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土地使用权发生转让的,双方当事人应依法申请办理变更土地登记。今天读文网小编要与大家分享的是:正确认识股权转让与土地使用权转让税收理论相关论文。具体内容如下,欢迎参考阅读:
正确认识股权转让与土地使用权转让
土地使用权的转移是企业之间经常发生的行为,以土地使用权转让的形式实施土地开发利用,和以项目公司股权转让的方式实现土地开发利用,对加快土地开发利用、提高土地利用效率都是有利的。但一些人将股权转让和土地使用权转让混为一谈,简单认为股权转让等同于土地使用权转让。这就要求国土管理部门必须加强对土地使用权转让和股权转让的研究,从理论和法律上澄清错误认识,分清哪些是合法行为,哪些是违法行为。为此,本期法制版特邀部执法监察局岳晓武副局长从理论和法律上厘清股权转让与土地使用权转让这两个概念,澄清认识。
经济学、法律意义上的股权转让和土地使用权转让,本来界限是十分清晰的。但虚拟资本的转让,往往意味着实体资产支配权的转移,从而使一些人对二者的界限模糊起来。比如,有人认为,在股东之间发生股权转让时,其包含的土地使用权也发生了转移,所以应当符合土地使用权转让的条件,并办理土地变更登记,缴纳有关土地税费,否则,即构成非法转让土地使用权。这种认识是不正确的。
股权转让与土地使用权转让的根本区别在于,股权转让是虚拟资本的转让,受《公司法》调整,不能认定为任何特定实体资产的转让。股东取得股权,意味着取得了对公司一定程度的财产支配参与权与收益分配权,而不是某个特定财产的拥有权,只有在公司财产分割时才能确认具体财产的权益。即使在极端的情况下(如公司仅有土地使用权),也不能理解为特定财产的转让。土地使用权的转让,则是实体资产的转让,也是特定资产的转让。在我国,土地使用权的转让受《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《物权法》等调整。土地使用权转让,是一种特定实体资产支配权的转让,与股权转让有本质的不同。尽管股权转让中涵盖了包括土地使用权等资产在内的支配权的转移,但不能说股权转让就是土地使用权转让。
股权转让与土地使用权转让特质的不同,使二者在实际操作中存在着一系列差异。
区别一:构成要件不同
转让主体、转让标的和转让条件均不同。在土地使用权转让中,转让的标的是实体资产,即土地使用权,转让的主体是土地使用权人,即公司法人或自然人,而不是股东。因此构成土地使用权转让行为应具备两个条件:一是土地使用权发生了转移,即在原来合法使用基础上的再次转移;二是土地使用权转移行为存在于两个民事主体——土地使用权人之间,即转让方、受让方必须在同一时点同时存在。在这种方式下,转让双方直接以合同方式约定土地使用权买断性转移的权利和义务,转移后转让方不再享有土地使用权。
股权转让,分为股东之间的转让和向股东以外的人转让。在股权转让中,转让标的是虚拟资本,即股东登记依法所享有的公司股份、股东权利和股东责任,而不仅仅是公司出资人的出资额,更不是其曾拥有的包括土地使用权在内的公司某项现实财产。股权转让主体是拥有公司股权的股东或出资人,而不是公司本身。股权转让主体之间的关系表现为公司股东之间与股东和其他第三人之间的关系。因此,构成股权转让行为应具备两个条件:一是公司股权发生了转移,在股权转移中股东构成发生变动;二是股权转移行为发生在一个民事主体即公司法人内部。就土地使用权而言,公司依法取得土地使用权后,土地使用权作为法人财产时已表现为货币化或股份化的形式,是公司法人财产的一部分。股东依法转让股权时,只是股东发生变动,拥有土地使用权的公司法人并未改变,土地使用权的公司法人财产性质也未发生改变,因此,不属于土地使用权转让的范畴。例如,A与B共同出资组建了C公司,C公司依法取得了某地块的土地使用权,之后股东A将其全部股权转让给了D,此时,C公司的股东变为B和D,但土地使用权人仍为C公司,并未发生变化,因此,不能认定土地使用权发生了转让。
区别二:转让条件不同
以出让土地使用权为例,《城市房地产管理法》第三十九条规定,以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当符合下列条件:(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书;(二)按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的百分之二十五以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的,还应当持有房屋所有权证书。因此,对于土地使用权转让而言,有三项限制条件:已支付全部土地出让金;已取得土地使用权证;开发已完成一定的工作量。
根据受让人的不同,股权转让分为内部转让和外部转让,内部转让即股东之间的转让,外部转让是指股东将自己的股份全部或部分转让给股东以外的第三人。就内部转让而言,因为股东之间股权的转让只会影响内部股东出资比例即权利的大小,对重视人合因素的有限责任公司来讲,其存在基础即股东之间的相互信任没有发生变化。所以,对内部转让的实质要件的规定不太严格,通常可以自由转让,或由公司章程对股东之间转让股权附加其他条件。但对外部转让来说,由于有限责任公司具有人合属性,股东的个人信用及相互关系直接影响到公司的风格甚至信誉,所以各国公司法对有限责任公司股东向公司外第三人转让股权,多有限制性规定。如我国《公司法》规定,股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。
区别三:登记部门不同
土地使用权发生转让的,双方当事人应依法申请办理变更土地登记。有限责任公司股权发生转让的,无需办理变更土地登记。如果认为股权发生转让就必须办理变更土地登记,那么,只要上市公司的股权因股票的买进卖出而发生变动,国土资源主管部门就要根据千变万化的股市来实时进行土地登记,这显然是不可行的。
但是,对于合伙企业来说,其转让股权时应办理土地登记。这是因为,合伙企业中股东变化的主要形式是退伙与入伙,股东转让股份的情形并不多见。合伙的财产主要由合伙人出资形成的财产和合伙经营积累的财产构成。合伙人出资财产中,若以土地使用权出资的,出资人并不因出资行为而丧失土地使用权,其使用权仍属于出资人,合伙企业只享有使用和管理权。因此,对此类出资,在合伙人转让其财产份额时,一般应办理土地使用权转让登记。
区别四:发生税费不同
土地使用权转让时,发生的税费有营业税、土地增值税、所得税、印花税、契税等。股权转让时,从税收上看,现阶段主要涉及企业所得税或个人所得税等。从表面来看,似乎股权转让的税负明显低于土地使用权转让,可以规避土地增值税等。但深入分析,由于股权转让不涉及拥有土地使用权的公司法人变更,土地使用权未发生转移,而大多数公司特别是房地产开发企业并不以拥有土地为目的,开发建设后一般要转让或分割转让房地产,此时,该公司必须缴纳土地增值税、印花税、营业税等,并且是以最终土地转让价格与原取得土地的价格差额计算土地增值,以此计征土地增值税,该公司并不能真正规避土地增值税,从国家角度看,也并未流失税收收入。
区别五:适用法律不同
股权转让与土地使用权转让由不同的法律所调整。土地使用权转让受《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《物权法》、《土地管理法实施条例》等一系列与土地使用权转让有关的法律法规所调整。这些法律、法规明确规定了土地使用权转让的概念、转让方式及转让条件。而股权转让则适用《公司法》、《证券法》等一系列有关法规。
从上述区别和实践来看,土地使用权转让和股权转让分属两个不同的范畴。不能因为股权转让中的实体资产转让内涵而认定规避了有关税费。任何税费的征收,都是对特定的交易而言,如增值税是针对销售货物和相关劳务征收,土地税收是针对土地交易或保有征收。而对虚拟资本的交易,无法划分什么是土地交易,什么是设备交易,什么是货物交易。
土地市场化是土地资源配置的发展方向,从而土地使用权的转移是企业之间经常发生的行为,以土地使用权转让的形式实施土地开发利用,和以公司股权转让的重组方式实现土地开发利用,对加快土地开发利用、提高土地利用效率都是有利的,是合法的方式,甚至是政策目的之所在。但是如果在转让过程中发生了违法违规的土地用途变更等,则要受到有关法律的制裁,但这并不意味着对转让形式的否定。
当前,股权转让现象十分普遍,也的确存在着开发商恶意串通,规避法律、牟取非法利益的问题。但我们不能因为个案否定市场化方向,更要分清哪些是合法行为,哪些是违法行为。这就要加强对土地使用权转让和股权转让的研究,完善土地市场交易规则,完善股权转让相关税收政策,进一步规范国有土地使用权转让活动,而不是将股权转让与土地使用权转让混为一谈,如此,才能真正优化配置土地资源,提高土地利用效率。
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论文摘要:有限责任公司具有资合与人合统一性的特点,使其在股权转让时情况更加复杂。按照《中华人民共和国公司法》的规定,有限责任公司的股权转让可分为几种不同的形式,即股东间的内部转让、外部转让以及股权转让的特殊制度,这几种股权转让方式有其不同的特点,差异较大。这些制度还存在一定的不足,影响操作,亟待进一步完善。
论文关键词:有限责任公司;股权转让;《公司法》
有限责任公司的股权转让,是指有限责任公司的股东将其股权的所有权转让给他人的法律行为。有限责任公司具有资合与人合的统一性,虽然从有限责任公司的本质上说是一种资本的联合,但是因其股东人数有上限规定,公司资本有封闭性的特点,股东相互之间又有人身信赖关系,具有很强的人合色彩。由于有限责任公司的这种特点,使其股权转让有其限制性。
因而各国公司法都对有限责任公司的股权转让作出了比较严格的规定。我国新《公司法》第三章对此进行了专门的规定。可见有限责任公司股权转让这一法律问题的重要性。根据《公司法》的规定,有限责任公司的股权转让可分为几种不同的形式。即股东间的内部转让、外部转让以及股权转让的特殊制度。
一、有限责任公司股权的内部转让
内部转让即有限责任公司的股东在股东内部之间进行的转让。由于是在公司股东之间的转让,不会导致新股东的产生,只影响公司内部股东之问权利大小的变动,对于重视人合因素的有限责任公司来说,不影响股东间的信赖关系。因此.大多数国家公司法对此都没有作出严格的限制.主要有以下三种模式:1.绝对自由模式,即立法允许股权在股东内部自由转让,不做任何限制。采用这种模式的立法的国家主要是日本。日本《有限责任公司法》第19条规定:“社员(股东)之间可以自由转让份额,但向社员以外的人转让份额时.需要社员大会的同意。”2.相对自由模式,与绝对自由模式不同,相对自由模式是指立法对股权的内部转让虽不明文限制。但是授权公司章程;或者立法对股权的内部转让有限制.但授权公司章程可以取消或放宽这种限制。采用这种模式立法的国家和地区主要有:德国、法国、英国、美国、韩国以及我国澳门特别行政区。德国《有限责任公司法》将股权转让分为全部转让和部分转让,该法第15条之(5)规定:“可以通过公司合同为出资额的让与规定其他的要件,特别是可以规定,出资的让与需要得到公司的承认。”3.限制模式,这种模式是指公司法对有限责任公司股权的内部转让与外部转让同等对待,进行严格的限制。采用这种模式立法的主要是我国台湾地区。我国台湾地区《公司法》第111条第一款规定:“股东非得其他股东过半数同意,不得以其出资之全部或一部,转让他人。”111我国《公司法》第72条第一款规定:“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或部分股权。”第四款规定:“公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。”可见,我国对于有限责任公司股权的内部转让是以自由主义为基调,原则上没有对其作出任何限制性规定,但从第四款规定可以看出是采取约定限制的方式。这一规定是基于对股东自治权的尊重和对股东自治能力的信任。问题的另一方面是如果股东在公司章程中约定股权的内部转让条件较严格于对外转让的条件或不允许内部转让.将如何处理?于此,笔者认为。公司章程对股权内部转让作出限制规定,不得超过对外转让的条件。
二、有限责任公司股权的外部转让
所谓外部转让是指有限责任公司股东将其股权转让给公司以外第三人的法律行为。与股权的内部转让不同在于.股东向公司外第三人转让股权虽然不会改变其他股东在公司中的投资比例,但是原股东间的相互信任的人合关系会受到影响,甚至遭到破坏。因此,为了保证有限责任公司的内部稳定,绝大多数国家(地区)的公司法都对股权的外部转让进行了严格限制。法国《商事公司法》第45条规定:“只有在征得至少代表3/4公司股份的多数股东同意后,公司股份才转让给与公司无关的第三人。”日本《有限公司法》第l9条规定:“股东将其股份之全部或一部转让给非股东时,应经股东会承认。”德国《有限责任公司法》第17条规定,股东“只有在经公司承认时,才可以让与部分出资额。此项承认需采取书面方式:在承认书上,必须指名取得人的身份。”我国《公司法》第72条第2、3、4款规定了股权外部转让制度:“股东向股东以外的人转让股权应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权.不购买的,视为同意转让。”“经股东同意转让的股权,在同等条件下。其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的按照装让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。”这一制度有以下几个特点:1.《公司法》规定了股东的优先购买权,优先购买权是指除股份转让人以外的其他股东享有的在同等条件下优先购买转让的股份的权利。反映在《公司法》里即经股东同意转让的股权在同等条件下.其他股东有优先购买权。2.明确规定以股东人数比例作为行使表决权的方式,进一步排除了由股东按照出资比例对股东向股东以外的人转让股权行使表决权。3.股东就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,而其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的视为同意转让。基于有限责任公司人合性的考虑,这种规定并非禁止转让,而是限制。否则。如果其他股东既不同意转让,也不购买,就导致股东的出资锁定在公司,违背了财产可以转让的性质。
虽然新《公司法》有很大优点,但还是存在一些问题:第一,股东对转让的股权可否部分行使优先购买权即有限责任公司股权向外部转让时。其他股东就转让股权的一部分行使优先购买权,而不是全部购买转让人的股权。对此,公司法没有明文规定,在实践中存在很大争议。从《公司法》的优先购买权立法意图可以看出.行使优先购买权可以是购买全部.也可以购买部分。根据《公司法》第72条第四款的规定,股东可以预先在公司章程中给予规定。第二,如果第三人故意提高购买股权的价格,而股东在行使优先购买权时是否以此价格为标准。《公司法》没有明确规定。根据日本和法国的公司法规定,确定股份转让的价格主要有以下几种方式:(1)当事人协商决定;(2)协商不成的由当事人指定第三方确定;(3)请求法院裁定。笔者认为,我国也可以借鉴这一规定,并在《公司法》中给予明示。第三,公司章程的规定限度问题。根据《公司法》第72条第四款规定:“公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。”在实践中.如果公司章程的限制条件高于外部转让的条件,甚至禁止外部转让,将使公司法的效力受到挑战,也违反了私法自治的精神,笔者认为这种规定应当做无效条款处理。
三、股权转让的特殊制度
(一)股权的强制执行
股权的强制执行是股权强制转让的一种,指的是法院根据债权人的申请,依据有效的法律文书而对作为被申请人的股东在公司中的股权所采取的一种强制性转让措施,也就是以股权为标的的强制执行。圈股权作为一种财产权,可以成为被法院强制执行的对象,实践中.有限责任公司的股权可能成为某一债权债务关系的债务人。当他除了在公司的股权之外已别无财产可以清偿债务时。人民法院就可因债权人的诉讼请求对其在有限责任公司的股权采取强制执行措施,以满足债权人的利益。《公司法》第73条规定:“人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时.应当通知公司及全体股东,其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满20日不行使优先购买权的,视为放弃优先购买权。”
需要注意的是,当股权被强制执行时,是否要依照对外转让的条件“经其他股东过半数同意”。最高人民法院于1987年7月颁布的《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第54条规定:“对被执行人在有限责任公司中被冻结的投资权益或股权,人民法院可以根据《中华人民共和国公司法》第35条、36条的规定征得全体股东过半数同意后,予以拍卖、变卖或以其他方法转让。”新《公司法》是在此的基础上制定的,又因其他股东享有优先购买权。可知,人民法院进行强制执行股东股权时,不需要经过“其他股东过半数同意”,只履行通知义务就可以了。其次,关于股东行使优先购买权的时间问题。对此《公司法》没有明确规定,如果在法院予以拍卖、变卖或其他方式转让之前行使优先购买权。则价格尚未确定。这对于其他股东而言就不是在“同等条件”下。因此,其他股东行使优先购买的时间只能理解为在法院确定转让价格之后。
(二)股权回购制度
公司股权回购是指有限责任公司股东对符合法定情形的股东会的决议投反对票异议,公司依照股东的请求将其持有的股份购回的法律行为。司回购是由异议股东行使股份回购请求权引起的。这种请求权行使的前提必须是公司将要作出重大决议而导致公司发生重大变故,异议股东将遭受大的利益损失,丧失继续留在公司的理由。如果无论何种情况都可以行使异议股东权.将会影响公司的正常运营。《公司法》第75条规定了股权回购的条件。首先,有权请求公司回购的主体是异议股东,即对股东会特定事项决议投反对票的股东。其次.要求回购股权的价格必须合理。分析法条可以得知公司回购的股权的价格不是由法律规定。而是由当事人双方协商确定,即公司与股东通过相互协商妥协达成一致的价格。再次,股权回购必须符合法定程序。首先由股东和公司协商。自股东会议通过的60日内.股东与公司不能达成收购决议的.股东可在股东会议通过起90日向法院起诉。
关于股权回购制度值得注意的是在股权回购时,其他股东能否行使优先购买权。《公司法》没有明确规定,笔者认为,应当参照股权外部转让的规定,其他股东可以行使优先购买权,在无其他股东购买的情况下,再由公司回购。
(三)股权继承制度
有限责任公司的股东死亡时,作为该自然人财产的一部分的股权应该怎样处理。我国《公司法》第76条规定:“自然人股东死亡后,其合法继承人可以继承股东资格;但是,公司章程另有规定的除外。”实践中如何具体适用这一规定还存在需要进一步讨论的问题。
1.关于继承人能否取得股东资格的问题。各国公司法有三种做法:第一种做法是股权自由继承。以日本和韩国为代表。第二种做法是股权原则上可以自由继承,但公司章程可以对之进行限制。以法国和美国为代表。第三种做法是德国公司采用的将股权的继承分为不分割股权的继承和分割股权的继承。股权继承不导致分割的,不受任何限制;继承人分割死亡股东的股权的,须经公司承认,但公司章程也可以规定无须得到公司承认。川由于我国的历史文化等传统因素的影响,大多数人认为继承人继承财产以及与财产有关的权利是当然的。自然人股东死亡后,其继承人可以继承其出资额和股东资格。当然的成为公司股东,但考虑到有限责任公司的人合性,公司章程可以作出例外规定。
2.在允许继承人依法继承自然人股东资格的情况下可能会产生有限责任公司的股东人数超过法定的人数要求。我国《公司法》规定:“有限责任公司由50个以下股东出资设立。”在实践中,一旦出现因继承股东资格而超出5O人这一限度问题应该如何解决?我国《公司法》没有涉及到这一问题。日本1999年修正的《有限责任公司法》第8条规定:“股东人数不得超过50人。但是,有特别事由,经法院认可者,不在此限。”“因继承遗赠致股东人数发生变更时不适用前款规定。”
法国《商事公司法》第36条规定:“有限责任公司的股东不得超过50人,公司拥有50人以上的股东时,应在2年的期限内将公司转变为股份有限公司。否则。公司解散,但在该期限内股东人数变为等于或低于50人的,不在此限。”我国台湾地区则完全取消了有限公司股东人数上限的规定。对此,笔者认为应当借鉴日本公司法的做法,把因继承而导致的股东人数超过法定人数的情况视为例外情况。因为从我国大多数有限责任公司的规模上看,很难在短期的时间内转变为股份有限责任公司,这与实际情况不符合;另一方面,从长期稳定有限责任公司的角度看,也不应因继承而导致的股东人数超过法定人数这一情况而解散公司。
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非法证据排除规则,是对非法取得的供述和非法搜查扣押取得的证据予以排除的统称,也就是说,司法机关不得采纳非法证据,将其作为定案的证据,法律另有规定的除外。以下是读文网小编为大家精心准备的:反贪侦查中非法证据排除规则对策分析相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
“非法证据排除规则(Exclusionary%Rule%of%Illegally%Obtained%Evidence)是指对非法取得的供述与非法搜查和扣押取得的证据予以排除,不能作为定案的证据来使用的规则。”其本质是对侦查机关取证合法性的质疑。它是中国特色社会主义法治理念下为有效遏制非法取证现象,实现惩治犯罪与保障人权并重、实体公正与程序公正并重,彰显程序价值,确保司法公平正义的证据规则。
“早在1998年,最高人民法院就在一份司法解释中规定了排除非法证据的原则,根据这一司法解释,对于侦查人员以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法手段所获取的言辞证据,法院不得作为定案的根据。” 2010年6月,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(简称为《排除非法证据规定》)和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(简称为《办理死刑案件证据规定》)。
2012年新《刑事诉讼法》《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》在总结实践经验的基础上进一步规范和完善了我国的非法证据排除规则,规定公安机关、人民检察院和人民法院不仅不得采取非法方法搜集证据,而且都负有主动排除非法证据的义务,这对落实“尊重和保障人权”条款、从制度上遏制刑讯逼供和其他非法搜集证据的行为、维护程序公正有重要意义。
但是同时该制度的出台似乎让犯罪嫌疑人和“污点证人”产生一种错觉,认为这给其翻供、翻证提供了法律依据和便利,特别是对于贪污贿赂案件,由于证据搜集、固定相对困难,借口刑讯逼供、暴力取证的案件可能会随之增多,无形中会放大非法证据排除规则对检察机关反贪侦查工作的影响,导致侦查人员在侦查理念、取证方式等方面出现诸多不适应,在一定程度上加大了惩治贪污贿赂犯罪的难度和成本。因此,应站在一个更为宏观、更为全面的立场去审视该规则,要正确、理智、辩证地对待非法证据排除规则对反贪侦查工作带来的影响和挑战,将非法证据排除的理念融入侦查人员的血液中,积极探索新形势下检察机关反贪侦查中非法证据排除规则的应对措施,从而保证反贪侦查工作依法、持续、健康开展。
“证据是证明案件真实情况的事实,也是定案的根据,相应来讲,证据制度就是刑事诉讼制度的核心,而非法证据排除规则更是证据制度的重中之重。”正如樊崇义教授所言:“世界上任何一个法治国家,确立非法证据排除规则,严格依法办案,都是必须做的一件事,只是时间早晚而已。”
以非法证据排除规则最为典型的美国为例,自联邦最高法院1914年通过的威克思诉美国联邦案首创证据排除法则后,曾先后通过1961年的马普案、1966年的米兰达案等著名判例,使非法证据排除规则在美国刑事诉讼中得到了确立和发展。 “美国的非法证据排除规则1914年产生,但真正执行也是近60年的事情,即从20世纪50年代的‘正当程序革命’开始,重申了‘人权保障原则’而全面展开。”
新《刑事诉讼法》在吸收1996年《刑事诉讼法》和“两个证据规定”的基础上,增加了“尊重和保障人权”“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定,并用“五条八款”(第54条至第58条)明确了非法证据排除的具体操作规则和执法人员非法取证的法律责任,确立了比较完整的非法证据排除规则,就我国民主与法治的进程而言,其历史意义和现实意义更为明显,在我国实行严禁刑讯逼供的机制中,它不仅告知办案人员如何搜集和运用证据,也是对非法取证行为的一种法律制裁和救济。
非法证据排除规则的确立和应用将对反贪侦查工作产生巨大的影响和挑战,要保障反贪侦查工作依法、持续、健康开展就必须积极主动地应对。准确把握非法证据排除规则的实质内涵,是积极应对的前提。从反贪侦查的角度,准确把握非法证据排除规则应正确理解以下几个方面的内容:
其一,非法证据的界定。一是如何界定“非法”问题。“非法”有一般违法和严重违法,所取得的证据有非法证据与瑕疵证据。笔者认为,关键是紧紧抓住是否存在非法行为侵犯了被取证人的《宪法》所规定的基本权利,不能把一般的程序违法的证据统统称之为非法证据加以排除。二是“等非法方法”的内涵和表述问题。新《刑事诉讼法》把“非法”界定为刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗等非法方法,仍不够明确。关于“等非法方法”一般包括:暴力取证;精神折磨的方法取证;用不人道的方法获取证据;使用药品取证等。
其二,非法证据的类型。非法证据的类型包括非法言辞证据和非法实物证据两种。非法言辞证据包括犯罪嫌疑人、被告人供述,证人证言和被害人陈述。非法实物证据包括物证和书证。其三,非法证据排除的范围。新《刑事诉讼法》对于非法取得的言辞证据,包括采用刑讯逼供等非法方法搜集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法搜集的证人证言、被害人陈述,适用绝对排除原则;对于非法取得的实物证据即物证和书证,应当予以补正或者做出合理解释,在无法补正或解释的情况下才予以排除。以是否严重影响司法公正、能否补正或合理解释为条件对非法实物证据实行附条件排除,是由实物证据客观性强、当前我国取证条件不完备以及同刑事犯罪斗争的实际需要三个因素决定的。
其四,非法证据排除的诉讼阶段。新《刑事诉讼法》第54条第2款规定:“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的,应当依法予以排除,不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”这就告诉我们,我国非法证据排除的一个重要的特征,就是在刑事诉讼的全过程中,即侦查、起诉、审判各个阶段均可以排除非法证据。
其五,非法搜集证据的法律责任。新《刑事诉讼法》明确规定,侦查人员违法搜集证据的行为构成犯罪的,应当依法追究法律责任。这里的侦查人员,当然也包括检察机关查办贪污贿赂犯罪案件的侦查人员。
其六,非法证据的法庭调查程序。新《刑事诉讼法》详细规定了当事人等的申请、法庭调查、控方举证、质证和辩论以及法庭裁定等非法证据排除程序。值得检察机关侦查人员高度重视的是新《刑事诉讼法》第57条,该条第2款规定:“现有证据材料不能证明证据搜集的合法性的,人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况;人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知,有关人员应当出庭。”这就意味着一旦法庭认为有需要,侦查人员就必须出庭,对自己搜集证据的合法性进行说明,并接受质证。
以下从微观的角度,通过典型案例——宁波章国锡受贿案,考察非法证据排除规则在司法实践中的运行状况。
案情简介:2011年3月25日, 宁波市鄞州区人民检察院指控犯罪嫌疑人章国锡自2005年至2009年期间,身为国家工作人员,利用职务上的便利,多次非法收受他人贿赂共计76 000元,其行为构成受贿罪,并向宁波市鄞州区人民法院提起公诉。案件经过2011年4月11日、2011年5月11日、2011年6月20日、2011年7月11日4次庭审,最终做出一审判决,该判决从程序和实体两个方面审查认为检察机关提交的证据不足以证明其在审判前获取被告人有罪供述的合法性,将其中70000元的指控予以排除,最终只认定6 000元,判被告章国锡犯受贿罪,免于刑事处罚。
这起案件,“原本是一起再普通不过的受贿案件,却因为主审法官在一审判决中将控方提供的被告人审前的有罪供述予以排除,而在经媒体报道后,迅速引发社会舆论和法学界的高度关注,被誉为2010年7月‘两个证据规定’颁布实施以来‘全国首例非法证据排除案’”。尽管这起案件让“写在纸上的法律”成为现实,具有标杆性意义,但其暴露出来的问题和教训也值得反思。比如,非法证据排除程序启动难,非法证据发现、认定、排除难等问题,都极具现实意义,但是有一个问题显然是比较重要的,那就是反贪侦查中应对非法证据排除规则存在的突出问题。
其一,非法取证的问题。当前比较突出的两种非法取证行为:使用刑讯逼供、暴力取证等强制手段提取言辞证据;使用威胁、引诱、欺骗等手段提取言辞证据。下文笔者试从探讨本案中存在的刑讯逼供行为,以管见本案的非法取证问题。关于是否存在刑讯逼供的问题,是本案的争议焦点之一。笔者认为要判断一个案件中是否存在刑讯逼供,可以从三个方面进行甄别。
第一,要判断是否存在“刑讯”,即通常所说的“暴力”。根据相关法律规定,“刑讯”就是指“暴力、威胁、胁迫”等手段。但是具体到司法实践中,由于对“刑讯”缺乏具体的规定,“刑讯”手段多种多样。笔者认为,“暴力”不仅仅指使人肉体上感到痛苦,还应当包括长时间使人疲劳、饥饿等肉体或精神折磨,不适当超期羁押、不正当异地羁押、无正当理由的连续超时审问,超出伦理底线、使人难以忍受的威胁、引诱、欺骗等。
第二,要明确暴力的程度以及给犯罪嫌疑人、被告人造成伤害的程度。在本案中,根据法院的调查,章国锡只是在右上臂存在一个2厘米的伤口,但是法院仍然据此认定反贪侦查部门存在暴力行为。由此可以判断并非只有在造成了严重的身体伤害时才能认为存在暴力,只要是造成身体伤害,哪怕是轻微的伤害,也可以认定存在暴力行为。
第三,暴力的方式并不仅限于身体伤害,还应包括精神伤害。精神伤害是不能通过伤口等明显生理特征显示出来的,所以不能仅仅从身体反映出来的物理特征来判断暴力的程度和伤害程度,只要是反贪侦查部门采取了前文所列的那些方式(不适当超期羁押、不正当异地羁押,无正当理由地连续超时审问,超出伦理底线、使人难以忍受地威胁、引诱、欺骗等)来进行询问或讯问的,不管这种暴力达到什么程度,都应认定为刑讯逼供的行为。
在本案中,根据法庭调取的证据,章国锡的身上有伤口,而反贪侦查部门在侦查过程中存在违法立案、违法传唤、违法拘留、违法延长侦查羁押期限、不正当异地羁押、涂改笔录、威胁被告人家人逼供以及对章国锡实施各种精神折磨等行为, 并且其实施这些行为的目的也在于获取章国锡的有罪供述。因此,可以认定本案中存在刑讯逼供等非法取证行为。
其二,侦查人员出庭作证的问题。按照排除非法证据的规定,法院启动非法证据排除程序时,要求控方举证,控方就应当举证,对证据搜集的合法性加以证明,其中包括侦查人员出庭。在本案中,法院要求侦查人员出庭,控方侦查人员却拒绝出庭,而是提交了侦查人员签名的《关于依法办案、没有刑讯逼供等违法情况的说明》,证明自己合法,没有违法,这是不行的。法院要求侦查人员当庭质证,侦查人员就应该出庭。拒绝出庭,控方就应承担败诉的风险。
其三,同步录音录像的问题。讯问嫌疑人进行全程同步录音录像的制度,对于保全、固定犯罪嫌疑人的供述,杜绝翻供,规范侦查人员的讯问行为,遏制刑讯逼供,促进文明执法观念的实现,体现对人权的尊重和保障,均具有不可低估的作用。本案被告人和辩护人根据排除非法证据的规定申请法庭调取审讯录音录像,控方却违背证据规定的要求而拒绝出示。控方不出示审讯录音录像就很难证明审讯笔录是依法取得的,因此可以排除该审讯笔录取得的合法性。
在反贪侦查工作中,非法证据排除规则对于遏制侦查人员非法取证、推进刑事司法的民主化乃至我国整个人权保障体系的构建具有重要意义, 但是非法证据排除规则还面临司法理念、证据制度和社会舆论等障碍,仍然任重而道远。
其一,司法理念障碍。中国是一个经历了漫长封建社会的国家,在刑事诉讼模式上曾经长期采用纠问式的诉讼模式,“重实体,轻程序”,对被告人实行有罪推定,其中的一个显著特点就是刑讯逼供合法化。根深蒂固的有罪推定制度及“重实体,轻程序”的思想长期存在,其作为我国司法理念和司法文化中不可分割的一部分,一直影响着我国的司法实践。有这样一种观念:“认为只要进入刑事诉讼程序,自己就成了人民的敌人;既然与人民为敌,那么当人民民主专政的特权毫不留情地打下来的时候,所有的犯罪嫌疑人、被告人都只有乖乖承受的份儿。”
其二,证据制度障碍。两个证据规定实施以后和《刑事诉讼法》的修改,一些地方掀起了一股翻供、谎称被刑讯逼供的不良风气,但是在证据制度上又无相应的惩戒规定。出现这种情况,只有极少数、极个别的确遭受了刑讯逼供,绝大多数都是出于逃避法律制裁的目的。如果这种风气任其发展下去,任由被告人随意胡编乱造,其后果只是刑讯逼供的事实得不到认定,而不会追究其责任,将非常不利于惩治贪污贿赂犯罪,也会严重影响司法效率与司法成本。
其三,社会舆论障碍。当一起带有极大民愤性质的案件发生时,经过新闻媒体报道后,要求严惩犯罪嫌疑人的呼声可能铺天盖地,社会的这种呼声可能会给公、检、法带来一定的压力。反贪侦查部门为破大案,加上目前我国侦查技术有限,侦查人员很可能借助一些不合法的手段非法取证,如果检察机关和审判机关因为有罪证据是非法获得的而予以排除,不予起诉、定罪,不仅新闻媒体无法接受、认同,社会大众也难以接受。
新《刑事诉讼法》实施以来,司法机关对非法证据审查更为严格和规范,传统由供到证的反贪侦查模式不断受到挑战,主要体现在以下几个方面:“侦查取证工作难度不断加大,犯罪嫌疑人、证人当庭翻供、翻证的情况增加,辩护人对检察机关取证合法性的质疑增多。”因此,笔者提出如下对策以应对非法证据排除规则。
1. 严禁刑讯逼供和其他非法方法搜集证据。
反贪侦查部门必须严格执行新《刑事诉讼法》第50条、第54条关于搜集证据的禁止性规定,主要包括以下几个方面:一是严禁刑讯逼供。刑讯逼供作为一种取证手段,之所以在现代刑事诉讼法中遭到禁止,主要原因是刑讯逼供损害了实体真实与正当程序的双重价值目标。二是禁止采用暴力或者变相使用暴力手段取证。三是禁止采用非法威胁的方式取证。例如:“不能以追究近亲属的法律责任为名对犯罪嫌疑人进行威胁取证,因这种审讯方式伤害了一个社会最基本的家庭人伦,属于突破社会道德底线的威胁取证,应属于法律禁止的非法取证手段”。四是禁用欺骗的方式取证。如不能以虚假承诺骗取口供。五是禁止非法诱惑取证。如不能诱惑无犯意的人做出犯意表示而后以其供述认定其行为。六是禁止非法指供。如禁止将证人证言或同案犯供述等直接交给犯罪嫌疑人阅读。
2. 严格执行传唤、拘传,拘留、逮捕的送押,羁押期限的规定和慎重使用指定居所监视居住。
第一,严格执行传唤、拘传的规定。新《刑事诉讼法》第117条第2款、第3款规定,一般情形下,传唤、拘传时间应在12小时内,特殊情形下,应在24小时内。同时规定不得连续传唤、拘传且应保证犯罪嫌疑人的饮食和必要休息。如果超过法律规定的时间,将可能被认为是变相拘禁犯罪嫌疑人;如果传唤、拘传期间未保证犯罪嫌疑人必要饮食、休息时间,将可能被认为是变相刑讯逼供。
第二,严格执行拘留、逮捕的送押规定。
针对刑讯逼供行为多发生于将犯罪嫌疑人送交看守所之前的情况,新《刑事诉讼法》第83条第2款规定,拘留后,应当立即将被拘留人送看守所羁押,最迟不得超过24小时;新《刑事诉讼法》第91条第2款规定,逮捕后,应当立即将被逮捕人送看守所羁押。为杜绝“外提”,从空间上防止刑讯逼供的发生,新《刑事诉讼法》第116条第2款规定,犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后,侦查人员对其进行讯问,应当在看守所内进行。
第三,严格遵守羁押期限的规定。
比如,新《刑事诉讼法》将职务犯罪案件拘留和审查逮捕期限由原来的10日延长至14日,特殊情况还可以延长1日~3日。如果延长报请逮捕,就必须有批准延期羁押的法律文书,否则就属于违法羁押。违法羁押严重侵犯犯罪嫌疑人基本人身自由,属于侵犯公民宪法性基本人权,且司法经验表明,在违法羁押状态下取供,极易诱发虚假供述,因此,违法羁押状态下所取口供,应属于非法手段取证。
第四,慎重使用指定居所监视居住。
新《刑事诉讼法》第73条规定,对于涉嫌特别重大贿赂犯罪,可以在指定的居所执行监视居住。对于这一措施,检察机关既要善于使用,又要慎重使用。适用指定居所应有四个限制:具备正常的生活、休息条件;要便于监视、管理;能够保证办案安全;不得在看守所、拘留所、监狱等羁押、监管场所以及留置室、讯问室等专门的办案场所或者检察机关的办公区域执行。否则,所获取的证据将可能被排除。
3. 规范讯问过程及笔录制作。
首先,反贪部门在讯问犯罪嫌疑人过程中应严格规范执法:讯问全程侦查人员不得少于两人;讯问地点应严格依照法律规定。对于犯罪嫌疑人被羁押的情形,应在看守所讯问。如未被羁押,地点应当是“犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者他的住处”,而指定地点一般是检察机关的办案工作区;履行法律规定的告知程序;听取犯罪嫌疑人的律师意见;笔录的内容不能大于录音录像的范围等。
其次,应注意规范讯问笔录的制作。讯问笔录的起止时间要规范、准确,如果讯问过多次,要注意笔录上的讯问时间和次数不能颠倒;注意讯问笔录前后内容的统一,避免出现犯罪嫌疑人前后供述时间、次数、数额、情节等不一致的情况;对那些模棱两可、含糊其词的供述,如“好像”“可能”“五六万”等应加以明确;避免电子笔录制作造成语言的雷同,不得采用粘贴方式制作;文字的表述要符合实际情况;讯问笔录应当按原话记录,不能按自己的语言和书写习惯记录。
1. 转变侦查人员执法观念,消除抵制情绪和消极应付思想。
“同步录音录像制度的建立旨在加强对侦查讯问的监督和制约,促使侦查人员在讯问时严格遵循法定的程序和要求,摒弃采用法律禁止的手段获取口供的做法,而侦查人员在该制度建立之初往往对此持抵制态度,直接影响制度的实施效果。要真正建立和推行讯问同步录音录像制度,必须从根本上改变侦查人员的思想观念、执法意识,切实赢得他们的理解和支持。”
2. 采取有效措施,切实保证录音录像的真实性和全程性。
针对现实中存在的录音录像“非全程”和“非真实”等问题,应当采取必要的措施确保同步录音录像的真实性和全程性。一是从规范执法和保障人权的角度看,真正意义上的“全程同步录音录像”起止时间应始于犯罪嫌疑人跨入检察机关办案工作区,终于其离开检察机关时,并在录制过程中无时间间断。二是实行审录分离原则。必须实行讯问人员和录制人员相分离的原则,讯问由侦查人员负责,录音录像由检察技术人员负责,现场刻录,现场封存,再由办案人员和犯罪嫌疑人当场查验,并分别在刻录单上签字认可,从而起到内部监督、制衡的作用。
3. 明确法律地位,严格落实和规范制作全程同步录音录像。
检察机关应充分发挥该制度在固定讯问结果、防止翻供等方面的重要作用。对重要言辞证据应当多次予以固定,并善于运用亲笔供词固定重要言辞证据;注意录音录像与笔录的一致性,特别是内容实质上的一致性,防止出现矛盾,否则该证据将予以排除;甄别非法取证与政策教育、侦查策略等合法取证的界限。
1. 做好出庭准备,规范出庭行为。
一是应加强侦查人员出庭作证的培训,把侦查人员出庭作证作为理论研究课题和业务培训课程,并通过设计模拟法庭和训练,提升侦查人员出庭作证的心理承受能力、应对技巧和应变能力。二是模范履行法定程序和遵守法庭纪律。尊重法官和辩护人,出庭作证语言要言简意赅,主要证明搜集证据的合法性,以便法官和控、辩方快速领会,增强法官的内心确信,从而认定取证方法是合法的。
2. 加强沟通协调,构建侦查取证规范化的协作机制。
一是加强公诉部门与反贪部门的沟通协作,建立公诉引导侦查人员出庭作证机制。公诉人应当加强与反贪侦查人员的沟通,组织反贪侦查人员旁听自身所办案件,使其增强庭审意识,了解庭审步骤和举证质证答辩技巧,预判和掌握辩方可能发难的方向和主要问题,从而针对这些问题做好应对,为日后出庭作证奠定基础。二是强化检法的沟通协作。检察机关应当会同同级法院就反贪侦查人员出庭作证的范围、条件、步骤、程序等制定侦查人员出庭作证的实施细则,以规范指导反贪侦查人员出庭作证。
3. 采取有效措施,保障出庭作证侦查人员的人身安全。
一是提高出庭侦查人员人身保护的科技含量。如与法院协商,在法院单独设立证人后台作证系统,通过闭路电视和对讲机进行发问、举证和答辩。必要时,将侦查人员头像打上马赛克,对其声音进行变声处理。二是对出庭作证的侦查人员的身份信息应当保密。检法应当达成共识,对出庭作证的侦查人员的基本信息(姓名、地址、家庭成员等)加以保密。
1. 建立非法证据排除的预警机制。
侦查人员对被告人及辩护人可能提出的翻供、翻证的焦点进行事前预防和制定应变措施,让侦查讯问工作经得起质证。反贪部门应注意从四个方面搜集、固定证据,证明自身取证的合法性:“一是注意固定犯罪嫌疑人书写或表达侦查人员未对其非法取证的证据;二是注意搜集能够证明犯罪嫌疑人身体状况的证据材料,如看守所入所体检表、医院检查证明等;三是注意固定提审犯罪嫌疑人的记录材料,如提讯证应注意填写完整等;四是注意固定辩护人在会见犯罪嫌疑人后没有提出侦查人员非法取证的证据。”
2. 做好证据的事后补正。
新《刑事诉讼法》确立了非法证据排除规则,也对瑕疵证据补正规则予以明确。非法证据侵犯公民基本权利,严重违背司法理念,其造成的后果无法通过事后补救得以修复,因而不具有可逆性和可补救性,不存在补正或合理解释的可能,始终不具有证明能力,一经发现应当一律排除。而瑕疵证据,如笔录记录有错误、笔录缺乏相关人员的签名等,虽然不能直接作为证据使用,但是如果通过补正或做出合理解释,其原有的证据合法性瑕疵得以消除,就具备了证据资格,是可以作为证据使用的。需要说明的是,并非所有经过补正的瑕疵证据都能作为证据使用,对于那些虽然经过补正,但是仍无法排除虚假证据可能的,也应当予以排除。
【反贪侦查中非法证据排除规则对策分析】相关
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转让定价及其调整作为国际税法的基本问题,是当今经济全球化条件下跨国公司和税务当局面临的最重要的国际税收问题;知识经济时代的到来,伴随着无形资产在企业资产价值中的比重和作用不断增加的同时,无形资产转让定价的特殊性和困难性也成为了越来越多国家税务机关关注的焦点和难点。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:完善无形资产转让定价税收政策探讨相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘 要:随着我国经济水平的不断进步,出现了越来越多的无形资产。无形资产转让定价是我国税收管理的重要组成部分,为了适应各种复杂繁琐的市场经济发展,完善无形资产转让定价税收政策就变成了税收管理工作的重中之重,其管理的规范性、全面性、合理性等等变得尤为重要。根据无形资产转让定价自身的特点、问题和定义等方面进行全面的分析,将无形资产转让定价税收政策的完善能够有效的建立我国无形资产交易反避税系统,能够进一步促进我国经济水平的发展,提高我国的综合实力。
随着经济全球化,我国市场经济得到了最好的发展机遇,促进了经济水平的提高。同时越来越多的跨国公司涌现于市场,由于我国对于无形资产转让定价方面的相关法律法规还存在一定的漏洞跟缺陷,同时无形资产的不确定性和无形性,让更多的跨国公司为了扩大本公司利益最大化,实行无形资产转让定价,将高税负税转为低税负税,虽然这种做法增加了企业的经济效益,但是这在很大程度上削弱了我国所得税税基,严重影响了我国经济水平的进步。对此,我国针对于这种跨国公司的无形资产转让定价行为予以相关法律法规的完善和治理是我国税收管理工作的重要部分。
所谓无形资产转让定价,就是跨国公司或者是国内的相关企业通过对本企业的商誉、技术秘密、商标、专利、版权等等各方面的无形资产进行企业内部或者关联企业之间进行的交易,最终达成交易价格,促进交易成功。无形资产交易与传统有形资产交易有着很大的区别。首先,无形资产在交易的过程中存在着垄断性,针对于交易价格和交易趋势并没有相关可以参照考虑的标准,从而想要在无形资产交易找到可比交易异常困难。其次,无形资产交易的过程中还存在着与有形资产之间相互联系,拆分进行交易比较困难,往往无形资产交易都会与有形资产相互捆绑进行交易,从而促进企业利益最大化,达成最高的交易价格。最后,无形资产交易具有较强的不确定性,由于无形资产具有无形性从而它也就有了一定的经济寿命,随着市场经济和交易条件的不断变化,无形资产的交易价格也会随着变化,造成无形资产交易的不确定性。
2.1、国家政策不够规范化
随着经济全球化,我国市场经济的不断进步,虽然出现了跨国公司的无形资产转让定价行为,但是我国税收管理局针对于这种现象进行了反避税的全面管理,目前,就全世界而言定价制度严格管理的国家排名中,我国仅次于日本和印度,排名第三。虽然我国排名比较靠前,但是从图表一种可以看出,我国对于无形资产转让定价并没有具体的相关法律法规,国家政策不够规范、不够全面。
2.2、无形资产的定义不明确
我国对于无形资产的定义不够明确,无形资产的规定范围没有统一的规定标准。虽然我国2011年提出“营销型无形资产”的概念,但是我国对于无形资的定义与外国存在着很大差异,我国对无形资产采取列举的方式规范无形资产的范围。针对于跨国公司的营销活动,如何判断营销型无形资产的提升,如何提高其价值等各方面存在着不足。同时对于我国的土地使用权,规定其使用权为无形资产,在国际上却被规定为固定资产,我国国内和国外针对于无形资产的定义存在一定差别,无法与国际达成相同的规定标准,在资产交易中必然会造成税务的纠纷问题。
2.3、无形资产转让后的制度匮乏
由于无形资产具有较强的不确定性和垄断性,针对于无形资产转让定价后要有相关的法律法规和专业部门对其进行调整以便达到无形资产转让定价的合理化和规范化。无形资产转让价格由两部分组成,即无形资产的开发成本和无形资产日后的经济效益。但是对于无形资产的日后经济效益仅仅只是企业对于无形资产的估值,估值往往会与实际情况存在一定的偏差,这就需要国家的相关部门根据确定的法律法规进行调节,这既维护了我国的财政利益、保障了市场经济,更促进了关联企业与无关联企业之间的市场竞争公平化合理化,促进我国经济市场的稳步发展。
3.1、独立管理无形资产转让定价
由于无形资产转让定价与我国别的纳税资产存在一定的差异,融合一体的管理达不到有效的管理措施,然而无形资产转让定价已经成为我国税收管理工作最重要的一部分,针对于无形资产转让定价的特殊性和重要性,我国要对其进行独立有效的管理,维护我国市场经济的稳步发展,提高我国经济发展水平。
3.2、明确无形资产转让定价的定义
针对于我国传统的无形资产转让定价的定义存在一定的模糊性,我国要改变这一现象,对于无形资产转让定价有着明确的定义和界定,应在掌握其共性进行规定,以往通过列举的方式界定无形资产是不正确的,使我国对于无形资产转让定价的管理存在不规范、不系统的漏洞,不易于管理,严重的阻碍了我国经济发展。
3.3、无形资产转让定价事后制度的规定
我国无形资产交易的价格是由开发成本和价值估算组成,价值估算存在一定的不确定性,往往估值与实际的价值存在一定的差异,我国要根据这些差异进行无形资产转让定价事后调整,可以规定几年为一周期对无形资产转让定价的核定进行调整,或者税务局根据实际的情况也可以进行具体调整,从而促进我国经济水平的不断发展,达成有关企业与无关企业之间的公平竞争。
本文通过对无形资产转让定价的基本定义、存在普遍问题和解决策略进行了简单的分析阐述,无形资产转让定价税收政策的完善有利于我国税收管理的规范化,更好的促进我国经济水平的发展。
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自然观就是对自然界的总的看法。是世界观的组成部分。唯物主义认为自然界是不依赖人的意识而独立存在的客观物质世界。唯心主义认为自然界是精神或上帝的产物。辩证唯物主义认为自然界是处在永恒运动、变化、发展中的物质世界;自然界一切现象都是对立统一的,它们在一定条件下相互转化;自然界的发展是人类社会发展的前提和基础;人对自然界认识的基础是人所引起的自然界的变化。以下是读文网小编为大家精心准备的:略论科学研究规则对自然观的依赖性相关论文。内容仅供参考阅读。
略论科学研究规则对自然观的依赖性全文如下:
关键词:费耶阿本德 科学规则 自然观 后现代科学 解释学循环
摘 要:本文发挥了费耶阿本德关于科学研究标准和规则对世界结构的依赖性的观点,提出在科学研究活动中存在着解释学循环。在对科学研究的基本标准和规则——客观性原则、实验原则、可重复性原则等——进行了细致的分析之后,本文指出这些貌似不证自明的原则的有效性依赖于其背后的自然观假定,揭示了这些原则和假定的相对性和局限性,并指出在某些特定的情景下它们会完全失效。最后文章展望了科学研究标准改变的可能性。
在费耶阿本德对多元主义方法论的辩护中,有一个基本的论证,即强调不应该先验地规定科学研究规则。“只有在一个具有某种结构的世界中,我们所使用的标准和我们所推荐的规则才有意义。在一个不呈现该结构的领域中,它们便成为无用的,或开始成为无效的。” [1]也就是说,科学标准和科学规则的有效性是由我们所生活于其中的世界的状况所决定的。费耶阿本德在这里叙述了一个相当平庸(甚至有点琐屑)的真理,即科学方法论原则依赖于自然观假定,但是这平庸的真理,加上一些大家可能会很容易接受的辅助假说,却蕴涵了非常有趣的逻辑结论,值得我们认真分析。
例如,甚至象科学研究应当导致理论的经验内容增长的基本原则,拉卡托斯认为这是不同研究纲领选择的根本标准,我们一般都认为是天经地义的,费耶阿本德认为这其实也只是在一定范围内才有效的。“认为自然界在质和量两个方面都是无限丰富的,这种想法导致作出新发现的愿望,因而导致内容增长的原则。该原则给了我们另一个据以判定理论的标准:与已知的内容相比,具有超量内容的理论优于没有超量内容的理论。这个标准也不是不可触犯的。一旦我们发现我们居住在一个有限的世界中,这个标准便遇到了麻烦。”([1],28)
有趣的是,这个看起来是哲学家构思出来的理想实验,现在却成了科学家的实际研究课题。例如,著名物理学家霍金就认真地讨论起科学终结的前景。他指出:在物理学中,我们认识事物的层次是由施加于研究对象的能量所决定的。能量越大,揭示的层次越深。但是由于宇宙本身的性质,我们用以研究物理世界的能量有一个极限值。因为,“如果人们有一个比1千亿亿(1后面跟着19个0)吉电子伏的所谓普朗克能量的粒子,它的质量就会集中到如此的程度,以至于会脱离宇宙的其他部分,而形成一个小黑洞。这样看来,确实当我们往越来越高的能量去的时候,越来越精密的理论序列应当有某一极限,所以必须有宇宙的终极理论。” [2]如果霍金的推理没有错误的话,那么由于宇宙本身的规律性,我们对宇宙的认识在这个角度上原则上就是有界限的。而在这种情况下,原本看上去不言自明的科学标准就不再适用了。
我们在这一案例中所关心的并非物理学是否可能在原则上存在极限,——虽然这本身也是一个合法的、很有意思的研究课题,——而是通过这一案例更加清楚地揭示了科学研究标准对于世界状况的深刻依赖性。或者更严格地说,一切科学研究准则都以相关的世界状况的假设为前提。
按照海德格尔的观点,解释者对被解释对象的“认识预期”是需要解释的意义的一部分,理解活动的完成因而依赖于理解的“前结构”,即一组在理解之前业已存在的决定理解的因素。因而,这一基本的“循环性”就始终存在于“前结构”与解释者的“情景”之间。但是,这并非“恶性循环”,而是作为“此在”的人进行认识活动的基本条件。而在科学研究中我们发现,为了要认识自然世界,我们必须要进行科学研究活动;科学研究活动要遵循一定的规则,而科学研究的规则又必须建立在我们对自然世界基本状况的假定上;而自然观假定又是建立在科学知识基础上的。因此,我们可以肯定地说,在科学研究活动中也存在如图1所示的解释学循环。
自然观假定
科学研究规则
科学知识
图1,科学研究的解释学循环
在本图的模型中,带箭头的连线表示前者对后者具有影响和决定作用,但前者不是后者的唯一的决定因素,同时还有其它因素发生作用。任何一个环节发生变化,就会导致下一个环节的变化,最后整个循环都会发生变化。在科学研究的解释学循环的各个环节中,一般来说,对于科学知识的历史性和相对性的认识最为充分,其次就是对于自然观假定的历史性和相对性也有一定的认识;但是,很少有人承认科学规则同样也有历史性和相对性。这也难怪,因为科学规则本来就是科学研究的解释学循环中最为稳定、变化最为缓慢的环节。同时,这也表明了科学研究规则更深刻地体现了科学研究的本质,所以它成为了科学哲学研究的主要课题之一。鉴于科学研究的解释学循环的内容非常丰富,所涉及的理论也很复杂,作为研究工作的第一步,在本文中我们将首先探讨科学规则的假定性和改变规则的可能性。
加达默尔认为,人的存在局限于传统之中,其认识都会有不可避免的“偏见”。人类历史是由传统的各种力量积累而成的,这就是“效果史”。在“效果史”中,过去与现在相互作用,当前的认识受制于过去的传统因素。真实的理解乃是各种不同的主体“视角”相互“融合”的结果。而科学作为现实的人的研究活动,总是在一定的社会、文化和知识条件下进行的,总是在一定的世界观预设下展开的;科学作为对自然的解释活动,总有其“先入之见”;所以科学研究从来都不是绝对中立客观的。
许多情况下,我们往往规定了各种研究活动所必须遵循的原则,也确实对科学研究起到了很好的促进作用。但是,如果毫无批判地固守这些原则,就很可能封杀了科学研究的新的可能性。如果在科学研究活动中,真是象我们所标榜的那样要坚持研究结果的开放性的话,就不应该先验地规定世界的状况;因此,也不应该先验地规定在一切情况下都应该遵循的科学规则和科学标准;或者更加现实地说,对于任何科学准则都应当清醒地意识到其对世界状况的假定性。以下是对一些科学研究基本原则的逻辑假定性的纯理论探讨,在逻辑上并非意味着作者对这些基本原则的否定,更不意味着对所讨论的非主流观点的支持。
1,客观性原则与客观性假定
科学活动的最基本准则之一是客观性原则,即坚持认为合理的、可接受的科学研究结果应当是与主体无关的,与研究者自身的信念、情绪如何无关。如果某一研究结果依赖于研究者,则可以说这一结果是非科学的。这一原则是建立在以下假定基础上的:自然世界的状况是绝对客观的,自然本身的状况与研究者自身的信念、情绪如何无关,或者说研究者的心理活动对于自然世界没有影响。
这一假定当然不是空穴来风,它是有相当牢固的经验基础的,而且客观性原则指导下的科学实践确实也是硕果累累。但无论是科学研究的结果,还是哲学的思辩,从来都没有确定性地证明客观性的假定。而且在客观性原则指导下的科学实践,在原则上恐怕也是无法证明客观性假定的。因为这种证明的结果是很难摆脱循环论证的怪圈的。
相反,在科学内外对客观性原则和客观性假定倒是存在一些批评和挑战。例如,无论是在心理学研究中,还是在日常生活中,心理暗示对于身体机能的影响都是公认的经验事实。至少在对于研究者自身的心理-生理状态的研究观察上,客观性假定已经破产,客观性原则已经失效,或者说客观性原则的适用范围要作调整。例如,我本人就曾经对自己是如何从清醒状态慢慢进入睡眠状态很感兴趣,想要观察它,可是这反而导致我无法入睡,从而所观察到的生理-心理状态和正常情况下的状态区别很大。所以内省作为对心理状态的研究方法,一直受到科学家们的怀疑,也就是说观察者的内心状态乃至生理状态对于观察者本人而言,不是一个客观的研究对象。
一般科学家乃至科学哲学家并不认为,这一限制有什么本质的意义,并且认为这一限制就是要保证客观性原则能得到遵循。但是,为什么要附加这一限制呢?答案是:因为心理活动对生理活动有影响。问题是:为什么对观察者自身心理-生理活动之外的一切自然研究不存在这一限制?这是否意味这在整个自然界中,观察者的心理-生理活动具有本体论意义上的特殊性?它不是那么“客观”?显然这又涉及到复杂的心身关系问题,涉及到整个自然界的统一性破缺的问题。但如果我们相信心身之间存在着相互的因果作用,生理活动受心理活动作用因而不那么“客观”的话;则由于人的心理-生理活动和自然界中的其它一切现象与过程都可能存在相互作用,那么自然界中的一切现象与过程就都因而丧失了其绝对的“客观性”,最终导致客观性原则的彻底失效。因此,这一原则只能作为一种实用原则予以保留,因为我们可以强调这一事实:心理活动对物理现象和过程的影响,除了对心理活动者的心理-生理活动的直接影响外,一般可以忽略不计。但其原本宣称拥有的至高无上的地位,恐怕就此也就彻底丧失了。
在争议很大的“灵学”研究中,存在著名的“山羊-绵羊效应”,即研究者如果相信存在心灵感应等非主流的观点,则研究结果往往倾向于支持这一观点;相反,如果研究者对这种观点持怀疑观点,则研究结果往往倾向于否定这一观点。对此效应存在着两种截然相反的解释,主流科学家们认为,这证明了所谓灵学研究的非科学性、非客观性;而灵学的支持者们则坚持认为这种效应本身也正是心灵感应的结果,它再一次证明了他们观点的正确性,并因此而反对客观性标准。根据我们以上的分析,可以说在这两派相互对立的观点之间,并不存在着中立的裁判标准。双方都不可能在不借助对方否定的原则的基础上批驳对方的观点。主流科学家们用以批驳灵学研究的客观性原则,恰恰是建立在灵学研究者们所反对的客观性假定基础上的;
另一方面,灵学研究者们所宣称的发现,又因其研究缺乏主流科学家非常珍视的客观性原则而被嗤之以鼻。如此,在这两者之间的选择就不可能是基于理性的证明,只能是外部因素影响的结果。费耶阿本德就认为,“科学的经验论淘汰了自己的泛灵论的竞争对手,淘汰了尼茨海姆的阿古利巴的信徒约翰·迪依、罗伯特·弗拉德,并不是因为它更好地说明了不依赖于这两种观点而存在的世界,而是因为使用了一种不允许产生‘唯灵论’结果的方法,它清除了这种结果,然后描述了这个枯竭的世界,暗示说没有发生任何变化。”([1],95页脚注。)
对于解决这一认识论的僵局,一味使用原则性的概念互相指责是无用的,只能是在具体的认识实践中发展各自的传统,扩大各自的影响力,最后由社会实践对两种传统进行选择。(其实在这一问题上,过去和现在一直也是如此解决的,如果我们不被表面上的修辞学所蒙蔽的话。)
2,实验原则与实验能够获得自然本质知识的假定
近代科学常被称为实验科学,因为实验是近代科学研究的一个主要特征。所谓实验,是指用物质的手段来主动控制和改造研究对象,从而获得有关研究对象的本质规律的知识。它与消极地被动观察研究对象相比,可以揭示许多自然状况下难以发现的规律和联系,极大地促进了科学的发展。实验可以作为研究自然对象的一种合理的方法,要依赖于这样一种假定:即我们所研究的自然世界在我们加以物质的干预后,在原则上并未丧失其本来的特性,或者说从被改造的自然对象所获得的知识可以应用于未被改造过的自然对象。这一假定远非不证自明的,例如并不为道家等学派所接受。他们提出,被改造过的自然,已经不再是真正意义上的“自然”,因此实验结果无法揭示自然真正的奥秘,需要补充以直觉的体悟等。这一原则在近代科学中的成功,也并非彻底地证明了这一假定。
量子力学的“测不准原理”可能就是对实验原则的一种挑战。所谓“测不准原理”是量子力学所揭示的一种客观规律,即在微观世界中,原则上我们对于某几对共扼物理量测量的精度不能同时无限制地提高。例如,如果我们提高了某一粒子的位置测量精度,则其动量测量的精度就会大大下降。值得注意的是,这和研究者观测能力无关,因为原则上观察者对任一物理量的观测精度可以无限提高。对于这一原理,物理学家这样来解释:对于微观对象的认识,总是在一定的实验条件下进行的。而要提高位置测量的精度所施加的控制条件,恰好严重地妨碍其动量的测量。反之亦然。
其实在经典物理学研究中,实验对对象的状态的干扰也是存在的。如,测量一杯热水的温度,需要将一枚温度计放在水中,让温度计和水进行热交换,从而使得温度计的温度和水温相同,温度计的读数可以指示水的温度。但在此过程中,热水和温度计的热交换,改变水的温度,因此温度计的读数与实际热水的温度是有偏差的。但是我们可以通过尽量将温度计做得小些,温度计的原始温度与水温尽量接近,甚至计算温度计前后温度变化所交换的热量来恢复原有的水温等。由于经典物理学处理的都是宏观现象,所以实验的干扰的影响实际上可以忽略不计。
但实验对自然现象和过程的干扰是不可否认的,因此实验的原则所适用的范围也是相对的、有限的。对于某些极其敏感的现象和过程,实验方法是否是足够的研究手段?量子力学家们采取的策略是,宣称自己研究的不再是纯粹的自然现象,而仅只是在观察实验活动中被改造过的现象和过程。如玻尔的名言:“量子力学使我们想起一个古老的格言:当寻找生活的和谐时,人们决不应当忘记,在生活的戏剧中,我们自己既是演员,又是观众” [3]。
实际上,按照哥本哈根学派的解释,所谓自然不再是那种与主体毫无关系的纯自然。这样来解释,当然可以成功地解决或回避实验干扰所带来的认识论问题。但它是以重新界定科学研究功能,并重新界定自然世界(即重新修改自然观)为基础的。这再一次地说明了科学标准和科学规则的有效性是由我们所生活的世界的状况所规定的。[1]但是,除了这种坚持科学研究标准和规则,并以此而修改自然观的方案之外;其实至少还存在另外一种逻辑上的可能,即保留原先的纯自然的概念,并坚持认为科学研究的真正目的就是要去认识那“原本的自然”,但修改科学研究的标准和规则,如引进直接领悟自然的非主流方法等。
实验原则还依赖于另外一个还原论的假定:即研究对象原则上是独立的,可以独立于环境的,因此也是可以隔离研究的。所以,在实验室环境所得到的研究结果是能够真实反映对象的规律联系的。但是量子力学中EPR关联所揭示的非定域性,告诉我们世界是整体联系的,所以任何对象本质上都是互相包含、互相渗透的,因此是不可以隔离研究的。爱因斯坦曾对这一性质感到严重的不安:“假设,两个粒子以同样的很大的动量相向运动,并设在它们通过已知位置时,它们在一段很短的时间里发生相互作用。现在考虑一个观察者,他在远离相互作用区域的地方逮住了一个粒子,并测量它的动量;这是根据实验的条件,他显然能够推导出另一个粒子的动量。但是,如果他选的是测量第一个粒子的位置,他就能说出另一个离子在哪儿。这是从量子力学原理作出的一个完全正确而直截了当的演绎;然而这难道不是很悖理的吗?在两个粒子之间的一切相互作用都已消失之后,对第一个粒子作的测量怎么会影响第二个粒子的状态呢?” [4]既然现在实验已经证明了自然的规律确实具有这种“很悖理的”特征,那么原则上任何对象都是无法隔离的,实验原则又如何成立呢?
3,可重复性原则与自然规律普遍性假定
为了保证科学事实的可靠性,防止错误,科学研究强调科学事实的认定必须遵循可重复性原则。即只有在不同研究者、不同实验室、不同时间和地点都能重复验证的事实,才可以认定为科学事实。这一原则为科学知识的可靠性提供了筛选机制,意义很大。这一原则同样也是建立相关的世界状况的假定基础上的。只有假定自然规律是普遍的,在不同的空间、时间,在相同的条件下,自然现象的表现是一样的、或者非常相似的;可重复性的要求才是合理的。
按照这一标准,我们发现科学所认定的事实,或者说在科学研究中有意义的事实,只是客观事实或经验事实的一个很小的子集。所谓客观事实,是指在特定时空发生的过程,不管是否为人们所认识。而经验事实是指为人们所经验到的客观事件,不管是否具有可重复性。由于在科学研究活动中,必须是可重复的事实才能认定为科学的事实;这样,科学研究活动才确保了可靠性的同时,也极大地缩小了自己的经验基础。因为,那些由于种种原因难以重复的经验事实会被无情地排斥在科学的门外。而我们每一个人从自己的生活中都知道,存在大量非常可靠的、却难以重复的经验事实。
当然,这里存在着对于事实的可重复性的正确理解问题。可重复性,从来都只能是相对意义上的,不可能是绝对的。因为绝对意义上说,每一个事件都是独一无二的,因此都是不可重复的。但这样对可重复性提出批评似乎是在吹毛求疵,没有意义。其实,科学研究之所以非常重视现象的可重复性,其本质原因是想要通过可重复性来证明相关现象的真实性。所以,在科学研究中如何坚持可重复性的要求是很复杂的,它与我们试图从这一事实中得出什么样的结论,或者如何界定事实的关系很大。
就我们现在的浅见,至少可以分为以下几种情形:
1,作为某一普遍规律证据的事实,需要高度的可重复性。例如,著名细胞生物学家贝时彰先生宣称则观察过细胞重建现象,但一直未能予以重复,所以不能认为它是真实的。这一事实的意义在于,它对细胞来源的规律性认识有直接的影响,因此对于这类宣称的可重复性要求是较高的。
2,作为对某个单一特定事件的描述,不需要也根本不可能要求可重复性。如日本侵略军在南京的大屠杀,就是这类例子。换言之,只有观察条件句应该满足可重复性要求,而观察句则不需要。
3,介乎两者之间的可能性事件,则必须在满足相关条件的情况下多次观察,通过统计计算才有可能证实。
所以,不能简单地用可重复性作为标准来论断事实的真伪,我们发现有一些科学界公认真实的事件是很难重复的。例如,在非线形科学研究领域中,存在着一些对初始条件极其敏感的事件。只要在初始状态有一个极小的扰动,结果就会天地悬隔。那么这样的事件就是很难重复的,因为在实验条件下,我们很难那么精确地再现原先事件的初始条件。有时候,我们往往要借助于功能非常强大的计算机模拟才能重复这一事件。[2]清华大学科学、技术与社会研究中心吴彤教授在回答笔者请教时指出,这类初始条件极其敏感的事件,在初期还是有相当强的可重复性的,但越到后来分歧越大。而随机现象则恰好相反,每一次事件单独发生时,是难以重复的。如每一次抛硬币的结果不见得能重复以前的结果,但随着重复不断次数积累之后,则统计的规律越来越确定。由以上事实看,以可重复性来作为事实真实性的检验是过于苛刻了。至少就以上情况看,对小概率的随机事件及初始条件极其敏感事件长过程的检验,就很难以可重复性来检验事件的真实性。
除此之外,“后现代科学”的著名代表人物英国科学家鲁伯特·谢尔德拉克所提出的“构成因”假说认为,宇宙规律并非象过去所设想的那样是永恒的、无比坚硬牢固的,它其实也是一种不断演化的习性的表现而已,是随着时间演化而改变的。按照这种观点,分子、晶体、细胞、组织、器官和有机物所具有的特有的形式是由被称之为“形态发生场”的特殊场所形成和保持的。这些场的结构是由与过去类似系统的“形态发生场”衍生出来的;过去系统的形态发生场通过一种叫做“形态共振”的过程变为后来出现的类似系统,并且“形态共振”的作用不会因时间和空间的分离而受到影响。
这一假说可以解释许多过去难以解释的现象。如新化合物结晶非常困难,但一旦某个实验室制备了一种化合物的结晶后,在其它的实验室再制备同一化合物的结晶就越来越容易了。传统的解释是说,前面晶体的碎屑起着一种“种子”的作用,附着在科学家们的胡须或衣服上,从一个实验室带到另一个实验室。如果没有科学家互访的现象,则认为这种种子是在世界中漫游的空气中极小的尘埃颗粒。而“构成因”的观点解释说,在第一次结晶之前,晶体不存在特别的形态发生场。但是,在第一次晶体形成之后,结晶受到前面晶体的形态发生场的影响,物质结晶的次数越多,结晶就越来越容易。这个假设是可以检验的,如果科学家们互不接触,而且尘埃颗粒通过空气净化之后,这种现象仍然不断发生,则可以证明这个假设。
这一假说对于1920年著名心理学家威廉·麦独孤在哈佛大学所做的老鼠实验结果的解释更是给人留下了深刻的印象。麦独孤发现老鼠从一个特殊设计的迷宫中逃生的速度一代比一代明显提高。由于下一代的老鼠是由学会了逃生技巧的老鼠所生育的,所以麦独孤曾认为这是后天习性的获得性遗传。后来,他又从每一代学习最慢的老鼠中挑选生育下一代来进行测试。基因选择也许应该使得老鼠学习能力下降,结果发现学习能力仍然提高了。后来其他研究人员,如爱丁堡和墨尔本的研究人员在重复实验时发现,他们做实验时第一代老鼠学习的速度远比麦独孤实验时第一代老鼠的学习速度要快。而且无论是受过训练的老鼠的后代和从未接触过迷宫测试的老鼠的后代都是如此。拉马克的理论显然是无法解释了。而“构成因”假说与此却很一致。 [5]
这种假说尚未得到科学界的一致认可,但如果它是真的话,在诸如此类的情景下,坚持可重复性原则就可能意味着对非常可靠的事实的否定,显然会阻碍科学的发展,是非理性的。
除此之外,还有许多为科学家或科学哲学家们拳拳服膺的基本准则都是可以突破的,本文限于篇幅,无法一一列举。相信在对上述最根本的准则的分析之后,很难再坚持什么绝对不可违反的原则了。
破坏总是容易的。虽然在科学沙文主义甚嚣尘上之际,对于科学基本准则的批评是需要勇气和洞见的,但更为困难的是在指出现有准则不足之后,如何建立更加合理的新准则。费耶阿本德的主要不足也正在于此。费耶阿本德的无政府主义认识论,重破坏,轻建设,是因为他认为根本不可能存在任何永恒的准则,所以树立任何准则归根结底都是徒劳的。在他的心目中,其实还是存在一种对永恒的迷恋;既然无法通过正面肯定的方法来达到永恒,那么就通过不作任何肯定的方式来达到永恒。
我们提倡“立字当头,破在其中。”这是因为,我们欣然接受无法达到永恒的这一事实。正如海德格尔所说的那样,“决定性的事情不是从循环中脱身,而是依照正确的方式进入这个循环。”“在这一循环中包藏着最源始的认识的一种积极的可能性。当然,这种可能性只有在如下情况下才能得到真实理解,那就是:解释领会到它的首要的、不断的和最终的任务始终是不让向来就有的先行具有、先行看见与先行把握以偶发奇想和流俗之见的方式出现。它的任务始终是从事物本身出来清理先有、先见与先行把握,从而把握课题的科学性。” [6]我们尝试地提出一些我们事先知道终有一天必然会被突破甚至抛弃的准则,只是为了我们今天和不远的将来科学研究的暂时需要。以下是我们的一些建议:
坚持实践第一的原则,在科学研究标准和规则与人类研究的实践行为相冲突时,除了坚持这些标准和规则以捍卫科学的严谨性这一常规选择之外,也要考虑这些规则背后的假定是否可能已经丧失了其原先具有的合理性。
我们面对大自然也许应该更加谦虚一些才好。也许,我们不应该规定大自然必须如何,以使得我们指定的科学研究标准和规则可以运转良好;相反,我们应该顺应自然的规律,适时调整科学研究的准则。也就是说,科学哲学的研究应该不仅包括为科学现行实践辩护的功能,更重要的可能是为了促进人类认识能力的发展,改造科学实践的规则。[3]从这种意义上讲,费耶阿本德“怎么都行”的口号,对于松开绑在科学研究者身上过紧的束缚,还是有其启发意义的。
在放宽了科学研究的标准之后,如何建立一套新的规范,在科学研究中如何防范作伪,过滤掉幻觉、巧合(目前为止科学界非主流派的记录不是很令人信服,但也有对手抹黑的成分)等等,是摆在后现代科学面前至关重要的任务。尤其应该借鉴近代科学起源过程中科学规则逐步建立的宝贵经验,在科学研究的解释学循环中逐步完善新的传统。
我们认为,科学研究准则的改变存在着两种可能的途径:“和平演变”与“暴力革命”。所谓“和平演变”的策略是,通过发挥和引申在坚持现有科学研究准则的前提下所获得的科学新成就来改变自然观假定,从而支持科学准则的改变。“和平演变”的主体是主流科学家,所援引的观念资源主要来自科学界内部,科学准则的改变是渐进的、平和的、甚至是不知不觉的,或者说在科学准则逐渐改变的过程中科学准则仍然保持了相当程度的延续性(近代科学的发展其实就是这样,只不过似乎很少人是有意识地、自觉地这么做的),因此不会引起过于强烈的文化冲突。反对者会问,既然科学准则是自然演化的,那么这篇文章有何意义?答曰:由特定的科学成就转化为自然观假定,并最终导致科学准则改变的过程,决非是一个不需要研究者自觉主动创造的自然过程。如果科学研究的这一解释学循环能为研究者们充分认识的话,这一过程就会发生得更加顺利。
而“暴力革命”的策略是,在主流科学共同体之外,引入科学界非主流的自然观假定,或者发挥和引申科学界之外其它文化的自然观假定,在相应的研究准则指导下,获得大量新的发现,从而支持科学准则的改变。通过建立自身的解释学循环,逐步扩大这一传统在社会文化中的影响,最终使得其成为社会上具有权威性的知识标准,并成为主流意识形态的一个组成部分。这一策略导致自然观假定与现行主流科学准则的冲突,进而对现行的科学准则提出挑战和批评,最终实现科学研究模式的改造。这是费耶阿本德的扩散原则在自然观与方法论关系的层次上的应用。
这种途径必然招致科学界和科学哲学界保守人士的猛烈抨击,阻力极大。并且在革命阶段,由于旧准则受到批判,而新准则尚待探索建立,往往会出现严重的失范现象;所以正如在政治的暴力革命难以避免非常残暴的行为一样,科学准则改变的“暴力革命”也难以避免各种欺诈现象混入其中。但是,这一策略有可能导致对原有束缚的突破,开拓新的视野,扩大科学认识的经验基础的范围,带来人类认识能力的极大提高,并且克服近代科学研究准则所带来的两种文化分裂。而在实际的发展过程中,这两种策略可能会是交替使用,也可能会是混合使用。
虽然,后现代科学只是后现代主义思潮中影响很小的一个支派,而且严格地讲是否算得上真正的后现代主义也是有争议的。但是,我们在这里可以以她为例探讨一下科学规则改变的现实可能性。按照后现代科学的观点,科学活动虽然象社会建构论者所说的那样,受到纯认知之外的因素影响,搀杂着对于权力的追求等,但仍然是以对真理的追求为主的。科学也确实需要数据和经验的证明,在一定意义上讲,证据也要有一定的可重复性。但是对科学研究活动的限制本身也需要附加一定的限制,或者说,科学活动本身在以下方面是不应该受到限制的([5],33-35):
1,科学研究方法应适用于一切领域,即科学不应该局限于只借助于动力因运作的纯粹物质事物的范围内。因此,科学可以研究自然对象的内在经验,可以将自然规律当作演化着的习性来进行研究。
2,科学研究需要反复的经验证明,但不应该局限于特殊类型的证明方式,如实验室的实验。所以,可以拓宽科学的范围,包容各种不同类型的证明方式,在各种“自然”状态下的观察结果不应当作不严格的经验而抛弃。
3,科学对真理的追求不应该依附于任何有条件的信仰,科学应该不局限于任何特殊类型的解释。所以,科学研究中原则上不排斥下列观点:自然的基本单元是有感知能力、内在价值和内在联系的,自然的规律是演化中的“习性”,存在“向下”的原因,存在超距作用,作为一个整体的宇宙是一个对其组成部分产生影响的有机体,宇宙及其进化有内在的意义。
迄今为止,后现代科学的理论体系仍然是非常粗糙的,“科学”依据不足,理论根基不够扎实,也许作为科学未来发展方向的候选者来说,她未必是够格的。但她可以启发我们思考目前主流科学的缺陷,并认真地展望一种新的科学认识实践模式。
[1] 保罗·法伊尔阿本德,兰征译,自由社会中的科学,上海译文出版社,1990年,29。
[2] 史蒂芬·霍金,许明贤 吴忠超译,时间简史——从大爆炸到黑洞,湖南科学技术出版社,1992年,151。
[3] 海森伯,范岱年译,物理学和哲学,商务印书馆, 1981年,24。
[4] 转引自 M·雅默,秦克诚译,量子力学的哲学,商务印书馆,1989年,200。
[5] 大卫·格里芬编,马季方译,后现代科学——科学魅力的再现,中央编译出版社, 1995年,104-110。
[6] 马丁·海德格尔著,陈嘉映 王庆节译,存在与时间,三联书店,北京,1987年,187-188。
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会计师事务所和注册会计师出具严重失实和有重大疏漏的审计报告的行为,严重损害了投资者的合法权益和社会公共利益。审计署已经将上述14家会计师事务所和41名注册会计师,以及信息披露严重不实的上市公司移送有关部门依法处理、处罚。
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摘要:文章从中国会计师“造假”的儿戏切入,并分析其成因,指出加入WTO应遵守游戏规则,再不可儿戏。提出了中国会计师业尽快适应WTO规则的几个主要努力方面。
关键词:会计师财务信息WTO规则
论文正文:
WTO向会计师警告:游戏规则绝非儿戏
朱镕基在考察上海国家会计学院时指出,现在经济生活中的一个突出问题,就是不少会计师事务所和会计人员做假账,出具虚假财务报告,许多贪污受贿、偷税漏税、挪用公款等经济违法犯罪活动,以及大量腐败现象,几乎都与财会人员作假分不开。这已成为严重危害市场经济秩序的一个“毒瘤”。这是多么严肃的批评和警告啊!对于已经加入WTO的中国来讲,我们绝不可置这一批评于不顾。
近年来,会计信息失真已成为全社会关注的焦点。会计行业的执业质量问题像“毒瘤”似的恶性膨胀,虽三令五申,却禁而不止,引起人们对会计师行业的信誉问题严重担忧。
1.“五假”问题屡禁不绝。
据财政部2001年12月披露对部分行业2000年度会计信息质量的检查结果,与以往相比、本次抽查中发现的被查单位资产和利润失真度虽有较为明显的下降,但是,假凭证、假账、假表、假审计和假评估等“五假”问题仍不容忽视。公告说,本次共抽查了医药、纺织、民航、冶金、石油石化等行业的320户企业和事业单位,以及为这些单位年度会计报表出具审计报告的125家会计师事务所。被抽查企事业单位资产不实73.75亿元,利润不实35.11亿元。
其中,资产不实比例在1%以上和利润不实比例在10%以上的分别占全部被抽查单位的50%和57%。本次抽查中发现人为调节利润、虚盈实亏的企业有32户,占被查单位的10%。部分企事业单位财务管理混乱,账外设账、私设“小金库”等问题屡禁不绝。这表明,部分企事业单位的会计“五假”现象还很严重。
2.国有骨干企业违法违规金额巨大。
2000年国家审计署审计的1290家国有控股企业中,会计报表严重不实的占68%,各类违纪违规金额高达1000多亿元。
3.注册会计师审计业务质量堪忧。
国家审计署组织对16家具有上市公司年度会计报表审计资格的会计师事务所2001年完成的审计业务质量进行了检查,结果表明财务会计信息虚假,审计报告严重失实。在检查中,有关部门共抽查了上述会计师事务所出具的32份审计报告,并对21份审计报告所涉及的上市公司进行了审计调查,发现有14家会师事务所出具了23份严重失实的审计报告,造成财务会计信息虚假71.43亿元,涉及41名注册会计师。
检查发现,会计师事务所业务质量存在的问题主要表现在两个方面:一是会计师事务所对已经查明的上市公司财务会计信息虚假问题隐瞒未披露。7家会计师事务所在10个项目的审计报告中,对已经查明的上市公司会计报表中资产不实5.91亿元、负债不实2.56亿元、损益不实4.66亿元、其他财务会计信息不实18.98亿元,共计32.11亿元的问题,隐瞒未披露。二是会计师事务所没有查出上市公司财务会计信息存在的虚假问题有重大疏漏。11家会计师事务所在18个项目的审计报告中,对上市公司会计报表中资产不实5.43亿元、负债不实0.57亿元,损益不实3.97亿元、其他财务会计信息不实29.35亿元,共计39.32亿元的问题,没有查出来。
会计师事务所和注册会计师出具严重失实和有重大疏漏的审计报告的行为,严重损害了投资者的合法权益和社会公共利益。审计署已经将上述14家会计师事务所和41名注册会计师,以及信息披露严重不实的上市公司移送有关部门依法处理、处罚。
尽管作假“毒瘤”已十分严重,而且毁了会计行业诚信形象,但笔者认为,客观地讲,会计师支持造假的可能性有两种:一种是知假不说,一种是根本就不知道。前者属职业道德问题,后者则属专业能力问题。媒介有一种看法,认为任何企业的造假行为会计师都应该能看出来,这是不客观的。会计信息失真歪曲了企业的真实状况,是为特定利益集团的目的而故意造成的,是人为粉饰的结果。会计信息失真的原因是多方面的,主要有:一是为了业绩考核而造假。二是为了获取信贷资金和商业信用而粉饰造假。三是为了发行股票而造假。四是为了减少纳税而造假。五是为推卸责任而造假。六是“一股独大”诱发出种种弊端。七是审计与服务混在一起。八是会计师执业环境不到位。
经过15年的长途跋涉,中国终于加入WTO。中国入世的意义,在于它将给中国经济运行的大环境带来深刻的变化。加入世贸我国做出了很多承诺,包括修改中国涉外经济的法律法规,使之与世界通行的规则相一致。这样就使得外国人在中国做生意、搞投资,和在英国、美国、新加坡一样,处在一种相似的经济环境和体制中,他们会感到中国的法律法规很透明、具有稳定性和可预见性。正如龙永图指出的,这种感觉对商业投资和运营来说,是非常关键的。就是说,对你这个国家,对你这个企业,对你这个人有一种信任感、放心感。千万不要小看这种信任感,尤其是对于诚信形象已严重毁坏的中国会计师行业来说,其作为更是营造国际投资和商业环境的一个重要因素。
中国加入世贸,必须进一步强化法制观念,培养遵守规则、规范的意识,建立信用体系,这是中国目前市场经济发展过程中面临的最重要的问题。而众所周知,会计师,尤其是注册会计师的职责是在市场中保持中立地位、客观态度,依法办事,尽可能保证信息的真实性,为投资者,特别是中小投资者提供保护。所以,注册会计师才被誉为“经济警察”。面对纵容甚至参与造假即可获得巨大利益,趋利心理使某些道德把持力不足的会计师及事务所背弃了所应恪守的道德与原则。这样参与WTO商业活动将是寸步难行!
会计信息失真的危害是显而易见的,治理会计信息失真是一项系统工程。当前应注意的问题是必须将其放在特定的社会经济条件下考虑,不能就会计论会计,必须从多方面着手才能见效。首先要从完善公司治理结构入手。要加强立法的力度,努力为企业创造公平合理的竞争环境;与企业相关的各种法规应当互相衔接,互为补充,不造成漏洞。要加强会计准则的制定,使会计反映方法科学、先进;切实体现会计准则是人献计献策工作的规范,是会计业务处理的准绳。要建立以强化内部管理为中心的会计管理体系。为适应WTO游戏规则必须重视以下几个方面:
1.中介机构要直面WTO。
证监会首席会计师张为国指出,目前做假账的严重程度已经超过琼民源事件的阶段,市场对许多上市公司和会计师事务所失去了信心。对此,证监会已引起高度重视,并已着手解决这一问题。张为国认为,中介机构质量是提高上市公司质量的关键,中介机构自身的转制,业务拓展也非常急迫,同时必须直面入世后的国际化挑战。去年以来,就有关规范会计行为,加强信息披露方面,证监会先后下发的通知和规章就有10余次,内容包括有关会计政策的操作细则,财务报告的格式,会计和审计的从业资格许可等等。为了规范会计信息披露行为,保护投资者权益,证监会发布了《公开发行证券的公司信息披露编报规则———财务报表及财务报表附注的一般规定》(征求意见稿),面向社会各界公开征求意见。就证券市场而言,由于上市公司承担信息披露的义务,因此,也成了整顿会计行业、打击假账的重点。
2.加大会计行业规范力度。
不少非上市公司由于内部治理机构不够健全,财务会计人员综合素质不够理想,管理和监督机制不够健全,财务信息失真的问题也更加严重。所以,更大数量的非上市公司会计信息失真也将是治理的对象。财政部作为会计行业规范的制定者,近年来也不断加大会计行业的规范力度。2001年初发布了无形资产、借款费用、租赁等三项具体会计准则。另外,还对以前发布的债务重组、现金流量表、投资、非货币性交易和会计政策变更等五项具体会计准则作为修订。11月,财政部又发布固定资产和存货两项会计准则,以求进一步夯实企业资产,提高企业财务报表的透明度。总的来看,我国会计行业近几年发展是相当迅速的。
3.计算机财务系统列入审计范围。
为适应我国国民经济信息化的发展,并将高新技术运用于审计工作中,以便更有效地对财政、财务收支进行审计监督,国务院办公厅发出了关于利用计算机信息系统开展审计工作的通知。要求审计机关有权检查被审计单位运用计算机管理财政,财务收支的信息;被审计单位应当积极配合审计工作,并按照审计机关的要求,提供相关的电子数据资料和必要的工作条件,不得拒绝,拖延提供或者拒绝、拖延检查。
4.加快会计行业改革步伐。
财政部确定,今后会计行业进行的改革主要包含两个方面:一是清理整顿、脱钩改制,独立地进入市场;二是为应对入世新环境,推动会计师事务所上规模,下一阶段的改革可能要推动会计师事务所的合伙制改造,以求会计师事务所更好地承担相应的责任。
5.股权分散化。
为了在“一股独大”的条件下解决政企分开的问题,我们将面临两难困境:如果作为所有者的政府减少对企业的行政干预,则能增强企业对市场需求做出及时反应的自主决策能力,但缺乏必要的所有权约束,容易发生内部人控制以及造假现象,进而导致国有资产的流失;如果为了保持对内部人有效的控制以尽可能防范造假和国有资产的流失,就必须强化作为大股东对公司经理人员的所有权约束,其结果是又加剧了对企业的行政干预,使企业失去了活力。摆脱这“两难”困境的第一个步骤就是推进上市公司股权结构的自主调整、减少民营公司的家庭控制色彩等都是可采取的对策。
6.坚持诚信至上原则。
其实市场经济是一个在法制基础上讲道德的经济。市场经济确实把行为人对个人经济利益的追求看成是人们参与经济活动的动力。并主张从经济利益的角度构建激励机制。但市场经济鼓励人们合法地追求自身利益最大化,惩罚损人利己的行为,并努力形成一个通过追求个人利益的最大化最终导致社会利益最大化的机制。《公民道德建设实施纲要》的颁布,是我国精神文明建设特别是思想道德领域的一件大事。
同时它还表明我们的国家不仅有责任用行政的、法律的手段向不守规则、不讲信誉的企业及部门灌输诚信立身与执业的道德意识,使其明白不守规则、不讲信誉就不许生存的社会准则;也同样有责任在入世后市场环境、游戏规则发生大变化的情况下,在社会的方方面面,每一个角落开展一场大规模的公民道德与普法教育相结合、使国内的每个公民、每个企业,都能以守法和诚信为本,熟悉并掌握世贸组织规则,使游戏规则和诚信意识深入人心。
7.WTO呼吁会计师业向企业提供广泛深入的服务:它包括筹资、引资上市前的咨询服务;提供海外信息,介绍合作伙伴;培训财务人才,制定财务管理制度等。
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从国外资产证券化税收政策的一般处理来看,根据资产转让过程中的转让人所保留的控制资产的极力大小以及所承担的风险的程度,有两种处理方式:一是在所有权真实转移,受让人承担风险的情形下,认定为“销售”;二是在所有权未真实转移时,转让人保留了实质风险的情形下,整个交易被认定为“担保融资”,因此,转让基础资产的行为被确认为担保融资下的“提供担保物”处理。
今天读文网小编要与大家分享的是:我国资产证券化交易中发起人转让资产的所得税问题初探相关论文。具体内容如下,欢迎参考阅读:
我国资产证券化交易中发起人转让资产的所得税问题初探
资产证券化交易的第一个环节就是借款人(通常也是整个证券化交易的发起人)把特定资产转移给一个特殊目的载体(SPV),以便后者以该资产为基础发行证券进行融资。在这个环节产生的税法问题主要有以下几个方面:
第一,发起人转移资产行为在税法上的性质,属于“销售”还是“担保融资”?二者的税负后果完全不同。
第二,由于所转移的资产通常是能够带来稳定现金流的资产,如银行贷款、长期租赁合同或者特许权合同,这些资产都属于应收账款,可以统一简称为“带息债权”。转让带息债权在确认转让收入或者计税成本时会产生一些特殊的问题,如转让收入是否需要分解为利息收入和债权本金收入,已产生、但尚未支付的利息是否计入计税成本等等。
第三,资产证券化交易通常安排有一些特殊的对价方式,如发起人保留在所转让资产中的次级权益,其功能是发起人为交易提供的信用增级或者担保。税法上如何认定这一特殊的对价?是否影响到对转让行为的定性?如何进行计量?
上述问题,有些(如一、三)是资产证券化特有的问题,有些(如二)则是金融债权的典型特征。由于我国现行税法对应收账款、特别是金融债权的转让缺乏明确而细致的规定,因此上述问题都在资产证券化交易中集中反映出来。相应地,探讨资产证券化交易的税务处理,不仅有助于交易当事人确定资产证券化交易的税负成本,同时也能够逐步廓清金融产品的税务规则。同时,它也提供了一个观察我国资产证券化的税收政策是否能够实现税收中性、公平、效率等目标的视角。为此,笔者将结合我国当前进行的信贷资产证券化试点方案对交易中发起人转让资产环节的税法问题作一探讨。
从国外资产证券化税收政策的一般处理来看,根据资产转让过程中的转让人所保留的控制资产的极力大小以及所承担的风险的程度,有两种处理方式:一是在所有权真实转移,受让人承担风险的情形下,认定为“销售”;二是在所有权未真实转移时,转让人保留了实质风险的情形下,整个交易被认定为“担保融资”,因此,转让基础资产的行为被确认为担保融资下的“提供担保物”处理。
从理论上说,这两种认定方式所引起的税法上的后果完全不同:“销售”是一种典型的应税行为,可能发生流转税、所得税、印花税等一系列纳税义务;“提供担保物”不是一种典型的应税行为,通常不发生流转税或所得税问题,至多因为担保物或者相关权利证书的转移占有而发生印花税或者契税问题。
在我国目前进行的资产证券化试点中,财政部、国家税务总局在《关于信贷资产证券化有关税收政策问题的通知》(财税[2006]5号,以下简称《通知》)将发起人的资产转移行为确认为“销售”,而非“担保融资”,并且规定:“发起机构转让信贷资产取得的收益应按企业所得税的政策规定计算缴纳企业所得税,转让信贷资产所发生的损失可按企业所得税的政策规定扣除”。
上述规定非常简单,没有考虑资产转让环节可能存在的各种技术上的、细节上的差异。例如,转让人可能保留次级权益,从而承担所转让资产上的大多数风险。此外,《通知》似乎也没有关注到我国目前信贷资产证券化采取的是“信托”方式,以“信托”方式进行的资产转移与一般意义上的“转让”是有区别的。也就是说,在资产证券化交易中,采用信托SPV作为融资载体时,发起人是把资产“信托”给受托人;相反,如果采用特殊目的公司(SPC)作为载体,发起人通常是把基础资产“出售”SPC。这两种不同形态下的资产转移行为是否应适用同样的规则,颇值得深入研究。
在美国,税务机关和法院在判断一项交易到底是出售还是担保融资时,坚持的是实质主义而非形式主义的标准,即根据具体交易中双方权利义务分配的实际情况来认定,而不是根据交易声称的法律形式。借助于判例的积累,美国税法上明确了一系列需要考虑的因素供税务机关判断,如应收账款的购买价格是否固定,被转让的应收账款是否能被明确辨认,应收账款的债务人是否收到了转让通知,与所有权相联系的利益和风险由哪方享有和承担,买方是否具备处置应收账款的权力,收取债权的成本和税收负担是否由买方承担,等等。这些做法值得我们借鉴。
在明确了“转让行为”作为“销售”确认的前提下,按照我国现行税法规则,“应收账款转让”似乎不涉及流转税,因为它既非营业税的应税税目,也非增值税或消费税的应税税目。因此,《通知》中就贷款资产转让没有提到营业税。同时,为扶持信贷资产证券化试点,《通知》又豁免了证券化交易所有环节(包括发起人转让资产环节)的印花税。这样,发起人转让信贷资产就只剩下所得税问题,需要确定转让收入与计税成本。
应收账款的转让收入一般比较直观,即转让方收取的全部对价。不过,资产证券化交易中的转让收入确认有一个特殊的问题:转让方保留的次级权益如何确认?以建设银行的资产证券化项目——建元2005-1个人住房抵押贷款证券化信托(以下简称“建元信托”)为例,建行通过转让信贷资产共获得30.2亿元的对价。其中,29.3亿元属于受托机构对公众发行的资产支持证券获得的收入,9000万元为受托机构对转让方(即建设银行)定向发行的次级资产支持证券的标价。基于该次级权益,建设银行一方面可以享有被转让信贷资产在偿付了公众投资人后剩余的权益,另一方面,如果被信贷资产因为原始借款人不能足额还款而发生损失,这些损失也由建行银行的次级权益来吸收。
由此在税法上提出的问题是:对于转让方建设银行而言,究竟是以30.2还是29.3亿元确认转让收入?这里实际上涉及到另一个问题:转让方保留被转让资产中的次级权益究竟是取得的一笔转让收入,还是表明其中一部分资产没有转让?
从会计处理的角度看,保留被转让资产中的次级权益意味着转让方在一定程度上继续承受该资产上存在的风险,这将产生非常复杂的“真实销售”问题。简言之,按照财政部《信贷资产证券化试点会计处理规定》,转让方需要根据其承担风险的实质性程度来决定有多少资产的所有权发生转移。如果次级权益意味着几乎保留了全部的风险,则资产不得终止确认,收到的全部款项也只能作为负债,不作为收入。如果属于“持续涉入”,转让方必须按照持续涉入的程度持续确认一部分资产。因此,在会计处理上,次级权益的存在可能导致相关款项不能完全计入转让收入,或者,在确认收入的同时,还需要确认相关的负债。
笔者以为,从效率目标考虑,税法在转让收入的确认问题上宜简化处理。理由在于:第一,如果发起人的“转让”行为在税法上已经被界定为“销售”,则基于次级权益的存在而重新争论“真实销售”问题是没有意义的。这个问题更适合在交易的税收定性层面来综合考虑,而不是在收入的计量环节上来争论。第二,资产支持证券通常被视为对基础资产的不可分的权益,次级权益证券与A、B、C这些优先级证券之间的差异只是受偿顺序有先后之分,没有与具体资产组成部分的对应关系。也就是说,我们可能无法明确划分出哪部分资产没有转让,哪部分资产已经转让,只能认为所有资产都转让出去,而所收到的全部利益(包括次级权益)都作为转让的对价,构成转让收入的一部分。这种情形与公司转让资产时获得部分现金对价、部分股票对价的情形类似。因此,笔者建议,在确认转让收入时,宜将次级权益对价直接计入转让收入。
资产证券化交易中所转让的基础资产都是能带来现金流的资产,性质上属于带息债权。在转让日,该债权可能已经孳生出一部分利息,由于尚未到计息日,因此转让方尚未实际确认利息收入,原始债务人更没有实际支付利息。在证券化交易中,由于该部分应计而未计的利息金额比较大,因此在确定转让收入和计税成本时都需要考虑是否对该利息进行确认。
依然以建元信托为例,建设银行转让抵押贷款30.2亿元,贷款合同的加权平均利率约为5.3%,每月产生利息约为1325万元。假定原始贷款合同规定的计息日为当月30日,支付日(或扣款日)为次月5日。进一步假定证券化交易下贷款的交割日为2005年12月20日,因此,当该批贷款转移给受托机构时,其已经产生了(但尚未确认)20天的利息约850万元(即1325万元的三分之二)。那么,建设银行在12月20日收到的转让收入中,是否需要分解出应计利息的对价以及贷款本金的对价两个部分?另一方面,建设银行在确定所转让贷款的计税成本时,是否需要把这部分应计利息考虑在内?
1.转让收入的分解与利息确认
如果把转让收入分解为利息对价和本金对价,两种对价收入在税法上的定性有所不同。转让收入中的利息收入部分通常属于一般利息所得,但债权本金转让的收入则属于资产处置所得,即资本利得。在实务处理中,《关于外商投资企业合并、分立、股权重组、资产转让等重组业务所得税处理的暂行规定》(国税发[1997]71号)以及《企业改组改制中若干所得税业务问题的暂行规定》(国税发[1998]97号)规定对股权转让收入进行分解,分别确认“股权转让收益”与“股权持有收益”。
从理论上说,利息是资金的时间价值,是提供融资者的一项应计收入。当转移应收账款时,如果转让日该应收账款已经孳生了一部分利息,该利息属于转让方对应收账款债务人提供信用所应取得的收入,尽管转让方在财务上尚未确认,原始债务人更没有支付。该利息的存在提升了应收账款的价值,它通常也会反映到受让方支付的对价上。因此,从理论上说,应收账款的转让方从受让方获得的对价可以分解为对应收账款中所含利息的支付和对债权本金的支付两个部分。
尽管如此,笔者以为,从我国目前的征管实践出发,为实现税收公平与效率的目标,不宜进行收入的分解或单独确认利息收入。
理由如下:
第一,如果一国税法区别一般所得与资本利得(特别是长期资本利得)而适用不同的所得税率,就需要对带息债权的转让收入进行分解。反之则没有必要。鉴于我国目前企业所得税制度并不区分一般所得与资本利得,区分利息收入与资产转让收入没有实际意义。
第二,在市场交易条件下,人为地分解转让收入很难做到合理分配。
虽然从理论上说,受让方支付对价时会考虑到债权中已经孳生的利息这一因素,但其对价中究竞多少是对利息的支付并不容易确定。带息债权如同债券类金融工具,其价值由市场平均收益率来决定,并反映特定时点的供求关系。受让方支付的对价通常并不等于“债权本金十已孳生的利息”之和。此外,还要考虑到原始债务人不能偿还的风险。
一般来说,考虑到利息与本金在数额与支付时间上的差异,其偿还风险可能是不一样的。诸如此类的因素,将导致分解转让收入、单独确认利息的税务处理非常复杂,还不能够保证得出合理的结果。在这个方面,我国股权转让所得区分“转让收益”与“持有收益”的实践已经有深刻的教训。这也说明,一项制度设计可能理论上很完美,但在实践中并不具有可操作性,结果只是徒增纳税人的负担。
第三,在建设银行、国家开发银行两单信贷资产证券化试点中,为了简化利息问题,相关的法律文件都明确规定,所转让的标的是贷款资产在指定交割目的本金部分,不涉及这些贷款已经孳生的利息。对于购买了该抵押贷款支持证券的投资人来说,其获得的是交割日之后抵押贷款新产生的利息。因此,交易合同直接对带息债权的利息进行了剥离,这样,转让方所取得的全部收入都是转让债权本金的收入,从而避免了分解收入的困难。
当然,这里需要特别说明的一点是,分解带息债权的转让收入尽管从所得税的角度看没有意义,但它对于营业税纳税义务的确定是有意义的。这是因为,尽管“应收账款”转让不是营业税的应税税目,但利息收入却是金融业的营业税应税项目。一旦进行收入分解,就产生相关的利息收入是否需要缴纳营业税的问题。目前《通知》对资产转让环节没有提到营业税问题,这是否意味着免除转让环节的营业税?这里显然存在着政策上的疏漏需要弥补。
2.计税成本与利息确认
根据上文的分析,如果所转让的是带息债权,且不单独确认利息收入,则在确定所转让资产的计税成本时也不考虑已孳生的利息问题,而是以债权的账面价值(本金)作为计税成本。这样,转让债权获得的全部对价与债权本金之间的差额构成转让所得,其中虽然包括利息所得与债权转让所得两个方面的成分,但为操作便利,不进行分解确认。
实践中,当资产证券化试点交易借助合同对带息债权的利息进行剥离后,这个问题就更清楚了,被转让债权的计税成本就是债权的本金额。
与一般的债权转让相比,信贷资产证券化交易中的应收账款转让还有一个特殊的问题,就是如何确认转让方因保留次级权益而在未来可能获得的利益。
转让方保留应收账款的次级权益,意味着转让方对该部分资产在本息的偿付上后位于优先级资产支持证券的持有人。但是,这种后位受偿对转让方也可能是有利的。由于优先级证券的利息率一般都会显著低于基础资产的收益率,基础资产下的收益在偿付了投资人的本息后,最后剩余的部分都归于次级权益的持有者,它通常会大于次级权益持有人按照自己的权益份额在整个资产支持证券中的比例应享有的收益部分。在这种情形下,是否应当把这些未来可能获得的超额收益贴现到当前,从而增加转让方的转让收入呢?
笔者以为,不应当将这部分或有收益贴现计入转让收入。理由有三。
第一,如前所述,利息是货币的时间价值。这意味着它只能在其未来发生时确认,而不应提前确认,否则,就会产生理论上的悖论。对此可以用一个最极端的例子来说明:如果我们用贷款合同的利率作为贴现率,那么未来本息收益贴现到当前就是贷款本金额,因此根本不会产生收益。另外,从实践操作来看,税务部门并不要求银行贷款下的利息收入在发放贷款时就进行确认,而是在各计息期间逐一加以确认。
第二,从纳税人实际负担的角度考虑,税收课征原则上采取的是现金制或者收付实现制。为未来收入纳税不符合税法的基本原则。
第三,在资产证券化交易中,次级权益最终能否获得足额偿付并不是确定的。次级权益作为借款人(它同时也是发起人和资产转让方)提供给投资人的一种担保,蕴涵着风险。如果基础资产未来的偿付状态不理想,现金流不足支付投资人所持证券的本息,次级证券持有人可能颗粒无收。风险与收益是对等的。税法上既然不会允许转让方将或有损失在当期扣除,自然也不能要求纳税人将或有收益计入应税所得。
依照前面对应收账款转让税务处理一般原则的分析径路,计算建设银行、国家开发银行两个信贷资产证券化交易中的发起人转让资产的所得税纳税义务如下:
1.建元信托项目
建行转让的抵押贷款本金余额为30.2亿元,通过转让信贷资产共获得30.2亿元。其中,对公众发行的A、B、C级资产支持证券获得收入29.3亿元,建行另获得转让资产中的次级权益标价为9000万元。这些对价全部作为转让收入。因此,建行转让贷款资产的收入为30.2亿元,计税成本为30.2亿元,二者相等。建行转让该批信贷资产的应税所得为零。
2.开元信托项目
国家开发银行转让公司贷款本金为41.7亿元,发行开元证券A级:29.2亿元;B级:10亿元;次级证券2.5亿元,合计41.7亿元,全部作为转让收入。因此,国家开发银行转让贷款资产收入为41.7亿元,计税成本为41.7亿元,二者相等。国家开发银行转让该批信贷资产的应税所得为零。
上述计算结果给我们一些很有益的启示。
如前所述,在资产支持融资交易中,发起人转让资产的行为在税法上定性为“销售”还是“担保融资”,在理论上税负可能有很大差异。如果借款人被认定为用该应收账款进行担保融资,即以该批抵押贷款为担保向投资者发行债券,基本上是一个无税交易。但一旦被认定为“销售”,则将产生一定的纳税问题,这就导致证券化融资的税收成本高于担保融资,可能造成融资行为的扭曲。因此,《通知》把发起人转让信贷资产认定为“销售”曾引起人们的担忧。
但是,本文的分析与计算表明,在澄清了应收账款转让的所得税规则之后,以资产进行担保融资与进行资产证券化融资,对于借款人来说税收成本是一样的。由于我国现行的税收政策豁免了交易环节的印花税,同时规定受托人承接贷款资产项下利息收入的营业税纳税义务,因此,即便将资产证券化交易下的基础资产转移认定为“出售”,课以所得税纳税义务,也未必会给实际的借款人(即转让方)带来更高的税负。交易当事人可以通过交易结构的设计,特别是资产转让对价的合理安排,让资产的“真实销售”达到与“担保融资”同样的效果。
由此引申出的另一点启示是,只要税收规则明确,给人以合理的预期,当事人就可以通过交易行为,自主地实现“税收中性”的目标。
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从监管的角度看,保险公司需要具备一定的保险偿还准备金,满足监管部门规定的偿付能力标准;今天读文网小编要与大家分享的是:论保险公司关联交易的转让定价与监管相关论文。具体内容如下,欢迎参考阅读:
【摘要】经济全球化下保险业的国际融合愈发突出。跨国保险公司设立境外子公司开展保险业务是国际保险市场一体化的重要形式。由于各个国家税法各不相同,主权国家税权的独立性使得跨国保险公司可以利用关联方交易中的转让定价规则降低或转移税赋。保险公司关联交易相对于其他行业而言交易业务比较特殊,保险监管只有结合关联方交易特点制定相关的转让定价管理规则,才能有效地维护国家税权,促进良性竞争和保障市场秩序。
【关键词】国际保险;保险公司;转让定价;关联交易
【论文正文】
论保险公司关联交易的转让定价与监管
保险业自由化和全球一体化的趋势使得保险公司关联交易监管成为必要。保险的自由化表现为保险险种在过去几十年不断创新,新险种打破保险与金融、寿险与非寿险业务的界限,保险市场与其他金融市场如银行信贷市场、股票市场呈现出很强的相互融合与渗透的发展趋势。发展中国家受外部压力或自身发展需要不得不减少甚至取消保险市场准人的障碍,放松对保险业的管制并按国际惯例的原则进行监管。保险业全球一体化主要表现为发达国家保险业在经济一体化的巨浪下,向其他国家尤其是新兴市场国家渗透,在国内市场竞争处于极限之际,向海外寻求新的发展空间和高额利润来源。
这种趋势意味着一方面跨国保险公司可以在各个国家金融保险市场上投资,获取高额利润;另一方面跨国公司可以通过母子公司内部的关联交易将所获取的利润转移到国外,通过会计技术使得利润来源地国家保险公司的利润变小甚至产生负利润。转移的利润将流向母公司或者是税负较低的其他子公司,导致投资所在国税收流失,而利润流向国也可能因为其税收体系与投资所在国的不同最终致使所转移利润在流向国也无需纳税,造成无税收灰色地带。
国际税法中的转让定价是指跨国公司为了谋求整体利益的最大化,在集团内部对货物销售、资金借贷、劳务提供或技术交易、有形财产租赁和无形财产转让等业务制订不同于市场公平竞争的价格或就费用的分摊进行不合理的分配。它不受国际市场供求关系的影响,只服从于跨国公司的全球战略目标和跨国公司全球利益最大化目标。保险公司关联交易监管,就是要使关联保险企业之间的业务定价有章可循,税收在国际间合理分配,同时也有利于维护主权国家正常的市场竞争,保障市场的稳定发展。
关于关联交易和转让定价监管的税法规制,最早始于1915年的英国,随后美国于1917年颁布了类似的法规。20世纪50年代,国际贸易和跨国公司对外直接投资( FDI)活动日益频繁,西方发达国家关于关联交易和转让定价的税法规制不断完善,执法也日趋严格,这些国家在此过程中积累了不少可取的经验。
经济合作与发展组织( OECD)借鉴美国的做法,于1979年提出了著名的《转让定价与跨国企业》报告,该报告坚持了正常交易原则,并对确定有形财产、劳务、资金及无形资产等方面正常交易价格的方式方法作出了明确的规定。1984年,OECD出版了《转让定价与跨国公司:三个税收问题》报告,作为1979年指导方针的补充。而后,OECD对1979年《转让定价与跨国公司》报告进行了修改补充。该补充修订的新的指导方针《对跨国公司和税务当局的转让定价指南》于1995年公布。1996年,该《转让定价指南》又新增了有关无形资产和劳务两章。1997年,OECD《转让定价指南》又吸收了《关于成本分摊的报告》作为第八章。OECD对转让定价问题一般性指导方针对理论研究和的探讨是持续的和领先的,它以一个全球性知名国际组织的纲领性文件形式将其基本原则固定下来,对全球的关联交易和转让定价问题研究具有划时代意义。
尽管国际上对生产性企业的关联交易与转让定价的监管经过近百年的发展已经相对完备,但是在金融服务领域内对关联交易与转让定价的确定却没有明确统一的观点。迄今为止,对国际保险业转让定价模型的构建仍处在讨论阶段,着手领导这一讨论的仍然是国际经济与合作组织。OECD于2005年6月发表的《保险公司长期外设机构利润分配报告的讨论初稿》(以下简称《讨论初稿》)成为最新研究保险业转让定价的文献。然而该文献重点分析了保险公司所涉及到的主要业务及其功能,对构建一个转让定价体系并没有提出相应的建议。
由于保险业与其他行业有着截然不同的经营特点,因此OECD对保险公司的主要业务及其功能的论证有助于分析跨国公司内部可转让定价关联交易的主要业务,同时也为进一步完善保险公司内部关联交易监管提供了必要的理论基础。
保险公司关联方内部交易的主要业务,既包括一般跨国公司常见的关联方交易业务,也包括保险公司特有的业务。具体地讲,这些业务主要是跨国保险公司内部的借贷款业务、关联企业之间的再保险业务、母子企业间对无形资产特许权的使用费和跨国保险公司中心服务费。
(一)保险公司关联方内部的借贷业务
融资对保险公司来说意义十分重大。从监管的角度看,保险公司需要具备一定的保险偿还准备金,满足监管部门规定的偿付能力标准;从评级的角度看,保险公司需要保持一定的风险准备金,以获取稳定或者更好的评级;从经营的角度看,保险公司需要大量的流动资金,保证公司的正常运营。对此,保险公司关联方一般通过集团内部的借贷款业务实现资金的国际流动,这也使得借贷业务成为保险公司进行、转移税负的一种常见手段之一。
直接签订借贷款合同是保险公司关联方内部之间借贷业务最直接的表现形式。实践操作中存在着许多隐性的方式,这些方式也应该归类于借贷业务。常见的隐性借贷业务比如:母公司授权子公司可以使用其资金,使得子公司可以得到更优惠利息的银行贷款;母公司声明子公司可以使用母公司的评级结果,但是出于税收筹划的目的子公司必须为此付给母公司一定的费用。除此之外,财务再保险也是借贷业务的一种重要表现形式。保险集团内部的财务再保险是指母公司与子公司双方约定,一方支付再保险费给另外一方,收取再保险费的一方为另外一方提供财务融通,并对于原保险一方因风险所致损失,负担赔偿责任的行为。因为再保险人融通的资金与保险人整体财务状况有显著关系,且其现金流量应大于保险人传统再保险安排的现金流量,所以实际操作中一般母公司为再保险人,子公司为原保险人。将融资为目的的再保险归类于借贷业务,是因为从目的、手段和效果来看,财务再保险都具有显著的借贷业务特点。
通常来讲,保险公司内部关联方借贷业务的定价都不同于无关联企业间的借贷业务定价。这种差异使得合理避税成为可能,但是合理避税的前提同样要求定价的合理性。这种合理性在借贷业务中可以通过运用以下因素进行审核与监管,即假设无关联贷方的贷款价值( Stand-alone Basis)、贷款货币、贷款时间、还款方式、信用风险和其他权利(比如优先还款约定)等。
(二)保险公司关联方内部的再保险业务
再保险主要是指传统的再保险业务,即保险人将其承担的保险业务,以承保形式部分转移给其他保险人。再保险的合同关系中,再保险分出人分出一定的保费给再保险接受人,再保险接受人对再保险分出人由原保险合同所引起的赔付成本及其他相关费用进行补偿。由于各个国家之间的税制存在着许多差别,利用保险公司关联方内部的再保险业务交易无疑可以优化保险集团的税收结构,同时还可以调整集团内部的财务结构,降低责任准备金压力,甚至可以将仲裁地转移到监管更为有利的地区。
如何界定保险公司关联方内部再保险交易定价的合理性是保险监管部门和税
务部门的难题。因为大量的临时再保险合同都是针对特定的风险进行定价,使得运用“无关联第三方定价”方法难度较大。国际经合组织《讨论初稿》将再保险的功能定义为无关联两方确保通过一个再保险合同来保证必要的人力和财力,实现再保险交易风险的评估和转移。利用这一定义实现对保险公司内部关联方再保险业务定价的难度是非常高的,因为从税收中性原则看很难以通过第三方来证明在什么条件下的人力和在什么条件下的物力对于再保险交易风险的评估和转移为充分的。
实践中采用无关联第三方定价的设想仍然是可以实现的,即不考虑自己投人必要人力和财力的费用,而是考虑转移风险的费用(即预期的可预算风险资金值)。监管部门可要求保险公司提供关联企业间基于风险资金值翔实的,可利于比较的建档定价文件,用于确认转移定价的合理性。
(三)保险公司关联方内部无形资产的使用费
无形资产对所有服务性企业都有着无可或缺的意义。所谓无形资产包括:使用工业资产(如专利、商标、商号、设计或模型)的权利,文学和艺术财产权利和诸如专有技术、行业秘密之类的知识产权。就保险公司而言,典型的保险公司关联方内部无形资产交易物包括代表着公司整体实力和信誉统一的商号,使子公司可以更有效地控制风险和保证集团的最大利益的由母公司依借其丰厚实力与经验制定的《保险指南》,母公司设计的用于风险评估、定价等软件程序或者保险合同的样本。
子保险公司使用母公司的无形资产,通常都是有偿的。但是对转让的无形资产特许权使用费应该如何定价,是实务中的难点。在无形资产交易中,一方面很难找到可比交易,另一方面即使找到可比交易,由于无形资产交易时价值难以确定,并且即便当时是确定的,在其后的转让期间中也很可能发生变化,使得其正常交易价格难以确定。无形资产一般缺乏可比财产或交易,评估相当困难,而跨国关联企业为了实现集团内部目标,可以随意地确定无形资产的价格,使得利润来源国税收可能流失。
对保险公司关联企业无形资产转让定价的监管,可以参照各国和国际组织近年来发展的新转让定价方法——比较利润法。比较利润法的基本特征是根据可比的无关联企业之间独立交易的利润水平,而并不是根据价格水平,来决定关联企业内部交易中应得的利润。可比利润法的理论基础是,尽管可比交易的价格可能存在较大差距,但其利润水平却应该是基本一致的。不少学者致力于研究关联企业利润水平的确定,德国学者Knoppe提出关于许可证使用费在许可证所有人和许可证使用人之间利润分配比例公式。该公式认为,支付给许可证所有人的费用应当介于许可证使用人在扣除支付许可证特许费之前利润的1/3到1/4之间。该结论已经被许多实证数据证明是可行的。
(四)保险公司中心服务费
跨国公司习惯于由母公司统一提供某种服务,以节省成本和提高竞争力。典型的中心服务包括定期的会计处理、税务和法律的、信息技术、市场营销和企业运营等管理活动。对于直接单一的服务,监管部门和保险公司内部都不难用传统的转让定价方法确定交易成本。
保险公司的中心服务还包括保险业务直接由海外关联企业进行承保。对于信用保险、运输保险、D&O保险( Director&Officer Insurance)、非传统风险转移(Altemative Risk Transfer)和巨灾保险等业务,跨国公司内部往往设有专门统一负责处理承保和索赔业务的机构,为投保人提供最优化的保险方案。基于跨国公司专门机构的专业化程度,他们所提供的保险方案一般都综合考虑了财务风险转移和税收筹划等因素。
对该类费用的转让定价监管需要解决两个问题,即税收的归属权和价格的确定问题。由于主要的保险业务都由海外的专门机构完成,而利润来源国的保险公司仅仅负责市场的推广和交易过程的协调,利润来源国如何依据现有法律或国际惯例对本国利润实施征税是问题的症结。许多国家均采用利润来源地征税原则,那么应该将利润来源国的关联企业方看作是跨国保险公司的常设机构。参照《OECD国际税收协定范本》第5条的规定,利润来源国有权对常设机构在该国取得的利润进行征税。由于风险转移主要通过海外专门机构完成,因此看作常设机构的保险公司实际上扮演着保险经纪人的角色。对常设机构利润额确定的合理性,监管部门可以参照国际保险经纪人对相关风险收取的佣金予以评估。
上文分析了保险公司关联企业间转让定价重要业务和定价合理性监管的主要方法。本部分将重点从整体的角度分析如何对保险公司关联交易进行常规监管。基于保险业的特殊性,监管部门转让定价常规监管措施主要包括跨国保险公司关联交易转让定价指南、单一业务建档义务与保险公司内部的费用分摊协定的订立与报告。
(一)保险公司关联交易内部转让定价指南
监管部门必须首先要求保险公司建立关联方交易内部转让定价指南,将定价体系标准化、定价依据合理化。规范转让定价指南是单一业务建档义务和费用分摊系统的基础。关联方内部转让定价指南应当首先将跨国保险公司内部可能出现的各种交易业务进行分类汇总,根据分类汇总的各项业务分析其无关联第三方定价,即规定计价依据,并且保证计价依据与同行业无关联第三方的定价具备可比性。作为转让定价监管的依据,定价指南必须规定单一业务建档义务和费用分摊系统的内容,并且保证关联方内部在实践操作中能够易于执行,保险和税收监管部门在审核环节中有据可依。
保险公司关联交易业务形式各异,总体来讲可以归纳为以下几种业务:跨国保险公司内部的投保业务、关联企业间再保险业务、母公司总部精算业务、资产管理、公司总部会计业务、法律与税务和计算机信息业务,等等。值得注意的是,保险公司关联交易内部转让定价指南可能无法涵盖所有的业务,对于内部转让定价指南没有涉及到的业务,保险公司应该通过单独建档加以说明。
(二)单一业务建档义务
监管部门必须加强对单一业务建档义务的规范。单一业务建档义务主要针对大规模的再保险合同或者大型融资交易。单一建档义务的目的是便于保险公司内部管理、外部、税务监管部门的税务稽查和保险监管。单一业务建档需要说明交易双方在法律上和商业往来中的关系,具体采用的定价标准和定价是否与无关联第三方具有可比性。
具体而言,大规模再保险合同的建档需要披露以下要件:包含再保险详细内容的再保险合同、标准的原保险合同、精算定价模型和保费的具体计算方法、足以证明定价具备与无关联第三方交易价格可比性的各项指标。如果保险公司自身存在着与无关联第三方类似的再保险交易,应该将与无关联第三方类似交易的价格模型和合同也一并存档。对于大型融资交易,建档内容应该至少包括以下要件:融资交易合同、公司之间的法律结构和股权结构、交易的基本数据和交易价格具有第三方可比性的各项指标。
(三)保险公司内部费用分摊协定的订立与披露
监管部门必须规范保险公司订立内部费用分摊协定和要求严格执行该协定并且予以披露。保险公司内部费用分摊包括母公司用于子公司的专属费用或共同费用。专属费用是指专门为某一归属对象发生的,能够全部归属于该归属对象的费用。共同费用是指并非为专门某一归属对象发生的,其费用也不能全部归属于某归属对象的费用。典型的保险公司共同费用例如由母公司开发的集团保险指南(Underwriting Guideline)、索赔处理软件、公司评级等开销。这些费用一般都由母公司先予以支付,但是母公司和所有子公司都可以从中享受到实实在在的优惠。要求保险公司建立费用分摊系统并且予以披露,就是要确立共同费用在跨国
保险公司内部合理化地分摊,规范跨国保险公司内部的利润分配,提供保险公司关联企业间转让定价的基本依据。
需要注意的是由于分摊目的和管理水平的不同,认定的分摊结果也会因之不同,即同一项费用在不同的分摊目的下会认定为不同的属性。此外,保险公司管理和核算水平不同,费用的细分程度就会不同,费用认定结果也会不同。所以,保险监管中必须要求保险公司内部费用分摊系统至少应该包含以下要件:专属费用和共同费用的认定,重点分析可分摊共同费用的特点、种类和会计科目归类;共同费用的分摊程序和标准,重点分析母公司承担费用比例的界限,扣除母公司承担费用后子公司间可分摊费用的核算、费用的分摊标准和分摊方法。
随着我国保险投资主体日益多元化和组织架构的复杂化,以及资金运用渠道日益拓宽,保险公司股东之间的关联交易也日渐增多。为了进一步加强关联交易管理,我国保险监管部门已经陆续颁发了针对外资保险公司与中国分公司之间进行关联交易的相关转让定价监管措施。保险公司关联企业内部的转让定价与监管是近年来保险监管部门和税务稽查部门面临的新的课题。尽管这一课题还没有受到世界各国专家学者的普遍关注,但是可以预见随着国际保险业一体化的纵深发展,关联企业间转让定价体系将在未来协调保险业利润和税收的国际分配,促进国际保险税收监管合作中发挥重要的作用。
跨国保险公司不断进军中国保险市场,中国保险公司也开始尝试海外融资或者拓展海外市场,国际保险业的税收分配与国家利益密切相连,如何构建国际保险业的转让定价体系必须开始成为中国保险学者探讨的课题。中国目前正处在保险税收体制改革的探讨阶段,监管部门在探索改进国内保险业纳税体系的同时,也应当从国际视角出发,前瞻性地把握国际保险业可能出现的税收问题,维护税收利益。
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非法证据排除规则,是对非法取得的供述和非法搜查扣押取得的证据予以排除的统称,也就是说,司法机关不得采纳非法证据,将其作为定案的证据,法律另有规定的除外。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:浅议我国非法证据排除规则的理论研究现状及司法实践相关论文,内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘要】随着我国民主和法制建设的发展,对刑事司法领域的改革也在加紧进行。而证据规则的建立是刑事司法制度改革的关键,只有做好我国非法证据排除规则的理论和实践研究,能更好的建立和完善我国的非法证据排除规则。
【关键词】非法证据;非法证据排除;理论研究一、我国对非法证据排除规则的理论研究现状。
一、我国非法证据排除规则的选择
对我国是否应当建立非法证据排除规则,目前诉讼法学界尚未达成一致意见,但普遍持肯定的观点,只有少数学者持反对意见,理由是排除非法证据的适用会使犯罪分子漏网;非法证据的排除会损害社会整体利益,不利于社会的安定团结;我国的侦查技术和设备落后,现阶段性不具备适用非法证据排除规则的条件。并认为应当尽快确立我国的非法证据排除规则。但对在我国应采用什么样的非法证据排除规则,众说纷纭,比较有代表性的观点有五种:
1、全部排除说。该说认为,我国刑事诉讼法既然已经明确规定了严禁采用非法的方法收集证据,自然违反法律规定获得的证据就失去证据效力,即使查证属实也不能作为证据采用,从而认为应立法予以严格排除。
2、区别对待说。该说认为应该将非法取得的言词证据和实物证据区别对待:非法取得的言词证据无论其真实性如何,若作为证据就等于承认刑讯逼供、威胁取证、诱骗取证等活动,从而直接背离刑事诉讼法第43条的规定,因而应将其排除;而非法取得的实物证据则不会因收集程序和方法的违法而改变其性质,就可以采信。
3、真实肯定说。该说认为应当重视证据的客观性,实事求是地处理问题。应把非法收集证据的行为与非法证据区别开来,不因收集证据的方法、程序的非法而否认证据的客观真实性的法律效力,如果非法证据经过调查属实,并对证明案件事实确有必要,则可予以采信。对其违法行为可视情节轻重予以追究处理。此说实际上肯定了非法取得的证据的效力,真实地反映了我国目前司法实践中有关非法证据的状况。但此说在理论上是站不住脚的。只看到了证据的真实性,却无视证据的合法性,这实际上否定了有关收集证据的程序规定,也忽略了刑事诉讼中保护人权的价值取向。
4、线索转化说。此说认为,应以补证方式即重新合法地取证,使非法证据合法化,或以非法证据为“证据线索”,靠它获得定案依据。此说认为,这样既是通过重新而合法地取证来对非法取证行为彻底否定,又是灵活运用非法证据。
5、排除加例外说。该说认为,对非法取得的证据原则上应予排除,但可保留一定的例外情形。这些情形主要可以考虑以下两方面因素:“一是案件的危害程度,二是司法官员的违法程度”。“设定例外的情形可以从犯罪性质分,也可以从法定刑方面分,还可以考虑被告之主观恶性等方面。”笔者认为,在刑事非法证据的采证问题上,具体实践过程中必须兼顾控制犯罪和保障人权,以最大限度地兼顾两者是最佳选择。对于非法证据的取舍,我们应该以“公平”作为价值观,按照“均衡价值论”对非法证据进行考察,在利弊得失的选择上,使得大于失。非法证据应当禁用,但也不宜绝对化,应该设立若干例外情形。因此,笔者赞同排除加例外说。
浅议我国非法证据排除规则的理论研究现状及司法实践论文
在司法实践中,刑讯逼供等非法取证现象屡屡发生,不时侵犯公民的权利或使公民的权利面临侵害的威胁。湖北佘祥林故意杀人案、云南杜培武故意杀人案、河北李久明故意杀人案、河南李作海故意杀人案等冤案、错案就是最好的实例,造成这些冤案、错案关键原因是公安机关在侦查期间的刑讯逼供,刑讯逼供产生了非法证据,而这些非法证据又被法庭采纳。
最高法院建立的“非法证据排除规则”,在司法实践中的实施状况究竟如何呢?要对这一问题做出令人信服的回答,就需要进行大量的调查研究。不过,根据中国的司法惯例,官方很少进行有关诉讼程序实施问题的司法统计,即便一些零散的数据存在,也经常不对外公布。而研究者由于经费、精力、条件等多方面的限制,也很难从事大规模的调查。
“非法证据”及其应否被排除的问题,近年来已经大量出现在中国的法庭上。尤其是被告人、辩护人,对于检控方提交给法庭的证据,一旦发现在收集的程序上存在明显的违法问题,经常会要求法庭认定该证据为“非法证据”,并申请法庭予以排除。不过,从实际情况来看,辩护方极少申请法庭对非法搜查、扣押、窃听得来的证据加以排除,也几乎没有因为侦查人员剥夺嫌疑人会见律师的机会而要求法庭排除被告人的有罪供述。申请排除的“非法证据”
最多的还是侦查人员以刑讯逼供的手段获取的被告人供述。尤其在被告人当庭翻供、法官质疑其为什么向侦查人员做出有罪供述的情况下,被告人、辩护人通常会辩解说原来受到了刑讯逼供,并请求法庭将原来的非法供述加以排除。至于对那些侦查人员以“威胁”、“引诱”、“欺骗”等其他非法手段获取的证据,辩护方也很少会提出要求排除的申请。
那么,面对辩护方提出的排除非法证据的申请,刑事法庭对此问题的处理大体上有两种情况:一是置之不理,不对“非法证据”是否存在以及应否加以排除的问题做出任何结论,甚至就连专门的调查,审核程序都不举行;二是受理申请,并要求检控方加以调查,做出说明。即便将刑讯逼供的问题纳入调查的范围,侦查机关也几乎从不派侦查人员(尤其是被指控实施刑讯逼供行为的讯问人员)出庭作证,从而使审讯人员与被告人没有当庭对质的机会。侦查机关出具的“情况说明”似乎被用来反驳一切有关侦查人员刑讯逼供的指控。而对这种“情况说明”,刑事法庭基本上当庭予以采纳,并将其作为驳回辩护方申请的依据。于是,有关排除非法证据的问题在绝大多数情况下就以辩护方的申请驳回而告“解决”。
综上,我国在非法证据排除规则的研究和适用上还有很多不足,随着我国民主和法制建设的发展,我国急需建立和完善非法证据排除规则。
[1]甄贞:《刑事诉讼法学研究综述》,法律出版社2002年版,第265-266页。
[2]徐益初:《论口供的审查和判断》,载《北京政法学院学报》1982年第3期。
[3]戴福康:《对刑事诉讼证据质和量的探讨》,载《法学研究》1988年第4期。
[4]孙广三,孙世岗:“刑事诉讼中非法证据及其证明力辨析”载《烟台大学学报》1998年第4期。
[5]徐鹤南:《论非法取得的证据材料的排》,载《政法论坛》1996年第3期。
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招聘人才,实质上就是企业外部的人才进入企业的第一道关口。这一道关口是否把好,即能否留用合适的人才,不仅关系到留用的人自身,而且还会影响到其他人才是否能留住。今天读文网小编将与大家分享:浅析通科技有限公司员工流失的问题相关论文。具体内容如下:
浅析通科技有限公司员工流失的问题
(一)公司架构
2007年上半年的统计结果,公司平均在职人数314人,其中运营中心46人,产品中心156人,营销中心70人,其他42人。从人员教育结构上分析,本科学历的员工占74%,硕士及博士占24%,其他占2%。从人员工作职责类型分析,研发人员占总人数的约54%,从这种人员结构来看,D公司员工具有知志型员工的基本特征。
(二)公司离职率状况
根据D公司2007年上半年的离职记录,以组织架构中的运营中心、产品中心和营销中心的离职数据作为本次分析的依据。下表是2007年上半年三大中心人员数量、离职人数、离职率、主被动离职率、试用期内离职率、一年内和超过一年的正式员工离职率及入职率的相关数据统计结果(三大中心以外的其他员工没计算在内)。
1.公司员工离职率明显高于企业合理流动率
根据表1的数据显示,D公司三大中心上半年离职率39.52%,其中产品中心的离职率为33.43%、营销中心的离职率为38.57%、运营中心离职率为68.92%。运营中心离职率最高,位居三大中心离职率榜首。根据IT行业内的通常的离职数据,当一个公司年离职率达到15%时,就已经为企业敲响警钟。因此D公司的离职率远远高出15%的比例比,尤其对运营中心更是如此。
2.科研技术人员离职比重较大
公司从人员结构上看,研发人员数量比例较大,占公司所有员工总数的54%。尽管行政管理类人员和销售类人员离职率较高,但从离职的绝对数来看,科研人员离职人数占离职总人数当中46.84%。
(一)运营中心
2007年全年运营中心离职人数56人。一年中人力资源部经理更换三任、财务部经理更换三任、商务部经理更换两任。随之,普通岗位员工基本更换一遍,整个中心年资一年以上的员工不过10人。这种大的反差突出表现为三个方面的原因:
第一,公司老板对该中心职能类管理的忽视是导致该中心员工离职的根本性原因。
第二,管理者能力弱是导致下属员工离职的主要原因。处于该阶段的企业,公司的压力已经从原来的市场压力转变为企业管理的压力,管理类的职能在公司的正常运转过程中逐渐起到主导的作用。部门的管理者是企业上级和下级之间沟通的桥梁,作为家族成员的管理者很难做好两者之间的平衡,他们往往代表着企业主的利益,也同样忽视对下属员工的关怀。在所更替的部门经理当中也有不乏因为管理能力不强而被辞退的。因为管理者能力弱,作为中层员工的多项职能法完成,涉及到工作的具体细节无法给下属做出正确的指导,这给下属员工的工作带来很大的困难,很多员工也因为对上级不满,或看不见职业发展希望而产生离职倾向。
第三,组织结构、岗位设置不合理。在运营中心的组织架构突出表现在层级较多,从部门助理、业务主管、部门经理(人力资源部和商务部设有总监岗位)、直至运营心总经理五个层级。因为集权的管理机制,工作中的大事小事必须经由各个岗位的所有上级领导审批方可。举例来说,一个员工的入职,人力资源部助理要面对该中心至少三位领导的签字,外加其它业务部的经理,一张入职的审批单上将要留下至少六个管理者的审批。这种组织结构的设置导致工作效率极为低下,员工重复着无意义的劳动,造成公司内耗严重。对员工个人而言,在工作中缺乏成就感,缺乏自我发挥的空间。
(二)营销中心
该中心员工离职突出主要表现在缺乏合理的激励机制,一些离职的销售人员对薪酬激励表现出极度的不满情绪。该中心采取月薪+年底奖金的薪酬方案,在销售的激励方案中明确规定销售人员罚款细则,比如未收回货款罚款比例、合同期拖延罚款比例等,对员工奖励规定几乎没有。
在公司品牌尚未在市场中形成一定影响之前,公司良好的销售激励机制历来是鼓舞员工士气的有效方法和手段,我们不能是一味的赞扬之声,但过分的苛责只能挫败员工的积极性和整体的团队士气,最终导致员工离开企业。
(三)产品中心
产品中心员工离职与IT行业大环境背景有很大的关系。IT人才荒所指的更多是研发技术岗位的人员,企业内部的员工稍有不如意或合适的机会就会产生离职的想法。此外该中心员工年龄普遍偏低,大部分员工的不超过26岁。D公司历来有招聘应届毕业生的人才培养方案,从2005年起该部门每年都会招聘20名左右的毕业生补充技术研发队伍。对于新毕业的学生来说,他们处于职业探索阶段,职业稳定性很低,很多学生工作不到一年就离开公司。
员工工作压力大。产品中心员工是公司的骨干员工,公司的产品优劣全部依靠的是他们的智力创造,他们的研发水平、技术能力在公司的发展过程中至关重要。一个项目是否可以实现销售,一个软件解决方案是否能实现盈利全靠这些技术精英的实现。脑力密集型的企业,从业者面临着技术更新的压力。他们往往非常在乎管理团队的研发水平和个人的技术提高。
专业技术培训能力缺乏。员工队伍的组成年轻化,技术能力强的员工比例失调,以老带新的措施很难满足大量新人的涌入。企业培训成本和制度更偏向于企业文化和管理,针对专业技术的培训计划相对较少普通的技术员工得到技能提升培训的机会很少。
因此,产品中心员工离职是宏观环境、个人因素、职业性质和企业因素共同作用的结果。
(一)控制人才流失从人才招聘做起
招聘人才,实质上就是企业外部的人才进入企业的第一道关口。这一道关口是否把好,即能否留用合适的人才,不仅关系到留用的人自身,而且还会影响到其他人才是否能留住。
优化招聘流程,组建合格优秀面试官团队。通常的企业中,面试官对求职候选人拥有否定和肯定的权利,把控企业进人的质量,除了在流程上可以一定程度上减少错误招聘比率。面试官在面试过程中对求职者信度和效度的把控也至关重要。因此,公司应培养一只合格优秀的面试官团队,把控企业人才的流入。
(二)骨干员工加速培养计划
在D公司离职分析中可见中层经理队伍不仅管理能力弱,而且非常不稳定,通过骨干员工培养计划确保公司中高层团队的稳定发展。
1.建立有效的激励机制
用有效的激励机制引导员工勤努力、防懈怠。公司高管要及时对骨干员工所完成的工作进行信息反馈。对取得的成就,包括对既定目标的推进这样的贡献都加以认同和赏志,同时指出继续努力和改进的方向,以鼓舞士气。对成绩优异者,还根据公司的规章制度给予适当的荣誉,如“明星员工”、“优秀干部”等。对表现不符合公司要求的关键岗位员工,应采用“递进式’’的方法进行处罚,对能力不符合岗位要求的关键岗位员工实行调岗,建立能者上,庸者下的用人体制。
2.防范关键岗位员工离职
无论在品牌、管理规范化、培训和员工福利等方面,D都很难与大型跨国企业相比,吸引人才的劣势显而易见。但人才,特别是领头羊式的优秀人才的作用对企业往往更具有决定性。企业要抓住关键,避免关键员工的离职。
D公司中高级岗位员工的快速流动,潜伏着巨大的人事地震的危险。若一名关键岗位人员离职,势必造成下属及周围员工的心态浮动,不谨慎的处理类似事情的,企业将会随之有大量员工离职,引起人事地震,D公司必须用特殊政策吸引员工。以合约的形式约定在一定期限内提供关键员工个性化的福利解决方案,满足不同人员的个性化需求。通过保护和鼓励他们,也能调动企业80%的非关键员工的积极性和创造性,促使他们逐步向20%的企业精英过渡,进而提升整个企业人员素质。
3.发现潜在骨干员工
通常我们认为培训的主要目的是提高员工的能力,进而提高生产力。此外,培训更加重要的一个作用是发现潜在的骨干员工。通过对学习者的观察、考核、培训结果的反馈,公司很容易发现具备潜力的后备骨干员工力量。在这个“人才荒”形势下,通过这种方式寻找人才,对快速培养企业自身的后备团队,解决人才匮乏之忧,不失为一良策。
4.职业生涯设计
为骨干员工制定“职业阶梯计划”,尤其是关键岗位员工。详细列出关键人才从进入企业开始,一级一级向上发展的所有职业阶梯并与关键人才共同努力,促进其个人职业发展计划的实现。这可以大大提高员工对企业的忠诚度,让他们感觉到自己在这样的企业呆着有奔头,就会在本企业安心工作,并努力发挥最大潜能。
(三)塑造核心团队文化
D公司很大程度上是老板文化,因为老板的管理风格形成了核心团队文化,进而影响到全员的文化。打造企业核心团队的文化显得非常重要。正确定义企业管理者的角色。企业管理者首先要做到“用人不疑、疑人不用”给人才相应的自主权,为其开展工作创造良好的条件,对员工工作中产生的问题及时地、积极地予以协调解决。而不是武断地发号施令或事必躬亲,更不能出了问题推卸责任、指责他人。企业管理者与员工、员工与员工之间相互信任才能使企业留住人才为其所用保持企业的活力和高效。
我们应塑造一种积极的文化氛围,引导员工热爱企业。无论是企业老板还是企业的核心团队成员,我们倡导赞赏、包容个性、仔细倾听、相互尊重、承担责任的行事风格。领导对员工取得的成绩表示认可,对员工保持一扇敞开的大门,少争荣誉,学会倾听员工的心声。
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证券内幕交易,又称内部人交易、内线交易,是指内幕人员或其他获取内幕信息的人员以获取利益或减少损失为目的,自己或建议他人或泄露内幕信息 使他人利用该信息进行证券交易的活动。内幕交易行为几乎和证券市场一样古老, 这是因为证券信息是证券市场上的稀缺的资源,市场参与者由其天性决定追逐稀缺资源是必然的。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:浅析我国证券内幕交易主体之理论解读与规则构建相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
证券内幕交易行为的认定是对行为人行政处罚和刑事处罚的核心,其中证券内幕交易行为人的主体是认定内幕交易的前提。只有认定证券内幕交易主体之后才能进行“利用”内幕信息进行交易、获利金额或避免损失金额等要素的判断。我国现行法律关于内幕信息知情人的规定逻辑混乱,主要表现为两方面。
根据我国现行《证券法》第73条,内幕信息知情人可分为内幕信息的知情人员和非法获取内幕信息的人,前者的共性是“人身联系”,由《证券法》第74条以列举和概括说明的方式规定,包括公司的决策层和管理层、基于职务或业务关系容易获悉内幕消息的人等六类人员,以及兜底条款“国务院证券监督管理机构规定的其他人”,此类人员由于身份关系最容易获得内幕信息。非法获取内幕信息的人则无论身份,获悉内幕信息即可,包括以窃取等非法手段获取内幕信息的人,也包括从法定知情人处获悉内幕信息的近亲属、关系密切的人。理论上对知情人同时采用“人身联系法”与“信息占有法”两种分类标准,然而执法实践中,无论哪一类知情人都需证明“知悉”内幕信息,均无需证明“人身联系”,因此“人身联系”的立法规定似有空置之嫌。
综观美国与欧盟内幕交易规制的基本理论发展,内幕交易行为主体的认定与内幕交易规制的基本理论密切相关,必须与一国的证券市场发展状况、法律制度相匹配。笔者提倡以市场平等理论作为我国内幕交易规制的基本理论,将知情人作为内幕交易主体的统称,知情人既包括自然人也包括单位主体,具体原因有以下三点。
第一,欧盟的市场理论正逐步成为世界各国内幕交易规制的立法理念。
内幕交易与证券市场相伴而生,19世纪末美国就已经出现正规的证券市场。由于上市公司也是公司,因此运用公司法监管理念治理尚处起步初期的证券市场,基于欺诈在侵权法中应承担的责任将内幕交易视为对上市公司的侵权,在当时不仅自然而且合适。20世纪末,证券市场规模不断扩大,交易手段电子化,金融工具复杂化,树立投资者信心和确保证券市场秩序成为新的监管目标。在此背景下,欧盟采纳的是“市场理论”,着手制定一系列指令。与此同时,美国也在逐渐淡化信义义务的证明,尤其是在。'Hagan案以及SEC制定的14e-3规则中部分吸收了市场理论的内涵,与彼时欧盟内幕交易监管发展遥相呼应,市场理论逐步成为全球范围内规制内幕交易的基础理论。
第二,从立法模式看,美国与欧盟不同的立法模式,对内幕交易主体规制的灵活性要求不同。
美国法最初并无直接规制内幕交易的条款,而是通过判例法调整内幕交易主体范围,于1983年通过Dirks案将知情人的范围扩大至内幕信息受领人,并进一步通过。' Hagan案将知情人的范围扩大至传统外部人。在不违反成文法和司法先例的前提下,内幕交易主体的规制范围可以随着市场发展中出现的新问题不断扩张,因此虽然知情人在美国属于特殊主体,但不缺灵活性。而欧盟成员国以大陆法系国家为主,一方面需要确保立法稳定性,在规定知情人范围时必须具有立法前瞻性,另一方面必须考虑金融市场的复杂多样性,以一般主体作为对象为司法实践根据实行行为、主观故意等方面内幕交易主体提供了空间。晚近我国虽不断尝试探索案例指导制度,但案例在我国不具有立法功能,因此与美国的判例法不同,无法通过判例不断扩张知情人范围,而宜采用欧盟模式通过实质标准限缩知情人范围。
第三,美国以信义义务为出发点,实践中必须证明存在信义义务,给查证内幕交易案件造成困扰,而欧盟的市场理论采用“知悉”作为认定知情人的实质标准,知情人范围并不以信义义务人为限。采用市场理论是我国作为新兴市场实现跨越式发展的重要契机。虽然我国现有法律对内幕信息知情人的规制,采用了“人身联系法”与“信息占用法”两种标准,但我国证券监管机构在执法过程中,并不需要证明行为人与公司存在信义义务。因此有学者认为,不论行为人是否为《证券法》第74条规定的“知情人”,都需要证明行为人“知悉”内幕信息,但对“知悉”的证明与行为人的身份没有必然联系,认定行为人是否是“知情人”的核心是“知悉”而不是“身份”。
不同类别的知情人包含的具体对象不同,其认定的标准也因行为人取得内幕信息的难易程度对证明要求不同。行为人距离内幕信息越近就越容易获取内幕信息,需要证明的内容越少甚至部分内容可以采取推定方式,随着行为人距离内幕信息越来越远,推定方式受限,证明难度增加。根据知情人的分类,合法知情人的认定主要基于直接证据,而非法知情人则依靠环境证据等间接证据。
第一,合法知情人包括传统合法知情人和临时合法知情人。
《证券法》第74条除明确列举外还采用兜底条款概括立法方式,但行为人是否必须与公司存在信义义务关系,学界存有争议。有学者认为前6项都是基于行为人所任职务容易获取内幕信息,基于兜底条款的解释应当与前款有同质性,第7项应是基于任职获取内幕信息的人员。笔者认同兜底条款与前款情状具有同质性,既然列举性条文的依据均为合法知情人,则第7项的其他人也应是由于任职而获悉内幕信息的人。
具体而言,传统合法知情人指发行人或上市公司及董事、监事、高级管理人员、大股东、实际控制人及其控股公司的董事、监事、高级管理人。临时合法知情人,主要基于监管关系、合同关系而产生。监管关系是指证券监督管理机构工作人员、证券交易所、登记结算机构等证券服务机构以及主导、参与公司上市或并购重组的政府工作人员等;合同关系指证券公司等金融机构工作人员、会计师、律师等中介机构工作人员。
第二,证明非法获取内幕信息的人可以根据获取方式分为两类,即非法手段获取和不当方式获取。
非法手段获取内幕信息的形式包括通过骗取、窃取等手段或者以行贿的方式、胁迫等严重犯罪方式获取内幕信息。而违法方式获取是指知情人基于法定知情人泄露而获取内幕信息。
内幕人泄露信息的主观心态既可以是故意也可以是过失,且需要证明信息受领人明知或应知所受消息为内幕消息。不当方式获取内幕信息的人包括合法知情人的近亲属和关系密切的人,其中近亲属依照我国现行《刑事诉讼法》第106条的规定是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹,而关系密切的人包括密友、情人等。
证监会基于二人是夫妻且交易与内幕信息高度吻合,认定余梅自金峰处获悉内幕信息。除此,当事人之间存在资金往来,敏感期内信息受领人与法定内幕人之间联系较平时更频繁等也可以辅助证明关系密切人受领信息。如冯喜利内幕信息案中,米兴平在内幕信息敏感期内向冯喜利泄露蓝色光标重大资产购买事项,证监会认为认定冯喜利从米兴平处获悉内幕信息的事实除米兴平与冯喜利是亲戚关系,冯喜利控制的账户在敏感期内存在明显的交易异常,且与内幕信息高度吻合外,冯喜利的资金来自米兴平以及敏感期内冯喜利与米兴平联系频繁、异于平常也被作为间接证据。
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融资租赁是现代化大生产条件下产生的实物信用与银行信用相结合的新型金融服务形式,是集金融、贸易、服务为一体的跨领域、跨部门的交叉行业。大力推进融资租赁发展,有利于转变经济发展方式,促进二、三产业融合发展,对于加快商品流通、扩大内需、促进技术更新、缓解中小企业融资困难、提高资源配置效率等方面发挥重要作用。积极发展融资租赁业,是我国现代经济发展的必然选择。以下是读文网小编为大家精心准备的政策套利与规则优化:外商融资租赁井喷增长相关论文。内容仅供参考阅读!
《政策套利与规则优化:外商融资租赁井喷增长》全文如下:
企业融资模式的选择受融资成本、财务条件、政策约束及经营方向等多重因素的制约。外商融资租赁作为集融资与融物于一体的新型金融产业,相对银行信贷具有对承租方资质要求更宽松、办理程序更便捷、融资成本更低廉等的独特优势,成为境内企业更新设备的境外融资新平台。近几年,虽然我国的融资租赁业快速发展已初具规模,但与西方成熟国家的租赁渗透率相比,仍相去甚远。据商务部统计,我国租赁市场渗透率(年租赁交易量/年设备投资额)仅为4%左右,远低于欧美国家20%―30%的水平,存在巨大的市场发展潜力。
(一)井喷式增长的表现
在外商投资中,融资租赁曾经盛兴一时,但后来被逐渐取代,一度被冷落了多年。但近两年在山东再度红火起来,呈现井喷式增长。
1. 新设企业数量激增。2011年底,山东省共有外商融资租赁公司9家,但2012年以来新设公司数量突然急剧增长,2012年、2013年和2014年1季度,分别新设外商融资租赁公司16家、29家和6家,目前总数已达到60家,短短两年多的时间里数量翻了5番还多,已占据全省融资租赁公司85.7%的份额(如图1所示)。
2. 跨境资金流入呈爆发式增长趋势。2010―2011年外商融资租赁公司资本金和外债项下跨境流入金额较少,且速度缓慢。2012年外商融资租赁公司跨境资本流动呈现爆发式增长,实际流入金额2.76亿美元,同比增长762.5%,而同期全省资本金和外债项下跨境流入增速仅为3.16%;2013年增速有所放缓,实际流入金额2.06亿美元;2014年又呈现快速增长的势头,仅第一季度累计流入金额已达1.59亿美元,几乎达到2013年全年流入额的80%,而全省一季度资本金和外债项下流入额还未达到2013年的四分之一(如图2所示)。
(二)外商融资租赁业务井喷式增长背后的原因
外商融资租赁公司快速发展的主要原因有两条:一是设立门槛相对较低。从资本金要求来看,目前外资融资租赁企业的注册资本金下限为1000万美元,而内资融资租赁公司的门槛却高达1.7亿元人民币。从办理程序来看,2009年以来总投资在3亿美元以下外商投资融资租赁公司审批权限下放,可直接在省级商务部门办理,而内资试点的融资租赁公司需要由各省级商务部门受理后转报商务部和国税总局联合审批。二是地方政府优惠政策较多。为带动地方政府吸引外资水平,各地方政府出台多项优惠政策,将融资租赁公司明确为重点发展行业,在资金进入、公司登记等方面简化手续。以济南市高新区为例,高新区对新设外商投资企业免租提供办公场所三年,并对其留存的税收进行一定返还。
外商融资租赁公司有着中资融资租赁公司不能比拟的融资优势:一是境外融资成本相对较低。当前境内外利差、汇差的存在使得企业境内外融资成本存在较大差异,目前辖内企业境外一年融资资金成本为LIBOR+200BP至LIBOR+300BP,而境内贷款成本一般在6%以上,因此外商融资租赁公司具有较大的融资成本优势。二是外商融资租赁公司外债额度较为宽松。这种独特优势使其成为境内中资企业境外筹集资金的重要桥梁,外商融资租赁公司每年的可借债额度为10倍的净资产减去上年度末风险资产总额,这使得外商融资租赁公司可利用10倍净资产的杠杆作用大量举借外债,并调回境内使用。境内中资企业可以其自身的信用额度向境内银行申请开具保函,由境外机构向融资租赁公司提供贷款,融资租赁公司获取资金后可通过售后回租业务使境内中资企业达到境外融资目的。
目前外商融资租赁业务的服务对象主要包括以下两类企业:一是固定资产投资占比较大的制造类企业,比如石油设备制造、开采,高速公路投资等类型的企业,这类企业固定资产一次性投资较大,沉没成本较高,投入之后可反复使用,但在企业日后运营中仍需要大量资金维持运转,此时通过融资租赁形式获取融资较为方便;二是资产负债比高的中小企业,此类企业资产负债比较高,资金短缺但又难以达到银行的信贷标准,银行要求贷款企业的资产负债比一般低于60%―75%,超过即不贷,而融资租赁由于租赁期内所有权归出租人,所有权与使用权两权分离,对资产负债比要求更为宽松。同时对额小分散、风险大、管理成本高的中小企业资金需求,银行一般不愿借贷,优质的租赁公司可将中小企业的需求集中,实现统贷分租。这些企业通过外商融资租赁,能够在银行信贷规模紧张的情况下获得融资,为扩大生产规模提供极大支持,并且可以享受增值税抵扣的优惠,综合融资成本大大降低。
总之,近年来受实体经济发展、境内外融资成本差异、地方政府推动等多重因素影响,外资融资租赁公司快速发展。随之而来,借助于外资融资租赁公司的跨境资金流入呈现爆发式增长态势。从开展融资租赁业务的企业来看,基本上集中于固定资产投入占比较高或者资产负债比例较高难以满足银行信贷标准的中小企业,外商融资租赁公司的快速发展契合了实体经济发展的客观需要。
外商融资租赁业的快速发展,是各参与者利益共赢的结果,下面以银租合作中“售后回租+内保外贷”业务为例进行分析。
(一)交易结构稳定,满足多方需求
A公司为特大型制造业客户,因固定资产投资需要申请30亿元人民币基准利率贷款,中国银行决定与外商融资租赁公司携手合作为客户提供融资服务(见图3)。外商融资租赁公司先向境内银行申请开立境外融资性保函,并以售后回租资产及应收租金收益权抵质押给境内银行,作为开立融资性保函的反担保,贷款资金的安全性有切实保障。境外中国银行收到保函后给予外商融资租赁公司跨境美元贷款4.9亿美元,结汇后向A公司购买租赁资产,并回租给A公司使用。
从外商融资租赁公司角度来讲,在租赁期内,租赁标的物的所有权归出租人,也就是外商融资租赁公司所有,使用权归承租人A公司,这也是与设备抵押贷款最本质的区别。如果承租人A公司违约,出租人可以中止租赁关系,收回租赁标的物,这是所有融资方式中对所有权人和债权人利益保护最充分的。银租合作的融资租赁模式将银行渠道优势与外商融资租赁公司外债额度相结合,既支持了外资融资租赁公司业务发展,又满足了境内企业的境外融资需求。该项交易实现了多方共赢,银租合作具有现实需求。
(二)资金专户结算,确保交易风险安全可控
境内企业、外资租赁公司、境外银行及境内银行签订《账户监管协议》,外资租赁公司须在境内银行开立相应的外债专户接收境外银行的跨境贷款,境内企业及外资租赁公司均要在境内银行开立相应的租金结算专户进行后续租金结算,上述账户均在境内银行进行封闭操作以确保资金安全。外资租赁公司的外债借款、外债结汇支付及后续每笔外债还本付息的操作均需要得到核准后,境内银行才能进行匹配操作,在整个交易过程中,租赁公司无权支配除自身收益以外的任何款项,从而保障了整个交易结构的资金安全。
(三)各方共赢实现稳定收益
1. 租赁公司:获得稳定租金收入。融资租赁业务中,融资租赁公司分期获得设备租赁收益,到期一次收回设备本金,并将设备产权转移给承租方。如案例中的租赁公司共分12期收取租金,每期收取租金及增值税合计53962500元,第十二期除收回当期租金外,一次性回收30亿设备本金。
2. 企业:获得低成本资金融通,资金使用突破政策限制。一是拓展融资途径。境内企业利用售后回租融资的方式,以其自有的存量资产出售给融资租赁公司,获取可用于再投资的资金后,再向租赁公司租赁该资产继续经营使用,通过融物的手段、达到融资的目的。二是资金使用不受政策限制。在融资租赁售后回租的方式下,企业以外商融资租赁公司为媒介间接从境外融入资金,资产购买价款到客户账户后,企业可自主灵活安排资金使用方向和性质,在额度、用途等方面均不受外汇管理政策约束。三是租金成本远低于境内融资成本。A公司每季度向租赁公司支付租金利息约5396.25万元,租赁公司当期为A公司开立增值税发票,A公司可凭借此发票抵扣增值税进项税额约784万元,实际融资利率费用约4612.18万元,因此该笔融资实际利率仅为6.15%,相当于人民币贷款基准利率,远低于境内融资成本。
3. 银行:拓宽中间业务收入,提高经营业绩。一是增加银行中间业务收益。与外商融资租赁公司合作,银行通过为其开具跨境融资性保函/备用信用证,能拓宽银行的中间业务增收渠道,分享到可观的综合收益。如案例中企业偿还租金的成本为年化7.195%,境内租金费率与境外融资成本差额(7.195%-3.618%=3.577%)为境内中国银行与租赁公司共同受益,双方按五五比例分享,即中国银行每年获得1.7%的中间业务收入。二是提高银行国际结算量。境外美元资金借取、还本付息等都需结汇、售汇,可有效提升银行的国际结算业务量。同时针对大型企业客户一次性沉淀数十亿元人民币存款,能够较大程度上解决分支行的存款压力。
融资租赁业务的产生适应了实体经济发展需要,是对信贷融资的有效弥补和延伸,它使得境内融资企业、银行、外商融资租赁公司三方从中获益,有力地促进了实体经济发展。但其中也存在着微观主体与宏观经济的利益博弈,应予以关注。
(一)中资企业绕道借用外债,规避外债政策监管
当前中、外资企业在借用外债方面的政策差异较大,外资企业可在“投注差”范围内自主借用外债,而中资企业受限较多。中资企业借用中长期外债需国家发改委审批、借用短期外债受限于当地短期外债指标以及企业近几年盈利状况。在当前境外融资成本较低的背景下,较多中资企业选择绕道借用外债,先在境外成立关联壳公司,然后返程投资境内成立外资融资租赁公司,通过外商融资租赁公司借用外债后为境内关联企业融资,借用外商融资租赁公司这一“壳资源”实现境内、外资金“体内循环”,有效规避了外汇管理政策,产生的直接后果降低了监管有效性。
(二)外商融资租赁公司借用外债的便利易引发跨境资金大规模流入
目前,外商融资租赁公司享受较为宽松的外债管理政策,审批门槛较低,可借用外债额度大,促使外商融资租赁公司流入的外债迅速上升。以山东省为例,2012年以来,山东省外商融资租赁公司外债流入是资本金流入总额的2.22倍,仅2014年1季度外债流入总额就超过了2013年全年流入总额。因此,外商融资租赁公司凭借其宽松的外债额度易成为跨境资金大规模流入的新渠道,在当前国内外汇储备居高不下、跨境净流入压力较大的客观形势下,会进一步恶化国际收支形势。
(三)资本金、外债结汇真实性审核难以把握
根据规定,融资租赁公司办理资本金结汇时登陆中国人民银行征信中心融资租赁登记公示系统进行登记,可免于向银行提供相关发票,但应该在合同规定收取租金的期限内定期向银行提供每期租金所涉营业的发票。但调查发现,人民银行只负责公示系统准入审核,对于融资租赁企业是否登陆、是否在系统中录入租赁物权信息不作监管。公示系统融资租赁物权信息不全面,易导致同一物权重复融资,存在较大风险隐患。另外,融资租赁公司可以采取先行收回或者其他方式将结汇资金回流、挪用等,免于向银行提交租金发票,以此实现外汇资金变相结汇,并将资金流入证券投资、房地产等限制领域,进一步推高境内资产价格,抵销宏观政策调控效果。
(四)外商融资租赁业务快速发展推高信贷风险
由于外商融资租赁业务中,银行承担的经营风险相对较小,而且对增加自身业务收入和提高业绩具有较大推动作用,因此银行多倾向于通过为融资租赁公司开具境外融资性保函谋取相关收益,从而推动内保外贷余额出现较大幅度增长。但从业务实践来看,外商融资租赁公司借用的外债基本为一年期左右的短期外债,而其对于境内企业的设备融资基本为中长期,也就是说,资产与负债的期限在一定程度上是不匹配的,这种潜在的风险可能使租赁公司到归还外债时陷入流动性不足的状态。
总之,从银租合作的运作模式看,尽管每一个环节都是真实的,过程也是合规的,但这种合作模式实质上是为境内企业融资,以弥补境内企业资金不足或降低融资成本。在当前严格控制中资机构借用外债的前提下,以租赁公司名义借用外债并结合一定的租赁结构,变相达到为境内中资企业借用外债的目的,如果不在政策法规层面予以规范,今后这一租赁结构很可能演变成为境内机构跨境套利和跨境资金流入的通道,进而对国际收支形势产生一定冲击。另外,外商融资租赁公司过于宽松的外债管理易诱发大规模借用外债的冲动,进而产生一定的经营管理风险。
五、政策改进方向
(一)合理控制外债规模,引导外资租赁业合规发展
在当前推进利率汇率市场化、推进资本项目可兑换的背景下,境内外市场的不平衡在短期内难以改变,套利机会仍然存在。建议进一步完善外商投资租赁公司的外债额度计算方式,不再由风险资产和净资产推算相应外债额度,而是明确其借用外债规模为注册资本或净资产的倍数,在国际收支形势发生变化时可以灵活调整倍数。加强对借入外债金额大、频率高的外资租赁公司外债登记环节的审核,引导外商投资租赁公司按照实际需要合理借入外债。
(二)加强对资本金和外债资金结汇的审核力度
建议对外资租赁公司在资本金、外债结汇环节实行严格单证审核,尤其是金额大、频率高的结汇。同时,对于结汇后不能按时提供租金发票或发票虚假的,或更改合同提前收回租赁资产的情况,金融机构应及时向当地外汇局报告。
(三)统一中、外资企业境外融资外汇管理政策
实现平等的国民待遇,中资企业和外资企业在境外融资上应享有平等的国民待遇。可依据产业政策,对需要重点扶持的中资企业,在融资规模、范围上给予其自主融资的权利,对资金使用的监管可参照外资企业管理模式,从源头上消除套利空间,进一步完善中、外资融资租赁公司业务管理。
(四)建立对外资融资租赁公司专项、持续性核查
在资本项目信息系统内对外商投资租赁公司加特别标识,对其开展专项非现场核查。同时,对有跨境资金流动和资金结汇的,对其实施持续性核查,对金额大、频率高的外债、资金结汇企业实施现场核查。要求企业提供相关财务报表并核查银行留存合同等材料,根据财务报表相关科目和人民币资金流向核查其是否具有改变资金用途的违规情况。
在当前外资融资租赁公司快速增长的背景下,银租合作融资交易模式,在一定程度上缓解了境内企业融资难题,规避了境内融资成本高的问题,有其存在的合理性。但这一合作模式也成为无外债指标的中资机构境外融资的方式,从而削弱现行外债管理政策的有效性,进而可能异化为跨境资金流入的重要渠道,对国际收支产生一定冲击,需要引起高度关注和警惕。因此,在外汇管理政策上,既要支持其发展,又要通过完善相关政策尽快消除外资融资租赁公司监管套利的政策空间,防止其蜕变为境外异常资金流入的通道,提升管理政策的有效性,切实防范跨境资金流动风险。
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股份合作企业是一种依照法律设立的,资本与合作共融、股东以所持股份为限对企业承担有限责任、企业以其全部资产承担责任的封闭式资合性法人企业。企业治理结构尤其是股东会表决机制是企业法人独立人格的要求和当然内容。科学合理的治理结构对提高股份合作企业经营效率,形成有效决策至关重要。因此,科学设置组织机关、管理机制等治理结构是股份合作企业发展的重要课题。
股份合作企业治理结构设置的基本原则,根据学理归纳,主要有以下几条:
1.参照有限公司原则;作为一种吸收了股份制因素的企业法人,股份合作企业与公司法人存在许多共性。它有必要而且能够参照有限公司的治理模式构建自身的权力机构、执行机构,各机构的权力与公司基本相同。
2.治理结构简化原则;股份合作企业的特征说明,其本身就是熟人间的一种组合、创造,职工、股东主要是长期在一起共事的单位人、集体人,股东、资本均具封闭性,而且主要是中小型企业的选择形式,为节约成本计,简化治理机构就成为设置组织机构的原则。
3.自由选择治理结构原则;股份合作企业更多的适用于中小企业,一般规模较小、人数较少;设置哪些机构,则应由企业章程自由决定。根据上述原则,股份合作企业治理结构的基本构成如下:(1)股东会为企业最高权力机构、必设机构,根据是否与董事会合一,其职权也有不同,但总体来说,职权与有限责任公司股东会基本相同。(2)董事会由企业根据实际情况,自主决定。(3)监事会以不设置为原则。股份合作企业多规模小,人数少,视距短,企业的日常活动都在职工、股东的视线范围内,设置监事会徒增企业成本。(4)经营与营利是企业的存在目的,决定经理为股份合作企业的必设机关、经营机构,负责企业的日常经营活动。(5)企业的法定代表人可以是董事长、执行董事或经理。由于股份合作企业各治理机构之性质、地位、职权与有限公司基本一致,因此可以直接参照公司法设定。下文仅就股东会、董事会、经理的部分问题进行讨论。
股东会与职工会是否合一,现行法律规范存在着不同的作法。一是分设型。《轻工集体企业股份合作制试行办法》第21条规定:“企业设立股东会的也要建立职工(代表)大会制度,职工(代表)大会为民主管理机构。”该条也明确了职工(代表)大会的职权和表决办法。二是企业自主决定型(或曰无明确规定)。《劳动就业服务企业实行股份合作制规定》第34条规定:“股份合作制劳服企业可实行股东大会和职工大会合一制度。”三是合一型。《江西省股份合作企业条例》第15条规定:“股份合作企业实行职工大会和股东大会合一的制度,职工(股东)大会是企业的权力机构。”北京市的规定也属于这种类型。全员性是股份合作企业职工股的特点之一,如若职工全部入股,则股东会和职工大会合一无任何异议。然而,全员性也允许少数非股东职工的存在,若设置职工会不设股东会,股东与非股东按照同一表决机制决定企业大政方针,将直接影响股权的激励机制,与资本企业性质相悖。分设型的立法,考虑到了非股东职工的存在,却也增加了本身规模有限的股份合作企业的负担和运行成本,而且该企业中,绝大多数股东和职工的身份是双重的,会议分设职权又当如何分设,易生事端,徒增成本,与效益、效率相悖。笔者认为,应该保留股东会,不设职工会,即股东会吸收职工会,非股东职工(或其代表)可以列席股东会,其利益诉求可以通过企业工会表达。
1.一人一票制。一人一票制,即每位股东按照人头都享有一票表决权,而不考虑股东持股额的多寡。《陕西省股份合作企业条例》第20条规定:“股东会或者股东代表会由股份合作企业法定代表人或者法定代表人指定的人主持,表决时采取一人一票制。”《深圳经济特区股份合作公司条例》第41条规定:“每一股东代表享有一票表决权。”《江西省股份合作企业条例》也规定实行一人一票的表决机制。
2.一股一票制。一股一票制,即指按照股东持股额多少分配表决权,持有一股即享有一票表决权,表决权数与所持股份数成正比例关系。《湖南省股份合作制企业试行办法》第25条规定:“股东大会表决议案必须有代表半数以上股权的股东通过。股东按股权行使表决权。”从实践来看,相当多的股份合作制企业实际采用的是一股一票制;山东诸城、周村两地多数的股份合作制企业采用了一股一票的表决机制。
3.一人一票与一股一票相结合。一人一票与一股一票相结合的表决方式主要有以下两种形式。(1)根据股东会决议事项的不同,分别实行一人一票或一股一票制。《北京市城镇企业实行股份合作制办法》规定,股东大会的表决采用一人一票和一股一票相结合的方式。对下列事项做出决定采用一人一票制:决定董事、监事报酬事项;审议批准董事会报告;审议批准监事会的报告;修改企业章程;企业章程规定的其他职权。对下列事项做出决定采用一股一票制:决定企业经营方针和投资计划;选举和更换董事、监事;审议批准企业的年度财务预算方案、决算方案;对企业增加、减少注册资本,以及合并、分立、破产、解散和清算等事项做出决议。(2)一人一票基础上适当加权的制度。即在股东会表决时原则上实行一人一票制,但是适当增加较大股东的票数,即适当考虑股东持股的差距,对持股多的股东给予相应增加票数。 《河北省乡村股份合作企业条例》第34条规定:“股东(代表)会会议表决实行一人一票制。对较大股东可以适当增加投票人数。每个较大个人股股东投票人数最多不超过三人。”
“无论一人一票制还是一股一票制,历来被认为是合作制与股份制最明显的区别,在涉及到股份合作制的问题时,学者也认为,正是这二者的区别,是使合作制与股份制交融于一体的最大的障碍。” 主张一人一票制的立法与观点,通常认为股份合作企业是合作制的一个支脉,是吸收了股份制因素的合作制企业形态,因此才应实行体现职工民主管理的一人一票制。把股份合作企业作为一种股份制经济,是吸收了合作制良性的股份制经济形态,或者说更加注重股份的作用。单纯的一人一票或一股一票的作法都是以股份合作制某一因素作为考量的基点,都有其固有的弊端。单纯的一人一票制的作法影响企业的经营效率。单纯的一股一票制的作法,无法体现股份合作企业合作民主的特点,职工民主管理的初衷难以保障,而且多持股者享有多数表决权,会使大多中小股东的表决流于形式,加之该种企业监督机制的不健全,易使企业被少数人控制,同改制或设立此种企业的目的相悖。
根据股东会决议事项的不同,分别实行一人一票或一股一票制的作法,看到了单一表决办法的利弊。但决议事项如何划分,难以把握,同一企业中的事项是相互联系的,机械的划分,不利于企业的规范运作。
笔者赞成在一人一票基础上适当加权的作法。首先,一人一票为基础,突出了该类企业劳动民主的特点。适当加权的作法,考虑到了资本因素在企业决策过程中的重要作用,有利于发挥较大股东和经营者的积极性,提高企业的经营效率,促进企业发展。其二,适当加权的作法,有利于筹资,扩大规模。资本形成的封闭性使该种企业不能从外部吸收资本。而加权的作法,有利于吸收内部职工多投资;同时,“适当”的加票也在其他股东能够容忍的限度内,不会改变股份合作企业股份民主和劳动民主相结合的制度特征。其三,一人一票基础上适当加权的作法是当今合作制企业治理结构的发展趋势。一人一票制本身是合作社治理机制的优点与传统,但随着现代合作社对资金需求量的激增,为了吸引更多的资金,许多合作社开始赋予大股东较多的表决权。例如在德国,对某些对合作社经营产生重大影响的社员,在章程中可规定他们最多享有3票的表决权,而且这一多票制只适用于简单多数表决制;美国有的州的合作社立法也有同样的规定。 法国合作社有允许一个社员可享有一个以上表决权的规定;我国台湾地区“合作社法”对于联合社代表的产生方式也允许参照出资比例。 我国《农民专业合作社法》也有同样的规定。 既然体现劳动民主的合作社可以对出资较多者增加表决权,则具有股份制因素的股份合作企业就没有必要严守“一人一票”的阵地。同时,国际和我国的合作社立法也为适当加权提供了借鉴经验和作法。
在肯定了一人一票基础上适当加权的作法后,重点在于如何把握加权的幅度。股权均衡是股份合作企业的本质要求。但绝对均衡存下如下弊端:首先,没有考虑到各个体职工的实际情况。职工之间存在着资金量,信心,参与企业管理程度等差别,不同职工出资的积极性不同,绝对均衡的作法为愿意多出资的股东关闭了大门。 其次,绝对均衡的作法,片面强调股东均股,企业人人所有,人人作主,极易形成新的平均主义和大锅饭。再者,绝对均衡使经营层和一般职工享有相同的剩余索取权,扼杀经营者和能人的积极性,造成自身有限管理资源的浪费,在企业决策中不易达成有效决策,导致企业经营效率低下,制约企业发展。
绝对均衡存在弊端,持股份额差距又不能太大,如何平衡?1995年到1998年的四部股份合作企业的立法草稿对职工个人入股额的差距都规定为十倍,1996年股份合作企业立法草稿规定的十倍是“最高持股额不得高于最低持股额的十倍”,而1997年和1998年草稿的规定是“最高持股额不得高于平均持股额的十倍”。
考虑到“适当”加权的要求,笔者赞成作如下规定。普通股最高持股额不得高于最低持股额或基本持股额的若干倍数(比如10倍),超过倍数的部分作为职工优先股对待;任何股东较最低持股额多一倍者最多加一定比例的投票权(比如加0.2的投票权),超过规定倍数的不予加权计算,即最多增加两票的表决权数。“不得高于”、“最多”是立法的硬性设计,企业可在此限度内,通过章程做出较低的制度设计。
在一人一票基础上,按上述标准适当加权,股东可以多投资,超过立法或章程规定倍数的出资额可以计为职工优先股,仅享收益而不备表决权。最高多两票(以0.2的加权,最高10倍为例)的表决权数是适中的,股份合作企业多适用于集体和中小型企业,规模小、股东少,两票的加权已经考虑到持股额的差别,能够使大股东满意。多一倍即加一定的投票权,考虑到了不同经济实力职工的投资需求,可以鼓励职工多投资,而且多数股东都将根据多一倍而享有加权投票权,不会破坏一人一票的基础。因此,上述一人一票和加权的设计,符合资本和合作的双重目标,对资金吸收和职工合作都有积极意义,有利于企业的发展。
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欧盟法以与本国机场具有物理联系为据确定航空器纳入排放交易规则的标准,尽力扩张成员国国内法域外效力。
今天读文网小编要与大家分享的是:论欧盟航空排放交易规则下的管辖权冲突相关论文。具体内容如下,欢迎阅读与参考:
摘 要: 欧盟将航空业纳入碳排放交易体系触发了各国就全航程排放的管辖冲突,成为国际碳减排规则的新问题。从欧盟法院航空碳税案裁决看,原因是各国就确立各航段空域排放管辖的标准认识不同,是国家减排行为边界国际法依据模糊和个别国家对气候谈判诱导试图的共同产物。 据此,应明确领空内排放由主权国属地管辖,公海上空排放则根据气候变化公约确认是否突破航空器属人管辖而采普遍管辖或保护性管辖;对欧盟单边性意图,应集合贸易与减排国际法制度效力加以应对。
关键词: 欧盟; 航空碳排放; 裁决要旨; 管辖权冲突; 国际应对。
论欧盟航空排放交易规则下的管辖权冲突—从欧盟法院航空碳税案说起
一、欧盟法院航空碳税案裁决要旨与问题提出。
2009 年 12 月 16 日,美国航空业协会与美国航空公司、大陆航空公司、联合航空公司共同起诉英国能源与气候变化署,反对英国以执行欧盟 2008/101EC 号指令为名从 2012 年开始将美国航空业纳入其国内的 EU-ETS, 并认为该指令违反了国际条约和国际习惯法。
英格兰及威尔士高级法院行政法庭初审后于 2010 年 7 月 8 日作出初审裁决, 原告方于2010 年 7 月 22 日上诉至欧盟法院,在听取原告、国际航协等国际组织①、英国等 13 个欧盟国家、欧洲议会、欧盟理事会、欧委会意见后,以 C-366/10 号案件裁决(下称“《裁决》”)裁定欧盟指令符合国际法,其中有关航空排放的法律适用及欧盟指令内容对国家的排放管辖认定等裁决问题值得关注。
首先, 裁判规范选择有意甄选用于审查其单边措施的法律依据,以区域性国际组织人格独立、原告主体不适格为由规避了对其航空排放规则不利的国际法规范。一方面,认为欧盟各成员国而非欧盟组织是 《芝加哥公约》 缔约方, 该条约不能成为审查2008/101 EC 号指令合法性的依据, 而 《京都议定书》 关于通过国际民航组织实施航空减排规则下的义务主体为主权国家, 原告的 (即判决中的“IATAand others”)主体不适格因而不得援引。
另一方面,认可美欧 2007 年签订并于 2010 年 6 月被欧盟理事会 2010/465/EU 号决议修改的 《天空开放协定》(Open Skies Agreement)和国际习惯法是审查 2008/101EC 号指令效力的有效依据, 相关国际习惯法包括:国家享有领空主权、公海不属于某国管辖、不得影响公海飞越自由,否定了初审法院对“公海上飞行的航空器由登记国专属管辖”是国际习惯法的结论。
其次, 在认定欧盟 EU-ETS 调整范围时混淆事实问题与法律问题, 有意将航行与排放行为割裂来证成其管辖权。从 2012 年 1 月 1 日开始将离开和到达欧盟国家机场的所有航空器纳入排放交易, 该规则调整范围延伸至公海上空和非欧盟国领空内碳排放, 有侵犯它国领空主权及公海飞行自由之虞,而《裁决》125 段裁定: 离开和到达成员国机场构成了超出航空器国籍国领空范围并处于欧盟境内的事实,欧盟法对其适用则未侵犯它国主权,同时《裁决》140 段认为:EU-ETS 将航空排放纳入时没有设定排放上限因而未造成公海飞越的限制, 唯一的要求是提交与其排放量相等的排放额度。 《裁决》128、138和 155 段进一步分析:2008/101EC 号指令要求航空器提交排放额度涵盖全航程排放量(包括公海和第三国上空排放),其正当性在于《京都议定书》对欧盟的减排要求和《天空开放协定》中环境保护例外条款,因而其必须将减排力度维持在一个较高水平方能履行义务,规制全程排放量目的在于削减总体碳排放量而促进环境保护。
再次,否定参与 ETS 的航空排放额度具有税费的性质。 原告方主张欧盟指令是对航空财产和燃料耗用的征税行为,违反美欧《天空开放协定》第 11条中燃料税费豁免规定。 《裁决》143 至 147 段中认为:排放额度提交目的上并非增加财政收入,实施方式上未对航空燃料消费逐吨收费因而有别于税费。 航空器可根据基期数据分得一定数量的排放额度,只要实际排放量未超过该额度即可而剩余指标可在欧盟市场交易,这是推动减排的市场基础手段而非经济性税负, 甚至可能成为航空业的赢利点,且指令对欧盟和美国的航空器平等适用符合协定中非歧视性原则。
由此可见,《裁决》判定最强有力理由是欧盟有对全航段排放的管辖权力,《京都议定书》和《天空开放协定》从目的和实施效果上将管辖范围扩至全航程排放,并刻意与航空税费相区别,但是 EU-ETS是否成为航空业的经济负担是实然性问题[1],可否管辖境外空域是应然性问题。 航空器“离开和降落”于境内机场即成为欧盟“环境居民”而遵守其航空管理规则(包括航空碳排放交易体系),单边地排除国籍国属人管辖、 第三国对过境航空器的属地管辖; 以航空排放纳入机制是市场手段而排除适用《天空开放协定》的“税费豁免”,这是对法律关系种类的甄别而非拓展法律关系适用范围理由的证成。
因此,《裁决》 就欧盟管辖境外排放的观点值得商榷,但这种以“离开和降落”为依凭调整全程排放的单边行为会引起与航空器国籍国、过境国管辖权冲突,且这种冲突也具有深刻的国际法根源。
欧盟法院的裁决是对 2003/87EC 号指令中航空排放交易欧盟立场在具体案例中的细节性阐述,《裁决》 折射出的管辖冲突来源于该指令中排放交易规则适用对象和范围、排放指标分配、提交程序和计量等制度源点,致使欧盟成员国与国籍国、第 3 国就领空内排放和公共空域排放产生管辖权争议。
(一)ETS 适用对象设定规则形成冲突的本源。
欧盟法以与本国机场具有物理联系为据确定航空器纳入排放交易规则的标准,尽力扩张成员国国内法域外效力。 2008/101EC 号指令第 1 条 3(a)(b)通过扩大 2003/87EC 号指令中“排放”的外延将航空业纳入排放交易体系,第 1 条 3(b)(r)段将“受调整的航空排放”(attributed aviation emissions)解释为适用于 3 类航空器:境外飞入欧盟、盟内机场飞出和盟内机场间飞行,凡符合该条件的航空器不论国籍且从起飞到降落全航程的排放量均纳入EU-ETS,国籍国、欧盟国和第 3 国领空以及公海上空的排放包括在内。 只是在 2003/87EC 号指令附件1《指令适用的行为范围》解释“航空”的第 2 段(a)至(j)规定了 4 类例外:一是军事、公务、海关、警务、科研、训练、调试飞行设备及(EEC)2408/92 条例规定的公共服务飞行等特殊航班;二是核定载重量低于5 700 千克的航空器;三是以 4 个月为一周期,连续3 个周期平均飞行少于 243 航班/周期, 或年均 CO2排放量低于 1 万吨;四是过境但未在欧盟着陆的航班[3]。 可见,大部分跨境航班特别是国际航空公司所辖航线均被收罗其中。
(二 )排放指标交易技术规则是冲突的直接诱因。
欧盟航空排放交易规则竭力扩大适用范围的努力具体体现在技术性规则中,也就是排放额度分配与上缴要求、航空排放量的计算规则上,据此可见,欧盟以间接“垫高”航空器参与交易体系的计算基数而扩展管辖权的制度设计非常明显。
“排放贸易引起的一个特别问题是排放量的初始分配,这在经济理论上和政治领域都非常具有争议”[2], 根据 2008/101EC 号指令对第 3 条 c、d 项修改, 航空排放量以欧盟航空业 2004—2006 年平均排放量为基准值,2012 年允许排放量为基准值的97%, 允许量中免费分配 85%、 拍卖 15%;2013—2020 年均允许排放量为基准值的 95%,2013 年开始免费分配比例降为 82%,15%用于拍卖,剩余 3%为新进入经营者预留。 经营者免费分配比例方面,以各自 2010 年拥有航线的乘客和货物数量 (换算为“公里吨”单位)占全行业总量比例确定,这对运行效率高的航线及经营者较有利。 根据该指令附件4,航程排放量=燃料使用量×燃料排放系数,燃料用量计算方面,为该次飞行加油后油缸存量———为下一次飞行加油后的油缸存量+为下一次飞行加油量,如无法具体量化计算则采用标准计量法,可见地面作业燃料使用也计入在内;燃料排放系数计算方面根据燃料种类排放而分别计算,燃料排放系数以 IPCC2006 年发布的指导手册确定,且 IPCC 可修正或根据最新实验数据调整排放系数。 如此一来,根据分航班、分燃料的排放数据得到各航空经营者一定期间内的排放量,并需提交等量的排放指标。
为新进入者预留的指标和经营者要获得免费分配指标, 需在年度分配开始前 21 个月向主管国提交飞行数据(单位:公里吨)以便欧盟确定分配方案,指令附件 4 规定数据计算方法为:飞行距离(起飞地与降落地间大圆弧长+95 公里)×负重量(货物+航空邮件+乘客重量)。 经营者从 2013 年开始每年 4月 1 日提交其航空器排放量等同的指标,获得分配指标少于实际排放部分需在市场上购买,剩余则可出售获利或依法储存以便调入下一减排计算期。
(三)域外协调规则增大了冲突协调的难度。
欧盟注意到其规则与它国减排措施的交互影响, 并相应地作了协调域外减排制度的规则安排。2008/101EC 号指令增加的 25a 段规定的相关规则有 3: 一是双边协商以寻求欧盟法与该国减排制度兼容,二是欧委会修改指令以豁免特定国家航空业被纳入 ETS, 或者其建议欧盟理事会和欧洲议会修改,三是如达成全球性减排协定,欧委会将审查指令存在的合理性,即此时可进行实质性修改。
EU-ETS 将以全航程燃料用量为基数计算排放量和以总航线负重来分配指标,体现了欧盟法对航行全程的适用效力。 《裁决》认为“离开和降落”使欧盟对航程总排放获得完全管辖,燃料是作为计量基础而非增加燃料的经济负担,经营者只需依法提交相应量的指标而未限制飞行自由。 结合航空经营实践和国家管辖权、 国际空间法及碳减排国际法等,排放覆盖起飞国、降落国、过境国领空和公共空域(主要为公海上空),无可避免与这些空域的管辖规则发生关联。
《裁决》判定:“离开和降落”的事实使国际航班须就全程排放行为服从欧盟指令,管辖范围延伸到对公海上空和非欧盟国家领空内的排放。 欧盟在《京都议定书》下承担最多的强制减排义务,率先于2005 年施行排放交易而多数国家尚未施行类似制度。非欧盟国家航空器被纳入 EU-ETS 时,根据属人或领空属地管辖其制度均不强制限制航空排放,制度内容上欧盟管辖主张势必与非欧盟国和公共空域制度形成管辖冲突:
(1)欧盟与国籍国冲突,欧盟对在其境内排放的管辖与航空器国籍国的属人管辖冲突,就国籍国境内的排放则同时与它国属人管辖和领空属地管辖冲突;
(2)对在非欧盟国家领空内的排放,与第 3 国领空属地管辖冲突;
(3)由于公海上空排放管辖规则缺失,该部分排放的冲突问题尚不清晰。
“温室气体减排是一个跨国界的全球性问题,需要一个全球性的‘政府’来提供这种界定、执行和监督温室气体排放权的‘全球性公共服务’”[4],冲突产生根源是在国内减排措施存在国别差异时,部分国家单边调整国际贸易中的连贯的跨境排放过程,自然会引发各国法律间的抵触,这在绿色贸易壁垒和国际双重征税中已有体现,并且有向国际海运蔓延的趋势。
欧盟行为遭到美、俄、中、印等许多国家强烈反对, 在莫斯科召开的航空碳排放特别国际会议上“全球 29 国的与会代表发表联合宣言,提出了反对欧盟单方面向他国航空公司征收‘碳排放税’的具体措施”;“国际航协表示欧盟碳排放交易单边做法必须改变”,“国际民航组织在 2010 年的大会上通过了一些碳交易原则, 希望在此基础上在 2013年建立一个全球碳排放体系框架”。
可见,各国对欧盟自行实施 EU-ETS 无异议但反对将外国航空器纳入其中,航空排放由国籍国专属管辖的声张是主要呼声,而欧盟法院《裁决》以“离开和降落”来获得全程排放管辖的阐释反映出欧盟的普遍管辖主张,核心问题是“环境居民”身份标准。 因此,应根据现行航空国际法中不同航段空域的管辖规则,结合碳减排国际法来讨论国家领空与国际公共空域内排放管辖权冲突的解决之道。
(一)航空排放管辖权冲突的分空域解析。
气候变化背景下碳空间稀缺性增强使排放从自由行为逐步被纳入法律调整,学界多将排放视为自由、权利,兼具物权和国家发展权品格,“碳排放权的准物权属性强调其私权色彩和经济性,凸显其可转让性;而发展权属性则强调其基本人权色彩和一定的不可转让性。 二者是辩证统一的关系”,“可持续发展原则、‘共同但有区别的责任原则’以及公平正义原则,为作为发展权的碳排放权提供了理论依据”。 排放源对碳空间的利用是事实依据,航空排放即是对空域碳空间的使用,国际航空排放的管辖冲突正是在事实关系与法律关系的连接通道上,即该种使用行为的法律归属为何,主体在何国法律上具有排放权利与义务。
1.领空内排放的管辖权冲突解析。
领空内排放包括在欧盟国和非欧盟国领空排放。 第一,欧盟与国籍国的冲突是《裁决》最值得关注之处,以航空器的国籍获得为逻辑起点,当在欧盟内排放时,欧盟国领空主权对国籍国管辖构成属地性限制,“一国主权包含着国家对于领土上之一切人与物行使优越之权力”[9]。 当前,双边性航空协定是调整国际航行服务的主要渊源, 对航线经营、营销服务、税费互惠等列有规定,减排等环保问题作为例外情形规定,贸易义务在减排问题上的公平适用也要顾及环保价值,“发达国家在国内碳价机制中实施边境碳调节措施,将产生其与多边贸易机制发生矛盾之虑”。
欧盟指令是履行其强制减排国际义务的举措,EU-ETS 既要履行京都体制下义务,又要符合“共同但有区别责任”而不片面加重无强制减排义务国家的负担,可见欧盟法将境内空域的排放纳入 EU-ETS 具有一定的合理性。
第二, 欧盟指令适用于国籍国领空内的排放,同时与其属人管辖和领空属地管辖冲突;欧盟主张在第 3 国领空内排放的管辖则与该国领空属地管辖产生冲突。 航空器此时对碳空间使用过程发生于国籍国和第 3 国领空内而与欧盟并无实质联系。
《裁决》识别审查欧盟法的国际法时认可《芝加哥公约》“各国对其领空享有主权” 为国际习惯法规则,但其认为航空排放纳入机制对其未违反,欧盟未将过境航空器纳入 EU-ETS 体系, 可见欧盟未就盟内空域排放坚持属地管辖。 《裁决》反复提及“离开和降落”、“使用欧盟机场” 等体现航空器与欧盟的物理联系,说明在排放管辖也未采纳登记地为管辖权成立的连接点, 国籍国属人管辖权也受到欧盟否定。
《裁决》以环保价值的维护而排除了属人、属地管辖,阐述 ETS 与美欧《天空开放协定》中“税费”的区别时,《裁决》认为:经营者义务是提交等同于全部排放的额度且存在盈利的可能,美国联邦航空管理局资助的一项研究显示:“按 15 欧元/吨的二氧化碳价格计算,美国航空业到 2020 年可增加 25 亿美元的利润收入”[11],环保目标使其欧盟法符合《天空开放协定》,从而否定了国籍国、第 3 国的管辖权,这在排放法域树立了获得全程管辖的新规则。
2.公海上空排放的管辖冲突解析。
欧盟指令适用于公海上空排放时与航空器国籍国属人管辖冲突,不得主张对公海上空的主权已成为国际法规则,但对其碳空间使用的管辖无条约法或国际习惯法可遵循。 公海航行的船舶由国籍国专属管辖得到了《联合国海洋法》确认,但其上空的航行则缺乏相应的管辖规则,欧盟法与该空域既无空间联系也无国籍联系,是一种对大气利益普遍管辖的主张。 《裁决》第 106 段否定了公海上空飞行排放管辖类推适用船舶公海航行的规则,否认“公海上空航空器由国籍国专属管辖” 是一项国际习惯法,英、德国提交的意见中也持同样看法。 《裁决》倾向于认为公共空域排放处于管辖空白,航空器利用盟内机场的事实足以纳入 EU-ETS 中,《裁决》 坚持认为:环保目的是欧盟取得管辖的最有力支撑。
总体看来,欧盟指令和《裁决》观点将非欧盟空域排放纳入排放交易机制,虽然初期大部分指标免费分得, 但将大部分处于境外的航段排放纳入会“垫高” 航空经营者在欧盟法上义务总量和免费分配基准量。
(二)航空排放管辖权冲突的国际法溯源。
经过分空域的管辖冲突分析,欧盟的管辖主张显示出超越属人、属地管辖的意图和对公海上空排放管辖的片面主张, 排放问题上持普遍管辖立场,这反映出现行国际法体系对航空排放规制的乏力。
第一,气候变化国际条约的自身缺陷是问题之源。 一方面,“共同但有区别原则”的确切内涵以及“共同”、“区别”界限模糊 ,根据 《框架公约 》前言气候变化是“人类共同关心的问题”及第 3 条第 1 段“各缔约方应当在公平的基础上, 并根据它们共同但有区别的责任和各自的能力”的规定,航空器国籍国、第 3 国虽暂不承担强制减排义务,但“对于发展中国家,有区别的责任并不意味着它们可以对自己在保护和改善全球环境中的责任和义务掉以轻心”,共同责任为片面的普遍管辖主张留下国际法空间。
气候谈判困境、碳关税[13]和航空排放纳入等一系列围绕碳排放国际制度产生的争议, 都源于对“共同但有区别”内涵以及践行模式认知差异。 另一方面,UNFCCC 体制致力于全球性减排协定的达成,确定各国减排义务类型与数量是核心,但经济全球化背景下缔约国义务的边界、先减排国家转嫁减排成本的单边措施等问题存在法律盲区,《京都议定书》第 3 条第 2 段:“附件 1 所列缔约方应通过国际民用航空组织谋求限制或减少航空产生的《蒙特利尔议定书》未予管制的温室气体的排放”,但是国际民航组织推动相关条约法形成的进展缓慢。
第二,国际社会对碳减排管辖的法律确信差异较大。 一方面,碳排放与领空、航空器国籍的关系看法不一,现行国际空间法和航空法都未直接涉及碳排放问题;IPCC 报告等公信力较高文件描述了全球气候恶化的科学事实,气候变化加剧开始影响国际社会对温室气体法律性质的认知,但就航空使用的碳空间是属于特定国家还是全球共有还存在看法不一,随着全球碳空间稀缺程度加深,开始出现将温室气体视同为大气污染的立法倾向。 另一方面,缺乏公共空域排放管辖的国际实践,《裁决》 否认“公海上飞行的航空器由登记国专属管辖” 具有国际习惯法效力即是明证。 因此,碳减排的国际法调整仍然是一个时代性课题,部分国家通过国内立法并主张对域外碳空间管辖主张有引导国际习惯法走向的意图。
第三,排放管辖冲突的国际法协调的机制尚不成熟。 减排国际争议往往与国际贸易形影不离,为保持国家国际义务的整体一致性,WTO 解决贸易争端时需要参照其他专业性国际法规则作为判定“武断地”、“歧视性的”、“变相扭曲国际贸易” 的依据,碳排放问题上航空与气候变化国际法是其规则适用的重要基础。 首先,航空与气候变化国际法在排放问题上法律本位有别,航空法旨在减少航空经营限制、保障国际航行自由,经济负担减量化是首要目的,气候变化国际法旨在限制航空排放,二者对排放管辖是否构成领空主权和国籍国管辖的环境例外认知不同。 其次,WTO 规则可能成为转嫁减排成本的制度漏洞,GATT1994 第 20 条前言和(b)、(g)项对单边措施主要是形式性要求,其适用于减排行为时含义并不明确也无先例可循,专业性规则自身也承担不起这样的责任。
(三)现行国际法体系下管辖权冲突的走向虽然国际社会强烈反对,但鉴于条约法薄弱和习惯法缺失,从欧盟角度看,EU-ETS 域外适用具有减排和金融创造双重价值, 是发展碳虚拟市场、支撑欧元的战略性工具, 能拓展新能源市场空间,因而冲突问题的走向较为复杂。
一是,欧盟可能去除管辖的涉外因素,从规制航空排放行为转为规制盟内航空设施。 引发管辖冲突的缘由是主要排放行为发生于盟外空域,在欧盟法院的裁决中始终将航空器使用盟内机场作为航空排放纳入机制的事实基础,如欧盟将管辖对象转为将成员国机场纳入 EU-ETS 体系中, 保持计量规则不变,由机场向航空经营者转嫁排放成本则能回避引发冲突的直接原因。 这与美国 2009 年《清洁能源安全法案》要求国内进口人(而非直接对出口方)提交排放指标的做法相同,可维持指令不变但增强限制措施隐蔽性, 利用 WTO 与 UNFCCC 体制协调机制的法律空白①。
二是,欧盟可能回避与它国领空主权的直接冲突,将管辖范围从全航程变为欧盟领空及公海上空排放。 将 EU-ETS 管辖范围限于欧盟境内以及公海上空,在确定总排放量和指标分配而采集燃料用量与航程数据时进行技术性处理,规避与它国的领空管辖的冲突,降低实施难度并降低在产生贸易争端时被裁定违反 GATT 第 20 条前言和(g)项的风险。三是,欧盟可能作出管辖让步,但放弃性的可能性较小。
在欧盟指令及其管辖在国际法上有限合理情况下,其可能有三种缓兵之计:
(1)暂缓执行,减小引发即时性贸易争端的可能;
(2)根据指令中与域外规则协调的规则,通过双边谈判对反对联盟逐个击破,
(3)在国际航协协调达成新排放协定并对指令作出修改。
总体说来,转换管辖对象和适当调适管辖范围是二选其一的做法,二者均可与适当的管辖让步方式配合适用,更可能出现的局面是调整实施方式与进行双边、多边的外交努力齐头并进,排放权交易体系下管辖权冲突的问题短期内难以协调,但冲突范围和主体力量对比会呈现动态性。
本质上左右排放管辖冲突和欧盟态度的决定因素在于 EU-ETS 的先进性、欧盟对盟内空域排放属地管辖的合理性和贸易与减排关系的复杂性上,从 2008/101 EC 指令中与域外减排制度协调规则可以看到,欧盟此举是通过贸易限制手段激活《京都议定书》中关于在国际航空组织和国际海事组织框架下形成全球性减排协定的规定,最终目的在于推动碳减排国际法的前进步伐。
欧盟法引发的排放管辖冲突是内国法②的减排规定差异的必然结果,根植于国际空间法、航空法、气候变化国际法与 WTO 规则自身的不足及相互间协调的脱节。 欧盟碳税案警示我们:环境问题与贸易问题的关联度越来越高,对同一环境贸易问题内国法的异质性规定,先进规则对落后规则的制度势能冲击,促成单边排放管辖措施成为国际习惯来解决“碳泄漏”等敏感问题的做法已露出冰山一角。
根据本文对欧盟法与《裁决》辨析,笔者认为:解决排放交易体系下管辖冲突问题根本在于全球性减排协定的达成,但在此之前必须坚持:
(1)坚持各国管辖减排行为的属地主义和国际贸易中跨境排放分段予以管辖,对由于商品、服务排放引发的国际争端应优先采取贸易争端解决手段, 防止单边措施直接侵入国际减排制度;
(2)欧盟内航段占全航程比例较低及免费分配规则,且欧盟对该航段排放管辖具有合理性,允许航空经营者就盟内航段的排放参与排放交易,在不过重加大经营负担前提下避免对欧盟法的过度反应, 并为国内排放权交易体系建立累积制度经验;
(3)加强与对欧直航机场所在国的双边经贸合作与减排合作,适当改善欧盟法继续发展对本国国际航运的外部环境。
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