从2000年开始，中央有关部委陆续出台了多部规范旅游规划的法规，我国旅游规划法规体系初步形成。在当前我国旅游规划成果良莠不齐的情况下，这些法规把规范旅游规划的编制，而不是旅游规划的实施作为重点，希望借此提高旅游规划成果质量。因此，它们的制订和实施可以纳入质量管理的范畴。现代质量管理学崇尚全面质量管理的思想。然而，分析表明，我国旅游规划法规体系尚未实现对旅游规划质量的全面管理，因而有必要补充完善。

1、TQM的概念与内涵

TQM是英文Total Quality Management的缩写，意为全面质量管理。它是美国通用电气公司质量经理菲根堡姆于1961年最先提出的一种质量管理思想。菲根堡姆认为，质量控制应该由企业所有人员共同承担，解决质量问题不能仅着眼于产品制造过程，质量管理应贯穿于产品质量产生、形成和实现的全过程，且解决质量问题的方法是多种多样的，不能仅限于检验和数理统计方法。在制造业的成功应用使得全面质量管理的思想在世界范围内得到广泛的传播。很多国家结合本国的实践对其进行了创新和发展，并对其应用范围进行了拓展。

如今，全面质量管理已发展成为一个系统的理论体系，在全球企业界和其他各类组织的管理活动中得到了非常广泛的应用。

我国从上世纪八十年代初开始大力推广全面质量管理。在此过程中，我国专家从实践中总结经验，提出了“三全一多样”的观点，即认为推行全面质量管理，必须达到全过程、全员、全面、多方法四个基本要求。“全过程”是指对质量产生、形成、实现的整个过程进行控制;“全员”是指组织的全体成员都投入到质量管理活动中去;“全面”是指质量的概念是广义的，包括产品质量、服务质量、工作质量等方面;“多方法”意为综合采用管理技术、科学方法、专业知识进行质量管理。

1、主流观点：非法所得应该纳入应税范围

同传统理论学者遥相呼应，支持非法所得应纳入应税所得的学者们也从税收原则和纳税是否等于合法等几个角度对传统观念进行质疑。

(1)依据我国国情，选择分类综合税制模式。

选择分类综合税制模式就是对较强连续性、经营性收入列入综合所得的征收项目，实行累进税率;对其他所得仍按比例税率分项征收。这样既有利于解决征管中的税源流失问题，又体现了税收的公平原则。这种税制模式比较适合我国目前现状。

1、 税收优惠型的税收筹划

《新企业所得税法》规定：“企业的下列所得，可以免征、减征企业所得税： (1)从事农、林、牧、渔业项目的所得; (2)从事国家重点扶持的公共基础设施项目投资经营的所得; (3)从事符合条件的环境保护、节能节水项目的所得; (4)符合条件的技术转让所得; (5)本法第三条第三款规定的所得。”新企业所得税法对税收优惠的规定与现有税法相比有很大的区别。①税收优惠体系由原来的“区域优惠为主，产业优惠为辅”转变为“产业优惠为主，区域优惠为辅”;②是对劳服企业、福利企业和资源综合利用企业的直接减免税政策采取替代性优惠政策，即采用工资加计扣除、减计收入的政策;③对原有老企业的税收优惠实行5年的过渡期。针对新企业所得税法税收优惠政策的变化，企业在利用税收优惠政策进行税收筹划方面必须作出调整。(1)注重企业投资方向，淡化投资区域。为充分享受税收优惠政策，企业在进行投资时，应选择投资于高新技术企业、进行创业投资或投资于环保、节能节水、安全生产及农林牧渔业、基础设施等。而对经济特区、经济技术开发区等特定区域投资不应过多关注。(2)对计划投资于劳服企业、福利企业和资源综合利用企业要慎重，要考虑到税收优惠政策的改变使得述上企业在享受税收优惠时变得更加严格、合理和科学。想利用对上述企业的投资进行投机取巧将会变的很困难。(3)对于可享受过渡期优惠政策的老企业来说，应充分利用这一过渡期，在该过渡期内可加大投资力度等，扩充实力，增加积累，为将来与新企业平等的竞争中打下坚实基础，或者在不扩大规模的基础上，在五年时间的过度期内尽量做大利润，最大限度地享受税收优惠。

摘要：《世界人权宣言》中关于隐私权的规定确立了隐私权人权规范保护的一般模式，并在《公民权利和政治权利国际公约》中得到了落实。通过欧洲人权法院的判例解释，《欧洲人权公约》对隐私权的规范保护更为细化和具有可操作性。参照人权文件的保护模式，各成文宪法国家通过释宪、修宪、制宪等分别从隐私权客体内容的角度对隐私权进行规范保护。通过数据分析可以发现，各国宪法文本对隐私权客体内容的保护与人权保护的价值相连，具有开放性，满足了当代社会隐私权保护的实际需要，代表了隐私权规范保护的发展方向。

关键词：人权文件;成文宪法;隐私权

从世界范围看，隐私权的基本人权地位，并不是一种单纯的理论上的认定，各种国际性、区域性人权文件、各国成文宪法及人权法律中都有关于隐私权的规范内容。只不过由于隐私权的基本人权地位相当晚出，人权文件及各国宪法文本中的隐私权规定呈现了直接与隐私权的客体内容相连的特性。隐私权进入人权和成文宪法规范是对隐私权基本人权地位的直接肯认，也由此构建了隐私权法律保护的实际可能，对我国隐私权的宪法规范保护也起到了示范和借鉴作用。本文通过对各国际性、区域性人权文件，各成文宪法中的隐私权具体规定的统计分析，尝试概括出隐私权宪法规范保护的类型模式，并分析其特征。

一、国际、区域性人权文件中的隐私权隐私权的基本人权地位在《世界人权宣言》中有明确的体现，并通过《公民权利和政治权利国际公约》得到了落实。各种区域性人权公约也都对隐私权做了专门规定，而尤其以《欧洲人权公约》的规定最具特色。

(一)《世界人权宣言》中的一般保护模式《世界人权宣言》(UDHR)第12条规定:“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉，他的荣誉和名誉不得加以攻击。人人有权享受法律保护，以免受这种干涉或攻击。”该条被认为是保护个人隐私权的直接依据，并被原样搬到了《公民权利和政治权利国际公约》(ICCPR)的第17条规定中。

从以上规定可以看出，UDHR是通过对隐私权客体内容的列举确立了具有两种属性的隐私权保护模式。首先，列举了隐私权的客体内容。私生活、家庭、住宅和通信秘密构成个人隐私存在的主要领域，并与名誉和荣誉相连，这是一种非常宽泛的隐私权客体内容列举。其次，肯定了隐私权消极不受侵犯的对世权属性。公约中出现的“任何人”、“免受干涉和攻击”都是一种泛指，既指人人享有隐私权，也指不受任何干涉，不仅免受国家任意或非法干涉，而且免受私权主体的干涉。再次，隐私权具有要求法律积极保护的属性。体现在“人人有权享受法律保护，以免受这种干涉或攻击”的规定中。虽然UDHR和ICCPR中没有赋予国家以积极措施促进甚至推动隐私、家庭、住宅和通信的保护义务[1]，但联合国人权事务委员会关于公约的一般性意见对于国家的义务规定做了说明。其在第16条指出:国家应当采取立法和其他措施保障公民的隐私权不受任意或者非法的干涉和侵犯，对于隐私权的干预必须依法而行，国家的法律本身必须与公约的规定、目标和宗旨相一致，无论如何，在特定情形下对隐私权的干预必须具有合理性。

UDHR确立的隐私权保护模式直接影响了一些区域性和专门权利保护的人权公约。例如1969年《美洲人权公约》第11条规定的“享有私生活的权利”，1990年《儿童权利公约》第16条规定的“儿童隐私权”，几乎复制了UDHR中的隐私权规定。虽然UDHR的隐私权保护模式影响深远，但是，仍有其他人权公约做出了更适于操作的努力。

(二)《欧洲人权公约》中具体细化的保护模式与UDHR和ICCPR相比，1950年《欧洲人权公约》(ECHR)通过专门的人权法院针对成员国直接适用，更具有实效性。其在UDHR确立的隐私权一般保护模式的基础上从更有利于执行的角度进行了细化规定。

第一，对“私人生活”内涵的确定。其第8条“维护隐私和家庭生活的权利”第1款规定:“人人都有维护其隐私、家庭生活、居所和通信的权利。”该款中对于隐私的客体内容列举与UDHR的规定相同，但是没有与个人荣誉和名誉相连。具体用词也有差异。UDHR中使用“privacy”，而在ECHR中为“private life”。由于UDHR中的“privacy”是和“family life”相联出现的规定，所以，通常被理解为是指“私人生活”，而ECHR中直接使用“privatelife”意思表述更为明确。通过欧洲人权法院的努力，ECHR中出现的“私人生活”有更确切的含义。

在1993年“Niemietz v Germany”一案中，人权法院虽然认为企图给出“私人生活”一个一劳永逸的概念不可能也没必要，但还是认为:“隐私权(a right toprivacy)远超出了个人控制自我信息(control overpersonal information)的严格含义，还包括人格自治和发展(personal autonomy and development)的含义。”[2]由此可见，ECHR保护的私人生活是个人自治和控制意义上的隐私权，是一种更为细化的个人生活表述。

第二，直接针对包括成员国在内的“公共机构”设定个人隐私保护义务。ECHR第8条第2款规定，“公共机构不应妨碍上述权利的行使……”，从该规定中可以看出，“尽管公约主要规定了公共机构不侵犯个人隐私的义务，但是通过人权法院的案例还是发展出了要求国家采取积极方式和方法保护隐私权的积极义务”。即“公共机构”扩展包括成员国家，由此，第2款的消极不侵犯与第一款“尊重权利”(right to respect)相结合，设定了国家的积极保护义务，“要求国家保证通过国内法恰当保护其公民的私人生活受尊重的权利，也要求国家自身采取积极措施不侵犯公民的私人生活”[3]。

第三，明确了隐私权的法律限制。ECHR在第8条第2款规定了公共机构不妨碍隐私权行使的义务后，规定:“除非这样做是依照法律的规定和在民主社会中维护国家或公共安全或国民经济的利益，或者为了防止混乱或犯罪，保护健康或道德或保护他人的权利和自由的必要。”上述限制有三层含义:一是限于公共机构对隐私权的行使做出限制;二是限制只能由法律加以规定;三是限制的目的必须正当，即主要是为保障公共安全、国民经济利益、秩序、健康、道德或他人的权利和自由所必需。这一规定充实了UDHR中国家积极保护隐私权义务的内容。

由此可见，UDHR把隐私利益与名誉、荣誉等人格利益相连，确立了在免受干涉的消极保护基础上的国家积极保护义务，提供了隐私权人权法保护的一般模式。ECHR中也直接保护隐私利益，但做了进一步细化。不仅对隐私权的客体内涵和国家保护义务作了具体界定，而且规定了依法限制隐私权的明确界限，使隐私权的人权保护向更有利于适用的方向发展。UDHR对于世界各国人权保护具有指导作用，其所规定的隐私权保护模式具有示范性。在二战之后，这种保护模式被一些国家的成文宪法直接借鉴，而ECHR模式自身具有的直接效力虽然仅约束其成员国，但是直指国家义务的保护方式还是对各国隐私权的宪法保护产生了影响。

二、成文宪法规范中的隐私权

目前联合国成员国共192个国家，笔者通过网络[4]查找各成员国的英文宪法文本，并参照《世界宪法全书》[5]的中文文本，结果除亚洲的文莱、欧洲的圣马力诺和非洲的布隆迪、刚果(金)、加蓬、几内亚、尼日尔、圣多美和普林西比、坦桑尼亚、多哥共10个国家外，共找到182个国家①的宪法文本。由于中文版本《世界宪法全书》的内容比较陈旧(资料截止到1997年1月)，且里面编著的宪法文本很多只是介绍性的文字，并缺少非洲国家的宪法，所以，分析样本主要来自于英文版本。

隐私权作为基本人权是否在各国宪法文本中具有独立的存在地位?通过在182个国家的宪法文本中搜寻“隐私权”(right to privacy)、“隐私”(priva-cy)和“隐私的”(private)三个关键词，基本情况如下表:

以上数据统计说明如下:其一，笔者对关键词的确定是以与“隐私权”直接关联为基础做出的选择。在阅读各国英文宪法文本时，有些国家在文本中出现了“personal life”(如土库曼斯坦1992宪法)，“secrecy of communication”(如伊朗1989年宪法)等间接与隐私权相关的用词，没有被统计到本文的分析数据中。笔者认为，以上着眼于直接与隐私权相关的关键词统计可以更直观看出世界各国隐私权宪法文本保护的一般情况。

但实际上，隐私权的宪法规范保护应该不限于上述图表所列的国家，没有直接出现“隐私”用语的宪法文本中并不一定没有隐私权保护的相关内容。

其二，选择直接与“隐私”相关的关键词查询得到的统计数据是最狭窄的隐私权宪法文本保护内容。但即使这样，也可以从上图表中看到隐私权的宪法文本保护占到了能够统计到的182个国家的2/3之多(虽然直接规定“隐私权”的国家并不多，但是在基本权利内容中规定“隐私”内容也可以看成是对隐私权的承认)，由此表明通过成文宪法保护隐私权已经是一种世界发展趋势。从表1中出现的宪法的通过时间看，列举的基本上是二战以后新制定或修订的宪法，这说明，隐私权的宪法规范保护是在比较晚近的国家制宪或修宪中体现出来的，并具有普及性。

其三，通过统计，可以看出，隐私权的内容包括住宅(home，residence)、通信秘密(correspondence，communication)、个人隐私(personal privacy)、私人生活(private life)、家庭生活(family life)、个人数据(private papers，private documents)、荣誉(honor)、名誉(reputation)等，这些都是隐私权保护的客体内容。也就是说，宪法中的隐私权是对隐私权客体内容的直接列举。

综上，笔者以关键词查询成文宪法中的隐私权只是描摹了隐私权宪法文本保护的大致情况，如果要准确把握宪法文本和人权法律中的隐私权规定，必须根据宪法文本中出现的隐私权的客体内容展开讨论。

三、成文宪法中的隐私权客体内容根据上述统计，本文把住宅、通信秘密、个人隐私、私人生活、家庭生活、个人数据、荣誉、名誉等作为隐私权的客体内容来考察。另外，因为英国是不成文宪法国家，其人权保护内容通过人权法案规定，其也在本文的研究之列。

通过查找，成文宪法中的隐私权客体内容规定，大体上有以下几种模式:四、隐私权宪法规范保护特征分析结合上述图表和相关的制宪情况，各国隐私权宪法规范保护有如下特征:(一)没有隐私权相关规定内容的国家并不意味着不保护隐私权表2中未规定隐私权相关内容的国家除了法国和印度尼西亚以外都是英联邦国家。笔者认为，未规定隐私权保护相关内容的具体原因可能有两个:一是受英国影响。英国是不成文宪法国家，1689年制定的《权利法案》是抵抗国王权力保护自由权利的法案，其权利保护理念是自由资本主义时期形成的“法无禁止即自由”。英国虽然没有直接在宪法或人权法律中规定隐私权相关内容，但是“家是一个人的城堡”的理念表明，住宅、通信秘密这些私人领域是国家绝对不能干涉的，这在英国的人权保护观念里是不言自明的。宪法的主要功能是限制国家权力，不规定权利并不意味着不保障权利。受这一观念影响，澳大利亚宪法就没有规定权利内容，加拿大和新西兰在权利法案中也没有规定住宅、通信秘密等内容。二是在自由资本主义时期形成的权利保护文件，主要针对封建王权争取财产权、政治权，隐私权保护的需求没有体现，这在法国的宪法规定中表现明显。法国现行宪法并无权利的专门规定，而是通过承认1789年《人权宣言》和1946年宪法序言组成其人权保护的内容。《人权宣言》是法国大革命的产物，在当时，以财产权和政治权为核心的自由权是主要内容，隐私权相关保护内容并没有规定进去;而1946年宪法序言则主要是规定政治、经济和社会权利，由此造成了在宪法规范层面无法找到隐私权相关内容的局面。但是法国人权宣言的自由权含义很深刻，其对个人自由的绝对主义保护同英国的自由权理念一样，可以认为包含着隐私权保护的内容[6]。

所以，这些国家的宪法或人权法律中没有出现隐私权保护的客体内容带有一定的必然性，但是这并不意味着这些国家不保护隐私权，相反按照权利绝对的理念，这些国家实际上并不缺乏对隐私权的宪法保护。

值得注意的是，英国、法国作为欧盟成员国，ECHR在其国内直接生效，ECHR对隐私权做了具体规定并直接设定了国家保护的义务，所以，从人权公约的履约义务角度，这些国家必须保护隐私权。

另外受英国影响的几个亚洲国家，由于其宪法制定受制于外来文化，宪法的理念是否能与本国的传统文化契合还值得研究。这几个国家宪法中关于权利的规定虽然内容很具体，但是就隐私权保护的客体内容而言，尚没有具体体现。在实践中是否能够做到保护隐私权以及如何保护，还需结合各国的宪法实践深入研究。

(二)传统隐私权保护模式与现代隐私权保护模式所占比例旗鼓相当从表2中所列内容项可以看出，B、C、D栏目规定的是住宅、通信秘密不可侵犯，这是宪法中的两个传统保护内容，借助于宪法解释如今已经成为隐私权的客体内容，本文把单独或合并规定有这两方面内容的保护称为传统隐私权保护模式，总比例为47.8%;由于在现代社会以住宅和通信秘密为客体内容保护隐私权已经不够，在UDHR和ECHR确立的隐私权保护模式中，个人隐私、家庭生活与住宅、通信秘密并列规定构成隐私权保护的客体内容，这种保护模式为世界许多国家所借鉴。统计数字显示，从E到I项规定的内容包含了与隐私权直接相关的个人隐私、私人生活、家庭生活、个人数据等内容，本文把这种扩大了的隐私权客体保护称为现代隐私权保护模式，总比例占46.7%。由此可见，传统隐私权保护模式与现代隐私权保护模式的比例大体相当。但是值得注意的是，住宅和通信秘密在隐私权现代保护模式中依然是其必要的组成部分，是几乎所有国家宪法中都有规定的内容。另外，11.6%的国家把个人数据或个人信息的保护直接写入宪法，这是适应信息社会个人隐私保护要求的一种体现。

数据显示，在住宅和通信秘密的基础上，明确列举其他隐私权客体内容的国家在不到半个世纪的时间里(可以通过各国宪法通过的时间体现出来)，就已经达到与传统模式旗鼓相当的数量。这说明，在具备修宪和重新制宪可能的情况下，隐私权进入了越来越多的成文宪法中。

(三)以列举客体内容为主的隐私权宪法规范保护发展趋势当今世界，宪法规范文件有刚性文件和处于变动中的文件两种。刚性文件往往是经过了宪政实践的积累，不用修改宪法就能自发调整适应社会发展变化的宪法。但是，刚性宪法同样需要发展变化，只不过其变化的方式不是通过修改宪法文本而是通过解释文本和不断充实文本内容而实现，例如美国宪法的变动主要通过宪法解释和违宪审查实现。处于变动中的宪法规范文件由于本身并不成熟和完善，在变动不居的社会面前，必须不断修正宪法规范内容，以适应社会发展变化的需要。这种类型的宪法往往其保证实施机制并没有完全建立起来，在宪法自身的调适中，宪法保障机制也在不断完善中。

就隐私权的宪法文本保护而言，较早制定的具有刚性宪法特征的国家虽然仅通过住宅和通信自由保护隐私权，但是借助于人权保护价值条款，隐私权入宪的客体早就超越了以上内容涵盖了新的客体内容;而在新修宪或新制定宪法的国家则比较重视宪法本身是否与整个宪政发展趋势一致，尽量在文本中全面体现人权保护内容，隐私权作为一种新兴人权，通常比较完整地写入这些国家的宪法中。以苏联解体后成立的15个独立共和国为例，除了塔吉克斯坦和乌克兰对于隐私权的规定属于传统模式，其他13国都是现代保护模式。其中，阿塞拜疆、俄罗斯、格鲁吉亚、乌兹别克斯坦、亚美尼亚、哈萨克斯坦6个国家的宪法中都规定了比较完整的隐私权客体内容。虽然这些国家宪法保护是否具有实效另当别论，但是以宪法规范的方式宣称人权保护的完整内容，代表了宪法人权保护的一种发展趋势。就隐私权的宪法规范而言，明确列举规定隐私权客体内容的保护方式代表了隐私权宪法文本保护的发展趋势。

(四)隐私权宪法规范保护客体内容的开放性从各国隐私权宪法保护的具体内容看，只有很少的国家直接使用隐私权的概念，即使使用隐私权也是与家庭生活、住宅、通信秘密等其他客体内容并列。明确列举隐私权客体内容能否代表隐私权保护的全部?答案是否定的。宪法规范中的隐私权客体内容的列举只是从保护的实际需要角度的列举，这种列举带有一定的概括性，并不与学理上的逻辑严密的界定相同。这种规定更有利于隐私权宪法保护的实施，并且具有扩展性，与隐私权本身是一种扩展性、开放性权利相契合。

但是列举的缺陷是永远无法穷尽。在个人数据隐私出现在一些国家宪法保护的内容中时，更多的国家可能要考虑如何在不修宪的前提下把这一新的隐私权客体容纳进本国宪法。如果走出文本，稍微关注一下隐私权保护的实践就会发现，这个问题是借助于宪法规范中的人权价值条款解决的。各成文宪法规范和人权文件中通常都规定有人格尊严、个人自治自由等表现人权价值的内容，结合一般人权的价值条款，开放性的隐私权客体内容就可以扩展发展。

(五)隐私权宪法规范保护的权能属性变化通过对隐私权宪法文本保护内容的对比分析，可以发现，在传统保护模式下，对住宅和通信秘密的保护是一种消极的自由权保护模式，即国家不能侵犯、干扰和剥夺意义上的隐私权保护。对住宅的保护通常与人身、文件和其他财产一起规定在不得无理搜查和扣押的条款内容之中。这种规定直接与国家刑事侦查权的行使相连，设定了特定公权力行使的边界和最低限度，是隐私权消极不侵犯权能的直接体现。而在现代保护模式下，隐私权直接针对国家提出积极作为的义务，比如俄罗斯宪法在保护个人数据信息时规定:“国家权力机关和地方自治机关及其公职人员应保障每个人都能在法律没有其他规定的情况下了解直接涉及他本人的权利与自由的文件和材料。”积极权能不仅要求国家不侵犯，而且依靠国家积极作为实现隐私权的保护。

是否在宪法保护中明确隐私权的消极与积极权能，各国宪法规范限于各自的传统，其模式选择各不相同。UDHR选择了对世权模式，隐私权的积极权能不明显。ECHR选择了明确指向成员国家的模式，即基本权利效力不仅仅限于防御权还有要求国家积极作为的请求权，这种效力的扩散不仅是传统自由权与现代福利权的区分标准，更是一种基本权利客观价值的体现，从而从宪法最高法秩序出发，对于基本权利的法律保护提供指导意义。受人权文件影响，通常在二战之后新制定或修改的宪法文本中，隐私权宪法保护积极权能的设定已经非常明显。

综上，无论是近代宪法还是现代宪法文本，隐私权进入宪法规范都是一种概括列举的方式，这与隐私权本身的具体保护范围的扩展性有关，也与宪法基本权利保护的方式有关。无论成文宪法中的隐私权保护如何规定，隐私权客体内容的扩展性与隐私权的权利属性变化已经是既成事实。刚性宪法通过灵活的宪法实践实现以上内容，而发展中的宪法则通过修宪完善隐私权的规范保护。当然，隐私权的宪法文本规定还只是一种静态的保护，如果宪法文本规定的内容没有实际效力，隐私权的宪法保护也不过是空谈，“但在实践中真实而在形式上不被承认的权利，即使并非必然是不确定的，实际上却也常常是不确定的。此外，这种权利缺乏精确的合法性的可变性。因此，在现代世界，对权利的要求也就是对法律的要求，即对权利在形式上予以承认的要求”[7]。在隐私权的基本人权地位已经得到普遍承认的今天，人权文件和各国宪法文本对隐私权的具体规定给我们研究隐私权的宪法保护提供了基础资料，也为我国隐私权能否入宪和如何入宪提供了可资借鉴的启示。

参考文献:

[1][奥]曼弗雷德·诺瓦克.民权公约评注[M].毕小青等译.北京:三联书店，2003.288.

[2]Jemima Stratford.“Striking the Balance:Privacy vFreedom of Expression under the European Coven-tion on Human Rights[A].Madeleine Colvin.De-veloping key privacy rights[C].Oxford and Port-land，Oregon，Hart Publishing，2002(17).

[3]Jemima Stratford.“Striking the Balance:Privacy vFreedom of Expression under the European Coven-tion on Human Rights[A].Madeleine Colvin.De-veloping key privacy rights[C].Oxford and Port-land，Oregon，Hart Publishing，2002(21).

[4]http://confinder.richmond.edu/;http://www.servat.unibe.ch/icl/;http://www.helplinelaw.com/law/;2011-05-30.

[5]姜士林.世界宪法全书[M].青岛:青岛出版社，1997.

[6]周伟.宪法基本权利:原理·规范·应用[M].北京:法律出版社，2006.132.

[7][美]弗里德曼.选择的共和国———法律、权威与文化[M].高鸿钧等译.北京:清华大学出版社，2005.12-13.

禁止使用武力原则作为国际强行法的内容，限制国家在自卫与国际组织批准的集体制裁之外实施武力行为。1949年6月，由联合国国际法委员会通过的《各国权利与义务宣言草案》第十四条规定：“国际法以及各国主权应服从国际法的原则处理与他国之间的关系”。主权在国际社会中应当受到限制这已成为国际社会的基本共识。

今天读文网小编要与大家分享的是：论国际法上的强行法规范相关论文。具体内容如下，欢迎阅读与参考：

【摘要】国际法上的强行法规范是一个新兴的国际法的概念。笔者拟从国际强行法的含义出发，通过探寻其与主权、人权、全人类的共同利益的关系，揭示出国际强行法深刻的内涵。

【关键词】强行法主权人权全人类共同利益

【论文正文】

论国际法上的强行法规范

一、国际法上的强行法规范是什么?

强行法本来是国内法的概念，它与任意法相对应，指必须绝对遵守和执行的法律规范。因此，强行法又往往被称之为“绝对法”。1969年《维也纳条约法公约》首次正式使用了强行法这一概念：“条约在缔结时与一般国际法强制规律抵触者无效。一般国际法强制规律指国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律。”

国际法上的强行法规范是国际体系认定和采纳的基本价值的体现，并不来源于国家的实践或习惯，也不取决于是否取得所有国家的同意。任何单个国家“孤立的”反对，并不能当然构成对强行法的否定。

认定某一特定的规范是否具有强行法的性质，取决于该规范是否获得各国普遍的承认，即“得到国际社会所有实质部分的承认”。在2001年出台的《国家责任条款》中，国际法委会工作组在评注( commentary)中列举了7项被国际社会公认为构成违反强行法的行为。

国际法上的强行法规范的“强制性”体现在以下三个方面：首先，强行法具有普遍的拘束力。国际法上的强行法规范是国际社会全体接受的法，对所有国家具有约束力，并不因为这个国家是否接受或承认而有所减损;其次，国际法主体不得以条约、协议或默许等方式来排除强行法的适用;最后，强行法只能被新的强行法规范后替代，不能由国家之间的协议予以更改。《维也纳条约法公约》第六十四条规定了一般国际法新强制规律(绝对法)之产生，“遇有新一般国际法强制规律产生时，任何现有条约之与该项规律抵触者即成为无效而终止。”

正是由于其特有的“强制性”特点，强行法规范对国际法的诸多旧有理念产生了巨大的冲击，使国际法发生了深刻的变化。

二、强行法规范与主权。

主权是国际关系中一个较难界定的概念。现代国家的主权论是以民族国家出现和中央集权君主制诞生为前提的。文艺复兴时期，作为主权论的鼻祖，让·博丹( Jean Bodin)以绝对君主制为中心创创制出最初的主权理论———“共和国的绝对和永久的权力”。但是，关于绝对的、不受限制的主权是否也要受到某种限制这一难题，直到霍布斯那里，才真正得以解决。在霍布斯看来，君主的主权是绝对的和毫无限制的。

主权随着国际社会的巨变而不断发生着变化。从国际联盟成立的正当性到国际法院判决的效力问题，国际法与主权始终处于一种紧张的对立关系中。国际法上的强行法规范，对既有主权理论提出了挑战，提出了“有限制”的要求。[论文网 LunWenData.Com]

1. 强行法的概念大大减损了国家自治原则。

自治权是一国依据主权而享有的独立自主地处理其对内对外事务的权力。一方面，国家对内的自治权不再是绝对的毫无约束的。“种族灭绝”、“种族隔离”等对人权严重侵犯的行为被认定属于强行法管辖的范畴。卢旺达的种族大屠杀受到了国际刑事法院的审判，南非的种族隔离被国际社会认定为非法。另一方面，国家之间的交往行为受到强行法的约束。禁止使用武力原则作为国际强行法的内容，限制国家在自卫与国际组织批准的集体制裁之外实施武力行为。1949年6月，由联合国国际法委员会通过的《各国权利与义务宣言草案》第十四条规定：“国际法以及各国主权应服从国际法的原则处理与他国之间的关系”。主权在国际社会中应当受到限制这已成为国际社会的基本共识。

2. 强行法是国际法国家同意原则的例外。

强行法的效力及于世界上的所有国家，不因其地域、政治、宗教、语言的不同而有所差别。在上个世纪30年代，法学家乔治·W·基顿(GeorgeW. Keeton)曾经发现，“在国家主权与国际法准则对立时，即使主权受到限制，主权国家也能够撤回对限制的同意，就如同日本、德国和意大利从联盟中撤出一样。”

但在面对强行法时，这种撤回将不再可行。

三、强行法规范与人权。

1945年，在盟军刚刚战胜希特勒，进行纽伦堡审判和制定《联合国宪章》时，国际法上的“人权”还是一个新名词。不过，“人权”这一概念在国际法上一经出现，便与强行法密不可分地联系在了一起。从某种意义上，是保护“人权”呼声的日益高涨促成了强行法概念的兴起。以1945年《联合国宪章》为起点，人的价值真正进入到国际法的价值体系。

1948年，为了铭记大屠杀的惨痛经历而制定的《防止及惩治灭绝种族公约》首次将人的价值置于国家价值之上，至少在一个方面确定了一国如何对待自己人民是国际法上一个具有合法性的适当主题。

1. 保护基本人权是维持人的尊严的最底线的道德。法国著名的哲学家马里旦曾经断言：“人是个人( individual)和人( person)的统一体，个人源自物质，人则来自于精神，任何文明的基本特征在于尊重人的尊严。”人权是人之为人的权利，保护基本人权即是维护人的尊严。在国际法上用强行法规范对人权进行保护，是人类社会进步的必然。

2. 个人价值与国家价值相比较处于弱势地位，人权保护的压力不容忽视。在国际关系体系中，个人价值总是脆弱而渺小的。随着国际道德的警醒和习惯人权规范的出现，对人权的重视与保护逐渐成国国际社会的共识。之后出现的强行法是对国际社会对个人价值的最高规格的保护。这是个人价值与国家价值不断博弈所取得的成就。

四、强行法规范与全人类共同利益。

核大战爆发的危险、全球环境问题的凸显、恐怖主义的猖獗，无一不侵蚀着全人类共同的利益。面对这些重要的国际议题，在国际法上仅有少量的“软法”来对此加以调整显然是不够的。笔者认为，国际强行法应当尽快的进入这些影响全人类共同利益的领域，为全人类的长远发展保驾护航。

五、国际法上的强行法规范是“国际宪政”的铺路石。

国家价值、个人价值和全人类共同利益，这三者在当今的国际关系中始终维持着一种微妙的平衡，并在人类社会的不断进步中，发挥着各自不可替代的作用。国际法上的强行法规范，则是维持这三者之间平衡的不可或缺的重要工具。

强行法在国际法上是一个新兴的概念，但其揭示了国际法未来发展的重要方向。早在上个世纪，英国学者休·多尔顿(Hugh Dalton)就曾经预言：“国家神话必须消失，传统刚性形式的国家主权必须逐渐衰减。”在今天，这一趋势得到了印正，成为了现实。并且，随着国际社会“新宪政主义”的出现，国家主权必将受到更进一步的约束。目前，联合国仅仅只是简单的国家的集合而并不是真正意义上的世界政府，当然，也不存在所谓的国际宪法。

但是，作为全人类共同生活的国际社会，应该有、并且也必须有保护个人价值和全人类共同利益的宪政价值。日本学者筱田英朗在其书中写道：“缺乏强制性中心权威的国际宪政必然需要一致认同国际社会的核心价值。”国际强行法，这一新兴的国际法理念，仍值得我们进一步探讨。

财政补偿依照法定程序进行，不仅是财政补偿法定性的要求，也是财政补偿规范有序进行并防止随意性的重要保障。以下是读文网小编为大家精心准备的：试论财政补偿的立法规范相关论文。内容仅供参考阅读!

试论财政补偿的立法规范 全文如下：

为了保全社会公共利益、国家利益，在某些情况下往往不得不牺牲一些地区、公民或组织的利益。例如，2003年我国淮河等流域发生了特大洪水灾害，为保全国家以及周边地区利益，安徽省淮河流域蓄滞洪区人民就作出了巨大牺牲;又比如，为解决洪水灾害，西部地区大范围实施退耕还林，不少人为此丧失了赖以生存的土地;再如，2004年初我国部分地区爆发禽流感，高致病性禽流感疫区三公里范围的家禽被捕杀。在这些事件发生后，中央及地方财政及时通过财政专项资金向灾区、受损方作了相应的经济补偿。这对于灾区及灾民恢复正常生活、生产，无疑起到了积极作用。但应指出的是，大部分补偿因缺乏明确法律依据而使得补偿带有一定的随意性，与此同时，已经补偿的资金金额明显过少，与灾区、灾民的损失(包括直接损失和间接损失)相比，无异于杯水车薪。我们认为，要使财政补偿及时、足额到位并使其成为一项制度，用立法的方式规范财政补偿就显得尤为必要。鉴此，以下本文拟就我国财政补偿的立法规范问题作些探讨。

一、财政补偿的理论依据及其立法规范的必要性

对基于社会公共利益等而由政府给予受灾或受损方经济补偿，有其充分的理论依据。从经济学的角度来说，既然为社会提供安全、良好生态环境等是政府应当提供的公共产品，那么其费用或损失理应由政府财政来承担。这实际上是政府在市场经济条件下应当履行的一项义务。从法律的角度来说，这是平等、公平原则的要求。平等、公平是法的一个重要的价值理念，既然某一群体为社会公共利益作出了牺牲、遭受了损失，就理应获得相应的补偿。按照自然法的理念，每一个人应在平等范围内担负着普遍的社会义务，当特定主体为大众做出了某一不可期待的牺牲时，只有补偿才能使个别主体牺牲的不平等性转变为平等;由于补偿是建立在立法者为促进较高利益而为原来利益重新分配的基础上，所以，补偿原则可平衡两种利益的失衡。这意味着，某人获得了特别利益，自应负担由补偿产生的不利益。如此，法律的平衡原则才能得以贯彻。

例如作为生态屏障的经济相对欠发达西的南地区，承担着比环杭州湾和沿海更大的保护生态环境的责任，要求它限制发展环境容量资源依赖型产业(污染严重的产业)，如果不给予其以相应的经济补偿，不仅对其来说是不公平的，而且这样一种保护生态环境的责任也不可能长期维系。更进一步说，补偿制度实际上可以视为民法原理在行政法领域的、在公共管理领域的特殊延伸。实行国家补偿制度，不仅仅体现了对相关利益群体的经济利益的补偿，更彰显了对公民权利的尊重和维护的法治理念。

反观我国相关立法，未通过立法的形式建立起统一的财政补偿制度，有些虽然已经规定补偿制度，但尚存不少问题。概括起来，我国财政补偿制度所存问题主要表现在以下几个方面：

一是相关补偿的规定零散、不系统。

据不完全统计，目前《中华人民共和国防洪法》(以下简称《防洪法》)、《中华人民共和国野生动物保护法》(以下简称《野生动物保护法》)、《中华人民共和国渔业法》、《中华人民共和国矿产资源法》、《中华人民共和国防震减灾法》、《中华人民共和国戒严法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国国防法》等对此作出了规定。

例如《防洪法》第7条第3款规定：“各级人民政府应当对蓄滞洪区予以扶持;蓄滞洪后，应当依照国家规定予以补偿或者救助”，第32条第2款规定：“因蓄滞洪区而直接受益的地区和单位，应当对蓄滞洪区承担国家规定的补偿、救助义务。国务院和有关的省、自治区、直辖市人民政府应当建立对蓄滞洪区的扶持和补偿、救助制度。”又比如《野生动物保护法》第14条规定：“因保护国家和地方重点保护野生动物，造成农作物或者其他损失的，由当地政府给予补偿。补偿办法由省、自治区、直辖市政府制定。”从上述规定来看，均过于原则，不具有实践的可操作性。

二是应该补偿的没有规定，导致受损者利益得不到补偿或出现补偿的随意性。

例如《环境保护法》未对因生态环境保护而退耕还林、退耕还湖的作出补偿规定;又比如《动物防疫法》未规定因国家实行强制灭杀而致损失的补偿。

三是补偿的主体、原则、方式、程序等缺乏法律规定。

在公共危机、洪水灾害等发生后，对因维护社会公共利益、国家利益而致损害的，应当由谁补偿，又按照什么原则、方式、程序补偿，目前并无法律规定。例如，《防洪法》强调了有关人民政府做好救灾事宜的责职所系，强调了重点水利防洪工程由中央财政支付修复或重建资金，但对于因承担分洪任务而作出重大牺牲的农民群众的财产损失的补偿(包括补偿的范围、内容与标准以及由谁出资赔偿)问题，现行《防洪法》的相关法条是缺席的。如就补偿的主体而言，从实践来看，有的是由中央财政补偿，有的是由中央和地方财政共同补偿，也有的是由地方财政来补偿。而有的应当由中央财政补偿的却由地方财政承担，我国《野生动物保护法》第14条规定：“因保护国家和地方重点保护野生动物，造成农作物或者其它损失的，由当地政府给予补偿”。

值得一提的是，我国绝大多数自然保护区和天然林保护区都位于经济比较落后、人民群众生活贫困的地区，地方财力十分有限，让财力捉襟见肘的地方政府来承担对受害、受损农户的补偿和扶持发展责任，自然也就很难落实。与此同时，有些受益地区却未为此承担任何代价，这显然不合乎公平原则。就补偿的标准而言，则因各地财力不同而有较大差异。例如，广西对高致病性禽流感疫区三公里范围扑杀家禽的损失给予补偿的标准为：每只鸡补偿25元，每只鸭补偿15元。而湖北每只鸡补偿15元，每只鸭补偿18元，每只鹅补偿20元，每只鸽子补偿5元。而有的地方补偿则较低，在云南省，被捕杀的鸡苗0.5—1元，中鸡3-5元，大鸡补助8-10元。

四是有些规定不尽合理，未能体现对灾民或受损方利益的有效保护。

补偿不足，是目前存在的主要问题。例如，近十年来，随着各种类型、不同级别的自然保护区不断增多，保护措施日趋完善，西双版纳傣族自治州境内亚洲象、野牛、野猪、黑熊等野生动物得到有效保护，数量增加。但这些动物伤人损物的事件随之频繁发生，特别是近几年来频繁、大规模发生的亚洲象肇事，令人触目惊心。这些肇事者成群结队，肆无忌惮地闯入村庄，吃光田地里的庄稼，毁坏即将开割的胶园，村庄一片狼藉，庄稼绝收。据统计，1991年至2002年，全州由于亚洲象、野牛、野猪、黑熊、猴等野生保护动物肇事累计损失粮食5897万多斤，甘蔗35834吨，经济作物(主要是橡胶)181万多株，牲畜4337头，人员伤亡75人(死15人，伤60人)，直接经济损失高达8937万多元。

其中2002年一年间，全州有34个乡镇、158个村民委员会、775个村民小组、16547户家庭受灾，直接经济损失达2379万多元，为历年受灾之最。从1991年至2001年，当地林业部门共向受害群众支付各种补偿费624万元，相当于受害群众实际损失的9.51%;2002年共支付各种补偿费102万元，仅相当于受害群众实际损失的4.29%。 又比如，现行政策规定，农民退耕1亩(0.067hm2)坡耕地，国家每年补助100公斤原粮，补助期为5年(虽然中央有更长期的考虑，讲过“5年不行8年，8年不行10年”，但作为地方政府，在中央没有明文规定出更长的期限时，目前只能按5年向群众进行宣传)。从目前的宣传动员情况来看，农民感到由于退耕还林而造成的利益损失在两个方面不能得到充分的补偿。一是相对目前的土地收益而言100公斤的粮食补助偏少;二是对5年之后的生活保障普遍感到担忧。

五是补偿的随意性、非长效性。

也正是由于我国制定有关补偿的法律规范，未就补偿的原则、标准、方式、程序作出规定，使得某些能否得到补偿、得到多少补偿均具有不确定性。有的补偿例如对因禽流感而遭捕杀的补偿成为特殊情况下的“特殊处理”，多少有点“法外施恩”的味道，还缺乏作为市场经济条件下必不可少的利益平衡、利益维护、民众权益保障的长效机制。

六是救济程序缺失。

获得补偿是受损者应享有的一项权利，但在我国，因缺少这方面的法律规范，使得不能行使补偿权的受损者难以获得相应的法律救济。这有悖于“有权利即有救济”的现代法制原则。

上述问题的存在，究其原因虽然比较复杂，例如我国财力较弱尤其是地方财政困难等。但我们认为，最重要的是相关理念的欠缺，这就是在市场经济条件下，提供公共产品或公共服务是政府义不容辞的义务和责任。与此相对应，人民则享有要求政府提供包括安全保障、优良环境在内的公共产品和公共服务的权利以及在因基于社会公共利益、国家利益而致损害情况下获得经济补偿的权利。政府基于社会公共利益而采取某种措施，维护的是大多数人的利益，其行为的正当性无可非议，但决不意味着另一部分人群的利益就可以受到漠视。

按照罗尔斯的观点，社会公正既不容许为了少数人的更大利益而牺牲多数人，也不容许为了多数人利益或者社会整体而牺牲少数人。 为协调不同人群的利益冲突和矛盾，实行财政补偿则是唯一的选择。这也是平衡协调的经济法原则的具体体现。亦即有利于实现公共利益和个人利益的的有效平衡。这样，不仅有利于防范公共危险、公共危机，更有利于培养社会公众的社会责任心以及对政府的信任，从而形成良好的利益互动机制，形成应对公共危机等的高效运转的社会机制。

从国外来看，世界上许多国家都以宪法明确规定政府的补偿责任。美国宪法规定，凡私有财产，非有适当补偿，不得收为公用。日本宪法规定，私有财产，只有在正当补偿之下，方得为公共利益而使用。补偿后，予以公用征收。”《世界人权公约》第8条规定，人人于其宪法或法律所赋予之基本权利被侵害时，有权享受国家行政法庭之有效救济。为使财政补偿有法可依并使其规范、有序进行，我们认为，用立法对财政补偿进行规范则显得尤为必要。在这方面，目前已经引起了全国人大代表的关注。例如宋集思等35名代表提出：三峡工程、南水北调、西电东送等水利、水电工程涉及数百万移民。这项工作既要考虑国家综合发展的大局，又要维护水利工程移民的后续生存和发展权益，建议制定“大中型水利工程移民补偿法”。

二、财政补偿法律规范的性质

界定财政补偿法的性质，必须对财政补偿的性质作出考查。在此之前，有必要对财政补偿法与转移支付法、行政补偿法、国家赔偿法之间的关系进行研究。

我们认为，财政补偿法不同于转移支付法、国家或行政赔偿法。它们是属于不同范畴、不同性质的法律补偿。首先，《财政补偿法》不同于《财政转移支付法》，后者只是规范中央与地方政府以及地方各级政府之间财政关系的法律。实施转移支付制度的目的，是通过中央财力的转移分配来调节地区间经济发展的不平衡，从而达到运用财政分配职能贯彻中央宏观调控政策的目标。 而前者的目的在于平衡不同利益群体的利益，侧重维护受损方的利益。

其次，财政补偿法不同于国家或行政赔偿法。国家或行政赔偿，是指国家机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人或其他组织的合法权益造成损害的，国家对受害人所承担的也不同于行政补偿法。行政补偿是指行政主体的合法行政行为给行政相对人的合法权益造成损失，依法由行政主体对相对人所受的损失予以补偿的制度。 行政赔偿是国家对其违法行为承担的一种法律责任，其目的是恢复到合法行为所应有的状态;而行政补偿则是以法律规定为限，其目的是为因公共利益而遭受特别损失的相对人提供补救，以体现公平负担的精神。

由于财政补偿的主体为国家或者政府，且基于政府的合法行为引起，最终也是由国家财政承担，故我国行政法学界基本上将其纳入到行政补偿的范畴，并认为这方面的法律规范属于公法性质的行政法。对此，我们虽然持赞成之态度，但与此同时，不可否认的是，财政补偿法律规范除具有行政法之性质外，也具有财政法的一些特征，同时也应当受到财政法的规制。例如财政补偿的资金应纳入预算，要受预算法调整;又比如财政补偿资金是否到位、使用是否合法等，也应受财政监督法调整。在市场经济不断发展的今天，社会关系也日趋复杂化、多元化，单纯用依靠某一个法律规范来调整某一社会关系已经不尽现实。

三、财政补偿的基本原则

财政补偿法的基本原则，是国家或者作为国家之代表的政府履行经济补偿责任所应遵循的原则，更是实践中确立财政补偿标准、范围、方式的前提。关于财政补偿的原则，学界鲜有论及。《蓄滞洪区运用补偿暂行办法》第3条规定：“蓄滞洪区运用补偿，遵循下列原则：(一)保障蓄滞洪区居民的基本生活;(二)有利于蓄滞洪区恢复农业生产;(三)与国家财政承受能力相适应。”比较外国一些国家，大都确立了行政补偿的基本原则，例如德国确立了“公平补偿原则”、日本确立了“正当补偿原则”，美国确立了“公正补偿原则”。我们认为，财政补偿应当遵循以下几个原则：

(一)法定原则

法定原则，是财政补偿所应遵循的一项首要原则。该原则至少包含这样几层含义：第一，补偿是政府应当遵循的一项法定义务，只要符合法定补偿的情形，政府就负有补偿的责任;第二，补偿是受损者所享有的一项法定权利，但这种权利的行使，必须要有明确的法律依据，且不属于政府免赔的范围;第三，法定范围类的补偿应当按照法定的标准和程序进行。

补偿法定原则虽然是对政府和受损者双方的要求，但我们认为，该项原则的确立更多是在于维护受损者的利益，防止政府借维护公共利益而推卸自己应当履行的义务和责任。这在行政权力不断扩展且难以受到制约的情况下，维护社会公众之个人权利，则具有十分重要的意义。但要贯彻财政补偿原则，及时制定我国有关财政补偿的法律规范则属当务之急。

(二)公开、公平原则

财政补偿公开原则，是指补偿的法律依据、补偿范围、补偿标准、补偿方式应当公开进行。公开的目的，一方面在于约束政府的行为，督促政府基于社会公共利益等而使得社会公众受损的情况下，及时履行补偿的义务和责任;另一方面使得财政补偿公开透明，防止补偿的随意性以及“暗箱操作”，以保护社会公众的知情权，便于社会公众对之实施有效监督。

财政补偿公平原则，一方面是指补偿范围、补偿标准、补偿方式的确立，应当合乎公平的理念，切实使受损者的损失能够得到充分的补偿;另一方面是指损失相当者应当获得相等的补偿，不能搞区别对待或对不同的受损者采取不同的补偿标准。

(三)及时原则

财政补偿及时原则，是指对法定范围内的补偿，不论系主动补偿还是申请者申请补偿，政府都应当及时作出是否补偿的决定，并且一旦作出补偿决定，补偿资金应当在尽可能短的时间内到位。特别是诸如洪水灾害等事件发生后，补偿资金是否及时到位，直接关系到灾民的生活能否得到最低程度的保障，关系到社会的稳定。在情况紧急的情况下，政府还可以不受补偿程序的限制，在作出正式补偿决定前，进行先期补偿。

(三)受益者分摊原则

在某些情况下，部分地区或群体在为防洪等目的作出某种牺牲的同时，另外一些地区必然会因此受益。例如，洪水灾害通常有受益区。就抗洪救灾中的分洪而言，中上游地区及群众为分洪作出利益牺牲，下游地区及群众则因此而受益。因此，在强调相关利益补偿资金应当由政府财政承担的前提下，也应当建立上下游地区的相关利益补偿机制。这不仅是公平原则的体现，而且还可以使得受损者能够继续承担基于社会公共利益而应负担的义务和责任。例如，为防止洪水灾害，上游地区就不得不为保护生态环境付出相应的代价，这实际上是要求它牺牲一部分发展权。对牺牲的这部分发展权必须得到相应得补偿。换言之，中下游受益地区应当分担一部分成本，这样才能把生态环境的经济外部性成本内部化，才能保障中上游地区退耕还林还草的积极性。

(四)合理补偿原则

补偿的标准是财政补偿机制中一个重要方面。其如何确立，直接关系到使受损方的受损利益能否得到保障。在我国，除土地管理方面的法律、法规和规章对国家建设征用土地的补偿标准有较为详细的规定外，其他相关法律、法规几乎未对补偿作出规定。财政补偿究竟应采取什么原则，值得探讨。我们认为，财政补偿标准的确立，不仅应考虑到受损方利益的补偿，而且也要考虑政府财政的承受能力。在我国，目前经济发展水平还较低，尤其是地方财政还比较困难，在这种情况下，采取较高的标准，无疑是不现实的。鉴此，我们认为，还是以采取合理补偿原则为宜。亦即一方面应当考虑到我国经济发展水平，另一方面最大限度地补偿受损方的直接损失以及其因此而丧失的发展权。强调合理补偿原则，从另外一方面来说，也体现了对受损者权利的维护。在我国，因得不到补偿或者补偿标准过低而引发的群众上访事件屡见不鲜。

四、财政补偿的主体、对象、范围和标准

(一)财政补偿的主体

政府是财政补偿的主体，这一点确定无疑。但问题在于，应当由哪一级政府来承担财政补偿的义务?从我国有关涉及财政补偿的相关规定来看，不尽相同。有的规定由中央财政与地方财政共同承担，例如国务院2000年发布的《蓄滞洪区运用补偿暂行办法》第18条规定：“蓄滞洪区运用补偿资金由中央财政和蓄滞洪区所在地的省级财政共同承担;具体承担比例由国务院财政主管部门根据蓄滞洪后的实际损失情况和省级财政收入水平拟定，报国务院批准。”也有的规定由地方政府承担，例如《野生动物保护法》第14条规定：“因保护国家和地方重点保护野生动物，造成农作物或者其他损失的，由当地政府给予补偿。补偿办法由省、自治区、直辖市政府制定。”

上述规定是否妥当，值得商榷。蓄滞洪区运用补偿资金由中央财政和蓄滞洪区所在地的省级财政共同承担，虽符合财政补偿合理原则，但其忽视了受益地区应当承担的财政补偿责任，且蓄滞洪区所在的省大多为经济欠发达地区，由其分担往往比较困难。而《野生动物保护法》的规定，则明显不妥。既然是国家保护野生动物而造成农作物或其他损失，其补偿就理应由中央财政来负担。否则，对这些地区不仅不尽公平、合理，而且也不符合不同公共产品应由不同主体提供的财政原则。保持生态平衡、保护野生动物是保护区所在地政府义不容辞的责任，但由此而带来的损害补偿和扶持发展责任不应该由地方政府这个受害者来承担，事实上它也无力承担，相反应当由国家来承担责任。

关于财政补偿，我们认为，应在区分不同政府责任的前提下确定其承担主体。基于全国性公共利益之需要的，应当由国家补偿，相反可以由地方来补偿。例如，对野生保护动物肇事补偿应实行分级补偿制度，即国家级自然保护区野生保护动物肇事，由国家财政负责补偿;省级自然保护区野生保护动物肇事，由省、自治区财政负责补偿;地方级自然保护区野生保护动物肇事，由地方财政负责补偿。与此同时，也应当贯彻前述的财政补偿应遵循的受益原则。

(二)财政补偿的对象

谁有权获得财政补偿亦即财政补偿的对象，我们认为，应当是因政府基于社会公共利益之需要而依法实施某种行为或采取某种措施致损害的特定的公民或组织。在这里，公民或组织主张财政补偿，一是政府基于公共利益而采取的行为必须是合法行为，相反则只能申请国家赔偿;二是必须基于政府的合法行为而致损害;三是不属于政府依法免予补偿的范围。

(三)财政补偿的范围

关于补偿的范围，行政法学界不少学者进行了阐述。例如有的将其归纳为：

(1)行政征收或行政征用的补偿;

(2)行政主体变更行政活动、行政计划、行政指导、行政合同等政策和行为的补偿;

(3)国家危险责任的补偿;

(4)公民因保护国家财产或协助执行公务受到的损失的补偿;

(5)行政主体限制相对人某些合法权益的补偿;

(6)部队军事训练、演习、巡逻、执勤等或戒严、制止骚乱、对付内乱、追捕逃犯等采取其他紧急措施造成部分个人、组织不应有财产损失的，甚至个别人身伤害的补偿。

财政补偿范围的确定，我们认为，既不能失之过宽，也不能过于狭窄。否则，有可能产生财政难以承受或受损者利益得不到补偿的情况。有基于此，我们认为，财政补偿的范围应当包括两个方面：一是应当予以补偿的情形;二是不予补偿的情形。

应当予以补偿的范围至少包括以下几个方面：

(1)政府为防止公共危机与突发性事件而采取某些措施致使某些公民或组织利益受损。例如突发性的公共卫生危机事件、防洪救灾等;

(2)政府基于生态环境、资源以及野生动物保护而使公民或组织受损;

(3)国家因对公民或组织财产进行征收或征用而使其利益受损;

(4)国家基于军事行动、实施戒严等而使公民或组织利益受损;

(5)行政主体因实施合法行为而使相对人利益受损;

(6)其他基于社会公共利益而使公民或组织利益受损。至于不予补偿的范围，我们认为主要是受损者违反国家有关法律、法规以及政策规定而致损失。

例如《蓄滞洪区运用补偿暂行办法》第11条规定：“蓄滞洪区运用后造成的下列损失，不予补偿：

(一)根据国家有关规定，应当退田而拒不退田，应当迁出而拒不迁出，或者退田、迁出后擅自返耕、返迁造成的水毁损失;

(二)违反蓄滞洪区安全建设规划或者方案建造的住房水毁损失;

(三)按照转移命令能转移而未转移的家庭农业生产机械和牲畜以及家庭主要耐用消费品水毁损失。

(四)财政补偿的标准

关于财政补偿的标准，目前除《土地管理法》、《蓄滞洪区运用补偿暂行办法》对此作出规定外，未见其他规定。

例如《蓄滞洪区运用补偿暂行办法》第12条规定：“蓄滞洪区运用后，按照下列标准给予补偿：

(一)农作物、专业养殖和经济林，分别按照蓄滞洪前三年平均年产值的50-70%、40-50%、40-50%补偿，具体补偿标准由蓄滞洪区所在地的省级人民政府根据蓄滞洪后的实际水毁情况在上述规定的幅度内确定。

(二)住房，按照水毁损失的70%补偿。

(三)家庭农业生产机械和役畜以及家庭主要耐用消费品，按照水毁损失的50%补偿。但是，家庭农业生产机械和役畜以及家庭主要耐用消费品的登记总价值在2000元以下的，按照水毁损失的100%补偿;水毁损失超过2000元不足4000元的，按照2000元补偿。” 在学界，还有的认为，应予补偿的损害范围不仅应当包括直接损失，还应当包括一定范围的间接损失;不仅应当包括物质损失，也应当包括精神损失。

从上述《办法》的规定来看，一是只补偿直接经济损失，间接损失不赔;二是部分补偿且采用最低标准。虽然补偿不同于赔偿，不能完全适用完全补偿原则，但补偿标准显然过低，受损者例如蓄滞洪区的受损者的利益难以得到有效保障。与此同时，间接损失不予补偿的做法也不尽合适，例如对蓄滞洪区的受损者而言，不仅遭受直接经济损失，而更为重要的是其发展权也因此丧失殆尽。对此不予以补偿，对他们来说，是不公平的。我们认为，财政补偿不仅应补偿受损者的直接经济损失，而且还应当考虑其间接损失。

至于精神损失，我们认为，不应当纳入补偿的范围。

第一，财政补偿不同于民事赔偿，所以不能适用一般民事赔偿的规则而对精神损害予以赔偿;

第二，对精神损失予以补偿，与我国经济发展的水平不相吻合，也会令各级财政难以为继。

五、财政补偿的程序

财政补偿依照法定程序进行，不仅是财政补偿法定性的要求，也是财政补偿规范有序进行并防止随意性的重要保障。目前我国以单行法律、法规方式确立损害补偿的不少，但在这些法律、法规中规定损害补偿的具体程序和救济途径的却不多。只是在《土地管理法实施条例》第18条中规定了国家建设用地的审批程序中有征用土地的补偿的行政程序，即“由县级以上地方人民政府土地管理部门组织建设单位与被征地单位以及有关单位依法商定征用土地的补偿、安置方案，报县级以上人民政府批准”。 鉴此，确立完善的财政补偿程序就成为财政补偿机制不可或缺的一个重要组成部分。由于受损者受损原因较为复杂，因此补偿的程序也不可能是固定不变的。我们认为，财政补偿程序大体可以分为行政和司法这两个方面。

(一)行政程序

根据财政补偿是否基于申请人的申请而启动，财政补偿的行政程序可以进一步分为主动补偿程序和申请补偿程序。

一是主动补偿程序。在某些情况下，补偿可依政府积极行为而启动。亦即在发生洪水灾害、公共危机等突发性事件的情况下，为了使受损者的损失及时得到弥补，政府往往可以依职权主动决定补偿，如这次禽流感事件发生后政府给予受损农民的补偿。

主动补偿程序包括以下几个步骤:

(1)发出补偿通知;

(2)单方做出补偿决定或与被补偿人达成补偿协议。

二是申请补偿程序。申请补偿程序包括:

(1)申请。即由受损者在法定期限内以书面的方式向补偿义务机关提出补偿请求，包括补偿的事实、理由、标准等;

(2)审查。即补偿义务机关收到申请后对受损者是否受损、损失大小以及是否应予补偿进行审查;

(3)协商。即补偿义务机关决定予以补偿并通知申请人之后，应与申请人就补偿的方式、标准进行协商，以达成补偿协议;(4)达成协议或作出补偿或不补偿的决定。

(二)司法程序

受损者对补偿义务机关作出不予补偿的决定或单方面作出的补偿决定不服的，即可向作出补偿决定的上一级政府提起行政复议或者人民法院提起行政补偿诉讼。这是法律给予受损者的司法救济。考虑到财政补偿的及时原则，我们认为，不应当将行政复议作为前置程序加以设置，否则有可能为受损者的权利救济设置不必要的障碍。

六、财政补偿法律规范立法体例的选择

如何通过立法的方式规范政府财政补偿行为并建立完善的财政补偿机制，是我国目前亟待研究的一个重要课题。如前所述，财政补偿涉及多个法律领域，因此仅仅依靠一部单行法，难以实现对财政补偿的全面有效调整。为实现财政补偿的规范化、制度化，建议：

1、在宪法中规定行政补偿条款，将行政补偿制度纳入宪法保障之下。明确规定国家保护公民的合法财产权，非依法定程序并给予公平补偿，不得剥夺、限制或取为公用，并规定由于国家机关和国家机关工作人员侵犯合法权益而受到损失的自然人、法人或者其他组织，有依照法律规定取得赔偿或补偿的权利。通过完善宪法规范，引起社会各界对补偿问题的广泛重视，推动补偿立法的完善。

2、制定《行政补偿法》，为财政补偿提供法律依据。虽然要必要在宪法中就财政补偿加以规定，但其规定不可能具体。鉴此，有必要根据宪法的精神、原则，制定一部单行的《行政补偿法》，就补偿的主体、原则、对象、范围、标准和程序等作出明确规定。

3、制定《财政监督法》，就包括财政补偿资金在内的使用是否合法等加以有效监督。财政监督从本源上说，它是广大社会民众对于国家财政活动的监督，是民意的要求。民意监督的基本方式是法律监督。在民主法制国家，法律是民意的集中体现。法律规定国家财政收支的范围、规模、方式和程序，还要规定对国家财政活动各方面和各环节的监督、检查，规定对于财政活动中违法行为的法律责任和法律制裁。法律中关于后面的这些规定，便属于财政监督法律规范。财政监督法律规范是财政法中不可或缺的组成部分。

【参考资料】

[1]郭洁：《土地资源保护与民事立法研究》，法律出版社2002年版，地316—317页。

[2]刘武俊：《将国家补偿制度上升到“法”的高度》，《燕赵都市报》2004年2月4日。

[3]穆文春李绍明版：《纳野生动物与当地驻民生存空间矛盾调查》，《http://www.yunnan.cn》 2004年1月16 日。

[4]张殿发 张祥华：《西部地区退耕还林急需解决的问题及建议》，《中国水土保持》2001(3)。

[5](美)罗尔斯著，何怀宏等译：《正义论》，中国社会科学出版社 1988 年版，第 4 页。

[6]刘剑文主编：《财政税收法》，法律出版社1997年版，第77页。

[7]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社 高等教育出版社2002年版，第469页。

[8]薛刚凌：《国家赔偿法教程》，中国政法大学出版社1998年版，第7页。

[9]祁小敏：《试论我国行政补偿范围》，《理论探索》2003年第3期。

[10]司坡森：《试论我国行政补偿的立法完善》，《行政法学研究》2003年第1期。

[11]李傲 夏军：《试论我国行政补偿制度》，《法学评论》1997年第1期。

[12]司坡森：《试论我国行政补偿的立法完善》，《行政法学研究》2003年第1期。

[13]漆多俊：《财政监督法制化问题》，《财政监察》2001年第4期。

资源税是以各种应税自然资源为课税对象、为了调节资源级差收入并体现国有资源有偿使用而征收的一种税。资源税在理论上可区分为对绝对矿租课征的一般资源税和对级差矿租课征的级差资源税，体现在税收政策上就叫做“普遍征收，级差调节”，即：所有开采者开采的所有应税资源都应缴纳资源税;同时，开采中、优等资源的纳税人还要相应多缴纳一部分资源税。以下是读文网小编为大家精心准备的财税法规论文：资源税的定额税率应该尽快改革。内容仅供参考阅读!

资源税的定额税率应该尽快改革全文如下：

按照现行的《资源税暂行条例》，纳税人开采应税资源的矿产品是以产量或销售量为计税基数，从量定额征收资源税。现在，随着资源的稀缺性越来越突出，资源价格不断上涨。在价格大幅上涨之后，仍然实行定额税率，资源税已经很难发挥促进合理开发和配置自然资源与调节级差收益的作用，资源税的定额税率应该尽快改革。

一、定额税率存在的主要问题

分析首先从煤炭的资源税说起。煤炭属于不可再生的矿产资源，并且可开采的储量有限，对煤炭资源应该合理开发和节约利用。衡量煤炭资源开采利用效率的指标是回采率，即开采出来的产量和可采储量之比。根据国土资源部门掌握的统计数据显示，我国目前煤矿的回采率平均只有35%，一些乡镇煤矿回采率仅为15%，还有一些个体煤矿回采率甚至低于10%，这就意味着有这样一种情况存在：一座储量为100万吨的煤矿，开采了不到10～15万吨就被废弃，地下还有85～90万吨煤炭资源没有开采利用。我国煤炭资源在开采过程中的浪费严重，资源的回采率如此之低，与现行的资源税实行定额税率，并且税负较轻有很大的关系。

资源税是按开采量或销售量定额计征的，其征收的税额与消耗的资源储量、资源利用的回采率等指标都不直接联系或直接挂钩。这样，开采企业就会忽视资源的保护和有效利用，其直接的后果就是相当一部分资源开采企业，因不愿投入更多的成本用于矿产资源的深入开采，造成开采浪费，严重破坏了矿产资源的有效利用。根据相关企业管理部门的调查，不少乡镇煤矿和个体煤矿在采矿的过程中，采取“吃菜心”的采掘方式，丢瘦拣肥、采厚弃薄、采易弃难，对矿产资源进行掠夺式开采。

这种浪费与破坏不仅仅出现在煤炭行业，类似现象在石油、矿山等行业也相当突出。我国部分油田对深层储量的开采利用较少，有些开采条件较差的页岩层油井的采收率未超过20%，这同样意味着埋藏于深层地下的每吨原油，能被采油者开采出的不超过200公斤，而其余的800多公斤原油就这样白白浪费了。

石油和煤炭都是不可再生的资源，特别是石油对于我国来说尤其希缺，如果不能遏制这种惊人的浪费现象，我国这些矿产资源的枯竭速度就会加快。根据已知的数据可以测算，如果我国的煤炭消费量以每年3%的速度递增，假设煤炭开采成品率为60%，那么我国的煤炭储备在20年后就会枯竭。

二、定额税率改革的设想

1、直接提高资源税额的比例

现在的资源税在资源价格大幅上涨的情况下，其税收负担已经显得过轻，难以发挥其应有的调节功能。要充分发挥资源税对矿产资源的合理开发和节约利用的促进作用，应该在税收政策上进一步提高资源税，包括加大资源税的征收范围和提高税额(税率)比例。考虑到我国现行税制本身就带有重经营环节的税收，轻资源利(占)用税收的缺陷，直接提高资源税可以改变这一现状，发挥对有限资源的保护作用。在过去，我们对资源的开发往往过多地考虑资源开发的经济价值，而现在情况不同了，不少资源已经接近枯竭，保护和有效利用不可再生的资源已经成为现在的头等大事。

(1)加大资源税的征收范围。

可以采取的措施有二：一是在现有7个税目下，进一步细化征税的子目，特别是对其他非金属矿原矿的子目，可具体扩大到所有的资源项目;二是增加新的税目，主要是增加矿区开采后恢复生态环境的征税项目，以筹集矿区开采过程中或矿区废弃后恢复生态环境的资金费用。如煤田采挖完后矿井的回填，露天非金属原矿矿碴的清理及矿山植被的恢复等设置征税项目。这对于保护矿区的生态和环境是十分必要的，今年中南、东南几个省区发生的洪灾伤亡惨剧，不少是发生在露天矿山开采区，矿山开采产生的矿碴严重阻碍了泄洪的通道就是灾害产生的重要原因之一。可见，保护矿区的生态环境已经十分紧迫。

(2)提高税额(税率)比例。

可以采取以下措施：一是直接提高对资源税定额税率的比例，改变目前资源税税负过低的现状。比如现在原煤征收资源税的定额税率最低的只有0.3元/吨，虽然各地方政府将其税额提高到上限极值也只有5元/吨，相对于每吨几百元的价格，其税收显然是过轻，对资源的保护、调节作用有限。类似的还有如大理石、花岗石、石灰石等其他非金属原矿，如锰矿石、铬矿石等黑色金属矿以及锑矿石、镍矿石等有色金属原矿等都存在类似的问题。二是采用定额税加比例税的复合计税方式提高资源税的综合税率。资源税的定额税要提高这是肯定的，如果在征收定额税的同时，再加征一道比例税率的税收，就能使资源税的税基随资源价格的上升而扩大，使税基的弹性提高，其调节作用就不会随价格的上升而减弱。

2、以资源储量为主要计税基数

改革资源税的计征方法，将过去以产量和销售量作为资源税计税依据的税收政策，调整为以储量作为主要计税依据。在这种税收制度下，煤炭生产企业以媒田的资源储量定额缴纳资源税，采油企业以油田探明的储量定额缴纳资源税，矿山企业以矿山储量或矿山的开采范围的大小定额缴纳资源税。这就意味着纳税人在占用了一定数量的矿产资源储量后，必须先根据储量缴纳资源税，而不是像现在这样等开采出矿产品后再缴纳资源税。如果开采企业在按储量缴纳了资源税后不足量开采，就意味着存在一部分税款损失。这就促使开采企业尽量提高开采利用效率，减少浪费，从而使资源税政策真正体现出保护资源、建设节约型社会的理念。

去年7月，国务院发布的《关于促进煤炭工业健康发展的若干意见》，提出修改现行煤炭资源税计征办法，从以产量和销售收入为基数计征改为以资源储量为基数计征。笔者认为，这一资源税的新政策应不仅仅局限于煤炭行业，而是应包括资源税税目中的所有应税矿产品。

其二，如上所述，对资源税可以设计为以矿产资源的储量作为主要计税依据的复合税，采用复合计税的方法征收。并且在计征定额税率的资源税的同时，再按产量或销量征收比例税率的资源税。这里的比例税率应按回采率、资源利用率等效率指标设计为幅度比例税率。一方面起到区别对待，奖优罚劣，加大调节作用;另一方面，回采率、资源利用率等效率指标不同，其征税的税率比例不同，这样就将资源税与矿产品的市场价格和回采率、利用率等项指标挂起钩来，从而促使开采企业提高矿产资源的开采利用效率，有效遏制目前矿产资源开采浪费和环境破坏严重的现象。

流水句，即一个汉语长句中包含两个甚至两个以上的分句，这些分句之间没有语法形式的限制，完全用逗号连接，整个句子如流水般，无限延伸下去。流水句采用隐形连贯，几乎不使用衔接手段，注重分句间的逻辑事理顺序，彼此通过主题意义融会贯通。以下是读文网小编今天为大家精心准备的：台湾行政法规流水句英译特征研究相关论文。内容仅供参考，欢迎阅读!

台湾行政法规流水句英译特征研究全文如下：

1、引言

目前，国外学者主要从文体特征、语言差异和文化三个方面研究法律翻译(王慧敏：14-16)。我国目前对于法律翻译的研究范围涉及翻译技巧、原则以及法律文本中特殊句子结构的翻译研究等等，如邱贵溪(2000：14-17)在《论法律文件翻译的若干原则》中分析法律翻译的原则和方法。

英汉两种语言在句法结构和表达习惯上存在较大差异，英语长句呈现树形结构，分句之间联系紧密，而汉语流水句则呈现竹形结构，分句之间仅用逗号连接，导致英汉长句互译时的表达问题。本文以台湾行政法规英汉双语平行语料库为基础，分析研究台湾行政法规中的流水句的英译特征，旨在为台湾地区法律翻译研究以及流水句的翻译实践提供借鉴。

2、流水句特征

流水句，即一个汉语长句中包含两个甚至两个以上的分句，这些分句之间没有语法形式的限制，完全用逗号连接，整个句子如流水般，无限延伸下去。流水句采用隐形连贯，几乎不使用衔接手段，注重分句间的逻辑事理顺序，彼此通过主题意义融会贯通。(徐龙，2011：111-112)

例1：前项第二款应缴交之工厂登记证影本，如系新设工厂，尚未领到工厂登记证时，得检送主管机关准许设厂文件，先行办理勘查，俟领到工厂登记证并经监管海关审查符合者，始准予洽期接管。(《海关管理保税工厂办法》第二章第6条)

上述流水句中包含一个长句，七个分句，彼此间用逗号隔开。尽管七个分句呈现“如……得……”的形式，但是在句子后半部分还包含“俟……始……“的句式，使得整个句子十分复杂，给英译工作增加了难度。

3、流水句的英译技巧

依据流水句的特点，译者采用了分译和词序调整的翻译技巧。本节结合条款具体分析。

3.1 分译

分译法，就是将原语的一个长而复杂的句子译成目的语的两个或两个以上的句子(谭卫国，2005：224)。在翻译过程中，译者借助分译法，将原文译为几个独立的短句，同时在英语译文中增加必要的衔接手段，以符合英语形合的特点。

例3：地政士公会会员人数超过三百人时，得依章程之规定，就会员分布状况划定区域，按会员人数比例选出代表，召开会员代表大会，行使会员大会之职权。

In the case that total number of members in a Guild exceeds 300，representative members can be elected and conventions of representative members held in accordance with the chart of the Guild. In such a case，the Land Administration Agent Guild shall divide its jurisdiction into smaller districts and the number of representative members should be in proportion to the number of members in individual districts.(《地政士法》第四章第38条)

此处，译者将“就会员分布状况划定区域，按会员人数比例选出代表”这两个短语独立译为以“and”连接的并列句，同时增加了必要的连接短语“in such a case”和连词“and”实现英语句子的形合。

3.2 词序调整

词序调整指根据译语造句结构和表达习惯，打破原文的句式结构，对译文进行调整，以符合译语的表达习惯(许建平，2007：65)。译者在处理台湾行政法规流水句时，将原文中用作修饰成分的定语做了必要的调整。

例4：第 31 条 邮政简易人寿保险有关之各种保险单条款、保险费与其他相关资料、销售前采行之程序、负责人资格、精算人员资格、聘用与签证、核保理赔人员资格、业务员管理及其他相关事项之办法，由交通部会同行政院金融监督管理委员会定之。

Article 31 The MOTC and the FSC shall jointly formulate the terms and conditions of insurance policies，the rates of premiums and other related information，as well as ......(《简易人寿保险法》第31条)

汉语的定语习惯放在被修饰名词之前。但是英语的定语位置比较灵活：定语依其长度及内容的不同，可置于不同位置(高春红，2012：168-169)。例句原文中定语(划线部分)很长，因此译者依据英语表达习惯，将定语以“of”短语形式后置。

4、结语

由于文化差异等原因，英汉长句互译时，译者要深知英汉语言在句法结构和表达习惯的差异，对句子结构和表达做出合理调整。本文以台湾行政法规英汉双语语料库为依据，分析研究台湾行政法规中的流水句的特征及其英译技巧，旨在分析台湾行政法规英译的同时，为法律流水句翻译实践提供借鉴。

中华人民共和国反垄断法，是一部为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，而制定的法律。反垄断法由2008年8月1日起施行，共分为8章57条，包括：总则、垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、滥用行政权力排除、限制竞争、对涉嫌垄断行为的调查、法律责任和附则。以下是读文网小编今天为大家精心准备的：浅析政府反竞争行为的反垄断法规制体系建构相关论文。内容仅供参考，欢迎阅读!

浅析政府反竞争行为的反垄断法规制体系建构全文如下：

一、引言:问题与思路

随着石油等垄断行业反腐力度的加大，规制行政性垄断的呼声日趋强烈。那么，反垄断法是否真的能够实现这样的诉求?其实，规制行政性垄断诉求集中反映的是，人们对政府干预经济过多而不合理地给予国有企业垄断地位、限制了其他企业竞争，及由此导致的腐败问题的不满。问题的本质是政府与市场边界的错位，而我国反垄断法的行政性垄断规制架构在解决这一问题上存在很大局限。因此，有必要从顶层设计的高度，寻求在更广范围内发挥反垄断法对政府规制作用的方案。

(一)与企业反竞争行为相对的政府反竞争行为

中国电信、中国联通在互联网宽带接入市场的价格歧视行为得以实施，很大程度上源于宽带接入市场的垄断运营体制赋予了两家企业在一定范围的排他性经营权《邮政普遍服务基金征收使用管理暂行办法(征求意见稿)》拟对我国境内经营快递业务的企业征收0. 1一2元/件不等邮政普遍服务基金，在普遍服务没有放开的情况下，这显然使得民营快递企业在与中国邮政的快递服务竞争中处于极不利地位。

(二)仅规制行政性垄断所产生的局限

“公权力破坏市场竞争”的行为与政治制度无关，在市场经济发达国家同样存在。但很少像中国这样赋予“公权力限制竞争”以“行政性垄断”这一特定的概念和涵义。我国反垄断法定义的行政性垄断，是行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，排除、限制竞争的行为。这类行为既包括限制竞争的具体行政行为，也包括限制竞争的抽象行政行为。实践中，对行政性垄断的规制除了要求“具有排除、限制竞争后果”外，严格遵循“主体、行为方式、行为标准”分析架构。

二、制度路径:符合宪法授权的实践经验

(一)影响竞争的立法优先咨询

影响竞争的立法优先咨询，是指相关机构在制定(修改)涉及竞争问题的法律时，必须事前咨询或听取竞争主管机构的意见，最大限度确保对竞争与管制边界划分及管制方案设计的合理化，减少不必要的反垄断除外(豁免)及不合理限制竞争的规定。这一制度的基本法理在于，确保政府对竞争自由的干预立法局限于弥补市场失灵的需要，符合比例原则的要求。事先防范反竞争规则生成要比反垄断法事后救济容易很多，因此，许多国家的竞争法中都规定了立法优先咨询制度。

(二)影响竞争的法律实施意见征询

影响竞争的法律实施意见征询，是指相关机构在做出可能影响竞争的法律实施决定时，事前咨询或听取竞争主管机构的意见，以确保法律实施过程中最大限度地促进竞争。因为，即使法律规则本身对竞争的限制是合理的，但也面临着实施不足或实施过度而不合理地损害竞争的风险。正是基于实施上的问题，导致了尽管国务院及中央各部门相继颁布了《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》及其实施细则，仍然无法撼动阻挡民营资本进入垄断行业的“玻璃门”、“弹簧门”。

确保法律按照比例原则的要求实施，与按照同样的要求制定一样重要。尤其是，在存在多种可实现管制目的方案的情况下，要确保选取对竞争限制最小的方案;或者，在管制规则存在多种解释情况下，要确保向着最有利于竞争的方向解释、实施。反垄断法事前介入对于确保管制在法定的范围之内实施并充分考虑因素，具有极其重要的作用。

(三)对管制之下企业反竞争行为的执法

对管制之下企业反竞争行为的执法，是指管制法律内容本身或者其实施欠缺合理性而导致企业实施了反竞争行为，而企业这种反竞争行为又违反了反垄断法的禁止性规定，从而受到反垄断法制裁。一般而言，管制法做出限制竞争的制度安排，就会或明或暗地排除竞争法适用。因为，国家立法同样具有限制竞争的权力。问题是，基于政府被“俘获”、部门立法或者政府自身的知识局限等因素，政府限制竞争的安排可能是不合理的。这就需要反垄断机构在宪法允许的条件下进行事后救济，即刺破管制“面纱”、对该管制之下企业反竞争行为进行执法。我国台湾地区的竞争机构就是通过直接规制管制下的企业限制竞争行为，控制管制的反竞争影响。

三、规制建议:克服行政性垄断规制局限的制度方案

(一)宪法依据

《中华人民共和国宪法》(以下简称“《宪法》”)第15条一方面规定“国家实行社会主义市场经济”，明确了市场在资源配置中的基础性作用，肯定了以维护(作为市场机制核心的)自由竞争为基本目标的反垄断法的普遍适用性;另一方面规定“国家完善宏观调控”、“法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序”，限制滥用契约自由，确认了政府干预的合法性。可见，在维护自由的反垄断法与限制自由的政府干预之间，宪法没有做固定的取舍。在单纯依据文本规定无法从根本上或者无法更好地解决反垄断法与管制法地位、关系问题时，可以依据宪法原则的价值取向对这两个完全相反的宪法条文作一个择优选择。

(二)路径建构

借鉴先进法域的制度经验，并根据我国的实际情况，我国反垄断法对政府反竞争行为规制需要以下三个方面建立规制路径体系，弥补反垄断法对行政性垄断规制的不足。

1.引入立法优先咨询制度

我国反垄断法缺乏明确的立法优先咨询制度设讯《反垄断法》第9条规定反垄断委员会负责拟定竞争政策，可竞争政策的范围是什么?是不是包括影响竞争的其他所有竞争法之外的法律、政策?其它法律制定是不是必须征求反垄断机构的意见?

为了确保竞争机构在影响竞争的法律制定中的作用，建议对《反垄断法》第9条的竞争政策做广义解释①，明确反垄断委员会对其它部门拟定的涉及反垄断法事项的法律、政策和规章提出修改建议的权力②。同时，在影响竞争的其他法律(尤其垄断行业立法)中规定:在制定、修订以限制竞争事项为内容的规章制度时，必须事先与反垄断执法机构进行协商，听取其意见。这样既赋予反垄断执法机构对相关立法的建议权，又要求管制机构在相关规则制定前征询竞争主管机关的意见，可以最大限度实现反垄断法在各领域的一致适用，促进管制领域引入竞争。

2.建立法律实施意见征询机制

建立法律实施意见征询机制的关键在于:其一，确保反垄断机构广泛参与管制过程，以利于竞争机构充分了解各领域的竞争现状，及时、持续地给出关于竞争的意见;其二，确保反垄断机构的意见得到充分尊重，以利于确保反垄断机构在竞争问题方面的权威，最大限度地避免管制机构做出不当限制竞争的决策。

四、结语

回应本文开头提出的问题，规制行政性垄断的呼声实际反映的是民众对政府干预经济过多，不合理地阻碍企业竞争或不合理地赋予国有企业垄断地位的不满;而现有的行政垄断规制架构在解决这一问题方面的作用极其有限，很难与大众的期望吻合。问题的关键在于如何完善和发挥反垄断法的作用机制，扩大其作用空间，在更广泛的范围内规制政府反竞争行为。

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