。公司、企业的工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,依照前款的规定处罚。国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员有前两款行为的,依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。”根据上述规定结合《中华人民共和国刑法修正案(六)》第七条的规定来看,非国家工作人员具体包括非国有公司、企业、或者其他非国有单位的工作人员。因此,此类犯罪的主体是非国家工作人员,在种属上属于非国家工作人员受贿。
现行《中华人民共和国刑法》第三百八十七条规定:“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体,索取、非法收受他人财物,为他人谋取利益,情节严重的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处5年以下有期徒刑或拘役。”第二款规定:“前款所列单位,在经济往来中,在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的,以受贿论,依照前款的规定处罚。”现行刑法典该条规定的就是单位受贿罪。根据此条的规定,单位受贿罪的主体应当包括国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体。
3.以取得财物的时间不同为标准对受贿罪的划分以取得财物的时间不同为标准,分为事前受贿、事中受贿、事后受贿。事前受贿,是指行为人取得受贿罪构成的他人财物的时间在其实施为他人谋利的职务行为之前,也就是受贿人将要担任职务之前,索取或收受他人财物,在其任职后再实施为他人谋取利益以及在任职期间先收受(被动)或者索取(主动)他人财物,然后再为他人谋取利益的都属于事前受贿。行为人在为他人谋取利益的同时,主动索取或被动收受他人的财物的属事中受贿,当然这里的同时不要求时间上的绝对同时,应当理解为时间相仿或受贿行为和为他人谋利行为的时间相差不大。
行为人取得他人财物的时间是在其实施职务行为之后的都属于事后受贿,此种类型可以分为以下几种情况:A、行为人在职具有职权时利用职务上的便利为他人谋取利益,离休或退休后再收受他人财物(这种受贿必须以存在事先约定为条件,若无事先约定,则不构成受贿罪);B、行为人在任职时利用职务上的便利为他人谋取利益,离开此职务后取得他人财物;C、行为人在任职时利用职务上的便利为他人谋取利益,转任其他职务时再取得他人的财物;D、行为人利用职务上的便利为他人谋取利益之后,他人为感谢行为人的职务行为,以酬谢的形式给予行为人财物,行为人收受。
4.以谋取利益是否正当为标准对受贿罪的划分
以谋取利益是否正当为标准,分为不违背职务受贿和违背职务受贿行为人收受贿赂,为他人谋取利益的行为是其职务上的正当行为,为他人谋取的利益是正当利益就是不违背职务的受贿。
行为人实施职务上不准实施的行为或者不实施职务上所要求的行为,收受他人贿赂就是违背职务受贿,也就是行为人收受贿赂,为他人谋取的利益是其利用职务进行的不符合其职务要求的不正当行为,为行为人谋取的利益也具有不正当性。
联邦德国刑法中有不违背职务受贿罪与违背职务受贿罪,日本刑法有普通受贿罪与枉法受贿罪。目前,德国、日本和我国台湾地区刑事立法中的受贿罪均是按此标准设置的。
(一)我国受贿罪的立法现状
我国《刑法》第三百八十五条第一款规定,“国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物的,为他人谋取利益的,是受贿罪。”并且第三百八十六条规定,对犯受贿罪的,根据受贿所得数额及情节,依照贪污罪的规定处罚。可见,我国刑法是将受贿罪规类于贪污贿赂一类犯罪,并且是比照贪污罪进行处罚的,本人认为这种法律规定方式值得商榷,将进一步详细论述。
2009年2月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过了刑法修正案(七),该修正案在贿赂犯罪立法方面的一个重大修改是扩大了索贿受贿罪的主体范围,增加了与国家工作人员关系密切的人,或者是离职的国家工作人员,利用原来的地位、工作便利和影响力索取和收受贿赂的行为以受贿罪论处。这一修改反映出立法的与时俱进和我国对打击腐败犯罪的决心。
随着社会的发展,我国的刑法也在不断修改完善,以适应社会发展的需要,我国的立法还远不能完全满足社会的需要。从我国当前刑法规定和司法实践来看,我国刑法和相关司法解释对受贿犯罪的规定还存在较大问题。因此,笔者在此谈几点对受贿犯罪修改的看法。
(二)我国受贿罪在立法中存在的问题
1.受贿罪之定罪标准问题
(1)数额标准问题。我国《刑法》规定,对犯受贿罪的,根据受贿所得数额及情节,依照本法第三百八十三条的规定处罚,即《刑法》规定了四个不同的量刑数额标准。就目前看来,这一规定存在不足之处。
a.构成犯罪的数额起点。我国现行《刑法》于1997年规定受贿罪的犯罪数额起点为5000元,但是今非昔比,以如今的经济和社会的发展和中国国情来看,5000元的数额显得过低,并且我国各地区经济社会发展不同步,在全国统一适用这一标准又与各省市自身发展不符合。因此在司法实践中,各地检察机关对贪污受贿犯罪的立案标准掌握不一致,有的地方将贪污受贿的立案标准提高到2万元或者3万元,经济发达地区立案标准更高。这一现象已成为“不合法”的“合理”事实。
b.定罪数额标准极端客观化。我国刑法规定受贿达到一定的数额处以相应的量刑,但是犯罪数额标准过于死板。在实践中,贪污受贿10万元的和贪污受贿100万元甚至1000万元的,在量刑时都是十年以上,判决时往往在刑期上差别不明显,导致审判的效果不佳,刑罚的威慑力不能有效体现,忽略了具体犯罪不同的行为方式和社会危害性。
(2)情节标准问题。依照我国《刑法》第三百八十三条第四款的规定,除了数额标准,犯罪情节也是区分罪与非罪的标准之一。所谓情节严重主要包括:索取他人财物,数额虽然不到5000元,但接近5000元的;收受他人贿赂,为他人谋取私利,造成国家和人民利益重大损失的等。然而,这一受贿定罪的情节标准,在理论上,虽然赋予了法官较大的自由裁量权,但是在实践中,由于标准很难把握,几乎没有用来定案,因此,司法人员仍是以“数额”为检验犯罪的唯一标准。
2.受贿罪量刑问题
(1)重刑效果不佳。受贿罪作为非暴力的经济犯罪,我国刑法对其量刑作出了徒刑到死刑的规定,可以说是已相对较重。然而,哪怕是残酷的死刑规定也并没有效防止受贿犯罪的发生,相反,我国贪污贿赂等腐败犯罪的犯罪率不断增加。实践证明,严重的刑罚并不是预防犯罪的有效武器。因此,预防腐败犯罪单纯靠刑罚的威慑是难以解决的。另外,在司法实践中,大量贪污贿赂犯罪分子明知刑法的规定,但因心存侥幸,置刑罚于不顾而知法犯法。而在案件侦查过程中,犯罪分子因畏惧刑罚打击,往往至死抵抗侦查,极力隐瞒犯罪所得,以求最大化轻刑。这样就给贪污受贿犯罪的侦查带来一定阻力,也不利于赃款的追缴及减轻犯罪对社会的危害。实践中,犯罪分子的自首坦白对于案件侦破是相当重要的,而较重的刑罚往往使犯罪分子因畏重刑而矢口否认。
(2)罚金刑规定的缺失。我国刑法中,有没收财产和罚金两种财产刑,其中,罚金刑轻于没收财产。论文格式对于受贿罪的处罚,我国刑法规定根据情节和和犯罪数额的不同采用“可以并处没收财产”和“并处没收财产”,但遗憾的是,没有规定罚金刑的适用。现如今,随着经济的发展,社会价值观念日益变化,唯利主义促使人们只顾钱途,有些受贿罪犯罪分子甚至抱着“殊死一搏,自己犯罪,全家享福”和“为了钱,不惜犯罪”的错误态度,对于这类人,自由刑的威慑力不明显。
(3)受贿罪量刑比照贪污罪处理。依据《刑法》第385条的规定,受贿罪的处罚与贪污罪相同。但是,贪污罪侵犯的客体是职务活动的廉洁性和公共财物的所有权,其社会危害性可以从犯罪数额中有效体现出来。而受贿罪侵犯的客体是职务行为的廉洁性,其社会危害性与犯罪数额并不必然相关。此外,受贿罪与贪污罪在犯罪主体、犯罪主观方面,客观表现等方面存在明显差别。对于两种罪质差异较大的犯罪行为,共同适用同一套法定刑配置标准,其不同的性质在犯罪数额及情节条件上能否实现同一性,其量化标准是否具有合理性,都是有待明确的司法实践问题。根据罪责刑相适应原则,受贿罪的处罚不宜比照贪污罪来处理。
3.为他人谋取利益的受贿罪构成要件问题
为他人谋取利益的受贿罪构成要件。我国刑法规定国家工作人员利用职务上的便利,非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为是受贿罪。因此,非法收受他人财物的,必须具备为他人谋取利益这一构成要件。然而这一规定不尽合理:
(1)受贿罪的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性,其危害在于收受贿赂行为本身,即使没有为他人谋取利益,也侵犯了职务行为的廉洁性,已构成受贿罪。因此,此要件的规定显得多余。
(2)司法实践中,“为他人谋取利益”的认定标准模糊,司法机关在证明“为他人谋取利益”这一要件上及收受他人财物与为他人谋取利益之间因果关系方面存在一定难度。此外,众多犯罪分子为逃避惩罚故意把收受他人财物和为他人谋取利益在时间和空间上进行分离,从而不利于打击受贿犯罪。
(一)完善人事制度改革
党政领导干部制度改革是干部人事制度改革的要重点,也是政治体制改革的重要内容。在和平年代,干部产生有二种方式:一是官选官的方式,即大官选中官,中官选小官,由上至下,层层任命;二是民选官的方式,即直接选官,或间接选官,自下而上,民意授权。前者是专制的方式,后者是民主的方式。新中国成立后,我们采取两者方式并用,但是民选官的方式变了味,与官选官的专制实质是一样,区别只是给你一种,印有上级指定的候选人选票,是借民主形式搞专制。
官选官方式与民选官方式比较,无论是在价值理念,实践效果,还是在发展趋势上,都是落后的,不合理的,没有优越性的选官方式。它的弊端在于:
1.不可避免造成官场腐败,现实中出现的大量跑官、买官等,如涉及一个单位“一把手”因腐败被查处,步其后是大量官员被查处,呈现多米诺骨牌效应就是明证。
2.造成精英下降官员能力下降,久而久之充弃昏官贪官;3.造成官民对立。当官的无视民众,因为乌纱帽不是民众给的,民众则仇恨官……因为不是由大家选举产生。
“从制度层面看,一般受贿犯罪充其量只能影响我国政治文明的进程与经济发展的速度,而买卖官职案件的出现,则意味着吏治出腐败,这种犯罪是对我国根本政治制度的最严重、最直接的破坏,如不及时遏制并将其彻底消灭,必然会危及到我们整个国家政权的稳定;从伦理道德层面看,买卖官职类犯罪更易导致民众伦理道德的滑坡与价值观念的扭典,这也在马德案中也表现突出。要改变买卖官职这种状况,就必须改革和完善选举制度,扩大直接选举,坚持差额选举,适当采用竞选制,让候选人通过媒体或面对面与选民交流,使选民了解候选人,更好地行使选举权。瑞典法学家波格旦(M·Bogden)指出,”将法律规则的政治目的(即促进一定方向的社会变革)与法律规则的功能(即该规划所调整的特定的生活环节)混为一谈会造成严重错误。只要后者是相同的或接近相同的,法律规则就是可比的。“看他的观点是:在社会主义法律与资本主义法律之间法律规则的”政治目的“中是不可比的,因为社会制度、经济基础和意识形态是根本不同的,但这些规则的”功能“即对社会发生影响的活动方面是可比的,因此,资本主义制度的竞选选举方式,社会主义国家完全可以拿来为我用。
(二)完善公平竞争的市场经济法律制度
我国正处于经济体制转轨的关键时刻,为了防止国家工作人员利用国家对稀缺资源配置体制的法律漏洞进行权力寻租,为了维护市场的公平竞争机制,建立和完善社会主义市场经济国家资源的配置法律制度,更具有紧迫性和必要性。当前主要的就是要改革资源的国家配置体制,让市场经济法律制度来规范,防止权力寻租。
1.缩减国家控制、管理资源的范围。国家管理资源范围越大,形成制度租金的基数越大,市场主体的寻租力越强,有效地收缩资源控制的范围可以释放制度压力、减少寻租的空间。因而,在转型过程,国家除对维系国计民生的资源实行强制配置外,应放松对一般资源管理范围,使之尽快纳入市场配置的轨道,从而除低制度租金的吸引力。
2.改革资源配置的具体运作程序。我国现行国家配置体制的特色是国家垄断资源的控制,分配、运行、管理等全部环节资源配置神秘化,这就为任意配置、交易配置提供了制度基础。西方国家尽管也存在资源的国家配置体制,但由于社会第三集团的参与从而避免了交易行为的发生。这种经验值得借鉴。我国要在坚持国家资源配置体制的前提下,实行国家控制资源,社会公开分配资源、国家管理资源运行的二元资源配置体制由国家确定资源的数量,分配条件,交给社会独立机构公开分配,通过招标等透明机制确定资源使用者,然后再由国家对资源的使用过程进行监督,分离资源的控制,分配与运行管理权主体,形成透明、公正的配置体系,以避免配置中的任意性,有效防止受贿发生。
如在交通系统应尽快实施项目、资金、市场相互分离、彼此制衡的交通投资体制改革,将属于交通规划的职权,交给规划部门;属于交通建设的任务,交给市场;属于公路质量监督职权,划归统一的质量监管机构。就省级而言,重大建设项目的提出、批准和管理一律由交通厅和省发展计划委员会共同负责,以计划部门为主;资金管理包括规费征收、贷款的监控由交通厅和财政厅共同负责,以财政部门为主;项目法人的作用和监管由交通厅、省国资委共同负责,以国资委为主;公路建设项目的招标进入有形建设市场,由省建设厅主管;交通厅把工作的主要精力放到对交通运输发展战略的规划管理、工程质量和交通运输的行业管理以及公路建设和运输管理的协调发展上来。
3.从当前我国商业贿赂发生的领域情况来看,我国要尽快完善反不正当竞争法,进一步完善竞争法律制度;抓紧修订建筑法、医疗器械管理条例,制订招标投标法实施条例,进一步健全对相关执业人员的约束机制;认真贯彻实施行政机关公务员处分条例,修订行政监察法和审计法实施条例,制订政府投资条例,政府采购法实施条例,进一步健全行政权力运行和监督机制,解决监督不到位。如从昆明市规划局胡星等三任局长落马的案情看到,我国《规划法》缺陷首先表现在制度设计上缺乏明确的”警戒线“界定的惩罚措施的规定。在履行《规划法》的职责要求中,尽管有不能擅自更改规划的规定,但并未对”若更改规划应经过哪些程序“作出具体而严肃的界定,更未对”一旦违反规定将受到何种惩处“作出明确规定。
在程序上我们可以借鉴欧洲一些具有悠久规划历史的国家,任何规划出台前都会有法定的公示日期,而民众一旦对规划有质疑,可以通过法定的形式提出,并且可以通过法定程序推翻和否定政府的规划方案。在制订和修改这些法律制度时要举行听证。听证制来源于西方,尤其是美国。据美国《布莱克法律辞典》关于”听证“的释义中说明:”听证在立法的行政机构中广泛使用,可以是裁定性或仅调查性的,裁定听证可以在普通法院申诉。国会委员会在制定立法前常实行听证;这些听证从而成为立法的重要渊源“.与美国听证制不同,中国听证制仅适用于行政机关的行政处罚等领域中,听证立法,防止管理部门立法的缺陷,维护市场主体合法权益,这一制度运行将促进我国社会主义法制健全和完善。
(三)完善预防受贿犯罪的相关制度
1.完善财产申报制度
我国正处于体制转轨的特定历史发展时期,消极腐败现象呈阶段性多发高发态势。近年来曝出的大案要案,一些官员腐败行径可谓令人发指,其巨额财产从未申报或未如实申报。因此,建立一个行之有效的公务人员反腐倡廉的防范体系,要重视,通过公开申报制度实现官员财产透明化,使其非法所得无藏身之处,从根本上抑制公务人员的腐败动机。作为阳光法案,注重事前预警,强制官员家庭财产的申报登记,改变过去那种偏重事后惩诫的做法,可以有效实现反腐倡廉工作的关口前移,正如第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会《反贪污腐化实际实施手册》中所指出的:”如果认为有了一项要求报告政府官员非法行为的法律,犯罪都就会自动坦白,那是不切合实际的。尽管如此,如果有了法律和规章,那是所有价值的反腐败手段。它有两个方面的作用:它可以起到早期预报作用。据此可以看出一个公职人员的消费水平和生活方式是否与其薪金收入水平相符合,如不符,应要求本人作出解释,或对其进行认真的观察。当明知他有贪污舞弊行为,从而产生非法收入或资产,但拿不到确凿证据时,这则可以作为起诉的依据“.结合前面分析的我国财产申报制度的不足,我们认为应从以下几个方面予以完善公务员财产申报制度。
(1)财产申报制度应法制化
我国现有收入申报和财产申报分别是由中办、国办和中组部、中纪委以党内法规形式发布的,还没有上升到国家基本法律的规格,这就决定了制度地位和效力等级偏低,从而导致制度实施的强制性不足。因此,我国应尽快出台一部由全国人大制度的《财产申报法》,为财产申报制度提供全面系统的,更有约束力的法律依据,让财产申报制度真正起到反腐倡廉的作用。
(2)完善申报程序
从理论和实践相结合的角度说,为了不使财产申报制度流于形式,必须有一个让瞒报、漏报或不报都承担相应后果的”制度保障设计“.如美国法典和《政府道德法》对违反利益冲突规定的行为和财产申报中的违规行为规定了严厉的处罚措施。对拒不申报、谎报、漏报、无故拖延申报者,各单位可对当事人直接进行处罚。司法部可对当事人提出民事诉讼,法院可判决1万美元以下的罚款。对故意提供虚报信息的人,可提出刑事诉讼,判处最高25万美元的罚款或5年监禁,违反利益冲突的规定,参与其经济利益有关系的事项的行为,判处1万美元以下的处罚或2年以下的监禁,或两项并处。
2.完善举报制度
在我国,特别是现行宪法颁布实行二十多年以来,公民之所以觉得国家宪法与其关系不大,而是由于宪法仅规定了公民应当享有的权利,但是并没有规定实现这些公民权利的程序,以及保障这些公民权利不受侵犯的程序权利。我们国家传统立法和执法重实体法、轻程序法。一位美国人说过:”对实体正义的追求在很大程度上破坏着法律的普遍性。“这句话的意思就是说,如果只是一味地强调实体正义而忽略或轻视程序的价值,很有可能会侵蚀法律的大众化程度。近年来,各地因举报引起的报复案件频频出现,谁来保护中国的”深喉“成为了社会的焦点。
事实上,对举报人权利,宪法第41条明确规定:”中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向国家机关提出或者检举的权利,但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。“为了保障宪法赋予公民的举报权利行使,结合分析我国举报制度不全的情况,建议应从以下几个方面完善我国举报制度:
(1)创新举报方式,从源头上保护举报人。诸如密码举报等受到实践认可的制度创新形式,以技术上加大举报安全系数。所谓密码举报是指举报人在信函举报、电话举报或电子邮件等方式举报时,可以自己设密码,通过密码与举报受理人联系,密码举报受理人对密码严格控制,以绝密等级妥善保管。
(2)尽快修改现行《刑法》第254条规定,避免报复陷害罪主体过窄,过于原则,操作性差,不利于保护举报人;修改《刑事诉讼法》第84条一款规定,扩大证人保护内容和范围,明确证人保护机关,维护举报人的合法权利。
(3)借鉴国外保护证人的经验,完善我国举报人保护制度。我们可以借鉴美国的经验。美国建立起系统的”保护证人计划“.负责证人项目的机构有四个:联邦马歇尔办公室负责证人的安全、健康;司法部执行局负责证人进入项目的确认;联邦监狱局负责证人的监管;联邦总检察长办公室对进入项目的具体案件作最后审批和确认。各个部门相互协作,密切配合,采用整容、改变住址甚至移民等多种手段,来确保证人的安全。
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一般行政法:指具有以下内容的法律法规:规定国家行政管理的基本原则、方针、政策;国家机关及其负责人的地位、职权和职责;国家机关工作人员的任免、考核、奖惩;有关行政体制改革和提高行政机关的工作效率等等。以下是读文网小编今天为大家精心准备的大学生管理论文:宪法制约行政法。内容仅供参考,欢迎阅读!
宪法制约行政法 全文如下:
1.1行政法与宪法之间的共同点
虽然行政法与宪法之间有很多的不同点,但是宪法与行政法均属于公法,并作为公法的同一性而存在,这点已经得到了普遍的认同。公法是因政府有关部门而存在,其主要目标是国家与公民的利益。政府的存在并不是自然就有的,而是为了顺应不同时期的社会局势所成立的,人民为了更好的解决人与人之间发生的事从而达成某种契约,通过这种契约而设立政府,解决社会上发生众多的不公平事件,保护人民的权利,为建设和谐、民主、文明的社会打下坚实的基础。公法是建立在政府的基础上的,没有政府的存在,公法就无法去实施其效应。公法的开展是以政府与公民的利益为基础。公共权力是政府保障人民利益的依据,它由人民而存在。政府的权力在一定的基础上是我国人民利用宪法来约束的,所以,政府在案件审判过程中将公法作为其行使政府权力的有利依据,只要有政府公共权力存在的地方就会有公法的存在。公法存在的直接作用是利用公共权力的限制来规范政府。人们在最开始时设立政府是为了公共的利益,但是公共利益在没有公法制约的基础上,政府有关官员是不会自觉主动追求的。当然,有时政府官员甚至会利用自己所任职位带来的权利来追求自己的利益,与最开始成立政府的目的好不相关。为了能够更好的规范政府相关部门,公法设置有效的机制是非常必要的。
1.2行政法与宪法之间的差异性
行政法与宪法之间存在着差异,这些差异主要表现在效力与权利义务的配置等方面。(1)效力。由于宪法与行政法的来源及程序有着很大的不同,所以,其产生的效力等级也有着很大的不同。宪法是我国的基本法,在我国的法律中有着极其重要的作用。从根本而言,宪法是根据社会的意识形态而演变成的一种人民与政治的协议,它保护着我国每个公民的合法权利。我国的宪法是要经过全体公民公开讨论、公开发表意见,经过整合修订完善宪法,这个过程表明了我国的宪法制定和修改的过程是非常严格的,是普通法律所无法比拟的。而行政法归属于普通法律,所以行政法受宪法的制约。(2)权利义务的配置宪法是保障我国所用公民基本权利的一部法律,也不会对公民强加义务,宪法和行政法中的普通法律的区别就在于此,宪法权利义务在分配上具有单一流通性,在公共资源权利与受用者都具有宪法的责任主体,而私人的公民身份则不构成宪法的责任主体,对于宪法而言,宪法所适用的机构或人群是国家单位和政府任职人员,对于行政法来讲其具有的是双向流通性,私人权益与政府行政单位都要按照行政法来执行。
2.1传统观点
宪法的存在并不影响行政法的存在,传统的观点认为,宪法的存在只是静态不动的,它只存在于原则性上,属于一种非常抽象的规定,而对行政法的认识则是动态的,有“生命”存在的。但是就我国法律的发展来说,宪法和行政法都是不断变化的,从我国法律的相对性来说,宪法与行政法又是相对静止的。传统观点只注重行政法和宪法这两个法律之间所存在的区别,然而却忽略了宪法和行政法两者之间存在的关联性。
2.2当前观点
在当下时期,中国正处在转型的重要时期,社会问题也日益突出,因此我们应该让宪法与行政法一样具有生命的活力,虽然宪法抽象难懂,但是可以通过司法案例或司法诉讼与宪法的解释来得以了解。宪法和法律之间必然是存在区别但是也更应该看到宪法和法律之间共同性,宪法的实施,不是拿下来就能用的,它要通过媒介来实施,其媒介就是行政法,所以宪法和行政法是相互依存的,宪法通过行政法来达到实施的目的,但是中间必定存在一个探索的过程,其过程就是让宪法法律化。
3.1理念方面的制约
宪政的观点和思想理念为行政法控制权利的限度提供思想上面的支持,宪政在其根本的意义方面是对权利的完全绝对限制,其理解为国家行使的权利和法律必须要在宪政的框架内或是宪政所能允许的边缘地带,而在社会的制度发面宪政则可以理解为限制权利过于集中,通过宪政使权利在社会的各个层面,各个机构权利互相依存,互相牵制,使其对外的破坏能力逐渐减弱,从而能过实现人民权利的最大化行使和利用,近代的宪政主要是通过以人民的自由权益为基础,人民的权利来自于宪政从而产生人民的权利,人民的权利又可以产生并且来限制国家的权利,但是从国家的角度来讲国家的发展与权利又服务于人民,由此建立了行政法,行政法本质上是有宪政的影子,因此行政法也具有控制行政权利的核心,其思想要旨是发展和落实人民自由权利的实施。
3.2作为母法进行推广
宪法作为我国的母法进行推广,而行政法是我国的一项普通法律,依附于宪法,宪法对行政法起着制约的作用。行政法的基本原则是依法行政,其由来是我国宪法的不断发展所确立的民主、人权、法治等原则。依法行政就是根据我国的宪法来约束公民及政府的行政权利,并且相关的行政机构在行政过程中不得采用与我国法律相违背的措施。在我国的法律制度不断健全的过程中,将宪法作为母法进行推广有利于更好地保障人民的权利。首先,我国的相关行政部门在行政过程中,必须建立在人民的基础之上,在得到人民的同意之后才能行使权利,不得利用权力做与人民有害的事情。行政部门在行使权利中,公民有权参与监督。其次,行使政权是国家权力中最为自由的一项权利类型,因而,行政权力有必要受到法律的监控。故我国的行政权利受公民和法律的双重监控,有效地将我国建设成法治社会。最后,我国的相关执法部门必须将公民的基本权益落实到位,让我国的公民充分享有国家所赋予的权利,充分落实人权原则。
现阶段,人们对法律的重视程度逐渐增加,关于宪法与行政法关系的争议也逐渐增多。目前,我国的法律制度在逐渐完善过程中,宪法是我国的根本大法,是我国的公民行使权利的有力依据。行政法是维护行政管理秩序、保障人权的一种法律途径。宪法与执政法之间有着极为密切的关系,执政法对宪法有着积极的作用,而宪法对执政法又有着制约的作用。对我国法制的健全有着深远影响。
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所谓行政法,是指行政主体在行使行政职权和接受行政法制监督过程中而与行政相对人、行政法制监督主体之间发生的各种关系,以及行政主体内部发生的各种关系的法律规范的总称。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:大学生合作国家行政法相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
合作国家行政法论文全文如下:
在我国的国家治理现代化进程中,经过“政府放松管制”与“加强社会自治”的阶段,近来又出现了“公私合作”的新治理模式。公私合作处于以政府管制和社会自治两个极端光谱的中间地带,既可以是私人部门参与国家治理,也可以是政府采用私人部门的组织形态履行治理职能。这些在实践中行之有效的公私合作治理形态,是否代表国家治理现代化的新方向,是否蕴含可以普遍指导和适用于整个国家治理的新理念,是否能够作为应当优先选择的国家治理模式,此即公私合作治理理念的规范性问题。本文利用合作国家模型,在理论阐释上指出公私合作现象内含的合作理念,进而论证将合作理念作为国家治理理念的规范性主张,即合作国家不仅只是存在公私合作现象的国家,更应是以促进公私合作为目标的国家,“现代国家治理应该最大程度地促进社会合作,提升社会合作的水平”。[1]合作国家既具规范性,则需要建构实施合作理念的规范性结构。合作国家的规范性在制度层面如何具体展开,如何建构制度以保障公私合作关系的建立,维护公私合作治理的良性运行,是本文要研讨的问题。
面对复杂多样的公私合作现象,我们从公私合作在国家治理中不同的法律地位入手,对公私合作进行类型化把握,将公私合作分为“职权独立的公私合作”“组织独立的公私合作”和“非独立的公私合作”。职权独立的公私合作,是指参与国家治理的公私合作组织被授予了行政职权,取得了行政主体的法律地位。我国存在职权独立的公私合作实例:《邮政法》第25条授予邮政企业属于典型警察职权的检查权,使邮政企业有权检视邮件,《邮政法》第26条第1款授予邮政企业处理违禁品的权力,《重庆市轨道交通条例》第4条第4款授予采用公司制的轨道交通建设和运营单位行政处罚职权。这些属于私人部门的公私合作组织被纳入国家人格,被视为行政主体,以自己名义行使行政职权,同时应当独立承担由此产生的法律责任。组织独立的公私合作,是指公私合作组织虽未被授予行政职权,但仍以其自主意志参与国家治理。组织独立的公私合作常见的有两类。
第一类是因私人具备专业技能而在具体执行环节替代行政机关履行。例如我国《道路交通安全法》第13条第2款规定,由民营汽车检验公司代交通行政管理部门履行机动车安全检验的行政任务。由于机动车的大量增加,国家通过引入民营汽车检验公司的方式,替代行政机关履行检验任务,减小自身的人力和财力负担。此时民营汽车检验公司自主执行检验事务,但检验是否合格的行政职权仍由公安机关享有和行使。
第二类是国家将本来由依行政职权进行管制的行政任务,转而采取非权力手段进行治理,在这种情况下,国家可以设立私法组织,亦容许纯粹的私人参与。这一类在我国的典型事例即是根据《国务院关于组建中国铁路总公司有关问题的批复》(国函[2013]47号)设立的中国铁路总公司。电力、能源、供水等其他的公用事业的民营化,亦产生了大量的组织独立的公私合作。非独立的公私合作,是指公私合作组织不仅没有别授予行政职权,而且在国家治理中根据行政机关的命令和指示活动,不享有自主意志,被行政机关作为自己组织机构的一部分加以利用。
例如:《重庆市城乡居民社会养老保险操作规程》规定由银行发放养老保险,《家电以旧换新实施办法》第12条规定由家电销售企业向购买人垫付政府补贴。上述两例中的商业银行和家电销售企业,均属于行政助手。类似的事例还有,商业银行代交通行政管理部门收取罚款,商业银行此时只相当于交通行政管理部门的财务机构,在交通行政管理部门的完全指令下参与行政处罚的执行。
上述三类公私合作中,相较于被纳入国家人格的职权独立公私合作,以及被纳入政府官僚体制的非独立公私合作,组织独立的公私合作最具有开创意义。组织独立的公私合作中,改变了政府直接管制的传统行政方式,转而由私人部门中的组织,运用非权力的手段进行国家治理,开创了新的国家治理模式。除前述事例外,再以粮食安全和粮食流通秩序治理为例,我国不由农业行政部门直接予以管制,而是依照《粮食流通管理条例》和《国家临时存储粮食销售办法》的规定,由承担临时存储粮竞价销售的粮食批发市场、负责提供交易标的的中国储备粮管理总公司、以及负责成交粮食的货款结算和贷款回收工作的农业发展银行,这三方私部门主体综合采用市场的手段开展粮价治理,保护农民种粮积极性,满足市场需要,保持粮食市场稳定。这些私部门主体不属于传统的国家领域,却参与了应由国家负责的粮食安全治理,这创造了新的国家活动方式,需要新的国家模型才能予以归纳。
德国学者海特(Ernst-HassoRitter)首先提出了合作国家(cooperativeStaat):“合作国家是一个这样的国家,它的社会主体和经济行为经过转化服务于国家目的,它的公共任务正是利用这些行为主体的社会化加以完成。”[3]合作国家抓住了国家治理模式革新的要点,即行为主体和行为方式的社会化变迁,准确的描述了以公私合作为典范的现代国家治理模式,“从国家学的视角考察,使合作国家作为一个分工的、专业的和多元的统治组织和行政组织得以理解”。[4]本文以海特的合作国家为基础,进一步探讨公私合作内含的规范性理念。
德国学者海特的合作国家,只是描述了合作国家这一新的国家治理模式的外在特征,即治理主体和治理方式的私部门化(Privatisierung),但没有深入挖掘治理主体与治理方式私部门化变迁给整个国家治理体系带来的系统性影响和理念性变革,从而无法揭示合作国家模型内含的规范性。也即是说,海特的合作国家,只是对实践中大量公私合作现象外在特征的一种归纳,并未考量这些出现在个别行政领域的外在特征中,是否蕴含可以普遍指导和适用于整个国家治理的规范性目标。国家模型并非通过对国家现象的外在特征进行描摹就能够建立。“国家理论也不能仅被理解为是一门纯粹的‘事实学科’,‘国家现实’同样包含规范要素,因为国家共同体更应当被视作有意义导向的,尤其是有规范导向的行为构造。”[5]4合作国家在组织形式和行为方式上区别于传统国家模型下的官僚制政府管制行为,意味着合作国家在对国家目的的认识上,或者在对国家目的的实现方式上,区别于传统的国家模型。因此,有必要阐释合作国家的规范性理念,建构合作国家的规范性,以实现合作国家模型的规范指导功能。
(一)合作国家的规范性理念
德国学者海特描述的合作国家现象,其所内含的指导理念即是改变传统行政管制模式下政府与私人间的对抗关系,通过合作解决市场失灵和政府失灵的管制困境,即以合作理念作为国家治理新的规范性理念。合作涉及人类生活的方方面面,贯穿人类的历史,合作理念古已有之[6],但将公共部门和私人部门的合作作为指导国家权力行使的优先理念,是近来的现象和趋势,尤其以20世纪末“善治”(goodgovernance)理论的提出为标志。普遍认为,“善治”是1989年世界银行在概括非洲国家治理的危机所提出的评价性概念[7],“‘善治’可以被看做是治理的衡量标准和目标取向,所谓‘善治’即是结果和目标意义上的‘良好的治理’”。[8]而公共部门与私人部门的合作,被认为是善治的典型特征,联合国开发计划署(theUnitedNationsDevelopmentProgram)就指出:“善治是政府、公民社会组织和私人部门在形成公共事务中相互作用”。
我国学者俞可平也指出,善治是使公共利益最大化的社会管理过程,其本质特征在于政府与公民社会对公共生活的合作管理。[10]但合作理念的规范性并非来源于善治理论,合作理念对国家治理的规范性根植于人类社会应对国家管制失灵的国家治理现代化实践中。面对仅以管制为手段的官僚制政府,出现公共物品供应短缺、行政决策无法应对复杂的风险社会、官僚主义日趋严重等政府失灵现象,通过私人部门与公共部门合作能够取得更好的治理效果日益成为共识,“愈来愈多的人热衷于以治理机制对付市场和(或)国家协调的失败”。
因此,善治理论只是对人类普遍共识的正确概括而已,而人类共同体基于公私合作的善治效果,对国家角色和政府目标进行再认识,才是合作理念规范性的思想基础,对公私合作的普遍选择,才是合作理念规范性的社会基础。将人类共同体在国家治理中选择公私合作的共识予以规范化,使其具有普遍指导和适用于整个国家治理的效力,合作理念即具有了规范性。我们应当在理论阐释上指出公私合作现象所内含的合作理念,指出合作国家所具有的规范性,即合作国家不仅只是存在公私合作现象的国家,更应是以促进公私合作为目标的国家,公私合作应当成为国家治理实践中优先选择的治理模式,此时合作国家即成为具有规范性的国家模型,其包含为了实现善治而优先采用公私合作治理的规范性要求。
(二)合作国家与传统国家模型关系的再认识
但公私合作受到与传统“国家社会二元论”国家模型相冲突的批评,“合作虽有其正面评价,但其缺点亦不容忽视。国家、社会与个人之间距离乃是法治国与民主的价值。合作可能会导致此一距离消失、造成个人特权、官商勾结甚至于腐化”。[12]31如果这些批评成立,公私合作即可能导致破坏民主原则和公民基本权利保障的结果。因此,有必要深入检讨公私合作内含的规范性理念与传统国家模式的政治安排之间的关系,澄清公私合作是先进的国家治理模式此一主张的规范性来源,以此为实践中公私合作治理的良性运行提供理论支撑。故要证立合作国家的规范性,还需要探讨合作国家模型与传统“国家社会二元论”模型的关系。合作国家允许采用私人部门的组织形式和行为方式履行国家治理职责,这被有的学者认为与传统的“国家社会二元论”模型相冲突,后者要求只有国家官僚层级机构才有资格行使行政权力,私人部门则没有资格,否则将导致国家与社会二分架构的破坏,“在‘合作国家’中,国家机关与诸社会势力间的距离已被消弭”[12]31,“从法学的角度来看,公私协力带来的国家与私人关系的演变,已经在一定程度上模糊了‘国家与社会二元区分’的基本命题。”[13]本文不赞成这些观点,理由如下:
第一,“国家社会二元论”模型并未禁止私人部门参与国家治理。国家社会二元论所要求的,是行使强制权力的主体只能是国家官僚机构,非行使强制权力的其他国家活动不受此限。因为只有在公民基本权利可能受到国家侵犯的情况下,国家权力的行使才在事前通过社会契约取得全体公民的授权,而只有国家官僚机构才凭借其权限位阶结构(StufenbauderKompetenzen)享有“法定的机构化的政治权力”[5]82,从而保证强制权力的行使与民主授权之间存在“不断的正当性链条”(ununterbrocheneLegitimationskette)[14],因此,强制权力才要求只能有国家官僚机构行使。但随着公共行政的发展,现代行政出现了许多不需要采取强制手段的行政任务,更有传统需要政府管制的行政领域转而采用非强制的公私合作治理模式,这些现象并不与国家社会二元论的要求相冲突,德国学者RomanHerzog就正确的指出:“国家独占物理上强制力所涉及的是权限形式的问题,非关任务领域的转移”。
第二,通过基本权利保障社会自主性的机制并未受合作国家破坏。通过基本权利保障社会自主性,是国家与社会二分模型的重要政治机制,传统认为只有保持私人部门和国家的绝对二分,才能保障私人享有基本权利,并在受到国家侵害时能够获得法律保障和救济,而当私人部门进入国家领域活动时,由于其并非国家机构,其基本权利就无法对抗公私合作中的侵害行为了。其实并非如此,国家与社会二分的政治理论模式,是一种功能结构,而非用于区分私人与国家的主体理论,基本权利所对抗的是全部从事国家活动的主体,而不论其组织结构是政府官僚机构或其他。“当部分学说将上述基本权理念过度简约成‘私人对抗国家’(PrivatpersonengegendenStaat)之模式时,实际上已误导性地将基本权之本质重心从‘功能面向’转移至‘主体面向’上。实则,基本权之核心价值理念应在于抵抗‘公权力行为’不法侵害‘基本权所保障之自由领域’。质言之,凡立于基本权所保障之自由领域,这皆为基本权主体;反之,凡行使公权力者,则应受到自由基本权之拘束。”
因此,公私合作同样受基本权利的约束,通过基本权利保障社会自主性的机制并未受合作国家破坏。综上所述,合作国家并未否定国家与社会二分的政治安排,合作国家是在国家与社会二分前提下,对国家治理模式的组织形式和行为方式提出的优化要求,是对传统国家模型的完善和补充。导致错误认识合作国家与传统“国家社会二元论”模型关系的原因,是形式化的理解国家与社会二分,认为只有国家机构和社会主体的绝对分离才是符合国家与社会二分的制度设计。这一错误没有认识到国家与社会二分所要求的,是在实质功能上能够保障民主原则和公民基本权利。因此,当出现公私合作等新的国家治理模式时,不应当用形式化的错误观点去否定革新,而是应当综合新治理模式的规范性目标与传统国家模式的政治安排,考量如何改进法律制度,使新的国家治理模式在民主原则和公民基本权利的约束下得以成功建构和有效运行。因此,合作国家并不与国家社会二分的政治安排相冲突,合作国家所提出的真正问题,是在法律层面的,即与国家治理现代化不符的现行制度与理论该如何改变以适应合作国家的问题。
“行政法在任何时候都是与当时流行的国家主导理论直接相关的”[17],按照合作国家的要求,行政将更多的采用公私合作治理的方式进行,那么规范行政的行政法也就需要有所应对。行政法不能再将视线局限在传统的政府管制,而需要为实现合作国家建构规范公私合作的法律制度,这主要包括保障合作关系建立的行政法制度,以及规制公私合作的行政法制度。
(一)建构保障合作关系建立的行政法制度
按照前述公私合作的基本类型,建立公私合作关系主要有三种方式,即授权、订立行政契约和设立组织。通过授权建立的是职权独立的公私合作。我国现行法中存在授予私人部门行政职权的实例,但没有从行政法整体的角度建构相关理论制度。我国台湾学习德国,建立了所谓“委托行使公权力”制度:“经过多年的发展,委托行使公权力之人或团体成为行政组织法上重要的制度,并且可能在所有现代国家的任务领域出现。从传统典型的机长及船长执行警察权、私立学校颁授学位,一直到现代秩序法及各种安全法规领域,例如民营汽车制造厂或修理厂代办汽车检验①、商品检验、录像带节目审查及合格证明文件之核发,乃至于财政及基础设施建设领域,例如固定污染源空气污染防治费之征收或公路及附属停车场之兴建及收取费用,甚至罚锾之处罚。”[18]授予私人部门行政职权的制度,属于保障合作关系得以建立的行政法制度,除包括授权的前提条件,授权的形式和程序,被授权人的选择等,其制度核心为授权的法律效力,即授权后作为被授权人的私人部门、授权的政府、以及行政相对人三者之间的权利义务关系
。职权独立的公私合作是合作国家的重要组成部分,应当通过建构授权制度来保障职权独立的公私合作关系得以建立。订立行政契约是建立公私合作关系的重要方式,传统行政契约理论并未包括建立公私合作关系的事项,故行政契约有必要应公私合作进行扩充,“行政契约法制必须作适当的扩充以便容纳公私协力关系中公部门与私部门的互动。”[19]德国率先对此采取修法举措,联邦政府于1999年12月1日在内阁会议中通过“现代国家—现代行政”(ModereStaat-MordereVerwaltung)的行动纲领,提出:“联邦政府将致力于建构合作契约的法律规范,对于公私协力行为以现行的行政契约法制而言,并不足以彰显合作国家的积极意义及创造新的责任分担模式
。因此应于行政程序法中规范(公私协力)合作关系适当之契约类型及契约条款。”[20]联邦内政部为践行此纲领之要求,于1997年12月9日设立由学者、法官、律师、官员组成的“行政程序法咨询委员会”(BeiratVerwaltungsverfahrensgesetz),负责初拟应对私人行政的行政程序法修改方案,并委托柏林洪堡大学休培特(G.F.Schuppert)教授和史拜尔高等行政学院齐科夫(JanZiekow)教授对其方案进行学术鉴定,最终作成两份鉴定意见书。两份意见书虽在具体细节上不完全一致,但对于在《德国联邦行政程序法》中增设“合作契约”(Kooperationsvertr?ge)类型和相关规定意见一致。
其中齐科夫教授的意见书中建议在《德国联邦行政程序法》中增订第62a条,对合作契约做出规定:“官署得于履行公共任务时,透过契约与私人为下列之合意(行政合作)而共同协力完成:将公共任务的履行责任转嫁于私人,官署则必须采取实际上履行任务的措施;将从事公共任务的工作全部或部分转移给私人,官署则保留任务履行的责任;不以成立公私混合的私法人型态而与私人以伙伴的合作形式共同完成公共任务。”[21]27可见,除通过授权和设立组织建立的公私合作外,通过在合作契约中约定公共任务在公私两方之间的责任分配,可以根据实际情况建构多样的公私合作形态。通过合作契约建立公私合作,将可根据国家治理和公共任务的具体情况,更为灵活的应用私人部门在资金、人力、技术等方面的优势。我国尚未建立行政契约制度,或可利用此一后发优势,建构我国的合作契约制度,从而我国实践中常见的公共服务外包、公共事业特许经营、基础设施的BOT营建等公私合作形态,其合作关系的建立均应受合作契约制度的规范。
政府与私人部门设立公私混合的私法人型态,而与私人以伙伴的合作形式共同完成公共任务,此即以设立组织方式建立的公私合作关系。通过设立公私混合所有制的公司建立公私合作,能够使政府利用公司治理结构直接影响和监督合作治理,相较于订立行政契约往往只有在事后对是否违约展开监督,设计组织使政府能够在事中更直接的将公共利益输入公私合作组织。但设立公私合作组织如果仅凭借私法,按照出资多少决定对组织的影响,则在国家资本少时就无法保障公共利益对公私合作组织的有效输入,故德国行政法学提出了“行政公司法”(Verwaltungsgesellschaftsrecht)的主张,“当公行政早已走向组织私法化之途,渐渐以有限公司或股份有限公司的形态出现时,那么行政法也必须开始研究公司法制”。[22]131我国同样存在大量以设计组织方式建立的公私合作,组织独立的公私合作除可以通过订立行契约建立外,设计组织亦是重要的建立方式。因此,我国亦应考虑区别于私法的行政公司法制。
(二)建构规制公私合作的行政法制度
行政法除落实合作国家的规范性,建构保障公私合作的制度外,还应出于保障公共利益和防止权力滥用的目的,建构规制公私合作的行政法制度。除职权独立的公私合作因被纳入国家人格而受传统行政法规制外,对于组织独立的公私合作和非独立的公私合作,由于并不涉及行政职权的行使,故往往不受传统行政法的约束,但如果仅依靠以保障私人利益最大化为目的的私法对其进行规范,又使公私合作治理所要实现的公共利益没有相应的制度保障,“提高国家活动的灵活性和合作性的努力不能损害公共利益和关系人权益保护,这种努力必须谨慎”[23],因此有必要建构规制公私合作的行政法制度。
1.建构规制公私合作组织的监督影响义务。
通过公私合作开展国家治理,并不意味着国家对公共任务不再负有责任,国家仍应对公私合作组织发布指令与进行监督。德国行政法学提出国家对公私合作的“履行监督影响义务”(Kontroll-undEinwirkungspflicht),来避免国家成为“甩手掌柜”,确保其对公私合作组织的监管,使公私合作不致偏离公共任务的目标。监督影响义务的意义不只在于明确了行政机关监督私人的义务,更在于明确了行政机关监督私人的方式。行政法允许采取公私合作治理,意味着行政法认可公私合作的优越性,如果仍然以政府机关通过层级命令来管控公私合作组织,将使公私合作的灵活性被层级指令意志压制,“将公营企业法纳入行政组织法并不代表要公式化地套用行政机关及公法社会团的组织原则。认为以股份公司或有限公司的形式设置公营企业乃是行政‘逃入’私法,从而必须尽可能地回到行政执行法制内的观念,对此处或他处也一样,帮助并不大”。[22]252
因此,监督影响义务明确了行政机关不以层级命令的方式监督私人,而是可以一方面透过对事业经营负决策责任之重要人员(如负责人、董事长、总经理等)的指派,另一方面规定在董事会、监事会等私法组织的意思机关中发挥主导作用等方式确保行政的监督影响以及业务执行的公共目的,而不通过层级命令直接干预公私合作治理的具体运行,“如果认为有必要强加拘束,而政府部门又想获取额外的影响力,则必须回头采取类似自营事业或营造所的组织形式”。[22]254德国《联邦与州财政预算基准法》(GesetzüberdieGrunds?tzedesHaushaltsrechtsdesBundesundderL?nder)第53条第1款即是规定监督影响义务的实例,其规定了地方政府对其参组的私法企业的权利(Rechte):“若一个私法形式企业的股份,大多数属于地方自治团体,或者至少四分之一属于地方自治团体,并且此地方自治团体和其他地方自治团体一起合法拥有了该公司大多数的份额,那么它有权要求公司:
(1)在年度结算审查的框架下,运营的规章制度也列入审查范围。
(2)委托年度结算审查员,在他们的报告中要报告以下内容:公司资产和收益情况,以及公司流动资金和经济效益状况;报告亏损项目和亏损原因,当这些经营项目和原因对公司的资产和盈利举足轻重的时候;报告在盈亏计算中出现的亏空额的原因。
(3)向地方自治团体报告审查员的结算审查报告,当公司要进行集团结算时,集团结算审查员也要不延迟地上交呈报集团审查报告。”
我国也存在规定监督影响义务的实例。我国政府通过设立国有担保公司履行支持中小企业发展的公共任务,财政部2001年发布的《中小企业融资担保机构风险管理暂行办法》对国家设立担保公司为中小企业融资提供担保做出了具体规定,该办法第5条即禁止行政机关通过层级命令方式监督担保公司:“担保机构应自主经营,独立核算,依照规定程序对担保项目自主进行评估和做出决策。担保机构有权不接受各级行政管理机关为具体项目提供担保的指令。”故该办法在后面的规定中均以规定担保公司的经营指标的方式,间接来实现行政机关对担保公司的监督。虽然我国实践中已经存在属于公私合作中政府对私部门监督影响义务范畴的制度,但由于尚未建立基础的学理,监督影响义务并未能在公私合作中得以普遍落实。更为重要的是,监督影响义务的内在法理在于寻求保障公私合作的灵活性与监管之间的平衡,如果此法理未得以澄清,则难免会出现以直接干预代替间接监管,或者单纯用盈利指标来监管公私合作的两类极端情况。因此,有必要在学理和制度上明确行政机关对公私合作进行监管的平衡目的,确保监督影响义务以正确的方式履行。
2.建构规制公私合作行为的实体规范与程序规范。
仅从组织法制的角度间接监督公私合作必然存在不足,还应完善对公私合作行为的行政法规制。我们反对行政机关对公私合作的直接干预,但这与公私合作受法律的直接约束是两回事。就对公私合作行为的行政法规制而言,应包括实体与程序两个方面。就实体规范而言,核心的是对公私合作提供公共服务、给付公共产品的行为予以约束。公私合作涉及面广,履行公共服务职能的形态多样,提供的公共产品种类繁多,给付职责的履行不再限于金钱给付,还包括劳务给付、物品给付、信息给付等。因此,根据具体情况详细规定给付的质量要求是公私合作中公共利益和相对人权益保障的核心内容。前述德国休培特教授在建议《德国联邦行政程序法》增设合作契约的鉴定意见书中,认为通过签订合作契约建立的公私合作,应当在契约中约定质量保证条款,即公私双方必须就公私合作所提供之公共服务或公共物品的品质达成合意,并且应当详细约定给付的内容、范围、品质、价报以及对品质之评价基本原则与基准。
我国亦有必要将规定公私合作给付质量的内容作为公私合作的强制规范,即不论何种形式的公私合作,均应明确给付质量的详细情况,如果是通过设立组织建立的公私合作,则应当在公司章程等公私合作基础性规范中,约定质量保证条款。
总之,不论公私合作采取何种形态,都应以保证公私合作给付质量为核心,落实对公私合作的实体规范。就程序规范而言,则应重点完善公私合作的建立程序。公私合作虽然是为了提供更好的公共服务,但另一方面也涉及到公共资源的分配,因此,在建立公私合作关系、选择私方合作者时,就需要配置相应的程序规范,以保障公共资源分配的公正性。故公私合作的建立程序属于分配程序,“分配程序(Verteilungsverfahren)在于提供有限资源之分配”。
政府采购法即是典型的分配程序,2014年12月31日由我国财政部发布实施的《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》,即把政府与社会资本合作项目纳入政府采购程序的约束之下,采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商等程序机制,保障合作人选择的公正性,保证建立权利义务平衡、物有所值的公私合作关系,维护公共利益,同时保证参与人都能受到公正的对待,维护公私合作当事人的合法权益。但该办法适用范围有限,我国目前还仍主要从资本合作的狭义视角来看待公私合作,主要的公私合作事项是基础设施建设,对于更多的政府与私人部门合作履行公共任务,即政府借助私人部门的专业能力而非资本,则没有被纳入政府采购法的视野。因此,我国应该进一步扩大政府采购程序的适用范围,将全部的公私合作事项纳入政府采购法的约束范围,为公私合作的建立提供程序保障。
建构合作行政法合作国家倡导的公私合作治理,必将引发行政法变革。随着国家治理更多的采用公私合作形态,合作理念应当作为行政法的规范性目标,如何促进合作应当成为行政法的目的之一。我国行政法学重视研究行政法的目的,行政法的目的是控权、是服务、还是行政权与相对人权利的平衡,已得到了深入的研究。但有一个问题似乎被忽略了:即使在理论上就行政法目的达成了一致,指导行政法具体建构的规范性目标,仍需结合各行政任务领域不同的价值导向进一步具体化才能得出,才能对行政法的建构和适用产生更具实践意义的影响。
以我国《宪法》为例,第5条第1款规定:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。”但这并不是《宪法》对法律与行政关系的唯一决定,《宪法》第14条至第26条还规定了国家需要积极创造而非消极执行法律才能完成的诸多公共任务,法律对行政的规制亦需将法治目标与这些宪法目标相结合,建构机制保障行政对这些任务的履行。公私合作实践的善治效果正是对多元宪法目标的回应,面对合作国家的合作理念在各行政任务领域与各宪法目标的有效结合,行政法自应当建构相应的规范性结构,以保障合作理念的实施。这即公私合作带给我们的行政法问题意识,我们需要为公私合作建构不同于仅以落实法治原则为目标的传统行政法的规制模式。本文研讨的“合作契约”“行政公司法”“监督影响义务”等,区别于传统行政法为政府管制所配置的“法定权限”“层级组织”“法定程序”等规范性要素,以促进公私合作的建立,维护公私合作的良性运行为目标,为公私合作建构了新的行政法规制模式,“法律并未向合作国家投降。
毋宁‘将新的行政效力注入行政法’。”[22]166这些制度拓展了行政法的疆域,属于合作行政法的范畴。合作行政法区别于传统行政法的控权目标,兼顾合作目标和对合作的监管,以使对公私合作的监督既能有效的保障公共利益的实现,又不致对私人部门的灵活性造成损害。合作行政法拓展了行政法的适用范围,将原本不受传统行政法规制的公私合作,纳入了行政法的疆域。更为重要的是,合作行政法采用了不同于传统行政法的规制模式,对行政法适应国家治理现代化开拓了思路。但对合作行政法的研究才刚刚开始,合作行政法自身体系的完善,其与传统行政法的关系等问题,都有待后续研究进一步理清。
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行政法由规范行政主体和行政权设定的行政组织法、规范行政权行使的行政行为法、规范行政权运行程序的行政程序法、规范行政权监督的行政监督法和行政救济法等部分组成。其重心是控制和规范行政权,保护行政相对人的合法权益。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:弱势群体行政救助行政法相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
弱势群体行政救助行政法全文如下:
弱势群体这一概念在不同社会有不同的看法和观点。当然在不同的研究领域也有不同的区分。本文所说的弱势群体就是指经济上处于贫困的下层群体,或者由于自然灾害等因素导致了心理上、生理上出现了极大的变故的群体。通过具体的进一步分析,产生变成弱势群体这一变化的原因是由于多种原因,有些是因为社会的不公平因素造成的,有些是因为自己原因,比如能力太弱竞争不过别人而沦为弱势群体。还有一些是因为自己遭受不可抗力的自然因素使自己变得贫困甚至遭受身体上的残疾而成为社会当中的弱势群体。总之,这样的弱势群体在社会当中往往缺乏与普通群体或者强势群体的竞争,需要社会的援助才能正常的生活下去。
行政救助就是指由政府出面给予帮助。包括物质上的如补贴,补助,也包括精神上的比如慰问。弱势群体可以通过多种途径申请到行政救助。可以通过相关的政策申请低保,残疾人还可以申请享受额外的国家补贴,等等。当地政府也可以主动调查,发现有哪些弱势群体需要得到应有的行政救助。从而,提高政府与群众的紧密联系,使行政救助真正落到实处,发挥它应有的作用。
1.从群乞现象看行政救助制度。我国收容遣送制度的废止和救助管理办法的建立并没有完全解决流浪乞讨的相关问题,尤其在一些地方出现的群乞现象给城市管理带来了诸多困难。政府对流浪乞讨人员既给与救助,又必须对其进行必要的限制,以符合法治的基本要求和行政救助的目的。2.行政救助能够体现社会的公平。政府作为公共权力的代表,拥有各种权力,对此具有不可代替和义不容辞的责任。政府这只“看得见的有形的手”用宏观调控弥补市场经济的不足,对社会经济进行有效的干预,对社会资源在社会成员之间进行第二次分配,使原来市场的不均等分配朝向均等化转变。政府的再分配更着重于公平原则,倾向于社会的贫者和弱者,为的是尽量缩小贫富差距。
1.行政救助意识淡薄。
这个主要从两方面来分析。一方面是从行政行政救助的实施者,即行政救助的主体来看,他们或者是由于缺乏行政救助的积极性、主动性,或是因为对于行政救助对象的认识缺乏完备性、正确性。造成这一现象的原因在于,一是,缺乏对行政救助这一工作性质的正确认识,既不能够及时地锁定被救助的对象,也不能够对于已经被救助对象的一个正确的评估和反馈。二是,关于行政救助制度本身是否完善还有待考量,比如行政救助的监督制、考核制度是否完善。另一方面是从行政救助的对象来说,具体包括需要得到行政救助的弱势群体是否具有主动性以及是否对自身有一个正确的定位。在实际当中,有些弱势群体本应得到行政救助或者是因为缺乏救助资格的正确认识,或者由于碍于面子不好意思提出行政救助。而有些本不是需要得到救助的真正对象却来假冒,造成了社会当中的严重不公平现象。
2.在法律上需要对行政救助进行完善。
立法的不系统、不规范,政策代替法律是行政救助领域的突出问题。我国现有的关于行政救助的立法理念体现出了基于迫切现实需要而被动立法以回应现实生活需要的特点,这样的立法理念使得行政救助的法律制度没有形成系统的体系,不能对行政救助的整体制度作出合理安排,体现了零散性和不统一性,给实践带来了许多的问题,也不利于依法行政的实现。
3.在具体的程序上,行政救助需要有待提升
。以下三个方面:首先,行政救助领域存在重实体轻程序的问题,法律中对于程序的规定较少。行政救助带有授益性,那么行政救助的变更、终止、撤销对受益相对人来说就是利益的丧失,其程序的正当性也需要有所规定,行政救助在这方面的程序规定有所缺失。其次,己有的程序规定中存在不合理之处。这样的程序设计为救助的实现设置了障碍。再次,行政救助的必要听证程序缺失。
4.提升行政救助的结果的弹性。
这里是指做出行政救助这一决策时给予可以修改、可以变更的余地。因为每一个决策都是来源于实践,按照马克思主义的观点来说每一个认识都需要得到实践的检验才能够是真正做到没有错误。如果做出的行政救助的结果有瑕疵时,真正需要行政救助的弱势群体无法通过有效的法律途径寻求救济,这对于本身出现生存困难的公民来说更是雪上加霜。
1.加强对行政救助主体的教育。
这主要包括两个方面,一方面加强对行政工作人员的道德素质的教育。宣传执政为民的理念,并且加强对贪污腐败的惩罚制度建设。另一方面加强对行政救助工作人员的专业素质的培养,包括如何更快更准识别需要救助的弱势群体的能力,以及如何与社会各方沟通化解矛盾的能力。
2.加强对弱势群体的保护。
这主要从两方面来认识,一方面是使应该得到行政救助的弱势群体得到应有的救助。要做到这一点,既需要向他们宣传教育,让他们知道得到救助并不是什么可耻的事情,反而会使社会的发展更加平稳前进,同时也要鼓励让他们尽可能的说出自己的困境好让行政人员作出合适的救助。
另一方面是使不应该得到行政救助的人真正拒之于行政救助的大门之外,这个主要依靠行政人员的工作确保细心和负责。
3.加强对行政救助的法律建设。
这主要包括如何使行政救助本身是一个严格依照法律来实行的一项事物,使得行政救助的每一个环结都有法律的保障。这需要做到以下几点:一是在法律中明确对弱势群体行政救助的保护措施;二是在政府中,加强对弱势群体行政救助的行政立法建设;三是加强对行政诉讼制度、行政复议制度的建设,真正确保政府当中行政救助的每一个程序都有法条可以依据,保障行政救助工作的法制性,公平性。
4.加强监督,提高行政救助的透明度。
第一,加强行政救助制度的内部监督。这主要依靠政府内部的上级监督下级,下级监督上级,同级别则互相监督政策,使得政府内部形成一种良好的风气。
第二,在政府外部设立独立监督机构,要求此独立监督机构人员不隶属于被监督机构的管辖和约束,确保监督工作的公正性。
第三,赋予社会公众监督的权力。这主要要求行政救助机构在政府网站上公开简明易懂的行政事项数据,方便公众登陆观看,增强行政救助的公开透明性。
从行政法的角度看弱势群体的行政救助问题,还需要关注到具体相关法条的内容,本文并没有对这些法条进行描述,只是单从一些理论上进行阐述,也并没有就某个具体弱势群体的行政救助进行分析。弱势群体是每一个社会都不能忽视的因素,它无论是从社会学、法学、行政学等任何一个角度看都有着对社会健康发展的重要地位。另外为了使弱势群体的行政救助更好实施,笔者认为应该使社会参与进来,一方面配合政府行政救助,另一方面可以对政府进行监督,形成一种公民社会,最终达到一种社会治理的善治状态。
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对于建设社会主义法治国家的当代中国而言,同样具有鲜明的现实意义。中国要实现建设法治国家的理想,离不开运用法治理念指导法律制度的更新和设计,离不开对法治理念的深入研究,而法的基本价值、自然法及实证主义法学理论恰恰是我们夯筑法治观念的重要参照系。下面是读文网小编为大家精心准备的行政法论文:查封引发的法治难题。仅供大家阅读参考!
人类社会之所以要制定法并使之施行于天下,根据法学家与社会学家们的通说,这是因为,法是一种可以有效地保障人类社会生存与发展的治理结构,是人类社会迄今为止所能找到的最好的治理形式,反过来说,正义、自由、效益、秩序这些与人类社会的存在须臾不可分的东西便成为法的出发点和根本使命,亦即法的基本价值,离开这些价值,法便不成其为法。然而,法律并不能自然地达到其内在价值的和谐统一,在实现法治的过程中,法的基本价值内在的矛盾与冲突,如正义与秩序、自由与效益的对立与碰撞,不断地通过一则则实证立法例或案例展现出来。从这个角度来看,研究我们立法、司法中所遇到的法治难题,解析其中价值冲突,必然有助于我们把握法治的真谛和发展规律。在我们身边,就经常可以发现体现这类法治难题的案例。
这是一起事实、情节、影响都很普通的行政案件,案件是这样的:
2002年元月,某市工商局根据群众举报对某盐业公司库存加碘精制盐和加碘腌制盐两个产品进行检查,并取样送到其所在地级市产品质量监督检验所检验,结论为两个品种碘含量不合格。检验结论送达后,盐业公司提出异议,认为当时取样方法不符合国家标准,样品不具有代表性,而且盐产品质量检验按规定应由省质检所检验。据此,工商局在盐业公司配合下重新抽样送省产品质量监督检验所盐产品检验站检验,但是由于工作人员的疏忽,送检时仅送了加碘精制盐一个品种,结论为合格。尔后,工商局了解到盐产品检验站实际上是省盐业集团公司的一个内设机构,故又将第二次抽取样品送当地地级市质监所检验,结论为不合格。据此,工商局查封了该批产品49吨。盐业公司认为,产品已经盐产品专门机构检验为合格产品,根本不应当查封,于是自行拆封销售一空。工商局依照《产品质量法》第六十三条之规定,对盐业公司擅自拆封的行为处以十五万元罚款。盐业公司不服,向市人民政府申请行政复议。
就上述案情,工商局认为,无论查封措施是否适当,在其未被决定机关撤销前,盐业公司应有遵守的义务,擅自拆封的行为本身即构成违法。另一方面,盐业公司也自有道理,按照规定,盐产品检验应由省专门机构检验,在一个产品已检验为合格(另一产品样品仅仅是因为疏忽而未送检)的情况下,工商局理应将另一产品送检,如对检验结论有疑议,可送更权威的机构检验,而不是迳行采取查封措施,在缺乏充分、必要的依据的情况下,工商局采取查封措施本身就是不当的,因而不应予以处罚。双方的分析都各有道理,但在处理问题上又不可能认定双方都正确或各打五十大板。的确,这起案件的处理是比较棘手。但是,如果我们把这起案件的所有事实都抽象掉的话,显现的就是一个古老的法治命题,亦即本文所探讨的命题:在法律保障的社会秩序(本案中表现为查封强制措施的遵守)和社会正义(本案中表现为盐业公司抗辩理由的正当性)二者发生冲突时,人们当作何选择?
秩序,作为一定生产方式和生活方式的固定形式,发挥着使人类社会摆脱单纯偶然性和随意性的效能①,而正义,笔者认为,应当是维系社会秩序的内核,从理想模式看,两者应当是完全契合的,但正如前述案例表达的那样,两者完全契合只是一种理想状态。试想,当一个个体的行为完全符合正义的精神而违反法律规定、损害社会公共秩序,或者反之,当一个个体的行为有利于维护社会公共秩序并为法律所肯定时,却为正义所抵牾,我们是应当以牺牲秩序来实现社会正义还是应当接受一个非正义的“合法行为”以保障社会安定?这种正义与秩序之间的矛盾冲突,在人类社会追求法治的漫漫历程中,一而再地呈现在我们面前:
二千多年前,古希腊先哲苏格拉底因宣传怀疑论思想被控不敬神以及散布邪说腐蚀青年,被雅典司法机关判处死刑。在执行前,学生为其安排好了越狱。然而,苏格拉底却宁愿屈死也不愿违背国家的判决,他说:“对一个被控有罪的人来说,即使我确信对我的指控是不公正的,逃避刑罚也是不正当的。作为雅典公民,我应当是一个忠于法律、恪尽公民义务的人。”苏格拉底以自己的生命为代价给出了这个命题的一个答案:舍身(牺牲正义和个人权利)取义(维护法律权威和秩序)。然而,在苏格拉底之后的几十年,另一位先哲亚里斯多德却给出了完全相反的答案:他在被雅典司法机关判处其不敬神的罪名之后立即出逃以躲避受刑。显然,在亚里斯多德看来,假借法律的名义所作的非正义判决是不必要遵守的。历史就是这样的巧合,安排了两个让人类至今都觉得高山仰止的大哲先贤来演绎法治所包含的内在矛盾。
在立法例方面也有类似的例子:在美国南北战争的危急关头,时任总统的林肯发布了《解放黑奴宣言》,《解放黑奴宣言》顺应时代潮流,挽救国家危亡,然而却与当时的美国宪法直接冲突,因为当时的宪法仍然认为奴隶是一种财产,不具有人格②。在中国,比较著名的事例如上世纪七十年代末安徽小岗村农民自发实行土地承包制,从而拉开了经济体制改革的序幕。
当我们将前文所述案件、事件结合起来研究的时候,我们就会发现,当事者无论出于理性或功利的立场,其采取的做法都是各有道理,而又都无法调和其中的矛盾。小至个案,大至国家法律体系的确定,都留下了这个命题所产生的深深烙印。进而,围绕这一命题在人类法律思想史和法律价值取向上,产生了自然法的法律观与实证主义法律观的分野。
自然法的法律观认为,在制定法(实在法)之上,还有一个必须遵循的法则(或曰人类理性,或曰上帝意旨),违背了这个法则的实在法就是不正义的,违背了这个法则执行法律同样是不正义的,立法、执法与社会正义、人的自由和权利这些价值相抵触,那么这种法律就不应当被遵守和执行。自然法一直是检验现实法律制度和执法状况的一面镜子,每当一个国家或一个时代出现暴政或者“恶法”统治时,自然法理论就成了人们赖以反抗的思想武器。然而由于自然法理论是建立诸如“理性”、“自然权利”这样一些先验的、抽象的命题之上的,因而在其指导下的法治实践就必然会产生极大的困惑。其一,“正义”、“公平”、“权利”这些价值的评判标准不一,人人都会根据自己的理解来判断立法、执法的正当性,从而决定自己是否有遵守法律的义务,其结果可能是导致法律秩序的不稳定性,甚至是社会的无序化和无政府主义;其二,把某一种价值观念作为立法、执法的标准,而“一切通常被视为善良的价值,被运用到最大限度时,亦一定是最好的事情”③,会导致道德标准对法律的专横,模糊道德和法律的界限、作用,不符合道德准则的规范便不能入法,而一旦入法亦不能执行,立法程序通过的法律便成为具文。
与自然法理论相反,实证主义法律观认为,法是人类社会赖以生存发展的最高规则,具有最高权威性,法应当成为评判个体行为的标准,而不应成为个体评判的对象,法的意思只能从实在的法律规范中引出,而不能从抽象的价值观念中引出,实证主义法学的代表人物奥斯丁就指出,法与道德不存在必然的联系,在确定法的性质时,绝不能引入道德因素。一个法规,尽管在道义上十分邪恶,但只要它是以适当的方式颁布的,就是有效的。“实在法的存在是一回事,它的功过是另一回事”④。奥斯丁的这一著名的“恶法亦法”论成为了实证主义法学的经典论述。实证主义法学由于拒绝对实在法进行价值判断不仅导致了法学界的诟病,而且为在法治名义下实施暴政(如纳粹德国实施的种绝清洗与灭绝、少数国家实行种族隔离)提供了理论依据。
自然法和实证主义法学思想虽然张贴着“舶来品”的标签,但法律思想本身在中国却早已产生,因而可谓中国“本土资源”。在春秋战国时期,道家鼻祖老子、庄子就提出“人法地、地法天、天法道、道法自然”,以天道作为治国的法则,而在汉初,实行“师法黄老、与民生息”的政策,便是自然法思想的最初实践,实证主义法学思想则以法家以及吸收了法家思想的儒学为代表,“法为天下之绳墨”、“事断于法”,便是封建专制下实行法治(并非现代意义上的法治)的表达。无论在表述上有何区别,但这两种法学思想在西方和中国的影响却都是相同的深刻。
从以上论述可以看出,法的基本价值理论、自然法及实证主义法学理论对整个人类社会的法治实践产生了深刻的影响。而对于建设社会主义法治国家的当代中国而言,同样具有鲜明的现实意义。中国要实现建设法治国家的理想,离不开运用法治理念指导法律制度的更新和设计,离不开对法治理念的深入研究,而法的基本价值、自然法及实证主义法学理论恰恰是我们夯筑法治观念的重要参照系。
改革开放以来,中国法治建设取得了巨大进展,依法治国成为党领导全国人民治理国家的基本方略,并以宪法形式确定下来,一个涵盖社会各方面的法律体系框架已基本建立,然而,在大量制定法和以之为依据开展的法治实践背后,秩序与正义、自然法思想与实证法思想相互龌龊的现象却显著地存在着。一方面,在调整社会生活的各个方面,基本上都有了有法可依、有章可循,但甚至包括宪法在内的制定法的权威却始终未能完全确立,以权压法、以言代法、有法不依、执法不严的现象还大量存在,法律的统一性、权威性、稳定性远未实现。历史经验告诉我们,法令行则国治国兴,法令驰则国乱国衰,一旦法律没有应有的权威,法得不到严格执行,个体就会凭自己的意愿任意违反法律,法治建设便会半途夭折,因此,我们必须在全社会树立法的权威,坚持严格执法,实现法律秩序;
另一方面,法律本身还存在着大量非正义、非理性的因素,由于立法过程还未广泛采用调查、听证等公开化、民主化方式,特别是一些层次较低的地方立法和部门立法没有很好地处理好法律的统一性以及立法与社会公共利益之间的关系,权力色彩、地方和部门利益气息过于浓重,使得这些法律徒具法的形式,而缺乏法应具有的公正、正义,以这些法律规范作为调整社会生活的依据,其危害不仅在于损害个体利益,而且在于损害全社会的公共利益。由此可见,在当今中国的法治实践中,不仅需要树立法的权威性,保证法的确定性,保证法所追求的秩序价值得以实现,而且需要确立良法之治,切实提高立法质量,使立法更具正义和理性,更能体现经济社会发展规律。
通过前文所述案例,笔者就秩序和正义的价值冲突问题进行了阐述,却始终没有对这一案件应当如何处理做出回答。就此案的处理,对于一个崇尚正义的法律工作者而言,由于工商局没有充分证据表明盐产品存在质量问题,而盐业公司的正当权利未得到应有的保障,因而工商局采取查封措施是不当的,皮之不存,毛将焉附,行政处罚自然无从谈起,对不当行政行为的违反是当事人正当救济行为,而对于一个崇尚秩序价值的法律工作者而言,工商局作出的行政处罚并未涉及对查封产品的质量的最终评价,而仅仅是对盐业公司擅自拆封这一违法行为予以处罚,工商局的处罚是符合法律规定的,因为,既然工商局采取了查封的强制措施,而强制本身具有不可置疑的确定力、拘束力,查封这一行政行为一经作出就事先假定其符合法律规定,在没有被决定机关宣布撤销或无效之前,相对人必须遵守和服从,因此,工商局的处罚是合法的。这似乎又回到了本文开头,依然未能给出一个明确的答案。事实上,此种情况在行政执法活动是大量存在的,也表现得最为典型,当事人有正当的抗辩理由,行政机关有充分的处罚依据,这样便会陷入类似美国法学家科斯所称的“权利相互性”的境地⑤:处罚则限制、剥夺了当事人的权利,不处罚则损害了法律的尊严。因此,此案的处理就具有了普遍意义。
在笔者看来,单纯就前述案例给出一个答案是一个次要问题,笔者所关注的是提出正义与秩序的价值冲突,是针对解除二难选择的解决思路,是通过这个问题的探讨,有利于我们真正掌握法治的真谛。让我们再次回到正义与秩序的价值冲突上来,为什么两者会发生冲突?如前所述,是因为坚持了秩序、实在法进行价值评判,是因为坚持了法的确定性而拒斥加之于上的价值评判。归根到底,人类制定法律,实行法治,目的是为了实现社会公正与正义,保障个人权利,维护公共秩序的目的也是在于此。其所以坚持法的确定性,是因为人们在何为公正、正义这个问题上难以达成共识,因而将法律作为正义的代名词和替代物。
在法律面前,人们的首要义务只能是遵守法律,而就个案而言,遵守法律又会在类似前述案例中产生个体权利被剥夺或侵害的情形,对此,笔者认为,应当明确这样的处置原则:当个体存在着救济途径时,应当首先遵从执法机关的处理,尔后再通过行政诉讼、国家赔偿等方式实行权利救济;当个体遵从执法机关非正当的处理会造成不可补救的损害时,才可以必要的方式在必要的限度内进行自力救济。以此观之,前述案例中盐业公司的拆封行为就是不必要的,因为它完全可以就工商局的查封行为提起行政诉讼以达到保障自身权利的目的。就整体法治进程而言,当人们对法治的目的理解,对社会正义的内涵越来越趋向共识的时候,解除二难选择或许就并不困难,人们会毫不迟疑地选择舍弃形式上法的确定性而追求和维护法治所要达到的目标。在全社会达到了这样的境界时,我们就不会因为在类似前述案例中选择了保障当事人权利而自认为无视了法的确定性,就达到了从法治的“必然王国”向“自由王国”的飞跃。
①:参见《马克思恩格斯全集》,第25页,第894页;
②:参见李昌道《美国宪法史稿》(法律出版社1986年版),第188页;
③:参见〔美〕赛缪尔。亨廷顿《变革社会中的政治秩序》(李盛平、杨玉生等译,华夏出版社1988年版),第2页;
④:参见〔英〕约翰。奥斯丁《法理学的既定范围》(1832年版);
⑤:参见〔美〕罗纳德。哈里。科斯,《社会成本问题》(上海三联书店1994年版)。
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宪法是一国之母法,这是一个形成共识的命题。然而,宪法是母法的命题并没有完全解决宪法与其他下位法的关系。当然,从理论层面上讲,宪法与其他下位法的关系似乎是非常清楚的,如其他下位法不能与宪法相抵触,宪法是下位法的依据等等。但是,一旦进入问题的细节,情况则可能是另一种情形,如宪法既然是其他法律之母,那么,宪法条款是否也一定程度地包容了其他下位法;进一步讲,其他下位法与宪法有无一定程度的身份重合性。再如,从法律渊源上讲,其他下位法能否从宪法那里得到相应的渊源,或者换句话说宪法是否能够成为其他下位法的渊源等等。这些细节性的问题在宪法学界并没有一个成熟的理论上的说法[1]。由于我国宪法之下的下位法有诸多部门法,不同的部门法在关系形式上与宪法有不同的表现,这些不同表现往往只有非常小的区别,但对这样的区别我们应当有所认识,例如,宪法与刑法在渊源上的关系就是应当严格地予以区分的,即宪法不可以作为刑法的渊源。宪法与行政法在渊源上的具体关系则是另一种情形,即是说,宪法典中的一些内容是可以作为行政法之渊源的,正是基于这个初步认识,本文将从理论和实践两个方面对宪法作为行政法的直接渊源作一探讨。
宪法究竟能否或者客观上是否,拟或是否有必要成为行政法的渊源在公法学界存在非常大的争议。一种观点认为宪法不能成为行政法的直接渊源,我们把此种说法叫作宪法作为行政法直接渊源否定说。持此说的以德国公法学家奥托·迈耶为代表人物,他提出了一个著名的理论,即“宪法灭亡,行政法长存”{4}前言17的理论,该理论认为在现代法治国家,宪法已经趋于死亡,即宪法的功能已经基本上丧失了,而代之的是行政法。显然,此说从法哲学层面上否认了宪法作为行政法直接渊源的事实,因为一个已经死亡了的法律是不可能为其他部门法提供规范的,在确认它自身规范效力已经不再存在的情况下必然能够得出这一结论。另一种观点认为宪法完全能够作为行政法的直接渊源,我们将此说叫作宪法作为行政法直接渊源肯定说。持此说的主要代表人物是英国著名公法学者戴西,他认为在现代法治国家,行政法是不存在的,宪法完全可以取代行政法的功能,因此,他主张英国是没有必要设立像法国那样的行政法院的。{5}404行政法的功能可以由宪法取代,即毫无疑问地肯定了宪法作为行政法直接渊源这一事物,而且毋须有什么条件限制。还有一种观点则非常谨慎地认为宪法中的一些内容可以成为行政法的直接渊源,我们把这种说法叫做宪法作为行政法直接渊源选择说。即根据宪法规范的内容以及其对行政权的规制状态选择宪法中的直接行政法渊源。可以说,美国公法学家古德诺是此一观点的倡导者。我们知道,古德诺提出了宪法规定公共权力的基本轮廓,行政法是宪法的具体化,在这种轮廓与具体的关系中,宪法作为行政法的直接渊源就必然是成立的,但必须是有所选择的[5]。{6}1在上列三个关于宪法作为行政法直接渊源的论点中,似乎都有一定程度的合理性,在笔者看来,古德诺的论点似乎更加合理一些,我们通过宪法作为行政法渊源价值的分析就可以得到说明。同时,宪法作为行政法直接渊源价值的认识是十分重要的,它对于我们解决宪法与行政法的关系也具有深层次的意义。笔者试从下列方面对宪法作为行政法直接渊源的价值予以分析:
第一,宪法作为行政法的直接渊源具有体现宪法规制力的价值。宪法最为基本的特性在于:“它被用来描述国家的整个政府体制,即确立和规范或治理政府的规则的集合体。”{6}1这个论断既反映了宪法规范的性质,又反映了宪法规范的规制力。就宪法规范的性质而言,它以国家政权体制为基本的规制点,正是这个规制点将宪法与其他部门法区别开来了。就宪法的规制力而论,作为对政权体制进行规制的宪法应当有高于其他法律规范的规制力,因为对于政权体制的规制要比对主体行为的规制显得更为重要。然而,这只是问题的一个方面。当我们沉浸在宪法对体制进行较高规制力这一客观事实时,我们必须同时注意到,体制的构建常常是一次性的,即便后来有所修复也不具有普遍意义。这点便使本来具有较强规制力的宪法在国家实际政治生活中其规制力越来越小,正如有学者指出的:“宪法说什么是一回事,实践中发生什么完全是另一回事。在思考宪法的形式和实质时,必须考虑到这种可能的差别。更重要的是,必须要敢于承认:虽然世界上几乎所有国家都有宪法,但在很多国家,宪法是受到忽略和轻蔑的。确实,在20世纪中期,可以说,世界上的大多数人生活在这样的政府体制之下:政府本身尤其是其执行部门比较重要,而且要比宪法本身更受敬畏。”{6}4表明宪法的规制力在客观上是下降的,而这种下降的原因是主观方面和客观方面共同造成的。从客观方面讲,宪法规范的高高在上性使其远离了丰富多彩的社会生活。主观方面则是由于人们对宪法形而上学的认知方式。但是,现代法治国家都不愿意以高高搁置宪法而实现所谓的法治,这是一个逻辑前提。在这个前提下,人们还是愿意强化宪法的规制力,而这其中就存在一个技术问题。即用什么样的方法和手段使宪法的规制力不是有所消弱而是有所强化。宪法作为行政法直接渊源则能够从技术上提高宪法的规制力,既使宪法在行政体制的设计中达到宪政所需要的结构化状态,又使宪法能够为行政过程提供具体的行为规则,这样宪法的规制力就不是静态的而是动态的,不是一次性的而是多次性的,不是结构性的而是功能性的,这便是宪法作为行政法直接渊源的第一个价值。
第二,宪法作为行政法直接渊源具有弥补行政法不足的价值。行政法是一个非常特殊的部门法,一方面,行政法处在公权和私权的结合点上,它既体现公权的行使又与私权发生非常密切的关系。我们知道,民事法律仅仅与私权有关,宪法和刑法仅仅与公权有关,行政法则处在公权与私权的结合点上。这一点使行政法在实质上要比其他部门法承载更多的功能,而且具有更加复杂的调控特性,如对社会关系调控过程中的多变性等。另一方面,行政法一般都没有一个统一的法典,其是由诸多法律规范构成的法律群,甚至连一个牵头性的法律典则也难以存在,因为任何人都无法清楚地说出在行政法体系中,哪一个典则是核心典则或牵头性的典则。这种特殊的部门法构造使存在于社会生活中的诸多典则都可以归于行政法的范畴。从各国编纂的行政法典则看,基本上没有一个统一的构成和体系。笔者认为,行政法的法群构成的复杂性实质上是由行政法所调整社会关系的复杂性所决定的。这样,行政法不仅仅是一个典则上的复杂性问题,而是一个在调整行政管理关系中如何应对的问题,在行政权行使的实践中常常会出现一些游离于行政法之外的行政事态,但行政主体必须对这样的事态作出应对。在其无法从行政法典则中找到根据的情况下,宪法便能够弥补行政法之不足。宪法所规范的是国家政治生活和行政生活的基本轮廓,行政法能够对它进行具体化。从逻辑关系上讲,行政法规范存在不完善、不周延是合乎情理的,因为对于宪法勾画出来的基本轮廓究竟作出怎样的具体化是一个没有标准答案的东西。反过来说,宪法所勾画的基本轮廓并不必然存在疏漏,这是由轮廓的相对抽象性和原则性决定的。进一步讲,当行政法在调整社会关系中出现不能应对的情形时,宪法便能够弥补这一空缺,例如,在行政法典则没有对见义勇为作出调控时,宪法中规定的社会救助制度便可弥补这个空缺。
第三,宪法作为行政法的直接渊源具有将宪法权利类型化的价值。宪法中所包括的权利与义务的概念以及有关权利与义务的设定是宪法的核心问题之一,在我国宪法中有关公民权利和义务的条款占了整个宪法条款的17%。还应注意宪法中的权利与义务是一个不断发展的过程,包括权利类型、权利的总量、权利与义务的关系转化等都是不断发展的。正如有学者指出的:“一般说来越是新近的宪法,其规定越是符合《人权宣言》。从1949年前后成立的国家的宪法比较所得的比数并没有显示任何重大的区别,只有在社会权利问题上老宪法的比例显得更高些。从这些资料可以推断出,比较老些的国家在1949年以后颁布的宪法,要比1949年以前颁布的宪法包括更多的《人权宣言》中的价值观念和规范,也比新的国家的宪法有着较高的平均比数。”{7}260我国宪法修正案也充分体现了我国宪法中有关权利与义务不断发展这样一个事实[6]。一些新的权利不断出现,而旧的权利则由于历史环境的变化而消失;一些新的义务也经常出现,而旧的义务也因历史环境的变化而消失。从宪法有关权利的总体格局看,宪法权利与义务的类型化越来越复杂。深而论之,在宪法中,有些权利和义务必然是宪法性的,即这些权利和义务可以被认为是宪法典型的权利。还有一些权利则不一定是绝对的宪法性的,其只不过写进宪法典而已,本身并不是标准意义上的宪法权利。例如,公民免受酷刑的权利就是一个标准的刑事法律上的权利或者受正常法律程序支配的权利。再如,公民平等任职的权利就是一个标准的行政法上的权利。总之,宪法中所规定的复杂的权利体系必须通过类型化才能在实际的法治过程中得到表现。宪法作为行政法直接渊源可以使宪法权利类型化,即将一些属于下位法的权利和义务直接通过行政法予以实施和实现。事实上,我国行政法上所讲的行政相对人的诸多权利是宪法所规定的,而且仅仅是宪法所规定的。
第四,宪法作为行政法的直接渊源具有构造一国法治体系的价值。1999年《中华人民共和国宪法》第13条修正案规定:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。”这个规定是对我国法治国家的肯定,同时也是对我国以前所实行的法制国家的进一步发展。换言之,在这一修正案出台之前,我国实行的是法制国家而不是法治国家。法制国家并不缺少相应的法律制度,也不缺少相应的宪法制度,而所缺少的是法律制度的动态化,或者体系化的法律运作系统。即是说,在我们选择了法治国家的概念之后,法律体系必须被建构起来,而且必须成为一个有机的整体。同时,整个法律制度既要形成一个结构,又要处在动态化的运作过程之中。一旦法律体系运作起来,规范之间的任何划分都只有相对的意义,因为法制国家中的法制所突出的是法律的制度功能,只要以典则的位次对法律进行排列,这种制度化的构造就有了它的形式。而若一国的法律理念中突出法律的治理功能,静态化的法律典则就常常是模糊的,不同层次法律规范的划分也只能是理论上的。宪法作为行政法的直接渊源便使宪法由死的典则变成了活的典则,使后来仅仅进行制度设计的典则直接形成了行政关系,或者行政权行使中的权利与义务。我们注意到,法治发达国家的行政案件中往往需要通过宪法典得出最终结论[7]。总之,一国的法治体系不仅仅是不同法律规范之间在位次上的排列,更为重要的是不同层次规范之间在运作过程中的逻辑联系,这样的逻辑联系远远超越了法律形式本身,其与法律规范背后的复杂的社会关系有关,通过不同规范之间的形式关系达到规范与规范之间在调整社会关系中的和谐。宪法作为行政法直接渊源的此一层面的价值是非常重要的,它可以引申出我国构建法治国家的一系列理论和实践问题。
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流水句,即一个汉语长句中包含两个甚至两个以上的分句,这些分句之间没有语法形式的限制,完全用逗号连接,整个句子如流水般,无限延伸下去。流水句采用隐形连贯,几乎不使用衔接手段,注重分句间的逻辑事理顺序,彼此通过主题意义融会贯通。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:台湾行政法规流水句英译特征研究相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
台湾行政法规流水句英译特征研究全文如下:
目前,国外学者主要从文体特征、语言差异和文化三个方面研究法律翻译(王慧敏:14-16)。我国目前对于法律翻译的研究范围涉及翻译技巧、原则以及法律文本中特殊句子结构的翻译研究等等,如邱贵溪(2000:14-17)在《论法律文件翻译的若干原则》中分析法律翻译的原则和方法。
英汉两种语言在句法结构和表达习惯上存在较大差异,英语长句呈现树形结构,分句之间联系紧密,而汉语流水句则呈现竹形结构,分句之间仅用逗号连接,导致英汉长句互译时的表达问题。本文以台湾行政法规英汉双语平行语料库为基础,分析研究台湾行政法规中的流水句的英译特征,旨在为台湾地区法律翻译研究以及流水句的翻译实践提供借鉴。
流水句,即一个汉语长句中包含两个甚至两个以上的分句,这些分句之间没有语法形式的限制,完全用逗号连接,整个句子如流水般,无限延伸下去。流水句采用隐形连贯,几乎不使用衔接手段,注重分句间的逻辑事理顺序,彼此通过主题意义融会贯通。(徐龙,2011:111-112)
例1:前项第二款应缴交之工厂登记证影本,如系新设工厂,尚未领到工厂登记证时,得检送主管机关准许设厂文件,先行办理勘查,俟领到工厂登记证并经监管海关审查符合者,始准予洽期接管。(《海关管理保税工厂办法》第二章第6条)
上述流水句中包含一个长句,七个分句,彼此间用逗号隔开。尽管七个分句呈现“如……得……”的形式,但是在句子后半部分还包含“俟……始……“的句式,使得整个句子十分复杂,给英译工作增加了难度。
依据流水句的特点,译者采用了分译和词序调整的翻译技巧。本节结合条款具体分析。
3.1 分译
分译法,就是将原语的一个长而复杂的句子译成目的语的两个或两个以上的句子(谭卫国,2005:224)。在翻译过程中,译者借助分译法,将原文译为几个独立的短句,同时在英语译文中增加必要的衔接手段,以符合英语形合的特点。
例3:地政士公会会员人数超过三百人时,得依章程之规定,就会员分布状况划定区域,按会员人数比例选出代表,召开会员代表大会,行使会员大会之职权。
In the case that total number of members in a Guild exceeds 300,representative members can be elected and conventions of representative members held in accordance with the chart of the Guild. In such a case,the Land Administration Agent Guild shall divide its jurisdiction into smaller districts and the number of representative members should be in proportion to the number of members in individual districts.(《地政士法》第四章第38条)
此处,译者将“就会员分布状况划定区域,按会员人数比例选出代表”这两个短语独立译为以“and”连接的并列句,同时增加了必要的连接短语“in such a case”和连词“and”实现英语句子的形合。
3.2 词序调整
词序调整指根据译语造句结构和表达习惯,打破原文的句式结构,对译文进行调整,以符合译语的表达习惯(许建平,2007:65)。译者在处理台湾行政法规流水句时,将原文中用作修饰成分的定语做了必要的调整。
例4:第 31 条 邮政简易人寿保险有关之各种保险单条款、保险费与其他相关资料、销售前采行之程序、负责人资格、精算人员资格、聘用与签证、核保理赔人员资格、业务员管理及其他相关事项之办法,由交通部会同行政院金融监督管理委员会定之。
Article 31 The MOTC and the FSC shall jointly formulate the terms and conditions of insurance policies,the rates of premiums and other related information,as well as ......(《简易人寿保险法》第31条)
汉语的定语习惯放在被修饰名词之前。但是英语的定语位置比较灵活:定语依其长度及内容的不同,可置于不同位置(高春红,2012:168-169)。例句原文中定语(划线部分)很长,因此译者依据英语表达习惯,将定语以“of”短语形式后置。
由于文化差异等原因,英汉长句互译时,译者要深知英汉语言在句法结构和表达习惯的差异,对句子结构和表达做出合理调整。本文以台湾行政法规英汉双语语料库为依据,分析研究台湾行政法规中的流水句的特征及其英译技巧,旨在分析台湾行政法规英译的同时,为法律流水句翻译实践提供借鉴。
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