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《国家赔偿法》第26条规定了侵犯公民人身自由的赔偿标准,第27条规定了侵犯公民生命健康权的赔偿标准,没有规定人身自由权、生命健康权以外的其他权利的损害赔偿问题。笔者认为,人身自由权、生命健康权以外的肖像权、隐私权、名誉权等应纳入行政赔偿的范围之内。下面是读文网小编为大家精心准备的:试论我国行政赔偿制度的完善与发展相关论文。仅供大家阅读参考!
试论我国行政赔偿制度的完善与发展全文如下:
经过多年的发展,我国的行政赔偿制度已经日趋完善,形成了较为完整的体系,其内容主要包括行政赔偿的归责原则、赔偿范围、赔偿当事人、赔偿程序、赔偿方式等。
(一)行政赔偿的归责原则
行政赔偿的归责原则,即判断行政主体是否应当承担法律责任的依据与标准,是司法实务中处理案件的基本尺度。它对于确定行政赔偿责任的构成要件、免责条件、举证责任的负担、承担责任的程度、减轻责任的依据等都具有重大意义。
《国家赔偿法》第2条规定:国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。该规定表明,我国行政赔偿的归责原则是违法原则。违法原则是指行政机关的行为要不要赔偿,以行为是否违反法律为标准。它不追究行政主体的主观状态,只考察行政机关的行为是否与法律的规定一致,是否违反了法律的规定。这一原则既避免了过错原则操作不易的弊病,又克服了无过错原则赔偿过宽的缺点,操作方便,是一个比较合适的原则。
(二)行政赔偿的范围
行政赔偿范围包括对侵犯人身权和侵犯财产权造成的损害予以赔偿。《国家赔偿法》第3条规定,侵犯公民人身权的违法行为包括:①违法拘留或者采取限制公民人身自由的行政强制措施的;②非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的;③以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的;④违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。⑤造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。
《国家赔偿法》第4条规定,侵犯财产权的违法行为包括:①违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的;②违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的;③违反国家规定征收财物、摊派费用的;④造成财产损害的其他违法行为。
《国家赔偿法》第5条的规定,国家不承担行政赔偿的情形包括:①行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为。个人行为,指行政机关工作人员实施的与其职权没有任何关系,不是以行政机关的名义实施的行为。侵权责任的基本原则是谁造成损害,谁承担责任,因此,行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为所造成的损害后果,或行政工作人员以普通公民的身份从事的民事活动行为而造成的损害后果,都应当由行为人个人承担。②因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生。公民、法人和其他组织遭受的损害,是因自己制造假相、欺骗行政执法人员或自己伤害自己造成的,国家不负行政赔偿的责任。如某行政机关违法作出没收公民王某录像机的处罚决定,王某气愤至极而砸毁了自己的录像机。在损害事实上,虽然行政机关的处罚决定违法,但违法决定与损害事实无直接的因果关系,损害是由王某个人造成的。因此,不存在王某主张国家行政赔偿的可能性。③法律规定的其他情形。
(一)行政侵权损害赔偿范围过窄
1.法律规定的行政赔偿损害事实范围较窄,仅赔偿对人身权和财产权造成的损害,而对于名誉权、荣誉权所遭受的损害都排除在外。
2.在财产损害中,依照《国家赔偿法》28条的规定,只有直接损失才给予赔偿,对可得利益的损失不予赔偿。该条第7款规定:“对财产权造成其他损害的,按照直接损失给予赔偿。”对于哪些属于直接损失,哪些属于间接损失,《国家赔偿法》并未作明确规定,也无相关司法解释予以界定。致使审判实践中难以把握,赔偿范围不统一、同类案件裁判结果不一致。
3.法律规定的赔偿范围大部分是列举式的,司法机关在处理赔偿案件中,通常认为只有法律列举的国家才承担责任,没有列举的则不承担责任。如:公有公共设施致人损害赔偿问题,只能按照《民法通则》要求赔偿,对受害人来说是不公平的,在司法实践中会促使人们规避法律而按民事途径解决纠纷。
(二)缺乏对精神损害的赔偿
《国家赔偿法》第30条对精神损害规定了赔礼道歉、恢复名誉、消除影响三种救济方式,实践中难以操作,对受害人来说只起到安慰作用,没有实际意义。
2001年3月10日,最高人民法院公布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》,拓宽了民事精神损害赔偿的范围,明确了赔偿数额的确定办法,为公正司法提供了法律依据。但行政立法却没有相应内容,公民在面对行政机关侵权时,对自己受到的精神损害无法请求赔偿。
例如:被媒体关注的“处女嫖娼案”,县公安局无任何理由对一个无辜少女进行威胁、殴打、非法拘禁,强迫其承认有卖淫行为,这对受害人来说,精神上受到的损害远远大于物质上的损害,而最终判决物质损害赔偿金74.66元(《国家赔偿法》第26条规定,侵犯公民人身自由的,每日的赔偿金按照国家上一年度职工日平均工资计算),另外赔偿误工费、医疗费9135元,对受害人500万元精神损害的赔偿请求不予支持。该赔偿金怎能弥补精神上的伤害?但法院依照《国家赔偿法》的有关规定作出的判决并无不妥。本案中500万巨额精神损害赔偿请求的提出,把行政赔偿中的精神损害赔偿问题摆在了我国司法界的面前。
如何进一步完善《国家赔偿法》,笔者认为,可以从以下几个方面来考虑:
(一)扩大行政侵权行为的赔偿范围
1.把侵犯人身权、财产权扩大为侵犯公民合法权益,增加对人身自由权、生命健康权以外的权利受损的赔偿。
《国家赔偿法》第26条规定了侵犯公民人身自由的赔偿标准,第27条规定了侵犯公民生命健康权的赔偿标准,没有规定人身自由权、生命健康权以外的其他权利的损害赔偿问题。笔者认为,人身自由权、生命健康权以外的肖像权、隐私权、名誉权等应纳入行政赔偿的范围之内。民法中规定了人格权中除人身自由权、生命健康权以外的婚姻自主权、肖像权、隐私权、名誉权等的民事赔偿,相应地,在行政主体侵犯相对人合法权益时,受害人同样有权取得行政赔偿,应当对受害人给予充分的权利救济。
2.将财产损害中的间接损失纳入行政损害赔偿范围直接损失是一种带有必然性的损失,即违法行政行为与损害后果之间有必然联系,直接损失具有现实性、确定性,国家应予赔偿。在某些侵权损害中,直接损失很轻微,但间接损失相对较重。比如对一些经济组织来说,违法的查封、扣押足以使一个企业一蹶不振,在这种情况下赔偿间接损失尤为重要。德国的赔偿范围包括:积极财产损失、消极财产损失、非财产损失及精神损害赔偿。这一点我们可以借鉴。
目前大多数国家对于间接损失是给予有条件的赔偿,由于很多财产的间接损失难以精确计算,间接损失的全额赔偿是根本不可能的。笔者认为应当赔偿不可避免的间接损失。
3.将抽象行政行为的损害纳入行政赔偿范围
抽象行政行为是指行政机关制定和颁布具有普遍性行为规范的行为。《行政诉讼法》和《国家赔偿法》将抽象行政行为侵害相对人合法权益的情形排除在行政赔偿范围之外。实际上,抽象行政行为侵犯相对人合法权益的现象十分普遍例如春运期间火车票价上浮导致人们受到的损害。笔者认为,对抽象行政行为造成的损害能否给予赔偿,应从以下几方面加以判断:首先,该抽象行政行为已被确认为违宪或违法;其次,抽象行政行为造成的损害对象是特定的,而不是普遍的;再次,立法中并没有排除赔偿的可能性;最后,损害必须达到相当严重的程度,受害人才能就此遭受的损害请求赔偿。
(二)设立精神损害赔偿制度
精神损害是指不法侵害他人的名誉、姓名、肖像、荣誉、身体、健康、生命等人身权利,给权利人的人格、精神、尊严等造成的非财产上的损害。《国家赔偿法》对精神损害赔偿予以否认,致使现行法律有失对法律主体的人文关怀,有悖于社会正义的发展要求。因此有必要建立行政精神损害赔偿制度,在一定程度上抚慰受害人的精神与心灵,最大限度地减少受害人的痛苦。国家对于精神损害予以赔偿,已经成为许多国家赔偿制度的通例。如德国的《国家赔偿法》专门对非财产的损害赔偿给予规定,但倾向于减轻对于精神等人身损害的赔偿责任。在我国民事领域中,精神损害赔偿制度已被正式确立起来,在行政赔偿制度中,也应确立对受害人精神损害的赔偿制度,使法律规定具有一致性,从而维护法律内容的统一与完整。同时应从以下两方面对这一制度加以完善:一方面,合理确定精神损害的赔偿标准。
行政精神损害赔偿额的确定标准,应当与民事精神损害赔偿额的确定标准相一致,即应当结合侵权人的过错程度、侵权行为所造成的损害后果、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节、受害人所在地的平均生活水平等因素综合确定。在民事赔偿领域,请求精神损害赔偿的范围已从民法通则规定的公民肖像权、名誉权和荣誉权,扩展到生命健康权、人格尊严权和隐私权等方面,而且提出的索赔数额越来越高,从几千元到数百万元不等。民事赔偿领域的这种做法,对于行政赔偿制度的进一步完善具有重要的借鉴意义。
另一方面,笔者认为,与民事精神损害赔偿有所不同的是,行政精神损害赔偿可以适当增设一些惩罚性的赔偿规定,因为国家机关及其工作人员侵权,其危害性更大,社会影响更恶劣。精神损害赔偿在性质上是辅助性的,而非主导性,目的在于抚慰受害人的精神与心灵,最大限度地减少受害人的痛苦。精神损害赔偿应坚持抚慰为主、补偿为辅的原则,同时可以采取消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等方式。法官应根据案情来自由裁量,在一个最高额之下,综合考虑案件的相关因素,最后确定一个适当的赔偿数额。避免受害人以精神损害为由,以营利为目的漫天要价。
5.将公有公共设施的致害行为纳入行政赔偿范围公有公共设施指国家设置并由政府进行管理的供公共目的使用的有体物,包括公共桥梁、道路、公园、水道、隧道等设施。政府的社会职能逐渐扩大,公共设施与日俱增,因公共设施设置或管理瑕疵而遭受损害的事件越来越多。将公有设施致害纳入行政赔偿范围,可在功能上引导社会公用事业的发展,体现公共负担平等的原则和“有权利必有救济,有损害即应赔偿”的法治精神,同时也有利于促使国家行政机关增强责任心。
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义工是指在不计物质报酬的情况下,基于道义、信念、良知、同情心和责任,为改进社会而提供服务,贡献个人的时间及精力和个人技术特长的人和人群。主要义务服务一些需要帮助的弱势群体,如养老院,孤寡老人,残疾人,社会救助等。以下是今天读文网小编就为大家精心准备的:台湾义工组织发展的法律分析与制度借鉴相关论文。内容仅供参考阅读:
台湾义工组织发展的法律分析与制度借鉴全文如下:
〔摘 要〕发展现代义工组织对构建和谐社会具有重要的作用。文章用法律的视角剖析台湾地区义工组织的发展特点和模式,提出在制度和组织运作方面应借鉴和学习台湾地区义工组织的先进经验,以期进一步完善大陆义工组织的发展思路。
〔关键词〕义工组织; 内部治理结构; 志愿服务立法。
义工在台湾地区又称为“志工”,义工组织是指介于政府与企业之间不以营利为目的、主要开展各种公益性或互益性志愿服务活动,有独立法人地位的社会组织。义工组织在台湾的发展由来已久,它已经成为独立于政府、企业而从事志愿服务、公益慈善事业的重要独立法人自治组织。
义工组织作为民间力量参与社会服务是公民社会崛起的重要标志。公民社会是国家和家庭之间的一个中介性的社团领域,这一领域是由同国家相分离的组织所占据,这些组织在同国家的关系上享有自主权并由社会成员自愿结合而形成以保护或增进他们的利益或价值。这一中介性的社团领域就是我们所称的非营利组织。非营利组织是指介于政府与企业之间不以营利为目的、主要开展各种公益性或互益性社会服务活动的社会组织。我们可以将非营利组织理解为: 以服务大众为宗旨,不以营利为目的,具有志愿性和自治性的正式组织。
王泽鉴对台湾的法人制度做过完整的逻辑划分,依成立的基础不同可以分为以社员为基础的社团法人和以捐助财产为基础的财团法人。无论是社团法人还是财团法人都必须依法取得台湾相关主管机关的立案许可,再向所在地方法院办理法人登记,以取得法人资格在台湾“二元结构”的法人制度框架下,义工组织的法律地位表现为: 在社团类的非营利组织内,义工组织应该属于非营利类社团法人中的公益性的社团法人类; 而在财团法人中,义工组织属于一般性质的财团法人。由此可见,台湾义工组织的实质都是法人,都具有资金独立、有独立对外代表权、对外自享利益、自担风险的特征。由于可以从组织属性的角度将台湾义工组织划分为社团法人和财团法人两大类,而这一明显的“二元结构”的性质正是台湾义工组织区别于其他国家或地区义工组织的一大特色。
要深入研究台湾义工组织,就必须从其内部和外部两方面入手,特别考察其设立准则,内部治理结构、政府的幕后监管等制度。
( 一) 完善的义工组织设立法律准则。
台湾义工组织的设立有一系列的条件,社团类义工组织的成立基础是社员,财团类义工组织的成立基础是财产,无社员。由于财团类义工组织一般是以基金会的形式存在,而基金会一般是由自然人或法人依捐助或依遗嘱而设立,捐助人或立遗嘱人一般在捐助章程或遗嘱中规定了基金会的运作模式和规章条例,故相比较社团类义工组织,财团类义工组织的设立有更大的自主性,相关法律法规对其规定也较少。根据台湾关于财团法人设立的规定,台湾地区设立财团类义工组织,必须完成三个步骤,即捐助行为或遗嘱、主管机关的许可和登记。
相比较财团类义工组织,关于社团类义工组织的相关立法规定则更为全面。台湾地区《民法典》第四十九条、四十八条是关于社团设立登记事项之规定; 台湾地区“人民团体法”第三条、第七条、第十一条是关于社会团体设立的规定。关于社团类义工组织的设立除了以上两部基本法律之外,还可以参考台湾青辅会所制订的《非营利组织发展法( 草案) 》。从该草案规定的内容来看,其类似于台湾非营利组织的“母法”,从组织的设立登记、内部职能部门的设立等各个方面进行了详细的规定。
( 二) “公司制”的内部治理结构。
“公司治理结构”一词在 20 世纪 80 年代的经济学文献中开始正式出现,主要用于描述公司内部的一种组织框架。公司治理所要解决的核心问题,即代理问题,它源于经理人员与投资者之间潜在的利益不一致。我们发现,公司治理结构有广义和狭义两种。广义上,公司治理结构明确了董事、经理、股东和其他利益相关者之间的权利和责任的分配,规定了公司决策的规则和程序,并提供了制定公司目标的组织结构,以及达到这些目标和监督绩效的手段。而狭义上的公司治理结构仅仅是指“股东即所有者( 本人) 确保经理( 代理人) 的行为能够为本人带来与其投资风险相称的投资回报的一系列措施或机制,即公司所有者和经营者之间的利益均衡。[1]把股东、董事会和高层经理人员三者的利益用一种机制来平衡,即公司治理机制。
与公司治理问题的研究相同,研究台湾地区义工组织内部关系的重点也是其内部治理结构,通过研究可知,相对于财团类基金会形式的义工组织,社团类义工组织的内部治理机制更为完善,更接近于公司式的内部治理,一般来说社团法类义工组织包括会员大会、理事会、监事会和执行官。会员大会作为义工组织的最高权力机构,主要行使任免理事、监事的职权,理事会作为最高决策机构,负责义工募集、组织义工重大活动、筹集善款等事项,台湾义工组织的理事会一般由 15 人组成。
监事会负责对理事会和执行官的活动进行监督,尤其是对善款的筹集、运用、理事、执行官的渎职行为进行监督。台湾义工组织的监事会一般由 5 人组成,因此台湾义工组织理、监事会的组成一般有 20 人左右,但规模较小的组织人数可能相对减少。执行官类似于公司的经理,负责组织日常的管理工作,总体协调组织各地区、各部门的资金、义工的调度,当发生公共突发事件时往往起到组织”代言人“的作用。相对于社团类的义工组织,财团类义工组织没有会员大会,其一般按照捐助遗嘱或捐助章程的要求,选任相应的理事、监事,但两类义工组织的运行规则都是大体相同的。除了受到监事会的监督,义工组织的运作还要受到外部利益相关者的监督,如政府部门、组织的捐赠人、义工服务活动的受众群体和一般的社会公众。
( 三) 政府培育与服务的监管理念。
从理论上讲,政府和义工组织要想更好地承担起提供公共物品和准公共物品的职责,就必须实现合理的分工,相互之间形成一种重要的互补关系和良性的伙伴关系。台湾地区义工组织的发展历程表明,政府在与义工组织的互动中实现了从控制型管理向培育服务型管理的转变。在这其中,台湾地区当局主要做了以下几方面:
( 1) 较好的处理了政府与义工组织之间的关系。台湾当局与义工组织之间维持着双赢的合作伙伴关系,即政府希望借助义工组织解决”政府失灵“问题,为其开展志愿服务活动提供比较宽松的发展环境;而义工组织则借助政府来发展壮大自己,两者各取所需,关系比较融洽。
( 2) 理顺义工组织管理体制,实行颇有特色的”双轨制“。即义工组织首先由业务主管机关核定设立许可,再由法院负责法人登记,以取得法人地位。台湾”双轨制“特色在于: 首先,一般不会存在找不到业务主管单位这种状况,因为这些审批部门还是相对固定的政府机构,它们有明确的规章,有义务接受申请并在一定时间内予以明确答复; 其次,台湾义工组织最终由法院统一负责法人登记,可直接纳入法律体系,分别承担不同的法人责任,这较有利于民间组织的规范化。
( 3) 日常管理和监督比较到位。台湾地区民法规定主管机关对法人的业务有检查权,对义工组织的检查项目具体详细。
( 一) 公司式内部治理结构的引入。
台湾地区义工组织的”公司式“内部治理结构具有制度优势。首先,不论社团类还是财团类义工组织,都有组织的存在目标,即从事公益慈善事业,筹集善款,义务帮助社会弱势群体。在这一宗旨的指导下建立相应的组织内部机构,不断完善组织的内部治理结构。其次,台湾的义工组织采纳”三会“的形式,即在其章程和组织设置中设立了会员大会、理事会、监事会的”三会“架构强化了组织运作功能。会员大会一般由固定参与该组织志愿服务活动的志工组成,理事会是经由广大志工们选举出来的具有一定威信,或在组织的志愿服务活动中表现突出,有一定领导能力的人员组成。监事会成员一般由与该组织无相关利害关系的第三方社会人士组成,负责组织财务、任职人员行为的监督,除了监事会外,义工组织还受捐助人、政府、受服务者和广大社会公众的监督。执行官负责组织日常的活动、对外代表等任务,执行官可以是理事会中有较高威望的慈善人士,也可以由理事会出资聘请相关专业从事社会工作的人士担任。财团类义工组织由于是以财产形式设立起来的,因此不存在会员大会,但按照遗嘱或捐募要求也同样设立理事会和监事会、执行官等职务,其内部治理和日常运作与社团法人类的基金会并无太大差异。
大陆民间义工组织的内部治理结构是以民政部 1998 年制定并颁布的《社会团体章程示范文本》( 以下简称《示范文本》) 为主要依据的。《示范文本》性质上虽然是示范性文件,但效力相当于部门规章,起参考、指导作用。对于组织的权力机构、决策机构、执行机构,《示范文本》分别规定为会员大会、理事会、秘书处,而对于监督机构,没有做出规定。未来大陆的义工组织要进一步完善组织自身的治理结构,可以借鉴台湾地区义工组织成功经验,广泛采用”三会“运作模式,提高组织运行的效率,降低组织运行的成本,未来立法机关在制定《志愿服务法》或《志愿者组织法》时也要在法条中直接规定义工组织的治理模式,以法律的形式确认这一内部治理结构,使得义工组织的机构架设有法可依、科学合理。
( 二) 政府与义工组织关系的良性互动。
正确处理好了同政府的关系,是台湾地区义工组织取得成功的重要外部因素。政府减少干预,只是通过资金支持、税收等间接手段对其进行调节,政府达到了借助义工组织进行社会管理的目的,而义工组织借助政府的支持不断发展壮大。
大陆义工组织受政府行政管制的束缚较为严格,开展志愿服务活动仅仅是为了完成一些行政性的任务,导致民众和广大志工志愿服务的热情下降甚至对官方义工组织的活动产生质疑。具体表现在:
( 1) 义工组织服务和管理中的行政化倾向比较严重。政府参与社区服务使义工组织难以发挥其应有的自主性与灵活性,而被动服从于政府组织或者摊派的各种活动中。
( 2) 缺乏统一的义工组织统筹管理机构和相应的法律法规,缺少必要的地方财政对义工活动专项资金的投入。
( 3) 义工组织参与社区服务的激励机制和配合协调机制不够完善。由于制度不健全和经费等各方面的限制,导致有些社区变相回绝义工组织开展的社区服务; 而另一些时候,社区急需义工组织帮助却难以与他们取得联系。因此,建立良好的政府与义工组织的协调配合机制是十分必要的。
( 4) 政府对义工工作的内容与形式认识上存在误区。政府热衷于对政治色彩重的大型活动的支持,义工工作的兴奋点集中于以社会服务为目的的活动上,而对以人为服务对象的活动则被忽视。[2]为了改变这种矛盾的境况,就必须对大量的义工组织去行政化,鼓励和支持民间义工自治组织的发展,政府要在政策和资金上对其予以必要的支持,形成政府扶植民间义工组织,民间义工组织的发展帮助政府解决社会治理和公益服务的双赢局面。
( 三) 完善对义工组织和志愿服务活动的立法。
我国台湾地区是全球第二个颁布《志愿服务法》( 2001年 1 月 20 日颁布) 的地区。除了《志愿服务法》这一母法之外,台湾地区还规定了如《志愿服务奖励办法》等一系列的规定。除此之外,志愿服务运用单位及其主管部门等也相继制定了一系列的规定,如社会福利类的《内政业务志愿服务奖励办法》,教育服务类的《教育业务志愿服务奖励办法》等等。另外,有关义工组织的法律规定还散见在台湾地区《民法典》、《税法》等相关法律法规内。基本形成了基本法律、行政法规、政府部门规章的完善的立法体系,使民间义工组织的设立有法可依,组织的运作法制化。
相比于台湾地区义工组织立法,大陆关于义工组织的法律规定则较为概略,立法并不完善。可供参考的仅有《社会团体登记管理条例》,以及各地方政府出台的相关志愿服务条例。大陆的《志愿服务法》正在起草过程中,建议立法者在起草时充分考虑大陆义工组织发展的实际,借鉴台湾地区的先进立法经验,鼓励民间义工组织的发展,并在设立、组织活动的开展和税收方面放宽条件且给予优惠。
[1]程昔武。 非营利组织治理机制研究[M]。 北京: 中国人民大学出版社,2008.
[2]陈建新,杨林琳,资明贵。 试论义工组织在政府治理社区中的作用[J]。 华南理工大学学报( 社会科学版) ,2008( 4) .
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我国职称制度经历了非常曲折的发展演变过程。解放初期我国职称制度基本上是实行技术职务任命制和职务等级工资制。对在旧中国获得的技术职务予以认可,由各单位领导和组织部门考核任命。职称制度作为我国专业技术人才评价和管理的一项基本制度,关系到广大专业技术人才切身利益。伴随着经济发展和社会进步,特别是用人和分配制度改革与经济多元化发展,我国职称评价工作正迎来一个新的发展时期。以下是读文网小编为大家精心准备的:我国职称制度改革与发展探析相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
内容摘要:本文通过研究我国职称制度改革发展的历程,分析职称工作面临的问题及现状,对我国职称制度改革与发展方向做了初步探索研究。
关键词:职称 改革 评价机制
国以才立,政以才治,业以才兴。对一个国家民族而言,人才是最宝贵的首要战略资源,人才竞争将在综合国力的竞争中越来越具有决定性意义。对人才进行准确、客观、公正的评价是选拔人才、合理使用人才的一个关键环节。在我国,党政干部、企业经营管理者和专业技术人员是人才队伍的主体。专业技术人员作为我国人才队伍的重要组成部分,在我国的执业资格制度还不完善的情况下,通过科学的评审和考试,确定专业技术人员的专业技术职务任职资格,是对专业技术人才进行评价的一个重要手段,也是优化人员配置和使用的基础。
随着社会发展的步伐越来越快,在各项改革正处在不断深化的时期,我国职称制度改革工作面临着一系列挑战,成为目前人事行政部门面临的重要问题。职称工作是一项政策性强、涉及面广、任务繁重的工作,这项工作开展得如何,直接关系到尊重劳动、尊重知识、尊重人才和尊重创造政策的贯彻落实,关系到社会稳定,关系到科教兴国、人才强国战略的成败。
从我国职称制度的演变过程来看,根据其内容和性质的不同,我国职称制度改革大致经历了三个阶段:
(一)自解放初期至50年代末的技术职务任命制度。该时期,国家规定统一的技术职务级别,单位根据需要和机构编制确定技术职务,并任命人员,提升职务就可增加工资。主要的技术职务有工程技术人员、高校教师、科研人员、卫生技术人员、新闻出版人员等,职务也分等级,如教授、副教授、讲师、助教等。到了60年代初期,由于国家经济困难,工资基本处于冻结状态,这种需要增加工资的职务任命制度基本上停顿了下来。
(二)自1977年至1983年的技术职称评定制度。作为尊重知识、尊重人才的一项重要措施,实行了技术职称评定制度。只要评上相应的职称,不需聘任职务,不用履行职责。技术职称实际上成了工作成就、学术水平和业务能力的标志。评定职称的专业范围涉及22个系列。1983年9月,中央决定暂停职称评定工作,进行全面整顿,并研究改革方案。
(三)自1986年开始实行的专业技术职务聘任制度。1986年,中央决定改革职称评定、实行专业技术职务聘任制度。其主要做法是:企事业单位在上级主管部门核定的专业技术职务结构比例范围内,结合本单位专业技术工作需要,设置专业技术岗位;专业技术人员通过评审委员会评审取得专业技术职务任职资格;企事业单位在获得任职资格的人员中聘任。聘任职务有任期,在任期内履行职责,并享受相应的职务工资待遇。其中包括了人力资源开发与管理中的工作分析(职业分析)、人力资源计划、人员选聘、绩效评估、工资福利等方面的内容。从1995年起,职称制度改革工作转入到探索实行职称系列分级分类管理、强化专业技术职务聘任和推行职业资格制度的过渡探索阶段。①注册建筑师、注册资产评估师、房地产估价师、执业药师、注册会计师、执业医师、执业律师等多个专业岗位开展了专业技术人员职业资格制度的试行工作。
可以肯定的是,改革开放后多年职称改革工作的成绩是巨大的,对于发展和稳定我国专业技术人员队伍,促进科技、教育、文化、卫生等各项事业的繁荣和发展,尊敬知识、尊敬人才,调动广大专业技术人员积极性,发挥专业技术人员作用,激励各行业人才成长和脱颖而出,对于适应市场经济建立和发展,促进经济建设等方面,都起到了积极的作用。职称工作之所以有顽强的生命力,是它不仅有强大的社会基础,而且有特殊的内涵和独特的作用,对个人而言,具有体现自身价值、起着解决政治、经济地位的作用;对单位而言,有着吸引、稳定和激励人才的作用;对社会而言,起着人才配置、优化结构,提升民族整体素质,促进经济和社会发展的功能,并得到了社会的认可。但是,其中也存在着不少弊端:例如各地区评审标准不一,导致评审不公平;论资排辈之风盛行,只要年限到头,资料齐全,一般就能上去,既评不出水平,又阻碍优秀人才脱颖而出,评职称变成了一种形式主义;职称与工资福利挂钩,于是出现拉关系和暗箱操作现象,直接滋长腐败和不正之风等。
但是我们也要看到,职称评定作为一种对专业技术人员资格的评定方式,虽然在实际操作过程中衍生出的种种弊端必须加以纠正和改进,但目前仍是适应我国现行的工作机制。我们应该看到,在我国急需知识和人才之际,改革现有职称评聘体制,通过职称评审的进一步社会化和实行岗位聘任制,逐步实现专业技术人员由“单位人“向“社会人”的转变,这样的职称社会化评价机制更适合我国市场经济发展对人才的高层次需求,更适应人才成长发展的需要,更适应让真正有才学、有能力的青年人脱颖而出。就目前来说,我国职称改革有:
(一)按需设岗、按岗聘任、竞争择优、优胜劣汰――强化专业技术岗位聘任制。在进入21世纪后,我国在逐步推行 “按需设岗、按岗聘任、竞争上岗、契约管理、严格考核”的运行机制,实行全员岗位聘任制,即实行岗位与职称的“双聘合一”。
(二)个人申报、社会评价、单位聘任、政府调控――尝试职称评审的社会化。社会评价是由社会对科技人员的学术水平或工程技术的水平、能力进行评价,授予相应称号,为市场化的人才使用机制提供依据。世界上大多数市场经济国家或地区的职称认定制度,特别是职业资格认证制度,一般是通过学会、协会采用社会同行专家评价的办法解决。因此,无论是从解决内部存在的问题,还是从与国际接轨的角度出发,我国都亟待建立职称或职业资格认定的社会化评价机制。国家在这方面也在进行不断的努力,“专业技术资格考试”制度就是对专业技术人才进行社会化评价的一个重要手段。实行资格考试,即用考试的办法取得专业技术资格,更能客观公正地评价专业技术人员的水平、能力, 减少评审工作中的地域差异和人为因素;通过考试能促使专业技术人员钻研业务、努力进取,有利于提高专业技术人员的整体素质;实行全国统考,为专业技术人员提供了公开、平等的竞争机会,为克服“论资排辈”、鼓励优秀人才脱颖而出,创造了良好的社会环境。①
在职称制度改革方面,我国很多地方和部门都进行了积极的探索和实践,根据自己的情况选择方案,不再搞“一刀切”,也不强行推广某一种方案,不断完善专业技术岗位聘任制, 真正建立按需设岗、按岗聘任、能上能下、竞争激励的用人制度;不断完善人才评价机制, 通过职称评审社会化方面的尝试,提高人才评价的公正性、公平性和科学性,提高人才评价质量。
(一)政策导向
虽然近几年国家没有正式出台关于职称改革方面的政策性文件,但在不同的场合和文件中,都提到了关于人才评价及职称制度改革的问题,我们从中可以看出未来一段时期我国职称改革的偏重于:
第一,建立以能力和业绩为导向、科学的社会化人才评价机制,加强社会化评审的制度化建设。继续坚持个人自由申报、社会公正评价、单位自主聘任、政府宏观调控的人才评价与使用的职称改革方向。不断创新评价方法,提高人才评价的科学性、公正性。
第二,继续改革和完善专业技术职务聘任制度。把完善专业技术职务聘任制度与事业单位人员聘用制度结合起来,按照“按需设岗,按岗聘任,签订聘约,优胜劣汰”的要求,科学设岗,严格考核,全面推行聘约管理,切实解决职务聘任“能上能下,能进能出”的问题。
第三,全面推行职业资格证书制度。今后几年,国家将重点在市场经济急需的领域逐步建立执业资格制度,逐步扩大实施范围,基本形成符合市场经济需要的执业准入体系,并进一步推进从业资格制度的建设和发展。
(二)职称评聘工作与事业单位改革结合
评聘分开有利于实现职称工作社会化, 更大程度地调动专业技术人员的积极性。但是,只有在严格、科学设立专业技术岗位的基础上, 才能做到真正的评聘分开。所以各部门和单位应根据工作需要,科学设置专业技术职务岗位,严格按岗聘任,实现专业技术职务的聘任与岗位聘任的统一,使职称工作与事业单位聘用制改革相互促进,推动事业单位人事制度改革的顺利进行。
(三)积极推进社会化人才评价机制的建立
1、贯彻以人为本的原则。一是人才评价的科学性。专业技术人员拥有的劳动价值是由其具有的知识与技能的宽度和深度决定。在专业技术职务聘任中,这种价值就是靠专业技术职称来反映。二是人才使用的公正性。职务聘任标准制定的合理性,直接决定了能否职得其人、人适其职,影响到单位的利益和发展。
2、建立分类分级的管理体系。对于不同系列,可以实行不同的评聘办法。
(1)以考代评。国家已经设立了专业技术人员任职资格考试的系列,如计算机软件、会计、统计、审计、经济、国际商务、出版,并规定,在这些系列和专业,各级政府职改部门不再进行相应级别专业技术职务任职资格的评审工作(高级除外,高级采用考试与评审相结合的办法)。另外,执业资格考试中规定了,可作为相应级别专业技术职务任职资格的,可以根据需要直接聘任相应级别的专业技术职务 如按规定取得注册税务师资格的,单位根据工作需要可聘任经济师职务,不必再参加经济师的评审。
(2)只聘不评。对于没有实行国家统一专业技术任职资格考试系列和专业的初级职称,可实行只聘不评。
(3)考评结合。国家设立了专业技术职务任职资格考试系列和专业中的高级职务,按国家规定实行考评结合,即通过国家的统一考试后,再按国家有关规定进行评审。如《高级审计师资格评价办法(试行)》(人发[2002]58号)规定,高级审计师资格实行考试与评审相结合的评价办法,凡要求参加高级审计师资格评价的人员,须参加全国统一组织的考试,并在同一次考试中取得双科合格成绩后,方可申请参加评审。
(4)资格评审。其它中级和高级系列可根据具体情况, 按国家有关规定实行资格评审。
3、继续推进执业资格制度的建设和发展。在国际上,许多国家是以执业资格和专业技术职务的方式进行管理。我国于1994年建立执业资格制度,目前已经确立了33项执业资格,约有60多万人取得各类资格。可以说,推行执业资格制度是实行人才评价社会化的一个方向。这一制度的实施,规范和统一了对相应专业技术人才的评价标准,不但加强了专业技术人才队伍的建设,促进了相关行业管理体制的改革,而且为在人才管理方面与国际接轨创造了条件。目前越来越多的部门和行业协会要求在相关专业领域建立新的执业资格制度。因此,不断拓展执业资格范围和领域,加快执业资格制度的建设步伐,是深化职称制度改革的重要内容,是未来一个时期职称工作的重要组成部分。
[1] 中共中央组织部、人事部、科学技术部:《关于印发<关于深化科研事业单位人事制度改革的实施意见>的通知》,2000.
[2] 国务院:《关于发布<关于实行专业技术职务聘任制度的规定>的通知》,1986.
[3] 国务院办公厅转发人事部:《关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》,2002.
[4] 中共中央国务院:《关于加强人才工作的决定》,2003.
[5] 陈杰:《对现行职称评审制度的几点思考》,北京:中国社会科学院学报,2003年.
①刘宝英:《在全国职称工作培训班上的讲话》,2002,P5.
②孙晓艳、赵俊杰、卢萍.《职称制度改革与科学的人才评价机制研究》,《科技进步与对策》2007年11期,P121―P122.
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摘 要:行政救济制度与民主法治相伴而生,被视为民主与法治保障的最后屏障。我国的行政救济制度经过几十年的发展已日趋完善,为我国改革开放和整个社会的政治和经济建设做出了重要贡献。在全球化浪潮的影响下,在我国近些年来和谐社会建设的政策导向和我国行政救济制度的发展已初成体系的大背景下,文章重点对复议救济、诉讼救济及国家赔偿救济3种救济手段探讨其发展趋势,以期对我国目前的行政救济制度的发展与完善尽可能地提供一种理论坐标。
关键词:行政救济;行政复议;诉讼;国家赔偿
Abstract: The administrative relief system and democratic government by law accompanying live,regards as the democracy and the government by law safeguard final barrier. Our country’s administrative relief system undergoes several dozens year development to consummate day by day,reformed the development and the entire society's politics and the economic development for our country has made the significant contributions. Under the globalized tide's influence,the policy guidance which constructs in our country recent year harmonious society has initially become under system’s big background with our country administration relief system’s development, the article key to reconsiders the relief, the lawsuit relief and the national compensation provide reliefs three relief methods to discuss its trend of development, provides one kind of theory coordinate as far as possible by the time to our country present administration relief system’s development and the consummation.
Key words: administrative relief;administration reconsiders;lawsuit;national compensation
1 行政救济制度的概述
行政救济是行政相对人认为行政机关的具体行政行为给自己合法权益造成损害而请求行政主体审查,有权的行政主体依照法定程序审查后对违法或不当的行政行为给予补救的法律制度。
行政救济制度的建立是社会历史发展到一定阶段的必然产物,是现代民主与法治的必然要求。行政法学基础理论告诉我们,行政权是一种国家权力,它与立法权、司法权相分立、相并列,是国家行政机关执行法律和对国家事务进行组织、管理的权力。行政权力具有国家支配力和国家强制性、具有执行性与公益性、具有扩张性与有限性以及腐蚀性与侵权性等特征。因此,行政权对于社会公共利益、公共秩序的维护是不可缺少的。但是,行政权的特征又使得它很容易被权力主体滥用,进而不利于社会公益利益的维护和公民权利的有效保障。因此,行政救济制度孕育而生,并在各国得到不同程度的发展。
我国行政救济的途径总的来说包括6种,即监察救济、立法救济、复议救济、诉讼救济、行政赔偿和补偿救济以及信访救济。监察救济的特征体现在内部性上,只针对行政机关工作人员的侵权行为可以向监察机关申诉或者行政机关工作人员对人事处分等内部行政行为不服的可以向监察机关申诉。立法救济则是立法机关对抽象行政行为的审查监督,但与公民并无直接的关系。复议救济是行政机关内部的自我监督机制和自我纠错机制,是主要的救济途径之一。诉讼救济是我国最主要的救济手段。信访救济则是我国特有的一种制度,虽然带有人治的色彩,但是在发挥救济作用方面还是起到一定的作用。
随着行政权力的日益膨胀,救济制度也是随之不断发展和完善的,表现在救济手段的增加、救济范围的扩展、权利人享有的权利日益增多等方面。我国行政救济的现状与其他国家相比仍然比较落后,但随着生产力的不断发展以及国际环境等因素的影响,其发展趋势是乐观的,公民享有的每一项权利将都会取得相应的救济。
2 三大救济制度的发展趋势
2.1 行政复议救济的现状及发展
行政复议法相对于行政复议条例而言,对行政复议范围进行较大的调整,扩大了行政复议的权利的保护范围,体现了行政复议受案范围必须扩大的趋势,为公民法人或其他组织提供了一种更为有效和更为便利的行政法律救济的渠道。但是,行政复议制度的缺陷也是不可忽视的,那就是行政复议的范围仍然很狭窄,使很多相对人的权利仍然得不到相应的救济,这在当今行政权力已经扩张到生活的方方面面的现实是不符的。具体而言,主要表现在:
(1)《行政复议法》第六条的行政复议范围所列举的11个事项,全部是行政机关所为,那么,法律、法规授权的组织实施的行政行为可否复议呢?
(2)《行政复议法》第七条规定的“县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定”中的“规定”到底是什么?界定很不清楚,很容易成为执法人员手中的“令箭”和复议机关不予审查的借口。因为现实生活中处理具体行政事务所使用的规范性文件不乏各级人民政府所属的各部门制定的规范,法律称其为其他规范性文件,所以在复议中就会产生疑问,这些规范性文件可以提请附带性审查吗?
(3)某些属于事业编制的单位如房管部门在现实生活中由于获得授权而享有行政复议的权力,这与行政复议法明确将行政复议的权力限定给行政机关是相矛盾的。
(4)对“规定”进行附带性审查的前提是与具体行政行为一并提起,那就意味着行政相对人只有违法了才可以实现对规定的审查,很有鼓励违法之嫌疑。
(5)现实生活中不乏这样的案例,复议机关经常以某某具体行政行为属于内部行政行为而不予审查,那么,什么是“内部行政行为”?所谓内部行政行为只是学理上的概念,法律上并没有予以界定。但是笔者认为,界定与否并无多少意义,因为任何内部行为都应当成为复议的对象。学界曾经热度讨论公务员的救济问题,其实直接将其纳入复议范围便是捷径。
以上是笔者认为行政复议法中存在的一些漏洞,也是行政复议法将来的发展方向,要想向前发展必须先打补丁补漏洞,才不会导致恶性循环,避免建立“空中楼阁”。
2.2 行政诉讼救济的现状与发展
行政诉讼法的颁布,不得不说是行政界的一大里程碑事件,它是我们国家第一次用最高立法形式提出了司法对行政权力的制约,使得行政机关有了“危机感”,促使行政机关开始规范其行为。但是随着生产力的发展及行政权力的扩张,行政诉讼法的弊病也逐渐显露出来。
《行政诉讼法》规定公民、法人和其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其人身权和财产权的可以提起行政诉讼。行政诉讼法解释将相关利害关系人纳入了行政诉讼的受案范围。但是笔者认为,这样的规定还是不足以满足一些相对人的要求,使得他们的权利受到侵犯。利害关系人的范围是什么,是否只要有点联系就是厉害关系人呢?学界也曾经讨论过“利害关系”发生于何时的问题,大部分学者赞成具体行政行为作出时有利害关系的人为利害关系人,实际中法院审理案件也是采取这种观点的。但笔者在一场亲身经历的行政诉讼中感受到这样的学理解释并不能真正保障所有人的权利,根源就是法律没有作出明确的界定,才有了使用中采纳学理解释的现象发生。
笔者认为,行政诉讼的受案范围应当是最广的,公民的任何权利都应得到相应的救济,因此,凡是民事诉讼、刑事诉讼得不到救济的权利都应当纳入到行政诉讼的受案范围中,包括行政公益诉讼在我国的建立。这也是我国行政诉讼的发展趋势。
2.3 国家赔偿诉讼救济的现状与发展趋势
我国于1994年颁布了国家赔偿法。但是这部法却被称作国家不赔法,除了赔偿范围狭窄、赔偿标准太低等是他方面的原因外,其程序设计也是其重要的方面。所以赔偿法的修改被提上了日程。时至今日,国家赔偿法修正案(草案)已向社会公开征集意见,笔者将其与现行国家赔偿法进行比较研究后发现进步了很多,如将精神损害纳入国家赔偿的范畴,但同时仍然有漏洞没有弥补。
2.3.1 没有规定立法赔偿、精神损害赔偿
在进入全球化时代,世界各国的国家赔偿制度进入了全面深入发展的新时期,国家赔偿范围日益扩大:由传统的行政赔偿、司法赔偿发展到立法赔偿;由传统的人身、财产扩大到精神损害赔偿;由直接损失扩大到间接损失。
立法赔偿由1936年法国最高行政法院以判例的形式确立。1981年德国也确认了立法赔偿的原则。英国在参加欧盟以后,也开始承担立法赔偿的责任。许多国家都意识到随着国家职能的不断扩张,国家机关合法行为也会对公民法人和社会组织的合法权益造成损害,应该对其进行补救和补偿,所以讲,国家补偿和赔偿统一于国家侵权责任法的范畴中。
国家赔偿法范围的扩大还表现在对间接损失的赔偿。笔者认为,国家赔偿的范围应当与民事赔偿的范围一致,并不得低于民事赔偿的标准。
2.3.2 取消确认违法程序
随着《国家赔偿法》的实施,人们逐渐发现,这个确认违法程序存在一个重大问题,就是不公正。由于我们实施的是违法规则原则,所以,对于是否存在需要赔偿的违法行为,赔偿义务机关要自己确认,否则就不能进入决定赔偿阶段。这相当于要赔偿义务机关自己说自己做错了。如此,赔偿义务机关既是裁判者,又是当事人,违反了古老的自然公正原则。“任何人不得在自己的案件中担任法官,相反,在自己的案件中充当法官是违法的。”这就是该程序的最大弊端。
2.3.3 将赔偿委员会设于法院内部不合适
我国赔偿委员会设立在中级以上人民法院,这样做存在很多的弊端。比如,基层法院为了避免因错案而导致错案追究制的惩罚,经常就案件向上一级法院请示,即中级人民法院。当该基层法院成为赔偿义务机关的时候,中院的赔偿委员会来审理的时候是难保其公正的。谁也不会承认自己作出的决定是错误的。由此透露出的问题还包括设在中级法院其实审级是低的。
笔者认为,要想彻底解决这个问题,我们不能忘记人大的超脱地位,我们可以将赔偿委员会设置各级人大会的法律委员会中。由各级人大会对他的本级法院、检察院、公安部门等的违法行为进行审查并作出赔偿决定。
3 结束语
综上所述,在当前的社会背景下,通过弥补法律自身存在的漏洞来促进它向前发展是非常必要的,只有这样,才能进一步完善和发展成为符合社会主义法治要求的救济制度。
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会计制度(accounting system)是对商业交易和财务往来在账簿中进行分类、登录、归总,并进行分析、核实和上报结果的制度,是进行会计工作所应遵循的规则、方法、程序的总称。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:深化会计制度改革,促进会计行业发展相关论文。内容仅供参考阅读!
深化会计制度改革,促进会计行业发展全文如下:
改革开放20多年来,特别是中国确立社会主义市场经济体制的改革目标后,中国会计改革的步伐明显加快,会计行业得到了长足发展。1992年“两则”、“两制”的发布,完成了我国会计模式由计划经济向市场经济的转换;随后又发布并实施了16项具体会计准则和《企业会计制度》、《金融企业会计制度》等,初步建立起了适应社会主义市场经济需要的会计标准体系;积极加强会计法制建设,先后修改和制定了《会计法》、《企业财务会计报告条例》等法规,使会计工作纳入法制化、规范化轨道;发布实施了46个独立审计准则项目,基本建立起了中国独立审计准则体系;逐步开放会计服务市场,允许国际会计师事务所在国内建立合作所和代表处等等。这些都表明中国会计改革和会计行业的发展与开放已经取得了显著成就。
2001年底,中国加入WTO,成为该组织的正式成员之后,标志着中国将在更大范围和更深程度上参与经济全球化进程,从而将进一步促进我国经济体制改革和政府职能的转换,为中国会计改革和会计行业的发展创造更加良好的外部环境,提供难得的发展机遇,从而有助于全面提升中国会计的整体水平。与此同时,我们也应当清醒地认识到,加入WTO之后,经济的市场化程度将进一步提高,国际经贸往来和国际投融资活动将大大增加,会计信息在企业管理决策和投融资活动方面将发挥越来越重要的作用,也对我国会计标准建设、会计监管和注册会计师审计提出了更高要求。为此,我们需要在会计标准、会计监管、会计服务市场等方面做出适应性变化,并作好应对准备。
我们将一方面继续密切关注我国改革开放进程,深入研究在经济转型过程中出现的新业务和新问题,实事求是,循序渐进,切实解决实际问题;另一方面,将一如既往地推进我国会计标准的国际化步伐。加入WTO意味着我们必须遵循国际通行的贸易规则,会计作为国际通用的商业语言,是国际贸易和国际资本流动的重要媒介。随着大量外国企业和外国资本涌入国内,大量国内企业到境外从事投融资活动,对我国会计与国际会计惯例之间的协调要求将更加迫切,为此需要我们加快会计改革步伐,进一步缩小我国会计标准与国际会计惯例之间的差异。财政部作为中国会计标准的制定部门,在今后一段时间里,将侧重做好以下两方面工作:
一是根据改革开放中出现的新经济业务,及时制定新的会计标准。我国加入WTO后,许多成熟市场经济环境下的经济业务将在我国涌现,需要制定新的会计标准规范其会计处理。比如,在国际资本大量流动的情况下,金融衍生品的交易将不可避免,需要我们研究制定与衍生金融工具的确认、计量和报告有关的会计标准;在我国企业参与国际经济大循环之后,企业竞争将更加激烈,有些企业会在市场竞争中被淘汰,有些企业为了生存和发展将作大规模的重组和购并,需要制定企业终止营业、破产清算、企业合并和重组等会计标准来规范有关会计问题;
再比如,随着我国企业改革的深入、政府职能的转换和社会保障体系的建设,企业为安排职工福利、养老金计划的支出将逐步增加,也需要制定相应的会计标准,规范其会计处理等。国际会计准则理事会和国际上许多国家都制定有衍生金融工具、企业合并、养老金计划等会计准则,我国也已将这些项目纳入到了未来几年的会计标准制定计划中。
二是适应市场经济发展的需要,不断修改和完善我国现行会计标准。改革开放以来,尤其是近10年来,我国会计核算制度作了一系列重大改革,现行会计准则、制度从内容上看已经与国际会计惯例非常接近,但仍然存在一些差异。存在这些差异的主要原因是我国的市场环境尚不完善。比如,我国国有股和法人股产权交易市场尚未建立起来,因此,难以取得相关资产的公允价值。但是,随着中国加入WTO,经济的市场化程度将大大提高,有关资产和负债的公允价值将比较容易取得,在这种情况下,我们将不断适应新的经济发展形势,对现行会计标准作相应修改,以进一步实现我国会计标准与国际会计惯例之间的协调。
加入WTO之后,政府宏观调控和维护公众利益的职能将加强,对企业的直接干预将减少,政府将致力于为市场主体创造一个公平、公正的市场经济环境。由于会计信息影响到政府的宏观调控和投资者、债权人的经济决策,关系到千千万万公众的利益和资源的有效配置。因此,加强会计监管,维护公众利益和市场经济秩序,是我们面临的一项重要任务。我们将继续依法加强对企业会计信息质量和注册会计师审计质量的监督检查,切实治理会计信息失真,整顿会计工作秩序;继续推进会计师事务所的体制改革和注册会计师行业管理,提高注册会计师审计的整体水平;继续敦促企业按照现代企业制度的要求,完善公司内部治理结构,建立健全内部控制制度,强化内部会计监督;继续完善企业(尤其是上市公司)财务信息披露制度,提高企业经营行为的透明度;积极调动社会力量,尤其应当发挥媒体和公众在会计信息质量监督方面的作用,为政府监管和司法介入提供有益线索。
加入WTO之后,我国会计服务环境将进一步改善,会计服务的需求量将迅速增加,这既有助于注册会计师独立、客观、公正地提供专业服务,也有助于会计服务品种的创新和升级,为我国注册会计师行业的发展带来良好机遇。我们将严格履行我国入世协议和有关承诺,认真贯彻国民待遇原则,在今后若干年内逐步放开会计、审计和簿记服务市场,在市场准入、业务范围等方面除了个别限制的情况之外,外籍和港澳台人士只要取得中国执业许可,即可和境内注册会计师一样在中国境内执业。我们将按照WTO原则,修改、完善《注册会计师法》和独立审计准则,加快行业管理体制改革,强化行业自律和监督管理,促进国内会计师事务所和国际会计公司在更广泛的范围内展开合作和竞争,努力为注册会计师创造一个独立、客观、公正、规范执业的环境,以全面提升注册会计师行业的执业质量和社会公信力。
加入WTO之后,需要大批懂外语、讲诚信、熟悉国内外法律法规的高级会计审计人才,这对我国广大会计审计人员来讲既是机遇,也是挑战。它既为那些高级会计审计人才提供了施展才华的机会,也对我国会计审计人才的技能、素质和结构提出了更高要求。为此,我们将继续完善企业会计人员、注册会计师等的资格管理和后续教育制度,除了要求财会人员和注册会计师掌握新法规、新知识、新技能之外,还将增加诚信教育、职业道德和国际惯例等方面的内容。要创造条件,完善法规,按照WTO的要求和我国的实际情况,使广大财会人员和注册会计师的资格管理和后续教育系统化、规范化;要坚持诚信为本的原则,加强对企业单位负责人和总会计师等的会计知识培训,提高业务素质和管理才能,以积极的姿态迎接加入WTO后对我国会计、审计人才和企业会计管理的挑战。
总之,加入WTO对于我国会计改革和会计行业的发展来讲,挑战与机遇并存,但从长远看,发展机遇大于挑战。我们有持续、稳定增长的社会主义市场经济发展环境,有20多年的会计改革和10余年与国际惯例接轨的会计标准、审计准则制定经验,也完全有理由相信,通过进一步深化会计改革、强化会计监管以及全国广大会计审计人员的共同努力,我国会计业能够经受得住考验,能够抓住加入WTO所带来的发展机遇,使我国会计审计工作和管理水平更上一个台阶,在国民经济发展中发挥更大的作用。
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公证机构是国家专门设立的、依法行使国家公证职权,代表国家办理公证事务、进行公证证明活动的司法证明机构。在中国是否应确立法定公证问题,在学界和公证实务界存在两种截然相反的观点,即否定说和赞成说,两种观点似乎都很有道理,都有充足的理由。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:中国公证制度发展创新思索相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
中国公证制度发展创新思索全文如下:
新中国成立前,东北解放区人民政府于1946年在哈尔滨市人民法院首先开始承办公证事务,随后沈阳等地的人民法院也相继开办公证业务。这对维护解放区人民的财产和身份上的合法权益,提供了一定的保障作用。建国后,公证制度在大中城市得到推行。1951年9月3Et,中央人民政府颁布的《中华人民共和国人民法院暂行条例》规定,公证由市人民法院和县人民法院负责办理。1954年,公证工作转归司法行政机关直接领导和管理。1956年7月10日至1957年,根据国务院的批示,全国共建立了51个市公证处,553个公证室(附设于市、县人民法院),652个县人民法院指定专人办理公证,年办证量达29.35万件,为中国国民经济恢复和社会主义改造的顺利进行提供了法律保障。1956年9月19日,党的第八次全国代表大会指出:“公证制度是认证机关团体和公民法律行为的一种良好制度……应该加速推行。”5O年代末期,受左倾错误思潮的影响,公证制度受到极大的削弱,几乎近于取消,这种状况一直持续到70年代末期。
党的十一届三中全会以后,中国的公证制度重获生机,并迅速得到恢复和发展。1980年,司法部发出《关于公证处的设置和管理体制问题的通知》,公证制度得以恢复和发展。为进一步规范公证工作,国务院于1982年颁布实施了《中华人民共和国公证暂行条例》,相继颁布的《民事诉讼法》、《继承法》等法律对公证的功能、业务领域、法律效力等也作出规定,这些法律和行政法规规定对中国公证制度的恢复和发展起到巨大的推作用。20世纪90年代初,党的十四大明确提出建立社会主义市场经济体制。1993年,党的十四届三中全会又提出“发展市场中介组织,发挥其服务、沟通、公证、监督作用”。随着我国市场经济的确立与发展,公证工作也得到快速发展。2000年,国务院批转了司法部《关于深化公证工作改革的方案》,其主要内容有:现有行政体制的公证处尽快改为事业体制,改制后的公证处应成为执行国家公证职能、自主开展业务、独立承担责任、按市场规律和自律机制运行的公益性、非营利的事业法人;在改革过渡期内,边远、贫困地区的公证机构可以暂时保持行政体制不变,但应按事业单位的模式管理和运行;公证机构的设置实行“总量控制、合理布局”的原则,公证业务辖区为公证机构的地域管辖区域;改革公证员考试制度,实行公证员执业证书和在职培训制度;实行司法行政机关行政管理与公证协会行业管理相结合的公证管理体制。这个指导性方案为中国公证制度未来的发展和《公证法》的制定确立了大的方向和总的框架,是2000年以来指导中国公证工作改革与发展的重要决定。
从2000年至今,中国公证行业实现了顺利转制和跨越性飞速发展,在《关于深化公证工作改革的方案》和“五个有利于”(即有利于民主法制建设,有利于推进司法改革,有利于公证职能作用的充分发挥,有利于对公证处的规范管理,有利于对公证人员的规范管理)的指导下,各地本着求真务实的态度,绝大部分公证机构顺利完成了由行政体制到事业或合作体制的转变,公证机构及其执业公证员、公证从业人员的数量也得到合理增加。在转制过程中,各公证机构致力于建立健全和完善适应事业及合作体制发展的人事管理制度、财务管理制度、财政税收制度和社会保障制度等一系列配套措施,为公证业务范围的扩大、公证事项种类的增多奠定了牢固的制度基础。2001年,司法部发布《关于从通过国家司法考试人员中录用公证员的通知》,要求以后选用公证员将从通过国家司法考试的人员中录用,为进一步提高公证员队伍素质,建设一支高素质的公证专业队伍奠定了基础。此外,要素式公证书的改革与实践,使要素式公证书的使用范围不断扩大,并在全国范围内得到普及;主办公证员制度试点工作的经验总结和推广,也为实现公证人力资源的优化配置奠定了良好基础。
2005年8月28日,十届全国人大会第17次会议表决通过了《中华人民共和国公证法》。这是新中国第一部规范公证工作的法典,确立了中国公证制度的基本框架,在中国公证事业发展史上具有里程碑式的意义。2006年3月1日,《公证法》正式实施,掀开了中国公证事业发展的新篇章。各地在按照《公证法》规定的“统筹规划、合理布局”公证机构设置原则,积极做好公证机构设置以及人员调整工作,确保《公证法》的各项规定落到实处的同时,按照党的十六届五中、六中全会精神和“十一五”规划,不断探索新的公证服务领域,不断加强公证队伍建设,继续维护和增强公证公信力:以《公证法》实施的为契机,加大公证工作的宣传力度,不断提升公证服务社会的能力,充分发挥了公证行业在全面建设小康社会和构建社会主义和谐社会中的积极作用。
截至目前,公证行业已初步形成覆盖全国的公证网络体系,全国公证机构达3000余家,执业公证员近1.2万人,公证从业人员近2.5万人。各公证机构致力于建立健全和完善适应事业及合作体制发展的人事管理制度、财务管理制度、财政税收制度和社会保障制度等一系列配套措施,为公证业务范围的扩大、公证事项种类的增多奠定了牢固的制度基础。全国年办证量已连续6年超过1000万件,公证事项种类已达200多种,涉外公证每年办理近300多万件,发往100多个国家和地区使用。各种民事公证、经济领域内各项行为及文书公证、涉外公证等公证服务,正逐步深入到中国经济和社会生活的方方面面。
公证是依法行使国家证明权的辅助性司法活动。公证制度是预防纠纷、减少诉讼,保障社会主体平等行使民事权利的法律机制,是国家间接管理社会的一种法律手段。经过3O多年的改革与发展,中国公证制度已成为中国民主法制建设的重要组成部分。它建立的初衷和所要达到的目标与构建以法治为基础的和谐社会目标是一致的。
(一)预防纠纷减少诉讼,维护基层群众合法权益
纠纷最少化、矛盾最小化,人民群众合法权益不受侵害是中国经济社会良性发展的重要保障。公证作为一项重要的司法预防制度,在预防纠纷、减少矛盾,维护基层群众合法权益方面发挥着不容忽视的作用。在诸多民商事法律行为和经济活动中,公证人都以其独特的法律地位和中立第三方的身份,为当事人各方提供着优质、高效的公证法律服务。在市场经济条件下构建和谐社会,预防和避免各类经济活动所引发的纠纷和矛盾尤为重要。在合同类公证中,公证人通过履行严格的公证程序,将违法、显失公平、潜在的不可履行等因素剔除,使当事人订立的合同或协议具有全面、真实、依法履行的可能性,从而避免因恶意欺诈导致合同无效或合同无法正常履行而引发的纠纷和矛盾,保护当事人的合法权益,促使交易的正常进行。尤其是涉农公证服务,更能够体现公证对基层群众合法权益的维护。在构建和谐社会的过程中,避免和解决好家庭纠纷与矛盾非常必要。公证以维护家庭关系稳定、促进家庭成员和睦相处为己任,避免和妥善处理抚养、赡养、财产分割等方面可能或已经出现的因利益冲突而导致的人与人之间的关系紧张,避免由此带来的纠纷,保障人民群众生活安定。公证在促进纠纷的及时、有效解决方面发挥着不可小觑的作用,主要体现在公证文书所具有的证据效力和赋予强制执行效力上,我国《民事诉讼法》对公证文书的这两种效力均作了明确规定。其一,经过公证的民事法律行为如果发生纠纷或提起诉讼,公证书可作为证据直接被采信,审判机关无须再进行调查取证和证据辨析;其二,对于公证机构依法赋予强制执行效力的公证文书,当事人可以直接向法院申请强制执行。这样既维护了当事人的合法权益,又减轻了审判机关的负担,促使纠纷得到及时、迅速地解决。
(二)衡平利益价值取向,保证民事权利平等实现
市场经济条件下,公证制度更以其衡平价值取向的理念和制度设计,在保证社会主体民事权利平等实现方面发挥着独特作用,并使制度本身拥有了无限的发展空间,为保护弱势群体利益、保障社会稳定作出了巨大贡献。因为公证是站在中立的立场上,以保障国家公共利益不受侵害为前提,以尊重当事人的自主意志为原则,对双方当事人保持不偏不倚的、超然的中立态度,平等地对待双方当事人,给予双方当事人平等的程序参与机会,对双方当事人的利益给予同等的尊重和关注,决不偏向任何一方,为双方提供最有力的证明,使双方当事人能够达到法律意义上的平等,从而满足当事人对公正、公平与平等的渴望。现阶段,中国虽然已经不存在阶级的对立,但还存在着抽象不平等的各个阶层。由于种种原因,不同的阶层、不同的主体对法律的认知和运用程度不同,在势力上也存在强弱差别,这就决定了强势阶层与弱势阶层在享有权利和履行义务上很难达到真正的实质意义上的平等。例如合同的订立,许多当事人由于缺乏法律常识,或对合同要规定的有关内容缺乏正确的认识,导致所订立的合同有时并不真正符合自己的意愿,但如果有处于中立地位的公证人参与,情况会截然不同。因为公证人要衡平多方利益,从多方利益角度出发制定合法、公平的合同;而且公证人从合同开始订立时就参与其中,可以避免当事人因受到恶意欺诈或合同不能生效。近些年来,公证还越来越多地参与到社会公益活动和其他经济活动中,如各种招投标公证、开奖公证、拍卖公证等,公证人通过帮助活动举办方制订活动规则和程序,并对活动全过程进行严格监督,保证所有活动参与者都拥有平等的竞争环境和机会,从而保证结果的真实、有效,维护市场竞争的公平秩序。
(三)追求司法成本节约,实现法治和谐
首先,从时间成本上看,公证活动的过程是一个对所证事项的受理、审查和出具公证书的过程,同时也是一个预防性的梳理和过滤过程,因此,公证司法程序与审判、仲裁等事后救济司法程序相比相对简单。所以在一般情况下,对一些事项进行公证所需的时间远低于审判和仲裁所需要的时间;而且有些公证活动如合同公证、公司事务、现场监督类公证,往往与当事人的民事活动同步进行,但审判、仲裁程序则是在当事人的民事活动发生纠纷、提起诉讼后才开始,当事人活动的时间与审判、仲裁的时间是截然分开和对立的,即不具有同步性。公证活动与民事活动的同步性决定了公证在时间上的低成本。其次,从精力成本上看,公证最主要的预防纠纷的职能把当事人参与诉讼的可能性降到了最低,避免了当事人因参与诉讼而浪费精力,也使法院讼累得以缓解。即使发生纠纷或提起诉讼,由于公证书的证明力高于其他证据,不需要审判机关再对其进行实质审查,在“谁主张,谁举证”的原则下,当事人也不用花更多的精力去收集证据,审判机关也不用对证据辨析投入过多的精力。再次,从金钱成本上看,就目前参与各种司法程序所需要的费用情况看,公证费用是最低的,而诉讼费用相对高很多,尤其是贫弱者不堪重负。尽管我国现在设立了缓交、免交以及法律援助等救济制度,但就目前情况看适用比例还是很小。由此可见,公证不仅本身就是一种低成本的司法手段,还能够减少使用其他司法手段和资源的可能性,因而公证能够在节约司法成本、在法治和谐的层面上发挥巨大作用。
(四)追求诚实信用,促进社会和谐友爱
中国的市场经济是信用经济,市场主体的游戏规则建立在信用基础之上,所以,诚实信用对中国社会良性发展至关重要。公证代表国家行使证明权,以法律和事实为依据为社会提供证明法律服务,其出具的公证书必须真实合法,这就决定了公证本身就是诚信的代表。公证制度‘是一个社会诚信的表征”,具有极高的公信力,这种公信力在社会诚信形成的过程中能够产生强大的示范效应。公证制度还是一项重要的信用保障机制。首先。公证“能够为契约签署人、商务活动参与人、民事活动权利义务双方提供遵守道德诚信规范和法律诚信原则的条件和基础:为社会主体、市场主体参与社会活动和经济活动,实现社会利益平衡指明方向”,把一些违规、欺诈行为拒之于未然阶段,最大限度地防止欺诈、虚假等不诚信现象的发生。其次,公证是社会信用体系建设的催化剂。因为在办理公证业务的过程中,公证机构留存了大量公民、法人的身份、资质和活动情况的资料,这些资料为建立公民个人或法人的信用档案、构建社会信用体系提供了重要依据。
(五)传播法律知识,推进民主法制进展
提高全民族的法律意识,普及法律知识,是实现法治、构建和谐社会的前提和基础。公证在预防纠纷、化解社会冲突和矛盾、维护社会稳定的同时,还是法律知识、法治精神的传播者和推动社会文明进步的重要载体。这不仅是对公证制度的要求,也是公证制度的本质所决定的。首先,对公证工作的宣传本身就是一个向群众传播法律知识的过程。公证工作涉及社会生活的方方面面,接触调整各种社会关系的法律规范和制度,公证人不仅要成为法律专家,还要成为社会专家,这决定了公证宣传工作的内容,不仅包括宣传公证法律常识、公证工作的性质和重要性,还包括宣传各种与人民群众切身利益密切相关的其他法律规范和法律常识。在提高人民群众的公证意识,使人民群众熟悉公证、了解公证、信任公证同时,也提高了他们的民主法治意识和法制观念;其次,公证活动的整个过程也是一个向当事人普及法律常识的过程,公证工作的原则要求公证机构在办理公证的过程中要当面告知当事人有关内容是否符合法律规定,告知其所享有的权利和应履行的义务,指导其如何作为,所以人民群众在办理公证的同时也受到法律常识教育,能够清楚如何才能保护自己的合法权益,并自觉地在法律允许的范围内从事各种活动。
当前,中国经济社会发展仍处于重要战略机遇期,国民经济继续朝着宏观调控的预期方向发展,各项社会事业加快发展,社会大局保持稳定。但是,也应看到,国内外不稳定因素仍然较多,维护社会和谐稳定的任务依旧繁重。公证行业应深刻认识当前所面临的形势和任务,抓住机遇,积极作为,牢牢把握工作主动权,推动公证工作发展再上新水平。
(一)围绕实现十二五目标任务开展公证工作,服务经社会科学发展
党的十七届五中全会和全国“两会”确定了“十二五”时期的目标任务。完成“十二五”规划的宏伟目标和各项任务,特别是经济结构战略调整、科技创新创业、节能环保和生态建设、发展现代农业,深化改革和扩大开放等领域,面临大量的法律事务,公证工作大有可为。公证行业应紧紧围绕科学发展的主题和加快发展经济发展方式的主线,找准公证服务的切人点、结合点,积极拓展服务领域,注重针对社会热点难点领域提供公证服务,积极做好涉及重大工程项目建设、金融企业法律风险防范、知识产权保护、城镇化建设、社会主义新农村建设、对外开放等重要工作领域的公证事项,同时认真办理涉及公民切身利益的征地拆迁、环境保护、劳动关系、置产创业、借贷抵押、财产继承、保全证据等方面的公证事项,切实维护人民群众的合法权益。要进一步创新服务方式。通过开展专项公证服务活动、组织公证服务团队、举办公证服务推介会等形式,为公证机构参与国家和地方经济社会发展的重要工作、重大活动和重点项目创造条件、搭建平台。要进一步增强服务能力。切实加强工作指导,通过举办专题培训、召开现场会、开展交流研讨等形式,不断提高公证员的实务技能,确保服务的高质量、高水平、高效率。
(二)围绕加强和创薪社会管理开展公证工作的服务社会和谐稳定
加强和创新社会管理,是党中央在深入分析我国基本国情和经济社会发展阶段性特征基础上作出的重大决策。公证工作在加强和创新社会管理工作中具有专业优势和独特作用。胡锦涛指出,加强和创新社会管理,根本目的是维护社会秩序、促进社会和谐、保障人民安居乐业,为党和国家事业发展营造良好社会环境。这与公证制度的核心价值完全契合,公证制度在实践运行过程中彰显出独特的法治功能,在协调社会关系、规范社会行为、化解社会矛盾、促进社会和谐方面都具有不可替代的重要作用。公证行业要充分发挥公证在党和政府主导的维护群众权益机制中的作用,积极运用公证手段参与社会管理、服务加强和创新社会管理的各项工作,努力使各种矛盾在法治轨道上得到依法妥善解决,维护社会和谐稳定。
(三)围绕保障和改善民生开展公证工作。骚务广大人民群众
执业为民是公证队伍开展实践活动的明确目标。公证工作应把保障和改善民生,维护广大人民群众合法权益作为根本出发点和落脚点,认真做好服务群众各项工作。要围绕教育、就业、医疗、养老、住房等人民群众普遍关心的热点难点问题,提供优质高效的法律服务。要积极履行公证法律援助职责,努力为残疾人、农民工、老年人、流浪儿童等困难弱势群体提供公证法律援助,切实解决困难群众请公证难、打官司难的问题。要积极参与捐资助学、助残、扶贫、救灾等社会公益活动,为群众诚心诚意办实事,尽心竭力解难事,满腔热情地为人民群众服务。
(四),围绕加强公证伍党的建开展主题裁实践盾动,服务公征事业全面发展
加强党对公证工作的领导,是促进公证事业全面发展的根本保障。应全面加强公证队伍党的建设,在公证党员中开展革命传统、理想信念、党风党纪、职业道德教育,使广大公证人员不断增强从事公证职业的荣誉感和使命感,把公证执业与党的事业、国家的发展、人民的利益紧密联系起来,坚定地做中国特色社会主义法律工作者。同时,还要进一步巩固和扩大公证队伍党的组织和党的工作全覆盖成果,充分发挥公证队伍党组织在公证执业活动、公证机构和管理中的政治核心作用,充分发挥公证党员在履行工作职责、服务经济社会发展中的先锋模范作用,团结带领广大公证人员争建一流的队伍、争创一流的业绩,促进公证事业又好又快地发展。
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由于制度对一个国家或一个地区的经济发展具有重要影响,所以,国家和地区之间的竞争就不仅仅是关于资本、技术、信息等传统生产要素的竞争,制度竞争已成为国家和地区之间竞争的一项重要内容。有人已经注意到,在全球化时代,各国之间也存在着制度竞争。今天读文网小编要与大家分享的是财政政策论文:制度竞争力评价与山东的发展对策。具体内容如下,欢迎参考阅读:
[摘要]中国不同地区之间的竞争,表面上看是资本、技术、人才等物质要素的竞争,而背后的机制却是制度竞争。发达地区之所以发达,主要是因为其制度先进。所以,影响经济发展的主要因素是制度竞争力。但目前尚无人对制度竞争力的测量指标提出明确的建议,本文尝试采用技术市场成交额、私有经济在国民经济中的比重、非税收收入占财政收入的比重、文教科技卫生事业费的开支状况等几个象征性指标,对山东与江苏、浙江、广东的制度竞争力进行比较,我们的结论是:山东的制度竞争力逊于江苏、浙江、广东。
[关键词]政府;区域竞争;制度竞争力;评价指标
【论文正文】
在宏观层面上,竞争力理论经历了几次跨越。首先是亚当·斯密的绝对优势论或绝对成本论,然后是在此基础上由李嘉图提出的比较优势理论,它将不同国家不同的资源禀赋和后天的生产条件纳入了经济学分析。舒尔茨的人力资本理论是对资本理论的发展,也可看作是对李嘉图比较优势理论的一种发展和延伸。波特的竞争优势理论则明确提出了生产因素、需求条件、相关产业和支援产业的表现、企业的策略、结构和竞争对手等是影响国家竞争力的要素,并且系统地展示了各项竞争力因素的关系。同时,波特还将机遇和政府作为另外两个影响国家竞争力的重要变量,指出了政府的制度和政策选择对国家竞争力的影响。但是,波特没有把政府和制度作为其分析的重点。
真正把政府和制度作为研究对象的是以科斯、布坎南为代表的产权经济学、交易成本经济学和制度经济学学派,以及以诺斯为代表的经济史学派。他们把制度纳入了经济学分析,并指出制度是比资本、技术、人口、资源更重要的影响竞争力的要素。奥尔森在对通常认为影响不同国家经济发展绩效的知识、人口密度和劳动报酬递减、资本等因素逐一进行分析后,得出结论说,知识的获取途径、人口密度、资本等都不是导致某些国家富裕而另外一些国家贫穷的根本因素,根本的因素是制度和政策。可以说,强调制度对经济发展的重要影响已成为许多经济学家的共识。
由于制度对一个国家或一个地区的经济发展具有重要影响,所以,国家和地区之间的竞争就不仅仅是关于资本、技术、信息等传统生产要素的竞争,制度竞争已成为国家和地区之间竞争的一项重要内容。有人已经注意到,在全球化时代,各国之间也存在着制度竞争。
在改革开放之后,由于政治权利和经济权利的下放,中国各省区之间已经形成了一种竞争关系。赵全军认识到,中国的地方政府已经成为颇具竞争性的、追逐各自利益的经济人。武建奇也提出了“省际经济竞争的概念”,即各省、市、自治区之间为求得本行政建制区域内的利益增加和经济发展而展开的“争取”活动,其中既有纵向的省区政府与中央政府的关系,也有省区政府之间的关系。何梦笔(Hemmann—Pillath)认为,像中国和俄罗斯这样的大国,广阔的地域决定了各地制度的多样性。制度上的差异性就是一场制度竞争的实验。周业安等分折了地方政府之间竞争的结构、性质和后果,并提出了市场秩序重构的建议。冯兴元则直接论证了中国地方政府之间制度竞争的概念、维度、演化及规范思路等。张五常更是将改革开放以来中国经济的快速发展归因于地方政府之间的竞争。但上述文献都没有提出制度竞争力概念并加以论述。
既然制度是一个对国家或地区的经济发展绩效有重大影响的因素,而且不同国家和地区之间存在着制度竞争,那么提出制度竞争力概念就是顺理成章的。这就意味着,不同国家和地区因制度不同而存在着不同的制度竞争力。制度竞争力的高低不仅央定着一个国家和地区当前的经济发展绩效,而且决定着其未来的发展前景。
本着完善山东制度环境,提高山东经济势力的原则,本文仅仅比较山东与经济发达省区的经济发展业绩,重点对山东省经济发展的制度竞争力及其经济发展潜力进行论证和评价。由于制度因素构成上的复杂性和隐蔽性,要对影响经济发展的制度竞争力做一个精确的评价显然是不现实的。所以,本文拟建立起一个制度竞争力分析框架,并通过将山东省的经济发展业绩与经济发达省区进行比较,以发掘出隐藏其背后的制度因素,从而对山东省经济发展的制度竞争力给予大致的评价。
二、各地制度竞争的实践与制度竞争力评价
1.地方政府之间的制度竞争
政府既是制度的制订者,也是制度的执行者。在高度集中的计划经济体制下,中央政府与地方政府在制度供应上有着不同的职能。经济管理制度是由中央政府来制订的,而地方政府仅仅是中央政府在地方的代理人,仅有制度执行的职能。因而在中央政府和地方政府之间存在一种委托——代理关系。随着改革的不断推进,地方政府不仅在制度执行上有了更大自主权,而且还拥有了制度供给的权利。也就是说,中央政府把一部分法律、政策制订的权力下放给了地方政府。
诺斯悖论认为,政府既有垄断经济权力以增加租金的动机,也有下放经济权力、活跃市场来增加税收的激励。从理论上讲,作为理性的经济人,政府的制度创新程度取决于租金收入和税收收入之间的均衡。而在当前情况下,地方政府的制度创新主要体现在减少政府的经济垄断、下放权力来活跃市场以及对市场活动的保护上。这也可以说明为什么在市场经济活跃的地区,地方政府的制度创新程度较高。因为在这些地区,政府从激发市场活动中所获取的税收大于政府垄断权力所获取的租金。但在实际上,政府的制度创新活动还受到其他因素的制约,如政府声望、政治压力等。
我们认为,政府从事制度竞争的激励主要来自于经济收入。因为在经济全球化背景下,企业投资具有很大的自由度,毫无疑问,企业在选择投资地点时倾向于成本较低的地方。除了由基础设施、人力资本等因素所影响的成本外,交易成本显然也是影响企业选择投资地点的一个重要因素。而制度的好坏不仅对基础设施建设和人力资本的培养有影响,而且还决定着交易成本的高低。一个地区要实现快速发展,就需要吸引更多的企业前来投资,这就需要一个好的制度来有效地降低交易成本。所以吸引投资的竞争从某些方面讲也是制度竞争,各地纷纷出台吸引外商投资的优惠政策就是一个例证。
中国地方政府之间的制度竞争有两个路径,一是执行好中央政府制订的制度。很多法律法规都是由中央政府制订的,对这些法律法规的执行状况也影响到市场经济的秩序和交易成本。比如合同法的执行情况,对市场经济的秩序就有很大的影响。二是地方政府利用拥有的自主权进行制度实验和制度创新。事实上,很多地方政府已经在利用这一权限进行着各种各样的制度创新,比如广东顺德的政府管理体制改革、浙江的行业协会和民营银行等。政府的效率不仅体现在高效地提供制度和公共服务,就中国的情况而言还体现在不该做的要坚决撤出来。
中国经济正处于转轨阶段,旧的适合于计划经济体制的价值观和规范系统失去效力之后,适合于市场经济的新规范尚未建立起来。在经济发展的区域竞争中,哪个省区能够较早地建立起适合市场经济发展的新制度,它就能在竞争中获得优势。
2.现阶段的制度竞争与制度模仿
中国的改革开放实际上就是一个在放权过程中的制度试验。这种制度试验从改革一开始就大放异彩。例如,在改革开放初期涌现出来的“顺德模式”、“温州模式”、“苏南模式”、“泉州模式’’等,无不是制度试验的结果。在“温州模式”与“苏南模式”的竞争中,“温州模式”最终因为产权更明确而胜出,就是制度竞争的良好案例。这种制度试验,直到现在仍在红红火火地进行。比如四川成都市的城乡统筹改革实验、浙江、嘉兴的土地流转制度实验、广东顺德的政府体制改革等。在个别地方,甚至开始对乡镇长进行直选。正是这些制度实验,推动了中国的改革进程。中国改革过程中的许多新制度和新政策,基本上都是在某个地方实验成功后再推广到全国的。同时,由于地方政府之间的竞争,在一个地方实验成功的好制度,其他地方也会自发地进行模仿,这也客观上促进了好制度的推广、普及。
3.区域制度竞争力评价
在实践中,通常用GDP来衡量某地区经济发展的业绩,这也是各个地方政府极力提高GDP增长的原因。但单靠GDP一项指标,是很难体现某地区经济发展的真实实力的。GDP不仅无法反映产业的构成的技术等级,也无法反映人力资本的蓄积、产业发展后劲、人民生活质量等重要指标,更无法看出本地的制度状况。所以,要衡量某地区的制度竞争力,建立一个客观实用的指标体系至关重要。
那么影响区域经济发展的制度因素有哪些呢?这里我们采用诺斯的说法,制度既包括正式制度,又包括非正式的行为标准。正式制度中的诸多因素,无论是政治法律规则、经济规则和合约,都与政府的经济态度和工作效率有关。政府的经济职能可以大致分为两个方面:一是制订并执行各类法律法规。其中最重要的产权保护和经济合同运行方面的法律法规及其执行情况。二是提供公共物品。这里的公共物品既包括物质方面的,如交通、通讯、教育、保健等公共设施和条件,也包括一些政策和制度,如社会平等。政府提供公共物品的情况对经济发展有重要的影响。交通、通讯等基础设施建设对经济发展的影响是众所周知的,教育、科技、医疗保健等各类社会服务对经济发展的影响,也得到了普遍认可。例如,森认为,印度的经济发展落后于中国的原因之一,就是印度在教育、医疗等公共服务方面落后于中国。
虽然有很多具体指标可用来衡量政府的上述两方面职能履行情况,但要设计出一个详细的指标体系,并以此对山东省及其他省份的政府职能的执行水平进行比较,是不可能实现的。首先,关于政府的制度供给情况,不仅要看各项制度的制订和颁布,更重要的是看制度的执行情况。例如,各地对外商投资的优惠制度可谓大同小异,但在这些优惠制度的执行上差别却比较大。而制度的执行状况是一项很难考核和比较的指标。
虽然我们都知道同样的制度在不同地方的执行状况是不同的②,但就目前来看,要用数字指标对不同地方的制度执行状况进行衡量还存在着许多无法克服的困难。本文也不可能获得可靠的数据来进行比较。其次,关于公共物品的供给状况,虽然有很多可资应用的数据进行分析研究,如,一个地区的公路长度、水电供应、通讯设施、教育、科技和医疗状况等。但这些数据并不能完全反映出政府的业绩。例如,贫穷地区的政府领导人可能会发现,因为资金短缺,他在公共事业建设上会力不从心。东部沿海地区公共事业的发展要比西部地区容易得多,这方面的指标并不能完全反映出政府的工作效率和政府官员的努力程度。第三,目前的统计分析尚未涵盖表现制度的指标。
非正式行为准则对经济发展的影响也是不容忽视的。文化对经济发展的影响已经引起了经济学家们的关注。虽然中国文化有很长的历史延续性,但由于中国幅员辽阔,不同地域之间还是存在着较大的文化差异。通常大家也认为,南方人商品意识更强。显然,地域文化也在某种程度上影响着经济竞争力。
鉴于资料收集和调查上的难度,本文将采用几个可靠的、有代表性的指标来分析政府的职能。除了几个衡量经济发展业绩的直接指标外,我们拟以技术市场成交额来体现技术水平;以私有经济在国民经济中的比重来反映政府在产权保护上的努力;以非税收收入占财政收入的比重来考核政府工作的效率;用文教科技卫生事业费的开支状况来反映政府的公共物品和公共服务的供应状况。
由于山东省位于东部沿海发达地区,而且长期以来山东省的经济发展也有良好表现,所以山东省也被归入发达省份。但是,山东省的经济发展与江苏、浙江和广东等省相比,还是有差距的,并且表现出不同的特征。比如,山东省各产业的资源依赖性更强、企业规模比较大、国有经济成分比较多等。为此,我们希望通过比较四个省份在各项经济指标上的业绩,以发现隐藏在这些经济发展水平和特征背后与制度有关的东西,为提高山东经济的发展潜力指明方向。
要详尽地考察山东和其他各省的制度状况,并进行明确的比较分析几乎是不可能的。因为很多反映制度状况的指标是难以测定的。所以我们只能选取几个有代表性的指标,来考量制度的某个侧面。
1.对产权保护的评价
一个好的制度,应该能够有效地保护产权。从私有企业的发展状况大致可以看出一个地区的产权保护状况。虽然从表1上看,山东的私有企业发展并不落后,①但山东的私有企业发展一直落后于苏浙粤四省,似乎是一个常识。这一点从另一方面可以得到印证,即山东国有企业的个数、总产值和总资产都高于苏浙粤。
如果单从私有企业发展状况上还看不出鲁苏浙粤等省在产权保护方面的差距的话,从“外商和港澳台投资工业企业”以及“外商投资企业年底注册登记”这两个指标上,可以更清楚地显示出山东与苏浙粤的差距。在前一个指标上,无论是单位数还是就业人数,山东都低于苏浙粤,仅在总产值和总资产上高于浙江。而在后一项指标上,山东在企业户数和投资总额上都大大低于江苏和广东,在企业户数上略高于浙江,在投资总额上却低于浙江。可见,外商投资更喜欢苏浙粤。投资动向在一定程度上能够反映出产权保护状况。由此我们可以得出结论:山东的产权保护制度不如苏浙粤三省完善。虽然我们无法对企业负担在各省之间进行比较,但据作者的典型调查,对企业吃拿卡要的现象在山东还是相当普遍的。相反,在保护私有产权、推动私有企业发展方面,苏浙粤不仅一直走在全国的前列,而且还探索出了一套经验,为国家制定私有企业发展政策提供了有益的参考。
2.对交易成本的评价
虽然许多人批评交易成本概念有无法量化的缺陷,但大家都不能否认交易成本的存在,而且交易成本的的确确在影响着经济的发展。据《南方周末》报道,仅仅是因为一个收费站的建立,增加了来往商人的过路成本,使得大量商人歇业,导致河南的一个一度繁荣的商业小镇萧条下来。①由此可见商人对交易成本的敏感,以及交易成本对经济发展的影响。
虽然我们无法用数据指标来计算、表现交易成本,但资本的流向可以作为交易成本高低的风向标。由于资本总是朝着交易成本较低的地方流动,所以,从外商投资情况大致可以看出某地区交易成本的高低。在“外商和港澳台投资工业企业”和“外商投资企业年底注册登记”这两个指标上,山东都落后于苏浙粤,可以推断山东的交易成本应该高于苏浙粤。
3.对政府效率的评价
政府效率是反映一个地区制度好坏的重要指标之一。由于政府具有独特的政治、经济和社会地位,虽然政府要推动经济发展不一定能够取得非常突出的效果,但政府要损害经济秩序,却是非常容易的。而且无论是政府还是政府工作人员,都具有“经济人”的特征,都具有设租、寻租的激励。所以,如果没有有效的约束,政府的效率是很难保证的。由于中国各地的政治、经济、文化传统都不一样,所以,各地政府所面临的约束也各不相同,政府的效率肯定也是参差不齐的。
但是,由于统计数据缺乏和公务员工作绩效不公开,要对政府效率进行评价是非常困难的。这里,我们试图用非税收收入这个指标来“窥斑见豹”地反映政府的效率。和税收收入相比,非税收收入具有随意性强的特征。可以说,政府很容易通过非税收收入进行寻租。所以,非税收收入的高低,从一定程度上能够反映出政府的工作效率。山东的非税收收入虽然在绝对值上低于江苏和广东,但在占一般预算收入的比重上,却大大高于苏浙粤,可以说,相对于苏浙粤山东省各级政府的行政行为随意性更强。
4.对公共物品供应的评价
提供人们生活所必需的公共物品,是现代政府的一项不可或缺的职能。许多公共物品的供给,是市场无能为力的或无法妥善完成的。例如道路的修建,只有政府来承担才能达到高效率。教育、医疗服务的供给,虽然也可以部分地由市场来提供,但如果单靠市场,则无法做到社会公平和公正,很可能导致许多低收入者享受不到必需的教育和医疗服务。所以,政府的公共物品供给不仅关系到人民的生活水平,而且影响到经济的发展。如果没有良好的基础设施,要实现经济快速发展是不可能的。所以,公共物品的供给可以从一个侧面反映一个地区的制度状况。
基础设施建设是公共物品供给的一个重要方面,但鉴于基础设施建设评价、比较的困难性,这里不予考虑。例如,要考核交通状况,高速公路、国道、省道长度以及交通建设投资是很主要的指标。但由于各地区面积不同,地形各异,使得这两项指标不能完全反映地方政府的服务。例如,江苏省由于面积小,山地少,交通建设就相对容易,所需投资也较少,所需要建设的公路总长度则不会太大。相反,浙江省虽然人口较江苏少,但面积相对大,山区也较多,公路建设则相对难度较大,所需投资较多,公路总长度也会较长。不能因为浙江省的公路总长度大于江苏省,就说江苏省的公路建设落后。而且,就电力、道路等基础设施而言,鲁苏浙粤之间的差别也不是太大。所以,我们仅对教育、科技、医疗等相对容易比较的指标进行分析。
从表2可以看出,在财政投资方面,山东除了在社保就业方面与苏浙粤相差不大外,其他方面均表现落后。具体地说,在人均指标方面,只有社保就业、文化体育与传媒两项指标,山东高于浙江,在其他指标上,山东全面低于苏浙粤。在教育和科技财政预算支出上,山东的人均指标与苏浙粤相比,也具有显著的差距。总之,山东的公共物品供给水平不如苏浙粤是一个明显的事实。
5.对非正式制度的评价
经济学中的制度不仅包括由政府制订并执行的法律、法规,以及由企业、组织等制订执行的规章等正式制度,还包括各种惯例、习俗、宗教等非正式制度。就对人的行为约束和塑造上,非正式制度有时候并不逊色于正式制度。要评价一个地区的制度状况,如果对非正式制度置之不理,无疑是一个很大的疏漏。经济学家们注意到,改革开放后,广东、浙江等地的经济发展,是无法用传统经济学的资本、人力资本理论来解释的。其原因是,如果用受教育程度来指代人力资本状况的话,在改革开放初期,广东和浙江的受教育程度并不高,但他们却创造了令人瞩目的经济成就。显然,当地的文化——即惯例和习俗——起了很大的作用。对此,我们有必要在资本、人力资本、社会资本之后,再引入“文化资本”概念。文化资本可以定义为,在正式的法律、法规之外,由惯例和习俗等非正式制度的影响所造就的经济效应。很显然,改革开放后,广东和浙江的商业文化对当地的经济发展起了很大作用。也就是说,他们拥有更多的文化资本。
山东虽然地处东部沿海,但在商业文化上,和南方地区相比还有不小的差距。这一方面表现在商业观念上,即山东人并没有很强的经商意识,看看在山东的济南、淄博等地做小生意的是哪里人,情况就不言自明了。另一方面也表现在创新意识上。山东人的中庸意识比较浓厚,不敢为天下先。相反,南方人则更具开创意识。特别是广东人和温州人,他们以“敢为天下先”为荣,他们的商业足迹不仅遍及全国,而且还拓展到了国外许多地方。由此看来,山东的文化资本也不及苏浙粤。 综合以上几个指标,总体来看,山东的制度状况显然不如苏浙粤完善。
对于经济发展来说,制度是一个绕不过去的话题。只有在一个好制度框架之下,才可能拥有一个好的经济绩效。所以,经济竞争不仅仅是经济资源的竞争,其背后的深层逻辑是制度竞争。谁率先拥有了一个好制度,谁就会在竞争中占据优势。历史的经验无数次地证明了这一点。要提高自己的经济竞争力,首要的是提高自己的制度竞争力。
通过前面的比较分析,我们发现,在制度完善程度上,山东的确与苏浙粤有着一定的差距。这也再次说明,江苏、浙江和广东的经济发达绝非事出偶然,背后有着铁一般的逻辑:它们的经济优势立基于它们的制度优势。中央的很多政策和文件都来源于它们的创新做法也是不争的事实。所以,要进一步提高山东的经济竞争力,发掘山东的经济发展潜力,就必须重视提高山东的制度竞争力。为此,可从以下几个方面着手完善自己的制度环境:
1、.改变政府的执政理念,勇于创新
山东省各级政府的执政理念也受到山东中庸文化的影响,不敢为天下先,事事以中央文件是从。我们要清醒地看到,关于某种做法的中央文件一旦形成,就说明这种做法已经成熟,可以在全国推广了。也说明创造、发明、实验这种做法的地方,已经领先于全国了。比如浙江省一直实行省直管县体制,等该体制显示出优越性后,才开始在全国推广。所以,要想获得制度优势,首先要改变中庸的观念,勇于创新。等别人实验成功后再学习别人,就已经晚了。
2、转变政府职能,由管理型政府向服务型政府转变
一般认为,山东的政府是强势政府,这里的意思是,山东省各级政府机构庞大、管理职能多。其实,政府的许多管理职能都是计划经济体制的遗留,已经成为经济发展的桎梏。
经济学家认为,政府的主要职能是补救市场失灵。就目前的情况来看,政府应主动撤出经营领域,专心于提供公共服务职能。政府的服务职能包括三个方面,一是执行法律制度,维持社会秩序;二是承担基础设施建设,为经济发展打好基础;三是纠正市场偏差,维护社会公平。就目前情况看,山东政府只在履行第二项职能上的表现还算可以。
在履行第一、第三项职能上都不尽人意。从企业债务拖欠严重、市场假冒伪劣不绝来看,政府在履行维护社会秩序职能上的表现是差强人意的。社会公平是市场所无能为力的,在这方面也需要政府有所作为。但目前山东的收入差距之大与全国一样,已引起世人关注,这也说明,山东政府在维护社会公平方面还没有尽到应尽的职责。
现在,中国的政府机构是世界上最庞大的,对社会来说,这本身就是一个很大的负担。许多地方已经在政府机构改革方面做出了许多有益的探索,例如广东顺德对政府体制改革的幅度之大,令人惊羡。山东应该及时赶上,在完善政府管理职能的同时,着力提高政府的服务职能,建设现代型政府。
3、保护产权,促进私有企业发展
山东省的私有企业发展已经落后于苏浙粤,所以,今后应该花更大的功夫来保护私有产权,促进私有企业发展。这方面的措施包括增加对私有企业的资金支持、向私有企业提供技术和信息服务、培育行业协会等中介机构、清理各类不合理的收费项目等。
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专利制度:国际上通行的一种利用法律的和经济的手段确认发明人对其发明享有专有权,以保护和促进技术发明的制度。最早实行专利制度的国家是威尼斯。以下是今天读文网小编就为大家精心准备的:日本滥用专利制度发展问题评述相关论文。内容仅供参考阅读:
日本滥用专利制度发展问题评述全文如下:
日本专利法对于中国具有可操作性的考量意义。研究发现,二战以后,日本的强大在很大程度上得益于其科技立国的国策。在专利法的推动下,日本的专利申请量居世界第一。与我国专利法将发明、实用新型和外观设计统一在一部法典中的模式不同,日本专利制度实行发明专利、实用新型和外观设计分别单独立法的模式。我国第三次修改的专利法包括发明、实用新型和外观设计并含附则共计条文 75 条,而日本仅仅发明专利的规定并不含附则就有 204 条,这还没有考虑到日本法律条文规定文法简洁的特点。虽然对大多数法律体系来讲,并非条文多就是完备的,但是,基于专利滥用问题需要精微而有操作性的具体规制之特点,如果有关滥用的专利法律泛而不详,那么就形同虚设了。
1. 古代日本是中国传统文化的最大收益者之一。
日本人一贯重视非物质资源,并认为精神就是一切,是永存的。物质当然也是不可缺少的,但那却是次要的,瞬间的。一般来说,先进的文明古国都先经历青铜器时代,然后才可能进入铁器时代; 但日本却借助中国大陆文化,从原始渔猎采集时代直接发展到铁器时代,进入农耕文明。同时,也正是由于中国文化的影响,日本人的人生观表现在他们的忠、孝、情义、仁、人情等德行规定之中。明治维新为日本确立了西方“科学、产业、教育三位一体的国家政策”。
就此,1871 年( 明治4 年) 日本就正式颁布了《专卖简则》。但是当时的日本没有运用这个规则的知识和经验,而且发明的本体也很稀缺,一年就终止实施了,但其作为首部仿效欧美专利制度的著作,被日本社会各界称道不已。1885 年日本公布了《专卖专利条例》,吸收了美国和法国有关专利法的规定,此条例成为在日本最初得到实行的专利法,日本政府也将4 月 18 日———该条例的公布日,定为日本的“发明纪念日”,现在也如此。
1899 年( 明治 32 年) 不仅将“专利条例”正式定名为“专利法”,而且在诸多方面也进行了修改。进而早在 1947 年日本就颁布了《禁止私人垄断及确保公平交易法》,其中第 21 条( 原第 23 条) : “本法规定,不适用于被认为是行使著作权法、专利法、实用新型法、外观设计法或商标法规定的权利的行为。”明确将行使知识产权的行为作为法的适用除外,但是若知识产权权利人不当限制竞争,仍然要受到禁止垄断的约束。1959 年( 昭和 34 年) ,日本在参考大量国外立法的基础上,出台现行专利法。[2]1968 年,日本根据该法第 6 条颁布了《国际许可协议的反垄断指导方针》。
2. 1968 年出台的滥用专利的相关规定。
在日本,1968 年由公正贸易委员会颁布了《国际许可证协议的反垄断指导方针》。[3]该法第1 条规定: 在专利权或新式样权 ( 以下统称专利权) 的国际贸易协议中,凡属于以下情况可视作不公平交易做法,即对专利引进方生产的产品:
( 1 ) 限制出口地区( 除独占性许可等三种情况外) ;
( 2) 限制出口价格和数量;
( 3) 限制生产有竞争性的产品;
( 4) 限制原料购买来源;
( 5) 限制产品的销售途径;
( 6 ) 限制再销售的价格;
( 7) 限制买方将使用技术所获得的知识和经验告诉卖方;
( 8) 对未使用许可证技术生产的产品收取费用;
( 9) 限制原材料、零部件以及专利产品的产量。
进而,第 6 条第 2 款的规 定,事业者在签订国际协定和国际合同时,须按照公平交易委员会的要求,从协议成立之日起 30 日内,附上抄件呈报公平交易委员会。这一点是日本和欧盟独有的,且日本的要求比欧盟更为严格。这一规定防止了协议方签订不合法的协议,从而省去了潜在的诉讼成本,但同时也存在一些缺点。比如立法程序上的拖延,当事方必须等上 3 个月甚至几年才能收到无反垄断嫌疑的决定。如果公平交易委员会持反对意见,双方则须重新协商,大大阻碍了交易的便利,同时还要承担公平交易委员会在合理原则下对协议分析不精确导致的负面影响。
该项指导方针适用于日本的国际许可协议如专利、实用新型和技术秘密,其中,技术引进合同是最主要的。该指导方针规定了除上述 9 项不公正的国际许可证协议限制的条款外,还规定了 5 项国际许可证协议不视为不正当限制的条款。针对具有反竞争性的许可协议条款,当事人需要按照日本公正交易委员会的要求来修改。据日本公正交易委员会的资料统计,1975 至 1980 年间,15. 7% 提交到公正委员会的合同被其修改,1980 至 1987 年间,有7. 3% 的合同被该委员会修改。随后的期间,有大约 43%的要求修改的合同属于不公平的回收条款,而属于不公平限制使用竞争性技术或产品的条款占据另外的 43%。
1989 年又修订了该指南,使其适用于国内和国际的协议。该指南划分三种情况: 一是不构成不公平交易行为的情况; 二是构成不公平交易行为的情况; 三是很可能构成不公平交易行为的情况。第二种根据当事人在相关市场中的地位、该市场的条件以及限制的期限,进行分析。第三种推定是不公平的,除非当事人能够证明其限制的合理性容的国际协议或国际合同。
进入 20 世纪 80 年代,日本在专利制度上实则进入到专利原创的战略。由于日本企业普遍追求用于提高产品质量的实用技术而忽视基础性研究,致使基本专利处于劣势,技术储备只是美国的20% 。日美之间的专利大战在此时拉开。美国在高技术领域对日本企业发起了一系列的专利攻击。美国企业以专利为武器,频频向日本企业出击: 1983 年美国 ECD 能量转换设备公司起诉日本松下电器公司; 1984 年美国科宁公司诉日本住友电器工业公司; 1986 年美国得克萨斯仪器公司诉日本富士通、东芝等 8 家公司等等。日本运用专利战略的基本模式是,在政府的支持下,工、技、贸、法四兵种密切配合,以企业为作战单位,将专利战略作为其发展、振兴经济的工具之一。①具体的战略措施是: 加大对于基础研究的投入,增强高技术领域的竞争力。政府采取放权政策管理国有机构拥有的知识产权,国立大学可以自主的处理其知识产权,鼓励大学与产业结合,为企业积极研发转移新技术; 对于闲置专利,取其精华去其糟粕,对其再次利用。随着战略措施的一步步实施,更具操作性的专利滥用制度也产生了。
3. 1999 年颁布了更具可操作性的《专利和技术秘密许可协议中的反垄断法指导方针》①。
该《指导方针》就专利和技术秘密许可协议中出现的垄断行为进行了规制。[4]日本禁止垄断法在协调与知识产权法的关系方面,一开始就设有专门的条款,该法第 23 条规定: “本法规定,不适用于被认为是行使著作权法、专利法、实用新型法、外观设计法或商标法规定的权利的行为。”可以说,新指导方针是在综合考虑日本在国内和国际发生的新情况下应运而生,尤其在美国加速推进“重视专利政策”和日本政府审时度势放松管制的情况下,全面、系统的提出了关于在知识产权领域内适用禁止垄断法问题的指导意见。对于提高这一领域的透明度是非常有利的,当事人在经营活动中也更容易使用相关法律,对违法行为起到了一定的预防作用。
譬如: 指导方针第四部分具体细致地阐述了公正交易委员会从不公正交易方法的角度对有关专利和技术秘密许可协议的观点。新指导方针首先提出了基本观点: 在专利或技术秘密许可协议中,许可人在有些情况下会对被许可人的经营活动施加限制,如限制转售价格、限制销售价格、限制销售数量、限制顾客、限制销售竞争性产品以及使用商标的义务、要求依特定产品的生产数量支付许可费、限制被许可人在专利权期限届满后利用该技术、要求被许可人接受两项或多项专利或技术秘密的一揽子许可、禁止专利权人对专利的有效性提出质疑、限制被许可人的研究开发活动或者要求被许可人许可或转让改进的技术给许可人。
此外,在有些情况下,被许可人出口的地区、出口价格或者出口的数量也会被许可人限制,而且许可人往往在专利或技术秘密许可协议中要求由其指定的人出口被许可人的货物。指导方针中,关于这些对出口活动有限制的行为都有相关的规定,根据对日本市场竞争的影响程度确定限制妨碍公平竞争的程度。新指导方针就上述问题进行了进一步具体的分析。
1989 年,日本公平交易委员会颁布了《专利和技术秘密许可反垄断法案》,明显借鉴了欧盟法和美国法。特别是像欧盟一样将限制条款分为白色条款、灰色条款、黑色条款,实行集体豁免。而在权衡特定类型限制的必要性与竞争不利影响的可能性方面,又借鉴美国的合理原则。合理原则美国最高法院 1911 年在审理标准石油公司案②时由怀特法官提出的。“如果对一切贸易行为都予以禁止,既不符合现实情况,也不是国会立法者的合理意图。
因此,在分析限制贸易的做法时,应该分析行为的目的、行为人的市场势力以及行为的实际后果等因素。即对于某些限制竞争行为,只有那些经济上‘不合理’的限制竞争行为才属于《谢尔曼法》所禁止的范围。”[5]随着日本国内放松政府管制,1999 年,由于经济全球化和国内经济出现的新情况,公平交易委员会修订了该准则,提出了全面系统的指导意见,加大了该领域的透明度。该修订法案禁止不合理的贸易限制、私人垄断和不公平贸易。依照该法案,日本在积极或消极限制销售、拒绝交易等方面有一系列判例,有待另文专述。
在专利权的使用阻碍市场竞争的情况下,日本及时修改了本国的反垄断法。2007 年日本又将《专利和技术秘密许可反垄断法案》改为《知识产权利用的相关反垄断法准则》。这个准则指出技术利用相关的限制行为有: 禁止使用技术的行为; 限制技术利用的范围; 许可使用技术的同时限制对方的活动。相对 1989 年的旧准则而言,增加了禁止使用技术的行为。禁止使用技术的行为,从个人垄断的观点分析: 专利池、抢夺、买断,制定标准类似的行为。
从不公正交易的角度看: 获得竞争中已有的专利许可进行事业活动以及明知其他技术难以代替的情况下取得专利许可,拒绝这项技术的许可从而禁止使用技术的行为,或者此项技术的拥有者对其他事业者伪造许可、明知转换其他技术存在困难,拒绝这项技术的许没有合理的理由拒绝许可。《知识产权利用的相关反垄断法准则》也是日本充分利用美国合理性原则的再次体现。公正贸易委员会指出: 在知识产权领域中适用反垄断法应遵循的基本准则时,首先应区分权利行使行为与违反反垄断行为,之后,在适用反垄断法基础上评价对技术有关的限制行为时,应先考虑这些限制行为会影响到哪些交易活动,也就是要界定技术或含有该技术产品交易的市场,并评估这些市场被限制行为所影响程度。
界定完被限制行为影响的技术市场和产品市场后,需要审查这些市场中的竞争是否受到限制行为的影响而减弱。审查时应考虑以下因素: 限制的范围、实行限制的方式、技术在商业行为中的应用及对商业行为的影响、竞争者在相关市场的地位、是否有正当理由施加限制等。日本上述判断专利许可中权利行使行为的基本原则,正是运用合理性原则分析方法,将许可协议中影响竞争效果的经济分析因素进行综合考虑。[6]。
二、创建创新型国家的现行《知识产权基本法》。
2008 年 6 月,我国国务院提出了国家知识产权战略纲要,为提升我国知识产权创造、运用、保护和管理能力,建设创新型国家,实现全面建设小康社会目标; 而早在 2002 年 2 月,日本首相郑重宣布日本将建立知识产权战略委员会并全力推行这项政策,提出了详细的依靠知识产权立国的创新型国家发展战略。2002 年 7 月,日本知识产权战略会议通过了《日本知识产权战略大纲》,提出了四大战略: 知识产权创新战略、保护战略、人才战略、应用战略,特别强调对于海外侵犯知识产权的行动要采取严厉的制裁。
根据瑞士洛桑的一个国际性开发研究所 ( IMD) 对世界竞争力进行评价的年报表明,1991 年日本的综合竞争力成为世界第1 位,到2001 年已降至第26 位,2002 年更下降到第 30 位; 这 10 年里日本经济实力暴跌。①基于此,日本国会于 2002 年 11 月通过了《知识产权基本法》。②此法的颁布,使知识产权战略内容上升为法律,表明了日本要以国家强制力推动创建“知识产权立国”的创新型国家的决心。该法最具独特性的规定是: 在内阁设立由政府首脑—首相任本部长的知识产权战略本部,作为统一推行知识产权战略的专门机构,同时该战略本部还将有权从事调查、审议知识产权体系下各具体规定的统一问题。
内容上,该法由 4 章 33 条组成,其目的在于有计划、集中推动知识产权相关措施的实施,以提高日本企业的国际竞争力,促进经济持续发展。该基本法明确了国家、地方团体、大学、企事业单位的不同职责; 规定了有关研究开发、成果转让、加快授权、改善诉讼程序、反侵权、国际协调、新技术保护、人才保障等各方面的基本措施。
审视日本《知识产权基本法》突出特点,可以明显发现其对专利体系国际化的强化。譬如,强化构筑世界专利一章中规定: 1. 在日美欧三局间实现检索结果的相互承认。第一步: 构筑“新一代电子文档链接系统”,并从 2005 年度开始应用。对于在日美欧三局都提交了申请、美欧已完成审查的案子,日本专利局( JPO) 将根据申请人的要求,不再进行重复检索,直接决定是否授权。同时,对于日本在世界上处于领先地位的尖端技术,在申请人向日美欧三局均提出了申请的情况下,JPO 将根据其要求快速检索,并将检索报告通过“新一代电子文档链接系统”向美欧两局提供。第二步: 构筑“专利审查高速公路”,使日美欧三局相互利用检索、审查结果,以避免重复检索。第三步: 根据进展情况,原则上相互承认已在一国获权的权利,在日美欧三局间实现实质性的相互承认专利的制度。在采取上述措施的同时,日本政府将与民间组织合作,促进日美欧三局统一申请说明书的格式。2. 与亚洲国家合作: 与中韩等亚洲国家进行审查、人才培养和自动化方面的合作,协调亚洲地区的专利制度及其应用,以期在将来统一亚洲地区的专利制度。
实质意义上,《知识产权基本法》的主要贡献其实并不在于其中的规则具有如何的创新性,我们可以很容易找到规则中一些明显仿效美国的痕迹。但通过法律形式将知识产权从部门主管的事务上升至国家性事务,尤其是以政府首脑为本部长的知识产权战略本部的成立,实施效果上,为知识产权战略的推行及相关措施的实施提供了强有力的机制保障。这一措施也是日本在保护知识产权上的历史飞跃。
日本的《知识产权基本法》对我国专利法的修改也有很大的启示: 在日本,知识产权已成为抢占国际竞争制高点的有力武器。随着信息技术的发展,生物技术,新能源、新材料技术等高新技术的发展,势必会引起整个世界的全面变革。各国的经济处于机遇与挑战的重要时机。日本政府提出“资源有限,智力无穷”的口号,加大力度对传统的经济发展模式和社会机制进行改革,从法制入手,通过建立良好的法律制度加强知识产权保护和应用。日本从 20 世纪 50 年代开始就实施构筑小型专利网的战略,日本针对欧美的基础性关键专利,抢先申请各有特色的大量小专利,对欧美的基本专利进行很多改进,大大降低了成本,提高了产品输出量,同时构筑了严密的专利网,使欧美的基础性关键技术在其专利网中失灵,从而迫使欧美竞争对手以基础专利换取日本的小专利。现如今日本也在试图建立一张更加全面牢固的专利网,强化知识产权保护力度,来促进产业和经济的发展。
组织机构上,日本国内政府组织机构对专利的管制绩效并不佳。在日本引以骄傲的汽车、机器人及照相机和电子游戏领域,日本政府的作用很小; 而在化学制品、飞机、软件和金融服务行业,由于政府实行全面的管制,给予补贴,组织合并,并提供长期的保护,则造成了这些行业缺乏竞争力,并未形成预期的优势。日本国内专利申请数量在 2005 年达到峰值后,逐年下降。经历全球金融危机后,数量更是大幅下滑。享誉世界的电子行业巨头索尼松下,这些日本传统优势产业企业也纷纷传出亏损的消息。在数字时代,这些在音频时代获得成功的企业已体现出严重的滞后性。日本学者认为非技术落伍导致这一现象,究其原因是日本在研发成果转化方面的落后。
同时,日本也面临对专利司法保护组织制度予以强化的改革问题。日本虽然有调查官制度,但仍有诸多可待完善和健全的地方。美国实行职业专利政策,离不开其专利法院所发挥的职能作用,特别是在统一判例方面。韩国也设立专利法院,允许没有审判员资格的专利厅审查官也可以参加诉讼,鉴于专利滥用诉讼的技术性与专门性,加强了法官培训。日本正在考虑的,如何引进专利法院制,设立特别的辅助机构( 如美国是法律书记官 lawclerk) ,有效健全对专利合理保护的司法机制。
在有关法律相应的配套建设上,日本也是有待完备的。比如: 关税法可以事前抑制专利侵权诉讼,侵权的商标和外观设计可以比较容易的通过海关认定,但是海关却很难认定专利。美国为解决这一问题,设置了特别行政机关 ITC( 国际贸易委员会) ,阻止专利侵权的产品进口。日本并没有专门的行政机关来阻止有专利侵权的产品进出口,这对其是非常不利的。
立法的国际化上,日本正面对诸多的严峻挑战。最突出的,如何实现专利系统的标准化问题。在系统的标准中,每一个标准都有相当数量的专利权存在,这就引发了标准化问题、知识产权与竞争政策的调和问题。那么,新一轮信息和生物技术竞争中较之欧美显得有些滞后的日本不得不考虑的有关专利权合理保护的连锁问题是: 职业专利政策是为了提高产业的国际竞争力而制定的,国内产业如果不能创造出专利权,实施这种政策是否会使国家陷入悲惨的境地? 在日本国内实施国际化的职业专利政策是否适宜? 是否会使得技术革新强的国家利用日本的涉外审判,而出现事与愿违的现象?
譬如,有关如本现行专利审查期修改法案与社会发展的协调问题。根据有关审查请求期间的规定,专利审查期原来是 7 年,最近修改为 3年。[7]7 年期的是改良文化,而 3 年期的是创新文化。企业的技术开发一般可以分为两种: 一是从长期的视角出发而进行 5 年甚至 10 年后都有用的研究型技术开发; 一是预定在经营上使用的制品采用型技术开发。前者必须投入大量的精力和资金,而且对开发实用的可能知道得比较迟,这样就有可能使开发最终被放弃,但是为提高企业的竞争力必须进行这种尖端技术的开发。这样 7 年的审查期间对研究型的技术开发是有利的。而探求文化对专利制度的影响就不仅应该关注专利文化,还必须考虑独立创新的本民族意识。在目前超越时代的技术开发中,越是先于时代的技术就越难以评价,而要求对其及早做出审查请求则会带来更多的浪费。那就是说,仅就专利审查期的修改,就涉及到原有的制度基础、国民文化和科技发展等问题,这都是日本如何协调新法案与社会发展的问题。
专利保护领域的扩张上: 日本对于商业软件的专利保护采取了较为严格的审查制度,但随着商业方法软件在互联网上应用的扩大和成熟,日本绝不会让本国的申请人处于不利的竞争局面。目前,针对网络上的商务专利有望在美国获得专利权的挑战,日本担心一旦仿效,扩张计算机技术领域的专利权保护范围,是否会使网络上没有国界的商务交易消失? 在美国,经营方法、生物专利、金融派生商品和风险管理等都可以申请专利,在日本该如何处理这种申请,日本持积极但稳健的态度。
日本企业注重专利情报的导向作用: 在研究开发选定课题时,广泛而又谨慎的搜集专利情报,从而把研究、开发战略与专利战略紧密的结合起来。纵然超越时代的新技术具有一定风险,但其在商业上的活跃程度以及具有巨大经济利益的优势仍被日本企业当做选定研究、开发目标的重点。日本的专利制度具有一定的前瞻性,并且紧密跟随美国专利制度战略的前进步伐,积极采取一系列措施促进其专利技术的开发。譬如,捐助美国各高校为日本企业从事研究、开发,为获取美国的专利技术收买其小型高科技公司等等。
综上可以发现,与美国等大多数发达国家执行的自由专利制度不同,日本的专利保护机制是一种产业政策指导型的管理模式,其滥用专利权原则具有强烈的产业指导的性质。在立法上继受了大陆成文法系概念精确的立法传统,并吸收了少部分英美在判例中灵活解释规则的法律技术。毫无疑问,针对专利保护中的滥用制度,日本的这种稳健型发展路径,对我国第三版专利法的进一步修改具有可操作性的参考价值。
颇具前瞻性的,为了提高各国专利注册的透明度和速度,减少滥用专利权合同和专利权争议的蔓延,日本专利局( JPO) 与欧美专利局正在计划合作实施的“专利互相承认高速网络”。现在,日本与美国欧洲都实施“先申请主义”,①对于先申请者才给予专利权的许可。如果根据这项专利互相承认制度,将来向日本的特许厅提出申请并取得发明专利也形同在欧美取得认可。
可以预见,日本有关滥用专利的立法及其实施的发展路径,对于我国专利法修改及我国专利法的国际化进程,将起到不可或缺的参考价值。
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澳大利亚面对不断蔓延的金融危机,特别是集中在矿产资源领域来自他国的国有投资,这些大规模的并购掌握了某些领域几乎100%的控股权,如果这些权益在外国国有投资者掌控之下被私有化,澳大利益的战略利益面对的威胁将不断增加。澳大利亚希望调整国家安全审查制度中的措施来加强对外国政府投资者及相关实体的审查力度,在准入阶段就将具有国家安全威胁的不利资本排除在外。与此同时,金融创新带动了结构化金融衍生产品的发展,这些复杂的、具有控制权隐蔽性特征的投资工具也游离于澳大利亚外资并购法的规制之外。因此,从2008年到2012年澳大利亚外资并购法的修订及相关的投资政策的出台正是对以上症结的救助,既具有较大的代表性也反映了目前的最新实践。
本文首先对澳大利亚外资并国家安全审查制度的主要内容做出概要性的评述,其次围绕澳大利亚政府为了应对威胁国家安全利益的新问题而及时出台的新外资政策、1975年《澳大利亚外国收购与接管法》(The Foreign Acquisition and Takeovers Act of 1975,FATA,以下简称《75年并购法》)外资并购的基本法律,《1989外资兼并与接管规则》(Foreign Acquisition and Takeovers Regulation,以下简称《89年并购规则》)[2]的修订,集中介绍并评析澳大利亚在国家安全审查制度中“国家安全”内涵的发展,再从审查权益的扩展、外国政府投资规定的完善两个方面阐释在具体审查标准中的新发展,并在此基础上为我国国家安全审查制度的完善提供有益的借鉴。
对于审查标准,中国和澳大利亚也有很大差异。中国对外资并购申报制度是全面的强制申报审查制度,要求所有的并购都必须申报,当达到50%的实际控制权[30]并且涉及到敏感领域[31]就要向商务部提交安全审查的申请。澳大利亚实施的是强制与自愿申报相结合的申报制度,如果按照“重大利益标准”达到了外资并购法强制申报要求的才必须申报,也就是说首先一项并购要落入强制申报的范围内时才进一步考察安全审查问题,安全审查的依据主要是对“国家利益”的解释、并购规模和所处的领域。
澳大利亚并购审查的规模标准是值得中国借鉴的。澳大利亚对并购规模不仅规定了比例限额,同时还规定了货币价数额,货币价值限额还根据通货膨胀率、GDP情况不断折算调整。中国的安全的审查标准只笼统规定达到50%的实际控制权要接受安全审查,没有数额方面的限制,这就使得小规模并购虽然达到50%,数额不大的也要接受安全审查,小规模企业在一个产业或整体社会发展格局中一般不会产生安全威胁,对这些投资也进行审查无疑增加了企业和行政成本。
我国在立法中也应当将规模标准进一步完善。出台的实施细则对“重要农产品”、“重要能源和资源”、“重要基础设施”、“重要运输服务”、“关键技术”、“重大装备制造”中的重要、关键、重大进行解释,明确其范围,使投资者很容易知道其并购的企业是否在安全审查的范围内。[32]对“重要”的解释可以在规定实际控制权达到50%的比例之外,用货币价值额来规定数量规模,并且也随着年度更新货币限额。当然对货币数值的确定有一定难度,但可以参考澳大利亚《外国收购与接管规则1989》第13节的规定,经过统计模型计算出符合我国的货币限额。
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关键词: 沉默权/历史演变/利弊分析
内容提要: 沉默权制度作为诸多国家在刑事诉讼中保障犯罪嫌疑人、被告人人权的一项重要制度,有必要对其历史发展、利弊及现今限制等问题予以了解,这对我国正在酝酿的刑事诉讼法的整体修改以及相关问题的废、改、立具有重要意义。
沉默权从一国的人权保障制度,发展演变为国际上普遍认同的人权准则,其对于保障人权所具有的功能和价值不容质疑。但是,后期一些国家,特别是最早实行这一制度的国家对沉默权制度所设定的不同程度的限制,又为其他国家采用和实施这一制度提供了反思和借鉴。我国正在酝酿对刑事诉讼法的再次修改,总结和思考沉默权制度所经历的否定之否定的螺旋式发展历程,对于沉默权在立法中的肯定、否定抑或限制无疑十分必要。
一、沉默权制度的简要回顾
追溯历史,沉默权制度的发展主要经历了三大阶段:第一阶段为消极沉默权阶段,即不得以被追诉者之沉默做出不利于他的推论,其标志是英国17世纪的约翰·李尔本案件。第二阶段是积极沉默权阶段,即将被追诉者的沉默转化为侦查、检察和审判机关的义务,其标志为美国于20世纪60年代确立的“米兰达规则”。第三阶段是限制沉默权阶段,即对沉默权的行使做出适当限制,其标志是英国1994年《刑事审判与公共秩序法》。
(一)沉默权制度在英国的起源
1.沉默权制度产生的背景。英国沉默权制度的产生是以破除教会法院和王室特别法院的纠问宣誓程序为前提的。英国于13世纪初由罗马教会取消了神明裁判的审判方式,教会法院开始实行纠问式诉讼模式。其中吸收了类似于“神誓”的“依职权宣誓”程序,即被告在诉讼程序开始前进行宣誓,其在审判活动中如实回答所有可能的提问。“这样一种宣誓程序实际上使得犯罪嫌疑人或者被告人处于一种要么藐视法庭、要么作伪证、要么自证有罪的三难选择的境地”。[1](P30)司法证明活动的转变并没有从根本上提高个人的人格尊严。为了维护人格尊严,被告人本能地对这种宣誓程序进行反抗,并得到了广大英国人民的响应。同时世俗法院面对教会法院日益扩大的司法管辖权,出于维护自身利益的需要,也加入到反对“依职权宣誓”程序的队伍中。16世纪的宗教改革使教会法院的权威从此不复存在,存在教会法院中的“职权宣誓”程序也随着教会法院管辖权的丧失也消失。王室特别法院,作为辅助国王处理宗教事务的机构,基于政治统治的需要,拥有自己的一套纠问式诉讼程序,其中就包括了纠问誓言——强迫被告人当庭自证其罪誓言的运用。这一点充分体现在星座法院和高等委员会活动中。这种纠问式诉讼程序与普通法院所形成的弹劾式诉讼发生了冲突,在政治上表现为议会和普通法院对王权的反抗斗争。1568年,普通上诉法院首席大法官戴尔第一次以反对在王室特别法院进行纠问宣誓程序为由,为一名拒绝被迫宣誓者—托马斯·雷签发了人身保护令。王室特别法院的纠问宣誓受到冲击。戴尔的这种做法被后人归纳为“任何人都不得被强迫提供反对自己的证据”的名言。而约翰·李尔本一案更是加速了这一纠问程序的灭亡。
李尔本案发生在查尔斯统治的1637年底。李尔本被指控运输煽动性书籍进英国,他对此予以否定并拒绝回答可能导致自我归罪的一系列讯问。不久,当星座法院强迫李尔本宣誓作证并如实回答所有问题时,遭到了李尔本的断然拒绝,他声称:“我完全理解,这一誓言与高等委员会的誓言完全一致,我知道这一誓言既违反神法也违反英格兰本地法;所以,尽管我也许会因为拒绝宣誓而被判处死刑,但是我仍然敢于拒绝进行这样的宣誓”。[2]星座法院据此于1638年以藐视法庭罪对其收监关押,同时对其处以500英镑的罚金和施以公开执行的鞭刑,而对于先前指控的李尔本输入煽动性书籍的罪名则未予判决。1638年4月18日,李尔本在从弗里特监狱到皮洛里的街道上公开受刑。据李尔本自己事后回忆,这次被鞭打了200余下,而据公开执行鞭打现场目击者统计,实际鞭打至少500下。[3]议会和清教徒利用李尔本的特别案例作为契机向国王发难,要求取消纠问宣誓制度。1640年,议会掌权后,李尔本就提出释放请求。下院裁决:“星座法院加在李尔本头上的判决违法并侵犯了臣民的自由;这个判决是血腥的、邪恶的、残忍的、野蛮的和专横的”[4],对李尔本以及如他一样遭受不正义的人给予救济。1641年2月,上院提出如下建议:被告人有权得到告发书副本;“依职权宣誓”程序必须取消;国王的任何臣民都不得在任何教会法院中被要求宣誓起诉自己,除非这一誓言是他自己做出的。理由是,任何人都不得被强迫宣誓回答使他们的生命或自由处于危险之中的问题。1641年7月5日,国王迫于压力签署了废除星座法院和高等委员会的法案。随着纠问宣誓程序的取消,沉默权制度越来越受到英国人的关注。
2.沉默权制度的正式确立。沉默权制度在英国法律上的真正确立要归结到英国普通法院审理的一起著名的案件——“詹姆斯二世诉七个主教案”。詹姆斯二世期间,国王试图在英国恢复天主教。詹姆斯对新教徒的迫害招致社会对其广泛而激烈的反对,并引发了英国1688年底至1689年初著名的“光荣革命”和“伟大的妥协”。1688年,国王詹姆斯二世命令教士在礼拜堂内宣读信教自由令,国教教士拒绝执行,并且得到主教的支持。詹姆斯恼羞成怒,以违抗他关于取消所有反对极端主义的法律的命令为由,对七个主教提起诉讼。在预审程序中,七个主教声称他们有保持沉默的权利。大主教圣克罗夫特(Archbishop Bancroft)说:“我有权合法地拒绝发表任何可能使我自证其罪的言论。”[5]尽管七个主教遭到逮捕,但是,陪审团最后做出无罪释放的判决。沉默权制度以判例法的形式在英国正式确立。
但是法律规定和司法实践总是存在一定的距离。一项法律理念的实际操作需要有一套系统的法律制度相辅佐。而制度是在实践中不断吸取经验进行完善的。虽然沉默权在17世纪的英国已被提出,但真正的确立要到18世纪,此时律师能够自由地广泛介入刑事诉讼制度。在司法实践中,沉默权制度在英国的正式确立要归因于以下三个法律制度和法律原则的确立。一是律师广泛介入刑事诉讼制度的形成。犯罪嫌疑人、被告人行使沉默权的前提是存在另一个人替代他说话,因此只有同意律师广泛介入刑事诉讼制度,才能有效实现沉默权的行使。二是犯罪嫌疑人、被告获得以辩方证人身份宣誓作证的资格。沉默权实质上是强调在自由意志支配下说话的权利。沉默权制度在英国出现早期,犯罪嫌疑人、被告人没有作证的资格,他可以选择沉默,当他放弃沉默的时候,他所做的陈述不被法官视为认定事实的证据。只有赋予刑事追诉人证人的资格,沉默权才真正成为一种具有实际价值的选择权。三是无罪推定原则的确立。无罪推定原则是沉默权原则的前提,而沉默权原则是无罪推定原则的实现。只有当被告人在诉讼过程中被视为无罪,证明被告人有罪的举证责任落在了控诉一方的肩上,那么被告人行使沉默权才有了可靠的保证。
(二)沉默权制度在美国的鼎盛
沉默权制度虽然产生于英国,但其的发展却主要在美国,并在美国达到鼎盛时期,其标志是“米兰达规则”的确立。
美国,基于其作为英国殖民地的历史,再加上反对封建王权的传统和强烈的个人保护意识,在其摆脱了英国殖民统治后,继承并大大推动了代表人权的沉默权制度。美国人认为“个人价值是绝对的,国家的价值是相对的。代表国家的政府存在的目的是为每个个人服务。每个个人都是一个完整的价值单位或完整的社会机器,而不是国家或社会这个大机器上的一颗螺丝钉。美国人决不会认同为了国家或民族利益可以牺牲个人的价值,恰恰相反,只有将个体生命和个人幸福视为至高无上的国家,人民才会去捍卫它。老百姓的个人利益高于国家的利益,这是美国的立国精神和社会的基本价值,……”[6](P2)正是基于这样一种思想理念,沉默权制度在美国得到了最大限度的发挥,并第一个以宪法的形式肯定了公民的沉默权。1791年美国宪法修正案以《权利法案》的名义成为美国宪法的一部分,美国宪法第五修正案规定“任何人……不得被强迫在任何刑事诉讼中作为反对自己的证人”;1868年批准生效的美国宪法第十四修正案进一步规定:禁止执法人员“未经正当法律程序而剥夺任何人的生命,自由和财产”。这为沉默权的实现提供了程序保障。
“米兰达规则”的确立被认为是沉默权制度发展史上一块重要的里程碑。米兰达案发生在1963年3月3日,被害人指控,当天夜里,其在回家的路上被一男子塞进车内进行了强暴,约十分钟后将其释放。根据被害人的描述和辨认,警方逮捕了米兰达,米兰达供认了自己的犯罪行为,并在供认书上签字。这份供认书和米兰达招供的情况在审判中被用作证据,米兰达被判犯有抢劫罪和强奸罪。案件宣判之后,米兰达以警察的讯问违反了美国宪法第五修正案为由向美国联邦最高法院提出上诉。1966年美国联邦最高法院通过对此案的再审做出了判决,支持了被告的上诉,认为虽然被告没有受到身体上的强迫,但“警察局的关押环境和复杂的讯问手段就构成了警察迫使许多嫌疑人讲话的不可否认的力量”[7]P166,这种场合下所作的供述不足为证。由此,著名的“米兰达规则”应运而生,它要求警察在将犯罪嫌疑人拘捕后进行讯问前,必须告知其:“你有权保持沉默。你可以不回答任何问题,否则你的陈述将会成为对你不利的证据。”与先前已有沉默权的规定相比,“米兰达规则”在两个方面有所突破:一是将1791年美国宪法第五修正案规定“任何人……不得被强迫在任何刑事诉讼中作为反对自己的证人”这一默示沉默权升格为明示沉默权;二是将被告人的沉默权从原先的审判阶段引入到了警察审讯阶段。根据该案中联邦最高法院的意见,“米兰达规则”具体可以归纳为这样几个层面:第一,讯问前必须告知嫌疑人或被告人这一规则;第二,放弃沉默必须是明知的、理智的、自愿的原则;第三,一旦嫌疑人表示行使这一权利,讯问即予以停止,直至其放弃保持沉默的权利或者其律师到场;第四,讯问前或讯问时获得律师帮助和要求律师在场的权利;第五,违反米兰达规则获得的证据应该予以排除。“米兰达规则”的确立,使沉默权制度发挥到了极致。美国法院维护该规则的态度非常坚定,不仅警方违反该规则的口供不能在审判中作为证据,就连警方根据该口供获得的其他物证也一律不能采用。
(三)沉默权制度的散播
凭借英国、美国以及英美法在全世界的影响力,沉默权制度在其产生和确立之后逐渐被众多西方国家所采纳。二战以后更是上升为国际人权法上的一项基本人权。
1898年的英国《刑事证据法》,首次以成文法的形式规定了被告人享有不得自证其罪的沉默权。之后,许多国家纷纷在部门法中对沉默权予以了肯定。德国刑事诉讼法第136条a项、日本刑事诉讼法典第198条第2款和291条第2款、法国刑事诉讼法典第116条、意大利刑事诉讼法典第210条等,都对沉默权做出了相应的规定。此外,还有一些国家将沉默权上升为宪法原则,这除了最具代表性的美国以外,还有其他一些国家,加拿大《权利和自由宪章》第11条规定,被告人有权在针对自己的刑事指控中不被强迫作证。日本宪法第38条第1项规定:“任何人不得强迫为不利于自己的陈述”。因强迫、拷问或胁迫之招认,不得作为证据。菲律宾共和国宪法第20条也有相似的规定。不仅如此,不得强迫自证其罪已成为国际人权公约的重要条款。其中,具有代表性的公约有两个:一个是1953年的《欧洲人权公约》,它是响应1948年的《世界人权宣言》而制定的第一个国际性的人权公约。该公约第6条规定:“在决定其市民权利与义务或者对其提出刑事指控时,每个人都有权在合理的期限内由依法设立的独立、中立的法庭进行公正、公开的审判……每个受到犯罪指控的人,在依法被证明有罪之前应当被推定为无罪。”欧洲人权法院解释这一条款时认为,沉默权包含在无罪推定原则和公正审判的权利之中。1996年,欧洲人权法院在“默莱诉联合国王”一案的判决中指出:尽管在《欧洲人权公约》第6条中没有明确规定,但是毫无疑问,在警察讯问时保持沉默以及不被强迫自证其罪的特权是普遍公认的国际标准,它们在第6条的公正程序观念中居于核心地位。[8]另一个是1966年的《公民权利与政治权利国际公约》,该公约第14条第3款第g条明确规定,任何受刑事指控的人,都平等地享有“不被强迫自证其罪或者供认罪行”的最低限度的保障,即在整个诉讼过程中享有沉默权。此外,1985年通过的《联合国少年司法最低限度标准规则》(“北京规则”)就宣告:根据正当法律程序,保持沉默的权利是“公平合理审判”所应包括的基本保障之一。有些地区性的公约也对此有所反映,如1969年的《美洲人权公约》第8条第2款第7项即规定“不得被迫做不利于自己的证明或被迫服罪”。
二、沉默权制度的利弊分析
(一)沉默权制度的优势
1.保障人权、尊重人格尊严是沉默权制度的本质优点。
首先,对于沉默权所蕴含的人权保障理念,即使是对沉默权持反对态度的学者,也在不同程度上的予以承认。应当说,这是沉默权合理化内涵的基础,从人权保障理念的角度,可以充分透视出沉默权制度的伦理正当性——对人性和人伦的尊重。趋利弊害是人的本性,自我保护是人的本能,所以,从道义和伦理上讲,一般人都不愿意说出对自己不利的事实,不愿意揭自己的“伤疤”,更不愿意证明自己构成犯罪。因此,容许犯罪嫌疑人、被告人对于不利于自己的事实可以沉默,这是符合其愿望和人性的。
其次,沉默权是对刑事被追诉者人格尊严的保障。应当说,每个人都享有自己的人格尊严,希望获得他人的尊重,不被他人当作御用的工具。黑格尔认为,理性基本要求之一,就是必须尊重他人的人格和权利,法律是设计并用以加强和保障这种尊重的主要手段之一,“法的命令是:成为一个人,并尊重他人为人”。[9](P46)可以说,沉默权正是源于对人的尊严。故而,在“人性”和“人格尊严”的高度,沉默权往往被学者们视为是一项人类的“自然权利”,它不是基于法律的授权所产生的,而是基于人的诞生而自然拥有的。自然权利是不应被剥夺的。“法律应实践出这个人文理想:每一个人都应该得到尊重和关怀,无论他是谁,无论他做过什么,不分种族,肤色……和其他特点。一个人应受到尊重,不为什么,只因为他是一个人,有独特的历史,性别和机构,以保障每个人的利益,防止它受到政府或他人的侵犯,使每一个人都有机会过一种合乎人的尊严的生活。”[10](P620)在纠问式诉讼程序实施的年代,被告人作为刑事诉讼程序的客体,只是一件发现事实真相的工具,没有任何诉讼权利。随着商品经济的发展,作为商品经济的主体,在追求政治自由和宗教自由的同时,逐渐意识到司法自由的重要性,表现在刑事诉讼程序中就是被告人或者犯罪嫌疑人有自由决定采取如何方法来保护自己的权利,被告人或犯罪嫌疑人也渐渐确立了其诉讼主体地位。而沉默权的价值核心就在于其彰显了现代社会所具有的主体性原则。现代的主体性强调个体要最大限度地自主地意识到自己的存在及其价值,自主地决定自己的行为和言论。沉默权制度的本质不是赋予被告人或犯罪嫌疑人不说话的权利,而是赋予其在自由意志支配下说话的权利,不受任何外在的压迫。其不仅强调不得对被追诉方课以协助诉追一方追究其刑事责任的义务,而且还赋予了被追诉方与控诉方抗衡的手段,以实现平等与公平,充分体现了对“人”本身的重视,体现了对人主体性的尊重,对被追诉者人格的尊重。
2.沉默权制度有利于从程序上平衡控辩双方诉权,优化诉讼结构。
在现代混合式诉讼模式下,刑事诉讼实行控、辩、审三角结构,控诉方、辩护方地位平等,相互对抗,法官居中,在双方的对抗中发现“真实”,进行裁判,以此来保证诉讼程序的公平与结果的公正。这里,控辩双方力量的平衡无疑有利于对抗的公平性,有利于法院做出公正的判决。而在这一法律关系中,作为控诉方的国家机关,以国家权力为后盾有充足的经费为保障,拥有多种强制的权力,专业的人员,较强的业务能力,先进的设备以及相当的技术手段,其力量是非常强大的,而相对于国家这一强大的主体而言,作为被追诉方的犯罪嫌疑人、被告人,一般势单力薄,处于人身自由被限制的状态,处于弱者的地位。若强加其如实供述和协助侦查机关破案的义务,无疑使双方力量更加的悬殊。所以,为了增强犯罪嫌疑人、被告人与国家抗衡的力量,各国一般赋予了他们包括辩护权、上诉权等在内的一系列广泛的诉讼权利,这其中,沉默权就是最重要的一项。这也就是说,沉默权的实际效用乃是为了增强辩护方的力量,达到控辩平衡、程序公正的目的。即使沉默权不能从根本上改变双方力量不平衡的现实,但其赋予了犯罪嫌疑人或者被告人对抗侦查和控诉的一项诉讼防御权利,防止对方越权侵害,从而增强了被追诉者与控诉方相抗衡的能力,从而平衡控辩双方诉权,优化诉讼结构,使法院最后的判决做到公正公平,大幅度降低错案的产生。
3.沉默权制度在一定程度上可以抑制“刑讯逼供”。
沉默权制度是被追诉者面对追诉机关时的防御手段,其消极作用在于被追诉者在面对警察讯问时有保持沉默,不自证其罪的权利,而其积极作用在于违反沉默权规则所获得的被告人陈述,被告人有权请求不将其作为定案的根据。被告人供述不仅是一项法定证据,更是侦查机关破案的捷径,各国侦查人员为了获取口供常采取威胁、引诱、欺骗甚至刑讯逼供等手段。针对这种情况,各国纷纷确立沉默权制度加以抑制。首先,沉默权制度的确立使侦查人员在采取强制取证时找不到“法律”上的依据。其次,就算侦查人员冲破被告人沉默的防线,其所获得的被告人供述一样可以以违反沉默权制度的理由不作为证据使用,结果仍然是费力不讨好。
(二)沉默权制度的弊端
如同任何事物具有两面性一样,沉默权制度也不例外。它虽然具有上述的优点和长处,但仍然不能避免现实中产生一系列的弊端。因此,对于这一制度应当辨证看待,即不应抱有不切实际的幻想,也不能流于过于世俗的偏见。
1.理论上对沉默权的批评。事实上,在沉默权的产生之初,就褒贬不一,存在着广泛的争议。例英国著名法学家边沁就曾激烈地反对过沉默权,他认为,一,自证其罪并不比其他人作证更残忍;二,要求被告人自证其罪并没有什么不公平;三,沉默权只会保护有罪的人,而对无罪的人没有什么价值。他把沉默权称为“人的思想所曾经发现的最有害和最荒谬的规则之一”,并且以讽刺的口吻说:“如果每个级别的罪犯聚集在一起,并且按他们的愿望设计出一种制度,为了保护他们的安全,除了这项规则作为首选,还会是什么?无罪者绝对不会利用这项规则,无罪者绝对会主张说出来的权利,就像有罪者援引沉默权一样”。[11](P299)他认为沉默权的产生是偶然的,不能由于禁止拷问而将一切正常的讯问都予以禁止。美国法学家庞德接受了边沁的思想,并在20世纪初期,在不否认沉默权在历史上产生的必然性的前提下,认为沉默权已经失去了继续存在的理由,因为沉默权不能帮助无罪的人,倒是职业罪犯通过律师滥用这一权利。[11](P299)
当然,即使在美国,对于沉默权也没有统一的说法,比如在“米兰达诉亚利桑那州”案中就是以5:4的微弱多数获得通过的。当时持反对态度的科拉克等法官认为,“法院在很大程度上忽视的是这一规则的危害——毫无疑问,法院的新规则将会极大地减少被告人自白的数量。”另外,美国律师协会刑事司法标准道德委员会主席戈德斯托克也说,“我认为宪法中不应当规定沉默权,我找不到在刑事诉讼中有什么理由实行沉默权。沉默权不仅给执法人员制造麻烦,而且对公众也不利,警察不得不采取另外的办法来解决问题,反而侵犯了公民的权利。
对于上述沉默权的观点,有的显属过激,但其中揭示的关于沉默权的弊端还是客观的,沉默权的缺陷和消极影响是不容忽视的。
2.沉默权降低了诉讼效率,不能有效地惩罚犯罪。被告人供述是侦查人员查明案件事实的捷径,而沉默权赋予被追诉者沉默的权利,从而堵塞了这条捷径。侦查人员所拥有的讯问权实际上是名存实亡,与口供相连带的各种潜在的证据也只能完全依靠现有的侦查技术以及侦查人员的专业能力来获得,从而大大减慢侦查进程,甚至使侦查工作停滞不前。沉默权与经济诉讼原则之间有着不可调和的矛盾,是诉讼效率的天敌。
沉默权制度确立以后,如果犯罪嫌疑人、被告人主张行使沉默权,对侦查、起诉、审判人员的讯问不予回答,这时办案人员就必须停止讯问,转而进行其他证据的调查。如果难以查到其他相关证据,案件真实无法查明,就不得不把犯罪嫌疑人、被告人予以释放,而此时倘若该犯罪嫌疑人、被告人是真正的犯罪实施者的话,那么就无疑会导致放纵犯罪的发生,妨碍了为被害人伸张正义。
3.沉默权必然增加诉讼成本。如果一旦被追诉者采取沉默的态度来对待侦查人员的讯问,那么侦查人员就只能自己去花时间,花精力,通过大量的人力、物力和财力去寻找线索,查找证据,了解案情,而这些证据本可能从被追诉者口中获得线索。因此,沉默权制度的建立必然会导致诉讼成本的增加。
4.沉默权不能从根本上遏制刑讯逼供。笔者在前述沉默权制度的优点时曾提到,沉默权制度在一定程度上具有抑制刑讯逼供的作用。但是,理论与实践总是存在一定的差距,由于客观各种原因的存在,再加上“道高一尺,魔高一丈”,侦查人员总能想出各种手段、各种理由来规避法律上的责任。因此,沉默权本身不是医治刑讯逼供的灵丹妙药。要使沉默权制度真正起到抑制刑讯逼供的作用,就必须对其进行充分的完善,建立配套的机制,弥补存在的漏洞。
司法所追求的不仅是公正的实现,更需要以一种看得见的程序正义的方式来实现。且不说罪犯也理应有自己的人身权利,在法院没有最终定罪之前,任何犯罪嫌疑人都无法认定为案件真凶,那么,他们保持沉默的权利,就不应该受到非法侵害。倘若这样近在咫尺的司法秩序都不能够得到遵守,那么那些“永恒的正义”便注定只能成为正义的乌托邦。需要注意的是,美国人之所以能够接受“米兰达警告”,能够忍受米兰达规则所带来的副作用,正是因为他们认为,法律首先需要钳制的应该是公权力,其次才是危及社会的犯罪分子。公权力一旦脱缰,其对社会的危害远甚于个人犯罪。放过真凶,不过是让正义迟到;而动用公权机器滥杀、错杀无辜,则直接让正义变形乃至贬值。公权力之所以为“公”,不仅是一种身份的表征,更在于他们理应对公平正义进行不懈追逐。倘若偏离航向、滥用权力维护所谓“永恒的正义”,就极可能将一些守法公民的合法权利也推入罪恶的深渊。届时,即使它维护了一百次正义,也无法抵销一次不义带给人们的伤害。
5.在一些重大的恐怖性犯罪、有组织性犯罪的案件中,沉默权也往往会被这些“职业罪犯”所滥用,从而使其逃避法律的惩罚。
沉默权制度的弊端是客观存在的,对此我们应该有足够的认识,以防止它的消极影响。
三、对沉默权制度的限制
随着沉默权制度普遍适用,其固有的弊端日益凸显,于是,一些国家纷纷采取了对沉默权的限制措施。而首先限制沉默权并采用限制力度较大的国家恰恰是沉默权的发源国以及最强化沉默权实施的国家,从而使得沉默权制度发生了一些变化。
1.美国对沉默权的限制。20世纪70年代以来,美国对沉默权先后通过若干判例和规定进行限制。首先,法官在排除警方违反“米兰达规则”获得的证据时,态度较以前趋向宽松。表现为对“米兰达规则”出于质疑目的的例外。这一规则确立于1971年的哈里斯诉纽约州一案。美国联邦最高法院中多数派意见认为,为质疑被告人作为证人的可信而采用的未宣读米兰达忠告的情况下获得的陈述并不违反“米兰达规则”,因为,米兰达诉亚利桑那州一案中的陈述是用来证明被告人有罪的,不是用来质疑证人诚实性的。在1990年的詹姆斯诉伊利诺斯州一案中,最高法院再次强调这一点,它不允许把执法人员违反“米兰达规则”获得的被告人陈述用于对被告方其他证人的质疑。在哈里斯诉纽约州一案中,美国最高法院还裁定,如果警方在没有告知沉默权的情况下获得的口供在其他方面看来是真实可靠的,那么他虽然不能直接用作证明被告人有罪的证据,但是可以用作对被告人在法庭上做出的与先前供述相矛盾的陈述进行质疑的证据。
其次,对于美国宪法第五修正案规定的“任何人……不得被强迫在任何刑事诉讼中作为反对自己的证人”中的“证人”的解释,法官倾向于狭义,即仅指证言而不包括物证。也就是说,对于警方违反“米兰达规则”而获得的被告人的供述不能采用,但由此获得的物证则有可能获准采用。因为后者属于宪法第四修正案规范的行为。
再次,警方对于犯罪嫌疑人进行抽血和提取指纹等活动也不必遵循“米兰达规则”,而可以适用搜查的规则,即只要有正当理由并办理了一定的手续就可以强制执行,而不必事前征得嫌疑人的同意。
最后,法院的判决还确立了适用“米兰达规则”的例外情况。这包括:最终或必然发现的例外;善意的例外;独立来源的例外;因果联系削弱的例外等。其中,最重要的是基于公共安全的例外和基于紧急情况的例外。这两种例外,源于1984年的纽约州诉夸尔斯(New York v.Quarles)一案。该持枪强奸案的嫌疑人在一家超市被警察抓获后,警察在没有向其宣读“米兰达规则”的情况下,就问他“枪在哪里”,随后,警察据其指点在超市的一个空纸箱内找到手枪。嫌疑人遂供认了自己的罪行。但在法庭上,辩护律师指责警察没有在讯问前告知嫌疑人有权保持沉默,违反了“米兰达规则”,因此要求法庭排除“毒树之果”。审判法官接受了辩护人的意见,宣布找到的手枪和被告人的有罪供述都不能作为证据被采用。对此裁定,公诉方不服,一直上诉到美国最高法院。最高法院推翻了原裁定,确认警察在“紧急状态”下,或者出于“公共安全”的考虑或要求,可以不遵守“米兰达规则”。[7](P16)
上世纪末本世纪初,美国迪克森诉合众国(Dick-son v.United States)一案,则引发了人们对沉默权的进一步关注。该案中,迪克森被指控犯有抢劫银行等罪行。辩护律师以联邦调查局特工人员没有在审讯前告知迪克森有权保持沉默为由,要求法院排除被告人的有罪供述。联邦地方法院支持了辩护方的请求。公诉方上诉后,联邦第四巡回法院推翻了地区法院的裁定,理由是该案的具体情况可以表明,迪克森的供述是自愿做出的,而根据国会《1968年综合犯罪法》规定,采用被告人供述的标准是自愿性原则,告知沉默权并不是必须遵守的规则。辩护方不服,又将官司打到最高法院。最高法院经调卷并听取双方的意见,9名大法官于2000年6月26日,以7比2的票数否定了联邦第四巡回区上诉法院的裁定。该案虽然在表面上维护了“米兰达规则”,但同时也使人们进一步看到,即使在美国的法律和司法实践中,“米兰达规则”也不是人们一致接受的原则,也有相当强烈的反对意见。
2.英国对沉默权的限制。在英国,对于沉默权限制的讨论,最早开始于20世纪70年代。在当时,面对具有现代化特征的暴力犯罪、黑社会犯罪、恐怖主义犯罪及各种智能犯罪,越来越多的英国法官对普通法中有关保障沉默权的规则感到不满,认为这一规则实际上使得被告人受到了不适当的偏袒,尤其是被许多职业犯罪加以利用,以逃脱法律的制裁。在这种情况下,英国刑事法修改委员会在1971年提出的一项报告中建议:如果被告人在警察提问时不回答警察的提问,而警察所提的问题又是被告在法庭辩护时所依据的事实,那么对当初被告的沉默,法庭可以做出对他不利的推断;如果被告在审判过程中拒绝作证,也应当对此做出对被告不利的推断。但是,这一建议提出后,遭到了广泛的批评。反对者认为,这一原则是对无罪推定原则的违背,也是对控诉方举证责任的弱化,标志着证明责任在向被告方转移,所以这个建议没有在英国得到立即的采纳。到1982年,英国刑事法修改委员会再次建议:(1)受到警察询问的被告人,如果没有提及他在审判中为己辩护的事实,法庭可以在决定争议时,做出适当的推论,沉默应被视为不利被告证据的事实;(2)对被告人享有沉默权的告知应被废除,代之以提醒被告人——如果你不提及打算在以后的审判中用来为自己辩护的事实,这可能会对你产生不利的影响;(3)被告人不经过宣誓提供证言的权利应当废除,应当要求被告人在进行口头宣誓后提供证据;被告人可以拒绝这样做,但法官和陪审团对此可以做出适当的推论,此拒绝行为也应被视为对被告人不利的证据的事实。但是由于该建议对沉默权的限制力度过大,它在以后的几年内未能得到完全的采纳。只是在1987年,英国才颁布了一部《刑事审判法》,按照该法第2条的规定,在反严重欺诈办公室的官员调查欺诈案件的过程中,接受询问的犯罪嫌疑人如果在没有合理理由的情况下拒绝回答提出的问题或者说谎,这本身就构成犯罪并可被判处短期监禁刑。再之后,由于北爱尔兰共和军实施的恐怖犯罪日益加剧,暴力案件频发,英国朝野上下出现了强烈要求打击上述犯罪的呼声,而沉默权作为被告人享有的一项重要权利,就首当其冲地成了人们批评的对象。鉴于此,英国政府于是决定采纳上述刑事法修改委员会的建议,与1988年通过了《刑事证据法令》,对于沉默权予以限制,但这些规定仅仅适用于英国北爱尔兰地区的恐怖主义犯罪。
能否从审判前被告人保持沉默中得出其不利的结论,以及这些推论能否在陪审团面前进行评论。尽管对沉默权应予以限制尚存较大的争议,英国议会还是于1994年11月通过了《刑事审判与公共秩序法》,把前述有关北爱尔兰的规定适用与不列颠本土,对沉默权规则进行了较大的改革。该法第34~37条规定了四种情形,当被告人在侦查和审判中毫无理由地保持沉默时,法官和陪审团可以据此对其做不利推定。这四种情形是:(1)被告方使用所谓的“伏兵辩护”,即在调查阶段,犯罪嫌疑人在警察或其他负有调查与检控职责的官员讯问时不告诉他们某一个被合理地要求应当提及的事实,而在法庭审判阶段,被告方却在法庭辩护时又将这一事实作为辩护理由;(2)如果被告人在法庭审判并经法院传唤让其辩护作证时,无正当理由不作证或不回答法庭提出的问题;(3)当嫌疑人的人身、衣服或者在其被逮捕处发现可疑的物品或痕迹,而嫌疑人未回答警察对这些物品和痕迹的询问时;(4)对于明显的嫌疑事实,如嫌疑人在案件发生时或案发相近时出现于现场,并因此而被逮捕,如果嫌疑人对当时在场的原因未能做出解释时。需要注意的是,英国法律为切实保障被告人的沉默权,曾长期禁止起诉方在法庭上就被告人的沉默态度做出不利于被告人的评论,也不允许法官和陪审团在审判中因为被告人保持沉默而做出不利于其的推断。《刑事审判与公共秩序法》打破了这样一种既定的格局,含蓄地要求被告人针对指控就自己的某些行为做出说明。如果一味保持沉默,拒绝解释,那么则可能承担不利于自己的后果。
根据英国内政部研究与统计局的跟踪调查,英国这部《刑事审判与公共秩序法》出台后,对于英国的沉默权制度产生了重要的影响。1997年12月公布的首期调查结果表明,在警察询问期间行使沉默权的嫌疑人(包括完全沉默和对部分问题拒绝回答两种情况),较之于该法实施以前大为减少了;而与此相反的是,受到严重犯罪指控的犯罪嫌疑人和被告人较之于其他的被追诉者,行使沉默权的频率反而更高。这就是说,该法的通过,一方面使一般刑事犯罪的被追诉者由于惧怕受到“不适当的推断”而减少了沉默权的行使;另一方面,对于受到严重犯罪指控的被追诉者为了保护自己的利益或者出于对这种限制的本能排斥,却较多的行使了沉默权。因此,1998年9月,英国为了更加有效地侦破和惩罚恐怖犯罪,又通过了《刑事审判〈恐怖与密谋〉法》,对于恐怖案件中的沉默权问题做了进一步的限制。1998年,英国通过了《人权法》,该法把《欧洲人权公约》有关规定引入英国国内法,可以由法院在判决中直接引用。这样英国对沉默权的限制将会面临着一次挑战;同时,尽管从总体上看,英国在限制沉默权方面进行了大刀阔斧的改动,限制沉默权的规定并没有完全否定被告人所享有的沉默权,也绝非强迫被告人做出某一陈述或供述,而是要求他在法定的特殊情况下负有一定的解释和说明的义务;被告人即使没有或者拒绝履行这些义务,法庭或者陪审团也不能以此作为对被告人定罪的唯一根据。这是限制沉默权的性质。
3.其他国家对沉默权的限制。在爱尔兰,1922年《特别权利法》对于恐怖犯罪的嫌疑人的权利(包括沉默权)做了限制;1931年通过宪法修正案的形式确定了在押嫌疑人在特定情形下的如实回答义务;为了落实宪法原则,1939年的《国事罪法》又做了相关规定。为了对付日趋严重的恐怖犯罪和毒品犯罪,1984年12月6日通过的爱尔兰《刑事审判法》,对沉默权规定进行了全面修改。该法规定:不论嫌疑人是否被逮捕,对其人身、衣服或其持有品上黏附的物品或痕迹,或者对其为什么在特定的时间出现在特定的地点,没有在警察询问过程中做出解释的,法院可以做出不利于他的结论;同时,凡无正当理由没有或拒绝向警察提供如何获得火药或弹药的信息,以犯罪论处,可判处罚金或监禁。这对英国限制沉默权的立法也产生了影响。
在日本,二战后受美国影响,日本在宪法中对沉默权予以了肯定,而且,战后新的刑事诉讼法规定了彻底的沉默权制度,废除了“审问被告人的程序”,将“质问被告人”置于证据调查结束之后。因而造成日本检察机关和警察机关的不便和不满。在警、检双方的要求下,1953年,日本对其1949年1月1日起实施的刑事诉讼法第198条第2款得规定由“进行前项调查时,应预先告知嫌疑人,得拒绝供述之意旨”,修改为:“进行前项调查时,应预先告知嫌疑人,无必要违反自己意思而为供述之意旨”。对于审判阶段,该法291条2项规定:“审判长在起诉书宣读完毕后,应告知被告人得始终保持沉默,得对各项质问拒绝陈述,并告知其他在法院规则中所规定的旨在保护被告人权利的必要事项,然后给予被告人及辩护人关于被告案件的陈述机会”。
在法国,原刑事诉讼法第114条规定:“被控告人初次出庭时,预审审判官应该查明他的身份,使他明确知道指控他的每一罪行,还要告知他有不供述的自由。这一告知应当记明于笔录”。[12](P39)但是经1993年8月24日修订的法国刑事诉讼法第116条规定:“在第一次讯问时,预审法官应查明被审查人的身份,公开告知他因之而受审查的每一事实,以及这些行为的法律性质。这些事实及其法律性质的告知应载入笔录”[12](P387)。有关沉默权的规定有以前的绝对向着相对转化。
在加拿大,1993年修订的《证据法》第5条第1款规定:“证人不得以回答可能致罪……为由拒绝回答提问。”第2款又补充规定:“如果证人以可能致其有罪……为由拒绝回答问题,而且若非根据本法……该证人本应被免予回答提问,那么即使此人依据本法……被强迫回答,其回答亦不得在此后的任何形式审判或其他刑事程序中被使用或采纳为于其不利的证据,除非他被控在此作证中犯有伪证罪”。该证据法的“判例注释”也明确指出:“本条规定废除了普通法上的拒绝自证有罪的权利……”。[12](P1233-1234)该规定婉转表达的实际意思是:包括犯罪嫌疑人在内的任何“证人”都不能以沉默权为由拒绝回答问题,至于回答是否能作证据使用,需根据案件的具体情况而定——尽管其回答一般不能在审判中用作证据。显然,这一规定大有挑战沉默权制度之势。
在新加坡,1976年通过了《刑事诉讼修改法》(1977年月日生效),废除了原来对于嫌疑人的两次警告程序,只要求警察在正式指控时或正式通知嫌疑人他可能受到起诉时提出沉默权警告以及告诉嫌疑人行使沉默权的不利后果;同时,该法还废除了被告人不经宣誓向法庭进行陈述的权利,赋予了法院就被告人拒绝作证做出不利推论的权利,规定法官在确认控方案件“表面上成立”时应当要求被告人进行辩护,同时警告被告人拒绝作证的不利后果。
沉默权制度的变革是注重程序正义的英美法系和注重实体正义的大陆法系相互作用的结果。早期,在英美法系国家认为,程序价值独立于判决结果,只有当程序价值得到保障,那些利益受到直接程序结果直接影响的人才能被视为受到了基本公正的对待,经过这样的法律程序所得出的实体结果才能够被视为是公正的。这种纯粹的程序正义随着时代的发展在实践中导致极端,英美国家重新审视沉默权的价值,通过对沉默权的限制性规定,力图在保障被告人、犯罪嫌疑人的人权和惩罚犯罪,维护社会公益这两方面寻求平衡。任何权利都是相对的,倘不加以一定程度的限制,都会产生滥用的可能,沉默权也一样。它既有利于保障犯罪嫌疑人、被告人的“人权”,有时也会被一些有组织犯罪和重大案件的罪犯所利用,从而使他们逃避侦查与起诉,得不到应有的处罚,这对被害方和社会整体利益来看,也是不公平的。从这个意义上讲,对沉默权予以一定程度上的限制实际上是反映了对犯罪嫌疑人、被告人予以保障和有效地打击犯罪之间的协调是一种价值均衡的结果。所以,以英国为代表的部分国家对于沉默权的态度,从最初的不承认,到对后来肯定,再到现在的限制,正好走过了一个“否定之否定”的过程,反映了这些国家在此问题上的反思和斟酌,代表了沉默权的发展趋势。
四、我国应考虑的与沉默权相关的几个问题
(一)从实际出发,寻求打击犯罪和保障人权的平衡点
刑事诉讼的价值取向包括打击犯罪和保护人权两个方面,通常,在二者不能兼顾的情况下,立法者便会权衡利弊,做出选择。但是,也应该看到,“打击犯罪与保障公民权利”也非完全对立的。因此,如何有效地寻找“打击犯罪与保障公民权利”二者的结合点,使之最大限度地保持平衡乃刑事诉讼法的关键。形式上,沉默权所追求的根本价值取向是保障公民的权利,但如同不适当地强调打击犯罪不利于沉默权的保障一样,若一味地重视沉默权势必也将有碍于对犯罪的打击。
应该认识到,对沉默权的取舍、限定、程度的把握以及实现的方式、步骤等的法律规定是与各国的历史发展、传统文化、经济状况、民主法治的进程、公民整体素质和法律意识等一系列具体情况分不开的。不顾国际趋势一意孤行固然不妥,但脱离国情盲目地照搬,从一个极端走向另一个极端的做法也不可取。在沉默权的取舍上,我们应处理好借鉴与移植的关系。也就是说,对于沉默权,我们的立足点应该是借鉴而不是照搬。否则,不仅因脱离本国国情而不为社会所认可,还可能适得其反。非洲国家借鉴西方国家刑法监禁刑的结果就曾出现过这样的情况:监禁本是西方国家处置罪犯的最好方式,但被用在非洲社会后,却失去了西方人认同的耻辱含义。由于监狱生活环境相对优越,并可学习手艺,而且罪犯在监外从事筑路等劳动在当地通常被认为是社会健壮男性值得骄傲的事情,故罪犯往往引以为豪。据说有人为此故意去犯罪,有的家长甚至教唆自己的儿子去犯罪。这使得监禁刑在非洲社会常常背离监禁本身和借鉴该制度的初衷。[13](P358)对此,我们应引以为戒。
(二)沉默权是无罪推定原则的固有内涵
“无罪推定”作为现代刑事诉讼的一项基本原则,对刑事诉讼基本人权的保障发挥着重要的作用。它最早起源于1764年意大利著名法学家贝卡利亚所著的《论犯罪与刑罚》一书。1789年,法国的《人权宣言》规定,“任何人在未被宣告为犯罪之前应被推定为无罪”,这是无罪推定原则在法律上的首次确认。之后,这一原则在《世界人权宣言》、《公民权利及政治权利国际公约》等一系列国际法律文件中得到确认。一般而言,“无罪推定”原则的完整含义包括四层:(1)在诉讼地位上,犯罪嫌疑人、被告人在被正式地定罪之前应处于无罪的诉讼地位;(2)在举证责任上,证明被告人有罪的责任由控诉方承担,这表现为在公诉案件中由公诉人,在自诉案件中由自诉人承担,犯罪嫌疑人、被告人不承担任何证明自己有罪或者无罪的责任;(3)在诉讼权利上,犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权等在内的一系列广泛的诉讼权利;(4)“罪疑,有利于被告人”,“疑罪从无”,“疑罚从轻”,当案件发生疑难时,应做有利于被追诉一方的解释。所以,从这个意义上,“无罪推定”原则包含了沉默权的精神,或者说,沉默权制度是“无罪推定”原则的派生内容之一,或者说是“无罪推定”原则的直接体现。因此,只有在法律正式确立了“无罪推定”原则的前提下,沉默权才能有实际意义。
(三)应删除现行法律中“如实回答”的义务规定
我国《刑事诉讼法》第93条规定:“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答”,这意味着立法对刑事被追诉者强加了如实回答的义务。对于沉默权与我国对犯罪嫌疑人强制的“如实回答”的义务两者之间的关系问题,很多学者都有过研究和讨论。主要争议点在于两者是否完全背道而驰。持非矛盾观点者认为,立法对于刑事被追诉者“如实回答”义务的规定只是一种宣言式的法律忠告,并没有具体的措施实施,即没有对被追诉者非如实回答应承担的法律责任进行规定,从而缺乏实质意义。而认为二者对立的观点则认为,虽然法律没有直接对非如实回答的法律后果进行规定,但依照“坦白从宽,抗拒从严”的政策,以及我国刑法大幅度的法定刑范围,加之我国所实施的自由心证的裁判主义,法官对于被追诉者非如实供述的情节会以“酌定情节”在量刑时予以考虑,因此在实质上被追诉者违反“如实回答”的义务是要承担不利后果的。[14]
应该说,上述法律强调的是,对侦查人员的提问,犯罪嫌疑人应当“如实”回答,而不是“应当回答”,这就意味着,犯罪嫌疑人似乎享有选择回答与否的权利,但其一旦行使了回答的权利,接踵而来的便是负有“如实”回答的义务。不管我国法律对“如实回答”的义务是否规定了惩罚措施,但“如实回答”的义务要求,不仅容易误导侦查人员强求犯罪嫌疑人的口供,而且事实上也为讯问权的滥用提供了充实的法律依据。一方面口供的作用。首先在于通过口供引导侦查机关发现新的证据线索,进而发现新的事实;其次,通过口供司法机关可以印证其他证据,从而确认案件事实。口供的这种特殊作用,导致了实践中对口供的过于倚重,而“如实回答”的法律规定,则无异于为司法人员提取口供提供了法律依据。立法与实践的相互作用,加大了司法人员对口供的依赖。另一方面,虽然我国法律禁止刑讯逼供,但是实践中,口供的特殊作用和价值,又使司法人员不惜铤而走险,通过刑讯的捷径来获取证据,导致被告人的人权遭到摧残,冤错案件接二连三。从一定意义上说,“如实回答”义务的强加反而成了警方进行刑讯逼供的手段。笔者并不主张犯罪嫌疑人,被告人不应该“如实回答”司法人员的讯问,只是认为,我们更应该关注的是犯罪嫌疑人,被告人的“如实回答”应当是基于自愿基础之上,而非强迫性的,而我国对于“如实回答”的自愿性缺乏有效的保障机制和法律措施,因此,若我国对这种“如实回答”不能建立在公平,自愿基础上,没有如同他国确立相应的法律配套措施,则应基于人权的保障,去除犯罪嫌疑人,被告人“如实供述”义务。
(四)对于沉默权与禁止刑讯逼供的权衡
如果规定了沉默权,就意味着控方证明犯罪的难度加大,而在我国现行条件下,即使控方投入更大的资源,花费更大的气力来证明犯罪,但受整个社会各个方面因素的制约,其最终的产出相对于现在没有沉默权的情况而言,肯定要差得多。仅就现阶段我国司法实践的情况看,在许多地方辩护权尚得不到接受,再要求容忍沉默权,谈何容易。沉默权既是个证据规则,又是个诉讼程序,更是个宪政制度。因此,贸然地规定沉默权,并非简单地引发犯罪率上升,社会治安不稳定的问题。笔者以为,相对于沉默权而言,现今刑事诉讼中更为现实和更为严重的问题恐怕是那些违反人道甚至人性却与沉默权密切相关的刑讯逼供问题。沉默权制度固然好,理论上也是可行的,但其在一国的实施需要具备一定的氛围和条件。与其不顾客观条件而一味地舍近求远去追求所谓的“沉默权”的理想,不如舍远求近来解决现实那些更严重、更具价值的刑讯逼供及其与其相关的问题。这些涉及与刑讯逼供相关的制度和机制问题至少应该包括:讯问犯罪嫌疑人辩护人在场的制度,保证讯问全程录像和录音的制度,刑讯证据的排除规则,排除合理怀疑的证明标准等。通过对刑讯逼供问题的解决,为沉默权的实施奠定基础,创造条件。从个意义上讲,笔者以为,沉默权制度在我国应该缓行。
注释:
[1]孙长永.沉默权制度研究[M].北京:法律出版社,2001.
[2]Mark Berger.Taking the Fifth,D,C,Heath and Company,1980,17.
[3]Levy,supra note 5,at276.
[4]Levy,supra note 5,at285.
[5]Gregory W,O`Reilly:England Limits The Right To Silence And Moves Towards An Inquisitorial System of Justice,The Journal Of Criminal LawAnd Criminology,Vol,85,No,2,1994,418.
[6]刘卫政,司徒颖怡.疏漏的天网[M].北京:中国社会科学出版社,2000.
[7][美]乔恩·R·华尔兹.刑事证据大全[M].何家弘等译.北京:中国人民公安大学出版社,1993.
[8]Riderick Munday:《Inferences from Silence and European Human Rights Law》,Crim.L.R(1996),384.
[9][德]黑格尔.法哲学原理[M].北京:商务印书馆,1961.
[10]陈光中.刑事诉讼修正全书[M].北京:中国检察出版社,1997.
[11]孙长永.侦查程序与人权[M].北京:中国方正出版社,2000.
[12]方蔼如译.法国刑事诉讼法典[M].北京:法律出版社,1987.
[13]夏新华.法治:实践与超越——借鉴外域法律文化研究[M].北京:中国政法大学出版社,2004.
[14]刘根菊.在我国确立沉默权原则几个问题之研讨[J].中国法学,2000,2
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《中华人民共和国土地管理法》于1986年6月25日经第六届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议审议通过,1987年1月1日实施。此后,该法又经过了三次修改。从法律制度的源头上,完善征收与补偿机制,改革土地利益分配制度并将改革成果归由人民共享,实现城乡一体化过程中公共利益与个人利益之间一种理性的平衡,无疑是减少征收中矛盾冲突,促进社会和谐稳定、继续高速发展的必要之策。以下是读文网小编为大家精心准备的:我国土地管理制度的改革与发展相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
我国土地管理制度的改革与发展全文如下:
在1982年,的国务院机构改革中,第一次对我国的土地管理制度作出调整,有关部门介入对土地进行有效管理,改变了以前土地无人管的状态。1986年国务院成立超脱部门的国家土地管理局,改变以前部门共管的情况,成立相关部门,对全国的土地进行统一管理,这比较上一次的改革来说,确实是一个很大的进步。从1997年起,党中央、国务院采用更加严格的措施来对土地地形管理与保护,并且增设土地资源部,对土地,矿场和海洋等资源进行合理规划、管理和保护。
从这三次改革中可以看出来,我国具有中国特色的社会主义土地管理制度从改革中诞生,同时也是在改革中变得更加完善。不仅促进了社会的发展和经济的进步,而且,有效的管理了土地资源,为更好的利用土地做出了巨大的贡献。经济体制的改革和政治体制的改革,也是土地管理制度进行改革的原因,随着改革的深化,土地管理的职能就越是完善,政府在依法行政中,土地管理职能是不可缺少的重要职能。保护耕地是土地管理最重要的任务,党中央、国务院几次进行土地管理制度的改革,都把保护耕地放在重要战略目标,足以显示出国家对耕地的保护决心。土地管理制度的完善的同时,相关的土地立法也在完善,真正贯彻了有法可依的治国方略。
2.1我国土地管理制度目前已经形成三维统一的体系
目前,我国已经基本上形成了一个三维统一的土地管理制度。所谓的三维统一就是指覆盖面广、保护力度强、政府和基层协调统一。我国的土地管理制度对土地进行统一管理。全国土地和行政辖区全部土地统一管理,包括地政土地和城乡土地的统一管理。另外在土地调查、评价等基础业务上,不管是地权的管理、土地的征用还是土地供给等业务,全部由政府管理部门进行统一管理。除此之外,在垂直方向上,各级政府下面都设有专门的土地管理部门,现在又对土地、矿产、海洋等国土资源进行统一管理,就进一步深化了土地管理制度。
2.2我国当前土地管理制度仍存在一些问题
虽然我国的土地管理制度经过三次改革,已经形成完整的体系,但目前我国土地管理制度的建设中仍存在很多的问题。
(1)法制观念淡薄,执法不严。现在是法治社会,虽然在土地管理中很重视立法,大众的但是法制观念还是很淡薄,知法犯法的情况时有发生,而且执法力度明显不够。
(2)土地管理是行政职能,但是有许多技术业务只有通过中介部门才能完成,由此政事企业职能关系不够清晰等问题就不可避免的出现。
(3)土地管理的各项业务,在经济发展的同时,也已经全面展开,但是,目前为止,土地管理还没有形成高效运转的管理模式。
我国土地管理制度的最基本的任务就是我国的土地管理制度最基本的任务就是维护土地公有制,调整土地纠纷,今后土地管理制度的发展的要以维护社会主义土地公有制为原则,坚持我国基本国情,坚持社会主义制度。
(1)以保护耕地为重点。农业是我国国民经济的基础,有数据表明,我国人民生活需要的食物,其中有83%以上是来自自耕地的生产,我国以工业大国自居,但是归根到底农业是工业发展的基础,因此要加强对耕地的保护。保护耕地有利于经济的发展,同时对提高人民生活水平有着重要的意义。所以保护耕地要放在重要战略部位,并踏实落到实处。
(2)完善地权管理体系。加强地权管理是加强土地管理的关键,因为土地管理最重要的就是要加强对地权的管理。也只有加强对地权的管理,政府才能够顺利地进行税收工作。同样,也只有加强对地权的管理才能够更好的对土地加以利用。因为在土地利用过程中,不管是土地利用总体规划还是用途管理,都需要地权管理来保证实施。只有管理好地权,就能管理好土地利用的其他工作。从这个意义上讲,对于地权的管理是土地管理的核心。
(3)建立不动产统一管理体系。这里所得说的不动产指的是土地及土地定着物,包括土地上的房屋建筑、桥梁铁路等等,要加强对这些不动产的管理。为了更好的加强对不动产的管理,最重要的是要解决房地统一管理问题,政府及相关部门要制定相关规范,做出硬性规定,使统一问题可以真正解决。
随着社会的发展,我国的土地管理制度日益完善。我国的土地管理制度最基本的任务就是维护土地公有制,调整土地纠纷,并且在此基础上,根据国民经济部门综合发展的现状,合理的对土地进行规划,完善土地的生态环境,并且提高土地利用率。让有限的土地资源发挥出最大的效用。
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中国法律史是五千年中华文明史的有机组成部分。中国古代刑法内容的缜密与体系完整为举世公认,中外学者对此著述颇丰,且研究的广度与深度日益拓展。与此形成对比的是,对中国传统民法的研究尚显单薄,尽管已有学者筚路槛缕做了相当卓然的开拓工作,但尚不足以消弭中国古代“中刑无民”论的影响。 在丰富而又悠久的中国传统法律制度中,虽无现代民法的概念,但怒终存在着财产关系与人身关系相应的法律调整。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:民法理念主体的演化、制度转变与当前发展趋势相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
民法理念主体的演化、制度转变与当前发展趋势全文如下:
构建和谐社会首先要从构建合理有效的民法理念开始,适应社会实际的民法理念才能适应整个社会的发展。本文对以往民法的历史变迁过程进行深入剖析,对主体化的民法理念是否适应现在的社会发展形式进行深入研究,并结合当下发展现象对以往的民法理念进行改进与调整。
我国对民法理念的定义是法律理念在民法角度实现统一化、系统化。有一些专家将民法定义为,为了民族的和平统一而使人们团结起来,而这种正义的本质就体现了民法在人们生活中的重要性,有些人认为民法的最终目标是实现人们的正义思想。作为人民群众的重要法则,民法的基本理念自然是保护广大劳动人民的自身利益,民法对待每一个公民都要做到公平公正,绝不能有任何的不公平现象的出现。除此之外,民法还强调社会上的自然人与民法代表人之间有公平的利益关系,主要为了保护社会主体的个人权益不受任何不良因素的影响,甚至侵害。
在民法上,重点强调对个人的主要经济利益进行维护,个体与个体之间拥有平等的法律权益,在个体进行经济交易或者合作的过程中,必须做到尊重对法的合法利益,并且在尊重对方利益的基础上做到保护自身的权益不受侵害,实现公平合理的经济交易原则。民法还强调每个主体都有公平的机会进行合理的利益竞争,在竞争过程中,个体与个体之间都拥有公平的法律权益,并且机会平等、权利平等,每个个体都没有理由剥夺其他个体的竞争机会。虽然民法强调公平的竞争机会,但是却忽略了对个体之间的公平匹配原则及最终公平的效果,而这并不是民法中公平原则的本质,民法的本质是对所有个体都实行公平原则,使个体与个体之间受到平等的待遇。
近几年,随着民法的不断完善,民法进入了一个崭新的阶段。有些专家学者分析,近代的民法理念只注重表面化的正义理念,强调的是民法的稳定性。而现代的民法理念主要强调实际上的公平公正原则,确保民法的稳妥性。而随着人们生活水平的不断提高,人们对生活质量的要求也越来越高,在人生不同阶段,人们都有着不同的期望值。
可以看出,不同的人对人生的定义不同,而在社会发展的不同阶段,社会上的各种政法及社会制度也各不相同。而对于民法来说,也同人生的发展阶段一样,有着不用的演变过程与发展阶段。民法的理念最初是从一个城镇发展起来的社会法制,经过不断的演化与改变,通过人们对其不断的创新与进化,从而形成现代的符合人们实际生活需求的社会民法。但因为立法的制定对实际的民法具有一定的影响,使民法为了更适应社会生活的需求,而不断地进行改变,这也导致民法在某个层面上更重视社会的稳定发展,而忽略了社会民法的实质。
民法理念起源于罗马,当时的罗马民法主要以社会的“市民”为主,民法的建立是为调整社会制度,合理解决市民与市民之间的矛盾与纠纷,但社会的等级制度分明,在社会体制上还强调平民与贵族的差别。但随着社会的不断发展,社会的民法理念也随之改变,民法不仅仅限于对社会制度的调整,更注重社会主体的价值体现。民法强调社会主体拥有平等的社会权益,强调个人主义,强调个人人格的独立与自由,社会上不存在平民与贵族之分,以往不公平的社会体制逐渐逝去,民法使社会上的所有个体都是主体,都有其主导的社会地位,将所有的市民视为同一层面的平民,这使得所有的社会平民之间建立一种平等的社会关系。
根据对以往民法理念的分析得出,传统的民法理念强调人格价值,注重人格的平等、自由。然而过于强调主体化也影响着社会制度的建立,社会需要一个合理的适应社会国情的制度。建立适应社会的制度需要解除独立的民主主体结构,以往的私法结构是较为统一的个人主义体系结构,这种私法结构造成社会结构的破裂,若想打破这种独立的个人主义结构,需要站在社会国情的角度,对社会实际发展情况加以分析,再结合社会理论体系,建立良好的和平原则,合理地应用到社会民法中去。
由于民法理念的过于主体化,导致社会制度的准则过于抽象,过于局限,应该对社会制度的主体化观念加以放松。另外,应该对民法理念的固定化思想加以改善,以达到改善社会结构的效果。随着社会经济体制的不断改革,使民法理念越来越受到社会群体的重视,而社会制度的构建又依赖于社会的民法理念,因此,建立与时代相结合的社会民法理念,是构建和谐社会及合理社会制度的有效手段。
民法理念的主体化将个人主义思想放在主要位置,强调个人主义的人生观,甚至超出了世界观、人类是民法的主导者,法律的建立完全取决于个人的思想,人类可以自由分配自然资源,改革社会经济体制,甚至整个社会制度。从以往的人类盲目信奉神的思想到现代人类对自由、平等的人格的追求,表明人类已经在个人主体的思想上迈出重要的一步。但人类不应该过分注重人性的价值,更应该在强调人格的基础上对民法的理念加以创新。
民法的主体化使人们认识到自身的思想价值体现,使人们更注重运用法律来维护自己的权益,但这也造成社会中主体与主体之间的关系分散,人与人之间缺乏实际的交流,这种现象的产生也造成整体社会体系结构的分解及社会功能的缺失。主体化的社会结构使主体本身拥有自主的选择权,并将自己定义为所有事物的中心,根据对自身情况的分析,找到自身的存在价值,并且发挥自身的作用对构建和谐良好的社会体制做出贡献。然而,这种自我膨胀的民法理念却使主体与主体之间缺乏有效的沟通,使其难以相互融入对方的世界。
民法主体化是民法结构体制的重要体现形式,其主要由罗马的民法体制结构演变过来,基本思想没有改变,仍然是强调以主体为基础的个人主义体制结构。但由于近现代经济的不断发展,导致以往主体化的民法体系结构不足以满足人们的需求,严重主张个人主义,使得个人的思想在社会群体中越来越被人们重视,这种情况容易引起人性的过度膨胀,从而使得社会制度的改变。
现在,我国正在努力建立合理的民法理念体系,而建立的重点是首先对个人主义的过度泛滥加以节制,并对主体化的社会民法加以放松,以此恢复社会民法给社会环境带来的经济体制的破坏。主体性社会民法还导致社会体制及社会制度的转变,其中最重要的是由私法体制到民主民法体制的转变。因此,只要解决了主体化民主法制的问题,就可以根据社会的实际情况实现社会民法不断的进步与发展。
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由于山东省位于东部沿海发达地区,而且长期以来山东省的经济发展也有良好表现,所以山东省也被归入发达省份。但是,山东省的经济发展与江苏、浙江和广东等省相比,还是有差距的,并且表现出不同的特征。比如,山东省各产业的资源依赖性更强、企业规模比较大、国有经济成分比较多等。为此,我们希望通过比较四个省份在各项经济指标上的业绩,以发现隐藏在这些经济发展水平和特征背后与制度有关的东西,为提高山东经济的发展潜力指明方向。
要详尽地考察山东和其他各省的制度状况,并进行明确的比较分析几乎是不可能的。因为很多反映制度状况的指标是难以测定的。所以我们只能选取几个有代表性的指标,来考量制度的某个侧面。
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【论文关键词】可持续发展绿色税收环境保护
【论文摘要】环境问题是一个高度综合、高度复杂的问题,与人类的生产方式、生活方式、价值观念等越来越息息相关。如何应对当前的环境问题与经济发展的关系,走可持续性发展道路,解决遏止人类发展的“瓶颈”问题,成为世界各国普遍关注的问题。本文从可持续发展与绿色税收、环境保护措施比较分析、国外绿色税收立法实践、我国绿色税收立法现状评析和建立绿色税收法律制度的设想等几个方面来探讨绿色税收法律制度的构建问题。
环境作为人类社会的一种稀缺资源,具有独特的经济和社会价值。面对世界各国生态环境不断恶化的严峻形势.加强生态环境保护和资源的合理开发己是迫在眉睫,而建立绿色税收体系是改善生态环境质量、保护资源、促进可持续发展的重要经济手段。我国作为一个发展中国家.自改革开放以来,在经济迅速发展的同时.也产生了严重的环境污染问题。当前我国污染总体水平相当于发达国家上世纪60年代水平.环境污染与生态破坏所造成的经济损失,每年约为4000亿元。随着绿色税收理论在我国的出现和应用,如何建立绿色税收法律制度.以保护和改善我国的环境.已成为我国法律界、税收理论界面临的一个重要课题…。
1绿色税收的含义
《国际税收辞汇》第二版中对“绿色税收”是这样定义的:绿色税收又称环境税收,指对投资于防治污染或环境保护的纳税人给予的税收减免.或对污染行业和污染物的使用所征收的税。绿色税收立足生态与经济协调发展.不仅仅要求事后的调节,更重要是利用税收对环境、生态的保护进行事前的引导和调控。从绿色税收的内容看.不仅包括为环保而特定征收的各种税,还包括为环境保护而采取的各种税收措施[21。
2绿色税收在国外的实施
2.1国外绿色税收的特点
2.1.1以能源税为主体.税收种类呈多样化趋势发达国家的绿色税收大多以能源税收为主.且税种多样化。根据污染物的不同大体可以分为五大类:废气税、水污染税、噪音税、固体废物税、垃圾税。
2.1.2将税负逐步从对收入征税转移到对环境有害的行为征税以丹麦、瑞典等北欧国家为代表.这些国家通过进行税收整体结构的调整.将环境税税收重点从对收入征税逐步转移到对环境有害的行为征税.即在劳务和自然资源及污染之间进行税收重新分配,将税收重点逐步从工资收入向对环境有副作用的消费和生产转化。
2.1.3税收手段与其他手段相互协调和配合.实现经济的可持续发展和人与环境和谐共处国外的环保工作之所以能取得如此显著的成效,主要原因是建立了完善的环境经济政策体系。在采用税收手段的同时,注意与产品收费、使用者收费、排污交易等市场方法相互配合,使它们形成合力,共同作用【3J。
2.2西方国家“绿色税收”的主要类型
第一种,对企业排放污染物征收的税。包括对排放废水、废气、废渣等的课税。如英国、荷兰、挪威等征收二氧化碳税,美国、德国、日本征收二氧化硫税,德国征收水污染税
第二种.对高耗能高耗材行为征收的税。如德国、荷兰征收的润滑油税,美国、法国征收的旧轮胎税,挪威征收的饮料容器税等:
第三种.对城市环境和居住环境造成污染的行为税。如美国、日本征收的噪音税和工业拥挤税、车辆拥挤税14J。
3建立与完善我国绿色税收制度设想
3.1我国现行税制存在的问题
从2001年起.我国开始陆续出台了一些环境保护方面的税收优惠政策,共有4大类30余项促进能源资源节约和环境保护税收政策.对促进能源资源节约和环境保护起到了积极的推动作用。但是.从这些年的执行情况看.现行税收政策还存在一些不足I51。
第一,涉及环境保护的税种太少,缺少以保护环境为目的的专门税种。这样就限制了税收对环境污染的调控力度.也难以形成专门的用于环保的税收收入来源.弱化了税收在环保方面的作用。
第二,现有涉及环保的税种中,有关环保的规定不健全。对环境保护的调节力度不够。比如就资源税而言,税率过低,税档之间的差距过小,对资源的合理利用起不到明显的调节作用.征税范围狭窄.基本上只属于矿藏资源占用税。这与我国资源短缺,利用率不高,浪费现象严重的情况极不相称。
第三.考虑环境保护因素的税收优惠单一.缺少针对性、灵活性,影响税收优惠政策实施效果。国际上通用的加速折旧、再投资退税、延期纳税等方式均可应用于环保税收政策中,以增加税收政策的灵活性和有效性.而我国税收这方面的内容较少。
第四,收费政策方面还存在一些不足之处。首先.对排污费的征收标准偏低.而且在不同污染物之间收费标准不平衡。其次,征收依据落后,仍是按单因子收费.即在同一排污口含两种以上的有害物质时.按含量最高的一种计算排污量。这种收费依据不仅起不到促进企业治理污染的刺激作用.反而给企业一种规避高收费的方法。另外排污费的收费方式由环保部门征收,不仅征收阻力很大.而且排污资金的使用效果也不理席日161L0
3.2构建我国绿色税制的基本思路
3.2.1借鉴国际经验.开征以保护环境为目的的专门税种开征以保护环境为目的的专fq税种。即在排污等领域实行费改税,开征新的环境保护税。具体的措施包括:
(1)开征空气污染税。以我国境内的企事业单位及个体经营者的锅炉、工业窑炉及其他各种设备、设施在生产活动中排放的烟尘和有害气体为课税对象.以排放烟尘、扬尘和有害气体的单位和个人为纳税人。在计税方法上,以烟尘和有害气体的排放量为计税依据,根据烟排放量及有害气体的浓度设计累进税率.从量计征。有害气体主要是二氧化硫和二氧化碳.这两者是造成地球温室效应的最主要因素.对排放的二氧化硫和二氧化碳进行征税,可以减少燃料的使用。进而减少有害气体的排放。由于目前我国环境监测体系还不完善,单独开征二氧化硫税和二氧化碳税还不可行,因此现阶段只能开征空气污染税I71。
(2)开征水污染税。对于企业排放的废水,一般按废水排放量定额征收.但由于废水中污染物种类和浓度各异,对环境的污染、破坏程度也有所不同,需要确定一个废水排放的“标准单位”.纳税人的废水排放量按其浓度换算成标准单位计征。根据废水中各种污染物质的含量设计具有累进性的定额税率.使税负与废水污染物质的含量呈正相关变化。对城镇居民排放的生活废水。由于其排放量与用水量成正比.且不同居民排放生活废水中所含污染物质的成分及浓度通常差别不大.因而可以居民用水量为计税依据.采用无差别的定额税率
(3)开征固体废弃物税。可先对工业废弃物征税.对工矿企业排放的含有有毒物质的废渣与不含毒物质的废渣及其他工业垃圾因视其对环境的不同影响,分别设置税目、规定有差别的定额税率。然后逐步对农业废弃物、生活废弃物征税,其计税依据可以选择按重量征税、按体积征税、按住房面积征税或按人均定额征税。在税率设计上,对同一种类垃圾,还应区分不同堆放地点、不同处理方式加以区别对待。
(4)开征污染性产品税。污染性产品主要是对在制造、消费或处理过程中产生污染、造成生态环境破坏以及稀缺资源使用的产品课税。从而提高这类产品的相对价格。减少不利于环境保护的生产和消费。例如.我国目前迫切需要解决的环保问题一”白色污染”就可以征收污染税加以解决。此外还可以对润滑油、农药、杀虫剂、不可回收容器、化学原料及其包装袋等容易造成的污染产品进行课税。
(5)噪音税。可考虑对特种噪音,如飞机的起落、建筑噪音等征税。它的税基是噪声的产生量,政府筹集此项资金,可用来在飞机场附近安装隔音设施、安置搬迁居民的搬迁等此外,应将环境保护税确定为地方税.由地方税务局负责征收.并且环保税收入作为地方政府的专用基金全部用于环境保护开支。
3.2.2改革和完善现行资源税(1)扩大征收范围,
将目前资源税的征收对象扩大到矿藏资源和非矿藏资源.可增加水资源税.以解决我国日益突出的缺水问题。开征森林资源税和草场资源税,以避免和防止生态破坏行为.待条件成熟后.再对其他资源课征资源税.并逐步提高税率,对非再生性、稀缺性资源课以重税。
(2)完善计税方法,加大税档之问差距。为促进经济主体珍惜和节约资源.宜将现行资源税按应税资源产品销售量计税改为按实际产量计税.对一切开发、利用资源的企业和个人按其生产产品的实际数量从量课征。合理调整资源税的单位税额。使不可再生资源的单位税额高于可再生资源.对环境危害程度大的资源的单位税额、稀缺资源的单位税额高于普通资源的单位税额。通过对部分资源提高征收额外负担,遏制生产者对矿产资源的过度开采。同时通过税收手段,加大税档差距,把资源开采和使用同企业和居民的切身利益结合起来,以提高资源的开发利用率。在出口退税方面.应取消部分资源性产品的出口退税政策.同时相应取消出口退(免)消费税。(3)鉴于土地课征的税种属于资源性质.为了使资源税制更加完善.可考虑将土地使用税、耕地占用税、土地增值税并入资源税中,共同调控我国资源的合理开发.扩大对土地征税的范围,适当提高税率I91
3.2.3健全现行保护环境与资源的税收优惠政策
完善现行环境保护的税收支出政策.包括取消不符合环保要求的税收优惠政策.减少不利于污染控制的税收支出;严禁或严格限制有毒、有害的化学品或可能对我国环境造成重大危害产品的进口,大幅提高上述有毒、有害产品的进口关税。实施企业投资于治污设备和设施的税收优惠,对防止污染的投资活动进行刺激l1Ol。
3.2.4制定促进再生资源业发展的税收政策再生
资源业不仅有利于环境保护,而且也有利于资源使用效率的提高。目前,我国资源回收利用的潜力很大。据估算.我国每年可再生利用而未回收的废旧资源价值将近250亿一300亿元人民币。我国现行的增值税对再生资源业利用废旧物资允许按10%作进项抵扣.在一定程度上促进了再生资源业的发展。今后.在绿色税收政策的制定上,还应进一步促进废旧物资的回收和利用…1
3.2.5完善信用制度.建立绿色价格体系建立绿色产品生产体系的前提是建立绿色产品的价格体系.保持优质优价,即绿色产品的正的外部性能通过价格体系充分得到反映。这就需要加强法制体系的建设,减少经济生活中的信息不对称,树立政府信用。政府信用是企业信用的基石,没有一个良好的信用制度.环保产品的质量特征就不能顺利通过价格得到反映.劣币淘汰良币的现象就会频繁重演.就不能建立起绿色价格体系。如果不能建立绿色价格体系.绿色产品的正的外部性能不能从价格上得到回报.地方政府就没有保护绿色产品生产环境的积极性ll21。
作为政府宏观调控的一种手段.绿色税收要想更好地发挥作用,必须与其他经济政策密切配合.单独依靠绿色税收的作用显然无法达到保护环境的目标.构建我国的绿色税收法律制度,需要全社会及全体法律工作者的共同努力。
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