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论文关键词:注册会计师审计法律责任
论文摘要:在导致注册会计师法律责任的原因中,最主要的是由于被审计单位和注册会计师本身造成的。被审计单位的责任主要表现为错误、舞弊和违法行为以及经营失败;注册会计师的责任主要表现为违约、过失和欺诈。而目前由于我国会计目标的多元化、会计信息的经济后果性等原因,使我国注册会计师的法律责任发生了新的变化。
从2o世纪60年代起,美国等注册会计师审计比较发达的国家,出现了许多投资者和债权人等审计报告使用人对注册会计师的法律诉讼案件,当时就引起了会计职业界和社会公众的关注。进入2o世纪9o年代以来,这种法律诉讼案有增无减,而且数量越来越多,赔偿金额越来越高,迫使注册会计师更为关切其法律责任,以维护自身的利益。在我国,近几年来,由于审计和其他鉴证业务而引起的法律诉讼越来越普遍,从旧三大案(“原野公司案”、“长城机电公司案”和“中国水利国际集团公司案”)到新三大案(“琼民源寨’、“红光实业案”和“东方锅炉案”),以至最近轰动全国的“银广夏”案件,注册会计师都涉案其中,遭受各方面的猛烈抨击。为了合理应对法律诉讼,提高审计风险意识,必须充分了解注册会计师应承担的法律责任及其成因。
一、形成我国注册会计师法律责任的根本原因
发生法律诉讼案,注册会计师要么被委托人控告,要么被相关的第三者控告,但导致其法律责任的原因很多。有的是被审计单位(上市公司等)的责任,有的是注册会计师自己的责任,有的很可能是双方共同的责任,也有的可能是会计报表的使用者对注册会计师的法律责任的错误理解而造成的,还有的与注册会计师执业的法律环境相关,而其中最根本的原因则是由被审计单位和注册会计师自己造成的。
(一)因被审计单位导致法律责任的原因
1.错误、舞弊和违法行为。被审计单位对其所报送的会计报表负有披露其真实性、合法性、完整性的会计责任。当被审计单位出于某种目的或无意识的错误使其会计报表出现虚假信息或重大错报,但注册会计师在实施审计的过程中未能查出被审计单位的这些错误、舞弊和违法行为,而给第三者或其他有关各方造成经济损失,就有可能遭受他人的控诉,而承担相关的法律责任。
所谓错误(ers)E,是指客户财务报表无意错报或遗漏,可能涉及以下行为:编制会计报表所用的数据收集或处理出错;由于疏忽或误解事实,造成会计估计不正确;有关金额、分类、表达方式或披露的会计原则应用错误。
所谓舞弊(ineodarities)E1J,是指被审计单位会计报表故意错报或遗漏。主要包括:篡改、伪造或变造编制会计报表所依据的记录和会计凭证;有意用错误会计原则来处理金额、分类、表达方式或披露等。
所谓违法行为(indiaacts)uJ,是指贿赂、不合法政治捐助和违反特定法律及政府规定的行为。
对于上述被审计单位的错误、舞弊和违法行为,被审计单位应该负直接的会计责任。而注册会计师只能负审计责任。注册会计师在实施审计的过程中,只要严格遵守独立审计准则的要求,应该可以将财务报表中存在的重大错误、舞弊和违法行为查出来。但由于现代审计是以内部控制制度为基础的抽样审计,注册会计师不可能对被审计单位的每一项经济业务进行详尽审查,只能采用抽样审计的方式,这样就必定存在一定的风险。因此,不能苛求注册会计师发现和披露会计报表中的所有错误和遗漏。当然,这并不是说注册会计师不必对会计报表中未查出的所有事项负任何责任,其关键在于看未能查出错误的漏报的原因是否源于注册会计师自身。
2.经营失败。也称作营业失误。在变幻莫测的市场经济环境中,当投资者或债权人将其资本投入或者借给企业后,就面临着某种程度的经营风险。而当一个企业由于决策失误或其他原因面临破产或破产倒闭,使投资者和债权人蒙受巨大损失,这就是经营失败J。这时相关各方蒙受损失的责任应当归于经营环境或管理当局来承担,与注册会计师所执行的审计并无联系。而审计失败则是由于注册会计师本身原因导致的审计报告使使用人蒙受损失。这时各方蒙受的损失则应视情节轻重由注册会计师来承担。
但是由于有些报表使用人分不清经营失败和审计失败的区别,再加上投资者、债权人等相关各方为了弥补自己的损失,总是想找到一个替罪羊为其承担责任,这样也会引起法律诉讼,使注册会计师背负法律责任。
(--)因注册会计师自身导致法律责任的原因
由于注册会计师或会计师事务所本身的一些原因,比如专业能力、素质水平不够高,在执业过程中没有遵循独立审计准则,或者由于违约、过失和欺诈等原因,致使客户或第三者遭受经济损失,那么,注册会计师就必须承担相应的法律责任。
1.违约。违约是指合同的一方或几方未能达到合同条款的要求L3J。当由于违约给他人造成损失时,注册会计师应承担违约责任。例如某会计师事务所在商定的期限内,未能提交纳税申报表或违反了与客户订立的有关协议等。
2。过失。过失是指在一定的条件下,缺少人们应具有的合理的谨慎[。评价注册会计师的过失,是以其他注册会计师在相同条件下可达到的谨慎为标准的。按其程度的不同,可分为普通过失和重大过失。普通过失是指没有保持职业上应有的合理的谨慎。如注册会计师未按特定审计的项目取得必要和充分的审计证据,这就是一种普通过失。重大过失是指连最基本的职业谨慎都不保持,对业务或相关事务漠不关心,满不在乎。对注册会计师而言,是指根本没有遵循《独立审计准则》或没有按照准则的专业标准执行审计。
3.欺诈(也称作注册会计师舞弊)。欺诈是一种以欺骗或坑害他人为目的的一种故意的错误行为J。具有不良动机是欺诈的重要特征,对注册会计师而言,欺诈就是为了达到欺骗他人的目的,以谋取自己的私利,明知被审计单位的会计报表有重大错报,却加以虚假的陈述,出具无保留意见的审计报告。
二、现阶段我国注册会计师法律责任发生变化的特殊原因
我国注册会计师法律责任发生变化的根本原因,主要是社会经济机制的转变,这种转变使注册会计师的工作发生了一系列的变化,也使得注册会计师的法律责任发生了变化。
(一)会计目标的多元化,提高了审计风险
当经济体制由计划经济向市场经济转轨时,一方面,会计目标由过去单一的经管责任向多元化发展,既为经营管理责任服务,又为经营决策服务。此时,会计处理不得不在这两种要求之间予以平衡,从而增加了对会计信息解释的可争议性。另一方面,市场经济中经管责任的关系人带有很大的不确定性,受托人和委托人之间的经济责任关系也成为具有双向约束力的约定权责关系。这种平等权利,既给了受托方自主处理会计信息的机遇,也增强了委托方要求获得合理保证的会计信息的需求。这就给会计信息的理解冲突埋下了伏笔。可见在市场经济条件下,由于经济环境的变化,会计信息处理的复杂化以及不同阶层理解冲突的增加,必然导致审计风险。而解决这些审计风险的最根本的方法之一,就是依靠法律手段来调节双方的理解冲突。
(二)市场经济条件下,会计信息的经济后果性增加了审计法律责任
在传统的计划经济条件下,会计信息的经济后果及影响范围是相当有限的,而在市场经济条件下,证券市场的存在使得委托方与受托方的关系变得不确定,双方的关系是否建立与解除,在很大程度上要依赖于会计信息的反映内容。因此,会计信息的决策作用变得非常重要。一项小小的错误会计信息,可能会导致整个社会资金几万、几十万甚至几个亿的错误流向。正是由于会计信息的经济后果性日益突出,一旦产生不应出现的经济后果性,或者鉴定会计信息与使用会计信息的双方对这种经济后果性产生不同看法时,必将带来法律上的冲突。因此,会计信息经济后果性的增大,也会引起相关的审计法律问题。
(三)市场经济主体的平等性,强化了各主体的法律责任
在市场经济条件下,法律已成为词节个人与社会、秩序与自由、权威与服从三大矛盾的准则。法律地位的平等表明了受托方与委托方具有相同的经济权利。当对会计信息的理解发生冲突时,双方不再依据行政权力与级别,而更多的是依据原先制定的“游戏规则”——法律条文来处理有关的争议。由于权利的保障及法制的完善,使得各方都有了依法自卫的勇气与能力。因此,运用法律手段来词节会计信息处理与理解的冲突,必将成为市场经济环境中最为常见的手段之一。
(四)注册会计师相关法律条文的矛盾性,导致了法律责任的复杂化
为了明确中国注册会计师的法律责任,维护市场经济秩序,国家先后出台的《刑法》、《注册会计师法》、《证券法》、《公司法》都涉及了与注册会计师法律责任有关的规定。这一系列规定对维护市场运行秩序起着重要作用。但由于外部环境的改变,立法时间的差异,使得现行法律中涉及注册会计师法律责任的条文存在不少矛盾。如专甸性立法,它不像《刑法》那样以犯罪的侵犯客体为基点进行分类规定,会导致追究注册会计师法律责任时尺度不一致,不平衡;强调实体法、轻视程序法带来了会计师事务所赔偿程序问题的矛盾;其他一些司法文件的解释所带来的会计师事务所赔偿金问题等等。这些现象导致了注册会计师法律责任的复杂化。
我们从注册会计师审计及其法律责任的产生与发展可以看出,注册会计师在经济生活中的地位越来越高,作用越来越大,特别是对一个国家的证券市场的稳定与繁荣起着重要作用。因而,面对证券市场上层出不穷的财务舞弊案,如何界定和规范注册会计师的法律责任,不仅是健全和保护注册会计师行业发展的需要,更是一个国家经济稳定繁荣的需要
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论文关键词:法律责任审计期望差异成因
论文摘要:法津责任是注册会计师行业的热点问题,审计期望差异的存在是法津责任产生的根本原因,文章分析了审计期望差异存在和加剧的原因。
在公众法律意识日益增强的今天,出于保护自身利益的需要,会计信息使用者往往对于质量低下甚至虚假的审计产品诉诸法律,于是造成了注册会计师行业的许多法律诉讼问题。在我国,导致注册会计师法律责任问题的原因有多种,而根本原因则在于审计期望差异的存在。所谓审计期望差异指的是社会公众对审计质量的期望(公众期望)与注册会计师、会计师事务所提供的审计质量的期望(业界期望)之间所形成的审计差异。它既包括了由于审计能力不足而形成的差距,也包括了由于社会公众的认识错误而形成的差距。从目前来看,一方面,社会公众对审计质量的要求越来越高;而另一方面,注册会计师提供的审计质量越来越低,以致造成审计期望差异越来越大。本文试图从市场经济环境、注册会计师的执业环境和注册会计师自身因素等几个方面加以分析。
一、公司治理结构的不完善导致审计期望差距扩大
目前我国公司治理结构的先天缺陷导致了上市公司与审计机构之间的监督与制约关系失衡,从而使审计丧失了最基本的生存要素,即独立性。
在审计活动过程中,上市公司审计中存在着审计委托人、被审计人与审计人机构三者之间的特殊代理关系。被审计人(上市公司)主要表现为公司经营管理层,是替委托人(股东)管理公司资产的代理人,而审计机构则是替委托人(股东)鉴证公司经营管理层业绩的代理人。以上两者均是受托人,服务于同一委托主体(股东),他们之间不存在任何契约、利益关系。按照委托代理理论,对上市公司的审计是代理人监督代理人的过程,可以保证其公正性。但在我国,以国有性质为主的上市公司的股东大会、董事会不能真正起到对公司经营管理层应有的控制作用,很多公司总经理本身就是董事长,或虽非董事长也是董事会重要成员,这样就产生了严重的“内部人”控制现象。上市公司审计中原本存在的三者之间的委托代理关系实质上简化为两者之间的关系,即现在一般是由上市公司的经营管理层来委托审计机构对自己进行审计,并且由其决定相关的审计费用等事项,从根本上破坏了上市公司与审计机构之间的制衡关系,使得审计机构难以保证独立性,而独立性是其最根本的执业条件。在上市公司经营管理层与审计机构之间的直接契约关系中,审计机构明显处于弱势而不具有平等地位,在同业竞争中不得不作出让步并迁就上市公司,甚至与上市公司共谋作假,生产出质量低下的审计产品,加大了审计期望之间的差距。
二、政府过度介入造成了审计期望差距
在我国,一些独立性较高的会计师事务所提供的高质量的审计意见,会降低那些自身质量不高的待上市或已上市公司的利益。在审计市场上,那些能提供符合客户要求、顺利取得政府管制机构认可的审计意见最受市场欢迎。审计市场上并不需要实质意义上的审计服务.而仅仅是名义上的审计服务,这种名义上的审计需求主要是因为政府管制性干预所产生的。
在美国等发达国家证券市场上,市场对审计服务的自愿需求早于政府干预,同时会计师事务所出具的审计意见会为新上市公司带来更高的首发价格。而在我国,企业所需要的是价格最低、麻烦最少的注册会计师服务。由于市场对会计师事务所的服务需求是上市公司的经营管理者,他们为了自己的私利,可能需要事务所提供的服务就是欺骗股东,即他们需要假冒伪劣产品。另外,在会计行业里.会计服务的购买者与消费者存在错位,即会计服务的购买者是上市公司,而消费者则是上市公司的投资者。会计师事务所和注册会计师为了自身利益,生产出了质量越来越低下的产品,加大了审计期望的差异。
三、注册会计师的过失和舞弊行为直接导致了审计质量低下甚至审计失败
注册会计师自身原因导致的审计问题主要表现在以下三个方面:
l,注册会计师由于没有遵守公认审计准则而提出了错误的审计意见,即不按专业标准执行,这常常导致审汁失败。审计失败可能来自于过失,也可能源于舞弊,或者两者兼而有之。近年来国内发生的一些重大案件,都是注册会计师没有严格按照独立审计准则这一技术标准执行所造成的。上市公司提供的会计报表严重失真,而注册会计师却出具了无保留意见的审计报告,比如,中天勤会计师事务所的注册会计师在对银广夏进行审计时,对于函证程序的使用存在严重问题。注册会计师在对应收账款和银行存款审计运用函证程序时,没有直接控制函证信件,而是把函证信件全部交给被审计单位自行处理,导致不能查出虚增的应收账款和主营业务收入。而华伦会计师事务所的注册会计师在对黎明股份审计时,没有按规定对存货进行盘点,也就不能发现公司虚增存货以达到虚增利润的舞弊行为。这些都造成了审计失败。
2.导致审计失败的更深层次的原因还在于注册会计师缺乏基本的职业责任意识,不能保持应有的职业谨慎态度。注册会计师审计的重要作用是对会计报表的公允性进行鉴定,提高企业财务信息的可靠性和可信性,从而帮助报表的使用者进行判断和决策。从表面上看,注册会计师执业要对委托单位负责,而实质上是对社会公众负责。注册会计师的鉴定一旦有误,最直接的受害者就是社会公众。银广夏的公司公告显示,1999年对德国出口达到4亿元人民币,2000年直线上升到7.2亿元人民币,2001年更是达到2O亿元人民币。但海关证明显示,1999年银广夏出口额不到4000万元人民币,2000年仅有27万元人民币,20H01年没有任何出口。
注册会计师应认真分析被审计公司的历史数据,对不正常的数据波动要保持应有的职业谨慎态度,找出数据波动背后的真正原因。这样才不至于作出错误的审计。注册会计师应该明白的是,进行准确而公正的审计不仅是为了对公众负责,而且也是为了使自己免于诉讼。
3.利益的驱动使会计师事务所不遵循职业道德。注册会计师行业竞争激烈,由于客户少,各事务所之间竞相压低审计费用。有的事务所收费低到不合理的程度,资产有几十个亿,收费却只有3oO00元左右。一般而言,降低收费标准就意味着降低审计质量。审计时间难以保证,审计过程偷工减料。实际上,没有几家上市公司年报表审计会用两个月时间。在这种情形下,过失行为不可避免。
四、会计信息使用者对审计结果的过分依赖导致其对审计质量的期望值越来越高
l,会计信息使用者就是会计信息的利益相关者,但这种利益与被审计单位的利益大不相同。会计信息使用者出于对自身利益的关心,常常担心被审计单位提供带有偏见、不公正甚至虚假会计信息,因而纷纷向外部审计人员寻求独立鉴证。同时,由于会计业务处理及会计报表编制的复杂性,会计信息使用者因缺乏会计知识而难以对会计报表的质量作出评估,所以他们要求注册会计师对会计信息的质量进行准确无误的鉴证,提供绝对的保证,并依赖注册会计师所得出的鉴定结果帮助其进行经济决策。
2,会计信息严重失真以及会计信息使用者对审计结果的过分依赖加大了社会公众对审计质量的期望值,导致审计期望差异的扩大.从而增加审计法律责任。会计信息严重失真主要是公司管理层的舞弊.主要有以下几个方面的表现:
(1)为了融资而造假。公司因为扩充设备或营运周转而需要更多的资金,于是把目光投向资本市场。为了借款或增加资本,他们可能虚报财务报表,以便达到说服资金提供者作出有利于他们的决策。无论在初次发行阶段,还是在配股或增发新股阶段,都有可能出现这种情况。证券法对于公司融资作出了各种各样的规定和限制,比如发行和市股票的公司必须具有3年盈利;已上市公司在其申请配股的前3个年度的净资产收益率平均应在l0%以上,属于能源、原材料、基础设施类的公司可以略低,但也不得低于9%,上述指标计算期间内任何一年的净资产收益率都不得低于6%;公司在增发新股的前3年要连续盈利等实际上,许多公司或上市公司没能达到起码的要求,但为了获利只好造假,还美其名日“包装”。
(2)为操纵股票市场价格而造假。企业股票如果上市,为维持股价或为使股票价格能达到预期的波动,经常利用不实的财务报表。股票价格预期的波动,也可能是蓄意使股价作暂时性的下跌,以便操纵者得以廉价购进股票,以取得更大的控制权或待价而沽。
(3)为避免处罚而造假。我国上市公司提供虚假报表的另外一个目的是避免带帽(“ST”“Prr”)以及退市;如果已带帽了,“TS”不想沦为“PT”,“RT”不想最后退市,这些带帽公司一般都表现出强烈扭亏为盈的欲望,于是便想方设法虚增收入和利润,从而以达到摘帽的目的。
从以上分析可看出,我国上市公司具有管理舞弊的动机,同时市场环境又提供了管理舞弊的机会。我国上市公司之所以会不断发生管理舞弊问题,是和我国当前公司内外环境为其提供的机会分不开的。除了前述公司治理结构方面的问题外,地方政府给予公司的巨大压力,也是上市公司管理舞弊的一个重要原因。当地政府为扶持上市公司而为其造假大开绿灯的事也时常见到。公司管理舞弊、已披露的众多会计信息造假案件以及信息使用者对被审计单位控制权的弱化,使得信息使用者要求注册会计师对会计信息的质量进行准确无误的鉴证,提供绝对的保证,并依赖注册会计师的鉴定结果帮助其进行经济决策。社会公众对审计质量的期望加大,而审计质量不断降低,于是加大了审计期望差异值。
3.社会公众不理解会计责任与审计责任的区别也会造成法律诉讼。会计信息使用者期望法定审计可以保证会计信息的准确性,保证企业财务状况良好,保证可以预防和发现公司中的错弊行为,即经过注册会计师审计后,能够保证会计信息的质量,而注册会计师基于自身能力和审计的固有限制,按照应有的职业谨慎原则,只能合理保证会计信息的公允性,而不能提供绝对的保证。但社会公众不理解会计责任与审计责任的区别,因此在现实中,信息使用者只要发现因受到不准确会计信息的误导而遭受损失,往往就会把注册会计师推上被告席。
五、结语
注册会计师的法律责任与众多因素相关,除了客观原因外,最近几年发生的诸多诉讼案件主要是上市公司以及审计人员等相关各方本身主观原因造成的。从上市公司来看,会计信息失真的原因主要不在技术方面。而审计人员未能看出公司提供的信息的真伪则除了其业务能力外,关键的是他的职业操守。注册会计师法律诉讼案件的出现甚至增多对于该行业的发展来说,未必不是一件好事。当注册会计师认识到提供错误甚至虚假审计报告将给自己带来不利后果时,就会自觉按照国家颁布的审计准则执行而不受利益诱惑而作假,或千方百计提高自己的业务水平。而这是以我国整体法律的完善和执法的严格为前提的。
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1、违规帐外经营及自办公司带来的后遗症。部分商业银行过去违规操作、帐外经营多,帐外资产质量极差,尤其是个别行自办公司违轨经营情况十分严重。这些违轨经营并帐以后发生较多被诉案件,而这些被诉案件原来的债权债务关系难以明晰,同时大多案件案情复杂、涉及金额大、银行多有明显过错,在诉讼中银行比较被动,最终造成案件败诉。
2、管理松弛,内控机制不健全或没有认真落实。部分商业银行为完成利润、效益等业绩考核指标,片面重视业务开拓,轻内部管理,内部管理松弛,内控机制不健全或不认真落实,有章不循,违章操作。上述现象在基层行表现尤其突出,如对重要部门、重要岗位的调岗换岗制度不落实,对重要空白凭证、印章管理不严,被别有用心的人钻了空子。因内部管理松弛、内控机制不健全或不落实发生的败诉案件主要有存单纠纷案件和对外担保案件。
此外,由于管理松弛,部分经办人员法律意识淡薄,责任心不强,导致案件败诉。主要表现为:(1)催收贷款不主动,造成丧失诉讼时效、错过保证责任期间而败诉。尤其是在因机构变动而重新进行业务划转、新旧信贷员交替过程中及企业地址变更等情况下贷款丧失诉讼时效、保证期间的更多。(2)由于信贷档案管理不完善,造成一些信贷资料的失缺,当发生纠纷时,银行因举证不能而使相关事实不成立,诉讼请求得不到法院的支持,导致败诉。
3、对法律事务工作重视不够,严重制约了法律工作法律风险防范职能的发挥。
现在多数商业银行均有一些专职的法律事务工作人员,但在日常工作中法律人员多数时间和精力放在应付诉讼上,为诉讼事务就已经疲于奔命,法律事务工作无法做到要事前介入、积极防范和化解经营中的法律风险。而且商业银行的基层单位(如分、支行等)是业务开拓的第一线,但在这些基层单位中法律部门不独立,法律事务部门多数挂靠在其他业务部门,人员配备严重不足,法律工作的独立性缺乏组织保障,严重影响了法律工作法律风险防范职能的发挥。同时法律工作在不少基层行处于重要而不被重视的尴尬境地,加之待遇低、工作任务重、发展机会少等原因,现有有限的法律工作人员又不断流失,影响法律事务工作作用的充分发挥,制约了依法治行工作的有效开展。
4、员工法律学习的主动性不足,法律知识更新赶不上法律发展的步伐。当代中国法制发展迅速,法律更新速度快,法律对金融业务的规范要求越来越严格。但是不少员工尤其是基层员工法律学习的主动性不足,片面重视银行内部规章、文件的学习而对法律学习重视不足,法律知识更新赶不上法律发展的步伐,而这些人员又处于业务操作的第一线,于是在业务操作中便习惯于以个人主观经验代替法律、以传统操作代替法律、以主观臆断代替法律、以道听途说代替法律、以他行操作代替法律,在银行内部规章与法律不一致甚至发生冲突的情况下,仍机械地坚持按照银行内部规章办事,进而导致在以后的诉讼中银行败诉。
5、诉前论证不够。详尽的诉前论证是诉讼质量的重要保障。但一些案件中。部分银行经济诉讼意识不强,往往在诉讼实效届满时才仓促起诉,但由于未经认真的诉前论证,因诉讼对象、诉讼标的或者诉讼策略上的失当导致败诉。
6、对银行内部责任人处罚不力。对违法作案责任人的依法处罚,对威慑潜在的违法犯罪分子、遏制违法犯罪行为、减少败诉案件具有很大的积极作用。然而由于出于家丑不可外扬、打碎了牙齿往肚里吞的心理或受裙带关系影响等原因,很多本应向司法机关报案的案件没有报案;或者以行政处罚、行政处分代替法律制裁,进而使得不少本应得到法律制裁的违法犯罪分子没有受到制裁,从而在客观上纵容了违法犯罪分子。
7、用人不当,“能人”卖行。用人不当是造成经济诉讼案件败诉的重要原因。在用人问题上,部分银行过去片面强调开拓型“能人”,而忽视德才兼备的原则,造成用人失当;用人过程中又缺乏监督,发现问题后又没有及时处理,给有关责任人员可乘之机,造成了更大的损失。
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摘要:随着我国近年来对第三产业的大力扶持,第三产业在国民经济中的比重越来越突出,使得各地对其的重视程度都在不断加大。然而,由于第三产业中的会展业是新出现的一个新产业,不管是从立法,执法都存在着不足,特别是在会展业中出现的知识产权方面的侵权问题较严重。本文从会展业知识产权法律保护概述,广西会展业知识产权法律保护的现状和不足,以及如何对广西会展业知识产权法律保护体系的完善等方面来对此进行阐述。
关键词:广西会展业 知识产权 法律保护
随着改革开放脚步的加快,我国会展经济在现代服务业中也发展的越来越快,会展经济对促进地区经济的发展,地区经济的文化交流以及各地区之间的融合都起着非常重要的作用。一些大的城市,比如北京,上海,广州,每年都会举办很多场展览会。随着会展经济的快速发展,会展业方面的有关知识产权的法律保护越来越受到人们的普遍关注。本文主要研究广西会展业知识产权的法律保护问题,并在此基本上提出了相应的解决对策。
知识产权是权利人对其所创造的智力成果所享有的专有权,包括文学产权,例如著作权;工业产权,比如专利权,商标权;其他产权,例如植物新品种,商业秘密,集成电路布图设计权等方面的知识产权。在会展是在一定时期,一定范围内最新技术,最新产品和最新设计展示交流的平台,这些新技术,新产品和新设计本身就包含有大量的知识产权,比如,会涉及展会中的对专利权的侵犯,对商标权的侵犯。因此,会展成功举办的前提就是对知识产权的尊重和保护。
会展主办方是组织会展的主体,其会展的名称以及会徽可能归会展主办方享有,会展主办方还可能是会展项目创意,商业秘密等无形财产的拥有者。
参展方是在会展中展出含有新技术,新工艺的各种新产品,这些展出的新产品中包含许多知识产权,比如专利权,商标权等与其相关的知识产权。
第三方是指在展会中提供辅助服务的权利主体,比如由第三方提供的在展会现场播放的音乐,以及参展商电脑里安装的软件等。
会展名称和标志是展览会区别于其他展览会的特征,一般是主办方的智力成果,是由主办方设计的。会展名称和标志是主办方独特的创设理念,与知识产权有着密切的联系,理应受到知识产权的法律保护。
会展主要是展出参展方的新的独特的商品,这些新的商品代表了新的科学技术的应用水平,是最新科技成果和最前沿的设计理念。参展方主要是通过展会这个平台来推广新的产品,吸引更多的潜在客户购买自己的商品,扩大市场份额。这些展出的产品可能同时会涵盖许多知识产权,比如发明专利,外观专利,商标等知识产权。
展会是为了吸引更多的参观者来了解参展的产品,以展板和宣传册的方式来介绍参展的商品,吸引更多的潜在客户。这些展板和宣传册一般都制作的外观有美感,内容丰富,广告语有独特创意,会给参观者留下深刻的印象。
近几年,广西的经济有了突飞猛进的发展,相应的广西会展经济也就发展的比较迅速,在广西开展的展览会相应增多,形成了广西自己独特的具体全国影响力的展览会,这些展览会的举办,对促进广西广西展起到了很大的作用,也把广西广西推向了全国。但是广西广西关的知识产权侵权现象也随之而来,并时常发生。这些侵权行为严重影响了会展知识产权权利人的参展积极性,十分不利于广西广西新理念的推行。
会展上展出的产品是最新科技和最前沿的科技成果,是新的科学技术应用水平的代表。但在国内外的各类展会上时常发生损害参展商的侵权行为,比如侵害参展商的外观设计,发明专利等。《专利法》所保护的是发明专利,实用新型专利以及外观设计专利,其目的是保护专利权人的合法权益,鼓励发明创造,推动发明创造的应用,提高创新能力,促进科学技术进步和经济的发展。专利权人享有的是对其发明创造的独占权,任何人未经专利权人的允许,不得为生产经营目的擅自使用、生产、销售或进出口专利产品,否则构成专利产品侵权,从而受到法律的惩处。广西每年的展会中都会出现不少关于专利侵权的案例。例如2009年的第14届中国五金博览会上,展会知识产权投诉中心共受理专利侵权投诉13宗、创新维权1宗。
展会中展出的产品都是标有商标的,代表了参展商的知名度和品牌效应。《商标法》规定了经过商标局注册的商标才会受到商标法的保护,保护商标注册人的权益,是为了促使生产、经营者保证商品和服务质量,维护商标信誉,保障消费者和生产者、经营者的合法权益。其他任何人不得在相同或相似的产品上使用和商标权人相同或相近的商标,否则构成了商标侵权行为。广西每年举办的展览会中,商标侵权行为时有发生,尤其是仿冒一些国际知名品牌商标的侵权行为,如不加以及时制止,必将侵害知名商标权人的合法权益。以广交会为例,第98届广交会共受理商标侵权投诉270件,占广交会知识产权投诉案件的30%。广西广西商标侵权手法表现为多样化,有的利用商标谐音的方法侵害注册商标,还有的利用相似的颜色和字母来达到以假乱真的目的。
展会标志是代表展览会的形象和特征,其标志和会徽本身就是举办本次会展的一种无形资产,其本身价值应与展会知名度相应的价值。展览会如做的较好,其展览会的品牌效应就日益凸显,相应的知名度会越来越高,其展会标志的商业运作价值就会随之越来越突出。有些不法分子,就会利用一些品牌知名度高的展会标志和会徽,举办与其不匹配的展览会,损害这些品牌较好的展会标志和会徽,导致让参观者混淆其展览会标志,给参观者造成损害。随着广西举办展览会的数量越来越多,对于侵害展会标志的案例也将越来越引起人们的关注。
在广西举办的各种展览会上,软件的应用是非常常见的,但有的会存在使用盗版软件的现象,这些盗版软件有的可能是现场演示新产品或介绍一种新的创新理念是使用,有的还可能是新展品本身生产创造的过程就是使用了盗版软件,这些使用盗版软件的现象屡见不鲜。
展会名称代表了本次举办展览会的赞助商和举办方,有一些名气较小的单位很可能利用较有名气的展会名称进行冒牌招展,因此来增加知名度和吸引参观者前来参观。盗用展会名称会引起不必要的纠纷。展会名称还是举办方的名誉和形象,这些绝不允许其他展览会经营者通过剽窃、假冒等不正当手段挪用,搭顺风车。
目前,我国的会展知识产权法律保护主要依据的是四部委联合颁布的《展会知识产权保护办法》、《专利法》、《商标法》、《著作权法》中的相关内容。但是,随着会展知识产权侵权问题的日益复杂,新情况和新问题出现的也日益复杂,这些法律在实际运用中会出现很多与实际脱节的地方,应当引起我们的重视进而加以完善。
首先,这些颁布的相关法律,其保护范围相对狭小,随着时代的发展和高科技的日益更新,各种新型知识产权会不断出现,对于这些新出现的新情况和新科技,由于已经出台的相关法律没有规定,所以很难将它们纳入保护范围。其次,由于会展知识产权法律保护有着一种特殊意义,对于适用普通知识产权的法律保护程序可能不适用于会展业。尤其是对于广西,还没有出台地方的相关会展知识产权法律保护方面的法律,不能根据广西广西际情况进行知识产权法律保护。
举办方作为举办展览会的主体,应对会展知识产权法律保护有较清晰的了解,只有这样,才能更好的维护展览会中各方参展主体知识产权的利益。但在现阶段,举办方缺乏保护知识产权的主动性,在发生知识产权侵权时,才针对一些列侵权事件进行相应的解决,并没有把此问题放到日常的管理规定中,也没有在会展中对知识产权保护工作进行监督。
行业协会是管理和监督展览会的一个民间自发组织,但由于我国展会行业发展比较晚,我国展会行业协会的力量还是非常薄弱的,还没形成统一系统的组织系统,现阶段只是停留在组织会议、联络通讯等表面工作阶段。全国展会行业协会还不是很健全,广西地区展会行业协会就更不能起到应有的作用了。
针对现阶段已经出台的关于展会行业的相关法律规定,应适时调整和完善其法律,并针对已经出现的新的情况颁布相应的展会知识产权法律保护。还应在执行展会知识产权侵权方面加强监督和管理,如一旦在展会中发现侵权事件,及时制止,把侵权事件发生的可能性消除于摇篮中。特别是针对广西展会中出现的知识产权侵权案件,制定符合广西自己的展会知识产权地方法律保护规则。
首先,参加展会各方都应有展会知识产权方面的相关法律意识,在展会中既不能侵犯他人的知识产权,也要积极保护自己的知识产权,善于通过多种法律途径解决知识产权纠纷。在展会之前,还应聘请熟悉展会知识产权法律的专业人员参与展会管理工作,制定相关规定并在招展时予以公布;与参展企业签订知识产权保护条款或合同,要求参展商提供所有参展项目的知识产权权属证明,拒绝提供的取消其参展资格;落实参展企业的排查工作,对不符合要求的坚决不让其参展。
要想制定的展会规则得到有效落实,就要从源头抓起,广西工商行政管理机构负责广西展会的审批任务,就要严格落实好相关的规定,严格把好展会知识产权保护关,在展会举办期间还应执行好相关管理规定,对出现的侵权案例要及时处理,设立知识产权投诉机关,督促会展各方主体落实好会展知识产权保护管理规定。
会展经济在国民经济中的地位越来越突出,已经有越来越多的地方政府和企业所关注,并且每年举办展览会的数量正在呈递增趋势,会展业已经作为一项朝阳产业受到各界人士的重视。但在各方加大力度发展会展经济的同时,会展业知识产权的法律保护已经成为制约会展业健康发展的一道瓶颈,要想有效缓解在会展中的知识产权侵权问题,就要从举办方,参展方,国家立法机关,执法机关等各方面进行努力,从而为会展业的健康发展铺平道路。
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摘要:房屋建筑质量安全问题与购房者利益息息相关,而房屋质量安全隐患问题层出不穷,给百姓带来了利益损失,也使政府失去了权威和公信力。本文从上海“楼脆脆”与嘉兴“楼歪歪”入手,进行了事件回顾与所涉法律问题的分析,以建筑法和社会角度对出现的具体的建筑质量安全隐患问题进行了剖析,最后提出对策和对未来的展望,以期此问题在中国能够得到良好的解决。
关键词:上海“楼脆脆”,嘉兴“楼歪歪”,建筑问题,法律分析,救济途径与展望
目前,民生问题尤显关注,全国各地及嘉兴 “两会”均将其立为重中之重,房屋建筑质量安全问题与公民利益更是关乎甚微,大量隐患层出不穷,并逐呈夸大趋势。上海“楼脆脆”,嘉兴“楼歪歪”,令人防不胜防。公民住房安全千钧一发、岌岌可危。
2009年6月27日当大部分上海市民还在睡梦时分,家住上海闵行区莲花南路、罗阳路附近的居民却被“轰”的一声巨响吵醒,一栋在建的13层住宅楼连根“卧倒”。言于此,而危难远不止于此。今年5月11日有报道称嘉兴市秀洲区新塍镇一高档楼盘——南洋景苑内17号楼,这栋交付了仅仅才3个月房子,已整体向南倾斜约10厘米,给居民的生活造成了极大的不便与恐慌,解决建筑问题出路在何方?
谈到此,我们再来回顾一下这两起事件背后的黑幕。
对于上海“楼脆脆”事件,各种说法百花齐放。“偷工减料说”、“地基不牢说”、“河畔高楼不宜说”、“防汛墙影响说”等数不胜数。而有人却将其称为一种奇观,搞得玄乎其玄。从现场可以看到该栋楼整体朝南侧倒下,大楼的整体框架居然无明显变形,甚至连窗户玻璃都没有破碎,它安静地趴在工地上就像一个卧地不醒的巨人。就一座13层的大楼而言,最不可能为人所看到的也就是地基的一面,但这座大楼的倒覆,硬是完整地将大楼的地基暴露给了世人,非常之事必有非常之因,以最奇迹的方式展示的恰恰可能是最丑恶的事情。
“豆腐楼”倒了,连同它一起倒下的还有中国楼市的职业责任、安全质量和道德良知。真的希望能听到房地产界的一片哭声,在今夜。如果良知未泯,你就应该哭泣;如果你还有一点对自己所从事的职业的热爱,你就应该哭泣;如果你能充分理解天下苍生的住房感受,你就应该哭泣……
我们再来看看我们自己所生长的这片土地上,又是一幕怎样的场景。嘉兴秀洲“楼歪歪”事件已尽显丑态。浙江省建设工程质量检验站有限公司检测结果:17号楼北侧桩身抗压强度明显高于南侧,最终导致楼房向南倾斜。而这一现象,是由于桩基偷工减料引起的。按设计标准,桩深应该为8.0米,而工作人员抽检到的17号楼北侧桩长在3.6米至7.9米之间,南侧桩长在5.7米至7.7米之间。
房屋问题涉及多个学科部门,有《建筑法》、《产品质量安全法》、《侵权责任法》、同时涉及《宪法》中公民居住权和国家民生政策及惠民工程。下面来看一下涉及的相关法律法规:
根据《建筑法》第六十条规定:建筑物在合理使用寿命内,必须确保地基等基础工程和主体结构的质量。建筑工程竣工时,屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷;对已发现的质量缺陷,建筑施工企业应当修复。《建筑法》第六十二条:建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程,以及电气管线、上下水管线的安装工程,供热、供冷系统工程等项目;保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用,维护使用者合法权益的原则确定。《建筑法》第六十三条:任何单位和个人对建筑工程的质量事故、质量缺陷都有权向建设行政主管部门或者其他有关部门进行检举、控告、投诉。可见,建筑商难辞其咎。
根据《侵权责任法》[3]第八十六条规定:建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的,由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后,有其他责任人的,有权向其他责任人追偿。《侵权责任法》第八十五规定:建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害,所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后,有其他责任人的,有权向其他责任人追偿。所以在上海“楼脆脆”案例中,建设单位和施工单位的责任应该是不可推卸的。
根据《合同法》[4]第一百一十一条规定:质量不符合约定的,应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,受损害方根据标的的性质以及损失的大小,可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。第一百一十二条:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,在履行义务或者采取补救措施后,对方还有其他损失的,应当赔偿损失。第一百一十三条:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因此该问题房屋后面还涉及这一大串的合同中的违约责任承担事宜,同时在《消费者权益保护法中》对于此争议也有着相关的涉及。
该建筑质量问题不仅仅是简单的涉及到法律方面的侵权责任、违约责任、房屋质量、公民居住权等等,归根溯源还得从建筑法方面下手。据调查统计,有83%的人认为建筑质量出现的原因在于房屋建造者和装修者,另有17%的人认为是政府的监管不到位。究其根本,建筑质量安全隐患的原因不只是以上两点,分析原因总结如下:
1、建筑设计不当。房屋建筑质量安全隐患的存在与房屋的设计有很大的关系,建筑物的设计对于一幢房屋的牢固程度、稳定性等都是不可忽视的。举一个例子,在屋面防水的设计中,会发现有局部泛水檐高度不够;自由排水的屋面上,檐部不作铁皮泛水檐,而且卷材没有探出挑檐的边沿等;另外有的厨房和卫生间设计选用空心楼板,且不作防水层,上下水管道穿越楼板不加套管;以上这些都是渗漏的隐患。
2、建筑材料选用不当。建筑材料是构成房屋的最为重要的东西。例如防水工程沥青品种的选择,油毡的质量和品种,预制楼板灌缝时所选用碎石的粒度大小,抹灰用砂含泥量的控制,木门窗木材品种的选择等,都对工程质量有举足轻重的影响。
3、施工现场监理不够。施工现场监理行为不到位是造成质量问题的另一个原因。个别监理单位为了寻求经济效益超越资质承接监理业务,项目监理机构的人员资格、配备不符合要求,存在监理人员无证上岗的现象,现场监理质量控制体系不健全。
以上三个小点都是从房屋建造者本身出发去分析质量问题产生的原因,这也是房屋质量问题产生的最主要的原因。如果从其他的方面去分析那么我们认为还有以下两点:
1、政府相关职能部门监管不到位。住房和城乡建设部郭允冲副部长指出“有的地方的政府监管不到位,因为最后一道把关就要政府来把关,政府要监督管理,企业的管理、人员的管理、工程质量的管理,政府最后要把关。”(CCTV12《大家看法》两会特别节目《我建议》)[5]可见。政府的监管不力也是房屋质量出现问题的原因之一。
2、民众的监督、法律意识不强。从表面上看,房屋的质量问题及安全隐患的出现与公民是没有因果关系的,他们往往是受害者又怎么会导致房屋出现质量问题呢?仔细分析可以得出:相当多的民众对该问题的漠视也助长了不法开发商的不法建设的气焰。#p#副标题#e#
1、增强公民维权意识。《商品房销售管理办法》第三十五条:商品房交付使用后,买受人认为主体结构质量不合格的,可以依照有关规定委托工程质量检测机构重新核验。经核验,确属主体结构质量不合格的,买受人有权退房;给买受人造成损失的,房地产开发企业应当依法承担赔偿责任。该条款从买受人的角度出发,以买受人的利益为本位去保护他们的利益。从法律的角度看,法律给广大人民群众一定的支持,为他们维权提供了法律依据。
2、完善立法,进一步规范施工单位、建设单位的行为并加强其法律意识。从各个案例来看,施工单位的责任是不可推卸的,正是他们不当的行为才使得隐患的存在,甚至是事故的发生。《建筑质量管理条例》第四章第25到33条规定了施工单位的质量责任和义务并且相关行政部门也对他们进行了监管,可房屋质量问题仍然存在。他们并没有严格按照法律规定的那样履行自己的义务,所以必须增强其法律意识。
3、加强政府及职能部门的监管作用。住宅工程质量,关系到人民群众的切身利益和生命财产安全,关系到住有所居、安居乐业政策的有效落实。在“全国人民代表大会”和“中国人民政治协商会议”中民生问题也多次被提及,也是社会各界讨论的焦点。所以政府应该加大宣传力度,出台一些具体的政策,以提高人们对房屋安全质量问题的警惕性。
4、加强社会各界的监督作用。阳光是最好的防腐剂,有的人不相信法律,从而将其放之任之,有的人知道要拿起法律武器维护自己的权益,可是没有坚持走下去。所以我们不仅要有法律意识还要勇于坚持维护自己权益,与违法行为作斗争。
纵观眼下,房屋安全质量问题显然普遍存在,法律对这个问题亦有了不少的规定,党和政府的相关部门均对这个问题相当关注,我们相信通过各方的不断努力,这个问题一定能够解决。我们每一个人都生活在一个大社会中,对于社会上的问题尤其是贴近自己生活的问题我们都应该出一份力去解决,特别是热点问题、切身利益问题和幕后黑手问题,我们要永远去揭发去探索。作为一名法学专业的大学生我们更是有此般责任,用法律的专业知识去解决问题,为社会献上自己的微薄之力。
1、梁慧星:《民法总论》,法律出版社2001年版。
2、王利明:《合同法》,中国人民大学出版社,2009年6月第三版。
3、张新宝:《侵权责任法》,中国人民大学出版社2010年7月第二版。
4、米健:《现代侵权行为法归责探索》,载《法学研究》,1985年第5期。
5、最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释。
[1] (上海“楼倒倒”后又一建筑奇迹:成都现“楼歪歪”)
[2] http://v.youku.com/v_show/id_XMjYxMzEyNTMy.html (嘉兴楼歪歪事件新闻报道视频)
[3]米健:《再论现代侵权行为法的归责原则——兼答张佩霖先生》,载《政法论坛》,1991年第2期。
[4]崔建远:《合同责任研究》,吉林大学出版社,1992年版.
[5] (CCTV12《大家看法》两会特别节目)
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摘要:出于筹集生产经营资金,扩大生产经营规模的需要,公司可以进行融资以达到目的。随着社会经济的不断发展完善,除了向银行或非银行金融机构贷款,也可以通过发行股票或公司债券等形式来筹措资本。在我国公司债券的发展过程中,其特有的投资收益大的优势,使得越来越多的人接受的同时,它的一些弊端也随之浮现。
关键词:公司债券 公司债债权人会议制度 公司债券持有人
公司债券简称公司债,是指公司依照法定程序发行,约定在一定期限还本付息的有价证券[1]。
1.按照债券上是否表明持债人姓名可以分为记名公司债和不记名公司债。
2.按照债券有无担保可划分为信用公司债(无担保公司债)及有担保公司债。
3.按持有人是否可参与公司利润分配还可以分为参加公司债与普通公司债。
其余还可划分为收益公司债、附质权信用公司债、附新股信用公司债、随时变现公司债、零息债券、混合债券、垃圾债券等。
1.公司债券是公司发行的一种要式有价证券;
2.公司债券是公司出于筹集生产经营资金的目的而发行的期限较长的(10年以上)债务;
3.公司债券是面向不定的多数人发行的债务。
公司债券的发行增加了公司融资的渠道,具有更广泛和更强的融资功能,优化了公司负债结构的同时不会影响股东的收益和对公司的控制权。
1.利息请求权
公司债券持有人对公司享有利息请求权,利息、利率、支持方法及受领期限均由公司债发行条件确定。
2.偿还请求权
公司债券到期日届满,公司应当向公司债券持有人偿还本金,偿还本金时应当符合约定的方法和期限,不得任意变更,违约在偿还债权债务后,可要求债券持有人缴还债券。
债券持有人会议制度
债券持有人会议又称公司债债权人,是由债券持有人集体行使权临时性机构,不是公司的组织机构[2]。
公司债券持有人会议,是法定临时由同次公司债债券持有人组成的,就有关债券持有人的共同利益事项作出决议的意思自治机关。通过会议,债券持有人可以就有关自身利益的事项形成共同意志,从而更好地维护自身合法权益。公司债券的发行者可就债券持有人会议形成的决议而采取改进措施,避免产生集体纠纷或与每个债券持有人分别解决个别问题所形成的麻烦,可以将更多精力投入到生产经营当中。
债券持有人会议作为全体公司债券持有人利益的代表,在发生以下事项时应当召开债券持有人会议。通常包括:①公司减资、合并、分立,或者进入破产、重组程序,公司不能按期限还本付息的;②募集债券说明的约定、委托管理人或担保人、担保物发生情事变更的;③其他影响债券持有人合法权益的重大事项发生的等。
在发生以上事项,需召开债券持有人会议时,需要满足以下条件[3]:
①公司债券持有人的委托管理人召集举行或同次公司债券发行中持有公司债券在一定比例以上的公司债券持有人召集举行;
②发行债券的公司召集举行;
③债券持有人会议召集需要符合相关法律、法规的规定,或按照股东大会的相关规定处理;
④开会之日前一定期限内以公告形式通知同次公司债券持有人,告知召开事及时间、地点;
⑤有关债券持有人会议召开及决议执行的费用由发行公司承担。
1.为了维护金融秩序的稳定和经济的快速、安全发展,我国一直对公司债券的发展采取严格的管理制度[4],主要表现在:
①对发行债券主体的严格限制。1994年生效的原《公司法》只允许股份公司、国家独资公司和两个以上的国有企业或其它两个以上的国有投资主体设立的有限责任公司才具备发行公司债券的主体资格。
②在发行债券的审批过程中实行严格的审批制度[5],1994年《公司法》规定,公司发行债券应向国务院证券监督管理部门报送批准。《可转换债券管理暂行办法》规定上市公司发行可转换公司债券应当经省级人民政府或国务院主管部门推荐,报经证监会批准。
③对发行条件的标准进行严格限制。1994年《公司法》规定了公司发行债券必须满足的五个条件,2001年中国证监会颁布的《上市公司发行可转换债券实施办法》又规定了六中不予核发申请的情形,对公司发行债券的标准进行进一步的限制。
除此之外,我国现行公司债券立法及其相关规定还对公司债券的利率水平,投资限制作出了具体而微的规定。
2.尽管2006年新实行的《公司法》和《证券法》已经开始放松了对公司债券的监管,取消了对发行公司主体资格的限制,改公司债券发行的审批制为核准制,取消了关于发行额度的限制并在新《证券法》中规定了保荐人制度和承销制度,但在公司债券制度的法律制度设计中仍存在一些缺陷。
①在公司债券的发行方面仍采用较多的行政手段和法律限制,市场化程度较低,将公司债券更多的等同于国债,作为重点项目建设保障资金,主体也更多为处于垄断地位的基础行业;
②在对担保制度方面的规定方面略显滞后和缺乏适用性,缺乏预见性和对我国公司债券发展的宏观认识。担保形式单一,未对有效担保制度形式进行规定;
③在对债券持有人的权益保护方面重视不足,尽管证监会在2006年实行的《上市公司证券发行管理办法》中规定了债券持有人会议制度,但仅适用于上市公司发行可转换公司债券方面。由于缺乏对债券持有人合法权益的保护制度,为了维护社会稳定和金融秩序的安全,只能对公司债券的发行和转让实行严格监管,导致公司债券发展举步维艰;
④出于我国自身金融体制和安全方面的担心,不允许公司债券私募制度合法存在,公司为了吸收资金逃避法律制裁,私募现象变得更加隐蔽,使金融部门难以有效监管,处于失控状态,反对我国金融安全造成了更大威胁。
我国的公司债券发行最初在1984年出现,但直到2007年才正式形成公司债券市场,发展缓慢,很多理论滞后。改进公司债券立法,发展我国的公司债券市场已成为一项重要的任务。健全、完善的公司债券市场可以拓宽公司融资渠道,减少公司的融资风险,增加投资者可选择的投资品种,促进国民经济的全面、均衡发展。
对于如何完善公司债券法律制度,我有以下一些思考:
①放松对公司债券的利率管制,重视公司债券的特点,在制定关于公司债券的法律制度时,应注意公司债券与股票、金融债券、政府债券的区别。对公司债券的上市、承销制度、信息披露制度、担保制度的规定,应考虑公司债券的独立性[6]。
②坚持社会主义市场经济走向,减少对公司债券的行政限制和法律限定,重新设计公司债券的监管制度。
③完善公司债券交易制度,大力促进机构投资者发展,优先公司债券的交易制度。
④建立与完善公司债券管理体制以及发行主体的自我约束机制,使中介机构与投资者参与到对公司债券的监督中,健全公司债券的信用责任制度。
完善公司债券法律制度,不但是出于依法治国的需要,也是对公司债券的发行者、持有人合法权益的有力保障。我国的公司债券市场发展十分缓慢,对公司的筹措生产经营资金、拓宽融资渠道阻碍不小。在公司债券法律制度的完善道路上仍需奋力前行。
[1]施天涛.公司法论[M].北京:法律出版社,2006, P201-203.
[2]雷兴虎.公司法学[M].北京:北京大学出版社,2006, P267.
[3]石慧荣,石纪虎.公司法[M].北京:中国人民大学出版社,2008, P112-113.
[4]杨春平.中国公司法理论与实务论纲[M].北京:中国政法大学出版社,2007,P196-208.
[5]肖雄伟.中国公司债券的发展探讨[J].金融管理与研究,2008(05)
[6]张伟,张晓迪.中国公司债券的发展现状和对策研究[J].经济与管理,2009(02)第二卷,P55-58.
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根据1/2003号条例第7条的规定,欧盟委员会有权主动发起反垄断案件的行政调查程序,也有权依照投诉启动案件的行政调查程序。由于竞争违法行为很难被发现的特性,因此,不管是主动发起调查还是受理投诉而发起调查,欧盟委员会都非常重视从市场中的经营者和消费者获得信息,并采取相应措施鼓励经营者和消费者向欧盟委员会提供信息。
今天读文网小编要与大家分享的是:欧盟反垄断案件立案调查前程序分析及对我国的启示相关论文。具体内容如下,欢迎参考阅读:
欧盟反垄断案件立案调查前程序分析及对我国的启示
反垄断案件特有的复杂性,决定了对一项涉嫌非法垄断的行为启动正式行政调查程序的决定前,初步的审查和评估是必要的,这一阶段的工作对反垄断行政执法机关的整个行政执法活动有非常重要的意义。
首先,它可以明确案件管辖权,避免在正式立案后发生管辖权冲突。
其次,通过立案前的调查和评估,可以有效地将不符合立案条件的案件剔除,从而有助于节约行政执法资源,提高行政办案效率。
第三,通过明确这一阶段行政执法机构和相关市场主体各自的权利和义务,可以保障行政执法机构开展必要的调查,获取必需的信息。
最后,它可以使行政执法机构对是否正式立案作出审慎的判断,避免立案过于草率,从而一方面避免企业因频繁陷入反垄断调查而影响其市场形象,另一方面更有助于维护行政执法机构的权威性。
但是,不管是我国《反垄断法》本身及其各项配套规章,还是我国相关行政法律,在行政执法程序的规定方面均不同程度地忽视了对行政机构在初步审查与评估阶段的各项调查权力和调查程序做出相应的法律规定。
国家发改委新近颁布的《价格行政处罚程序规定》也只是在第二十一条简单地规定:“除按照本规定可以当场作出的行政处罚外,价格主管部门对经初步调查或者检查发现的涉嫌价格违法行为,属于本机关管辖的,应当立案。”至于在这一阶段如何受理针对反垄断行为的投诉,如何收集和甄选信息,行政机关拥有什么样的调查权利,如何评估等均没有具体的法律规定。而反垄断行政执法经验丰富的欧盟,对这一阶段却有着非常完备而细致的法律规定。本文拟对此进行研究和总结,以期有助于我国反垄断行政执法机构制定相应的行政规章和制度,使行政执法活动更加透明和规范。
根据1/2003号条例第7条的规定,欧盟委员会有权主动发起反垄断案件的行政调查程序,也有权依照投诉启动案件的行政调查程序。由于竞争违法行为很难被发现的特性,因此,不管是主动发起调查还是受理投诉而发起调查,欧盟委员会都非常重视从市场中的经营者和消费者获得信息,并采取相应措施鼓励经营者和消费者向欧盟委员会提供信息。
(一)主动收集信息。
欧盟委员会可以依职权主动发起调查。这种情形下,欧盟委员会的信息来源主要是以下几个方面:
(1)日常监管过程中接触的信息。当一些事实引起欧盟委员会关注,或通过问询、与企业界的非正式会议,或在欧盟成员内部或与第三国竞争执法机构进行信息交换过程中收集相关信息。
(2)卡特尔案件中因一个卡特尔成员自首而获得信息。
(3)当欧盟成员国间的贸易发展状况,价格失灵程度或其他外围因素表明在共同体市场中可能存在竞争被限制或扭曲的情形时,欧盟委员会有权对特定行业或跨行业的特定类型协议进行全面调查(此处仅指不启动正式调查程序)。
(4)收集民间信息。欧盟委员会为收集信息,特别指定了一个官方网址,以便市场中各类主体向欧盟委员会提供可能存在的竞争违法行为信息。另外,当经营者或消费者的投诉被认定为无效时,相关信息也可能成为欧盟委员会主动进行调查的信息来源之一。
(二)接收投诉。
欧盟委员会对反垄断案件的调查可以因自然人或企业,甚至成员国的投诉而发起,但并非所有投诉都是合格的。根据773/2004号条例的相关规定,一项有效投诉应当满足两项基本条件:投诉主体适格和满足特定投诉要求。
1.投诉主体适格。
所谓主体适格,是指投诉人应当证明其具有“法律上的利益”(Legitimateinterest),有权依照1/2003号条例第7(2)条的规定进行投诉。如果投诉人是欧盟的某一成员国,则被认为当然具有“法律上的利益”.在实践中,除了个别情况外,当投诉人为企业时,“法律上的利益”的条件并不经常被质疑,因为所投诉行为对大多数的企业投诉人而言都具有直接不利影响。如果投诉人是企业联合体,当满足下列几个条件时可以被视为具有“法律上的利益”:一是该企业联合体被授权代表其成员的利益行为;二是成员企业在所投诉行为所涉相关市场中活动;三是所投诉行为对其成员产生负面影响,即使这种影响不是直接的。
此外,欧盟委员会认为消费者也有权进行投诉,因购买作为违法行为目标的产品或服务而使自身经济利益受到直接不利影响的个人消费者,也是具有“法律上的利益”的适格投诉主体。但是,欧盟委员会认为,那些只提出一般利益考量但不能证明他们或他们的成员受到竞争违法行为直接不利影响的个人或组织,并不被认为具有1/2003号条例第7(2)条范围内的“法律上的利益”.同样,本地或地区性的公共机构可以在其能力范围内作为受被投诉行为影响的产品或服务的买方或使用人,具有“法律上的利益”;而当欧盟委员会认为他们是为公共利益投诉竞争违法行为时,他们不具有“法律上的利益”.
2.满足特定投诉要求。
一项有效投诉,投诉人应当按照欧盟委员会的要求,填写特定的投诉表(FormC),进行情况说明,并提供相关材料作为证明文件。但在个别情况下,欧盟委员会有权免除投诉人的部分义务。具体来讲,投诉人投诉时应说明的情况分为以下几个方面:
(a)关于投诉人的相关信息,即投诉人全面的身份信息。如果投诉人是企业,应说明其所属的企业集团、商业活动范围和经营性质。
(b)关于被投诉人的信息,并明确投诉人与被投诉人间的关系。
(c)被投诉的具体违法行为和证据材料。陈述认为存在的某一具体的竞争违法行为,指明受此违法行为影响的产品或服务的性质,并提供所有可能的证明材料和证人名单。
(d)投诉人需要证明自己存在“法律上的利益”并提供相应的证据。需要特别说明所投诉行为如何影响投诉人,以及认为欧盟委员会的干预将有助于消除其所受到的不利影响的理由。
(e)投诉人应向欧盟委员会报告其就同一或近似事项向其他竞争执法机构投诉或在国内法院起诉的全部信息。
(一)对投诉的处理程序。
即使投诉有效,欧盟委员会也没有对每一有效投诉均启动行政调查程序的义务。但是,欧盟委员会有义务对每一有效投诉所涉事实和法律问题进行评估。在欧盟委员会对投诉的评估程序中,是区分不同阶段的。第一阶段,随着投诉的递交,欧盟委员会应当评估投诉,并可以收集进一步的信息,以决定对此投诉将采取何种措施。在这一阶段,欧盟委员会有权与投诉人通过非正式的意见交流来明确投诉所涉之事实和法律问题,也有权给予投诉人扩充投诉内容的机会。
第二阶段,欧盟委员会如果认为投诉有可能启动正式调查程序,它有权进一步开展调查。相反,如果欧盟委员会认为投诉不具有充分依据,论文格式它将通知投诉人并说明原因,给予投诉人在指定期限内提交补充材料的机会。如果投诉人未能在欧盟委员会指定期限内提交补充材料,则投诉被视为撤回。如果投诉人在规定期限内提交了补充材料,则进入第三阶段:欧盟委员会应审查这些补充材料,如不足以使欧盟委员会改变此前对该项投诉的初步评估,欧盟委员会有权以“决定”的方式正式拒绝投诉;相反,欧盟委员会则可决定正式启动调查。
(二)评估的内容。
如前所述,欧盟委员会没有义务对每一项有效投诉均启动正式的行政调查程序,有权对提交的投诉进行优先性不同的区分。欧盟委员会仅在那些欧盟委员会具有排他性管辖权的投诉案件中,在优先性判断时考虑共同体利益因素。
1.对共同体利益的评估(Communityinterest)。
针对任何一项有效投诉,欧盟委员会都有义务认真审查投诉所体现的共同体利益,参照共同体利益以决定接收的众多有效投诉的优先程度。对个案所体现的共同体利益大小的评估属于欧盟委员会自由裁量的范围。由于个案的事实和法律问题可能差异很大,欧盟委员会采用的评估标准并无限制。欧盟判例法表明,在评估个案所体现的共同体利益时下面一些因素是重要的:欧盟委员会可因投诉人有权向国内法院主张权利而拒绝投诉;个案体现的竞争违法行为的严重程度和影响的持久性;所投诉行为对共同体市场的破坏程度;证明存在竞争违法行为的可能性以及需要调查的范围和难度;调查已经进行的程度等等。
2.对投诉事项是否违反《欧盟运行条约》第101条和第102条的评估。
即使投诉有效,但如果不能证明确实存在违反《欧盟运行条约》第101条和第102条的行为,欧盟委员会也有权拒绝该投诉。需要说明的是,欧盟委员会在此过程中没有义务考虑投诉人没有反映的情况,也没有义务考虑需要通过进一步调查才能发现的情况,有权以被投诉行为没有违反《欧盟运行条约》第101条和第102条或落入它们适用范围之外为由,直接拒绝投诉。
3.拒绝投诉的决定。根
据773/2004号条例第7(2)条的规定,当投诉人提供的补充材料不足以改变欧盟委员会对该项投诉的初步评估结论时,欧盟委员会应当以“决定”的形式做出对该项投诉的正式拒绝。“决定”应当载明拒绝的原因,但是欧盟委员会没有义务对投诉人提出的全部观点发表意见。对于此项拒绝“决定”,投诉人有权向欧盟的法院(theCommunityCourts)寻求司法救济。除非提出新的重要证据,拒绝投诉的决定可以阻止投诉人要求重新启动调查程序。相应地,对于同一投诉人投诉的同一竞争违法行为,欧盟委员会继续采取的行动在通常情况下不被视为一个新的投诉,除非新的重要证据使得欧盟委员会做出相反的处理。[论文网 LunWenData.Com]
4.启动正式立案调查程序。
在初步评估之后,如果欧盟委员会认为投诉值得进一步调查,则有权依照1/2003号条例的相关规定,做出正式启动一项调查的决定。根据733/2004号条例第2条的规定欧盟委员会有权公布启动正式调查的决定,除非公布将不利于调查活动。同时,启动调查程序的决定应当明确受调查的当事方和调查的范围。但是这里对调查范围的界定并不构成对欧盟委员会其后延伸调查范围权利的限制。值得注意的是,启动调查也并不意味着要对涉案行为采取行动,而仅是明确欧盟委员会将进一步追查案件。
(一)行政机关的权力。
根据773/2204号条例的规定,欧盟委员会在正式启动行政调查程序前有权行使第1/2003号条例第五章规定的各项权力。可见,欧盟委员会在正式启动反垄断案件的行政调查程序前后所享有的权力大致是一样的。这些权力具体包括:对市场中某一行业或某类协议的综合调查权、调取信息权、约见并取得证言权、现场检查权以及对不实信息提供者的处罚权等。
1.对市场中某一行业或某类协议的综合调查权。
当欧盟委员会认为市场竞争可能存在被限制或扭曲的情形时,有权对特定行业或跨行业的特定类型协议进行全面调查。在此调查过程中,欧盟委员会有权要求相关企业提供必要信息并有权进行现场检查。在此基础上,欧盟委员会有权就调查情况发布报告。
2.信息调取权。
欧盟委员会有权要求企业提供必要信息,企业应当提交被要求调取的信息。值得注意的事项是,信息调取权并不仅仅只针对被调查企业,也可针对与案件有关的其他企业。
3.约见并取得证言权。
欧盟委员会有权在任何自然人或法人同意的前提下约见该人以获取信息。在此过程中,欧盟委员会有权进行记录。但是,该项记录应交由被约见人确认。
4.现场检查权。
现场检查权包括两类:第一类是对企业营业场所进行检查。检查中,检查人员享有以下权利:进入被检查人的营业场所、土地和交通工具,检查、摘录和复制帐簿和其他与商业活动相关的档案,在必要限度内封存任何商业场所、帐簿或档案,询问被检查人的代表或其他工作成员并要求就相关情况进行说明。第二类检查是对被检查企业营业场所外的其他场所的检查。如果欧盟委员会有合理的理由怀疑与检查事项相关的帐簿或其他档案被保存在其它非企业营业场所,可对这些场所进行检查。
5.罚款。欧盟委员会有权对因故意或重大疏忽而不认真配合调查或拒绝接受调查的企业处以罚款,罚款额不超过该企业上一年度营业额的百分之一。
(二)投诉人的权利。
原则上,任何人只要能够证明其对于一项投诉具有“法律上的利益”并按照投诉表的内容进行投诉,便享有某些程序权利。但在正式立案调查前,投诉人的实体性权利并不像正式启动调查后的权利那样广泛。具体来讲主要包括以下内容:
1.在合理期限内获得欧盟委员会答复的权利。
投诉人递交相关材料后,欧盟委员会有义务在合理期限内处理其投诉,但合理期限是由欧盟委员会根据个案的具体情况来裁量的。欧盟委员会在确定合理期限时会考虑的因素包括但不限于:投诉的情况、应遵守的程序步骤、案件的复杂程度和涉案各方的重要性等。欧盟委员会原则上应在其收到投诉起四个月的指定时间内及时通知投诉人它拟采取的行动,但这一时限是指导性的,并不构成有约束力的法律规定。
2.机密信息被保护的权利。
投诉人可主动或经欧盟委员会要求提交商业秘密或其他保密信息文件,这些保密信息将受到欧盟委员会的保护。根据773/2004号条例的相关规定,投诉人有义务界定保密信息的范围。一般情况下,欧盟委员会可以要求投诉人确认哪些文件、文件的哪些部分为保密信息。但是,欧盟委员会保留在必要时披露这些保密信息的权利。
3.补充材料的权利。
如果投诉经欧盟委员会的初步审查被认为不具有充分的共同体利益或其他原因,欧盟委员会认为不应再对该投诉进行进一步审查时,应以函件形式(Letter)通知投诉人,并告知投诉人可以在欧盟委员会指定期限内提交补充信息。一般情况下,欧盟委员会指定的期限可根据个案情况设定,但不应少于四周。
4.获得信息的权利。
当欧盟委员会拟拒绝一项投诉时,投诉人有权要求获得欧盟委员会做出此项初步结论所依据的文件材料,但不包括涉案方的商业机密和其他保密信息。投诉人收到该相关文件信息后应在欧盟委员会设定的期限内通过书面形式表达意见。
5.获得异议声明副本并表达意见的权利。
欧盟委员会向被投诉企业发出异议声明(Statementofobjections)的,投诉人有权收到一份删除保密信息的副本。投诉人可以在规定的期限内对该异议声明出具书面意见。
(三)被投诉企业的权利。
在被投诉后至正式立案前,被投诉企业主要拥有的是跟踪案件进程的权利。当欧盟委员会第一次采用的调查措施到达被投诉企业时(通常是调取信息要求或场所检查要求),被投诉企业享有以下权利:被告知他们正在受到一项初步调查,说明此项调查的事项和目的以及可能的后果。
此后,被调查人有权在任何时间,不管正式调查是否启动,向欧盟竞争总长询问调查的进展状况;如果认为竞争总长没有准确地告知其程序进展状况,被调查人有权将相关事项提请听证官解决。此外,在评估过程的任何阶段,如果欧盟委员会做出不再进一步调查的决定,并因此不启动正式调查程序,欧盟委员会应当主动通知受到初步调查的被投诉企业。如果欧盟委员会做出决定正式启动一项调查,则应在正式公布启动调查程序前,提前通知被投诉企业以便其通知相关的股东、金融机构和媒体等。
欧盟竞争法对垄断案件立案前相关工作程序的规定值得我国反垄断行政执法机构学习和借鉴。
首先,虽然我国没有欧盟那样需要在执法时涉及欧盟与其成员国划分管辖权的问题,但我国反垄断案件由三家行政机关执法,管辖权冲突不可避免。而且,即使同一行政执法机构内部也可能会面临不同级别部门间对同一案件的管辖冲突。此外,行政机关的执法也可能与人民法院的司法出现冲突。因此,借鉴欧盟的做法,在收集信息阶段就考虑管辖问题,注重收集相关信息;在立案前的评估阶段有效解决可能的管辖权冲突,避免重复立案,确为明智的作法。
其次,欧盟竞争法为行政执法机构在立案前的调查和评估阶段明确设定了与立案调查后基本一致的调查权力,以利于行政执法机构开展各项调查和评估,更规定了竞争执法机构享有对严重不配合调查企业进行罚款的权利;
另一方面,也为投诉人和被调查企业规定了明确的权利和义务,使他们行为有据。而我国现行相关法律对立案前阶段行政机关和相关当事方的权利义务设定不明确,现实中往往出现行政机关试图进一步调查,但却因为担心立案后调查无果而不立案,以及因没有明确授权而无法在立案前运用行政调查手段进行初步调查的情况。
企业也因权利义务不明,要么公然拒绝行政机关在立案前的信息调取和各项检查要求,要么一旦接到行政机关的信息调取或检查要求就认为是已经立案且面临行政处罚而惶惶不安。这都是我国反垄断行政执法机构在现阶段迫切需要解决的问题。我们不妨借鉴欧盟的做法,将行政机关和各行政相对人的权利义务加以明确,使行政机关可以大胆在立案前进行调查,也使被调查的企业明确他们在这一阶段的权利义务。
最后,欧盟竞争法对立案前的调查和初步评估阶段明确了相应的程序,并具体分为三个不同阶段,对每一阶段行政机关的工作内容和时限要求等都进行了规定。另外,我国反垄断行政机关立案前的工作大多处于内部操作和内部掌握,透明度较低,随意性较大,且时限要求不明确。这固然与我国行政法律文化传统有关,但是反垄断案件大多涉及重大企业,很多是大型跨国企业集团,根据国际法律经验,它们往往希望我国的反垄断行政执法机构对立案前的各项工作保有一定程度的法制化和透明度,使企业有一定的预见性,因此,行政机关必须采取相应的措施,进行必要的准备。
总之,借鉴欧盟相关经验,对立案前行政调查和评估阶段的程序、行政机关和当事各方的权力与权利等内容进行明确的法律规定,不仅是提高我国反垄断行政机关执法水平的关键,也是我国法律文化建设的重要内容,更是全球化时代不可避免的制度要求。
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就业歧视是指没有法律上的合法目的和原因而基于种族、肤色、宗教、政治见解、民族、社会出身、性别、户籍、残障或身体健康状况、年龄、身高、语言等原因,采取区别对待、排斥或者给予优惠等任何违反平等权的措施侵害劳动者劳动权利的行为。下面是读文网小编为大家精心准备的:就业歧视现象的法律分析相关论文。仅供大家阅读参考!
就业歧视现象的法律分析全文如下:
平等,是人类社会最为重要的价值追求之一,它与人类社会的稳定和发展息息相关。“至少自法国大革命之后,平等一直是世界各国普遍拥护和追求的价值理念。”然而,就业歧视却损害着平等,威胁着人类社会的稳定和健康发展。
就业歧视严重侵害了公民的平等权,阻碍着和谐社会的建设,其危害已经引起了我国党和政府的高度重视。胡锦涛在十七大报告里指出:“就业是民生之本。”确实,就业权不仅是获取物质保障所必需的权利,也是实现人的全面发展所必需的权利。十七大报告还指出:“建立统一规范的人力资源市场,形成城乡劳动者平等就业的制度。”要保证公民就业,建立规范的人力资源市场,达到城乡劳动者平等就业,便少不了相关法律制度的支持。法律是维护平等的重要力量,维护平等是法律的重要价值追求。“恰恰因为事物的力量总是倾向于摧毁平等,所以立法的力量就应该总是倾向于维持平等。”完善相关法律制度,以规制就业歧视,已到了刻不容缓的地步。
现阶段,就业歧视主要表现在以下几个方面:
(一)年龄歧视
纵观当今的招聘广告,不难发现企业招聘员工,招聘条件几乎都是统一模式:男,35岁以下,或男女一律35岁以下。这让众多35岁以上的求职者望职兴叹。
(二)身高歧视
几乎所有的招聘,都要求男性身高1.65米,女性身高1.55米以上,众多求职者因此被拒之门外。
(三)性别歧视
很多企业招聘员工时将女性拒之门外。在同等条件下,除非女性应聘者特别优秀才会考虑。
(四)经验、经历歧视
在一些招聘广告中,常常有对经验的要求,使得没有工作经验的大学生或无工作经验的人才望而却步。其实,有些职位只要经过短期的接触或培训就可胜任。对于有过污点的人,就业道路更是遍布荆棘。
(五)学历学校歧视
有很多企业在招聘过程中,对学历的要求动辄以硕士、博士为硬性标准,但实际上所需人才的岗位有专科学历就足以胜任;有的企业对名牌大学情有独钟;而有的企业则偏爱“海归”.
(六)户籍地域歧视
现在各大城市都有许多工种不允许外地人涉足,也就是户籍歧视。在一些行业管理、财会等岗位限制使用外地户籍的人员,地域限制也相当严重。
(七)容貌歧视
有些用人单位在挑选求职者时,优先录用相貌好的而不是成绩好的。许多女大学生为了找工作甚至拍摄写真集以“扮靓”简历。
(八)健康歧视
残疾人就业受到各种歧视自不必说,还有一些病毒携带者也受到歧视。如“乙肝歧视”问题,已经引起全国的强烈反应。
就业歧视,形形色色,数不胜数。除了上述种种歧视表现外,实践中还存在其他五花八门各种歧视,比如经验歧视、姓氏歧视、血型歧视、婚姻歧视、过往收入歧视、基因歧视等等。种种歧视,令人膛目结舌。
我国政府十分重视对劳动平等权的保护,制定了大量规范性的文件,包括《宪法》、《劳动法》、《妇女权益保障法》、《就业促进法》等法律及一些行政法规。纵观我国现行有关就业的法律规范,平等就业、禁止就业歧视,是我国宪法、劳动立法确立的一项劳动就业的基本原则,贯穿于劳动就业的整个过程。
平等就业权本身是一个复杂的概念,既是权利的话语,也是经济的范畴。在我国,本身就比较“幼稚”的平等就业权制度面临权利运行机制和保障机制短缺的困境。主要问题是:缺乏一个公平、有效地推进平等就业权制度的市场机制,这与我国劳动力市场还不健全关系紧密;缺乏平等就业权的保障机制,相关立法、司法和执法制度还比较脆弱。第五,现行平等就业权制度最终无法有效承载保障劳动者平等就业权的功能。整体而言,我国平等就业权制度无论是在理论研究上、还是在政策立法上,无论是在社会观念上、还是在实践机制上,都是后进的和脆弱的。同时,在各种因素的影响和制约下,我国平等就业权制度最终无法承载其应有的保障劳动者平等就业权的基本功能。?我国反就业歧视法律制度存在诸多的不足,是就业歧视泛滥成灾的一个重要原因。
因此我国现行法律规范对于就业机会平等的保护显然不足,而且现行法律规范的大多是就业过程中的歧视现象,其缺陷也是显而易见的。
(一)我国当前规制就业歧视的立法体系
我国目前没有专门的规制就业歧视的立法,规制就业歧视的法律规定分散在多部法律法规之中。论文格式在形式上,这些法律规范组成一个相对完整的反就业歧视法律制。具体而言,我国反就业歧视的法律渊源包括以下几种。
1.国际公约
我国已经先后批准了《经济、社会及文化权利国际公约》、《消除对妇女一切形式歧视国际公约》、《消除一切形式种族歧视国际公约》、《对男女工人同等价值的工作付予同等报酬公约》、《(残疾人)职业康复和就业公约》、《消除就业和职业歧视公约》等一系列反对歧视(就业歧视)的国际公约。这些公约中有关追求平等、反对歧视的法律精神,对我国国内的反就业歧视立法有重要的参考和指导作用。
2.宪法
《中华人民共和国宪法》第三十三条规定:“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”这是关于公民平等权的规定。平等权,是指公民不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限等,一律平等地享有宪法和法律规定的权利,任何人都不得有超越宪法和法律的特权。因此,我国公民在就业和职业方面享有平等的权利,这是宪法该规定应有的题中之义。《宪法》关于平等权的规定是我国反就业歧视法律制度中一个总括性的规定,它为整个反就业歧视法律制度的建构定下了基调。《宪法》第四十二条还规定“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”,即公民获得工作进行劳动是每个有能力的公民的一项基本权利,任何人和组织都不得无故予以剥夺。宪法中这些法律规范是所有反就业歧视法律规范的立法基础,是我国反就业歧视法律制度中最为重要的法律渊源。
3.法律
我国多部法律包含反就业歧视的规定。《中华人民共和国劳动法》第三条规定:“劳动者享有平等就业和选择职业的权利”,第十二条规定:“劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视”,第四十六条规定:“工资分配应当遵循按劳分配原则,实行同工同酬”.《中华人民共和国就业促进法》对《劳动法》的有关规定进行了继承和发展,该法除了在第3、第25、第26条对禁止就业歧视方面作出总体性规定外,还在第27条规定了就业男女平等,第28条规定了民族平等,第29条规定禁止对残疾人的歧视,第30条规定禁止对传染病病原携带者的歧视,第31条规定禁止对农村劳动者的歧视。《中华人民共和国就业促进法》可以说是在新世纪里反就业歧视法律制度的一项新成果。此外,《中华人民共和国残疾人保障法》第38条规定禁止对残疾人歧视、《中华人民共和国妇女权益保障法》23、24、25条规定禁止对女性的就业歧视。《劳动合同法》第21条,也做了禁止就业歧视的相关规定。
4.其他法规、规章
为保护特殊人群的平等就业,国务院颁布了一系列行政法规,禁止对他们进行就业歧视。《女职工劳动保护规定》第三条规定:“凡适合妇女从事劳动的单位,不得拒绝招收女职工。”第四条规定:“不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资,或者解除劳动合同。”《残疾人教育条例》、《工伤保险条例》、《劳动保障监察条例》等行政法规也有类似的禁止就业歧视的规定。另外,一些地方性法规、各种规章,也有大量的禁止就业歧视的规定。比如劳动部《关于女职工禁忌劳动范围的规定》、民政部等《社会福利企业招用残疾职工的暂行规定》、《北京市按比例安排残疾人就业办法》、《北京市实施(中华人民共和国妇女权益保障法)办法》、《上海市妇女儿童保护条例》、《广东省分散按比例安排残疾人就业办法》等等。
(二)我国规制就业歧视法律存在的不足
如上所述,我国初步建立起了反就业歧视法律制度。但在实践中,这些法律规定几乎没起到任何作用,日益严重的就业歧视现象就足以说明这一点。比如蒋韬诉中国人民银行成都分行身高歧视一案、张先著诉安徽省芜湖市人事局健康歧视一案,最后都不了了之,受到歧视的公民没有得到任何实质性的救济。可以说,这些法律规定等同于虚设,现实生活中,各种就业歧视愈演愈烈。这其中虽然有政治、经济、社会观念的因素,但也有反就业歧视法律制度本身的原因。具体而言,目前我国反就业歧视法律制度存在以下不足。
1.就业歧视适用范围过窄
(1)《中华人民共和国劳动法》第十二条规定了就业歧视种类,但采取的是穷尽式列举的方法,其禁止的歧视只包括了民族歧视、种族歧视、性别歧视和宗教歧视四类,远远没有涵盖我国劳动力市场上大量存在的其他各种歧视现象。《中华人民共和国促进就业法》对《劳动法》关于就业歧视的规定有所发展,如第3条在列举的时候有个“等”字做为兜底,同时还规定禁止对病毒感染者、农民工二的歧视,但其立法实质并没有超出《劳动法》,还是不能概括各种歧视种类。其他有关法律法规对就业歧视种类的规定更没有超出这两部法律。
(2)我国现有的有关就业歧视法律的适用对象主要是已经建立了劳动关系的用人单位和劳动者,而对处于求职阶段的求职者与招聘阶段的用人单位之间的关系却很少涉及,而现实生活中的就业歧视现象更多地出现在招聘阶段。
(3)我国对就业歧视的规制,主要规定在劳动法这个部门法中,但现实生活中在公务员领域还存在大量的就业歧视,这些歧视种类就没有法律直接进行规制。
(4)对于未来的歧视种类没有前瞻性的规定。虽然《中华人民共和国促进就业法》在民族歧视、种族歧视、性别歧视、宗教信仰歧视后面象征性的加了个“等”字,但这基本上没什么实际意义。对于未来的歧视种类,如基因歧视等,应该有一个前瞻性的规定。
2.规定过于原则,缺乏可操作性
纵观我国对就业歧视的规定,它们都是一些原则性规定,比如说只原则规定禁止就业歧视,规定禁止的歧视种类,至于什么是就业歧视,怎么认定就业歧视,就业歧视纠纷解决中的举证责任的分配等等问题,现有的法律法规确没有作出更为具体的规定,这无疑给实践中具体操作带来困难。如《劳动法》第四十六条和《妇女权益保障法》第二十四条都规定了同工同酬,禁止性别歧视。但对什么是同工同酬、性别歧视的构成要件是什么,法律规定缺乏具体判断标准。这样,在司法实践中就很难判断用人单位的行为是否构成就业歧视。
3.缺少有效的救济途径
(1)缺少司法救济途径。
就业歧视没有纳入到劳动争议范围。不论是原来的《企业劳动争议处理条例》、《劳动法》,还是现在的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》,劳动争议的受案范围并不包括就业歧视。因此,就业歧视的受害者无法根据劳动的规定寻求救济。
现有民事诉讼法律也没有对就业歧视作出具体规定,就业歧视的受害人无法依据民事诉讼法提起诉讼,要求用人单位承担相应的民事责任。另外,行政诉讼也没有将就业歧视纳入管辖范围。这样,就业歧视的受害者无法通过司法途径而获得救济,而司法途径一贯认为是公民权益最后的一道防线,连司法途径都不能保证就业歧视的受害者获得救济,很难想象还有其他的救济途径。
(2)行政途径也不能提供救济。
我国《劳动保障监察条例》并没有将就业歧视明确规定为劳动保障监察事项之一。加上我国没有专门的反就业歧视法,有关就业歧视的规定分散在各种法律法规中,就业歧视现象并没有得到各地劳动监察部门的应有重视,没有被单独作为一项违法行为来看待。其次,地方政府没有认识到劳动保障监察的重要性,对劳动保障监察制度的建设不是特别重视,投入十分有限,很多地方的劳动监察机构的经费无法得到保障、人员配备不充分、硬件设施跟不上,无法很好地履行劳动保障监察的职责,导致受歧视的劳动者无法获得充分的行政救济。
(3)宪法不能提供救济。《宪法》中有明确保护公民平等权和劳动权利的条款,其应该是具有最高规范效力的国家根本大法。但由于我国没有建立违宪审查制度,很多侵犯公民宪法平等权的法律法规不能得到及时清理和制止。这些规定一方面是就业歧视现象在法律上的体现,另一方面又是维持现有就业歧视现象的一个重要的制度性原因。比如说户籍歧视,多规定在行政法规、地方法规、各种规章之中。我国目前没有宪法诉讼制度,受户籍歧视的劳动者也无法依据《宪法》的有关规定提起宪法诉讼。
4.缺失具体的法律责任的规定
总观我国的反就业歧视的规定,我们不难看出:虽然有关的法律法规禁止就业歧视,但遗憾的是对于歧视者却都没有规定具体的法律责任。《劳动法》第12章专门规定了用人单位的法律责任,但没有直接涉及到因就业歧视而产生的法律责任。该法第89条规定:“用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的,由劳动行政部门给予警告,责令改正;对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。”因此可以认为,如果用人单位的规章制度中含有就业歧视内容的,劳动部门可以发出警告,责令其改正;如果对劳动者造成损害的,用人单位要承担赔偿责任。但实际操作起来却又有很大的困难:首先,歧视受害者没有获得赔偿的有效途径。如前所述,我国目前没有建立司法途径来对受害者进行救济,即使受害者有损失,也没办法获得赔偿。其次,赔偿的数额难以计算。我国目前没有专门的反就业歧视法律,各种规定分散在众多的法律文件当中,不成系统。对于因受歧视而产生的赔偿数额根本无法计算。其他法律如《残疾人保障法》、《妇女权益保障法》也有类似的关于用人单位法律责任的规定,但在实践中都没有什么可操作性。现实也证明,从来没有哪个受害者因为上述规定而获得有效的赔偿。
(三)《劳动合同法》中存在的就业岐视
《劳动合同法》第23条规定:“劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。”第90条规定:“劳动者违反本法规定解除劳动合同,或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。”第91条规定:“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。”可见,对于负有竞业限制义务的劳动者违反竞业限制约定的,除了应当按照约定向用人单位支付违约金外,如果给用人单位造成损失的,还应当承担赔偿责任。至于违约金和赔偿金如何适用,司法实践中,当违约金高于用人单位实际损失时,劳动者只需要支付违约金即可,而不再支付赔偿金;如果违约金低于给用人单位造成的实际损失,劳动者应按照其实际损失进行赔偿。当然,劳动者是承担违约责任还是赔偿责任,要视用人单位最终的请求而定。因为二者不可并存,只能由当事人选择其一。
另外,法律还规定了新用人单位招用与原用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给原用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。然而对于新用人单位招用负有竞业限制义务的劳动者,给原用人单位造成损失,是否承担连带赔偿责任,法律并未提及,这不能不说是立法的漏洞与就业的岐视。
(一)科学界定就业歧视的概念,制定就业歧视的认定规则目前我国反就业歧视的法律规范都没有对什么是就业歧视和怎么认定就业歧视作出规定,这给实践中判断是否构成就业歧视带来了不便。因此,反就业歧视专门法首先要对就业歧视进行界定。考虑到我国己经加入了《消除就业和职业歧视公约》,因此笔者认为可以借鉴该公约,把就业歧视的界定为:“用人单位没有任何合理和合法的依据,而基于种族、民族、性别、年龄、宗教、社会出身、外貌等等原因,采取的任何区别、排斥、限制或者给予优惠行为,其目的或作用在于取消或损害求职者的就业平等权或雇员的平等待遇权。”
在科学界定就业歧视概念之后,也要制定就业歧视的认定规则,以方便实践中的操作。认定用人单位的行为是否构成就业歧视可以从以下几个方面进行考虑:某类公民不能获得与其他公民均等的就业机会;就业机会的不均等是用人单位基于特定的原因而人为造成的;用人单位对特定类别公民的偏见具有主观上的故意;用人单位的歧视行为与公民某种机会的丧失或减少有因果关系。当然,法律应规定豁免情形,允许用人单位基于真实职业资格等原因对自己的行为提出合理的抗辩。
(二)立法模式的完善
立法模式问题就是指反就业歧视立法,是在现有立法的基础上进行完善还是制定专门的反就业歧视法律。从世界范围内考察,一些在反就业歧视方面取得良好成效的国家和地区如美国、加拿大、香港、台湾,都制定有专门的反就业歧视专门立法。相比而言,我国的反就业歧视有关规定则相当分散,其规定散见于《宪法》、《劳动法》、《就业促进法》、《残疾人保障法》、《妇女权益保障法》等等有关的法律、法规当中。这种立法模式给反就业歧视工作带了很大的难度,让人无所适从。
1.反就业歧视立法的内容复杂,并且具有很强的专业特性。比如对于就业歧视的范围、种类、标准以及例外等,都需要作具体的规定。而目前我国这种分散的立法难以达到有效反就业歧视的目标。目前的立法规定,仅在有关法律中以区区几个条款进行规定,就只能限于一些原则性的规定。这种立法不具有可操作性,对规制就业歧视的意义不大;而如果作详细具体的规定,将会使这些有关法律的结构失衡,不符合立法技术的要求。
2.反就业歧视的立法目标和价值取向、调整范围等等和劳动法、妇女权益保障法等法律有很大的不同,反就业歧视的内容分散在这些法律中,难以达到应有的效果。第三,目前的反就业歧视法律规定没有得到很好的执行,或者说根本没有被执行,即使现有规定基础上进行完善,用人单位基于惯性,对于完善后的规定也不会认真去贯彻执行,目前的执行状况会大大影响完善后法律的执行。
因此,在完善我国反就业歧视方面,应该借鉴美国等国家的经验,建立专门的反就业歧视立法。
(三)规制就业歧视专门立法主要内容的设计
1.明确反就业歧视专门立法的适用范围。
很显然,目前我国对就业歧视的规制,主要规定在劳动法这个部门法中,但现实生活中在公务员领域还存在大量的就业歧视。这些公职领域内的就业歧视在目前的法律体系中就没有法律直接进行规制。因此,反就业歧视应该立足于全体公民,以保障全体公民的平等权。基于此点出发,从适用对象而言,反就业歧视专门立法应适用于全体有就业能力的公民和所有的用人单位,包括公职单位;从适用的时间而言,反就业歧视专门立法适用于整个就业过程,即从招聘到正式工作,一直到离开用人单位。只有如此才能真正做到消除就业歧视,保障公民的合法权益。
2.明确用人单位实施就业歧视行为的法律责任。
总体而言,我国《劳动法》等一系列法律中有关规制就业歧视的规定没有得到良好的执行,其重要原因之一在于歧视者法律责任规定的缺失。首先,在民事责任方面,现有法律对用人单位因就业歧视的法律责任规定太低或者说根本没有具体规定,因此,用人单位感受不到法律的威力,在实践中为所欲为,肆意侵害公民的合法权利。用人单位实施就业歧视行为大部分出于谋求非法利益的目的,而劳动法的处罚力度不足以威慑用人单位,他们所获得的利益远远超过他们的违法成本。其次,对严重的歧视行为,法律规范在刑事法律责任方面没有规定,用人单位违反劳动法、造成严重社会危害的行为,无法追究其刑事责任。
总之,法律责任的缺失使得公民劳动权的实现没有保障,也使劳动法不能得到有效的实施。因此,在反就业歧视专门立法中,就应该对用人单位的歧视行为规定更为具体、具有操作性的法律责任。笔者认为,用人单位实施就业歧视行为,应该承担的法律责任应该包括三个方面,即民事责任、行政责任和刑事责任。
(1)民事责任。在反就业歧视法中,主要的民事责任承担者是用人单位。如果用人单位实施了就业歧视行为,应当依据反就业歧视法追究其民事责任。这是最切实有效的保护劳动者平等就业权的责任形式。民事责任内容可以包括停止歧视行为、返还工资或支付相关待遇、录用、复职或晋升、惩罚性赔偿等。
(2)行政责任。负责执行反就业歧视法的专门机构一方面可以代表劳动者提起平等就业权的侵权之诉,另一方面可以定期与劳动监察部门沟通,纠正用人单位的违法行为,对于拒不纠正者给予行政处罚。
(3)刑事责任。用人单位严重违反反就业歧视法,造成严重的社会危害,就应承担相关的刑事责任。这种刑事责任主要以“单位犯罪”的形式出现,它既要追究相关责任人的刑事责任,也要对用人单位判处罚金,即实行“双罚”制度。
3.实施纠偏行动。
纠偏行动,或称肯定行动、积极行动、纠正歧视行动、反向歧视等等,是“企图消除现存的和继续存在的歧视、纠正过去存在的歧视带来的久托不散的负面影响、并且建立制度和程序以防止将来出现歧视的一系列活动。”纠偏行动“在本质上是把因依某种根据而存在但却处于不利境地的个人或团体作为受益对象,予以特别的关怀而给予法律、政策或措施上的优待。”对我国而言,在立法中采取纠偏行动显得特别有意义。由于我国长期存在大量的就业歧视现象,一些在就业领域内处于不利地位的公民受到歧视,长期没有得到平等的就业机会和平等待遇,他们不能正常参与社会活动并分享社会果实,从而在竞争的“起跑线”上就处于劣势,而且这种情况还将延续到其下一代的生存和发展状况。在这种情况下,如果还采取所谓绝对的平等原则,那么这些受到歧视的公民将得不到实质上的平等,就业歧视立法也不能取到最大的效果。因此,在反就业歧视专门立法中,就应该采取纠偏行动,对那些受到歧视或处于劣势的公民进行特别的立法关照,以保证达到真正平等。
(四)废除现行法律法规中存在的歧视性规定
立法不仅是制定新的法律,还包括废止现有的法律。“立法是由特定主体,依据一定职权和程序,运用一定技术,制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。”废止现存不合理的法律规定,就属于“变动”法。由于一些制度性的原因,我国法律规范(主要是一些法规、规章)存在着大量的歧视性条款,这些规定限制着公民的平等权和劳动权,属于歧视性的规定。如果不废止这些规定,则反就业歧视专门法的执行就存在很大的障碍。因此,立法机构一方面要制定新的反就业歧视法律法规,同时也要清理那些存在歧视性规定的法律法规,为将来反就业歧视法的执行扫除障碍。
总之,我们也应该清醒的看到,我国反就业歧视法律制度尚存在诸多不足之处,现在的反就业歧视法律制度在实践中,对日益泛滥的就业歧视几乎无能为力。因此,要消除就业歧视,就必须对现有的反就业歧视法律制度进行重构。
本文认为,反就业歧视法律制度要在反就业歧视的具体实践中发挥其应有的作用,其规定必须具有可操作性,要彻底改变以往相关立法的原则性、抽象性,要科学界定就业歧视的概念,制定就业歧视的认定规则,明确反就业歧视专门立法的适用范围,明确用人单位实施就业歧视行为的法律责任,还应该规定真实职业资格等豁免情况和实施纠偏行动;在司法层面,必须将就业歧视产生的纠纷纳入民事诉讼范围,建立合理的举证责任分配制度,建立公益诉讼制度;在执法层面,必须建立专门的执法机构,处理和就业歧视有关的纠纷,为受害者提供一个行政救济途径。
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义工是指在不计物质报酬的情况下,基于道义、信念、良知、同情心和责任,为改进社会而提供服务,贡献个人的时间及精力和个人技术特长的人和人群。主要义务服务一些需要帮助的弱势群体,如养老院,孤寡老人,残疾人,社会救助等。以下是今天读文网小编就为大家精心准备的:台湾义工组织发展的法律分析与制度借鉴相关论文。内容仅供参考阅读:
台湾义工组织发展的法律分析与制度借鉴全文如下:
〔摘 要〕发展现代义工组织对构建和谐社会具有重要的作用。文章用法律的视角剖析台湾地区义工组织的发展特点和模式,提出在制度和组织运作方面应借鉴和学习台湾地区义工组织的先进经验,以期进一步完善大陆义工组织的发展思路。
〔关键词〕义工组织; 内部治理结构; 志愿服务立法。
义工在台湾地区又称为“志工”,义工组织是指介于政府与企业之间不以营利为目的、主要开展各种公益性或互益性志愿服务活动,有独立法人地位的社会组织。义工组织在台湾的发展由来已久,它已经成为独立于政府、企业而从事志愿服务、公益慈善事业的重要独立法人自治组织。
义工组织作为民间力量参与社会服务是公民社会崛起的重要标志。公民社会是国家和家庭之间的一个中介性的社团领域,这一领域是由同国家相分离的组织所占据,这些组织在同国家的关系上享有自主权并由社会成员自愿结合而形成以保护或增进他们的利益或价值。这一中介性的社团领域就是我们所称的非营利组织。非营利组织是指介于政府与企业之间不以营利为目的、主要开展各种公益性或互益性社会服务活动的社会组织。我们可以将非营利组织理解为: 以服务大众为宗旨,不以营利为目的,具有志愿性和自治性的正式组织。
王泽鉴对台湾的法人制度做过完整的逻辑划分,依成立的基础不同可以分为以社员为基础的社团法人和以捐助财产为基础的财团法人。无论是社团法人还是财团法人都必须依法取得台湾相关主管机关的立案许可,再向所在地方法院办理法人登记,以取得法人资格在台湾“二元结构”的法人制度框架下,义工组织的法律地位表现为: 在社团类的非营利组织内,义工组织应该属于非营利类社团法人中的公益性的社团法人类; 而在财团法人中,义工组织属于一般性质的财团法人。由此可见,台湾义工组织的实质都是法人,都具有资金独立、有独立对外代表权、对外自享利益、自担风险的特征。由于可以从组织属性的角度将台湾义工组织划分为社团法人和财团法人两大类,而这一明显的“二元结构”的性质正是台湾义工组织区别于其他国家或地区义工组织的一大特色。
要深入研究台湾义工组织,就必须从其内部和外部两方面入手,特别考察其设立准则,内部治理结构、政府的幕后监管等制度。
( 一) 完善的义工组织设立法律准则。
台湾义工组织的设立有一系列的条件,社团类义工组织的成立基础是社员,财团类义工组织的成立基础是财产,无社员。由于财团类义工组织一般是以基金会的形式存在,而基金会一般是由自然人或法人依捐助或依遗嘱而设立,捐助人或立遗嘱人一般在捐助章程或遗嘱中规定了基金会的运作模式和规章条例,故相比较社团类义工组织,财团类义工组织的设立有更大的自主性,相关法律法规对其规定也较少。根据台湾关于财团法人设立的规定,台湾地区设立财团类义工组织,必须完成三个步骤,即捐助行为或遗嘱、主管机关的许可和登记。
相比较财团类义工组织,关于社团类义工组织的相关立法规定则更为全面。台湾地区《民法典》第四十九条、四十八条是关于社团设立登记事项之规定; 台湾地区“人民团体法”第三条、第七条、第十一条是关于社会团体设立的规定。关于社团类义工组织的设立除了以上两部基本法律之外,还可以参考台湾青辅会所制订的《非营利组织发展法( 草案) 》。从该草案规定的内容来看,其类似于台湾非营利组织的“母法”,从组织的设立登记、内部职能部门的设立等各个方面进行了详细的规定。
( 二) “公司制”的内部治理结构。
“公司治理结构”一词在 20 世纪 80 年代的经济学文献中开始正式出现,主要用于描述公司内部的一种组织框架。公司治理所要解决的核心问题,即代理问题,它源于经理人员与投资者之间潜在的利益不一致。我们发现,公司治理结构有广义和狭义两种。广义上,公司治理结构明确了董事、经理、股东和其他利益相关者之间的权利和责任的分配,规定了公司决策的规则和程序,并提供了制定公司目标的组织结构,以及达到这些目标和监督绩效的手段。而狭义上的公司治理结构仅仅是指“股东即所有者( 本人) 确保经理( 代理人) 的行为能够为本人带来与其投资风险相称的投资回报的一系列措施或机制,即公司所有者和经营者之间的利益均衡。[1]把股东、董事会和高层经理人员三者的利益用一种机制来平衡,即公司治理机制。
与公司治理问题的研究相同,研究台湾地区义工组织内部关系的重点也是其内部治理结构,通过研究可知,相对于财团类基金会形式的义工组织,社团类义工组织的内部治理机制更为完善,更接近于公司式的内部治理,一般来说社团法类义工组织包括会员大会、理事会、监事会和执行官。会员大会作为义工组织的最高权力机构,主要行使任免理事、监事的职权,理事会作为最高决策机构,负责义工募集、组织义工重大活动、筹集善款等事项,台湾义工组织的理事会一般由 15 人组成。
监事会负责对理事会和执行官的活动进行监督,尤其是对善款的筹集、运用、理事、执行官的渎职行为进行监督。台湾义工组织的监事会一般由 5 人组成,因此台湾义工组织理、监事会的组成一般有 20 人左右,但规模较小的组织人数可能相对减少。执行官类似于公司的经理,负责组织日常的管理工作,总体协调组织各地区、各部门的资金、义工的调度,当发生公共突发事件时往往起到组织”代言人“的作用。相对于社团类的义工组织,财团类义工组织没有会员大会,其一般按照捐助遗嘱或捐助章程的要求,选任相应的理事、监事,但两类义工组织的运行规则都是大体相同的。除了受到监事会的监督,义工组织的运作还要受到外部利益相关者的监督,如政府部门、组织的捐赠人、义工服务活动的受众群体和一般的社会公众。
( 三) 政府培育与服务的监管理念。
从理论上讲,政府和义工组织要想更好地承担起提供公共物品和准公共物品的职责,就必须实现合理的分工,相互之间形成一种重要的互补关系和良性的伙伴关系。台湾地区义工组织的发展历程表明,政府在与义工组织的互动中实现了从控制型管理向培育服务型管理的转变。在这其中,台湾地区当局主要做了以下几方面:
( 1) 较好的处理了政府与义工组织之间的关系。台湾当局与义工组织之间维持着双赢的合作伙伴关系,即政府希望借助义工组织解决”政府失灵“问题,为其开展志愿服务活动提供比较宽松的发展环境;而义工组织则借助政府来发展壮大自己,两者各取所需,关系比较融洽。
( 2) 理顺义工组织管理体制,实行颇有特色的”双轨制“。即义工组织首先由业务主管机关核定设立许可,再由法院负责法人登记,以取得法人地位。台湾”双轨制“特色在于: 首先,一般不会存在找不到业务主管单位这种状况,因为这些审批部门还是相对固定的政府机构,它们有明确的规章,有义务接受申请并在一定时间内予以明确答复; 其次,台湾义工组织最终由法院统一负责法人登记,可直接纳入法律体系,分别承担不同的法人责任,这较有利于民间组织的规范化。
( 3) 日常管理和监督比较到位。台湾地区民法规定主管机关对法人的业务有检查权,对义工组织的检查项目具体详细。
( 一) 公司式内部治理结构的引入。
台湾地区义工组织的”公司式“内部治理结构具有制度优势。首先,不论社团类还是财团类义工组织,都有组织的存在目标,即从事公益慈善事业,筹集善款,义务帮助社会弱势群体。在这一宗旨的指导下建立相应的组织内部机构,不断完善组织的内部治理结构。其次,台湾的义工组织采纳”三会“的形式,即在其章程和组织设置中设立了会员大会、理事会、监事会的”三会“架构强化了组织运作功能。会员大会一般由固定参与该组织志愿服务活动的志工组成,理事会是经由广大志工们选举出来的具有一定威信,或在组织的志愿服务活动中表现突出,有一定领导能力的人员组成。监事会成员一般由与该组织无相关利害关系的第三方社会人士组成,负责组织财务、任职人员行为的监督,除了监事会外,义工组织还受捐助人、政府、受服务者和广大社会公众的监督。执行官负责组织日常的活动、对外代表等任务,执行官可以是理事会中有较高威望的慈善人士,也可以由理事会出资聘请相关专业从事社会工作的人士担任。财团类义工组织由于是以财产形式设立起来的,因此不存在会员大会,但按照遗嘱或捐募要求也同样设立理事会和监事会、执行官等职务,其内部治理和日常运作与社团法人类的基金会并无太大差异。
大陆民间义工组织的内部治理结构是以民政部 1998 年制定并颁布的《社会团体章程示范文本》( 以下简称《示范文本》) 为主要依据的。《示范文本》性质上虽然是示范性文件,但效力相当于部门规章,起参考、指导作用。对于组织的权力机构、决策机构、执行机构,《示范文本》分别规定为会员大会、理事会、秘书处,而对于监督机构,没有做出规定。未来大陆的义工组织要进一步完善组织自身的治理结构,可以借鉴台湾地区义工组织成功经验,广泛采用”三会“运作模式,提高组织运行的效率,降低组织运行的成本,未来立法机关在制定《志愿服务法》或《志愿者组织法》时也要在法条中直接规定义工组织的治理模式,以法律的形式确认这一内部治理结构,使得义工组织的机构架设有法可依、科学合理。
( 二) 政府与义工组织关系的良性互动。
正确处理好了同政府的关系,是台湾地区义工组织取得成功的重要外部因素。政府减少干预,只是通过资金支持、税收等间接手段对其进行调节,政府达到了借助义工组织进行社会管理的目的,而义工组织借助政府的支持不断发展壮大。
大陆义工组织受政府行政管制的束缚较为严格,开展志愿服务活动仅仅是为了完成一些行政性的任务,导致民众和广大志工志愿服务的热情下降甚至对官方义工组织的活动产生质疑。具体表现在:
( 1) 义工组织服务和管理中的行政化倾向比较严重。政府参与社区服务使义工组织难以发挥其应有的自主性与灵活性,而被动服从于政府组织或者摊派的各种活动中。
( 2) 缺乏统一的义工组织统筹管理机构和相应的法律法规,缺少必要的地方财政对义工活动专项资金的投入。
( 3) 义工组织参与社区服务的激励机制和配合协调机制不够完善。由于制度不健全和经费等各方面的限制,导致有些社区变相回绝义工组织开展的社区服务; 而另一些时候,社区急需义工组织帮助却难以与他们取得联系。因此,建立良好的政府与义工组织的协调配合机制是十分必要的。
( 4) 政府对义工工作的内容与形式认识上存在误区。政府热衷于对政治色彩重的大型活动的支持,义工工作的兴奋点集中于以社会服务为目的的活动上,而对以人为服务对象的活动则被忽视。[2]为了改变这种矛盾的境况,就必须对大量的义工组织去行政化,鼓励和支持民间义工自治组织的发展,政府要在政策和资金上对其予以必要的支持,形成政府扶植民间义工组织,民间义工组织的发展帮助政府解决社会治理和公益服务的双赢局面。
( 三) 完善对义工组织和志愿服务活动的立法。
我国台湾地区是全球第二个颁布《志愿服务法》( 2001年 1 月 20 日颁布) 的地区。除了《志愿服务法》这一母法之外,台湾地区还规定了如《志愿服务奖励办法》等一系列的规定。除此之外,志愿服务运用单位及其主管部门等也相继制定了一系列的规定,如社会福利类的《内政业务志愿服务奖励办法》,教育服务类的《教育业务志愿服务奖励办法》等等。另外,有关义工组织的法律规定还散见在台湾地区《民法典》、《税法》等相关法律法规内。基本形成了基本法律、行政法规、政府部门规章的完善的立法体系,使民间义工组织的设立有法可依,组织的运作法制化。
相比于台湾地区义工组织立法,大陆关于义工组织的法律规定则较为概略,立法并不完善。可供参考的仅有《社会团体登记管理条例》,以及各地方政府出台的相关志愿服务条例。大陆的《志愿服务法》正在起草过程中,建议立法者在起草时充分考虑大陆义工组织发展的实际,借鉴台湾地区的先进立法经验,鼓励民间义工组织的发展,并在设立、组织活动的开展和税收方面放宽条件且给予优惠。
[1]程昔武。 非营利组织治理机制研究[M]。 北京: 中国人民大学出版社,2008.
[2]陈建新,杨林琳,资明贵。 试论义工组织在政府治理社区中的作用[J]。 华南理工大学学报( 社会科学版) ,2008( 4) .
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1. 1信贷资产证券化及其流程
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(2)对发起人转让信贷资产的要求。关于发起人信贷资产转让的要求银监会在2005年《监督管理办法》2010年《通知》中做了规定,主要分为以下几部分:第一,确定了转让对象为可以产生预期现金流的、同质的资产,在资产池中的资产组合应为同质资产。第二,转让要求,根据((2010年通知》金融机构转让信贷资产必须达到真实出儒,主要有以下标准:法律方面,不得安排回购条款,办理抵押变更登记,重新建议债权债务关系;会计处理方面,将转移的信贷资产移出资产负债表,按会计准则关于金融资产转让的规定进行处理;在资本计提方面,要将该部分信贷资产从加权风险资产中移出,计提风险资本。
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信用评级(Credit Rating),又称资信评级,是一种为社会提供资信信息,或为单位自身提供决策参考的社会中介服务。在上述银监会以及其他相关部门发布的五个规范信贷资产证券业务的规范性文件中,主要规定在2012年《中国人民银行中国银行业监督管理委员会财政部关于进一步扩大信贷资产证券化试点有关事项的通知》第四条:其主要内容分为三个方面:一是在银行间债券市场发行资产支持证券初始评级应当聘请两家具有评级资质的资信评级机构,进行持续信用评级;二是鼓励建立投资者付费的信用评级模式;三是鼓励投资者建立内部评级机制,实现自主评级,减少对外部评级的依赖。
该条规定的目的在于:首先,通过增加评级机构的数量来提高评级结果的可信度;其次,探索建立投资者付费,而非发行人或债券承销商的评级模式由于美国次贷危机爆发中,评级机构起到了极大的负面作用,主要表现即投资银行或资产支持证券的发行人为使产品获得广大投资者的青睐,出高额的评级费请评级机构为其进行包装,而评级机构为获得高额利润给予大量的次级债券高评级(AAA以上)。因此监管者希望可以有投资者付费进行信用评级,避免之前在美国市场上评级机构与发行人,债券承销人的利益捆绑,从而使评级机构全心全意为投资者服务,实现对投资者利益的有效保护。
在次贷危机后,我国及时借鉴了美国旨在保护投资者权益的《多德佛兰克华尔街改革与消费者保护法案》中第九章C节(改进信用评级机构监管)和D节(对资产支持证券流程的改进)的内容,继而由央行,银监会,财政部联合发布《关于进一步扩大信贷资产证券化有关事项的通知》,一定程度上弥补了之前通过的相关法律文件的不足。但是其中仍然存在一些问题。主要有:
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从目前我国信贷资产证券化市场的发展来看,2014年新增信贷资产支持证券发行数量超过了2005 -2013年的总和,可谓是金融领域的朝阳产业。在监管方面,也由原来的各部门单一监管向协同监管转变。如果能在引导鼓励支持资产证券化业务发展的同时,吸取美国次贷危机的教训,借鉴国外先进的改革成果。就能少走弯路。促进信贷资产证券化业务更健康地发展,使我国的金融市场充满活力。
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重整制度,意味着“对迄今为止以破产为中心的倒产制度进行改革”,这一法律改革的出现,在很大程度上是由于破产法传统立法目标所固有的缺陷引起的。 破产法的传统立法目标旨在对债权人进行公平的清偿,以债务人的现有财产及时了结债务。但债权人最终能从破产清算中获得的清偿极为有限。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:某公司破产重整的法律分析相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘 要:2014年至2015年,受整体经济环境的影响,很多公司都面临破产。以某公司为视角,通过对该公司破产重整的必要性分析、可行性分析以及各方利益平衡性分析,希望能够帮助该公司度过眼前的危机,最终实现破产重整成功。
关键词:破产;重整;分析
1.1 公司的经营现状
本文所述的公司,系本人参与该公司破产重整项目,为其进行破产重整,希望其能起死回生的一个公司该公司资产总计为1000多万元。其中货币资金3千元(包括:现金和银行存款);应收账款70多万元;其他应收款700多万元;存货60多万元;固定资产原值600万元;在建工程600多万元;无形资产600多万元;递延资产900多万元,主要系房屋装修费用;生物性资产300万元;该公司的总负债为1000多万元。其中短期借款400万元;应付账款200多万元;应付工资100多万元;应交税金9000多元,系留抵税费。其他应付600万元。所有者权益(净资产)负1000多万元,从以上审计报告显示:该公司资产总额1000多万元,负债总额1000多万元,资不抵债金额为负1000多万元(其中累计亏损为500万元),资产负债率已经超过百分之一百。
按照公司章程的相关规定,经公司�事会及股东代表大会研究决定:因严重亏损,不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务,现根据《中华人民共和国企业破产法》第二条、第七条和第七十条的规定提出破产重整申请。
1.2 公司进行破产重整的必要性分析
(1)使该公司能够继续经营下去。本人在代理该公司破产重整项目时,发现该公司的其余资产比较优良,尤其是固定资产、基础设置、厂房等各方面都非常的完善。公司股东凝聚力强,公司面临破产仅仅是因为暂时的资金链出现断裂。
(2)使该公司的股东、债权人利益最大化。当该公司有重整的可能时,在利益平衡的基础上,让各方当事人看到该公司破产重整成功的希望:该公司的债权人可以得到更高的清偿;公司股东的利益得以实现;公司员工不会下岗,福利待遇得到保障;国家的税赋得以实现;从而维护社会的稳定。这个共赢的局面,需要各当事人将各自的利益与公司的利益相联系,不能只从自身利益出发,需要同甘共苦,才能共渡难关。该公司的起死回生,对于保障就业,维持市场交易秩序,提升该公司的财产性价值及无形价值都有着深远的意义。
(3)有利于维护社会的稳定。该公司进行破产重整,可以防止公司倒闭,该公司尚有几百名员工需要安置,如果迅速倒闭,公司员工纷纷下岗,不仅会成为一个经济问题,甚至有可能变成一个社会问题,影响社会整体的稳定。因此,必须对该公司进行破产重整,让其有起死回生的机会。
在各方利益的驱使下,各利益都希望自身利益最大化。尽快制定出该公司的破产重整方案,将各方利益冲突所导致的后果降低到最低程度,从而推动该公司破产重整成功。以下从三个方面分析该公司破产重整成功的可行性:
2.1 推动公司良性发展
该公司作为重整计划的执行者,享有继续营业的权利,通过对公司财产的使用及处分,利用争取到的新的投资方,履行或解除待履行合同,调整公司人事等来完成重整任务。该公司的债权人和股东可以通过债权人会议或关系人会议讨论和表决通过重整计划草案,了解公司财务的基本情况,听取公司重整的具体意见。破产管理人可以通过对公司执行重整计划的情况进行相应的监督,从而保障重整程序的顺利进行。根据《破产企业法》的相关规定,该公司或者公司管理人应当自人民法院裁定债务人重整之日起6个月内,同时向人民法院和债权人会议提交重整计划草案。重整计划应该包括该公司未来的经营战略、公司如何进行发展、公司破产重整后如何实现各方利益,从而让各方当事人看到该公司重整旗鼓的希望。
2.2 人民法院推动公司破产重整成功
该公司破产重整是否成功,涉及了多方当事人的利益,包括公司债权人利益、公司债务人利益、公司股东利益、公司员工利益、其他相关企业和利害关系人的利益、社会整体利益等等。而这些利益主体都有各自的利益诉求,都希望实现各自利益。由于各利益主体间的调整不可能通过自身得以实现,此时就需要人民法院进行介入,从而推动各方利益的实现。
人民法院要对该公司破产重整进行合理的干预,协调矛盾,平衡各当事人利益。这样既可以防止人民法院过度干预导致该公司自治失去意义,又可以保证该公司破产重整的效率。人民法院可以采取自治在先、干预在后的工作程序,在作出判决前,要保证该公司各方当事人有充分表达意见的机会,并保证各方当事人对人民法院裁判的结果进行及时有效的监督。
2.3 完善公司破产重整计划的执行
由于市场突变因素较多,该公司当事人之间合作、行政审批等事项可能在该公司重整计划批准后出现不利情况,该公司重整计划在执行过程中往往面临执行风险。因此,该公司在重整计划执行过程中需要进行变化时,可以向人民法院提交变更方案与经营对策,由人民法院召集债权人会议进行表决,对变更方案进行审查,并作出是否批准的裁定,批准之后变更方案方可实施。
(1)利益平衡性原则的内涵。利益平衡原则是指各方利益当事人在一定的利益驱使下,为了实现自身利益,在一定的格局或者体系下,各方当事人相互妥协,形成互利共惠、利益均衡的原则。利益平衡在商品经济时代显得尤为重要,能够促使各方当事人放弃眼前的利益,为了追求利益的长期化,从而最终实现自身的诉求,在暂时选择妥协,从而为获取的利益积累力量。在该公司破产重整程序中,其债权人实际上是放弃了立即获得清偿的机会,而寄希望于其重整成功后自己可以获得更多的清偿。为了保护债权人,重整计划就必须充分考虑债权人利益。由于该公司对自身财产及财务状况最为熟悉,并且管理人具有丰富的专业知识,他们最有可能制订出可行的计划。但是,单独由该公司或管理人制定重整计划也存在局限性。因为重整涉及多方主体的利益,特别对债权人的利益影响最大,要给予债权人充分的发言权,允许债权人制订并提出重整计划。
(2)利益平衡性原则的要求。该公司面临的一个大难题就是资金来源问题。由于其已经陷入困境,信用级别较低,举债十分困难。但是如果没有新资金的注入,公司就难以起死回生。能够获得新资金的唯一解决办法就是强化对新债权的保障,即赋予新债权人优先清偿的地位或者提供财产担保。
(3)利益平衡性原则的体现。该公司股东享有破产重整申请权,可以调动股东参与重整的积极性。为使该公司重整成功,股东可能会增加投资,在一定程度上缓解企业的资金难题,大大增加重整的成功率;破产重整程序的监督权。该公司股东可以通过申请人民法院裁定终止重整程序和申请人民法院裁定终止重整计划的执行来行使监督权。
截止到目前,人民法院正在受理该公司进行破产重整的申请,并准备向社会进行公告。该公司作为当地曾经的非常优质企业,完全有可能破产重整成功,从而走上复兴的道路。
[1]赵泓任.企业破产重整计划可行性法律分析[J].青年法苑,2010,(6):137.
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道德与法律的关系,是法哲学的基本问题之一;自然法学派认为,道德与法律有本质的联系。下面是读文网小编带来的关于道德与法律的关系论文的内容,欢迎阅读参考!
浅谈道德与法律的关系
道德与法律有许多相似之处,但毕竟二者属于不同的社会调整规范,有着各自的调整领域。对它们的调整范围界限不清的话,会导致社会评价标准不一,终将造成社会秩序的混乱。法律与道德的区别主要表现在以下几个方面:
第一,在产生方式上,法律是由国家制定或认可的行为规范体系,道德是在人类社会发展的过程中自发形成的共同认识;
第二,在调整对象上,道德通过影响人们的内心信念来调整外部行为,而法律则直接指向人的外部行为;
第三,在调整范围上,道德调整的范围几乎覆盖社会生活的每一个领域,相比较来说,法律调整的范围就很有限了,法律调整的主要是对国家利益、公共利益和他人利益产生实在影响的行为和关系;
第四,在表现形式上,道德存在于观念中,缺乏明确的标准,而法律是确定且逻辑严密的规范的集合;
第五,在调整手段上,道德主要依靠人们内在信念和社会舆论的谴责来发挥作用,而法律主要依靠国家强制力保证实施。
道德与法律的冲突。大多数情况下,道德与法律在本质上是统一的,但在实践中二者发生冲突的现象时有发生。道德与法律产生冲突的原因有哪些呢?
首先,法律与道德之间不是对等的关系。违法行为在受到法律制裁的同时,还要受到社会道德的谴责,而违背道德的行为却不一定违反法律。究其原因,并不是所有的道德规范都具有法律效力,统治阶级通过立法的形式把体现本阶级利益的道德准则上升为法律,从而维护统治的社会价值观念基础。反之,若把所有的道德准则都变成法律,那么道德就取代了法律的地位,这与制定法律的初衷是相悖的。
其次,一方面,法律对道德变化的适应具有滞后性。道德观念随着物质条件的发展而变化,这种变化需要在长时间的潜移默化中完成,而法律通常产生于道德之后,加之法律的稳定性的要求,法律不能及时快速地作出相应地调整。另一方面,法律在制定时往往具有前瞻性,可能超越当时的主流社会道德。当道德与法律的步调出现不一致,二者之间的冲突就随之产生了。
再次,由于道德本身的范围是模糊的,当法律对其所辖范围内的概念阐述不清时,法律的强制力就容易与道德规则的约束力相冲撞,由此引发冲突。
对道德与法律冲突的选择
当道德的指向与法律的规定发生分离时,拥有裁判权的法官到底该如何选择,在社会上曾引发了无数争论。笔者认为,在落实依法治国基本方略的大背景下,法律的至高无上性不容置疑,道德以及其他规范应当服从法律;而在法律规则模糊不清以及无法涵盖的领域,则是道德的用武之地。这是由道德本身缺乏客观性和可实际操作性等限制因素所决定的,在缺少法律约束的条件下,扩大道德的适用范围必然会引起评价标准的混乱。
结语
法律与道德的冲突是亘古存在的一个问题,但是,二者之间的矛盾并非是不可调和的。立足传统文化与现代法治,道德的法律化是解决法律与道德冲突的问题重要途径。我们可以尝试在现实中找到二者的契合点,将尽量多的合理化的道德纳入法律的调节体系,立法时应尽量追求与道德的统一。
浅谈道德与法律在社会发展中的重要作用
一、道德与法律的关系
道德,是随着人类社会发展而产生的一种特殊的社会现象,是对生活在一定物质生活条件下的人通过善恶规范、准则、义务、良心等形式,来规范和约束其行为的一种准则。它是关于是非、荣辱、善恶、美丑等观念、规范和原则的总和,本身不具有强制力,但具有较强的约束力,主要依靠社会舆论评价、风俗习惯和内心良知来保证实施并发挥效用。道德属于精神范畴,是社会意识中上层建筑的重要组成部分,随着人类社会的产生而出现。
法律,是由一定政治经济条件所决定的反映统治阶级意志的,由国家制定并颁布实施的,具有普遍约束力用以调整人们社会行为的规范总和。较之道德,法律具有强制力,它的实施主要依靠外在的强制力迫使人们去遵守,如果违反法律的相关规定就必须承担相应的责任,受到法律的制裁。法律不是从来就有的,其产生和发展受制于一定的条件,是随着国家和阶级的出现而产生的,在整个意识形态中居于核心地位,起着主导作用。
道德和法律都是上层建筑的重要组成部分,两者有着共同的经济基础,法律的运行以道德为基础,道德的延续以法律为支撑。道德作为观念上层建筑,指导着作为政治上层建筑的法律的产生和发展,同时作为政治上层建筑的法律又为观念上层建筑的实施提供了保证,两者相互联系,相互促进,共同促进社会秩序的稳定和发展。
二、道德在中国现代化变迁中的具体表现
“修身”、“治国”、“平天下”,这是中国5000年优秀文化中孕育的治国安邦之道,这也是历代贤明的君主尊崇的座右铭。然而,伴随着生产力的发展,人类生产方式、生活方式、思维方式发生了巨大变迁,中国社会素来稳定的伦理道德文化也随之发生了不可避免的震荡,而且一发不可收拾。
道德是一定生产方式的产物,是对经济基础比较直接的反映,道德具有历史继承性,不同的时代道德也具有不同的观念和评判标准。当前,中国已经实现了从传统社会向现代社会的转变,道德伦理也随之发生了深刻的变革,建立与现代化相应的新的道德观念。道德由他律转向自律,由苛求转向宽容和谅解,由感性转向了理性,伴随着道德价值的转向,道德不仅使社会个体层面实现了自我完善,同时也满足了社会集体层面规范的作用。这极大的调动了个人的劳动积极性和创造性,促进社会财富的快速积累。“乱世重典,治世隆礼”,在道德的规范和约束之下,整个社会的法治也在不断的完善,社会主义民主在很大程度上得到了保证。
任何一个事物都是矛盾体,当我们在满怀喜悦地展示改革以来道德领域所取得的进步和成绩时,又不能不理性的正视道德生活中存在的种种弊病。当前中国社会处在大的变革和转型时期,伴随着利益主体的多元化,人们的道德价值也呈现出多极化的特点。被人们奉为民族血脉的道德文化,在社会演变的过程中开始失重,人们似乎迫不及待的摆脱道德的种种束缚而去追求一种所谓自由、民主的生活方式,一种非理性价值观念逐渐替代传统的理性价值,致使道德在很大程度上失去了评价标准和威慑力;当个人的价值和作用在传统的义利观中得到肯定和尊重的同时,人们在追求价值的过程中似乎又转向了另外一个极端,拜金主义又席卷而来,有很多人在利益的驱使之下,无视道德的约束,不择手段的谋取自身的利益。
权钱交易、兜售假冒伪劣产品、贩卖毒品、拐卖妇女儿童等现象屡见不鲜,金钱是社会地位的象征,在这种错误思想的影响之下,党的一些干部被腐蚀,脱离了人民群众,不法商人见利忘义,置他人生命安全于不顾,这些现象不仅破坏了社会主义民主法治,甚至危及到社会的和谐与稳定。
不仅如此,改革开放以来,受西方思潮的影响,以及部分敌对势力的干涉,中国传统的美德也岌岌可危,“尊老爱幼”,“勤俭节约”、“尊师重道”等传统的价值观念被逐步的弱化,例如当前社会老人过马路不敢搀扶、公交车上没人愿意给年迈的老人让座,一部分教师缺少师德向学生索要钱物,这些现象都显现了当前道德的缺失和冷漠。中国传统的美德是中国5000年灿烂文化得以延续的主要动力和源泉,道德的缺失和沦丧,必然会给中华民族带来沉重的伤痛,这必须要引起社会的高度重视。
三、如何发挥道德在法治建设中的作用
道德和法律作为社会意识形态的重要组成部分,古往今来我国一直强调以德治国和依法治国相结合,在德治和法治共同作用下,推动社会的进步和发展,社会秩序的稳定。当前我国道德信仰出现了一系列的问题,这是有着深层次的原因:在市场经济的作用下,市场过多的注重物质财富的积累,在社会生产力发展水平不高的情况下,使人们在追求利益的过程中变得拜金和冷漠;在社会领域,权力监督力度不够、社会和市场缺乏监督,社会缺乏公平正义、缺少民主法治、人民的诉求不能得到响应,权益得不到维护,这也直接造成当前道德滑坡的重要原因;在文化领域,利益的多元化,也直接造成了人们思想的多元化,一些消极的文化渗透到了社会生活之中,而主流文化却处在弱化的状态,这也是当前道德危机的重要原因。
十八届四中全会,党中央专题讨论依法治国问题,这在党史上尚属首次。道德和法律是维护社会公平正义的两条红线,社会的公平、正义、民主、法治、诚信、友爱需要法律和道德一起发挥作用。道德和法律都蕴涵着深厚的民族文化内容,道德指引着法律的制定和实施,同时也是依法治国的重要基础和保障。当前在我国法治建设的过程中存在着一系列的问题,公民法律素质较低、民主法律意识淡薄,有些人甚至在正当权益受到侵害时都浑然不知,更不知道采用何种方式来维护自身的权益,通常采用聚众闹事、自焚等极端的方式来表达自己的诉愿;目前我国的法律体系已经建成,但是却不够完善,缺乏体系,这直接造成了法治实施的不彻底,因而导致法律在应用的过程中具有明显的行政色彩,难以实现真正的有法可依、执法必严、违法必究。
法律是道德建设强有力的支撑,法律将道德中的价值运用到法律实施过程当中,不仅能够维护道德风尚也能培养道德意识,法律和道德两者之间是高度统一的关系,法律实施的不完善也会直接影响道德发挥作用,道德的缺失会影响法治的建设,因此要想早日建成社会主义法治社会,我们必须坚持法律与道德“两手抓”、“两手都要硬。”
首先,要加快和完善社会主义市场经济体制建设,推动生产力的发展,为道德建设提供良好的物质基础和生存空间;
其次,要加强社会管理,促进社会的公平、正义,为道德的发展创造条件;第
三,加强社会主义先进文化建设,全面建设社会主义核心价值观,加强和完善社会主义道德教育,将传统文化与先进文化结合起来,坚持马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、三个代表重要思想、科学发展观的指导,在全社会树立一种新风尚。
最后,加强社会主义法治建设,立法工作坚持“以人为本”,全面深入的考虑道德的因素,贴近人民实际生活,把相关的社会问题上升到法律的高度以保障人民的合法权益;强化法律的实施,法律是国家统治阶级意志的体现,为了维护统治的稳定而制定的制度保障,如果不能有效的实施,最终会失去存在的意义,影响社会的和谐发展,为此国家必须强化法律实施、完善法律监督,营造良好的法律环境,形成全社会守法、维法的氛围,最后形成全社会讲道德、受法律的文明风尚,促进社会的进步和发展。
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浅析中国道德与法律的融合
道德和法律都可以调整人们的行为,而道德侧重通过舆论、信念、习惯来调整人们的行为,法律通过国家的强制力保证人们行为的合法性。和谐、稳定的社会秩序的形成不仅需要法律的强制力,还需要道德的约束力。
一、中国道德和法律融合的必要性
道德和法是道德与法律融合的历史前提的根源,它们最初是一体的,正像唯物史观所说:“历史从哪里开始,逻辑也就从哪里开始”。道德与法律作为社会规范的主要手段,其产生有着共同的历史渊源。
(一)道德和法律有共同的逻辑起源。前苏联史学家谢苗诺夫用大量史料证明:原始禁忌是社会规范的最早形式,属于某种最原始的社会规范。另一位前苏联学者、法学家雅维茨在其《法的一般理论―哲学和社会问题》一书中提出:“在遥远的过去,单纯依靠禁忌调整人们的关系,是规范人们行为的最初和最低级的形式。在当时,禁忌的作用是由恐惧和习惯保障的,被看成是统治整个共同的自然的、基本的力量。”因此,禁忌在原始社会具有同道德和法律相同的规范作用。
(二)道德和法律有共同的价值追求。由于人类对生产、分配、交换和消费的需要,道德和法律便应运而生,另外随着私有制的出现、阶级的产生、国家的建立,法律从道德中独立出来。它们有着共同的价值追求――秩序、自由和公正。
秩序是人类社会生存和良好运行的基础,是社会的结构要素之一。社会秩序通过习惯、道德、制度、法律等四种形式实现。其中道德秩序和法律秩序是互相联系、互相促进。任何社会都是建立在一定的秩序基础之上运行的。
法律和道德共同追求的价值目标即自由。自由是促进法律发展的重要条件,追求自由是人的天性。道德自由和法律自由相互联系,相互影响。
公正是道德和法律的最高价值目标。道德公正和法律公正既联系又有区别。法律公正的确立和生效根源于道德公正的规范功能。如果没有道德公正和它的规范功能,法律公正可能成为泡影,它的积极作用很难得到发挥,还会带来一些消极的影响。
二、中国道德与法律融合的客观性
中国道德和法律的融合需要深厚的理论作基础,还要符合我国现实的客观性。即具有社会生活的现实基础,包括经济基础、政治基础、文化基础和生态基础。
我国社会主义市场经济在具有竞争性、法制性、自由性等一般特征外,还具有诚实信用的专门特征,而道德和法律融合的经济基础就是社会主义市场经济。社会主义市场经济的道德基础包括自由、平等、正义、秩序、信用等。
道德与法律的融合符合社会主义民主政治发展的需要。民主是法治的必要前提,法治是民主的有力保障。法治不仅仅是民主政治的一种表现形式,而且是民主政治的一个重要特征。同时,社会主义民主蕴藏着一定的道德内涵,民主问题是现代社会生活各个领域普遍关心的问题。
中国特色社会主义文化是道德与法律结合的文化基础。道德与法律都是社会规范文化的不可或缺的组成部分,实现道德文化和法律文化的有机统一有利于建设中国特色社会主义文化。
三、中国道德与法律融合的具体路径
结合道德与法律本身的内在联系及当代中国现实情况可以看出,中国道德与法律融合的具体现实路径主要有以下几个方面着手。
(一)要实现道德与法律的良性互动。道德与法律都属于上层建筑,都可以作为调控人们行为的手段,但它们在基本内容、表现形式、调控方式、产生时间等方面存在不同,这并不影响它们之间的良性互动。
1.加强法律对道德的保障。道德的运行离不开法律,有时法律将道德规范制度化、模式化。道德规范的制度化对促进社会大众的文明觉醒和社会主义的制度建设具有重要意义。显然,道德的制度化并不是将所有道德制度化为法律,而是将反映人民大众基本需求、具有普适性的道德加以制度化、规范化。
2.实现道德对法律的引导。从立法、司法和守法三个方面可以实现道德对法律的引导。第一,立法的道德条件。立法活动时应充分考虑人文主义因素,做到尽善尽美,因而立法主体应牢固树立人本主义的方针,将正义、平等、信用等价值理念体现在具体的法律规范中。第二,司法的道德保障。司法主体应具有相应的道德能力,如正义感、责任心和气节。
(二)要实现道德与法律作用的互补。道德和法律虽属不同属性的社会规范,在调整社会关系上所用的方式不尽相同,但它们在作用上却可以相互补充。通过建立相应的机制才能实现道德与法律的互补。
1.建立道德促进法律的机制。第一,要用道德来指引法律的制定、修改、废止等活动,从参与主体、制定过程到制定内容都要用合乎理性的道德观念作指导。第二,要保证执法者的道德践行能力。法律能否得到公正地实施在很大程度上取决于执法者的道德能力。执法者的道德水平直接影响执法机关的形象和法律的权威。
2.寻求法律促进道德的路径。第一,建立刚性约束机制。通过国家政权力量来推动社会主义主旋律的演进,通过法律强化公民行为的道德水准;第二,引进法律对道德的监督、评价和保障机制。法律可以惩恶扬善,引入此机制,保护文明道德行为,谴责不道德行为,激励人们勇于承担社会责任,教育犯罪分子、道德不端分子时时事事守法。
试谈中职生的职业道德与法律教育的教学对策
当前,各地中等职业学校的职业道德与法律课程教学多种多样,很多教师都尝试着用新的教学模式,对学生进行创新性教育,为国家培养遵纪守法的高素质的技能型人才。但是,在一些中职学校,依然存在着对学生的职业道德与法律教育重视不够,教学模式陈旧,教学方法单一,职业道德与法律课的教学质量不高等现象,导致学生职业道德缺失,法律观念淡薄。那么,如何提高职业道德与法律课教学的时效性,对培养适应社会发展的职业技术人才有着十分重要的意义。
1 加强爱国主义教育,提升中职生职业道德水平
中职德育课教学应该引导学生,把爱国主义精神与社会主义职业道德和职业精神以及社会主义核心价值观融合起来,利用每周星期一国旗下的讲话活动,让学生为社会主义核心价值观代言,动员学生把核心价值观内化于心、外化于行,增强他们积极投身社会主义建设,实现中华民族伟大复兴的伟大实践的责任感和使命感。
2 建立“以生为本”的德育观
创造各种条件和平台,使学生有被动接受者变为主动参与者,在互动中达到自我教育的目的,让学生懂得要求自己,监督自己,自己对自己负责。如针对中职生普遍存在感恩意识浅薄、日常行为失范、法律观念淡薄等问题,可以通过文艺晚会、主题征文、演讲比赛、板报评比、橱窗专题展示等丰富多彩的形式,开展“感恩”、“爱国主义”、“法律知识讲座”或“法律知识问答”等主题活动,鼓励和引导学生广泛参与,帮助他们树立正确的人生观、世界观、价值观,培养他们高尚的道德情操。
3 实践教学与课堂教学相结合
3.1 案例教学法
案例教学法是连接课堂教学与实践教学的桥梁。采用案例教学,既能充分体现课堂教学传授知识的系统性,又能发挥实践教学的形象性,将理论与实际紧密联系起来,是学生在理论与实践的综合运用中,不断地提升自己,完善自己。法律基础课是一门实时性很强的学科,应紧跟当今法律形式的发展现状,结合当今立法发展的最新进程,将最新的法律精神和立法成果传达给学生,使学生的法制观念与时俱进,成为有道德有纪律的高素质毕业生。任课教师可以关注我国立法的新进展,“两会”有关法治建设的新提法,收集新案例,把它融入课堂教学中。如2015年震惊全广西的自治区党委原常委、南宁市原书记余远辉涉嫌受贿和钦州市原副市长陆钦华贪腐为焦点,讨论了他们的违法行为及其所引起的严重后果,引起了学生极大的兴趣。
另外,学校多参与一些社会开展的大型的法律宣传活动,拓展知识面。同时,学校还可以定期举行法律知识问答竞赛;有条件的话,还可以参与对犯人进行的社会公开审判,对犯人罪行的判定对学生也起了警示作用,促使学生学法、懂法和守法,激发他们的正义感,提高他们的法律素质和道德素质。
3.2 角色扮演课堂的情景活动教学模式
为了提高职业道德教育课的时效性,在课堂中教师应该合理的进行训练任务情景教学,根据每一个专业的特点,将实际的生活情景引入课堂,让学生在情境中担任一个角色,并从这个角色出发,去完成各项虚拟的任务,在这个过程中,学习知识,掌握规律。角色扮演是实训教学中的重要部分,如学前教育专业的学生通过组织幼儿园教学活动,自己扮演教师,小组其他成员扮演幼儿,进行幼儿模拟教学,很大程度上满足了学生的职业发展需要,调动了学生学习的积极性和主动性,为今后的顺利入职和职后的幼儿教师专业发展奠定基础。汽车专业开展的为本校老师服务的“美容洗车”活动,让学生亲自参加了实践活动,获得成就感,增强了他们学习的动力。
最后,我们应该将职业道德和法律教育教育结合起来。职业道德教育为法律教育服务的,而法律教育又可以促进学生的职业道德教育。我们应该用正确职业道德观念来帮助学生树立严谨的法律意识,用严谨的法律意识来促进学生职业道德观念的深化。
总之,我们要从中职生的实际水平出发,设计符合他们的教学内容,探讨更多的教学方法,为国家培养诚信品质、敬业精神和责任意识、遵守守法的高素质的技能型人才。
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项目管理作为企业管理学科中成长性最快的一个分支,对项目的实施提供了一种有力的组织形式,对管理实践做出了重要的贡献。下面是读文网小编为大家整理的项目管理论文,供大家参考。
1项目管理的内涵
下面从项目管理的四个特性来对项目管理内涵进行简要分析。
1.1目的性
项目管理的核心就是要实现整个项目能高效率、高质量的完成。通常来讲,管理的目标可有限制的也可是无限的。例如,把企业发展好作为管理的目标,那么这个目标就是没有终点的;而每个具体项目管理的目标,由于受项目范畴的限制,其表现形式也是明确的,当整个项目的目标实现后项目管理也就随之结束。
1.2行动性
所谓行动性就是要围绕着项目的目标而采取相应的行动。项目管理中最主要的行动就是要落实相关责任,确定整个项目的管理负责人,并由他负责组织、研究和分析整个项目的目标、任务安排、项目实施等一系列活动。
1.3约束性
项目的约束包括广义上的约束和狭义上的约束两个方面,其中广义上的约束是指项目所存在的大环境中的环境要求、法律规定、民俗公约,以及各单位的各项规章制度和各类资源的约束;而第二类狭义上的约束是指随着项目的产生而产生的,针对这一特定项目的考核约束、责任约束、信息通报约束等项目约束。广义上的约束是每个项目都必须遵循的,而为了确保整个项目的顺利实施,要求项目的各部门尽量遵守第二类约束的相关规定。
1.4规律性
不同项目的项目管理都具有一定的规律性。例如,针对每一个项目的管理,其理论核心都是系统工程学;每一个项目管理都有严格的责任落实制度;每一个项目管理都具备全过程、全范畴管理的特色;每一个项目管理都应充分发挥团队的整体作用;每一个项目管理都离不开周密的计划等,这些都是每一个项目管理都必须遵循的规律,只有遵循这些规律,项目管理才能顺利完成,项目才能顺利实施。
2项目管理的最佳运行环境
2.1在量化的工作环境中充分提高项目管理的效率
项目管理的量化分析,可为科学决策和科学管理提供充足的事实依据和数据保障,是提高整个项目管理效率和质量的有效手段。在项目初期的策划阶段,项目管理者可通过总结以往项目中有关经费、周期、进度等方面的历史数据,对要实施的项目进行科学估算。事实证明,历史数据越丰富,在科学的统计方法的支持下,对当前项目的相关数据估算就会越客观、准确。在项目的实施初期,只有对项目的资源配备、工期等方面的数据进行量化分析才能做出合理的安排和计划。在项目的进行过程中,管理者只有在量化的环境中,才能顺利完成风险控制、净值法、资源负荷图等各种有关项目控制的图解工作。当项目面临收尾时,对整个项目的相关资料进行归档和保存,也是项目管理的过程中必不可少的一个步骤。资料归档既是对本项目的归纳和总结,也是为以后项目积累经验、提高决策科学性的过程。总之,项目管理的各个环节都必须在量化的工作环境中才能科学、有效地进行。
2.2有效的计划管理是项目管理的实施基础
计划是管理约束中的一个关键约束子集,只有对项目中的各个环节都做出详细的计划并要求在实施过程中按计划完成,才能确保整个项目在约束的范围内完成。具体来说,项目目标的数量、时间、完成形式,资源的分配、使用,经费、责任人、流程等因素都属于计划约束中重要的子集。在整个项目管理过程中,设置多个计划约束子集可起到以下几个方面的作用:对项目目标实现的具体途径进行优化和决策;对整个项目实施过程中出现的风险进行预测和控制;避免不必要的行动和资源使用,集中一切力量、优化配置资源,实现项目目标。因此,无论多优秀的项目管理者都离不开具体的项目计划约束子集。
2.3建立科学有效的激励机制充分激发项目人员的积极性
项目管理的顺利运行离不开科学有效的激励机制,作为管理的一个重要导向和技巧,激励机制是项目管理组织结构和管理特性的必然要求。为了充分激发项目工作人员的工作积极性和主动性,在落实项目管理责任之时,要充分给予项目经理考核和奖惩项目工作人员完成项目目标的权利,让他们有权利对本项目工作人员完成任务的情况进行考核、提出相应的奖惩意见。如果在一个项目的实施过程中,只有职能部门才能对项目工作人员进行考核和奖惩,那么项目经理就失去了一种充分激发和调动项目工作人员主动性和积极性的手段,将不利于整个项目管理的顺利实施和进行。因此,科学、有效的激励机制也是项目管理中既灵活又科学的一种方式。
3结语
每个单位依据项目的具体情况,其项目管理都具有独特的形式和具体的实施制度。然而,概括来说,每一个项目管理的顺利实施都离不开量化的工作环境、有效的计划管理和科学有效的激励机制,只有具备了良好的运行环境,整个项目管理才能更科学、有效地进行和完成。
一、科技项目管理系统研究的内容
通过该系统地研究和实施,能及时、快捷地提供各类统计数据,通过对这些数据和资料进行分析和定期总结,完成科技项目的投入和产出、科技项目领域和行业分布情况等信息的研究报告,直接为相关政策法规和管理制度的出台提供决策支持。
二、科技项目管理系统总体设计
科技计划项目管理系统是在充分利用已有的数据资源、应用资源、硬件资源的基础上,形成一个设计科学、合理优化的集中业务中心数据库;建成全局统一的业务信息系统应用支撑平台,在其基础上,建成全局统一的住房和城乡建设部科学技术计划项目管理的业务应用系统;建成一个全面灵活的综合查询统计分析系统;建成一个通用的数据应用支撑平台及一个与其他已有系统的数据互通、信息共享所需的标准外部接口支撑平台。
三、科技项目管理系统功能研究
1、科技项目管理系统包括项目实施过程中的人员、文件、过程等方面的管理
1)文件管理主要指发布相关住房和城乡建设部项目的管理办法、通知和管理条例,申报企业、省级管理员、分类管理员、专家等能够对文件进行浏览、查询及下载。
2)通讯管理主要指系统中各角色之间可以进行站内信发送、手机短信发送及邮件往来,流程处理中重要操作步骤的提醒,建立各管理角色和企业之间的联系。
3)立项管理立项管理主要指项目立项时期的管理,包括两个工作流程,分别是立项申报的工作流及名称修改的工作流。专家在认为项目的名称宽泛或不合适的情况下,可以建议申报单位进行名称的修改。
4)中期管理主要是对跨年项目提交中期汇报的报告,并由负责该项目的管理者进行审核,监督企业申报的项目进展情况。在项目实施过程可能出现的情况进行相关变更,变更包括三部分内容:研究单位和合作单位的变更、项目的延期申请以及其他情况所需要的变更。企业提出申请中期变更申请后,由各级管理者进行审核。
5)验收管理验收管理主要包括验收申请和验收证书、成果登记。
6)专家管理专家管理主要包括对专家的用户名、密码、姓名、证件号码、手机号和工作单位等基本信息管理及设置,并对专家的工作过程进行相应的管理。
7)用户管理主要是对项目承担单位进行管理,管理内容包括注册企业、注册企业的审核、注册单位的管理、各级管理者的管理,包括各级管理员身份内容的添加、列表的展示、密码重置、启用、禁用和删除等功能。
8)项目统计项目统计主要指对项目管理过程中涉及项目以及管理者的数据进行相应的统计。有立项统计、中期汇报统计、验收统计等。在统计功能的研究过程中能根据项目类别,项目的所属管理机构,所属年份,等三个维度进行不同的统计,并根据所处的列表生成图表和导出Excel文件。
2、科技项目管理应用支撑平台研究
科技项目管理应用支撑平台应满足的基本功能要求主要包括如下两个方面。一方面,应用支撑平台位于整个系统的中间层,各类系统终端和公众用户不再与业务处理系统的服务端直接相联,而必须经过应用支撑平台服务端的认证与授权才能进入业务系统服务端。建立以数据交换为核心的体系,支持不同处理业务、不同软硬平台、不同结构数据的捕获、分类、整合、管理、传送等交互操作的协同工作机制。另一方面,应用支撑平台具有不同业务信息共享和不同工作流程相配合的功能,能够将应用系统的基础结构改造、完善成为一个开放的系统,从而有效地整合已有的应用系统,并为接纳新的应用系统清除障碍。对于新的应用系统,直接在应用支撑平台上进行开发,同时,无需限制新应用系统的操作规则,无需限制新应用系统的数据库类型和结构,无需为实现数据互通而为新应用系统编写接口。应用支撑平台可以识别、抽取、输出多种文件格式的数据。通过预设业务规则,应用支撑平台可依据系统条件或相关数据库状态自动启动数据处理操作。应用支撑平台包含了统计分析、数据交换、日志管理等功能。
四、结语
科技计划管理系统的研究和实施是对科技项目全生命周期管理过程的规范化和标准化,也是对项目管理过程中纸质文档的电子化的一个过程。系统的研究和实施将是对科技项目管理所涉及的项目申报、立项评审、中期管理和验收等环节的全流程信息化管理,加大了管理的透明度,保证了专家评审的公平公正性,提高项目管理水平。系统的研究和实施也将使科技项目管理部门在科学决策中有一定的量化的数据作支撑,为解决管理部门对科技项目管控、学科领域专家搜索、人员科研状况分析问题提供辅助决策支持。是用信息化的手段对政府工作体制改革的一种创新,也是信息化规范行政体制管理的一种有效手段。
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