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【论文关键词】风险预防原则国际环境法国际习惯法成本——效益分析
【论文摘要】风险预防原则是国际环境法中一个用途广泛而又争议颇多的基本原则,国际社会虽然对这一原则已达成初步共识,但在具体理论研究和实际操作中还存在许多盲点和争议,所以更加确切地说,风险预防原则是正在形成中的国际法原则。对于风险预防原则的讨论日趋白热化,主要表现为其适用的规则以及其国际法地位。本文试图从这两方面着手,并结合发展中国家的现实状况以及中国的国情,对国际环境法中的风险预防原则的适用进行简要论述。
一.风险预防原则概述
在现代社会中,经济水平日益腾飞,社会生活日益复杂化,科学技术日新月异,可是这些都并不能否认我们每天处在一个无法衡量风险系数的社会环境中的社会现实。从非典到H1N1,从汶川地震到玉树地震……这些都一直在告诉我们,风险是时刻存在的。我们生活的这个世界越来越复杂,大自然的无情和新技术的适用都给人类带来潜在的风险。如何应对各种天灾或者人祸造成的风险,是人类社会无法回避的问题。在合理的成本基础上预先防范风险成为当今许多政府的必然选择,法律意义上的风险预防原则也随之而生。
风险预防原则最早产生于20世纪60年代的德国环境法中“vorsorgepnnzip”这一概念,并逐渐发展到区域环境条约中,如1984年的第二届国际北海保护会议中发表的《伦敦宣言》就对风险预防原则进行了系统的论述:“为保护北海免受最危险物质的有害影响,即使没有绝对明确的科学证据证明因果关系,也应采取风险预防措施以控制此类物质的进入,这是必要的”。《伦敦宣言》也就因此而成为第一个明确阐释风险预防原则的国际文件。
对于风险预防原则(precautionaryprinciple)的完整定义在国际习惯法上尚无确定的表述。但是诸多学者均把《里约环境与发展宣言》中的第15项原则作为其较为权威的表述,即“为了保护环境,各个国家应该根据各自的能力将风险预防方法广泛运用。只要存在严重的威胁或者不可逆转的损害,缺乏充分的科学确定性就不能被作为一个原因来推迟采取阻止环境退化的成本—效益措施”[1]。也有部分学者认为在其来自l998年《温斯布莱德共同宣言》:当一项活动对人体的健康或者环境产生危害的威胁时,即使有些因果关系没有得到科学上的充分确定,也应当采取风险预防的措施。在这种情况下,应当由活动的支持者而非公众承担证明责任。[2]在其他国际条约中也还有诸多关于风险预防原则的表述,例如《联合国世界自然宪章》中规定:“当潜在的不利影响为充分了解时,活动不应进行”;《生物多样性公约》中的前言部分论述到:“当存在着生物多样性大量减少或丧失的威胁时,缺乏足够的科学论证不应被用来当作阻止‘采取措施来避免或最小化这种威胁’的理由……”[3];其他还包括《联合国气候变化框架公约》、《赫尔辛基公约》等等,数不胜数。这些定义都大同小异,均旨在表述:科学并不能永远扮演提供第一手信息资料以有效保护环境的角色,过度依赖科学证据可能会导致环境保护措施缓不救急,甚至适得其反。所以在科学上的依据尚未充分时,也应当适时采取一些预防措施,以免危害的发生或者扩大。因而,风险预防原则便是要求在环境和资源决策过程中不仅要考虑到那些明显的确定的危险,而且对那些较小的缺乏科学确定性的负面影响也应谨慎处之。
虽然说风险预防原则是国际环境法中最具创新性和影响力的一项原则,并且在诸多国际条约中都有其存在的影子,对此有学者评论到:“1990年以后的国际环境法文件几乎都采纳了风险预防原则。”[4]可是不可否认的是对于风险预防原则的确切表述还尚未形成,由于各国的立场、利益各异,国际间关于风险预防原则的定义、实质内涵、适用要件乃至其国际法地位均欠缺共识。所以,在国际上对于该原则的实际运用还存在许多需要不断努力的空间。
二.风险预防原则的适用条件
正如前文所述,风险预防原则仅是一个大的框架体系,具体的内容还需要不断地填充,所以在适用上还存在模糊性。为了避免由此带来的法律裁决上的不确定或者基于公平合理的原则,许多学者均提出了几项在其适用过程中需要遵守的条件,具体表现为以下几个方面:
第一,科学上的不确定性。科学的不确定性主要是指目前科学家对于人类活动对未来各种可能的情况还不能给予充分肯定,如大气中二氧化碳浓度倍增后的全球与地区效果、转基因产品对人类健康的影响等,都属于科学的不确定性问题。风险预防原则的前提是存在科学的不确定性,也就是对某种活动或事物的危险或损害没有科学上的肯定性结论。鉴于这种危险的可能存在,我们理所应当采取有效措施来积极阻止这种危险的发生。科学上的不确定性主要来自于两个方面:其一,根据常理推断,一项活动理应会造成某种环境风险或危害,只是欠缺明确的科学证据来证明该风险是否会发生;其二,某种风险将会发生或可能已经存在,但无法证明造成该风险的原因为何,即所谓的因果关系不明确。[5]
第二,风险评估的必要进行。社会生活的复杂性决定了风险的不可避免,由此我们不得不对风险的系数值进行一定的评估,即对哪些风险应当采取必要措施进行准确的衡量。有的学者将其称为风险阀值,[6]也就是说在哪一个维度范围内应当采取风险预防原则,在阀值之上的应当采取相应的措施,在阀值之下则可不作为。当然,阀值并非确定不变的,会随着每一项活动危险性增加的来降低其系数值,即高风险低阀值。
第三,成本——效益分析。有学者指出:对环境风险进行管理的过程中,如过度强调风险预防原则,将可能牺牲其它社会福祉,因此,如将其它社会、经济因素纳入考量,对具有科学不确定性的环境风险所采取的预防性措施,将会是一种高成本的风险管理模式。[7]简单来说,就是运用风险预防原则来阻止某一活动的进行时是否能产生更大的收益,包括经济的或环境的。风险预防原则似乎是保护一种处于不利地位的情形免遭疾病、意外事故以及死亡风险,但是它是一种粗略的、有时是建立那些各个目标的不正当的方法,这不仅是因为它可能甚至已经被强制运用在某些情况下,其中,风险预防原则很可能会伤害到子孙后代,损害而非帮助那些处于不利地位的人们。[8]对此,在《气候变化框架公约》中也有所体现,其表述为:所采取的预防措施必须是符合成本效益的以符合全球的利益。由此可见,在对风险预防原则进行适用时,一定要进行成本效益分析,以确保收益大于成本。
第四,举证责任倒置和严格责任原则的运用。即在对该项原则适用与否的问题上,应该由开发者负担证明他们的行动将不会引起严重的或不可挽回的环境损害的举证责任。毕竟开发者掌握着较为全面的资料信息,加之通常开发者都是社会的强势方、经济基础扎实,而处于信息不对称地位的相对人掌握的信息相对匮乏,地位相对较低且经济基础薄弱,故很难举出证据支持自己的观点。这样一来,如果按照传统的举证原则,即“谁主张,谁举证”,相对人将会承担举证不能的后果,承担败诉的风险。所以,在适用风险预防原则的过程中应采用举证责任倒置,有开发者承担举证责任,以此保护处于不利地位的相对人。也就是说,风险预防原则使环境案件的举证责任倒置了。同时严格责任原则的适用保障了举证责任的倒置,也激励了预防可能会产生不确定的环境影响或后果的活动。
三.风险预防原则的国际法地位
目前学界对于风险预防原则的国际法地位还存在一定争论,但主要有以下三种观点:第一,认为风险预防原则已经发展成为国际习惯法的基本原则;第二,认为风险预防原则不是国际习惯法的基本原则;第三,认为风险预防原则是正在形成之中的国际习惯法的基本原则。对此,我们首先要明确究竟什么是国际习惯法的基本原则。根据《国际法院公约》中的相关规定,国际习惯法必须满足两个要件:“常例”与“法律确信”。推之,国际习惯法的基本原则就是为各国所普遍适用的具有法律拘束力的指导性的规则。
支持第一种观点的学者认为,风险预防原则已经被诸多法律文件所援引,且法院在一些判决上已经对此加以适用,例如在“MOX核燃料厂案件”中的运用。此外,虽然说风险预防原则总某种程度上来说具有软法的性质,但是软法也是法律,也应该为各国所遵守,某些国家不遵守该项原则,是其不履行义务的表现,并非是该原则不具有约束力。
支持第二种观点的学者确认为,虽然一些法律文件中对此有所表述,但是十分模糊和空洞且不具有公信力,且各国对此尚未达成一致,所以不能满足其普遍性的要求。加之,其作为软法不具有强制执行的效力。因此,在其被完全接受之前,不宜作为指导性的规则成为判决案例的依据。
也有一些学者主张第三种观点,即风险预防原则是正在形成中的国际习惯法的基本原则,本文也持这种观点。具体依据如下:[9]
首先,从国际条约来看,《保护臭氧层维也纳公约》、《里约宣言》、《鱼类协定》等等都对此原则有所表述,但是其内容仍不统一,这对于此原则的适用必然产生不利影响。虽然国际条约是国际习惯法存在的权威证据,但是不能据此就将不具备统一性的原则援引为指导性规则,否则将造成司法的不确定性。
其次,从国际判例来看,目前对于该原则的适用主要包括以下几个案例:“MOX核燃料厂案”、“南方蓝鳍金枪鱼案”、“新西兰诉法国核试验案”、“荷尔蒙牛肉案”、“匈牙利诉捷克盖巴科斯夫——拉基玛诺大坝案”。这些案件中均没有直接表述为“风险预防原则”,而大多表述为“谨慎与慎重(prudenceandcaution)”或者“风险预防方法(approach)”[10]。
最后,从国内立法及实践来看,国际习惯的形成需要有足够数量且具有统一性和一致性的国家实践,这并不是要求全世界所有国家都存在如此实践,但至少部分国家应具有此种实践。[11]德国和瑞士最早对风险预防原则进行了规定,随后,澳大利亚和美国等国也对此作出相关规定,各国的司法实践也表明,该原则正在被广大法院运用来作为裁判的依据。
由此可见,风险预防原则在某种程度上已经具备了国际习惯法基本原则的要求,但是由于尚未达成共识导致把其直接归入为国际习惯法的基本原则过于草率,并且其还有一些不够完善的地方尚需各国统一,所以将其认定为正在形成中的国际习惯法基本原则最具有合理性。
四.发展中国家在风险预防原则之下的“窘境”
从表面上来看,无疑风险预防原则起到预防性的作用,减少了一些危险发生的可能性。可是由于该原则在适用上的不确定性等相关因素,可能导致处于不利国际环境中的发展中国家会因此而遭受发达国家的压制。主要表现为:
第一,科学上的不确定成为借口。由于人类认知的有限性,对于社会上的每一件事物不可能达到完全的了解,不确定性不可能从我们的生活中完全消失,而且不确定性都是主观的评判。对于未来的决定,无论其大小,常常不得不在缺乏确定性的情况下做出。一直等到不确定性完全消除才做决定,实际是对现状的含蓄支持.或是维持现状的一个借口。风险预防原则就可能成为这样的借口。加之,发展中国家的财力、物力均不能与发展中国家堪比,所以该原则很可能成为发达国家阻止某些措施实施的借口。
第二,贸易保护主义滋生。在国际贸易中,由于发达国家设置的高壁垒,发展中国家一直都处于较为不利的地位。如果加之风险预防原则的滥用,必然会对广大发展中国家的出口产生极为不利的影响。在WTO的荷尔蒙案例中,美国认为欧盟有阻止海外进口的倾向,因为欧盟禁止牛肉进口,原因只是基于对牛饲料中荷尔蒙含量的担心,而这种担心又缺乏足够的科学依据。不管是人、财、物方面都如此强大的美国都面临着这样的贸易壁垒,那么在国际社会中话语权较小的发展中国家又如何争夺自己的席位呢?有人主张为了避免对环境造成损害,即使被指责为贸易保护主义也在所不惜。但是,披着环保外衣的贸易保护主义却有可能造成更大的风险,因为它破坏了环境风险评估系统的根基。如果基于经济的原因而忽视有关风险预防原则的科学结论,那么距离完全意义上的贸易保护主义也就不远了。
第三,风险预防可能带来新的风险。风险预防原则设立的目的就是为了避免风险,可具有讽刺意味的是,有时应用风险预防来阻止相关措施的实施反而会造成更大的风险。发展中国家为了发展本国相关产业采取措施,可发达国家却以风险预防为借口阻止其运行,潜在的风险被避免了,可发展中国家因此而遭受的损失风险或许比实施该项措施还要更加巨大。最好的例子就是核电站的建设。尽管运营良好的核电站为那些旨在提高核电站安全系数的科研工作提供了支持;然而,一座核电站发生危险的可能性还是不确定的,于是有人认为潜在的危险足以使我们采取措施停止核电站的运行。这样,核电站的风险是被消除了,可取而代之的火电站却有可能造成更危险的局面。预防措施本身有可能产生新的风险,正如一位学者所说,“没有零风险的午餐”。风险预防原则还可能阻碍那些旨在解决风险的科研工作的开展,因为根据风险预防原则,假如初次实验失败就意味着放弃。[12]
五.生态文明建设下的中国如何应对风险预防原则
近年来,我国一直在绿色文明的号召之下发展着我国经济,在绿色GDP的引领之下一步步向发达国家靠拢。在风险预防原则的旗帜之下,同时也对生态文明建设提出了更高的要求。简言之,生态文明建设就是克服工业文明弊端,探索资源节约型、环境友好型发展道路的过程。由于我国巨大的人口基数和经济规模,即使采用各种末端治理措施,也难以避免严重的环境影响。所以适时地引入风险预防原则无疑会对环保、经济的发展产生巨大影响。加之,作为国际社会的一员,广大发展中国家的领军国家,在诸多条约都对风险预防原则加以阐述的大前提下,我国不可回避地要面临着如何处理这一问题。
正如上文所诉,在风险预防原则面前,广大发展中国家处于相对不利的地位,为了极大程度地克服这些不利,对每一个发展中国家都提出了新的考验。具体应对之策主要包含以下几个方面:
1.完善风险评估体系。在与大国相抗衡的国际环境之下,如果总是被大国牵着鼻子走,难免会成为该原则的牺牲品。所以不断发展科技,建立自己的评估模式成为每一个发展中国家的必要任务。只有这样,才能从科学的角度告诉大国,我所施行的每一项措施都是有科学依据的,都不会达到相应的风险阀值之上。在国际社会中,发达国家总是凭借着自己的科学权威地位告诉大家,什么是好的什么是不好的,可是这也往往为大国推行其政策披上合法的外衣。正如现在讨论火热的温室效应,究竟是大国的诡计还是实施如此,一直都是大国在说了算。所以,建立自己的评估体系,完善自己的科学技术,不断争夺自己的话语权,为自己的国家谋福利。
2.综合考量成本——效益分析。在对某项活动是否有必要采取预防措施的评估中,必须考虑到该项活动的收益,或者说是禁止该项活动可能带来的风险。所以在作出每一项具体决策之前,都应该将社会的、经济的因素考量进去,不断地运用新的科学观点来对自己的决策加以考量,使得在应对发达国家的反驳上占有更加强势的地位。这样,通过成本收益分析,增强了管理者的责任感,也增强了管理过程的透明度,使得风险预防原则的决策更具科学性和合理性。
3.积极参与国际事务,力求促成有利于发展中国家的条约的制定。在国际社会中,发展中国家都是处于较为被动的地位,发达国家总是处于“游戏规则”的制定者位置,导致发展中国家的利益常常被忽略。在对于风险预防原则的具体适用规则尚未形成确定的范本之前,每一个发展中国家都应该为此事业而奋斗,争取制定出有利于广大发展中国家利益的条约,使得在今后的相关案例的处理过程中,发展中国家也能够享有一定的话语权。当然,中国在此也不例外,作为发展中国家的领头羊,中国更应该起到积极作用,为了自己的切身利益,也为了广大同僚,努力于国际事务中,争取在对风险预防原则的统一认识的形成进程中发挥出正面效应,致力于有利于广大发展中国家的条约的制定。
虽然风险预防原则的相关理论正在不断发展与健全中,可是目前对于风险预防原则的完整定义、适用条件,甚至法律地位都还未形成统一的认识,但是却不能以此作为借口而阻碍其发展的进程。相反,正因为如此,每一个国家都应该积极加入其中,共同致力于统一规范性文件的出台,促使确定其法律地位。尤其在今天,生活中的未知越来越多,风险也都越来越具有潜在性,风险预防原则有其突出的优势作用性,因此对于其统一的认识理应尽早形成,使其在国际事务的解决中发挥出更加积极的作用。而在此过程之中,广大发展中国家更应该携起手来,一同奔跑于该原则不断完善的道路之上,并且不断为自身正当利益的获取而努力奋斗。中国,一个快速发展中的国家,一定要发挥出其大国的表率作用,在风险预防原则的确立过程中展现出自己的应有“力量”。
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论文关键词:适用刑法平等原则立法体现司法适用
论文摘要:我国刑法第四条明文规定:"对任何人犯罪,在适用法律上一律平等。不容许任何人有超越法律的特权。"这就是刑法面前人人平等原则。适用刑法人人平等原则的基本含义是:(1)任何人犯罪,都应当受到刑法的追究;(2)任何不得享有超越刑法规定的特权;(3)对一切犯罪行为,用一律平等适用刑法,定罪量刑时不得印犯罪人的社会地位、家庭出身、职业状况、财产状况、政治面貌、才能业绩的差异而有所区别;(4)任何受到犯罪侵害,都应受到刑法的保护;(5)不同被害人的同等权益,应受到刑法的同样保护。
一、适用刑法人人平等原则的基本含义
我国刑法第四条明文规定:"对任何人犯罪,在适用法律上一律平等。不容许任何人有超越法律的特权。"这就是刑法面前人人平等原则。适用刑法人人平等原则的基本含义是:(1)任何人犯罪,都应当受到刑法的追究;(2)任何不得享有超越刑法规定的特权;(3)对一切犯罪行为,用一律平等适用刑法,定罪量刑时不得印犯罪人的社会地位、家庭出身、职业状况、财产状况、政治面貌、才能业绩的差异而有所区别;(4)任何受到犯罪侵害,都应受到刑法的保护;(5)不同被害人的同等权益,应受到刑法的同样保护。
适用刑法人人平等原则是法律面前人人平等原则在刑法领域贯彻实施的表现。强调刑法面前人人平等的是基于我国司法实践中刑法适用不平等的现象在现阶段还较严重。当然,适用刑法人人平等原则并不否定犯罪人或被害人的特定个人情况对定罪量刑的合理影响。在刑事立法、司法,犯罪分子的主体情况以及被害人的个人情况,如果对犯罪的客观社会危害的犯罪人的主观恶性大小有影响,则要求在适用刑法上有所区别和体现。例如,对累犯低于其主观个性及人身危险性而从重处罚,对未成年人犯罪基于主体的个人情况而减免刑事责任。由此可见,适用刑法人人平等原则并非是孤立、机械、单一化的刑法准则,它必须与罪责刑相适应等刑法基本原则相结合,共同指导刑法适用。
二、适用刑法人人平等原则的立法体现
适用刑法人人平等原则在我国刑法总则与分则中均有体现。
首先,我国刑法总则除第四条明文规定适用刑法人人平等原则外,这一原则的精神还体现在多个方面。例如,刑法对其适用范围的规定表明,搬到我国领域内实施犯罪的,除法律有特别规定外,都应适用我国刑法,而不论犯罪人是什么人。又如,刑法对单位犯罪的规定,主要是由单位实施的,对法律规定的犯罪行为,中英追究刑事责任,而不论单位是公司、企业、事业单位还是机关、团体。
其次,适用刑法人人平等原则在我国刑法分则规定中亦有体现。例如,将适用刑法人人平等原则具体化到各类各种犯罪中,规定了危害国家安全罪、危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪、危害国防利益罪、贪污罪贿赂罪、渎职罪和军人违反职责罪。
此外,刑增设罪名亦体现了适用刑法人人平等原则的基本精神。例如,刑法第276条规定的破坏生产经营罪是对1979年刑法典第125条破坏集体生产罪修改而成。该罪名的创设,体现了刑法平等地保护社会主义市场经济体制下各种经济成分的合法权益的精神。
三、适用刑法人人平等原则的使司法适用
适用刑法人人平等原则,具有两个方面的内容:一是立法上的平等是,二是司法上的平等。两个方面相辅相成,缺一不可。没有立法上的平等,司法的平等就根本没有存在的前提,只有立法上的平等而没有司法的切实贯彻执行,,立法的平等也只能是形同虚设。在刑事司法实践中贯彻适用刑法人人平等原则,应当注重解决以下两个问题:
其一,刑事司法公正。刑事司法公正包括定罪公正、量刑公正和行刑公正。刑事司法公正是适用刑法人人平等原则的必然要求,是刑事法制基本精神的体现。
其二,反对特权。在我国,受封建等级观念影响滋生的特权思想在一部分人头恼中,特别是少数领导干部的头脑中,较有市场。此外,现实生活中多方面因素如司法人员的知识水平、法制意识和素质不高,对司法公正不可避免地产生消极影响。应当承认,我国司法实践中有违司法公正的特权现象仍然存在,甚至在某些时间、某些地方、某些案件中表现较为突出。因此,坚持适用刑法人人平等原则,就必须反对形形色色的特权思想,切实做到司法公正。
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罪刑法定原则的含义是:什么是犯罪,有哪些犯罪,各种犯罪的构成条件是什么,有哪些刑种,各个刑种如何适用,以及各种犯罪的量刑幅度如何等,均由刑法加以规定。即“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”。另外,罪刑法定原则还有相关派生原则,即禁止类推、禁止不定刑、禁止习惯法、禁止事后法和明确性原则。
罪刑法定原则是资产阶级革命时期反对封建司法制度非法专横的产物,是对罪刑擅断主义的彻底否定。它最早发端于1215年《英国大宪章》。罪刑法定主义思想发源于资产阶级启蒙思想家。从思想渊源上看,近代启蒙思想家对于罪刑法定原则理论的阐述做出了历史性的贡献,目前,西方国家多用自由,民主人权理论来阐述罪刑法定原则的理论基础。
确立罪刑法定原则具有重大的意义,它不仅有利于维护社会的秩序,也有利于保障人权。此外,罪刑法定原则也是对个人自由的基本保证,公民事先了解哪些行为是受到社会禁止的行为,同时也了解如果实行这些行为将受到何种惩处。”
1.刑法总则中的体现。我国刑法实现了犯罪的法定化和刑罚的法定化。在犯罪的法定化方面刑法明确规定了犯罪的概念、犯罪构成的共同要件和各种具体犯罪的构成要件。在刑罚的法定化方面刑法明确规定了刑罚的种类和量刑的原则,即对犯罪人裁量并判处刑罚,必须以犯罪事实为根据,以刑事法律为准绳。
2.刑法分则中的体现。在1997年刑法修订过程中,我国立法机关将1979年刑法及其以后制定的单行刑法、附属刑法所涉及的犯罪,经过必要的整理和编纂纳入其中。同时,还根据社会发展的需要增设了大量罪名此外,在具体犯罪的构成要件以及各种犯罪的法定刑设置方面,刑法也增强了法条的操作性。
按照我国《刑法》第3条的规定,罪刑法定原则可以分为两个基本的方面:一方面是积极的罪刑法定“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑”;另一方面是消极的罪刑法定:“法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑”。 积极的罪刑法定与消极的罪刑法定共同构成了我国刑法的罪刑法定原则。
而西方国家的刑法在规定罪刑法定原则时一般并不去刻意突出这方面的内容,主要关注的是罪刑法定原则的消极方面,更注重对人权的保护,而我国刑法则是刻意突出了罪刑法定原则的积极方面,把重点放在了打击犯罪上,对人权保护的关注程度相对较低。
司法机关的执法活动对于罪刑法定原则的付诸实施具有至关重要的作用。包括司法认定、司法解释和司法裁量。在司法认定方面,在司法适用中,首先面临找法活动。法律的明文规定包括显性规定和隐性规定。隐性规定是法律文本内容上的包容规定,要将显性规定与隐性规定相结合,做到正确认定犯罪和判处刑罚。在司法解释方面,在罪刑法定原则的制约下,司法解释是有限度的,司法解释不能采用类推解释,同时,不利于被告人的扩张解释也不应被允许。在司法裁量方面,我国刑法实行的是相对罪刑法定,因而给法官的司法裁量留下了广阔的空间。在罪刑法定原则下,法官的自由裁量是有限度的,应将司法裁量权限制在合理的范围之内。
因在网络裸聊,浙江衢州女子方某被龙游县法院以“传播淫秽物品牟利罪”一审判处有期徒刑六个月,缓刑一年,并处罚金5000元。有关方面证实,因网络裸聊而被判刑定罪的,目前国内尚无先例。经开庭审理,法院认为方某裸聊以牟利为目的,涉及面广、社会危害大,结合净化网络环境的社会需要,依法以“传播淫秽物品牟利罪”,作出上述判决。
传播淫秽物品罪是指以牟利为目的,传播淫秽物品的行为。本案的关键是一是行为具有非法牟利的目的,二是传播的必须是“淫秽物品”。被告人方某的行为目的确实具有牟利性,但在客观上方某凭借裸聊行为牟利,展示的是其身体,根据我国《刑法》第367条淫秽物品是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。裸聊并不符合传播淫秽物品罪的犯罪构成。尽管网络环境需要净化,裸聊行为是一种危害社会的行为,但是,这并不意味着在《刑法》没有明确规定裸聊属于犯罪之前法官可以将网络裸聊入罪。就本案而言,与有罪判决相比,如果法官作出无罪判决的话,尽管客观上放纵了被告乃至其他类似的行为,但是却是对罪刑法定原则的坚持和对法治理念的尊崇。
新中国的历史上也产生了一些与罪刑法定原则相冲突的法律制度。包括严打制度和劳动教养制度。“严打”是依法从重从快,“严厉打击刑事犯罪分子活动”的简略表述,是解决一定时期中突出的社会治安问题打击严重刑事犯罪的活动。如今,虽然“严打”已经结束了历史使命,但是各地公安机关的一些行动仍然冠以“严打”的称号,严重侵犯了人权。劳动教养是指劳动、教育和培养,简称劳教。劳动教养是一种行政处罚,公安机关毋须经法庭审讯定罪,即可将疑犯投入劳教场所实行最高期限为四年的限制人身自由、强迫劳动、思想教育等措施,劳动教养这么长时间的限制人身自由肯定是有悖罪行法定基本法律原则的,并且受处罚行为的构成要件具有限制行政处罚权的机能。劳动教养与普通的行政处罚和刑事追究之间没有明确的法律界限。
山西籍的打工青年许霆因利用银行自动柜员机出错,提取了不属于自己的17万余元,于2007年11月29日被广州市中院以盗窃罪一审判处无期徒刑。广东高院将该案发回重审。广州中院作出重审判决,判处许霆有期徒刑5年并处罚金2万元。
许霆案的发生引起了公众舆论的广泛质疑。关于许霆案的定罪量刑,在刑法上原本并不复杂,许霆在主观上具有非法占有目的,他明知自己的借记卡现金只有170余元,发现了ATM机的故障后进行了取走17万余元。关于盗窃罪的量刑我国刑法明确规定犯本罪,具有盗窃金融机构,数额特别巨大或者盗窃珍贵文物,情节严重的情形之一的,处无期徒刑或死刑,并处没收财产。许霆盗窃金融机构的数额达到17万,但因本案具有ATM机出现故障等以及许霆案发后积极退赃等从轻情节,一审的无期判决有些量刑过重。但从重审改判来看,媒体与舆论显然起到了干预司法的作用,广州中院在压力下做出的有期徒刑五年的判决完全违背了罪刑法定原则中的刑罚法定化原则,许霆案虽然具有从轻情节但仍应该在法定刑之内判处刑罚。
如前文所述,罪刑法定原则包括积极地罪刑法定和消极的罪刑法定,我国刑法在规定罪刑法定原则时突出了罪刑法定原则的积极方面。我国刑法在功能方面主要侧重于它的社会保障功能,但对罪刑法定原则积极方面的过分强调则势必会影响到刑法人权保障功能的发挥。同时,由于部分法院在判决中错误适用类推原则,在量刑时忽略罪刑法定原则中的刑罚法定化,致使对被告人量刑不正确。另外,由于目前网络媒体的盛行公众及媒体的各种舆论给了审判法院非常大的压力,使其在判决时往往会抛弃罪刑法定原则而做出一个能让各方面都比较满意的结果。在一些个别案件的审判上,由于我国在司法独立方面还不够完善,也会出现最终政府左右判决结果的情况。
1.应该严格遵守禁止类推原则并正确进行刑法解释。在我国审判活动中,法院对于一个行为是否构成犯罪,要看刑法是否明确规定了该行为属于犯罪行为,一定要认真分析该行为与相应的犯罪行为在犯罪构成方面是否一致,不能在刑法并没有明确规定的情况下,适用与该行为近似的刑法规定。此外,进行刑法解释时,无论是扩张还是限制解释,都要符合罪刑法定原则,将刑法解释限定在法条原文文义的范围之内,并避免进行类推解释,坚持罪刑法定原则,保障人权。
2.应该高度重视刑罚的法定化。当我们往往忽略罪刑法定化中的“刑”即刑罚的法定化,事实上法院也要遵循罪刑法定。按照我国刑法的规定,法定或酌定量刑情节以及相应的法定刑对被告人判处刑罚,我国法院的很多判决就是忽视了刑罚的法定化使这些判决背离了罪刑法定原则,造成量刑不正确。因此,在未来我国的司法实践中一定要重视罪刑法定原则中的刑罚法定化,对被告人正确量刑,使判决真正符合罪刑法定原则。
3.不断完善刑法分则,做到与时俱进。由于法律的局限性与滞后性使得法院在判决时对很多新出现的具有一定社会危害性的行为无法找到相应的刑法规定因此,适应时代发展的要求,通过在刑法分则中增删相关罪名,并修改一些犯罪的法定刑对于法院在判决中遵守罪刑法定原则具有重要意义。在未来完善刑法分则的过程中,还要关注立法技术问题,使明确性原则在我国刑法中更好地得到体现,保证刑法规范的明确性。
4.坚持司法独立,为了保障我国的司法独立,使法院在判决时遵循罪刑法定原则,可以从以下几点来着手:首先,在司法机关审理案件的过程中,政府以及我国的权力机关不应当对案件的处理发表意见,施加压力,作指示或命令更改司法机关的裁判。其次,应该正确处理司法独立与自觉接受媒体和公众监督的关系,法官在审理案件的过程中,应当在自觉接受公众监督的同时,避免受到新闻媒体和公众舆论的不当影响。
通过上文的论述我们可以看出罪刑法定原则对于法院的审判工作以及发挥刑法的社会保障功能和人权保障功能具有重要的意义,但罪刑法定原则在我国司法实践的适用中出现了一定的问题,在未来的司法实践中我们一定要注意克服这些问题,切实将罪刑法定原则落实到我国的司法实践中,这样法院才能在审判工作中更准确地进行定罪量刑,我国公民的人权才能得到更好的保护。
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摘要:公安机关作为国家的暴力机关在行使职权过程中要运用到大量行政强制措施,行政强制措施是公安机关实施行政管理必不少的强制手段,行政强制涉及到公民、法人的人身权、财产权,在实施强制措施的过程中必须要遵循一定的原则确保公民权利的享有,尽量的把对公民的损害降低到最小范围而行政强制法在规范行政强制行为,促进政府依法行使行政权,维护公共秩序等方面有重要作用,公安机关作为政府职能机关必然要遵守行政强制法的规定与原则,在实际生活中,公安行政强制措施的行使是一把双刃剑,既可以因其正当行使为公民提供必需的秩序,又可能因其被滥用而侵犯公民的合法权益,部分公安机关滥用行政强制,严重侵犯了公民的合法权益,为避免这种情况,应当借鉴行政强制法确立公安行政强制执行中的原则。
关键词:公安行政强制法原则
行政强制法定原则是行政合法原则在行政强制领域的贯彻。行政合法性原则则是指一切行政行为都要依法行使,并受法律的约束,也就是说,行政主体要实行行政强制必须事先得到法律的授权,并严格在法律规定的权限、范围、条件和程序等下行使,其法律依据是《行政强制法》第4条,该条规定:“行政强制的设定和实施,应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”据此,公安行政强制法定原则的内容大体包括:
实施主体法定是指有权对相对人采取公安行政强制措施的主体必须是法律规定的主体,只有法律规定的主体才有权行使公安行政强制措施。《行政强制法》第17条规定:“行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施。其他人员不得实施。”根据《行政强制法》第17条并结合公安实践,公安行政强制措施的实施主体是公安行政主体,这是公安行政强制措施区别于其他行政强制措施的标志之一,包括各级公安机关及法律、法规授权的组织。如县级以上地方公安消防机构因《中华人民共和国消防法》第4条和第51条的授权取得了实施强制行为的主体资格;交警支队可以以自己的名义,对违反交通管理行为的人作出强制行为;公安边防检查站根据规定,可以对违反出入境管理规定的人实施强制行为。
法律程序是指人们进行法律行为所必须遵循或履行的法定的时间与空间上的步骤和形式,是实现实体权利和义务的合法方式和必要条件。时间要素和空间要素是法律程序的两大基本要素。行政强制除了从实体上加以规制外,更需要从程序上加以规制,以便更好地保护相对人的合法权益。公安行政主体实施公安行政强制措施必须依照法定的程序。我国没有统一的《行政程序法》,关于实施公安行政强制措施的程序散见于《人民警察法》、《治安管理处罚法》等诸多公安特别法律规定当中。但《行政强制法》详细的规定了实施行政强制措施应当遵守的程序,运用到公安执法中就是公安机关在实施行政强制行为时必须要报公安行政机关负责人批准,在得到批准后必须由两名以上行政强制执法人场,在实施行政强制措施时需告知行为人享有的权力义务以及救济途径,并且应当现场制作笔录,并有行为人签名,如果在执法过程中遇到紧急情况时可以先采取强制措施,然后补办批准手续。可见实施程序法定在规范公安机关依法行政,确保法律的公平与公正有重要的意义。
行政强制设定权法定是指行政强制权的创设只能由立法机关通过制定法律来创设,其他机关都不能创设,尤其是行政主体更不能自己给自己创设行政强制手段。这是法律保留原则在《行政强制法》中的体现。按照“法律保留原则”将行政强制的设定权牢牢掌握在立法机关手中,其目的就是控制行政强制的设定权,限制行政主体通过设定权扩张行政强权,进而保护相对人的合法权益,《行政强制法》的主旨是控制和规范行政主体的行政强制权,一直以来,我国对行政强制的设定权没有统一的规定,使行政强制的设定权很不明确,但是《行政强制法》对行政强制措施的设定有了明确的规定,公安行政强制措施作为行政强制措施的一部分应当遵循该规定。
适当性原则要求行政主体在选择强制手段和非强制手段以及强制手段内部手段时必须基于正当的考虑,并尽量从人权保障的角度出发,选择相对人权益损害最小的手段。
有效性原则,又称妥当性原则、适当性原则,简言之,就是要求所采取的手段能够实现所追求的行政目的,或者至少有助于行政目的的实现,而不能与法定目的相背离。
有效性原则要求公安行政强制措施的使用,必须是为了达到法定目的。如《人民警察法》规定有人民警察在适用继续盘问时必须符合:切实被指控有犯罪行为的违法嫌疑人;有现场作案嫌疑的;作案违法嫌疑人身份不明的;违法嫌疑人携带的物品可能是赃物的。可见,继续盘问适用于案件性质不明、嫌疑人身份及携带物品可能是赃物的情况,如果公安民警对没有达到上述条件的人适用继续盘问,那么就是明显违背立法本意,违背比例原则的适当性原则的。
必要性原则,又称最小侵害原则是指在众多能够相同有效实现行政目的的手段中,应选择对公民权利限制或侵害最少的手段。该原则适用的前提,是有数个能够实现目的的手段同时存在,如果只有唯一的手段能够实现目的时,行政主体无从选择,则该原则无法适用。必要性就是说公安机关在使用强制措施时是否是有必要的,强制措施由于关系的公民人身财产等重要的权力,只有在迫不得已通过其他手段无法解决时才能够进行强制措施。也就是说采用非行政强制手段不能够达到行政目的的情况下才能够使用行政强制措施,而且公安机关在对公民或财产实施行政强制措施时要尽量温和,采取对公民或财产损失最小的措施切实保障公民的合法人身财产权利,如公安机关在进行专项整治斗争中,要充分预先做好调查取证,运用专业的知识与技能,结合案件的实际情况,事先制定计划,选取合适的对公民权利损害最小的强制措施。
比例性原则是指行政手段对公民权益的侵害必须小于该行政目的所实现的社会利益。该原则要求行政机关在行使某项行政权力、采取某项行政措施前,必须将其对相对人可能造成的损害与实现行政目的可能获得的利益之间进行权衡,只有在后者重于前者时才能采取,反之,则不能采取。而比例性原则要求公安机关适用公安行政强制措施时,在多种措施的选择过程中,必须衡量当时的客观因素,如危险或危害发生所获得的实际公共利益的大小和避免危险发生所获得的利益的大小的比较。这些条件为公安机关实施强制措施时提供了标准,比如对公安机关在处理一些群体性事件时,公安机关执法人员可以对现场人员进行劝阻,实行交通管制,必要的时候强行驱散、强制带离现场等多种行政强制措施方式,就应对事件发生的原因进行评估对所实施的行政强制措施所带来的后果进行权衡。《行政强制法》第23条第50条的规定都体现了比例原则在行政执法中的适用,比例原则的确定为公安行政执法提供了一个标准,即通过比例原则公安机关在执法过程中可以确定是否应当实施这强制措施。
教育与强制相结合原则是指设定和适用行政强制措施既要体现行政强制措施的强制性,又有贯彻教育被执行对象自觉守法的精神,实现强制与教育的双重功能。《行政强制法》第6条明确规定:“实施行政强制,应当坚持教育与强制相结合。”公安行政强制措施的目的是制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等,强制不是其主要目的。因此在公安执法领域,许多法律、法规均体现强制与教育的双重功能。如《戒毒条例》规定,戒毒工作坚持以人为本、科学戒毒、综合治疗、关怀救助的原则,采取自愿戒毒、社区戒毒、强制隔离戒毒、社区康复等多种措施,建立戒毒治疗、康复指导、救助服务兼备的工作体系。在社区戒毒中,规定了“戒毒知识辅导”等措施,又如《关于严禁卖淫嫖娼的决定》中规定“因卖淫嫖娼备公安机关处理后又卖淫嫖娼的,实行劳动教养”;《治安管理处罚法》第76条规定,有本法第67条、第68条的行为,屡教不改的,可以按照国家规定采取强制教育措施,既劳动教养。可见,“劳动教养”这一行政强制措施的教育功能能得到法律上的确认。行政强制的实施对象是公民、法人和其他组织的人身、财产等权利,结果是对人身、财产等权利的限制和剥夺,正因为这样强制措施不能够滥用,应当从构建和谐社会保障人权的高度,尽量避免强制行为的运用因此,实施行政强制,应当坚持教育与强制相结合,发挥教育引导的作用,把行政强制行为更好的作为一种补充备用的行为。把教育与强制融合在一起,就是说首先进行教育,当教育行为不能达到目的时才运用别的强制措施。而教育与强制相结合并不意味着就是要片面的减少强制措施的使用,教育与强制两者是相互促进、相互依存的,经教育仍无效的,应当实施行政强制。其实本质上强制本来就是一种教育,强制的目的就是教育行为人能够改正错误,所以坚持教育与强制相结合原则对公安行政执法有重要的意义。
《行政强制法》注重相对人权利保障与救济。第8条第一款规定:“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制,享有陈述权、申辩权;有依法申请行政复议或者提起行政诉讼,因行政机关违法实施行政强制受到损害的,有权依法要求赔偿。”公安行政主体实施公安行政强制措施,不仅要遵守《行政强制法》中有关权利保障的实体与程序规定,同时还要严格按公安特别法的规定实施公安行政强制措施。如根据《治安管理处罚法》第87条规定,一般情况下,公安机关人民警察对与违反治安管理行为有关的场所、物品和人身进行检查时,应当出示人民警察的工作证和县级以上人民政府公安机关开具的证明文件,在检查时,不需要向被检查人送达检查证,但是应当向被检查人说明检查的原因、内容和法律依据。需要对公民的住所进行检查时,在一般情况下,应当出示人民警察工作证件和县级以上人民政府公安机关开具的检查证没有检查证或者不出示人民警察工作证件,任何人都不得对公民的住所进行检查,公民也有权拒绝。公安机关及其人民警察在执法过程当中应当时刻以公民的权利为第一位,在实施强制措施时应当考虑多方面的因素,保证强制措施有法可依有法必依,避免在执法过程中滥用权利脱离法律侵害公民人身财产权行为的发生,切实保障人权。
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罪刑均衡的观念,最早可以追溯到原始社会的同态复仇和奴隶社会的等量报复。以眼还眼、以牙还牙,是罪刑均衡思想最原始、最粗俗的表现形式。而作为刑法的一项基本原则,罪刑均衡则是由18世纪启蒙思想家首先提出来的,并在资产阶级革命胜利后,被为一项重要的刑法原则。以下是读文网小编今天为大家精心准备的法律博士论文范文:论罪刑均衡原则的历史嬗变,内容仅供参考,欢迎阅读!
论罪刑均衡原则的历史嬗变全文如下:
论文摘要:本文以历史发展顺序为时间空间,以刑法价值为评判标准,较详细地阐述了刑事古典学派的报应论和一般预防论,刑事实证学派的个别预防论以及现代西方学者的一体论各自主张的罪刑均衡原则的基本蕴含,同时还论及了一体论在我国刑刑法理论中的研究现状。
关键词: 罪刑均衡原则 报应论 一般预防论 个别预防论 一体论
罪刑均衡原则又称为罪刑相适应原则,或称为罪刑相当原则。罪刑均衡观念最早可以追溯到原始社会的同态复仇。但在实行严刑苟罚的奴隶社会和封建社会,罪刑均衡只不过是善良人们的美好愿望而已。罪刑均衡作为刑法的基本原则是在资产阶级革命胜利以后确立的。
罪刑均衡原则之理论基础包括报应主义和功义主义两种学说,功利主义又有规范功利主义(一般预防论)和行为功利主义(个别预防论)之分。报应主义之代表人物康德、黑格尔认为刑罚是对已然之罪的一种回报,因此刑罚的质和量完全以已然之罪为转移,即犯罪对社会所造成的损害应当成为刑主的尺度。其追求的刑法价值观念主要在于公正性。规范功利主义以贝卡里亚、边沁为主要代表,注重刑罚的一般预防功能,主张刑罚与初犯可能相性相适应;以龙布罗梭、菲利为代表的行为功利主义摒弃了报应主义关于刑罚与已然之罪相适应和规范功利主义关于刑罚与初犯可能性相适应的罪刑均衡原则,而主张刑罚与再犯可能性(犯罪人的人身危险生)相适应的罪刑均衡原则。但上述两种功利主义追求的刑法价值观念均主要在于谦抑性。现代出现的融报应主义和功利主义为一炉的一体论,主张的是刑罚与已然之罪(犯罪行为的社会危害性)和未然之罪(初犯可能性和犯罪人的人身危险性)相适应的罪刑均衡原则。此论追求的刑法价值观念在于公正性和谦抑性。
总之,罪刑均衡原则不仅具有源远流长的历史,而且随着刑法价值观念的嬗变,其标准也在发生变化。有鉴于此,本文试图以历史发顺序为时间空间,以刑法价值为评判标准,对罪刑均衡原则的历史发展过程做些探讨,以期推动对此原则的进一步研究。
罪刑均衡原则之理论源头是报应主义。“报应主义源于人类的报应观念,报应是人类根深蒂固的一种情感,它存在于迄今为止的一切社会文化形态中。”[1]回溯报应刑,作为其源头的报复刑与原始复仇的血缘关系清晰可辨,翻开人类历史上任何国度的最早一个文本,无不可见深刻在刑罚上的同态或同害复仇的烙印。[2]因此,报应刑与复仇习惯容易被混淆。但是,报应之取代复仇标志着野蛮的私力救济向文明的国家制裁的让位,是理性正义亦即法的正义对野蛮正义的扬弃。报应是国家运用刑罚对犯进行报复一种法定权力,在有关刑罚根据的诸学说中,报应论是源头最远、路程最长且至今生命力最旺的一种。[3]它是新兴资产阶级上升时期所提倡的刑罚论,由古典学派所主张,因对罪刑擅断的否定和对罪刑均衡的首倡而具有里程碑的意义。报应刑论者认为犯罪是刑罚的绝对原因,刑罚是犯罪的必然结果。刑罚惩罚的是已然的客观的犯罪行为及其所造成的恶果,这种惩罚的过程只有使刑罚与这种已然的客观犯罪行为相均衡原则,才能使社会正义得以实现,这就是最初的罪刑一元均衡。也就是说,报应刑论立足于公平而主张罪刑均衡,认为刑罚的价值在于正义的实现。
在近代刑罚思想史上,报应由经由等害报复[4]到等价报应的裂变。报应论的代表人物之一康德是等害报复论的首倡者,他主张刑罚以与犯罪在损害形态上相等同为必要。按他的廉洁 ,便是“如果你偷了别人的东西,你就是偷你自己的东西,如果你打了别人,你就是打了你自己;如果你杀了别人,你就杀了你自己。”[5]他认为,犯罪是具有自由意志的人实施的违反理性的绝对命令的行为,刑罚是针对犯罪人因犯罪而引起的道义责任所施加的惩罚和报应,是理性的当然要求。正义犹如天平,依照刑法的绝对命令,刑罚必须是对犯罪的“动的反动”。只有依照同害报复的原则,使体现正义报应的刑罚所施加予罪犯的痛苦与犯罪加予被害人的恶害保持数量的绝对等同,才能维持正义和天平的均衡。[6]康德主张报应之刑与已然之罪的绝对等同,这与不受任何限制的罪刑擅断,严刑苛罚相比具有一定历史进步性与合理性。
但是其不合理也在于:首先,犯罪从表现形式到损害形态都是无限的,而刑罚的种类不是无限的,试图在有限的刑罚方式与无限的犯罪形态之间追求害害等同,是一种可望不可及的选择。其次,犯罪的严重性不仅表现为客观危害而且还表现为主观恶性,将对犯罪的严重性评价仅限于对其外在的表现形式或损害形态的认识,而不顾其内在的主观恶性的大小,必然有失公正。例如对故意杀人与过夫致死同处死刑,这只求刑罚与犯罪在客观迫害形态上的等同,不求刑罚与犯罪的主观恶性的相对应,与基于公正而生的社会价值标准相悖。等害报复论对刑罚公正的追求的合理性决定了其精神的可取性,而其所确定的刑罚公正的标准的不合理性又决定了其标准的不可取性。这就注定了它之被扬弃的必然性。
报应刑论的另一代表人物黑格尔,正是对等害报复论的扬弃中,构建了被奉为近现代报应论之精髓的等价报应论。黑格尔认为,刑罚是对犯罪的否定评价,刑罚对犯罪的否定评价的质与量应该与犯罪的质与量相等同;这种等同不是两者在外在形式或损害形态上的等同,而是两者内在价值的等同,即作为否定评价的栽体的刑罚在是否发动上与犯罪的有无相对应(质的等同)以及作为否定评价栽体的刑罚在所分配的轻重上与犯罪的轻重相等同(量的等同)。由此可见,黑格尔不但继承了康德的刑从罪生的因果报应思想,而且以刑罚等价的命题取代了康德的刑罚等害的命题。
犯罪的形态虽然是无限的,但是它的严重性是可以衡量的,而有限的刑罚在严厉性程度上也是可以衡量的,因此,在两者之间追求轻重的对应,具有可行性。同时,由于犯罪的严重性是对犯罪的主客观因素的综合评价,而不是对客观危害形态的单一反映,因此,等价报应论也克服了等害报复论只以犯罪的客观危害形态决定刑罚的片面性。正是如此,在近现代,等价报应论始终被视为报应论之至尊,即使在当代,绝大部分报应论者对报应的理解也未能越出黑格尔式的等价报应的雷池多远。[8]但是黑格尔的等价报应论依然带有等害报复论的某种残余,他反对以犯罪之害决定刑罚的形态,而在反对废除死刑时却又以等害作为论据,即在以犯罪的严重性为内容的抽象的犯罪价值标准中,不包括杀人,而在其以刑罚的严厉性为内容的抽象的刑罚价值标准中,也不包括死刑,与此相对应,黑格尔的刑罪等价并非彻底的等价论。
19世纪末20世纪初,实证主义刑罚学崛起,报应论逐渐失宠。自20世纪中期,人们又开始重新认识报应论的本来面目,并在继承古典报应论的精华的基础上,从新兴的哲学理论中吸取时代的营养,构建具有时代精神的报应学说,具有代表性的是美国刑罚学家赫希的该当论。[9]在1976年,他代表美国监禁研究委员会出版了《正义的实现——刑之选择》一书,对该当性理论作了深入的论述。这种理论流行于英国国家。该当代的代言人赫希认为,犯罪是一种错误行为,谴责错误行为是一种普通的道德标准,因此犯罪具有应受谴责性;刑罚作为对犯罪这样一种错误的反应,必须具有谴责性;不同的犯罪因严重性不同而在应受谴责性的程度上互不相同,而作谴责犯罪的手段的刑罚因严厉性不同而谴责性不同,按照公正的要求,对错误的谴责程度应与错误的应受谴责性程度相当,因此,作为谴责犯罪的手段的刑罚的严厉性应该与作为谴责对象的犯罪的严重性相当。
该当论在主张刑罚是对已然的犯罪的回顾,刑罚的轻重应该取限于犯罪的轻重方面,与传统报应论颇为相似,因此,它在很多情况下仍被称为报应论。但是该当论与报应论有着实质性的区别。从赫希的理论来看,该当论在以下方面发展了传统报应论:首先,该当论明确主张刑罚具有预防目的。赫希认为,犯罪具有危害性与应受谴责性,由于有害,并且是一种错误,因此是应受社会谴责的。刑罚有“硬件”与“软件”,“硬件”是“严厉的处理的适用”,亦即给犯罪人造成剥夺与痛苦,“软件”是“谴责的施加”,亦即表达对犯罪的否定。刑罚之所以有要有“硬件”,是因为只有“痛苦的威吓”才能遏制犯罪的发生。刑罚之所以要有“软件”,是因为对错误的谴责是道德的必然要求,该当论明确主张应有预防犯罪的目的,而只是强调不能以预防犯罪的需要为由,对犯罪人适用不该当的亦即超出与其犯罪行为的应受谴责性相均衡的刑罚。
其次,该当论不以害害相报为理念。传统报应论是对刑罚等价的必要性的论证在于,犯罪是一种恶害,刑罚亦给犯罪人以损害,刑罚之害与犯罪之害相当,构成一种害害相抵,正义因此而得到回复。赫希认为,许多犯罪并不给实施者带来利益。刑罚也不像补偿,它不恢复错误行为所破坏的社会利益,正因此,他才未再从害害相应、恢复利益平衡的角度而是转向从预防犯罪的角度解释刑罚为何须具备给人以损害与痛苦的特性。
最后,该当论实现了罪刑评价标准的完全抽象化,按照该当代,作为刑罚之分配基准的是犯罪的严重性,而严重性以不同犯罪的危害与应受谴责性的大小为统一的抽象的评价标准,作为刑罚之分配的内容的是刑罚的严厉性,而严厉性以不同刑罚的轻重为统一的抽象的评价标准,因此,刑与罪之间的均衡纯系刑量对罪量的均衡,在这种完全抽象化了均衡中,不同犯罪所侵犯的权益的性质只因影响罪量的轻重而影响刑量的轻重,而不直接决定所分配的刑罚的种类。这样,死刑的废除并不会导致对杀人罪的无所谓等价的刑罚可分配。[10]假如杀人罪的轻重排序高于其他犯罪,即它一旦被定为最严重的犯罪,那么,只要对它所分配的是重于其他犯罪的刑罚最高的刑罚,它的刑序与罪序之间便是对应与均衡的。
从康德到黑格尔再到赫希,报应论之由等害到等价再到该当的嬗变历史,本身便是报应论者对刑罚的均衡性的标准的不断探求的历史,而且,作为这种不断探求的结果,均衡性的标准也渐趋合理。黑格尔的等价论相对于康德的等害论的合理性不言自明,而赫希以该当论为基础提出的刑罚相当的标准,较之黑格尔的等价标准不但更为合理而且更具有可操作性。报应刑论的罪刑均衡顺应了人类自身的报应情感,满足了人们以公平与正义的渴望,报应刑论是一种客观主义刑法理论,它的罪刑均衡表现的是犯罪对刑罚的本能制约,它要求刑罚应该以犯罪为限度,是一元的罪刑均衡。它的意义在于:(1)使国家刑罚权发动的根据只能依赖于已经发生的犯罪事实,从而达到了限制国家刑罚权的任意行使以及刑及无辜的目的;(2)由于犯罪在前,刑罚在后,给人们提供了一种警告,可以加强守法观念,威慑社会上潜在的犯罪分子,起到预防作用;(3)刑罚的量被限制在已发生的犯罪行为及危害后果范围内,这是与罪刑擅断的本质区别,也是人类迈向法治的标志。
一般预防论是刑事古典学派的一个分支,又称为规范功利主义,它的产生晚于报应论,但自问世以来,对刑法实践有着不可替代的影响。尽管在个别预防论盛行时期曾被冷落,但在当代,随着个别预防论的衰落,“一体论”的兴起,又重新焕发出新的生命力。在中西方刑罚思想史上,一般预防论曾经历了重刑威吓论、古典功利论、多元遏制论的发展演变,其中,重刑威吓论在中国可追溯到春秋战国时期,法家之代表人物商鞅与韩非所力主的重刑威吓论,便是一般预防论的初始形态。商鞅认为,“去奸之本,莫深如严刑”,“禁奸止过,莫如重刑,刑重而必得,则民不敢试,故国无刑民,国无刑民,故曰明刑不戮”。显然,商鞅不但主张重刑威吓是刑罚的目的,而且希冀通过重刑消灭犯罪而达到“以刑去刑”的境界。[11]韩非也主张刑罚重在杀一儆百的威吓。在西方,自古希腊以来不乏类似中国的商鞅的威吓刑论者,古希腊执政宫德拉古将重刑威吓奉为其立法的掼,英国哲学家裴利认为,由是与威吓的目的相适应亦即只要是符合威吓的刑罚,都是正当的刑罚。重刑威吓论奠基于对刑罚之遏制犯罪的功能的揭示之上,标示着人的主观能动性已为人类所认识,这是人类认识论史上的一大飞跃,同时,它又蕴含着对刑罚效果的追求,这与只求惩罚不求效果的同害报复相比,具有进步性。但是,重刑威吓论也有其不合理性,因为在观念上,刑罚越严酷,威慑力越大,这必然容易造成罪刑擅断,刑及无辜。
启蒙时代,一般预防论转向以立法威吓为核心的古典功利论,代表人物有贝卡里亚、边沁等。严格说来,贝卡里亚、边沁并非单纯的一般预防,将一般预防作为刑罚的主要目的。他们认为,刑罚之所以存在,并不仅仅在于它能满足抽象的社会报应观念,刑罚的价值在于追求一定的功利效果,犯罪是恶果,刑罚亦是一种恶害,但刑罚之恶可以防止犯罪之恶,刑罚既可预防犯罪人再次犯罪,又可规诫其他人不要重蹈覆辙。[12]罪刑擅断是重刑威吓时代的一个鲜明特征,古典功利论反对罪刑擅断而强调罪刑法定。贝卡里亚力主罪刑法定,认为“只有法律才能为犯罪规定刑罚,只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有 这一权威。”[13]从此看出,古典功利论因主张立法威吓,反对罪刑擅断,而构成重刑威吓论的扬弃。与重刑威吓论的只求效果相比,古典功利论更重视效益,它认为刑罚应该以遏制犯罪为必要,也只能以遏制犯罪为限度,不能遏制犯罪以及超出遏制犯罪的需要的刑罚都是不正当的,从而将刑罚的效益作为刑罚的决定者。
贝卡里亚认为,“犯罪对社会造成的危害越大,促使人们犯罪的力量越强,制止人们犯罪的手段应应该越强有力,这就需要刑罚与犯罪相对称”,[14]“一种正确的刑罚,它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了。[15]“与贝卡里亚相比,边沁明确地把刑罚作为一种损害或者代价,而把刑罚所能收到的效果(遏制犯罪)作为一种收益,强调刑罚的收益必须大于其代价。他认为,“所有刑罚都是损害,所有刑罚都是恶……根据功利原理,如果它终究应该得到承认,那么,便只有在它有希望排除某种更大的损害的范围内才应得到承认。”[16]贝卡里亚提倡刑罚与犯罪的社会危害程度相均衡,此处的社会危害程度包括犯罪的外部行为及其结果的实害大小外,还包括犯罪的属性。关于罪刑等比相应性的要求,贝氏认为,犯罪因为所侵犯的社会利益不同而存在由重到轻依次排列的阶梯,因此,立法者应该将刑罚也按由重到轻的次序排列阶梯,并将重刑分配于重罪,轻刑分配于轻罪,使刑序与罪序相结合,[17]贝卡里亚主张的罪刑均衡为黑格尔提出的罪刑等价在性质上不同,前者以威慑的需要作为确定罪刑关系的尺度,后者则以报应的满足作为确定罪刑关系的指数。[18]
边沁在设计罪刑均衡时,使追求公正的需要让位于追求一般预防目的的功利需要,认为对犯罪惩罚的严厉程度应当与犯罪的诱发力成正比关系。他从功利主义发展,提出了计算罪刑均衡的主要规则:
一、刑罚之苦役必须超出犯罪之利。
二、刑罚的确定性越小,其严厉性就应该越大。
三、当两个罪行相联系时,严重之罪应适用严厉之刑,从而使罪犯有可能在较轻阶段停止犯罪。
四、罪行越重,适用严厉之刑以减少其发生的理由就越充足。
五、不应该对所有犯罪的相当之罪适用相同之刑,必须对可能影响感情的某些情节给予考虑。[19]
不论是边沁,还是贝卡里亚,都是着眼于功利而推崇罪刑均衡,在他们那里,罪刑均衡只不过是实现这种功利性——阻止犯罪发生的手段而已。自20世界50年代开始,对个别预防论的反思以及对其指导下的刑事实践的不满,导致了一般预防论的复苏,作为一般预防论的形态的多元遏制论应运而生。其代表人物遍及欧美诸国。在美国,帕克与哈格是多元遏制论的力主者。他们在肯定一般预防作为刑罚根据的必要性与正当性的同时,也承认报应作为刑罚的根据的必要性与正当性,在多元遏制论者看来,一般预防并非与报应互不相容的两个概念。正因此,当代一般预防论者几乎无一不是一体论者,他们的主要观点以及对罪刑均衡的主张在后面介绍一体论时述及,在此略为提及。
预防论的罪刑均衡表现的是犯罪对刑罚的能动制约,即刑罚不是消极地被犯罪所决定的。它对于犯罪又有一种积极的阻止功能,在犯罪与刑罚的对立当中求得罪刑的均衡。一般预防要求刑罚与遏制一般人犯罪的需要相适应,他们提倡的罪刑等比相应性要求的是刑罚与犯罪的严重性相适应,一般说来,重罪需要重刑,轻罪只需轻刑即遏制犯罪,但是,遏制一般人犯罪的需要与犯罪的严重性不可同日而语,一般预防需要大的犯罪未必是重罪,一般预防需要小的犯罪也未必是轻罪,因为一般预防的需要不只是受与犯罪的严重性有关的因素而且还受与犯罪无关的因素的影响,如犯罪率高低,治安形势好坏等,也是影响一般预防大小的因素。因此,一般预防论所提倡的罪刑等相比相应,在很大程度上是以刑罚与犯罪的严重性相适应之名行刑罚与一般预防的需要相适应之实。
刑事古典学派确立的罪刑均衡原则,在19世纪末,随着社会价值观念的变化,受到了刑事证学派有力挑战。刑事实证学派是在否定刑事古典学派的基础发展起来的。如果说,刑事古典学派是客观主义刑法理论,那么,刑事实证学派就是主观主义刑法理论,实证学派对犯罪的看法从犯罪行为转向了犯罪人,犯罪本质从社会危害性转换为人身危险性。刑事实证学派主张的个别预防论既因与一般预防论同属于刑罚功利论的范畴而与报应论分庭抗礼,又因注重的不是预防一般人的犯罪而是预防特定的个人犯罪与一般预防论相对立。[20]个别预防论包括矫正论与剥夺犯罪能力论,以及综合论,作为独树一帜的的刑罚根据论,其思想源头几乎与一般预防论同样久远。中国在周代就有了将犯罪者收押于类似于仿曰之多愁善感的场所而予以教育的思想,这与西方的改造或矫正论颇为相似。
在西方,古希腊哲学家普罗塔戈拉、柏拉图都对个别预防论作过论述,柏拉图的个别预防论核心在于刑罚能够净化罪犯的心灵,康复其精神健康,从而为近、现代矫正论奠定了思想基础。到了现代,矫正论被作为实证学派奠基人之一的菲利发扬光大成为了一种影响巨大的个别预防论。他认为犯罪是人类学因素、自然因素和社会因素的共同产物。刑罚不应当是对犯罪的报应,而应当是社会用以防卫罪犯威胁的手段。[21]犯罪有如疾病,刑罚是治疗犯罪的药物之一,他将犯罪人分为天生犯罪人、精神病犯人、习惯性罪犯、偶犯与情感犯5类,并主张根据各类犯罪人的特点进行生理、心理与行为等方面的矫治。矫正论认为,刑罚只能适用于有人身危险性且需要运用刑罚予以矫治的犯罪人,而且,刑罚的严厉性应该与矫正的需要相适应,当犯罪人的人身危险性消除时,刑罚应该随之解除,而在其人身危险性持续期间,刑罚也应该持续。
个别预防论的另一分支剥夺犯罪能力论在近代早于矫正论而被理论化。贝卡里亚虽是一般预防主义者,但是,他论及了作为个别预防的重要手段的剥夺犯罪能力功能。他不但将“阻止罪犯再重新侵害公民”作为刑罚的目的之一,[22]而且肯定了剥夺再犯能力是实现刑罚的这一个别预防目的的重要途径。实证学派的另一位代表人物龙布罗梭认为,犯罪是遗传与生理因素的必然产物,刑罚应以剥夺犯罪人现犯罪的能力,使之不再犯罪为目的。从剥夺犯罪能力的刑罚目的论出发,他提出,对于未犯罪但有犯罪倾向的人实行保安处分,即预先使之与社会隔离,对于具有犯罪生理特征者予以生理矫治,即通过医疗措施来清除犯罪的动因,将危险性很大的人流放荒岛、终身监禁乃至处死。
立足于剥夺犯罪能力论,刑罚的严厉性程度应该取决于犯罪人的人身危险性大小,即处刑与否及其轻重只能取决于犯罪人的危险性格或其人身危险性。[23]李斯特是融矫正与剥夺犯罪能力于一身的综合论者,在他看来,犯罪既是一个自然而必然的疾病过程,又是犯罪人的本性与外界环境交互影响的产物,他主张“矫治可以矫治者,不可矫治者不使为害”,这是其矫正与剥夺犯罪能力论并重的个别预防论思想的高度概括。
在个别预防论中,无论是矫正论、剥夺犯罪能力论,还是二者并重的综合论,无不是将人身危险性作为刑罚的出发点。所不同的仅在于,矫正论人向危险性的假定中推出的是运用刑罚对特定的个人予以教育,矫正与改造的必要性;剥夺犯罪能力论则从这一假定中得出了运用刑罚阻止人身危险性外化为危害行为的必要性:综合论由此得出的结论是,对可以矫正的具有人身危险性者有必要予以教育、矫正与改造,而对不可矫正的具有人身危险性者有必要予以剥夺犯罪能力。[24]由此看出,人身危险性的有无决定着刑罚的发动与否,人身危险性的性质与大小应该裁量的刑罚和保安处分的性质与份量。人身危险性作为刑罚根据的确立,完成了刑事古典学派的刑罚一般化到刑事实证学派的刑罚个别化的转变。但是人身危险性至今没有一个清晰而明确的定义。龙布罗梭认为,人身危险性是指天生的犯罪倾向性;加洛法罗认为,人身危险性就是罪犯与社会的不适应性,总之,它是一个预测的,定位于未来的前瞻性的概念,如何准确测定哪些犯罪人有再犯不可能,其人身危险性有多大以及人身危险性在什么情况下才消失?也就是说,人身危险性是一个较难预测的指数,刑罚的份量以此为根据可操作性不大。
以人身危险性为重心的刑事实证学派对于罪刑均衡的认识不同于刑事古典学派。他们摒弃了刑事古典学派中报应论所主张的刑罚与已然之已然相均衡和一般预防论主张的刑罚与初犯可能相均衡的内容,而主张刑罚与再犯可能相适应的罪刑均衡。刑事古典学派确立罪刑均衡依据的是一种客观标准,即刑罚与犯罪的客观因素(行为及其结果)相适应。这种客观标准强调的是行为的危险而非行为人的危险。(行为危险是指实施之行为有发生结果之可能性;行为人危险则指行为人有实施犯罪行为之可能性)。[25]刑事实证学派确立罪刑均衡是一种主观标准,即刑罚应当同犯罪人的人身危险性相适应,由于人身危险主要是指通过犯罪的各种人身特征表现于外的再犯可能性,而这种再犯可能性只能根据犯罪的客观情形加以推断,所以是罪刑均衡的主观标准。笔者认为,这种主张刑罚与犯罪人的人身危险性相适应的罪刑均衡,从实质上说是刑罚个别化。
法律博士论文:论罪刑均衡原则的历史嬗变
报应论、一般预防论与个别预防论从不同的角度来界定刑罚之间的关系,选择各自的刑罚均衡性的标准,它们都具有一定的合理性,但又都具有或此或彼的局限性与片面性。有鉴于此,当代西方学者在对诸种理论的扬弃、整合中形成了融报应与预防为一炉的刑罚一体论,但是,不同的一体论者在为什么要与怎样将两者相结合问题上所持主张各异,从而形成了不同的一体论或称折衷论模式。
德国学者迈耶按照刑事活动的阶段性讨论刑罚的根据。他将刑事活动分为刑的规定(立法阶段)、刑的量定(审判阶段)与行刑(执行阶段)三个阶段,并认为,在刑的规定阶段,刑罚的根据是报应,即“立法者对轻重不同的犯罪规定相应的轻重不同的法定刑,具有报应的意义”;在刑的量定阶段,刑罚的根据是维护法,即“法官审判时对行为人是否构成犯罪予以确定和量定刑罚,具有维护法律的规定与尊严的意义”;在刑罚的执行阶段,刑罚的根据是个别预防,亦即“行刑机关根据法律与政策对服刑人实行教育改造,使之复归社会,具有预防意义。”因此,迈耶实际上提出了一种立法与量刑以报应为根据,行刑以个别预防为根据的报应与个别预防结合论,他将这一理论称之为“分配理论”。
在英语国度,影响最大的一体论者是哈特,他提出了一种较为复杂的一体论模式。[27]哈特认为,讨论刑罚的根据,首先应该将刑法的一般正当目的与刑罚的分配问题区分开来。前者是指为什么以及在什么情况下刑罚是一种应该维护的好的制度,刑罚的分配是指个人通过什么样的方式才能受刑罚惩罚以及应给其多重的刑罚。刑罚的一般正当目的是功利性的。立法者将某些行为规定为犯罪,是“为了向社会宣告,不得实施这些行为,并确保少发生这样的行为。”这便是把任何行为当作刑事违法行为的一般直接目的。[28]即刑法的目的在于禁止与减少犯罪。刑法规范的适用、包括对什么人施加刑罚与施加多重的刑罚,是属于刑罚之分配的范畴。哈特虽认为刑罚的一般正当根据是功利,但主张报应对刑罚的分配的正当性具有决定性的意义,即刑罚的分配必须受制于因犯罪而施加与罪刑相适应的分配原则。
哈特认为,只有以预防作为一般目的而又在分配上受制于报应的刑罚才是真正正当的刑罚。在刑罚的分配问题上,他不是持绝对的报应论,认为对刑罚的分配的限制应该只限于阻止无罪施罚与轻罪重罚,而不应排斥特定情况下的有罪不罚与重罪轻罚,即在刑罚是否施加的问题上,按报应要求只将刑罚施加于有罪者,避免基于功利的要求而可能出现刑及无辜,但是,当预防犯罪不需要发动刑罚时,可以不按报应的要求发动刑罚;在施加多重的刑罚问题上,要按报应的要求限制所分配的刑罚的上限亦即所分配的刑罚最重不得超过犯罪的严重性所允许的限度,但可以根据预防需要而分配轻于报应所决定的刑罚。在哈特的一体论中,决定哪些行为应作为刑罚惩罚的犯罪的根据是一般预防与个别预防,决定刑罚应在什么条件下发动与所分配的刑罚的份量的主要根据是报应,但一般预防与个别预防可以作为免除刑罚发动与减轻所分配的刑罚分量的根据。[29]
美国学者帕克提出了报应限制功利模式,在他的一体论中,一般预防与报应决定着刑罚的发动与否,其相互间构成一种被限制的关系,个别预防对刑罚的发动与否不产生影响,但影响刑罚的分配量。由于篇幅所限,对于帕克的一体论模式不详细介绍,对于其他一些模式也不一一介绍。总之,不同的一体论者在报应与功利应该统一的某些问题上达成共识,但是他们在报应与功利应该如何统一问题上远未完全一致。虽然如此,自20世纪60年代末期开始,一体论逐渐成为了刑事实践的指南,给予了刑事立法和司法实践以巨大的影响。表现在立法上的影响包括:
(一)刑罚目的多元化。
在个别预防论占统治地位时的刑事立法只确认了个别预防的目的,至于一般预防与报应,则没有任何地位。受一体论的影响,英国内务部1977年发布的工作报告《刑事司法评论》虽然仍将个别预防作为刑罚的目的之一,但不但不再将其作为刑罚的惟一目的,而是将其作为了刑罚最次要的目的。美国1972年版《示范量刑法》还明确规定,“刑罚不得以复仇与报应为根据”,而在此后不久的美国联邦刑法改革草案之一中,刑国的目的便成了“该当、遏制犯罪、剥夺犯罪能力与康复”,从而将该当(报应)列为了刑罚的第一目的,而且将遏制亦即一般预防作为了比个别预防更为优先的刑罚目的。1996年俄罗斯刑法典第43条规定,“适用刑罚的目的在于恢复社会公正,以及改造被判刑人与预防新的犯罪发生。”在这条规定中,报应、个别预防与一般预防均被作为刑罚的目的行为得到了认可。
(二)罚刑法定化。
在个别预防论指导下,罪刑法定原则被抛弃,然而,报应强调法律是正义的栽体与判断正义与否的准则,一般预防要求刑罚具有确定性与通晓性,而法律是使刑罚确定而为众人所通晓的主要途径,因此罪刑法定是报应与一般预防的共同要求。随着一体论的得势,罪刑法定原则重受青睐。
(三)罪刑均衡化或罪刑均衡与个别化相折衷。
个别预防强调刑罚的份量取决于犯罪人的人身危险性,以刑罚个别化取代罪刑相适应原则。但是,一方面,罪刑相适应是报应论的精髓;另一方面,一般预防论也主张罪刑等比均衡是确保一般预防效果实现的前提,因此,随着以报应与一般预防为主要内容的一体论的得热,罪刑相适应原则重新得到了立法上的认可,刑罚个别化原则退居次要地位。1976年修订的芬兰刑法典第六章第一节补充规定,“刑罚应该与犯罪所涉及的损害与危险以及在犯罪中所表明的罪犯的罪过程度合理均衡地衡量。”1971年修订的瑞士刑法典第63条规定,“法官依行为人之罪责量刑。”这是报应限制功利的一体论模式立法上的反应。1976年修订的德国刑法典第46条规定,“犯罪的罪过(程度)应该是衡量判决的基础。但是,判决也应该考虑行为人将来的生活与行为的影响。
我国刑法学者提出了刑罚目的二元论,即刑罚的目的是报应和预防的辩证统一。犯罪具有双重的属性:作为已然之罪,它主要表现为主观恶性与客观危害相统一的社会危害性;作为未然之罪,它主要表现为再犯可能与初犯可能相统一的人身危险性。从这个意义上说,犯罪是社会危害性与人身危险性的统一,这就是犯罪本质的二元论。立足于此,刑罚作为犯罪的扬弃,其功能应当是具有相应的二元性;刑罚之于已然之罪,表现为惩罚;刑罚之于未然之罪,表现为教育。从刑罚功能再推论出刑罚同化,当然也具有二元性:惩罚之功能表现为报应,教育之功能表现为预防。[30]刑罚目的中的报应与预防具有对立统一的辩证关系。两者的对立表现在:报应要求刑罚以已然之罪为根据,而预防要求刑罚以未然之罪为基础。
但是,报应与预防又具有内在的同一性:
(1)报应所体现的社会公正价值和功利所追求的社会功利目标共同服务于刑法的根本任务一一维护社会法律秩序,保障社会公共安全,以实现国家的政治统治。
(2)一般情况下,报应和功利具有相同或近似的刑罚定量标准。根据对已然之罪的报应要求,犯罪的社会危害程序应当成为决定刑罚轻重的客观标准,在现代刑法学中的社会危害性并不仅仅限于于犯罪对社会造成的客观危害,而且也体现了行为人的主观恶性。
刑罚轻重应与犯罪的体现主观和客观相结合的社会危害性程度构成对等或对称的关系。根据对未然之罪的预防需要,犯罪分子的犯罪可能性是决定刑罚轻重的主要依据。犯罪可能性实际上就是实证学派津津乐道的人身危险性,人身危险性不是空穴来风,其栽体是行为人特定的行为,正是通过行为的中介,人身危险性和社会危害性才发生了联系。判断行为人的人身危险性的最主要的依据就是犯罪行为的社会危害性,特别是其中体现的行为人的主观恶性。一般情况下,人身危险性和社会危害性具有内在的统一性,这就决定了报应主义的刑罚定量标准与功利主义的刑罚定量标准同样具有内在的统一性。在社会危害性和人身危险性不一致的非常状态情况下,社会危害性是设定刑罚份量的最主要的依据。
在此前提下,由于罪刑相称并不是数学化的绝对相等,而是存在一个相当的可调整区间,在此区间内,则可以根据人身危险性的大小对刑罚份量进行适当的调整,最大限度地达到预防犯罪的功利目的。[31]
(3)刑罚的报应价值和功利目标具有手段和目的的关系。刑罚之功利目的的实现必须以报应作为手段。(同一刑罚可以同时包含满足罪犯的赎罪感、恢复社会公正的报应信息和威慑潜在犯罪者、矫正罪犯的功利内涵),报应刑罚在容纳功利刑罚的同时又能为功利刑罚确定公正而有效地实现刑罚功利目标的合理限度。因此,刑罚的报应价值对于实现刑罚的功利目标具有手段意义。
(4)报应的效应涵盖了功利的内容,并且成为其必要前提和基础;公正报应产生的赎罪效应是刑罚特殊预防的必要前提;公正报应产生的强化道德禁忌和社会规范的效果是刑罚一般预防的坚实基础。综上所述,报应和功利存在对立的一面,又存在统一的一面。
既然预防和报应能够兼容,又由于西方的诸种一体论各有其合理性,又有一些不足之处,对于一体论的重构就存在必要性。在八十年代末,陈兴良先生与邱兴隆先生合著的《罪刑关系论》中提出了的应与功利相结合的一体论刑罚根据论。
此论主要观点为:
(1)报应是刑罚的公正性所在,功利是刑罚的效益性所依,正当的刑罚应该公正地追求效益,因此,刑罚的正当根据是报应与功利的统一。
(2)为了实现报应与功利的统一,施加刑罚的条件应该是“刑从罪生与刑需制罪相结合”,可施加的刑罚的份量应该受制于“刑当其罪与刑足制罪相结合”。
(3)在立法上,决定什么样的行为应受刑罚惩罚与应受多重的刑罚惩罚时,应以一般预防为主要根据。
(4)在审判中,定罪量刑的主要根据是报应,但定罪量刑是依法进行的,而以一般预防为主要根据,而是量刑应兼顾一般预防与个别预防的需要,从而同时考虑了一般预防与个别预防的指导意义。
(5)刑罚的执行以个别预防为主要根据,但行刑又兼顾了报应与一般预防的要求。关于报应与功利如何整合,多数学者赞同报应限制功利的规则。
梁根林先生认为,在以报应为基础的社会正义观念还左右着人们的价值判断的现代社会,报应观念始终应当是确定刑罚限度的决定性的依据。国家对罪犯确定和适用刑罚,首先应当考虑报应的需要,根据犯罪的社会危害程度确定相当的刑罚,在此基础上,然后再根据犯罪分子的人身危险性的大小,在报应刑罚所许可的刑罚区间内对刑罚量进行调整,使刑罚量尽量适应消除人身危险状态,实现预防犯罪,防卫社会的功利目的的需要。[33]笔者赞同这种观点。刑罚量的设定,既要回顾已然之罪,又要前瞻未然之罪。对于已然之罪,应从惩罚、报应的立场出发,设定与社会危害性相当的刑罚;对于未然之罪,应从预防犯罪的功利立场出发,设定符合消防人身危险性需要的刑罚。但刑罚对未然之罪的预防必须通过对已然之罪的适用刑罚才能发生作用。因此,为满足预防犯罪之需要,只能在报应观念所允许的对已然之罪适用的相当刑罚区间内调整刑罚,使对已然之罪的报应性惩罚和对未然之罪的功早性预防达到和谐统一,从报应的一元均衡到一般预防和个别预防论的一元均衡,再到一体论的二元均衡的发展历史,是刑法学者们对刑罚均衡标准不断探求的历史,今天的 均衡由于刑法学者的不懈努力而达到了较为合理的境界,这对于保障个人权利和保护社会秩序都有着十分重要的意义。
怎样理解罪刑均衡?通俗的解释是重罪重刑、轻罪轻刑,但是,重罪、重刑、轻罪、轻刑并没有一个具体的标准,而是一个抽象的标准。笔者认为,一方面,是把所有的犯罪放到一个尺度里面,这个尺度叫作犯罪的严重性。综合评价各种犯罪的严重性以后,按轻重次序排一个序列。另一方面,刑罚也一样,将所有的刑罚方法放到一个尺度里面,这一尺度叫刑罚的严厉性。将严重性与严厉性分别划分等级,使得两者在轻重次序上相对应。所谓罪刑相适应,就是二者之间的这种轻重次序的对应关系。因此罪刑相适应只提供了一个模糊的而非具体的标准,强调的只是罪与刑在轻重次序上的相对对应,亦即最重的犯罪应该受到最重的刑罚,不论最重的刑罚是死刑还是无期徒刑,只要把最严厉的刑罚分配于最严重的犯罪,严禁对轻罪适用重刑,对重罪适用轻刑,讲求次序对等,就是罪刑相适应。
[1]梁根林.刑法结构论[M].北京大学出版社,1998.35
[2]邱兴隆.关于惩罚的哲学——刑罚根据论[M].法律出版社,2000.11
[3]邱兴隆.关于惩罚的哲学——刑罚根据论[M].法律出版社,2000.10
[4]我国大多数学者认为康德的报应论是等量报应。邱兴隆认为:康德的“等量”不是刑量与罪量的对等,而是刑罚所给犯罪人造成的损害与犯罪所造成的损害相对应,换言之,康德并未将犯罪与刑罚量化,而是将刑罚对称止于损害形态的对称。因此,与其将康德称为“等量”报应论者,还不如将其称之为等害报复论者更贴切。笔者认为这种观点有道理,因此本文也称:“等害报复”。
[5][德]康德.法的形而上学原理[M].沈叔平译,商务印书馆,1997.165
[6]梁根林.刑罚结论论[M].北京大学出版社,1998.36
[7]邱兴隆.关于惩罚的哲学——刑罚根据论[M].法律出版社,2000.17
[8]邱兴隆.关于惩罚的哲学——刑罚根据论[M].法律出版社,2000.18
[9]邱兴隆博士认为,将英语的Deservedness译为“该当”,而不是采通译“功过”,原因在于,Deservedness的本意是指让人得到其该得到的报偿。在有关伦理学著作中译本中,被译为“工过”,可能是取得善恶各得其所之意。但在刑罚学中,Deservedness强调的是作出一种恶的犯罪之所应得的报应,侧重于罪有应得,而几乎不包含善有善报之意。“该当”一词晚能突出刑罚学术语的特定含义。它与“犯罪构成的该当性”中的“该当”不同,“犯罪构成的该当性”中的“该当”是从日本文中的汉字直接借用过来,意思是“符合”,即“犯罪构成的符合性”。
[10]邱兴隆.关于惩罚的哲学——刑罚根据论[M].法律出版社,2000.25
[11]邱兴隆.关于惩罚的哲学——刑罚根据论[M].法律出版社,2000.77
[12]马克昌.近代西方刑法学说史略[M].中国检察出版社,1996.45
[13][意]贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译,中国大百科全书出版社,1993.11
[14][意]贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译,中国大百科全书出版社,1993.65
[15][意]贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译,中国大百科全书出版社,1993.47
[16]转引自邱兴隆.关于惩罚哲学——刑罚根据论[M].法律出版社,2000.84
[17][意]贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译,中国大百科全书出版社,1993.66
[18]陈兴良.刑法的人性基础[M].中国方正出版社,1999.57
[19]陈兴良.刑法的价值基础[M].中国人民大学出版社,1998.609
[20]邱兴隆.关于惩罚的哲学——刑罚根据论[M].法律出版社,2000.158
[21][意]菲利著.犯罪社会学[M].郭建安译,中国人民公安大学出版社,1990.14
[22][意]贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译,中国大百科全书出版社,1993.42
[23]马克昌.近代西方刑法学说史略[M].中国检察出版社,1996.153
[24]邱兴隆,关于惩罚的哲学——刑罚根据论[M].法律出版社,2000.196
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保险法是指调整保险关系的一切法律规范的总称。凡有关保险的组织、保险对象以及当事人的权利义务等法律规范等均属保险法。解放前,中国曾进行过一些保险的立法工作,由于政局不稳,没有相应的执行措施,所以大部分没有真正的实施。最新的《保险法》是中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议于2009年2月28日修订通过的。以下是读文网小编为大家精心准备的:。内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘要】商业医疗费用保险是否适用损失补偿原则,是一个理论上争议不大但因现行立法的规定而争论不休的问题。本文中案例的角度分析,以便在此类案件的法律适用上做到公正、明确,以求与损失补偿原则的立法和功能相统一。
【关键词】损失补偿原则 保险法
唐某是一名中学生。学校为学生的安全考虑,组织学生统一购买保险,唐某某作为唐某的法定代理人,以投保人的身份向保险公司购买了以下三项保险《学生、幼儿意外伤害保险》、《附加学生、幼儿住院医疗保险》和《附加学生、幼儿意外伤害医疗保险》并与保险公司签订了合同,合同规定保险自2008年3月20日起生效,有效期为12个月。保险公司在唐某交付了保险费用后签发了编号为No.0800801235的保险单。2009年1月20日,王某(无驾照)骑着一辆没有牌照的摩托车行驶至某某路时与相向而来的唐某相撞,从而导致唐某受伤。事故发生后,当地交通警察经过现场勘查认定该事故的主要责任应由王某承担。作为唐某的法定代理人唐某某在保险公司要求的期限内告知了该保险公司,希望得到赔偿。2009年4月5日,唐某某将有关保险赔偿案的相关材料提交给了保险公司。2009年6月10日,该保险公司指出,由于唐某未能提供由医院开据的其在事故后住院养伤的原始费用收据,所以对其提出的赔偿要求不予受理。
2009年10月25日,唐某将肇事者王某和保险公司作为共同被告告上了法庭,要求得到人身侵权损害赔偿。被告以唐某所提出获得意外损失的赔偿缺失证据为由,要求人民法院驳回唐某的诉讼请求。
一审法院判决,其一,被告某保险股份有限公司自本判决生效后20日内赔偿唐某住院医疗保险金9000元、意外伤害医疗保险金2889元、交通补贴金100元以及超期履行职责所造成的损失。其二,对唐某提出要求保险公司赔偿1000元的意外伤害保险金则不予支持。
该保险公司不服一审判决,继而向中级人民法院提起上诉。中级人民法院经过审理,作出驳回上诉,维持原判决。
(一)“肯定说”及理由
持“肯定说”者认为医疗费具有补偿性质,应适用损失补偿原则。该说认为,医疗费用保险具有典型的损失补偿性,应当适用适当与财产保险合同相同的处理原则。被保险人参加保险发生医疗费用之处后,如果该医疗费用已经从第三方得到全部或者部分补偿的,保险人就可以不再给付医疗保险金,或只给付第三方补偿后的差额部分。如果保险人已经支付了医疗保险金,而事故责任由第三方承担时,被保险人应该将第三方的追偿权转移给保险人,保险人因此而获得代位求偿权。在保险实务中,保险条款多规定保险公司仅对公费医疗、社会保险机构报销后或第三者承担赔偿责任后剩余的费用承担给付保险金责任。
一些学者根据中国人民银行总行(1998年)第63号文《关于医疗费用重复给付问题的答复》,认为当事人至少可以通过约定的方式达到适用损失补偿原则的目的,从立法的角度出发,法律不可能事无巨细,对所有民商事活动作出具体的规定,这是不现实的,也有违私法自治的基本法理。而“合同自由”原则为规范商业医疗保险经营行为,减少此类保险纠纷提供了法律依据。由此不难得出结论,规范商业医疗保险市场是合同问题而非法律问题,应给商业保险领域的司法自治留有空间。从法律适用来看,《保险法》未全面禁止损失补偿原则在人身保险原则中应用。既然法律并没有全面禁止保险代位权在医疗费用保险领域的适用,保险公司完全可以从规范保险合同本身入手来加强管理,充分利用“合同自由”原则以最大限度地维护自身的合法权益。
(二)“否定说”及理由
“否定说”主张医疗费用保险不能适用损失补偿原则。坚持此说者认为,在人身保险合同中,损失难以确定。生命以及死亡、健康等因素是难以用金钱来衡量的。加害人不得以损益相抵为由,减轻自己的责任。被保险人能够同时获得侵权赔偿或社会保险给付与商业医疗费用保险的赔偿。该说否定了侵权法损益相抵原则在个案中的适用。关于损害赔偿请求权人受领保险金时,赔偿义务人是否可以主张损益相抵,通说采“否定说”。赔偿权利人请求赔偿义务人赔偿时,赔偿义务人不得主张保险金额给付请求权乃一种利益而要求损益相抵。依据保险给付与损害赔偿不相抵的原则,被保险人可以从保险人和加害人获得双重赔偿,与损失补偿制度在于填补损失之原则不符。小心谨慎的被保险人购买了保险,应享受其谨慎小心的利益。否则被保险人缴纳保险费,却无法享受利益。无异对被保险人加以处罚,并非合理。
支持双重赔偿制度者认为,被保险人缴纳保险费,在于提供可能发生的医疗给付,保险给付的利益应由被保险人享有,而非加害人享受,纵使因而发生不当得利,亦应由被保险人取得,而非加害人因而发生不当得利,亦应由被保险人取得,而非加害人因而免除不法行为的责任。若加害人可以主张保险给付之损益相抵,则被害人投保保险,缴纳保险费,并未获取利益,其受法律保护之地位,反不若未参加保险之被害人,其不公平,显而易见。加害人对于保险给付,即未支付任何费用,不应享受被保险人支付保险费之保险契约利益。就侵权行为法的功能而言,侵权行为法之功能除损害填补外,还具有吓阻行为人从事侵权行为之目的。若加害人就保险金给付主张损益相抵,无须承担行为结果的全部成本,侵权法对于加害人的吓阻作用,将因而丧失或减损,与侵权行为法的目的不符。保险给付请求权之发生,系以定有支付保险费之保险契约为基础,与因侵权行为所生之损害赔偿请求权并非同一原因,后者之损害赔偿请求权,殊不因受领前者之保险金给付而丧失。
综上所述,法律法规并没有禁止合同上方在事先同意的前提下把损失补偿原则适用到人身保险合同中来。具体到本案,双方当事人并未就实行损失补偿原则进行过特别约定,根据以上的分析,可以认定一审、二审的判决是公平、合理的,符合保险法的立法目的和社会的价值判断。
【保险法损失补偿原则的适用范围探讨】相关
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在经济全球化、信息一体化、利益多元化的形势下,独立的、公正的司法已成为市场经济发展最为迫切的要求和最基本的制度性保障。下面是读文网小编为大家整理的司法毕业论文,供大家参考。
《国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010-2020年)》提出,要“完善中国特色现代大学制度。完善治理结构”[1]。这就要求我们必须重新构建大学与政府、大学与社会之间的关系,重新理顺大学内部的治理结构,逐步消除大学“官本位”现象,推进大学“去行政化”。因此,引入司法领域常用的审查制度,加强对高校管理权力运行的司法审查,就显得十分必要和重要。其是有效遏制高校管理权力无端、无度、无序膨胀的一剂良方。
一、对高校管理进行司法审查的现实诉求
1.理论困境
①高校管理主体法律地位模糊。大学是一种特殊的、带有理想主义色彩的社会组织。它不仅是进行教学与科研活动、授权颁发学历和学位证书的高等教育机关,还被赋予了公平正义和民主自由的理想和责任。联合国教科文组织五十周年报告《教育———财富蕴藏其中》指出,教育是现代社会必要的“乌托邦”,是使人类朝着和平、自由和社会正义迈进的一张必不可少的王牌。[2]这里的“乌托邦”不仅体现在大学精神、学术自由等领域之上,还反映在大学的法律规范、管理结构、纠纷化解机制等制度之中。高校的行政管理行为不仅处于法治和自治、公法与私法的伯仲之间,还位于世俗和理想的斗争之中。也就是说,高校既不同于政府的行政部门,也不等同于普通民事单位。法国史学家雅克勒戈夫在论及中世纪欧洲大学时,甚至觉得大学是“无法归类的”,但也有学者将其称之为“准政府组织”[3]。目前,我国已经出台了《教育法》、《教师法》、《高等教育法》、《民办教育促进法》等一系列法律法规,但其中对我国高校尤其是公立高校的法律性质界定含糊不清。按照相关法律规定,公立高校属于事业单位法人。那么,在这种法律背景下高校自行颁布的《学生违纪处分条例》、《学生宿舍管理条例》等,究竟是一种契约性的民事法律关系,还是公共管理主体之间的行政法律关系?对此学界一直争论不休。②高校管理公共行政色彩浓厚。事业单位的属性已经给我国公立高校的性质及法律地位打上了深深的“烙印”。通常来讲,事业单位是指国家以公共利益为目的,由政府举办或其他组织利用国有资产举办的,从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务性组织。[4]但同时,公立高校的日常管理活动又带有明显的行政意图。例如,统一的考试与招生制度、刚性的教师职务评审和人事管理制度、强制性的学生日常管理规定等,都由政府制定相关法律法规或直接纳入教育行政体系。特别是高校在执行某些规章制度和具体实施细则时,不可能仅被看作是一个非政府的教育管理机构,如其有权对违反校纪校规的学生或教师进行处理,这时它毫无疑问地扮演着执法者的角色,行使着执法者的职权。由此可见,一方面高校肩负着为国家培养合格建设者和可靠接班人的根本任务和使命,体现了事业单位的公益属性;另一方面,高校权力运行带有浓厚的行政管理色彩,能行使关于学生身份或有关教师聘用及职称评定等行政权利。二者在高校管理中发生功能性同构。③学术自由与司法审查关系失衡。现代大学自治溯源于西欧的中世纪大学,当时的大学效仿工商业者行会,由教师和学生组成自己的社团,共同抵抗来自强大的封建社会与教会势力的干扰。当前,大学自治是高等教育管理中的一种特殊组织形式,即大学作为法人团体,可自由地治理学校、自主地处理内部事务,以及最小限度地接受来自外界的操纵。[5]目前,在高校管理法治化的视域下,大学生、教师群体的法律意识和维权意识高涨,如何平衡学术自由与司法权力之间的关系至关重要。因为假如动辄将与学校之间的纠纷诉诸司法机关,不仅会严重影响高校的办学自主权,而且还会使高校的司法成本不断增加。从现实情形来看,在某种程度上,司法审查的触角已经伸入到招生、学位、科研、职评等大学内部管理运行内核中了。合理调处两者的关系,找到尊重高校学术自由和发挥司法审查功能的最佳平衡点迫在眉睫。
2.实践难题
①实现平等受教育权的诉求。大学生的受教育权从根本上讲是大学生的学籍权不可侵犯,比较明显的体现在入学与退学两个方面。入学过程中存在着一定的不公平问题,如教育行政管理部门和高校招生部门每年按地域制订全国普通高等院校招生计划,将招生指标分配到不同省、市、区,无形之中将考生分隔成了高低不同的等级,极易引发“高考移民”潮,这从一个侧面暴露出我国高校招生过程中学生权利遭到侵犯。退学方面也存在着一些合法性缺失的现象。因为退学或开除学籍是对大学生身份的变更,关系到学生的切身利益,所以学校在行使改变大学生身份的处分权时,应该采用法律保留原则和法律优先原则,充分尊重法律的权威性。类似因恋爱同居、考试作弊或其他违反校纪校规行为而被勒令退学等性质的案件,在过去的司法实践中常常被法院以“不属于行政诉讼的受理范围”为由,驳回起诉。教育部2005年新修订的《普通高等学校学生管理规定》取消了涉及学生婚恋的强制性规定,但在学生作弊与取消受教育权的方面仍未松动。关于这个规定是否合适的争论还在继续。②保障教职工合法权利的需求。与大学生的维权案例相比,高校教师群体的权益维护显得异常薄弱。1999年,清华大学教授秦晖在该校人事管理聘任制度改革中不幸“落榜”,曾一度引起社会各界的广泛关注。在“官本位”、行政集权式管理的环境下,所谓聘任制改革,势必将高校行政权力越来越推向“金字塔”的顶端。作为弱势群体的教师,他们的学术自由与人格独立无法真正得到保障。例如,华中科技大学土木工程与力学院讲师王晓华,因不满学校的职称评审结果,认为学校的评审工作存在弄虚作假的问题,而教育部又对其提出的行政复议作出了不予受理决定,因而向北京市第一中级人民法院起诉,状告教育部行政不作为。当时,法院审理认为,根据《高等教育法》第37条的规定,评聘教师及其他专业技术人员职务是高等学校的自主权,评聘委员会审定王晓华不符合副教授任职资格的行为并非具体行政行为,教育部据此对王晓华提出的行政复议申请不予受理是正确的,因而判其败诉。可见,目前教职工的合法权利与大学管理行政化导向之间的矛盾无法得到合法调解。③破除高校权力规避司法审查的要求。由于学术权力对行政权力依附性强,高校权力拥有者会借助学术权力躲避司法审查,因而相对人很难实现彻底的司法救济。从当前的司法实践来看,凡是高校与相对人的纠纷,最终的结果基本上都是相对人处于弱势。经过司法审查之后,没有获得学位的相对人依然不能拿到学位,校方规定的“残疾”不能入学的学生依然不能就读,校方不愿聘任的教师依然不被聘用,等等。面对这种借助学术权力“主动规避”司法审查的困境,在现实条件和环境下当事人难以实质性的实现和保障自身的合法权利。如北京大学甘怀德和朱苏力之间的博士研究生考试纠纷、北京外国语大学女博士临近毕业遭开除学籍纠纷等。
二、对高校管理进行司法审查的路径选择
1.确立对高校管理进行司法审查的原则
①程序性审查原则。所谓程序性审查,是指审查具体行政行为是否依照法定程序进行。[6]这就是说,在司法审查过程中,一旦具体行政行为违反法定程序,不论其是否影响相对人的合法权益,都是不合法的。如果缺乏程序性规定,或者不符合程序性规定,行政机关不能据此认定不受任何限制,更不能认为连公正程序都可以不遵守。在高校行政诉讼案件中,由于教育立法的相对滞后,高校在作出涉及相对人合法权益的决定时无法定程序可循,因此法院在受理高校司法纠纷的时候,应着重检视高校的具体行政行为是否遵守了法定程序。如果未遵循程序性原则,那么学校作出的退学处理决定,以及类似拒绝颁发毕业证书和学位证书等行为,都是有问题和容易引发纠纷的。②禁止权力滥用原则。权力滥用是构成行政违法的重要原因。在学校与学生这对关系中,作为权力主体的学校拥有高度的自由裁量权。因为学校在实现教育目的时,享有依据特定教育方针,在斟酌一切与其管理事项相关的情况,衡量所有的观点后自行决定自身行为的自由。而为了达到管理目的,学校又赋予教师对学生行使广泛的管理权。如果这种管理权被管理者无限滥用,无疑会对学生的权利造成莫大的侵害。因此,在依法治校的大环境和背景下,学校的这种自由裁量权同样应该受到限制,特别需要制止权力滥用的现象。③有限的实体审查原则。由于法官仅仅只是司法领域的行家,其并不一定熟悉教育系统的运行规律,因此司法嵌入高校权力管理体系是有限度的。尽管司法救济对于维护相对人的合法权益很重要,但法院如果过度干预高校的学术自由,不仅妨碍了高校的办学自主权,也会造成司法成本过高等问题。例如,审查学生是否达到毕业水平、能否授予学位等专业领域判定的问题,就属于高校自主权的范畴,而不应对其进行司法审查。[7]④复议前置原则。由于我国高校与学生、教师群体之间的特别权力关系体现出相当强的专业性和技术性,而在这方面司法机关缺乏专业知识与判断能力,所以有必要确立复议前置的原则,即将涉及专业性强的纠纷纳入行政复议的范畴,相对人可以首先在行政系统内部寻求解决方法,提起行政复议。在对行政复议结果不服时,再向法院提起行政诉讼,与一般的民事司法审查倒置过来。这样既保证了高校行政管理的效率,实现其治理的专业化,也避免了司法不合时宜地干预高校正常和正当的行政活动,同时也保护了学生、教师的合法权益。
2.审视高校行政主体的法律地位
《高等教育法》规定,高校自批准之日起即获得法人资格。也就是说,在民事活动中高校是民事诉讼的主体,可以承担民事责任。这样的界定使得高校对学生有特殊的管理权限,高校具有民事主体的地位,又兼具类似行政权力的法律地位。因此,若被授权的高校在行使行政管理权时与相对人发生的纠纷,则属于行政主体关系,而不是民事主体关系。司法实践上一般把高校等同于行政主体来看待,只要是由行政主管部门设立的,负担有特定的公共管理职能,且面向社会提供教育公共服务的机构,其行使的就应该是一种公权力。因而,应该审视高校主体资格的法律地位,把以公共利益为运行核心,拥有一定的行政职权的高校确定为具有行政主体资格的组织,相关法律法规可以明确高校行政管理主体的准公务法人地位。
3.勘定高校权力运行司法审查的“合理域”
首先,要强调高校权力运行的程序合法性。高校行使管理权必须严格按照法定程序进行,否则,司法审查将会以程序不合法为由对高校行政侵权行为提请诉讼。高校权力运行司法审查的重点在于高校作出涉及到受教育者合法权益的决定时,是否符合正当程序原则,包括事先告知,向相对人说明根据与理由,听取相对人的陈述、申辩,以及为相对人提供适当救济途径等程序均应合法到位。其次,要凸显行政权力运行的实体合法性。为实现高校内部管理的合法性,有学者提出了“社团罚”[8]的概念,意在统一社团的纪律和维护现有的秩序。社团常需对社员采取一定的制裁,诸如开除、停权、罚款、严禁使用相关设施等。如果引入“社团罚”概念,我们就能在大学自治的框架下,接受和阐释高校内部处罚的合理所在。判定高校“社团罚”的正当与否,就应把高校校规置于大学自治的传统体制中,对其正当程序进行比较和权衡,包括成员普遍认同的规章制度的制定过程,对其成员法律权利的伤害程度的把握,成员获得知情和申辩的机会,等等。借鉴西方“社团罚”的正当性判定规则,在我国尤其是在大学自治所产生的特殊“团体罚”实践中,应该注重高校作为知识团体自行化解内部发生的与知识有关的“斯文纠纷”的能力,而无需事事诉诸宪法和法律的权威。最后,尽可能不影响高校的学术自由。高校的特殊性在于它是以从事教育教学和科学研究活动为主要任务的公共服务机构,其必须享有学术自由和自主权。法院在对高校的行政行为进行司法审查时,应当考虑这种特殊性,使司法审查的范围控制在一定的领域,使学术自由不受司法权的影响。但就我国现实状况来说,目前要防止高校以捍卫学术自由为藉口,无视或排斥司法审查,甚至肆无忌惮地侵犯相对人的合法权益。所以,把握好司法审查介入高校权力运行的“合理域”,是兼顾司法审查和学术自由的关键限度。
伴随我国市场经济制度的不断完善,法律制度贯穿到我们生活的各个层面。法律在我们的日常生活中起着不可忽视的作用。多学科综合运用体现十分广,本文主要介绍司法会计的概念以及相关运用。司法会计是将会计学和司法学结合在一起的综合性学科。正是因为二者学科的综合性,可以完美融合二者的优点。所以,司法会计在市场经济当中的适用性是十分普遍的。
一、司法会计及其有关概念
1.司法会计的概念。
司法会计指的是运用和司法会计原理有关的方法,在和财务有关的案件中,为了查明真相,对案件当中设计的财务会计资料进行有关的检查。司法会计在以司法实践作为目的的同时,还可以给侦查工作提供有关的线索。根据司法会计的内容和目的,其被分为司法会计鉴定,审查以及检查。司法会计审查是为了表现司法会计的监督工作,确定监控制度是否完善,以及有关的资料信息是否具备可信性。司法会计检查则体现的就是调查的效果。司法会计检查在工作中主要查询诉讼的账目,可以让侦查人员快速分析线索,给检察机关提供可靠地证据。通过运用相关的司法会计知识,对各种的资料进行分析,为诉讼活动提供有关资料。司法会计是司法工作和会计工作的综合体,主要结合二者工作的优缺点,在另一个角度上,对检查结果予以一个合理性的评价,此项工作也可以基本真实财务资料的真实与否。
2.司法会计与会计学的联系和区别。
会计主要是和货币打交道,采用科学的方式对企业的经济活动进行有关的计算,然后进行经济决策。会计的工作就是提供一个企业的经济数据,从而为制定企业的经济决策服务。司法会计是现代会计学和司法学的综合体,但是二者也有区别。二者的服务对象,以及操作方法,实践领域都是不同的。会计学的计量方式就是货币,会计的工作也就是监督企业的经济活动,通过分析有关的数据,为经济决策提供数据支持;而司法会计是诉讼活动的一部分,司法会计是强化司法工作的一个步骤,通过利用经济学和司法学手段,对司法工作进行审核。会计学的目的就是研究怎样提高企业的经济效益,怎样的运作才能使企业经济效益最佳,而司法会计则是采用会计的知识对司法工作当中涉及的财产问题进行分析和研究。因为采用的手段更加综合化,司法工作也更加合理。
二、司法会计在市场经济中的适用
正是因为市场经济的调节体制,以及经营手段的不同,在配置资源方面,和计划经济有着很大的区别。从理性的角度来说,资源的数量是有限定值的,但是,每个个体都在追求经济利润的最大化。正是因为这个矛盾,生产,经营究竟归于谁手,这决定了企业财务合理的真实与否。基于市场经济体制下,本质上是要求每个主体要采用公平,公开的竞争手段,采用会计的手段,对司法会计工作对象进行审核,对工作的真实性做出评价。现代企业基本上都是股份合作制,因此,有的人只是股东,只是出资,但是不经营企业,而那些经营企业的人向不经营企业的人证实了合伙的契约,也认真履行了上述的内容,在分配利益方面,合理,公正,这样才能保证合伙人继续合作下去。但是,在这个工作中,需要一个和企业的任何一个方面都没有利益关系的第三者来监督企业的工作。这也是保证企业账目不出差错,基于对财产安全性的考虑。市场经济需要考虑是竞争下的信用经济,因此,这也是产生法制经济的一个必要条件。正是因为市场经济包含内容之广,因此,一些股份制工作会发放一些虚假信息,以此来吸引投资者。当很多股东不知道企业真实情况就投资的情况下,势必会诱发损失。因此,一些受骗者损失惨重的案件层出不穷。市场经济需要讲求信用,因此,想要维护各个主体间的利益平衡,就需要颁发一些法律,类似民商法,经济法等等,这都是保证市场经济能否运转的条件。而这些法律也是规定股份制有限公司的财务报表,需要体现其合理性以及合法性。从而也给司法诉讼活动提供了可靠的数据支持。
三、市场经济完善法律制度从而确定司法会计
在上个世纪初,我国才开始不断建立法律结构。而法律也是社会生活的规范,法律通过规定社会中成员的工作,影响人们的行为,从而调整社会关系。在现代社会,法律也是控制社会行为不可缺少的一个工作。但是,法律不是万能的,法律知识能够宏观,大体上确定社会行为,也就是控制个人生活中的实施工作。而在追究一个人的刑事责任的时候,就需要考虑客观的事实。而这些事实是否成立,就需要借助其他手段来进行数据的量化管理。在市场经济条件下,自由竞争是肯定的,但是,由垄断过度到自由,这其中必然会出现自由竞争的弊端。为了克服这些弊端,就需要借助国家强行干预的手段,例如调整市场竞争关系,以及国家对经济的宏观调控等等。正是因为这些内容没有办法渗透到传统的法律当中,就需要产生新的法律来适应现在的时局。也就是经济法。经济法则是将自由竞争和调控结合在一起,以求弥补市场经济的不断,更加完善市场经济的优点。市场竞争是经济法的一个原则,是因为竞争在市场经济中的重要作用决定的。只有不断竞争,迫于生存的要求,人才可能发挥其主观能动性,因为竞争是一个企业进步的灵魂,也是进步的手段;竞争也是刺激经济的手段。在一定角度上来说,市场经济就是竞争经济,没有竞争的话,就不会有经济;市场竞争也是社会不断前进的动力。只有竞争,才能让人不断进步,不断学习,创造自身价值,创造财富,从而促进经济的发展,这也是社会进步的一个动力因子。但是,市场的竞争又是有秩序的,市场竞争是在一定范围内的竞争,不违反个人权利的一种竞争;市场竞争又是有条件限制的,因此避免了盲目竞争;市场竞争也是有节制的,过于激烈的竞争环境,会浪费资源,不利于低碳经济的发展。所以,需要加强市场经济下的竞争关系的法律。宏观调控之所以在经济法当中占有十分重要的位置,是因为宏观调控可以解决市场失灵的问题。这是因为,市场经济不能自我保持稳定,而且,市场调节是没有办法克服个体竞争所存在的盲目性的。正是因为市场经济是以利润最大化为主要目标,因此,难以实现社会公平。所以,市场经济的产生下,是需要加大宏观调控的力度的。市场经济当中的市场竞争也是有秩序的,这就需要我们加强宏观调控。经济法的法律部和民商法的法律部,也是司法会计需要的立法依据。经济法的法律部门只要在调整市场的同时,将竞争关系和宏观调控做好统一,就可以让市场经济更好的发展。
四、结语
市场经济是存在竞争的,因此,法律制度是否完善对于规范市场经济方面,是很重要的。法律当中应该普及竞争关系和宏观调控关系,以此来体现法律的价值。司法部门是追究是否有违法行为的一个步骤,因此,要有事实证据。所以,司法会计工作需要迎合市场经济的需要,以民商法,经济法等法律作为主要依据,为一些诉讼案件提供相应的证据。
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