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随着经济的发展和企业财务的转型,管理会计人才在企业中扮演者越来越重要的角色,提高管理会计能力和业务水平已经成为企业亟待解决的问题。以下是读文网小编为大家精心准备的:浅谈我国管理会计人才能力框架构建模式相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘要:以国外国内管理会计人才能力框架上的实践以及研究为借鉴,本文提出先把管理会计中的胜任能力融入到中国现行会计人才评价制度中,同时一步步构建管理会计人才能力的框架体系――“1+4 +X”。
关键词:管理会计人才;能力;框架
中国正处于全面推进会计管理体系建设的阶段,国家力求在3到5年之内能够培养出一批对社会有用的管理方面的会计人才。会计管理人才能力框架的建立,在我国现阶段的人才培养进程中拥有不可磨灭的重要性以及紧迫性。
1999年,美国的会计管理师协会成功地将《哪些更重要,哪些不重要:1999管理会计实务分析》完成了,同时把管理会计职能划分为一般会计、管理和成本会计、业务规划、业务分析和决策、控制、理财和现金管理、税收、组织变革和发展以及行政管理等9个模块,对管理会计从业人员的胜任能力进行考核评价。IFAC下属的管理和财务会计委员会在2002年也发布了相关的报告――第12号研究报告,即《管理会计实务及管理会计师的胜任能力档案》。另外,全球特许管理会计协会在2014年10月成功地发表了设计出全球管理会计师所胜任的能力框架的《全球管理会计原则》。
(一)中国现阶段的会计人才能力框架体系
我国现行会计人才能力框架主要有三部分组成:一是会计从业资格能力框架(针对企事业单位会计人员和注册会计师考试、继续教育)。二为会计专业技能资格能力框架(主要是针对评审、高级会计师职称考试、助理会计师、会计师)。三为高端的会计人才技能框架(主要针对总会计师提高素质工程、会计领军/后备人才的培养、选拔)。但是,当前在技能框架当中,管理会计有核心技能不够明确的缺陷,考试偏重于会计财务方面,会计管理方面不足,有培养方法同质化、行业类型区分度低等等一系列弊端,对培养优秀的会计管理人才会造成影响。
(二)中国在会计管理人才技能框架上的摸索与研究
1. CFO技能的框架研究。上海国家会计学院于2004年4月形成《成为胜任的CFO――中国CFO能力框架》。我们认为,在CFO所必须具备的职能核心有八项包括业绩管理、决策技术、财务战略、财务服务供应、会计核算与控制、财务信息提供、有关的维护关系、经营管理责任;核心技能七项有分析能力、决策能力、领导能力、战略规划能力、控制和资源管理能力、协作能力七个核心技能;技能要素三个有核心知识、职业价值观、核心能力三个技能要素;知识板块十七个有成本管理、审计内控、风险管理、财务战略、战略、财务分析、公司治理、购并重组、价值管理、系统思维、沟通协调、职业道德、财务呈报、信息系统、税收筹划、资产管理、领导团队十七个知识板块。
CFO作为高端会计人才,其核心职能中包括了财务会计和管理会计领域,其核心能力正是管理会计所要求的。
2.国内企业会计管理人才培训方式上进行了研讨。上海国家会计学院与英国ACCA联合,在2013年12月成功发表了《中国企业管理会计人才培养模式》报告,提出会计管理上说应该具备的能力。在基本技能之外,还应该有管理成本技能、管理会计工具的知识、数据分析技巧以外,还需要具备潜在风险的认识、战略选择的评估能力、把握宏观经济对企业影响等能力。
在今年的7月1日,中国的总会计师协会联合财政部,正式签订下“管理会计能力框架及人才评价体系”委托合同,开启了“中国会计管理人才培训体系建设研讨项目”, 计划是在四年之内完成对会计管理能力框架以及人才考评体系的全面、系统的研究。
建立起中国会计管理人才的技能框架,不仅需要以发达西方国家做法作为参考,也应该以中国现阶段的实际情况重点考虑,建议对现行框架调整完善,采用了先融合过渡、后独立认证,形成“1+4+X”的框架体系。
(一)融入到现阶段的会计人才评估制度当中,增多在会计管理胜任技能检测方面的内容
一是将管理会计的胜任能力融入会计初级、中级、高级职称考试和职称评定中进行考核评价;二是把会计管理的胜任技能融合到了会计人员从业资格还有注册会计师资格当中,实行统一的测试与考核。三为研究会计中不同岗位的技能框架,明白确定下财务总监、会计部门负责人在总会计师中需要的会计管理的主要技能,给用人单位在聘用人才以及测试考核当中提供相应根据;这种做法的优点是:在现行能力框架的基础上完善,实施起来相对比较容易。但是也存在着一定的缺陷:在技能方面,财务会计以及管理会计融合到了同一个框架当中,属于管理会计的核心技能变得不突出;要求所有会计人员要参加管理会计胜任能力考评,对提升整体素质有好处,却也抬高了从业人员的准入门槛。
(二)建立会计管理人才技能的单独框架,管理会计师实行专业资格的认证
借鉴美国CMA和我国CPA能力框架的成功实践,开展管理会计师专业资格认证。优点是管理会计师的胜任能力框架更加清晰更加突出,便于单独考核评价;还可以引导企业在招聘时强调管理会计师资格,促使更多的人才去参加专业资格认证,对促进财务会计转型和高端会计人才培养有促进作用。缺点是目前国务院正在清理执业资格许可,需要修改相关会计法规,方能实施专业资格认证。
建议在“中国管理会计人才培养体系建设研究项目”完成前,先按照上述 “1”的模式试行,并积极创造管理会计师专业资格认证条件。这样既不耽误管理会计人才的培养,又可整体提高会计人才的素质能力,也为今后实施专业认证储备了人才。
中国管理会计人才技能框架,能够考虑使用 “1+4+X”这种体系框架。“1”指会计管理师的资格专业认证;“4”是四大重要领域的会计管理人才的专业技能;“X”是各种重要的行业/部门中,会计管理人才所具备的特别技能。
(一)管理会计师之专业资格认证
会计管理师之专业资格认证,则为对从业有没有具备可以胜任的能力一种考核测试。考核内容主要有领导能力、商业技能、专业技能、公共能力等必需具备的技能。
公共技能:主要有适应外界环境、综合分析、心理调节、表达学习、组织应变、判断决策、自我认知等技能。
专业技能:如能够熟练使用财务会计技能、各种管理会计工具、大数据分析等能力。
商业能力:是指在不同的商业条件下,可以运用合适的专业能力解决问题的技能。
领导技能,包括战略规划技能、协调沟通技能、决策能力、团队中的互相合作能力等等。
(二)主要领域会计管理人才的最核心技能
企业类管理会计人才:战略规划、投资决策、项目管理、成本控制、产品定价、预算控制、信息管理、绩效评价、内部控制、风险管理等。
行政事业类管理会计人才:预算管理、公共投资决策、内部控制、风险管理、公共资源管理、项目绩效评价、部门协调能力等。
中介咨询管理会计人才:专业持续提升、信息收集分析、战略规划咨询、流程优化能力、客户风险诊断、学术交流等能力。
教育研究类(含会计领军)类管理会计人才:学术研究创新、学科体系建设、标准规范研究、知识教育传播、研究成果转化、对外交流合作等能力。
(三)重点行业或者部门中会计管理人才的特别技能
由于在管理会计中,不同的行业会有着或大或小的差异,因此我们提议把行政事业和企业单位再进行细分,分成了若干个(即“X”)重点行业(部门),构建符合行业(部门)特色的能力框架。如企业类可分成工业制造业、农业企业、商品流通业、旅游餐饮服务业、交通运输业、建筑施工企业、房地产开发、金融企业、信息产业等行业;将行政事业单位分成行政管理类、投资审批类、行业监管类、教育培训类、研究咨询类等。
[1]黄湘.高端会计人才核心能力框架探究[J].河南商业高等专科学校学报, 2013,10,26(5).
[2]邓传洲,赵春光,郑德渊.职业会计师能力框架研究[J].会计研究,2004(06).
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共财政框架是公共财政制度的基础,它为公共财政制度的建设提供一个基本的框架约束,影响着公共财政制度的内容安排、运行方式和运作机理。本文在研究公共财政的基本内涵、公共财政框架含义分析的基础上,提出了建设我国公共财政框架的基本构想。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:对构建公共财政框架的几点思考相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘 要:作为社会公共财政制度的重要基础,公共财政框架的建立对于公共财政制度实施而言是不可缺少的框架约束,这就涉及到公共财政制度的运行方式及内容安排等问题。然而在长期计划经济体制的影响下,针对市场经济背景下的公共财政职责划分显得较为模糊,这就使得财政错位及越位问题时有发生,不利于市场经济体制的有序运行,同时更有碍于社会主义建设事业的可持续发展,关于公共财政框架体系的构建显得极为迫切。
自改革开放后,不断趋于完善的市场经济所取得的成果显而易见,这些成果与我国公共调控政策的制定和实施有着必然联系,以此促进我国社会经济的持续有效发展。在当前市场经济日趋完善背景之下,财政体制的改革也日益在实践中得到落实。自公共财政改革实施以来,无论是税收制度、预算管理还是财政体制都与社会化发展进程相适应,其中关于公共财政框架构建问题的研究对于市场经济发展而言有着极其重要的现实意义。
自西欧发展而来的公共财政与我国市场经济之间有着密切联系,它是现代化经济发展背景下涌现出的一种全新的财政管理体制。作为社会资源的重要配置者,政府与市场的作用均不可忽视,其中在社会资源配置方面市场的作用更为基础,而政府则是立足于公共服务与公共产品的提供。通过对财政职能范围的划分,建立对应的财政收支体系,这一财政管理模式正是所谓的公共财政内涵。相较于以往生产建设型财政体制而言,公共财政的特征主要包括三个方面:
第一,公共性特征。作为公共财政的核心特征,公共性突出了计划经济体制背景下政府的资源配置主体作用,政府的公共职能因此放大。然而当前市场经济条件下,社会资源配置主体被市场占据,政府与市场之间各司其职,满足社会公共开支需求成为了财政职能的集中体现。
第二,非营利性特征。从市场经济条件分析,市场监管者与宏观经济调控者是政府在经济职能方面的突出体现,这对于市场运转而言是不可缺少的物质基础及制度化保障,却并非营利主体,这足以证明市场条件下政府的宏观调控职能。
第三,法治性特征。作为以中国法治经济和信用经济的呈现,市场经济所对应的公共财政执行也应满足法治化要求。在政府直接参与的过程中,财政收支理应在法律制度的约束下执行,在人大监督下突出财政收支的透明与公开。
2.1 政府预算制度改革
作为一项根本性变革措施,政府预算制度改革是不可缺少的。随着人代会预算决定权的扩大,对应的政府机构变革措施也必不可少,这其中主要涉及到财政部门改革的工作内容,需要财政部门积极适应市场化需求,通过对法律条文的进一步修订和调整构建更加稳固的政府预算制度实施环境。与此同时,政府预算制度改革与法律体系完善之间也有必然联系。政府预算制度改革应当从部门预算改革入手,最大程度降低部门预算内外的基金差异,扩大部门财政预算的涵盖范围,取消不合法的制度外内容,扩大部门预算制度实际适用范围,并在推行这一制度的过程中积极在地方政府中落实预算制度的核心内容。此外,关于政府预算确立时间应当尽可能提早,在科学化的预算科目规划中对现阶段存在的预算定员定额与实际不符的问题予以纠正。最后,重视政府预算其它制度改革实施的必要性,比如建立社会保险预算制度、社会审计制度以及完善政府采购制度等。
2.2 建立纳税人制度
作为公共财政制度的基础之一,纳税人范畴的确定依赖于纳税人制度的有效建立。这就需要从纳税人意识培养着手,尽可能争取符合纳税人义务的权利。这一制度建立并非朝夕之事,同时纳税人制度建立还需要相关法律制度作为补充,突出政府的正面干预作用。与此同时,关于我国现行税费制度改革也不应忽视,只有切实强化政府税费改革中的法律作用,才能在政府导向下将制度建设纳入正轨,促进规范化税费格局的形成。在有法可依、依法行政的基本环境下,乱收费问题才能真正得到肃清。因此,纳税人制度的建立需要从收费项目内容的清理和整顿出发,坚决制止非正常项目的收费问题。
2.3 地方公债制度的建立
财政赤字的弥补很大程度上依赖于公债制度的实施,这是因为公债制度在提供必需数量公债券的同时也能够积极与货币政策相契合,以地方政策手段的方式实现对宏观经济运行状态的有效调控。这就需要地方财政能够在立法方式辅助下突出地方政府的发债权,在真正成为一级财政后才能够更好地解决地方潜在的赤字问题。需要注意的是,地方债务状况和中央政府债务情况有着显著的差异性,从地方政府发债行为约束角度分析,必要的法律措施保障必不可少。
2.4 财政管理制度改革
尽管财政管理制度已然经过数次变革,然而由于受到计划经济体制根深蒂固的影响,我国财政在管理制度构建方面仍表现出一定的局限性。在当前公共财政制度改革实施背景下,财政管理制度改革也应与公共化要求相适应,通过对具体制度的变革,切实提升公共财政管理制度的实效性。
综上所述,公共财政改革的基本趋向与我国市场化经济体制变革有着紧密联系,因此很大程度上经济市场化进程也决定了公共财政体制的建立过程,这其中就涉及到事业单位改革以及地方政府职能转变等问题。公共财政框架的构建主要表现为三方面的体系建设,即公共财政管理体系、公共财政收支体系和公共财政收入体系,只有切实突出各项体系建设的规范与合理才能更好地满足于实际社会需求。
然而需要注意的是,作为一个渐进发展的过程,公共财政体制的建立并非朝夕之事,它既与事业单位改革、地方政府职能转变有着密切关联,同时也受到我国经济市场化实施进程的影响。因此,从合理构建公共财政框架的角度分析,我们需要端正思想,在岗位工作中切实履行自我职责,体现改革措施的针对性,这对于公共财政建设而言意义重大。
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公共管理是对公共事务的管理,公共事务是公共管理的起点,决定了公共行政走向公共管理的必然态势。近年来,国内学界对公共管理的一些相关问题进行了深入探讨,取得了可喜的成绩。总体上看,公共管理对我们还是一个新课题,公共管理学科发展还处在起步阶段。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:浅议我国政府公共管理模式的构建研究相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
政府是国家为了保证国家人民与公民的人身安全和经济财产安全为目标,保障人民民主和社会长治久安的一个管理组织。政府的主要职能从四个方面而言,包括政治职能,对内维护统治阶级的利益,对外保护国家安全,经济职能,发展国家经济,管理社会经济生活;文化职能,满足人民日益增长的文化生活的需要,依法管理文化事业。它是加强社会主义精神文明,促进经济与社会协调发展的重要保证。社会职能,社会职能是指除政治、经济、文化职能以外的政府必须承担的其他职能。这类事务一般具有社会公共性,无法完全由市场解决,应当由政府从全社会的角度加以引导、调节和管理。
人类的发展,从穴居起就是群居状态时就有与政府管理相似的管理模式。我国从古代的君主专制到现代的人民民主,毫无疑问社会是在不断发展进步的。政府如何有效的发挥出自身职能,是政府与人民共同关注的重点。随着经济全球化的来临,我国社会经济的飞速发展,我国人民的经济、生活和文化水平也有所提升,政府的管理模式也应当有所改善,这样才能更充分有效的发挥出政府的职能。
1.对政府管理模式的理论认识较浅。
对公共管理模式认识较浅薄以及对国家管理理论认识的深刻,主要体现在在政府在行使公共管理的过程中依旧是以以往传统的统治型的政府的管理思想为中心。这就导致了一些政府的官员滥用职权而进行一些钻营经济利益的非法行为,对国家、社会以及人民造成了巨大的损失。体系漏洞下苟延残喘的贪官污吏把手中的权力当成是谋取利益的工具。狭隘的角度去认识公共管理理论存有错误理解,会对政府管理产生失误。
2政府公共管理体系存在不足。
当前情况下,我国正处于经济建设的重要转型时期,但是显然易见的是经济建设和公共管理制度仍存在许多不适应的地方。由于政府的公共管理制度如果改革不完善,不能对症下药,对社会经济干预的太多,部分官员的道德与政治素质不够高,觉悟低,政府监察机构的制度的存在缺失,政府部门的管理也存在问题,社会公共服务意识不高,政府管理工作人员办事效率低下,存在部分管理人员滥用权力,贪赃枉法,对管理制度不管不顾。因此,深化政府公共管理体制改革具有重要意义。
3.使用公共管理模式的方式不当。
公共管理模式使用方法的不恰当,体现在政府在对各项事务履行自身职能的时候,使用最多的具有强制性的行政手段而非依法行使的法律手段或是调节的经济手段。这导致了我国公共管理的空间严重不足,而正常的政府公共管理模式难以高效的,有序的的运行。
1.从理论高度提升对公共管理模式的认识。
正是由于对管理模式认识的浅薄和对管理理论认识的不深刻,才会致使部分素质和觉悟低下的政府官员利用自己职位的权利而做着贪污,受贿等诸多违法事情,这不仅是给我国政府形象产生了不良影响,更是对我国的经济造成重大损失。这种违法的行径已经践踏了政府的公共管理理论,严重破话了政府在人民心目中的地位和形象,使人民对政府公共管理失去信任。因此对公共管理理论做一个高层次得理论认识和了解是非常有必要的。重点是先要要建立起以以人为本为核心的理论。公共管理理论的实质就是要以人为本,以民为本,服务人民,服务社会。把人民最迫切的需要作为政府公共服务的最终目标,树立一套完整的公共管理服务理论体系;第二是要提升公共管理服务的质量,让人民能够享受更加优质的政府公共服务,与此同时政府还要搞好经济建设,只有发展才是硬道理,只有国民经济发展的好,人民的物质生活才有了保障,人民才能过上真正的富足小康生活,安居乐业,共创和谐社会。进而得出,增强对公共管理模式和管理理论认识是政府做好公共管理的重要内容。
2.强化对公共管理模式的改革。
由于对公共管理体制的轻视,造成了阻碍了我国经济发展的严重后果,甚至在某种相关程度上,给国家和人民造成了经济上的破坏。因此,不得不对公共管理模式加强重视,并且要对公共管理模式进行创新和改革。并且建立和维护公共管理体系的正常化,这建立和维护的目的不是为了个别人或少数人的利益,而顾全国家和人民的利益。作为国家政府管理职能应该尽量较低对经济的过多行政干预,增强对政府官员的道德素质和政治觉悟的教育,完善政府的监察制度,对政府职能部门的进行高效的管理,提升政府管理部门工作人员的办事效率,增强社会的公共服务意识。对于部分政府管理工作人员以权谋私,滥用职权的违法行为一定要严惩不贷。
1.扩大行政监察机构的职权。
应该以合理的方式增多行政监察机构的权力。这样对增加监察机构的工作进行具有重大的意义。扩展监察机的职权第一步是要相应的扩展监察机构的权限处分。对于那些具有违法乱纪的政府公务员,监察机构有责任对其进行处理,必须依法进行警告、记过、降职等处罚。第二步是要提供给监察机构有关经济的处罚权力。针对某些由于没有提前预估或是主要领导由于主观臆断决策而形成的重大经济损失的失误行为,监察机构有权力要求有关承担责任的人赔偿公务的经济损失。
2.建立纵向领导形式的监察机制。
为了增强监察管理工作的成效,有效保障行政命令的畅通,西方发达国家的垂直独立领导模式的监察制度对于我国目前政府行政的监察工作具有重大的借鉴意义。首先,垂直独立领导模式有利于提升行政监督的办事效率以及行政地位,促使监察机构的权力和责任能够对等,其次,垂直独立领导模式的监察能够促使监督权力组织性的形成,有利于监察权力的高度统一,监督权力的行使,有利于政府行政公务人员规范自身行为,遵纪守法,也保证了监察执法人员自己能安公守法,公正执法。
自改革开放以来的30年来,我国监察体系的在理论和实践取得了重大进展,行政监察体系内外结合的状态已经在进展中,行政监察体系的理论也在不断完善。
【浅议我国政府公共管理模式的构建研究】相关
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企业网 Enterprise Networks ,一个企业,按照Webster字典的说法,是由商业目的组织起来的公司进行的颇为重要或是需要胆量或精力的工程。有了这个认识,你就可以明白,许多公司正致力于把它们分开的部门或工作组网络与公司内网络互连,使得公司内的所有计算机用户可以访问任何数据或计算资源。以下是读文网小编为大家精心准备的:简述企业网Intranet的构建方案相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘要】本文分析了企业Intranet的功能和技术特点,并阐述了构建Intranet的实施方案及其关键技术。
【关键词】Internet Intranet 局域网
Internet在全球的发展和普及,企业网络技术的发展,以及企业生存和发展的需要促成了企业网的形成。Intranet是传统企业网与Internet相结合的新型企业网络,是一个采用Internet技术建立的机构内联网络。它以TCP/IP协议作为基础,以Web为核心应用,构成统一和便利的信息交换平台。它通过简单的浏览界面,方便地提供诸如E-mail、文件传输(FTP)、电子公告和新闻、数据查询等服务,并且可与Internet连接,实现企业内部网上用户对Internet的浏览、查询,同时对外提供信息服务,发布本企业信息。
企业建立Intranet的目的主要是为了满足其在管理、信息获取和发布、资源共享及提高效率等方面的要求,是基于企业内部的需求。因此虽然Intranet是在Internet技术上发展起来的,但它和Internet有着一定的差别。并且Intranet也不同于传统的企业内部的局域网。企业网Intranet 的主要特征表现在以下几个方面:
(1)Intranet 除了可实现Internet的信息查询、信息发布、资源共享等功能外,更主要的是其可作为企业全方位的管理信息系统,实现企业的生产管理、进销存管理和财务管理等功能。这种基于网络的管理信息系统相比传统的管理信息系统能更加方便有效地进行管理、维护,可方便快捷地发布、更新企业的各种信息。
(2)在Internet上信息主要以静态页面为主,用户对信息的访问以查询为主,其信息由制作公司制作后放在Web服务器上。而Intranet 则不同,其信息主要为企业内部使用,并且大部分业务都和数据库有关,因此要求Intranet 的页面是动态的,能够实时反应数据库的内容,用户除了查询数据库外,还可以增加、修改和删除数据库的内容。
(3)Intranet 的管理侧重于机构内部的管理,其安全防范措施要求非常严格,对网上用户有严格的权限控制,以确定用户是否可访问某部门的数据。并且通过防火墙等安全机制,控制外部用户对企业内部数据的获取。
(4)Intranet 与传统的企业网相比,虽然还是企业内部的局域网络(或多个局域网相连的广域网),但它在技术上则以Internet的TCP/IP协议和Web技术规范为基础,可实现任意的点对点的通信,而且通过Web服务器和Internet的其他服务器,完成以往无法实现的功能。
企业建立Intranet 的目的是为满足企业自身发展的需要,因此应根据企业的实际情况和要求来确立所建立的Intranet 所应具有那些具体功能以及如何去实现这样一个Intranet 。所以不同的企业构建Intranet 可能会有不同的方法。但是Intranet 的实现有其共同的、基本的构建要点。这主要有以下几个方面:
2.1网络拓扑结构的规划
在规划Intranet 的网络拓扑结构时,应根据企业规模的大小、分布、对多媒体的需求等实际情况加以确定。一般可按以下原则来确立:
(1)费用低
一般地在选择网络拓扑结构的同时便大致确立了所要选取的传输介质、专用设备、安装方式等。例如选择总线网络拓扑结构时一般选用同轴电缆作为传输介质,选择星形拓扑结构时需要选用集线器产品,因此每一种网络拓扑结构对应的所需初期投资、以后的安装维护费用都是不等的,在满足其它要求的同时,应尽量选择投资费用较低的网络拓扑结构。
(2)良好的灵活性和可扩充性
在选择网络拓扑结构时应考虑企业将来的发展,并且网络中的设备不是一成不变的,对一些设备的更新换代或设备位置的变动,所选取的网络拓扑结构应该能够方便容易地进行配置以满足新的要求。
(3)稳定性高
稳定性对于一个网络拓扑结构是至关重要的。在网络中会经常发生节点故障或传输介质故障,一个稳定性高的网络拓扑结构应具有良好的故障诊断和故障隔离能力,以使这些故障对整个网络的影响减至最小。
(4)因地制宜
选择网络拓扑结构应根据网络中各节点的分布状况,因地制宜地选择不同的网络拓扑结构。例如对于节点比较集中的场合多选用星形拓扑结构,而节点比较分散时则可以选用总线型拓扑结构。另外,若单一的网络拓扑结构不能满足要求,则可选择混合的拓扑结构。例如,假设一个网络中节点主要分布在两个不同的地方,则可以在该两个节点密集的场所选用星型拓扑结构,然后使用总线拓扑结构将这两个地方连接起来。
目前常用的局域网技术有以太网、快速以太网、FDDI、ATM等多种。其中交换式快速以太网以其技术成熟、组网灵活方便、设备支持厂家多、工程造价低、性能优良等特点,在局域网中被广泛采用。对于网络传输性能要求特别高的网络可考虑采用ATM技术,但其网络造价相当高,技术也较复杂。
为获取Internet上的各种资源及Internet所提供的各种服务,规划Intranet时还应考虑接入Internet。目前,接入Internet方式主要有:通过公共分组网接入、通过帧中继接入、通过ISDN接入或通过数字租用线路接入,及目前较新的远程连接技术ASDL。在选择以何种方式接入Internet时应根据Intranet的规模、对数据传输速率的要求及企业的经济实力来确定。数字租用线路方式可提供较高的带宽和较高的数据传输质量,但是费用昂贵。公共分组网方式数据传输质量较高,费用也较低,但数据传输量较小。ISDN可提供较高的带宽,可同时传输数据和声音,并且费用相对较低,是中小规模Intranet接入Internet的较佳方式。
2.2 Intranet 的硬件配置
在选择组成Intranet 的硬件时,着重应考虑服务器的选择。由于服务器在网络中运行网络操作系统、进行网络管理或是提供网络上可用共享资源,因此对服务器的选择显然不同于一般的普通客户机,同时应该按照服务器的不同类型,如WWW服务器、数据库服务器、打印服务器等而应该有所侧重。一般要求所选用的服务器具有大的存储容量,数吉(G)或数十吉(G),以及具有足够的内存和较高的运行速度,内存128M或以上,CPU主频在500MHz或以上,而且可为多个CPU处理器,并且具有良好和可扩展性,以满足将来更新换代的需要,保证当前的投资不至于在短时间内便被消耗掉。
其余的硬件设备有路由器、交换机、集线器、网卡和传输介质等。所选择的这些设备应具有良好的性能,能使网络稳定地运行。此外,在此前提下,还应遵循经济性的原则。
2.3 Intranet 的软件配置
软件是Intranet的灵魂,它决定了整个Intranet的运行方式、用户对信息的浏览方式、Web服务器与数据库服务器之间的通信、网络安全及网络管理方式等,是网络建设中极为重要的一环。
Intranet的软件可分为服务器端软件和客户端软件。客户端软件主要为浏览器,目前常用的浏览器软件有Netscape Navigator、Microsoft Internet Explore等。服务器端软件较为复杂,主要有网络操作系统、Web服务器软件、数据库系统软件、安全防火墙软件和网络管理软件等。选择网络操作系统时,应考虑其是否是一个高性能的网络操作系统,是否支持多种网络协议,是否支持多种不同的计算机硬件平台,是否具有容错技术和网络管理功能等多方面因素。目前市场上主流的网络操作系统有UNIX、Novell Netware和Windows NT等。如果企业网Intranet中大多数是于PC机为主体,建议选用Novell Netware和Windows NT。
3.1防火墙技术
由于Intranet一般都与Internet互连,因此易受到非法用户的入侵。为确保企业信息和机密的安全,需要在Intranet与Internet之间设置防火墙。防火墙可看作是一个过滤器,用于监视和检查流动信息的合法性。目前防火墙技术有以下几种,即包过滤技术(Packet filter)、电路级网关(Circuit gateway)、应用级网关(Application)、规则检查防火墙(Stalaful Inspection)。 在实际应用中,并非单纯采用某一种,而是几种的结合。
3.2数据加密技术
数据加密技术是数据保护的最主要和最基本的手段。通过数据加密技术,把数据变成不可读的格式,防止企业的数据信息在传输过程中被篡改、删除和替换。
目前,数据加密技术大致可分为专用密匙加密(对称密匙加密)和公用密匙加密(不对称密匙加密)两大类。在密码通信中,这两种加密方法都是常用的。专用密匙加密时需用户双方共同享有密匙,如DES方法,由于采用对称编码技术,使得专用密匙加密具有加密和解密非常快的最大优点,能有硬件实现,使用于交换大量数据。但其最大问题是把密匙分发到使用该密码的用户手中。这样做是很危险的,很可能在密匙传送过程中发生失密现象(密匙被偷或被修改)。公用密匙加密采用与专用密匙加密不同的数学算法。有一把公用的加密密匙,如RSA方法。其优点是非法用户无法通过公用密匙推导出解密密匙,因此保密性好,但运行效率低,不适于大量数据。所以在实际应用中常将两者结合使用,如通过公用密匙在通信开始时进行授权确认,并确定一个公用的临时专用密匙,然后再用专用密匙数据加密方式进行通信。
3.3系统容错技术
网络中心是整个企业网络和信息的枢纽,为了确保其能不间断地运行,需采取一定的系统容错技术:
(1)网络设备和链路冗余备份。网络设备易发生故障的接口卡都保留适当的冗余,保证网络的关键部分无单点故障。
(2)服务器冷备份。采用双服务器,它们都安装数据库管理系统和Web服务器软件,但两台服务器同时运行不同的任务,一台运行数据库系统,一台运行Web服务器软件,它们共享外部磁盘陈列,万一一台服务器出现故障,可以通过键入预先编好的命令,把任务切换到另一台服务器上,确保系统在最短时间内恢复正常运行。
(3)数据的实时备份。对数据进行实时备份,以保证数据的完整性和安全性,确保系统安全而稳定低运行。如通过ARC Srever对数据提供双镜象冗余备份,或由SNA Server提供安全快捷的数据热备份。
企业网Intranet的构建是一个大的系统工程,需要有较大的人力和物力的投入。企业应根据自身实际情况和发展需要,有的放矢地建立适合自己的Intranet,只有这样才能充分有效地利用Intranet,真正达到促进企业进一步发展的目的。
张孟顺,向Intranet的迁移[J],计算机系统应用,1998(4):22~24
张金隆,现代管理信息技术[M],华东理工大学出版社,1995
韩建民,基于B/S模式的生产管理图查询系统的实现[J],计算机应用,1995(5):15~28
蔡建,网络安全技术与安全管理机制[J],贵州工业大学学报,1999,28(1):32~34
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证券内幕交易,又称内部人交易、内线交易,是指内幕人员或其他获取内幕信息的人员以获取利益或减少损失为目的,自己或建议他人或泄露内幕信息 使他人利用该信息进行证券交易的活动。内幕交易行为几乎和证券市场一样古老, 这是因为证券信息是证券市场上的稀缺的资源,市场参与者由其天性决定追逐稀缺资源是必然的。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:浅析我国证券内幕交易主体之理论解读与规则构建相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
证券内幕交易行为的认定是对行为人行政处罚和刑事处罚的核心,其中证券内幕交易行为人的主体是认定内幕交易的前提。只有认定证券内幕交易主体之后才能进行“利用”内幕信息进行交易、获利金额或避免损失金额等要素的判断。我国现行法律关于内幕信息知情人的规定逻辑混乱,主要表现为两方面。
根据我国现行《证券法》第73条,内幕信息知情人可分为内幕信息的知情人员和非法获取内幕信息的人,前者的共性是“人身联系”,由《证券法》第74条以列举和概括说明的方式规定,包括公司的决策层和管理层、基于职务或业务关系容易获悉内幕消息的人等六类人员,以及兜底条款“国务院证券监督管理机构规定的其他人”,此类人员由于身份关系最容易获得内幕信息。非法获取内幕信息的人则无论身份,获悉内幕信息即可,包括以窃取等非法手段获取内幕信息的人,也包括从法定知情人处获悉内幕信息的近亲属、关系密切的人。理论上对知情人同时采用“人身联系法”与“信息占有法”两种分类标准,然而执法实践中,无论哪一类知情人都需证明“知悉”内幕信息,均无需证明“人身联系”,因此“人身联系”的立法规定似有空置之嫌。
综观美国与欧盟内幕交易规制的基本理论发展,内幕交易行为主体的认定与内幕交易规制的基本理论密切相关,必须与一国的证券市场发展状况、法律制度相匹配。笔者提倡以市场平等理论作为我国内幕交易规制的基本理论,将知情人作为内幕交易主体的统称,知情人既包括自然人也包括单位主体,具体原因有以下三点。
第一,欧盟的市场理论正逐步成为世界各国内幕交易规制的立法理念。
内幕交易与证券市场相伴而生,19世纪末美国就已经出现正规的证券市场。由于上市公司也是公司,因此运用公司法监管理念治理尚处起步初期的证券市场,基于欺诈在侵权法中应承担的责任将内幕交易视为对上市公司的侵权,在当时不仅自然而且合适。20世纪末,证券市场规模不断扩大,交易手段电子化,金融工具复杂化,树立投资者信心和确保证券市场秩序成为新的监管目标。在此背景下,欧盟采纳的是“市场理论”,着手制定一系列指令。与此同时,美国也在逐渐淡化信义义务的证明,尤其是在。'Hagan案以及SEC制定的14e-3规则中部分吸收了市场理论的内涵,与彼时欧盟内幕交易监管发展遥相呼应,市场理论逐步成为全球范围内规制内幕交易的基础理论。
第二,从立法模式看,美国与欧盟不同的立法模式,对内幕交易主体规制的灵活性要求不同。
美国法最初并无直接规制内幕交易的条款,而是通过判例法调整内幕交易主体范围,于1983年通过Dirks案将知情人的范围扩大至内幕信息受领人,并进一步通过。' Hagan案将知情人的范围扩大至传统外部人。在不违反成文法和司法先例的前提下,内幕交易主体的规制范围可以随着市场发展中出现的新问题不断扩张,因此虽然知情人在美国属于特殊主体,但不缺灵活性。而欧盟成员国以大陆法系国家为主,一方面需要确保立法稳定性,在规定知情人范围时必须具有立法前瞻性,另一方面必须考虑金融市场的复杂多样性,以一般主体作为对象为司法实践根据实行行为、主观故意等方面内幕交易主体提供了空间。晚近我国虽不断尝试探索案例指导制度,但案例在我国不具有立法功能,因此与美国的判例法不同,无法通过判例不断扩张知情人范围,而宜采用欧盟模式通过实质标准限缩知情人范围。
第三,美国以信义义务为出发点,实践中必须证明存在信义义务,给查证内幕交易案件造成困扰,而欧盟的市场理论采用“知悉”作为认定知情人的实质标准,知情人范围并不以信义义务人为限。采用市场理论是我国作为新兴市场实现跨越式发展的重要契机。虽然我国现有法律对内幕信息知情人的规制,采用了“人身联系法”与“信息占用法”两种标准,但我国证券监管机构在执法过程中,并不需要证明行为人与公司存在信义义务。因此有学者认为,不论行为人是否为《证券法》第74条规定的“知情人”,都需要证明行为人“知悉”内幕信息,但对“知悉”的证明与行为人的身份没有必然联系,认定行为人是否是“知情人”的核心是“知悉”而不是“身份”。
不同类别的知情人包含的具体对象不同,其认定的标准也因行为人取得内幕信息的难易程度对证明要求不同。行为人距离内幕信息越近就越容易获取内幕信息,需要证明的内容越少甚至部分内容可以采取推定方式,随着行为人距离内幕信息越来越远,推定方式受限,证明难度增加。根据知情人的分类,合法知情人的认定主要基于直接证据,而非法知情人则依靠环境证据等间接证据。
第一,合法知情人包括传统合法知情人和临时合法知情人。
《证券法》第74条除明确列举外还采用兜底条款概括立法方式,但行为人是否必须与公司存在信义义务关系,学界存有争议。有学者认为前6项都是基于行为人所任职务容易获取内幕信息,基于兜底条款的解释应当与前款有同质性,第7项应是基于任职获取内幕信息的人员。笔者认同兜底条款与前款情状具有同质性,既然列举性条文的依据均为合法知情人,则第7项的其他人也应是由于任职而获悉内幕信息的人。
具体而言,传统合法知情人指发行人或上市公司及董事、监事、高级管理人员、大股东、实际控制人及其控股公司的董事、监事、高级管理人。临时合法知情人,主要基于监管关系、合同关系而产生。监管关系是指证券监督管理机构工作人员、证券交易所、登记结算机构等证券服务机构以及主导、参与公司上市或并购重组的政府工作人员等;合同关系指证券公司等金融机构工作人员、会计师、律师等中介机构工作人员。
第二,证明非法获取内幕信息的人可以根据获取方式分为两类,即非法手段获取和不当方式获取。
非法手段获取内幕信息的形式包括通过骗取、窃取等手段或者以行贿的方式、胁迫等严重犯罪方式获取内幕信息。而违法方式获取是指知情人基于法定知情人泄露而获取内幕信息。
内幕人泄露信息的主观心态既可以是故意也可以是过失,且需要证明信息受领人明知或应知所受消息为内幕消息。不当方式获取内幕信息的人包括合法知情人的近亲属和关系密切的人,其中近亲属依照我国现行《刑事诉讼法》第106条的规定是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹,而关系密切的人包括密友、情人等。
证监会基于二人是夫妻且交易与内幕信息高度吻合,认定余梅自金峰处获悉内幕信息。除此,当事人之间存在资金往来,敏感期内信息受领人与法定内幕人之间联系较平时更频繁等也可以辅助证明关系密切人受领信息。如冯喜利内幕信息案中,米兴平在内幕信息敏感期内向冯喜利泄露蓝色光标重大资产购买事项,证监会认为认定冯喜利从米兴平处获悉内幕信息的事实除米兴平与冯喜利是亲戚关系,冯喜利控制的账户在敏感期内存在明显的交易异常,且与内幕信息高度吻合外,冯喜利的资金来自米兴平以及敏感期内冯喜利与米兴平联系频繁、异于平常也被作为间接证据。
【浅析我国证券内幕交易主体之理论解读与规则构建】相关
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我国有关法律在解决自然资源所有权或使用权的民事纠纷时,往往规定了先由纠纷的当事人协商处理,协商不成的,再由人民政府处理,对人民政府处理不服的,还可以依法向人民法院提起诉讼。下面是读文网小编为大家精心准备的:我国农村纠纷的行政解决机制的法治构建初探相关论文。仅供大家阅读参考!
我国农村纠纷的行政解决机制的法治构建初探全文如下:
摘要:行政解决作为一种非诉讼解决方式,在目前农村纠纷的司法解决难以施行的情况下更具有可行性、实用性。我国农村纠纷行政解决机制的法治构建可以参照一般行政解决机制的做法,采用行政调解、行政仲裁、行政裁决三种方式。
关键词:农村纠纷 行政解决 法治构建。
论文正文:
随着社会主义市场经济的迅速发展和农村改革的不断深化,社会成分日趋复杂,各种新问题、新情况不断涌现,农村热点、难点问题日益增多,农村各种社会矛盾呈上升趋势。而有效预防、成功调处好农村社会的矛盾纠纷,对维护改革发展、稳定大局、建设社会主义新农村都具有重要意义。由于行政解决作为一种非诉讼解决方式,在目前农村纠纷的司法解决难以施行的情况下更具有可行性、实用性。因此,本文就我国农村纠纷的行政解决机制的构建作些探讨。
我国农村纠纷的行政解决机制主要是指行政机关根据法律、法规的明确授权,对特定的民事争议和行政争议采取裁决、调解、复议等方式予以解决的机制。从目前情况来看,我国行政机关在解决农村纠纷的范围、方式、组织与程序等方面具有如下特点:
1.行政解决机制在处理范围上具有特定性。
我国法律对行政机关解决农村民事纠纷的范围采取的是法定列举的模式。只有相关法律、法规明确规定行政机关具有对特定民事纠纷的处理权时,该行政机关才有法定的处理权;如果没有法律规定的授权,行政机关就不享有法定的处理权。农村行政争议与一般的行政争议一样,在纳入行政复议范围的问题上,也具有范围的特定性。如我国《行政复议法》规定,只有具体行政行为侵犯公民、法人或其他组织的合法权益时,才可以单独依法提起行政复议。而对于规章以下的抽象行政行为则必须是附带的情况下才可以提起。《行政复议法》还明确列举了不服行政机关对民事纠纷作出的调解或其他处理时,依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼,不得提起行政复议。
2.行政解决机制在处理方式上具有多样性。
我国有关法律在行政机关解决纠纷的处理方式上往往具有很大的概括性,一般只是概括性地规定“由人民政府处理”(《土地管理法》第16条)、“由当地县级或者乡级人民政府依法处理”(《森林法》第17条)、“由有关人民政府处理”(《草原法》第16条)等。当然,也有一些法律明确规定了具体的处理方式,如《水法》第56条、第57条分别规定了“由上一级人民政府裁决”和“申请县级以上地方人民政府或者其授权的部门调解”的纠纷解决方式。对于法律只概括性规定由行政机关“处理”或“依法处理”的情形,事实上行政机关就具有了处理方式的选择权,可以采取具有强制性的“裁决”、“责令”、“确定”等处理方式,也可以采取非强制性的“调解”等处理方式。因此,行政机关处理农村的民事争议在手段上具有多样性,既可以采取强制性的手段,也可以采取非强制性的手段。
3.行政解决机制在处理主体上具有法定性。
在我国具有特定民事争议处理权的机关一般为人民政府,而不是人民政府的组成部门。比如,单位之间的土地所有权和使用权争议,由县级以上人民政府处理;个人之间、个人与单位之间的争议,由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理(《土地管理法》第16条);单位之间发生的林木、林地所有权和使用权争议,由县级以上人民政府依法处理;个人之间、个人与单位之间发生的林木所有权和林地使用权争议,由当地县级或者乡级人民政府依法处理(《森林法》第17条)等。可见,对民事争议的处理主体具有明显的法定性,且法律将纠纷的处理权主要赋予了人民政府。在农村行政纠纷的解决上,不管是村民自治权纠纷,还是可以纳入行政复议的纠纷,其在纠纷解决主体上也明显具有法定性。
4.行政解决机制在处理程序上一般具有前置性。
我国有关法律在解决自然资源所有权或使用权的民事纠纷时,往往规定了先由纠纷的当事人协商处理,协商不成的,再由人民政府处理,对人民政府处理不服的,还可以依法向人民法院提起诉讼。如《土地管理法》第16条、《森林法》第17条都有类似的规定:“当事人对有关人民政府的处理决定不服的,可以自接到处理决定通知之日起三十日内,向人民法院起诉。”另外,《行政复议法》第30条还明确规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的,应当先申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼。”由此看出,在涉及自然资源所有权和使用权的行政纠纷上,也是采取行政解决强制前置制度。
5.行政解决机制在处理效力上一般具有非终局性。
在现代社会中,解决纠纷的终局性机关应当是法院,而不是行政机关。司法最终原则是现代法治国家的一项基本原则,它要求一切法律纠纷都应通过法院的诉讼程序解决,法院对于纠纷及相关的法律问题有最终的裁决权。公民、法人及其他组织的权利是否受到侵害属于法律争议,不管其是民事争议,还是行政争议、刑事争议,都应当由法院作出最终裁判;公民、法人及其他组织都有请求法院裁判之权利。我国行政机关在解决纠纷的功能定位上,基本体现了司法最终的原则,在法律授予行政机关处理特定范围的民事争议权限的同时,基本都规定“当事人对有关人民政府的处理决定不服的,可以依法向人民法院起诉。”
行政争议的解决往往也遵循司法最终的原则,如《行政复议法》第30条第1款虽然明确规定了复议前置的情形,但仍然规定“对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼”。
由于目前我国法律体系仍处于发展完善过程中,特别在农村国家正式的法律秩序还未形成,这就导致我国农村纠纷的行政解决机制存在一些比较突出的问题:
(一)农村纠纷的行政解决机制缺乏科学体系。
目前,行政机关的纠纷解决手段可以分为两大类:强制性的手段和非强制性的手段,如何配置这两类手段却没有具体的制度安排。法律往往概括性地授予行政机关“处理”、“裁决”、“责令”、“确定”、“调解”等权限和手段,规范性和约束性比较缺乏,可以说我国行政机关解决纠纷的体系尚未建立。行政法的比例原则要求行政机关在行为方式和手段选择上应当选择给当事人造成最小侵害且能达到目的的行为和方式。在纠纷解决上,行政机关的手段选择也应当具有一定的顺序和规则,并形成一定的行政解决纠纷的体系。如英国解决社会纠纷机制是由法律规定的法定途径,并且是逐步发展、完善起来的,其中不同制度之间分工精细、彼此配合、衔接良好,基本上不存在纠纷解决的空白地带,且以司法解决为终点,使得整个社会在有序中平稳前行[1]。因此,如何整合和完善我国纠纷的行政解决机制是目前我们面临的最紧迫问题之一。
(二)承担农村纠纷行政解决任务的机构与人员缺乏一定的中立性。
我国有关法律对行政机关解决民事争议的主体往往规定由人民政府或有关主管部门处理。至于该人民政府或有关主管部门由哪个机构或人员具体负责处理,则没有任何法律要求。此外,我国专门解决行政争议的行政复议制度在具体承担解决纠纷的机构与人员上也不具有独立性。行政复议机构只是不隶属于行政争议的一方行政机关而已(省级人民政府和国务院各部委除外),行政复议机构与人员完全属于行政系统,不具有真正的独立性与中立性。这样的纠纷行政解决机制明显不符合人们对解决纠纷主体公正性的期待。
(三)行政机关解决纠纷的类型狭窄,解决纠纷的手段单一,不符合行政机关的职能定位。
由于行政机关解决争议的范围具有特定性,只有法律规定属于行政机关解决范围的,行政机关才有权力予以解决,这完全符合法治行政的要求。但是我国有关法律对行政机关解决特定纠纷的类型存在范围狭窄的问题。就行政机关以“裁决”的方式解决特定民事争议而言,我国有关法律就显得比较保守,大量涉及专业技术性、政策性较强,与行政行为密切相关的民事争议并没有纳入行政机关的纠纷解决机制中。
同时,行政机关普遍存在着不愿作被告的心理,他们宁愿将需由自己处理的纠纷推出去,也不愿自己揽下来,承担当行政诉讼被告的风险[2]。因此,即使法律规定由行政机关“处理”的纠纷,行政机关也会千方百计地使用“调解”的方式处理,这样就事实上出现了行政机关解决纠纷手段的单一性和趋同性。
其实,行政机关处于社会管理的最前沿,能否及时化解社会纠纷与矛盾是衡量任何政府施政能力的重要标志之一。现代政府的职能之一就是推进法律与秩序[3]。政府是解决社会纠纷与矛盾、维护社会秩序的首要责任主体;法院只是社会矛盾与纠纷的最终裁决者。我国行政机关在解决纠纷与矛盾上的退缩,完全不符合现代公共行政的发展趋势。
(四)行政机关解决特定民事纠纷的程序规范不足。
除了我国行政机关解决行政争议有行政复议程序作为保障外,行政机关解决民事争议的程序也极为匮乏。目前,我国大量单行法律对行政机关解决民事争议的权限作出规定,但往往并没有对具体的处理程序作出具体的法律规定。造成这种局面的原因之一是我国没有统一的“行政程序法”,原因之二是由于有关主管部门尚未重视程序对规范行政权的作用,没有出台具体的实施规范。没有对行政机关解决纠纷的权限行使的方式、步骤、时限、顺序等程序性问题的严密规范,势必会损害公众对行政机关解决纠纷公正性的信赖。因此,程序性规范匮乏是制约我国行政机关解决纠纷机制发挥作用的一大障碍。
基于目前情况,就农村纠纷的行政解决机制构建而言,可以参照一般行政解决机制的做法,采用行政调解、行政仲裁、行政裁决等三种方式。而如何对这三种行为方式进行法律规范是首先必须面对的问题。从立法成本角度考虑,目前不可能针对农村纠纷单独制定法律,只能依托现有的法律体系予以解决。也就是说,农村纠纷的解决方式的法律规范仍然通过普通行政行为法的规范予以解决。
在理论上,对于行政行为的法律规范问题历来有两种思路:一种是单独立法模式;另一种是统一立法模式。单独立法模式是通过分别制定行政调解法、行政裁决法、行政规划法等途径实现行政法治化;统一立法模式认为,对于行政行为规范可以通过一个法典的形式予以法治化。目前,这两种模式在各国法制实践中均不同程度地存在着。
值得注意的是,统一立法模式是各国行政法学界的目标,至今也没有哪个国家已经实现,最多只是实现了行政程序制度的统一法典化。就调解、仲裁、裁决这三种行政行为方式而言,应该在统一的《行政程序法》中对这三种行为方式予以规范和明确,可以考虑单列若干章节予以解决。
至于这三种行为方式所涉及的实体问题,则由相关法律、法规、规章予以明确。这是因为:
一是调解、仲裁、裁决在程序问题上具有共性,可以在一部法典中予以规范。这三种行为方式在程序问题上存在着大量的共性,如都必须遵循程序合法性原则、公开原则、参与原则、公正原则、效率原则等一般法律原则。在行政决定的具体程序上也具有若干共性,可以在一部法律中规定,如程序的启动、调查、证据、听取意见规则、效力、期间、送达等问题。可以说,所有行政行为方式在程序上都具有共同的一些规则,这也是制定统一的《行政程序法》的客观基础。我国已经将制定统一的《行政程序法》列入立法计划,因此,有关行政机关解决纠纷的行政方式的程序问题完全可以列入《行政程序法》中予以解决。
二是纠纷的行政解决机制中的调解、仲裁、裁决所涉及的实体问题具有较强的特殊性和专门性,应当通过具体的法律规范予以解决。社会纠纷的类型很多,既有民事争议,也有行政争议,对于哪些纠纷可以进入行政机关的解决途径、由哪个行政机关处理、行政机关有什么样的处理权限等具体的实体问题,则应由相关法律、法规、规章予以明确。
(一)行政解决机制之一:行政调解。
行政调解是行政机关居中调停或协助以达到自主解决当事人之间纠纷的行为方式。行政机关在调解中无权强加某一结果给争议的各方当事人。可以说,行政调解是行政机关充分发挥其自身的权威地位,对争议进行的劝导。行政机关在使用调解的纠纷处理方式时,可以尝试采用鼓励双方交换信息、提供新的信息、帮助当事人理解彼此的观点、促进富有成效的情绪表达、处理当事人在理解和利益上的分歧、鼓励灵活性、激励各当事方提出富有创造性的解决方案、创造符合所有当事人利益的解决方案等手段,促进当事人纠纷的有效、自主解决[4]。从适用类型而言,行政调解原则上没有适用限制,可以适用于所有的社会纠纷类型。行政机关解决社会纠纷不管法律是否将该纠纷的解决赋予行政机关管辖,只要该纠纷与行政机关的事务管辖权有关,该行政机关就可以使用调解的方式化解社会纠纷,但必须遵循一些基本的规则:
一是调解的主体与人员必须合法。行政调解的主体必须是行政机关中的工作人员,是具有代表行政机关主体资格的人员。如果不是行政公务人员进行的调解,就不是行政调解,而是民间调解。行政调解之所以在纠纷解决领域具有重要作用,原因就在于行政调解人具有解决相应纠纷的教育背景、知识结构与经验基础。因此,行政调解的首要条件就是主体资格合法。
二是行政调解不得与法律的强制性规定相抵触。调解虽然是一种灵活性的纠纷处理机制,但也必须与成文法的明确规定相一致。行政调解的处理结果不得与明确的、强制性的成文法相冲突。灵活性也是在法的总体要求下进行的,绝不是无原则的妥协和“和稀泥”。行政调解是一种更多地吸纳当事人的意见、尊重当事人的选择和决定权,而行政机关居中起引导、斡旋、沟通、桥梁的作用的纠纷解决机制,但处理结果不得与法律明确规定相抵触。
三是行政调解必须尊重当事人自愿的原则。调解最为关键之处是纠纷的调处者不具有强制性,而是充分尊重当事人的意思。因此,行政机关在调解过程中必须充分尊重当事人的意思,不得采取强制性、命令性的措施,逼迫当事人接受调解。如果所谓的“调解”具有强制性,则就属于行政命令。调解的最大特征就是纠纷的当事人拥有对结果的控制权,所以行政机关必须尊重当事人的意见,不得强制。
(二)行政解决机制之二:行政仲裁。
行政仲裁是指纠纷双方当事人按事先或事后达成的协议,自愿将有关争议提交仲裁机构,仲裁机构以第三者的身份对争议的事实和权利义务作出判断和裁决,以解决争议,维护正当权益,当事人有义务履行裁决的一种制度。
从性质上讲,行政仲裁既是行政行为,又是仲裁行为。它一方面是行政机关依法行使行政管理职权的行为,因而具有行政行为的某些特征;另一方面它又是一种仲裁行为,因而具有仲裁的某些特征。行政仲裁的这一双重特征具体表现为:
一是行政仲裁是行政机关在行使行政职权过程中所实施的一种具体行政行为。行政仲裁只能是行政机关实施的仲裁行为,而非行政机关所实施的仲裁或者不完全是由行政机关所实施的仲裁,都不能叫行政仲裁。这是它作为行政行为的体现。
二是行政仲裁必须以发生争议的当事人的自愿申请为前提。如果不是因为发生争议的当事人的自愿请求,而是基于行政机关主动依职权而实施的裁决行为,就不是行政仲裁。这是它作为仲裁行为的体现,同时也是它与行政机关实施的依职权的行政行为的区别。
三是行政仲裁是不同于一般的民事仲裁的仲裁行为。
因为行政仲裁行为可以因争议当事人一方的自愿请求,也可以因争议当事人双方的自愿请求而产生。而民事仲裁等一般的仲裁行为则只能基于争议当事人双方共同的自愿请求才能产生。这是行政仲裁与一般仲裁行为的区别。
四是行政仲裁要求行政机关与争议当事人双方没有利害关系,这样才能真正保证仲裁的公正性。如果行政机关与发生争议的双方或一方当事人之间存在着利害关系,那么,它就不能以第三者身份居间对该争议进行仲裁。这是它作为仲裁的又一要求,同时也是它与行政机关实施的其他依申请的行政行为的区别。
然而,根据1995年9月1日实施的《中华人民共和国仲裁法》,除了劳动争议仲裁与农业承包合同纠纷仲裁外,其他行政仲裁都被废止。显然,我国行政领域引入仲裁机制的力度还不够,对于环境领域、土地领域等专业性较强的纠纷,还可以大胆引入仲裁机制。就农村地区而言,这些纠纷往往具有影响面大、涉及主体多等特点,也具有专业性、技术性的特点,因此,构建相应的纠纷行政仲裁机构对于农村社会的和谐具有重大意义。
基于农村地区的特殊性,我们建议在县级人民政府下设立农村纠纷的仲裁机构———农村纠纷仲裁委员会,专责处理特定的农村纠纷。从具体的法律途径而言,可以考虑在修改《农业法》时,增加一章专门就农村纠纷的仲裁机制作出规定,内容包括农村纠纷仲裁委员会的人员组成以及管辖、申请、受理和审理程序等。
(三)行政解决机制之三:行政裁决。
行政裁决的含义在行政法上素来具有极大的争议性。
狭义的行政裁决仅指行政机关依据法律的明确授权对特定的民事争议进行裁断;而广义的行政裁决则指行政机关依法对特定的民事争议和行政争议进行的裁判,包括狭义的行政裁决和解决行政争议的行政复议。现代行政权客观上已经渗透到特定的民事争议领域,这是不争的事实。我国大量的法律也明确授权由行政机关解决特定的民事争议。
行政机关对行政争议更是拥有纠纷的裁决权,这种纠纷裁决权不需要法律的明确授予,而是基于行政系统的一体性、自主性和尊重行政机关的优先判断权的必然要求。因此,行政裁决就是行政机关使用裁决程序对特定的民事争议和行政争议作出的裁判。基于这一考虑,国家应该对现有的行政复议制度进行合理的重构和发展,以适应行政裁判制度的发展趋势。
一是将狭义的行政裁决范围纳入行政复议渠道中,从而实现行政争议与特定民事争议的管辖机构重合。行政机关解决特定民事争议的理由和标准就是该民事争议与行政管理密切相关。因此,允许行政机关在处理行政争议时,一并解决民事争议具有足够的正当性。
二是改革现有的行政复议体制,考虑建立统一的行政复议机关,负责行政复议工作。具体而言,就是取消各行政部门均设立行政复议主管机构的做法,在县以上人民政府设置隶属于人民政府但又具有相对独立性的行政复议机关,即行政复议委员会,包括县行政复议委员会、省行政复议委员会和中央行政复议委员会等。行政复议委员会由行政机关、管理专家和法律专家共同组成,分别审理所辖范围内的行政复议事宜。同时考虑到行政管理工作的复杂性和专业性的需要,在一些特殊行业中可以以行业领导权和业务管理权为核心建立相应的行政复议机关。如仍可设立专利复审委员会和商标评审委员会,作为专利权和商标权行政争议的行政复议机关。
[6]三是完善相关的行政复议程序规则,借鉴国外成功经验,对我国现行行政复议制度加以相应调整和完善,使其真正成为有效服务于市场经济体制和民主政治发展的准司法性质的行政审查机制。应当增强行政复议程序的公开性、对抗性和公正性,通过公开、公正、具有准司法化的复议程序保障,实现复议在解决纠纷上的公正性。在具体制度的安排上,逐步建立行政复议的回避制度、听取当事人意见制度、双方当事人对质制度、复议委托代理制度、复议案件材料公开制度、复议庭审制度以及健全告知诉讼权利制度等。增设复议监督机制,即由特定的行政机关对已经发生法律效力的行政复议决定发现确有错误,可以依法再次作出处理的监督程序。当然,提起这一程序必须具备两个条件:一是必须由有复议监督权的行政机关提起;二是必须是发现已发生法律效力的复议裁决、决定确有错误[7]。
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[4][美]斯蒂芬·B.戈尔德堡、弗兰克E.A.[M]北京:桑德等著。蔡彦敏译纠纷的解决———谈判、调解和其他机制[M]。北京:中国政法大学出版社,2004.115.
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营销体系又称营销模式,评价一个企业经营好坏的一个关键标准,就是最终营销业绩(包括销售额、市场占有率、利润、知名度等)的高低,企业的营销实力,决定了企业营销业绩的高低,一个企业的成功与失败70%是由企业的战略目标和营销策略决定的,而30%是由企业的营销组合决定的,营销战略定位是企业营销过程的核心。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:新形势下我国煤炭营销市场营销体系的构建与前景展望相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
新形势下我国煤炭营销市场营销体系的构建与前景展望全文如下:
进入21世纪以来,我国煤炭市场的需求在不断地发展且呈现多元化的趋势,国内煤炭市场的多样化已经形成,且大多数的煤炭企业把产品推销、客户服务等作为营销工作的重点。另外,企业营销的工作以客户作为基础,而企业营销工作的标准则是以客户的满意度作为营销工作的考量。在一定程度上,以客户服务为特点的营销工作是当前煤炭市场的新趋势和走向。只有把客户服务放在中心位置,并通过分析和测试来形成更适合市场营销的总方向。
1.冶炼精炼产品结构性的问题
我国冶炼煤炭产品的结构问题受两方面的影响,其中包括自然条件的限制和开采技术的限制[1]。另外,在现代煤炭市场当中,人们对冶炼精炼的供求关系在发生着转变,它受两方面的影响。第一,供求关系逐渐处于缓和状态,是由于精煤的价位偏高。第二,受国家调高了钢铁出口关税以及铁矿石的价格走高的影响,所以对于这些精煤的影响严重制约着精煤的销售量。
2.营销市场的不稳定
在当前,营销策略的贯彻执行和整体的营销格局受煤炭价格调整方式、幅度大小以及平衡点设置影响[2]。另外,煤炭安全生产成为煤炭行业的热点话题,为了改善和防止煤炭安全事故的发生,应提高煤矿的准入门槛。另一方面,煤矿的建设成本在不断的提高以及其建设的周期延长,导致了开采的成本在不断地上升。另一方面,稀缺煤炭的供给呈现偏紧态势和煤矿安全事故的发生,导致煤矿营销市场不稳定。
1.创新经营理念
市场竞争作为市场经济的枢纽,同样是市场环境下的经营法则,它以市场作为基本的导向,并合理的组织企业的经验活动。在确定企业的生产产品的结构、类型和产品的生产销售,在采用合法途径的基础上,提高企业的适应能力、竞争力等等[3]。第一,可以转变传统的销售方式,采用以产定销方式转变成以销定产的方式,并在合理安排企业生产时,依据用户的实际需求来决定。第二,在开展煤炭产品的深加工方面,应当重视优质优价的产品开发作为适销对路。第三,应当合理的引导市场消费,采用引导消费者的方式可以创造新的市场,从而走在市场的前言,这样不仅可以变被动为主动,而且可以很快的适应市场环境。最后,为了让企业勇于去竞争,并在市场当中获得长足的发展和生存,有效地提高企业的生产竞争意识。
2.实施全面的预算管理
市场经营体系的构建时需针对企业进行预算管理,应依据生产经营计划将企业的生产经营活动都纳入到企业预算,并且严禁出现超计划以及超预算工程等问题的出现。同时,企业中涉及企业生产安全经营包括企业的生产技术部门、营销部门以及财务部门等,以防止计划内预算漏洞问题的出现。另外,由于资金规模问题而造成的营销计划延误的出现时,所以应依据营销计划轻重缓急进行合理安排资金的整体状况。
1.煤炭市场营销的前景
(1)煤炭供需平衡和市场稳健发展受国家宏观调控的影响。我国煤炭市场的供求关系与国民经济的增长存在较强的正相关性,煤炭行业的发展依靠国民经济的持续较快发展。在国民经济的增长中,钢铁、汽车以及交通运输、建筑和居民生活等用煤等需求增长有利于煤炭行业的发展。因此,利用国家的宏观政策调控,进行有效地资源配置和产业结构优化,促进煤炭市场的健康发展。
(2)随着煤炭工业技术水平的不断提高,现代化矿井将先后建成投产,这些将大大提升煤炭行业整体生产水平,它具有高技术含量、高生产效率、并有较好经济效益等特点。此外,综合机械化采煤工艺依然是煤炭开采主流。目前,我国煤炭气化技术已处于成熟阶段;在国外煤炭间接液化技术已经商业化,美国已完成第二代直接液化技术,我国目前也正在进行液化煤的性能、工艺条件试验以及商业化可行性研究。”科学技术不仅使煤炭在开采技术上得到较大进步,对环境保护具有重要作用,为洁净能源创造了条件,提高煤质,减少污染,开拓了煤炭产业广阔的市场前景。
2.煤炭行业营销市场展望
伴随着城市居民生活水平和消费水平结构的变化,我国社会的经济发展也同样面临着新的机遇与挑战,为实现建设小康社会的经济目标产总量翻两番的带动下,中国作为一个以煤炭资源为主要能源的国家,在经济的增长方面应以此能源作为出发点。另外,国民经济的增长与煤炭资源市场息息相关,煤炭行业的可持续发展依赖国民经济的发展,尤其在钢铁、电力、化工等方面对煤炭的需求比较大。所以,煤炭行业的市场营销必须在国家宏观调控的政策喜爱进行,并合理配置煤炭企业的生产及运销,以产业升级的方式实现煤炭营销的长久发展。
另外,煤炭企业的发展动力必须依靠先进的技术来提供,科学技术作为第一生产力,在煤炭的营销当中起到了非常重要的作用,且在煤炭工业的可持续发展的大背景下,煤炭行业的整体水平受高技术、高产能以及高效率的影响。并在一定程度上提高了煤炭行业的整体水平。
中国世界上最大的煤炭消费国,煤作为我国能源消费结构中主要的能源,而煤炭的市场营销工作是一项综合性强的工作,它与煤炭企业的自身资源、国家政策以及生产技术息息相关。因此,煤炭价格的大幅度上涨带来诸多影响,如何更好地对煤炭市场营销进行管理成为了重中之重,所以我们应密切的关注煤炭市场的变化,对于煤炭销售市场应加强调研,并对市场营销进行规划,以促进煤炭企业更长久健康的发展。
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阶段,财政预算执行的控制与监督力度薄弱,公共资源浪费极为严重。为防范于未然,避免公共利益受到损害,各财务部门、审计部门及相关部门的当务之急就是健全公共财政管理的有效预算执行监控机制。以下是读文网小编为大家精心准备的:浅析我国公共财政管理中的预算执行、控制和监督相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘 要:当前,就我国的公共财政管理中的预算执行、控制和监督而言,仅仅将现有国家审计所具有的功能和作用作为公共财政管理的事后监督发挥作用,明显暴露出财政预算执行的监督和控制机制的弱化,严重造成了公共财政资源利用的低效与无效使用。因此,建立和完善一套适应且有利于我国公共财政管理的预算执行控制监督机制,有效的保护好社会的公共利益,防范与避免公共利益受到侵害,成为相关部门当前的首要任务。
完善有效的财政预算执行控制监督制度,能够使公共财政管理在设置相关机构和分配权力方面时,应形成彼此相互制约的关系,同时,政府部门所制定的预算和执行情况应该对人民群众公开,让群众对预算执行的事前控制监督、事中控制监督和事后控制监督之间的关联性有全面的了解。
我国公共财政管理中的预算执行控制监督机制存在着严重的缺陷,相关部门单位违规、违纪、违法使用预算资金的手段五花八门,多报多领、少报转移、虚报冒领、截留挪用、化公为私等行径层出不穷。
1.预算执行的控制流程不够清晰。对预算执行流程进行系统性管理,是公共财政管理的工作进行的第一步。而一些公关财政部门往往没有考虑到这一点,在进行财政管理时过于重视预算核算情况,而对预算执行的具体流程不够重视。因为,没有制定出一套系统性的监管制度,从而无法掌控全局。这就造成在实际开展工作时,各个部门各自为政,彼此之前缺乏沟通,无法进行有效配合,使得预算执行在控制与监督方面产生了严重的脱节。
2.预算管理的信息系统不够完善和健全。预算管理模块是使用最频繁的财政软件,其主要功能是将批准后的指标控制数据传递给会计核算系统。该模块功能有一定的局限性,只能有效控制超出支出部分,而采购和签约等相关过程却无法进行监控。由于信息系统不够健全和完善,因此,不仅增加了预算执行的工作量,而且大大降低了实际工作效率。当前企业这种不完善的信息系统,已经无法满足现代化、信息化的财务工作的基本要求,由于信息系统与实际工作要求差距较大,所以不仅无法完成所指定的目标,而且也对整个预算目标的实现造成了严重阻碍。
3.预算执行过程中的绩效评价的缺失。在一部分财政部门预算执行结果考核与评价制度不够完善,例如,没有对预算执行的中期阶段进行考察和必要的检查,没有分析总结预算实际执行中的最终结果等。由于,预算执行缺乏完善的控制监督机制来进行制约,所以,只能使其放任自流,任其发展。
虽然滥用、无效、欺骗以及人为的错误和腐败等现象,无法依靠监控系统来进行完全的禁止和杜绝,但是,一个完整有效的监控系统能够避免出现重大的违规、违法行为,当因使用不当和浪费等原因造成的公共资源减少得到有效控制时,公共利益的损害程度才能减少。
1.机构设置和权力分配之间的制衡性。审计机构在机构设置和权力分配方面上的独立,是政府预算执行的控制和监督的基本要求,除此之外,机构设置和权力分配之间的制衡性也非常重要。而制衡性的另一种体现则是审计机关的独立性。然而,将全部视角放在审计过程中审查、核实预算的最终结果,对于不良行为的控制盒预防关注度不够,一旦不当行为发生后,才重视公共财政资源的浪费,为时已晚。因此,在实际中应加强控制预算执行情况,将不利因素扼杀在摇篮里,不仅保障公共资金安全,而且还能效地使用。
制定预算执行制度的重要环节就是,制定以国库管理制度为基础的有效的公共资金的收支系统,来保障政府现金清算账户,是控制预算正确执行的重要的环节。为确保账户核心地位不仅需要国库单一账户制度其有效的管理手段之一。国库集中收付和政府收支、政府采购和财政制度的改革,两者均对关机构和权力分配方面有要求,具体内容是:两者之间必须相互制约,在设置有关机构和权力分配方面必须形成彼此间的制约关系,同时负责收支和账户管理的机构,定期按时的进行监督与管理。
2.公众知晓政府预算执行渠道的透明度。作为一个民主的国家,政府审计机关和立法机构应当让人民群众了解公共部门和公共资金的预算情况以及执行情况。大多数国家,除去国家安全受到限制意外的时间,国民均可充分的了解到政府预算和审计机关的审计报告,通过公众国民对公共财政进行监督。因此,审计人员应当将政府实际运行情况告知公众,可通过多媒体等渠道及时告知。公众和舆论带来的压力,在无形当中便可使被审计的对象认识到自我的错误,并及时进行纠正,不仅如此,还可有效压制个别试图违法违纪的部门和个人。
当前我国,人大只收到审计长本人递交的最后审计结果,而其余部门的决议报告和具体内容,仍未公开。由于政府预算执行和审计不够透明,这就对严惩出现不良行为的部门和政府官员造成了阻碍,由于没有得到及时处理,使公共资金造成损失。因此,必须将政府预算情况和执行情况的审计报告公布于众,因为,公众有权通过正常渠道来获取政府预算计划和执行情况的信息。
3.事前监控、事中监控、事后监控的连续性。当前,我国对于预算方面要比较重视,但却忽视了决算方面,当审计机关和相关政府部门进行决算审查时,偏重预算,而对政府的决算报告不够重视,导致预算执行监控力度不足。而在进行政府预算执行的控制和监督时,需要做到以下三点:事前监控、事中监控和事后监控,三者缺一不可。对于政府预算执行的事前和事中控制和监控来说,内部监控、外部审计和立法机关主要体现在对预算执行的过程控制上,而事后监控则完成了整个“预算执行环节”,原则上这种监控可分为三方面:政府的决算报告,审计机关的监督和立法机关的监督。政府预算时候监控的基础则是决算报告,决算报告与审计机关和立法机关联动,已达到检查预算单位与政府机关是否遵守立法机关在预算中确立的约束这一目的。一个完善的控制监督机制可以通过司法制度,对滥用公共资金这种违法人员和机构进行责罚,不仅起到震慑作用,同时也对不法行为进行警示。
公共财政管理工作包括预算执行、控制和监督,公共财政管理不仅较为复杂,而且是预算目标最终能否实现的关键所在。想要政府分配公共资源、提供公共产品,就必须要制定一个有效、完善的预算执行控制监督机制。一旦财政管理无效或低效将会给公共利益造成严重的损失和侵害。因此,要各级政府部门以及管理部门制定出完善的预算管理制度,并加强政府预算执行监督体制的监控力度,与此同时,建立约束和制衡机制来更好的控制和监督预算执行管理。为了供财政部门更好的发展,同时合理分配使用公共财政资源,这样不仅能够满足政府公共管理需要,而且还能满足社会公众的普遍利益。
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沉默权是指犯罪嫌疑人、被告人在接受警察讯问或出庭受审时,有保持沉默而拒不回答的权利。在西方各国的刑事诉讼中,大都赋予犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权,并且被认为是受刑事追诉者用以自卫的最重要的一项诉讼权利。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:构建我国沉默权的思考相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
构建我国沉默权的思考全文如下:
(一)沉默权的法理分析
沉默权不是一项单一的、孤立的权利,它与刑事诉讼中的侦查、起诉、辩护、审判等一系列制度和规则有着紧密的不可分割的联系,并通过这些制度、规则的合理设置和切实运用得以体现。缺乏程序保障的沉默权是虚置的权利,不可能得到真正的实现。
1.沉默权是一项自然权利
趋利避害是人的本性,是人和人类社会赖以生存和发展的根本原因和动力,贯穿人类社会的始终,渗透于社会的各个方面。在司法活动中,犯罪嫌疑人和被告人只有自我归罪符合或至少无损其利益时才成为可能,犯罪嫌疑人和被告人所能做的只是尽可能地作出自己罪轻罪无的辩解,不可能主动地坦白以寻罪刑,自我归罪显然有悖于人的本性。从此一方面而言,赋予犯罪嫌疑人和被告人沉默权是尊重人的本性的应有反映。
2.沉默权是一项实施无罪推定的权利
无罪推定原则是一项为现代法治国家普遍承认和确立的重要刑事诉讼原则,是国际公约确认和保护的一项基本人权,也是联合国在刑事司法领域制定和推行的最低标准之一。它可以确保多元的刑事诉讼程序价值目标的实现。
无罪推定原则是由世纪意大利启蒙思想家贝卡利亚最先提出的。贝卡利亚指出“在法官判决之前,一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他己经侵犯了给予他公共保护的契约,社会就不能取消对他的公共保护”; “如果犯罪是不肯定的,就不应折磨一个无辜者,因为,在法律看来,他的罪行并没有得到证实。”无罪推定的基本内容是:刑事被追诉者未经法定程序判决有罪以前,在法律上应当被视为无罪的人。无罪推定原则是关于政府和公民个人之间相互关系的一种政治原则,根据这种原则,政府由于拥有各种必要的资源,必须独立地证明自己对公民个人的指控,而不能指望被追诉者的协助:因为被追诉者未经法定程序判决有罪以前应当被视为无罪,如果强制被追诉者作为控方证据的来源,就违反了这样的原则。因此,被追诉者在刑事诉讼中享有沉默权可以说是无罪推定原则的必然结果。
(二)在我国确立沉默权的必要性
在依法治国,建设富强、民主社会主义国家的发展道路上,在经济全球化、国际事务日益增多、文化交流日益频繁的背景下,在保障人权的呼声日益高涨的情况下,我国迫切需要将沉默权在立法上加以明确规定,其必要性主要体现在以下几个方面:
1.沉默权是宪法规定的基本权利在刑事诉讼中的具体表现:
我国宪法第35条规定:“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”本条中享有各项基本权利的主体是我国公民,相应的,作为我国公民的犯罪嫌疑人或者被告人当然享有这些基本权利。我国公民享有自主自愿发表言论的言论自由权,通俗点来说就是想说就说,不想说就不说,想说什么就说什么。犯罪嫌疑人或者被告人也应当依法享有言论自由权,享有自愿自主地选择进行供述与否的自由,也享有不发表任何言论的自由。可以看出,在刑事诉讼过程中行使沉默权,即是公民行使言论自由的具体表现。而要想有效地保障犯罪嫌疑人或者被告人依法享有这项宪法的基本权利,在立法上确立沉默权是十分必要的。
2.确立沉默权是抑制刑讯逼供、防止国家权力被滥用的有效手段:
目前刑讯逼供等现象屡见不鲜,很大程度上是因为司法人员过于依赖凭借犯罪嫌疑人或者被告人的有罪供述来解决案件。一旦确立了沉默权,犯罪嫌疑人或者被告人可以自主自愿供述,一切违背其自主意志获得口供的行为都可以视为刑讯逼供,这使刑讯逼供的界定更加清晰,也就更能得到有效的抑制。
3.确立沉默权是履行应尽国际义务的要求:
我国是《公民权利和政治权利国际公约》的缔约国,该公约第14条作出了沉默权的相关规定:“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”同时,我国也是《联合国少年司法最低限度标准规则》的缔约国,该规则的第一部分第7条明确规定了沉默权:“在诉讼的各个阶段,应保证基本程序方面的保障措施,诸如假定无罪,指控罪状通知本人的权利,保持沉默的权利,请律师的权利,要求父亲或母亲或监护人在场的权利,与证人对质的权利和向上级机关上诉的权利。”我国作为这两个公约的缔约国,没有提出条约的保留,应该遵守条约,适用条约的规定,这也是我国应尽的国际义务。特别是我国作为联合国五大常任理事国的其中之一,更应当为世界各国作出表率。
(一)犯罪嫌疑人的回答义务和拒答权利界限不清我国《刑事诉讼法》第九十三条规定,“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答。但是对与本案无关的问题,有拒绝回答的权利。”《公安机关办理刑事案件程序规定》第180条也有类似的规定。这一规定显然直接否定了犯罪嫌疑人保持沉默的权利。也有人认为,根据这一规定,犯罪嫌疑人在与案件无关的问题上是享有沉默权的,但是这一说法很难解释得通。因为法律并未明确划定某一问题是否与案件有关的解释权的归属,事实上只能由审讯人员来解释,这样一来,只要是审讯人员问到的问题,就都认为与案件有关,犯罪嫌疑人都必须如实回答。这一规定也使侦查机关通过“口供突破”查明案情的“由供到案”型侦查模式合法化。由于犯罪嫌疑人“如实陈述义务”的存在,侦查机关就把主要精力放在如何才能让犯罪嫌疑人“开口”上。一旦犯罪嫌疑人不合作,侦查人员就会以其有“如实陈述义务”为借口,采用高压手段迫使其“开口”,这就在实践中诱发了大量的刑讯逼供。
(二)证人制度缺乏保障
我国传统的对人证调查制度与沉默权制度有一定程度的不相容,中国古代即有“亲亲相隐不为罪”的乡土传统,造成我国长期以来的取证制度,是犯罪嫌疑人有作证义务,而证人责任则十分松弛,尤其对法庭作证,民众普遍有一种畏惧心理且缺乏法律义务感。一方面,法律赋予了当事人的质证权,另一方面却往往是证人不出庭,使这项权利形同虚设。现在证人出庭作证的不到3℅,这在任何一个国家都是难以想象的,而司法机关对此又无能为力。
许多国家建立了包括隐蔽作证、远程作证、作证后改变姓名或居住地等措施的证人保护制度。但由于我国没有完善的证人保护制度,也没有落实证人经济补偿制度,实践中普遍存在证人不愿作证的问题。论文格式控方有时也不愿意让证人出庭,因为同一个证人,控方和辩方去取证获得的证言相互矛盾,甚至完全相反,如果证人出庭,他们就有可能推翻控方提供的证言,这就会导致控方提供的证言不能被法庭采信。现在这些证人不出庭,就无法判断他们提供的证言孰真孰假。目前的状态是证人、鉴定人不出庭,在法庭上宣读的都是侦查阶段形成的一些材料,侦查阶段一旦弄错了,审判程序也跟着错下去,这对沉默权的实行不能不说是一个严重的障碍。
三、在我国构建沉默权的思考与建议
(一)明确界限,建立控辩协商制度
修改“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策,在确立沉默权的同时配套建立中国的控辩协商制度。其实,“沉默权”的确立并非必然导致口供的丧失,关键在于要有与之配套的制度。在一些实行“沉默权”的国家,口供仍然是重要的证据来源,控方与被告可以进行“辩诉交易”,控方以提出有利于被告人的量刑来换取被告人作有罪答辩。“坦白从宽、抗拒从严”产生于革命根据地时期,是我国一贯的刑事政策,也是我国传统文化的体现早已深入人心。这一政策在司法实践中曾发挥了积极的作用,它给犯罪嫌疑人留了一条悔罪的出路,也有利于分化瓦解犯罪分子。
但因为现代的刑事诉讼,只有法院才有定罪权,才能决定“宽”与“严”,在此之前,任何机关、任何人都无权推断甚至妄言量刑的轻重。否则就视为一种违反权限的许诺,这种许诺是不具备任何法律效力的。所以“坦白从宽”的兑现情况不是很好,其实,“坦白从宽”和辩诉交易的功能异曲同工。辩诉交易强调的是双方地位平等,要求犯罪嫌疑人在自由意志的支配下作出选择,有助于促使犯罪嫌疑人认罪和悔罪。它不仅有利于诉讼效率的提高,符合诉讼经济的原则,也符合沉默权的精神。但“抗拒从严”和沉默权的精神是背道而驰的,它的内涵是强迫犯罪嫌疑人主动交代罪行,如果保持沉默的话,会因抗拒从严而加重处罚,在精神上给犯罪嫌疑人造成强大的精神压迫感。
只有赋予犯罪嫌疑人沉默权,他才能和控诉方进行平等协商,并达成协议。因此,赋予犯罪嫌疑人沉默权,同时引进辩诉交易,鼓励、支持犯罪嫌疑人坦白交代。但在对国外辩诉交易等法律制度移植时,既要考虑到法律体系中各项制度的关联性,也要考虑它所需要的社会条件。因此我们应该建立中国的控辩协商制度,让“坦白从宽”政策落到实处。
1.使“坦白从宽”的刑事政策法律化。
在《刑法》中明确坦白作为法定而不是酌定从宽处理的情节,进而形成坦白、自首、立功从轻到重的从宽处理体系。同时取消“抗拒从严”,因为它不仅与沉默权的精神相违背,而且在实践中易于导致把正当的辩护当作抗拒,从而侵犯被追诉者的辩护权。
2.建立辩诉交易制度。
没有辩诉交易而只有沉默权的人权保障是畸形的,它至少忽略了社会控制犯罪的需要和对被害人权利的保障;没有沉默权而只有辩诉交易的人权保障是不可能实现的,没有沉默权的坚固屏障,辩诉交易在中国的出现就如同洪水猛兽一般,将会对犯罪嫌疑人及被告人带来不可想象的践踏和蹂躏。辩诉交易虽然使犯罪分子受到低于甚至大大低于其应得刑罚的处罚,但其好处也是显而易见的。
它毕竟使犯罪分子得到了处罚,比起重刑可能逃避惩罚的一线希望而使犯罪分子顽抗到底更能起到刑罚的预防作用;它充分体现了刑事诉讼的效率价值和效益价值,大大节省了司法机关的人力和物力,对我国这样一个发展中国家来说更有其重要意义。
其与“坦白从宽”的精神也是一致的。据报道,在日本被告人认罪率高达92%,在美国以被起诉人认罪为条件的“辩诉交易”案件占全部案件的90%以上。究其原因,在于通过制度引导,使犯罪嫌疑人打破沉默,开口说话。
这一成功的实践经验值得我们研究和学习。我国也有学者提出,对有组织犯罪、特定范围内的暴力犯罪、恐怖活动犯罪等重大的共同犯罪,允许检察官经过特定的审批手续对部分罪行较轻的人给予“罪行豁免”或“证据使用豁免”,以便对公众反映强烈的重罪者进行重点追诉。沉默权并不是鼓励犯罪嫌疑人不说话,更不是禁止其说话,而是赋予犯罪嫌疑人一种权利,让他在保持沉默和如实陈述之间作出选择。我们要强调的是,法律并不禁止自证其罪,而是禁止强迫自证其罪。
(二)完善相关证人保障制度及相关的配套制度
1.完善证人出庭作证保障制度
证人证言是揭露和证实犯罪的一种重要证据,如果证人出庭接受交叉质询,有关的案情就有就有可能得到澄清。按照国际上通行的做法,证人应当尽可能出庭,不出庭应该是一个例外。沉默权制度实行后,口供减少了,对证人证言的依赖性将大大提高。证人出庭作证对案件事实的查明起着关键作用。我国《刑事诉讼法》只规定了证人作证的义务,而没有规定出庭作证的义务,这是我国立法上的缺陷。要在侦查阶段适用沉默权,就必须扭转目前证人作证松弛的现状。首先应在法律上明确证人出庭作证的义务,确立“证人必须出庭”,证人应该出庭陈述证言并接受控辩双方的质证,以贯彻交叉询问和直接言词原则,保障被告人的参与权和质证权。必要时还须接受法官的询问,使法庭能直接审查、辨明证言的真伪,确认证言对案件事实的证明力。当然,如果证言对案件的审判不起直接决定作用的,或者控辩双方对庭外证言的使用均无异议的,证人大可不必出庭。
要求出庭证人因客观原因无法出庭作证的例外情形,可考虑如下设置:
(1)证人等已经死亡、下落不明、旅居国外、路途遥远而无法传唤的;
(2)身患重病、精神障碍、行动极为不便而无法陈述;
(3)证人到庭后无正当理由拒绝作证的。建立证人不出庭的责任制度,对无正当理由不出庭的证人强制其出庭,并视情况承担相应的法律的后果;其次应规定书面证言原则上不能作为定案的根据,即“除法律另有规定的情形外,证人未出庭所作的书面证言,不能作为定案的根据”;再次进一步细化证人保护制度,明确规定了禁止接触令、在侦查机关成立专门的保护证人部门、提供临时住所等特殊的证人保护措施来保障证人的人身安全,使其无后顾之忧;最后建立证人出庭作证的物质补偿制度。
2.完善相关制度
事物都是普遍联系的,沉默权也是如此,它并不是孤立存在的,而是和诸多相关的原则和制度相互联系、相互影响。要使沉默权在我国建立并良好的发展,必须完善一系列相关的配套制度:
(1)完善无罪推定原则:
无罪推定原则是现代法治国家普遍承认和确立的刑事诉讼基本原则,在英美普通法上,无罪推定原则被视为贯穿刑事诉讼制度的“一条金线”并构成整个现代刑事诉讼的基石。 “无罪推定原则”是沉默权的基础所在,是沉默权得以顺利实行的有力保障。我国《刑事诉讼法》虽然已经对无罪推定原则作出了相关的初步规定,但仍尚未完全确认,而且《刑事诉讼法》第93条中犯罪嫌疑人须据实回答侦查人员所提出问题的义务与无罪推定原则有冲突,需要加以完善。
(2)明确权利事先告知规则:
只有当犯罪嫌疑人或者被告人知晓沉默权的存在,才有行使该权利的可能,因而事先明确告知其享有该项权利是贯彻沉默权必不可少的程序。对此事先告知规则,我国有必要加以明确规定,否则犯罪嫌疑人或者被告人不知道沉默权的存在,沉默权将沦为一纸空文。
(3)发展多元化的证据形式及侦查技术:
在我国,司法人员过于依赖口供,使得口供之外其他的侦查技术环节较为薄弱。而沉默权是支持犯罪嫌疑人或者被告人拒绝供述的,这就需要发展多元化的证据形式,如加强现场勘验、应用笔迹鉴定、视听资料等。还可以积极建立DNA资料库、指纹识别库、人像识别系统等新兴的侦查技术,削弱口供的重要性,达到不用口供也能破案的目的。这样,才能消除沉默权发展的阻碍,摒除办案人员对口供的过分依赖,丰富其侦查手段,提高其侦查技术,为沉默权的确立创造良好条件。
(4)完善律师的法律帮助权:
由于犯罪嫌疑人或者被告人通常缺乏相应的法律知识,律师对其进行法律帮助就显得特别重要。在我国,最主要的还是应当完善律师在司法人员讯问犯罪嫌疑人或者被告人时的在场权,这可以有效的保障沉默权,防止发生刑讯逼供等侵害行为。此外,还可以采取减少对律师权利的限制、扩大提供法律援助的适用范围、增加法律援助的内容等措施,来充分保障犯罪嫌疑人或者被告人合法的诉讼权利。毫无疑问,沉默权的建立将有利于我国律师行业的健康发展,使我国律师行业向发达国家看齐。
(5)确立非法证据的排除规则:
在众多明确规定沉默权的国家,对于侵犯沉默权所获得的口供、证据等一般都被视为非法证据而依法予以排除,并不能以此证据对犯罪嫌疑人或者被告人作出不利推定。我国刑事诉讼尚未明确规定排除非法收集的证据,只有最高人民法院《关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》第61条作出了类似规定:“己经查证确实属于刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法手段取得的被告人供述,不能作为定案的根据。”但是该条可操作性较差,难以应用于实践当中,因而亟需在刑事诉讼法中作出明确规定,并制定一系列具备操作性的具体程序予以保障,从法律程序上确保将非法获取的证据通通排除,保证沉默权的顺利实行。
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20世纪70年代,美国已经建立了从税务会计目标开始,以确认收入和费用的会计方法为基础的税务会计理论框架。今天读文网小编要与大家分享的是:建立我国税务会计理论框架的思考相关论文。具体内容如下,欢迎参考阅读:
建立我国税务会计理论框架的思考
不同的国家根据其所处的政治、经济、法律和环境的不同,会采取不同的会计模式。目前结合各国税法的具体情况,学者们一般将税务会计的模式分为三类:
(一)以英美税务会计模式为代表的“财税分离”型。
美、英两国的经济体制是一个高度自由的市场经济体制,其证券市场发展完善,政府基本上不干预经济生活,而按照美国公认会计准则确定的财务报表只能满足股东的需要却不能满足税法和政府的需要,因此税务会计便从财务会计中分离出来。在这一模式下,财务会计是完全独立的,财务会计与税务会计之间的差异并不是在财务会计的基础上进行调整,而是按照其建立的税务会计理论框架为基础进行纳税调整、计算应缴纳的税款。其优点在于可以为不同的信息需求者提供所需的信息,财务会计为投资者服务、税务会计为纳税人服务。但由于财务会计和税务会计是按照不同的原则进行的,因而企业应当根据不同需求者编制不同的报表,相应的会增加企业的成本。
(二)以法德税务会计模式为代表的“财税统一”型。
法、德两国的经济体制是计划的市场经济,企业的组织形式多为股份制企业,其资金来源主要依靠银行和政府投资,因而股东对财务信息的需求往往与政府相一致,因此没有必要分开编制报表。该模式是以税收为导向,而财务会计只是从属于税务会计,税法对纳税人财务会计中所反映的收入、成本、费用和收益的确定有着直接的影响。此模式的纳税申报应与财务报表中的信息保持一致,无需再根据会计利润调整应税利润。由于此模式是以政府为导向,在会计准则的制定和使用过程中,政府起着重要的作用,其既是信息的使用者也是利益的获得者。如此一来,企业无须另外的核算体系来调整会计利润,因而在一定程度上降低了成本,但该模式会使企业的自主权大大受到限制并且不利于国际交往。
(三)以日本税务会计模式为代表的“财税混合”型。
日本是一个政府干预的市场经济体制,政府制定经济计划和产业政策,在经济活动中有着较大的影响。该模式强调税务会计与财务会计的协调,即企业应按照税法的要求调整财务报表中的收益,计算应纳税所得,从而再进行纳税申报。也就是说项目的调整必须以税法为准绳。这种模式相对前两种模式实用性较强,但同时会增加纳税人的成本。
由于社会环境的不同,各国税务会计模式不尽相同,鉴于以上三种税务会计模式,我国学者也提出了不同的观点。虽然各学者对于我国税务会计模式的选择众说纷纭,但笔者认为,根据我国目前的实际情况,证券市场起步较晚,经济活动中还存在政府的干预,英美的财税分离模式并不是最理想的选择。大多数支持财税分离的学者,其主要出发点还是为了顺应国际发展,逐步与国际趋同。我国的现行经济体制是社会主义市场经济体制,一方面发挥市场经济的调节作用,另一方面还有政府干预,因而我国目前应选择混合模式并强调财务会计与税务会计的协调发展。随着我国企业股份制的改革以及证券市场的发展,从长远来看,税务会计与财务会计分离亦是必然趋势。
20世纪70年代,美国已经建立了从税务会计目标开始,以确认收入和费用的会计方法为基础的税务会计理论框架,如图1所示。
本文借鉴美国税务会计理论框架,并结合财务会计概念框架,初步讨论我国税务会计的理论框架。
(一)税务会计目标。
税务会计的目标是税务会计理论框架的起点,其总体目标是遵守税收法规,具体来讲就是向信息使用者(税务机关、投资人以及债权人)提供相关信息,在财务会计资料的基础上正确填报纳税申报表,使其使用者能够更好地进行税收决策、实现最大涉税利益。其中,企业管理当局是税务会计信息的供应方,而税务机关、投资人以及债权人是税务会计信息的需求方,在这场经济活动中管理当局与企业的利益相关者进行着博弈。例如,管理当局为了获得更多利润可以提供真实或不真实的税务信息,而税务机关作为监管机构有监管与不监管的选择,只有双方达到平衡状态,即在不违反税法的状态下,尽可能选择税负轻的方案,从而完成税务会计的目标。
(二)税务会计基本假设。
1.税务会计主体。税务会计主体应该是直接负有纳税义务的企业和单位,其涉及的内容只能是该主体的税务信息,而不能是其他主体的信息。税务会计主体不应当包括纳税主体中的自然人,例如,集团公司中只有合并纳税的集团公司才是税务会计主体;再如,个人所得税的扣缴义务人是企业,则税务会计主体是企业,而纳税主体则是个人。
2.货币时间价值。相同数额的一笔资金,在不同的时点有着不同的价值,随着时间的推移,这笔资金会发生增值,这就是时间价值。由于税务会计与财务会计对纳税事项的确认时点有差异,因而纳税人可以利用这个暂时性差异来完成纳税筹划。
3.修正的权责发生制。税务会计的确认和计量以修正的权责发生制为基础,即权责发生制与收付实现制相结合。例如,采用收付实现制时,企业发生的一次性的资产租金支出,按照税法的要求不能将其一次性扣除,而应当在租赁期内分摊;采用权责发生制时,企业取得的一次性的资产租金收入,按照税法的要求,应将其收入全部作为当期的应税收入,而不能够分期摊销。
4.纳税会计期间。纳税会计期间是指纳税人按照税法的要求选定纳税期间,我国的纳税会计期间是指从公历1月1日起至12月31日止。纳税会计期间与纳税期限不同,像增值税、企业所得税等大的税种,税法有明确规定的纳税期限。另外,纳税人在一个纳税年度的中间开业,应以实际经营期为一个纳税年度;纳税人清算时,应以清算期间为一个纳税年度。
5.年度会计核算。年度会计核算是税务会计的基本前提。征税只是针对某一特定纳税期间里发生的全部事项的净结果,而不考虑当期事项在后续年度中可能的结果,后续事项将在其发生的年度内考虑。
(三)税务会计信息的质量要求。
传统的财务会计的信息质量要求包括可靠性、相关性、可理解性、可比性、重要性、谨慎性以及及时性。这些要求也是从事税务会计的基本要求,但是税务会计有其自身的特殊性,因而笔者认为税务会计也应有其特殊的信息质量要求,如以税法为导向性和筹划性。税法导向性是指税务会计应以税法为基准,在财务会计确认和计量的基础上,以税法为准绳重新确认和计量,履行纳税义务。筹划性是指税务会计要进行税务筹划,尽可能的获得最大的税收利益。
(四)税务会计要素。
税务会计要素的分类要服从于税务会计的目标,按照涉税事项的特点和税务信息使用者的要求将税务会计要素分为资产、收入和费用。
1.资产要素。在财务会计中,对资产的定义是指“企业过去的交易或事项形成的,由企业拥有或控制的,预期会给企业带来经济利益的资源。”而在税务会计的角度,资产应为计税资产,即企业由于过去的交易或事项形成的资本性支出,该支出应在当前或以后纳税期间按照税法认可的方法进行摊销并且作为税前扣除项目。由此可以看出,财务会计中的资产强调未来经济利益,而税务会计中的资产强调未来的抵税支出。
2.收入要素。这里所指的收入为应税收入,即纳税人从事生产、运输、服务等取得的全部收入。与财务会计中的收入相比,其在确认上存在差异,如视同销售,财务会计并不将其确认为收入而税务会计却确认为收入。另外,税法对某些应税行为采用收付实现制。
3.费用要素。费用是指企业发生应税收入必须支出的成本费用,即可在计税时扣除的项目。财务会计确认的费用支出与税法规定的扣除项目之间存在着差异,财务会计中的费用是与收入配比,计算某一期间的损益,而税务会计中的费用是为了计算应税收益。如利息支出、工会经费、职工福利费等,财务会计将其据实列支为费用,而税务会计应将其按一定标准扣除,超过部分不作为扣除项目。
(五)税务会计报告。
财务会计报告是企业反映某一特定日期的财务状况和某一期间的经营成果的书面文件。一般包括会计报表、报表附注和财务情况说明书;税务会计报告主要包括各税种的纳税申报表及附表。财务会计报告与税务会计报告既有联系又有区别,一方面,税务会计报告中的一些数据是根据财务报告得出的,如增值税纳税申报表中的进项税额是通过财务报表中的“应交税费——应交增值税”的借方金额填写的;另一方面,财务会计报告中的有些数据在税务会计报告中未能体现出来,例如资产负债表中列示的递延所得税资产和递延所得税负债,在税务会计报告中并没有包括。
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论文摘要违宪审查制度在我国虽然已初步建立,但是形同虚设,没有发挥应有作用。宪法法院是我国违宪审查制度的最佳选择。应当设立宪法法院,并明确其职责范围和审查程序、审查效力等制度。
论文关键词违宪审查宪法法院制度构建
违宪审查,是指享有违宪审查权的国家机关通过法定程序,以特定方式审查和裁决某项立法或某种行为是否合宪的制度。这一制度对于维护宪法权威、保障宪法秩序,限制公权力、保障人权具有重要价值。
建立违宪审查制度,要遵循四个基本原则。第一,是要符合我国的政治体制,尤其是要解决好违宪审查机构与全国人大的相容性问题,不能动摇全国人的最高权力机关的地位和权威。第二,社会对改革力度的可接受程度,即要符合我国的法律文化传统,让人们从心理上到行为上都能接受。第三,注重违宪审查制度的实施效果。第四,司法中立原则。
从上文分析,立法机关自我审查,不仅有违自然公正原则,而且在我国也缺乏实效性,因而应当摒弃。
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体育哲学是所有体育学科研究的基础,也是重要研究内容。把体育哲学作为一门独立的学科进行系统研究则是近五十年的事[1]。过去对体育哲学研究集中在表层上把体育哲学与其他学科进行区分;对体育哲学的概念、体育哲学与哲学的关系和体育学科与科学的关系等问题尚未进行明确的界定。本文就体育哲学尚待商榷的问题和今后的发展前景进行系统的分析和综述。
哲学[2]是一种社会意识形态之一,是关于世界观的学说。是理论化、系统化的世界观,是自然知识、社会知识、思维知识的概括和总结,是世界观和方法论的统一。源出希腊语philosophia,意即“热爱智慧”。社会意识形态之一,是关于世界观的学说。是自然知识和社会知识的概括和总结。
体育哲学是以一般哲学为指导、以体育实践和体育具体学科为基础,从宏观上研究体育的基本问题和矛盾关系,揭示体育深层次本质及其辩证发展规律的科学,是科学的体育观、体育认识论、体育科学方法论相统一的理论体系。
体育与哲学,是指“体育”与“哲学”两个学科及其相互关系。体育哲学,则理应是指一个冠名“体育”的哲学分支。是“体育与哲学”非“体育哲学”,这一字之差不仅反映出认知理念上的歧异,也决定了两个词组孰得成立。
我国体育哲学研究兴起于20世纪80年代初期,从批判“体育超前论”、增强体质过时论、“体育多功能决定论”和“体育的文化决定论”开始。1981年6月,首届体育辩证法学术会在沈阳体育学院召开,主题是唯物辩证法运用于体育领域和有关体育方面问题的研究。在世界新技术革命浪潮的推动下,在哲学向现代化、应用化发展[2]。
20世纪80年代后期,在各类体育学术刊物上发表了大量的思辨文章,涉及了体育的本质、体育与运动、体育与娱乐、体育与竞技的关系问题,在探讨各自属性、功能和发展规律方面取得了较大的突破,澄清了“体育即运动”或“运动即体育”的错误观念[3]。20世纪90年代中期开始,我国的体育哲学研究走入了低谷,造成这种现象既有体育哲学学科自身的原因,又有外部原因。体育哲学走向低谷的自身原因是,目前我国体育哲学还没有形成比较系统的知识体系,学科的基础理论比较薄弱,并且与我国体育发展中的实际问题结合不够紧密;外部原因是我国体育界还存在轻基础理论研究。
二战前,西方体育哲学的研究主要和教育哲学的研究相结合,并把体育社会学、体育伦理学、体育美学的问题也结合在一起进行。德国体育哲学问题的研究也主要是涉及运动员的心理因素,他们劳动的社会价值、体育活动与不同宗教信仰者之间的关系等问题。六十年代以后体育哲学进入一个新的发展时期,形成为一门具有特定研究对象和方法,有两部具有代表性的体育哲学著作的标志。一部是美国体育哲学家齐格勒在1964年写成的《体育、保健、娱乐、教育的哲学基础》一书,简称《休育哲学基础》或《体育哲学》[5]。另一部是美国耶鲁大学哲学教授帕尔·维斯于1969年撰写的《体育哲学探讨》一书。这些著作体现出体育社会科学群学科已经开始分化,体育哲学已走上了独立发展的道路的特征。
七十年代,体育哲学有了新的发展。科学哲学侧重了从认识论和科学的社会历史观方面对科学技术进行研究,加强了以体育科学为对象的研究,对体育的本质与特点;体育科学发展的总体规律性与体系结构;及体育发展中的其它一些理论问题也都作了进一步的哲学探讨。1972年,由日本体育大学教授阿部忍著的《体育哲学》一书,对当代各国体育哲学研究都有较大的影响[4]。八十年代后,欧美各国体育哲学的研究出现了下列几方面的情况:1)加强了对体育运动领域中的哲学问题的研究。2)有关体育哲学的国际学术交流活动日益频繁。3)国外体育哲学加强对体育理论问题和体育运动中的实际问题的研究[2]。
体育本体论问题:通过哲学的思维和方法对体育的本质和中心的探讨,是学术界长期争论却一直没有定论的课题。体育伦理学问题:以揭示体育伦理道德的本质和发展规律为研究对象。体育美学问题:研究体育运动过程中美的发展和规律。体育价值问题:主要以是否有利于人的身心健康发展和社会进步为标准,及其价值的质和量满足社会需要的程度。
4.1体育哲学概念的界定。“体育哲学”一词,在各国体育界运用时通常指下列几种情况:一是把它作为体育的指导思想、宗旨、哲学观点等涵义来解释和运用第二种是有的人有时也习惯于把体育哲学一词泛指体育方面的哲学、社会科学问题的研究。第三种则是把体育哲学作为一门新兴学科来研究和运用。
4.2体育哲学的学科性质。一种看法认为体育哲学是马克思主义哲学与体育科学之间的中介,对休育运动及体育科学起指导作用。另一种看法则认为体育哲学是应用哲学,运用哲学的方式不断讨论具体的体育问题。第三种看法,体育哲学是科学哲学,体育哲学是体育学学科结构中的基础学科,是人们对体育总的看法和理论体系[4]。
4.3体育哲学与哲学的关系问题。体育哲学,是体育科学的学科之一,以一般哲学为指导、以体育实践和体育具体学科为基础。但是两者之间的深层次的联系与区别,以及如何更好的把两者结合起来为我们的体育所用仍然是需要解决的问题之一。
体育哲学的定位反映了我国体育哲学研究发展的足迹。但目前体育哲学仍然还没有找到合适的切入点,需要进一步对体育哲学的进行学科定位及学科属性的界定。体育哲学迫切的需求在理论奠基、前后一致的思维程序、新颖明晰的语言表达、思想系统化等方面研究的突破。
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摘要:违宪审查制度在我国虽然已初步建立,但是形同虚设,没有发挥应有作用。宪法法院是我国违宪审查制度的最佳选择。应当设立宪法法院,并明确其职责范围和审查程序、审查效力等制度。
关键词:违宪审查宪法法院制度构建
违宪审查,是指享有违宪审查权的国家机关通过法定程序,以特定方式审查和裁决某项立法或某种行为是否合宪的制度。这一制度对于维护宪法权威、保障宪法秩序,限制公权力、保障人权具有重要价值。
总体评价,已经初步建立起违宪审查制度,但是形同虚设。根据宪法和立法法,我国全国人大及其会是违宪审查主体。立法法第八十九条至九十二条规定了法规备案程序、违宪审查启动程序和审议程序。可见我国已经建立了违宪审查制度。然而我国现行违宪审查制度存在缺陷和漏洞。
第二,实效性差。从宪法确立违宪审查制度至今,全国人大及其会从没有履行过该职责。是否我国根本不存在违宪行为,当然不是。造成这一现象的原因是多方面的。最关键的原因在于:一是主观上全国人大及其会对于违宪审查持审慎态度,由于无先例可循,一旦启动该程序,则对我国宪政建设是正面影响还是负面影响,很难估量,因而要慎之又慎;二是客观上我国全国人大及其会实行会议制度,而且承担大量立法任务和国家大事的决策工作,不可能有时间和精力来完成违宪审查工作。
第二,审查程序设计粗陋,缺乏可操作性。《立法法》在第九十条和九十一条规定了违宪审查的提起程序和审议程序。然而该程序设计简单,实践中无法操作。如审查过程没有立案程序,公民的“建议”提交给全国人大会,也就没有下文了,无从查询它们是否已经受理了这个案件。而且整个审查过程也是不公开的,没有双方辩论,没有听证,审查的结论也是不公开的,缺乏透明度。
第三,审查内容不完整。根据宪法和立法法,全国人大有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律,有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和立法法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例;全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规,有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规,有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和立法法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例。很明显,以上规定疏漏了对基本法律的审查;疏漏了对国家机关及其领导人违宪行为的审查;疏漏了对执政党违宪行为的审查。
第四,没有违宪制裁措施。我国现行宪法规定了一切违反宪法的行为都应当追究,但要怎么样追究,相应规定中却没有明确的表述。没有制裁措施,对违宪责任人没有威慑作用,就不能有效防止违宪行为的发生。
建立违宪审查制度,要遵循四个基本原则。第一,是要符合我国的政治体制,尤其是要解决好违宪审查机构与全国人大的相容性问题,不能动摇全国人的最高权力机关的地位和权威。第二,社会对改革力度的可接受程度,即要符合我国的法律文化传统,让人们从心理上到行为上都能接受。第三,注重违宪审查制度的实施效果。第四,司法中立原则。
从上文分析,立法机关自我审查,不仅有违自然公正原则,而且在我国也缺乏实效性,因而应当摒弃。
普通法院审查模式起源于美国,这一模式对于维护美国宪法权威,实施宪政发挥着巨大作用。然而这一模式在中国行不通。
首先,这一模式是建立在三权分立的基础上。而我国实行人民代表大会制度,人民法院作为行使国家审判权的机关在地位上从属于国家权力机关。由处于从属地位的法院审查人大的立法,不合逻辑。显然这种审查体制不能解决审查机构与人大的相容性问题。
其次,普通法院审查模式违背司法中立原则。违宪审查权的行使过程不仅是规范判断过程,有时也是一种政治判断过程,违宪审查权由司法机关行使有违司法中立、司法不干涉政治原则,因而并非最优。
宪法委员会模式源于法国。我国很多学者倾向于在我国设立宪法委员会,专司违宪审查任务。原因在于,这一模式符合我国现行政治体制,与人民代表大会制度具有高度相容性。然而,这一模式可以借鉴,而不是最佳选择。因为它自身存在缺陷:首先,宪法委员会只是实行预防式事先审查,而没有事后审查,只有抽象审查,没有具体审查;其次,宪法委员会审查模式欠缺独立性,其政治性强于司法性,司法独立难以实现;最后,宪法委员会采取了一审终审制,容易使判决缺乏科学性,更容易受到法官的政治倾向等因素的影响。
宪法法院模式起源于奥地利,以德国为代表。德国的宪法法院是一个兼具司法性和政治性的双重属性的机关,司法性更为明显。它具有以下特点:第一,违宪审查权是宪法法院专属享有的。对合宪性问题的审查权力都集中于宪法法院。第二,宪法法院的审查范围广。联邦宪法法院不仅受理法律审查案件与职权争议案件、公民的宪法控诉案件,还审理由联邦法院赋予它的其他案件。第三,从宪法法院的审查方式上看,德国宪法法院兼采抽象审查与具体审查两种方式。第四,违宪审查程序的启动不必然以诉讼为要件。第五,从审查结果的效力上看,具有对世效力。为何说宪法法院模式是我国的最佳选择呢?
首先,设立违宪审查机关必须具有独立性,独立于被监督对象,否则就无法保障其公正性。其次,违宪审查机关还要具有司法性,即该机关的裁决具有司法强制力,否则就成了一纸空文。而宪法法院就具有以上两个特征。
其次,设立宪法法院进行违宪审查与我国人民代表大会制度的基本架构和全国人大的最高法律地位是完全相容的。宪法法院由全国人大产生,并对其负责。另外,宪法法院的违宪审查对全国人大的最高法律地位非但没有危害,反而是强化和落实全国人大最高法律地位的有效手段。全国人大的权威和最高法律地位来源于宪法的授权和宪法的制度设计,只有通过违宪审查,才能落实宪法制度,才能维护全国人大的最高性。
再次,我国设立宪法法院,能够得到社会的认可和接受。民间提到起诉,第一观念就是到法院“打官司”,而绝大多数人不会想到去找什么委员会。也就是说宪法法院符合我国人民的法律行为习惯。
最后,宪法法院的审查内容具有全面性,审查方式具有多样性。完全能够承担我国的违宪审查任务,弥补我国违宪审查制度的不足。
宪法法院由十八位大法官和若干助理法官、书记员组成。其中大法官在资深法官、检察官、律师中遴选,由国家主席提名,由全国人大选举产生,可以连选连任,任期无限制。需要说明的是,之所以任期无限制,并不等同于美国的法官终身制。因为如果实行法官终身制,可能因为法官的政治倾向,造成对我国宪政的破坏;如果规定法官任期制,可能因为频繁更换法官造成对我国法治建设连续性的破坏。需要强调的是,无论法官任期多久,必须保证他们的职务保障权,即非因法定理由,非经法定程序,在法官任期内不得更换或者罢免。
宪法法院分为两庭,都由九人组成。一为备案审查庭,或者称作事先审查庭,负责对法律、行政法规、自治条例和单行条例的事先审查;一为事后审查庭,或者称为宪法诉讼庭,负责对生效后的法律、行政法规、自治条例和单行条例的事后审查,并受理宪法诉讼。
宪法法院只对全国人民代表大会负责,与全国人大会平行。
首先,立法的合宪性当然是其审查对象。包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例都属于这一范畴内。另外,行政规章,行政决定、命令(红头文件)也应属于违宪审查的对象。
其次,执政党行为的合宪性理应是其审查对象。因为执政党在我国政治生活中,具有巨大的作用。我国宪法也规定“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。”如果执政党滥用权力而不受监督,会给国家和社会造成极大伤害。比如,““””、党章中直接写明“接班人”,这些都是严重的违宪事件。
再次,宪法诉讼是我国的必然选择。宪法诉讼,是指公民认为宪法赋予其的基本权利受到国家机构及其公职人员侵害时,该公民向宪法法院提起诉讼以求得最终救济,法院依据宪法受理案件并作出判决或裁定的制度。当然公民提起宪法诉讼的前提,必须已经穷尽了其他法律救济手段方可为之。如屡受程维高打击报复的郭光允,在穷尽其他法律救济手段后,完全可以提起宪法诉讼。
第一,宪法法院既可以对立法进行事先审查,即备案审查,也可以进行事后审查。但是事后审查必须坚持不告不理的原则。
第二,宪法法院既可以对立法进行抽象审查,也可以进行附带式具体审查。但是附带式审查,只审查争议法律的合宪性,对于案件的具体问题裁决交由原审法院裁决。
对于备案审查,采取书面审查方式即可。对于抽象审查,提起主体可以援用立法法的规定,即主要国家机关可以提出,但是公民应当排除在外。因为普通公民可以通过附带审查的方式解决争议。对于抽象审查原则上采取书面审,必要时可以听证。对于附带式审查,以开庭审理为原则,以书面审理为例外。但无论是哪一种审理,都必须完善时效制度、听证制度、起诉和受理程序、审前程序、审理程序、裁决程序、裁决执行程序等。
对于普通法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的审查实行一审终审制,裁决作出即生效,不得上诉。对于基本法律的审查,实行二审制。即宪法法院对于全国人大制定的基本法律只有初步审查权,最终的合宪审查权归属于全国人大本身。
对于违宪的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例宣布其无效,不是一种制裁,对于立法部门也无从制裁。关键是对于侵犯公民基本权利的国家机关及其领导人要进行制裁。而制裁更应该体现其政治性,比如责令辞职、弹劾、罢免等。因为没有制裁,就不能体现宪法的权威。
通过评述我国违宪审查现状,考察其他国家违宪审查制度,认为只有宪法法院模式符合我国国情。建立宪法法院,并构建相应的审查制度,审查程序,才能把我国的违宪审查制度落到实处,推进我国的宪政建设。
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作为一个追求司法的公正和现代化以实现依法治国方略的国家,司法独立是一个十分重要的问题。司法独立是克服司法腐败、实现司法公正的重要前提条件,建立和完善独立的司法体制,是我国司法制度改革的核心内容。本文拟就如何构建我国司法独立的保障机制作一探讨。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:论我国司法独立保障机制的构建相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘要】司法独立,是司法正义之本,是形成三权制衡的关键,是依法治国的必然趋势。但是,我国司法独立存在瑕疵,导致司法的公信力、认可度与权威性都逐渐弱化,阻碍了依法治国的步伐。为了实现依法办案、杜绝司法权地方化,必须建立完善的司法独立保障机制,推进依法治国的进程,保证社会的公平与正义。
【关键词】司法独立 依法治国 司法地方化 法官独立 司法垂直自治
司法独立起源于三权分立理论。三权分立理论认为,立法、行政、司法都是组成国家机器的根本要素,为了保障国家机器的正常运转与社会的长治久安,立法权力、行政权力和司法权力必须相互分立,并且三者之间应该建立起相互制约、相互制衡的国家权力体系。从国家的角度来说,三权分立的本质就是权力的制约与平衡,即权力只能以权力加以约束。因为“权力过分集中,权力不受制约,权力必然腐败,这是一条历史的铁的规律。”①司法权作为审查判断之权,是三权分立的核心,司法独立是保障司法权审查判断之责公平公正的基础与前提。因为只有司法独立,才能从根本上保证司法权对行政权的终端评价兼具合法性、合理性与公正性,同时限制行政权的过度扩张,保障人民的合法权益与财产安全;同时,也只有司法独立,司法权才能在审理案件时展开违宪审查,以便保证宪法的权威性、至上性以及立法的公正性。简言之,司法是法律生命之所系,司法权是维护法的价值、排除法运行障碍的“终极武器”,司法独立是司法权公正公平的前提与基础,是行政权与立法权正当行使的保障,是实行依法治国的先决条件。
司法独立是公正审判的前提,是司法正义之本,是法律的民主性、公正性、权威性的根本保证。作为行使司法权的最高准则,司法独立有三个层面的涵义:第一,从国家权力体系的角度来说,司法权独立于立法权与行政权,不受立法机关与行政机关的干涉。第二,从司法系统的角度来说,司法系统内部互相独立。也就是说,法院上下级关系只是监督关系,上一级法院不能干预下一级法院行使司法权,同等级别的法院之间也不能相互干预。第三,从具体行使司法权主体的角度来说,法官只以法律为依据进行独立审判,即法官之上不应再有法官。在法院内部,并不存在上下级服从与被服从的关系,法官是独立存在的,适用法律不受法院领导制约。同时,法官之间也是完全独立、平等的,不能相互干预。法官作为行使司法权的主体,是法院的核心,是司法的灵魂与最终落脚点,是法律的代言人,其唯一的职责就是服从法律,按照法律的意志行事。简言之,“司法独立的本质是依法办案。”②
司法权作为一种介于国家与社会之间的特殊权力,其最本质的特征就是独立性。要想保证这种独立性,司法权就必须做到以下几个方面:独立于立法、行政机关;独立于政党、社会团体;独立于社会潮流时尚、新闻舆论;独立于其他法院、其他法官;独立于自身兴趣爱好、自我偏见与感情倾向。简言之,司法独立就是“不侵权、不介入、不施压、不妄评”③。即任何政府、政党、团体、新闻舆论以及个人都不能侵犯司法机关的管辖权、不能违法进入司法程序干预司法裁决、不能对法院及其法官施加压力、不能对审理中与判决后的案件随意报道、评论或抨击,干扰司法。同时,法官作为司法的灵魂,需要保持自身的理性,做到人格高尚、熟悉法律、精通业务、洞察事故,保障法律事实认定及法律适用的准确性、公正性与合理性。
首先,司法独立缺乏宪法支撑,司法独立是相对独立。作为国家的根本大法,我国的《宪法》中并没有明确规定司法独立原则,只在第一百二十六条中规定,人民法院依法独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。这种独立仅仅指的是行使审判权的独立,并不是司法意义上的独立。同时,《宪法》中还规定人民代表大会任职与罢免最高人民法院院长;最高人民法院的副院长、审判员、审判委员会委员由人民代表大会会根据最高人民法院院长的提请任免;最高人民法院对全国人民代表大会及其员会负责,地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责。这三个条款确定了司法权的独立性仅仅限于审判权,且司法权的行使主体由立法机关产生,并对其负责。可见,我国的司法权处于被动的弱势地位,并不能实现制约行政权与立法权的目的。这也从根本上决定了我国的司法权并不能实现绝对的独立,而是在人大及其会之下的相对独立。简言之,我国的司法权从诞生之时,就具有不完整性,这种起源上的瑕疵,在无形之中已经决定了司法独立具有一定的有限性及相对性。
其次,地方法院的人事及财政受制于地方,司法日趋地方化。我国法院的级别、区域设置依附于行政区域的相应设置,甚至各级别、各地方法院的人事权与财政权均由当地党委与政府把持,导致司法成为当地政府的附庸。我国长期坚持党管干部原则,导致我国地方各级法院院长由同级人民代表大会选举产生,副院长、审判员由同级法院的院长提请同级人大会任命。这意味着地方党委及政府不仅拥有地方法院主要领导的指导权、推荐权,还有相应的罢免建议权。同时,根据相关规定,地方法院的经费由当地政府发放,且受制于当地经济的发展水平。可以说,地方党委与政府拥有当地法院的人事任免、职务升迁、经费拨付这三项关乎法院命运的权力,这导致法院有着深刻的附庸性、地方性与服从性,失去了其原有的独立性、中立性与公正性,司法地方化已经成为我国司法的一大“特色”。简言之,“由于人民法院的产生、法官任免、司法经费等都在同级地方政府控制之下,导致了司法权力的地方化。”④司法的附庸性导致司法权对行政权的约束成为一纸空文,流于形式。地方政府将司法权作为树立威权的工具,为地方或个人的政治经济利益服务。司法地方化程度越深,形成的地方势力就越顽固,造成的后果就越严重,人民群众就会遭受更多的迫害。地方势力借助于司法权,以法律的手段行不公正之事,不仅弱化了法的公正性、权威性与统一性,也在一定程度上阻碍了依法治国的进程,严重损害了社会的和谐稳定与发展。
最后,法官任免、管理、考核过于行政化,法官难以实现职业化、法律化与理性化。“法官是法律效力由应然到实然的桥梁和中介,法官就是法律由精神王国进入现实王国控制社会关系的大门。法律借助于法官而降临尘世。”⑤法官借助于法的神圣性而具有了法赋予的权威性与公正性,独立性是其基本要求。可是,在我国,“自从法院设立以来,科层官僚制便与法官管理制发生了亲密的接触。法官作为由政府官员所组成的行政官僚团体,在某种意义上,他们只是在司法部任职的官员,与其他在农业部或外交部任职的官员并无不同。”⑥简言之,由于法院管理的行政化、法官编制的公务员化以及低下的薪金待遇与地位,导致我国的法官难以实现职业化、法律化与理性化。
在我国,审判权运作模式在一定程度上呈现一种行政隶属的态势。比如针对疑难、重大、复杂的案件,法院的审判委员会拥有讨论、决定权,且合议庭只有被动的执行权;同时,在行政隶属上,我国的审判委员会受制于院长,院长又受制于当地的党委。在这条权力链接上,法官处于被动消极的位置。地方势力就这样通过合法的外衣将自己的意志强加于审理案件的法官或是合议庭,不顾法律的意志与法官的独立,将法院演变成私欲扩张的工具。同时,案件审批签发制度的存在,更是强化了行政管理的色彩,从根本上削弱了法官的主观能动性,使法官失去了独立审理案件的机会。司机机关这种完全行政化的运转模式,抑制了法官的独立性与公正性,强化了法院的地位性与权力性,更是变相的扩张了地方的行政权限。简言之,“我国的法院是能动的,而法官却是克制的。”⑦但是,从司法权独立的本质上来说,法官才是行使司法权的实质主体,应该处于积极能动地位;而法院只是司法权的机构载体,其职责应该仅仅限于为法官积极能动的审理案件、行使司法权提供相应配套的设施与服务。可是,在我国司法实践中恰恰相反,法官审理案件时,不仅常常会受到来自地方势力的施压,还要受制于法院本身,这从根本上导致法官没有办法独立行使审判权,以维护法的正义与权威,保障人民群众的合法权益。
我国的法官编制长期套用行政管理模式,法官的资格、待遇、职级、奖励、晋升、离退等都延用了公务员的管理模式,且法院干部的选拔、升降实际上由地方长官把持。可以说,“作为‘政法干部’的法官是当作无产阶级专政的‘工具’形象和保驾护航的形象出现的,既然是工具,就很难有自己独立的价值追求。显然,在这样的情况下,司法机关的‘独立倾向’和‘法律专业化’的认同感都无从谈起。”⑧同时,在我国,司法权的崇高性与重要性并没有为司法权行使主体,即法官带去相应的地位、声望与保障。反之,在我国,法官不仅社会地位与薪金待遇低,而且职业保障性相对较低,法官们普遍缺乏职业安全感与职业归属感。在职业安全及职业保障都极度缺乏的情况下,一味的要求法官独立办案、依法审理,无异于痴人说梦。
另外,我国还存在很多其他因素影响司法的独立性以及法官独立办案,如新闻媒体的介入、社会舆论的导向、民众的法治意识、法学家的评论与分析等等。这些都会在无形之中对法官施加压力,影响法官公平合理的审理案件、准确科学的适用法律,使其不能做出只是合乎法的意志的判决。
首先,在宪法中明确司法独立原则,明确司法垂直自治制度。司法独立是近代西方宪政体制下一个极其重要的基本精神与基本原则,被多个国家写入宪法之中,以国家的根本大法保障司法权只服从于法律。司法独立是现代法治的一般规律,是人类政治文明与法律文明的有益成果,是依法治国与主权在民的最显著标志。我国自实行依法治国以来,一直在积极的改善法治环境、健全法律文化,构建公民的尚法理念,提高公民的法律意识,增强法律的权威性、公信度与正义性。然而这些,都需要以司法独立、司法公正为前提。因此,为了保障法的有效实施与民主正义,推进依法治国的进程,实现主权在民,必须尽快的将司法独立原则写入宪法,使国家的根本大法成为其强有力的后盾,切实保障司法审查判断之权的独立性与法律性。同时,在宪法及法院组织法中进一步明确司法系统在党的领导下,实行垂直自治制度,并接受中央及地方权力机关的监督。
所谓的司法垂直自治,是指法院系统在人、财、物上的完全独立。这里包含三层内涵,具体如下:其一,从最高人民法院的角度来说,全国人民代表大会选举院长;院长拥有其他法官的提名权,但任免权归属于全国人大会任命。其二,从地方各级法院的角度来说,院长、副院长及法官由上一级法院院长提名,最高人民法院任命。其三,司法系统的财政权由中央统一把持掌控。针对司法费用,中央单独划拨、专款专用,使司法权从根本上脱离地方财政的控制,从经济基础上保障司法系统只是服从于法律的组织系统。只有做到这三点,使司法系统的人事权与财政权脱离地方的钳制,才能从根本上保障司法的独立,避免中央及地方权力机关的以各种理由介入、浸染司法,从而确保法院独立审判及法官依法办案。
坚持党的领导,是司法不可动摇的原则,司法系统必须在党的政治领导与组织领导下认定法律事实、准确适用法律,做到独立办案、公正司法。坚持党的领导并不是意味着司法独立性的缺失,反而是对司法的独立性提出了更高的要求。在坚持党的领导基础上的司法独立,必须做到政治立场更坚定、品格道德更高尚、作风处事更清正廉洁,以广大人民的利益为根本利益,切实推进依法治国、实现主权在民。
其次,法院管理体制克制化,赋予法官能动性。为了实现司法的独立,保障法官的能动性,必须从两个方面出发,具体如下:一方面,完善法院的管理体制,保证法院体制克制化。首先,法院必须明确自身的属性,法院只是司法的机构载体,除却审判监督之外,其存在的意义仅仅是为法官提供独立审判所需要的硬件与软件。其次,以立法的形式,明确审判委员会只有指导权,且合议庭、独任审判员对于审判委员会的讨论结果可以依据法律与良心自我抉择。同时,审判委员会不得以任何形式向合议庭、独任审判员施加压力。最后,在法院内部必须取消上下级的审批制度。因为这些审批会变相地干扰法官独立办案,也是法院领导干预司法的合理借口。另一方面,完善法官的管理制度,赋予法官能动性。也就是说,以立法的形式确认合议庭、独任审判员的职权,明确法官审理案件只服从于法律,并且奖惩明确,责权清晰,真正做到还权于法官,增强法官的荣誉感、责任感,从立法上保障法官的独立审判权。在法官独立审理案件时,包括党委、政府、法院、团体、新闻、学者等在内的任何势力和个人都不能随意干预、介入、妄评案件,以免造成对法官的干扰,破坏法的正义性、权威性以及公信力。同时,法官自己也应时刻谨记,法律才是审判的唯一依据,提高自身对法的领悟力、理解力与信仰度。
最后,完善法官管理制度,提高法官的职业安全性。法官是连接法律与社会的媒介,是动态的法。为了保障动态法的法律性、职业性与安全性,必须采取以下措施:第一,明确法官的任职资格,确定法官的职业操守与职业素养并重,保障每一位法官都是政治坚定、品行高洁、熟知法律、执法公正的优秀法律职业者。第二,建立法官任命终身制并赋予最高法院的弹劾权。因为只有任命终身制,才能从源头上保证法官的职业安全感,使其无需担心因秉公司法而受到非合理化的处遇。但是,为了避免法官个人因一己之私或外部施压或某些不正当的原因而罔顾法律,赋予最高法院弹劾权,保证司法队伍的纯洁性、法律性与正义性。第三,取消法官等级制度。依据法官独立原则,必须保障每一位法官的平等性、独立性以及判决的同等效力性。因此,必须取消法官等级制度,推进法官制度的职业化、法律化、公平化。第四,提高法官的福利待遇,给与法官经济保障。司法作为保障社会公正的最后一道屏障,必须采取安全可靠的措施保证这道屏障的稳定性与坚固性。只有法官待遇从优,才能使法官对其职位具有特别的荣誉感、敬畏感与珍惜感,不致因追求利益甚至一点小利而玷污这一神圣的职业。
(作者为塔里木大学经济与管理学院副教授;本文系国家社会科学基金“新疆地区长治久安法律保障机制研究”研究成果,项目编号:14BFX040)
①步云:“为‘司法独立’正名”,《环球法律评》,2013年第2期,第22页。
②陈卫东:“司法独立的本质是依法办案”,《环球法律评论》,2013年第2期,第21页。
③宗智,李常青:“论司法独立与司法受制”,《法学》,1998年第12期,第34页。
④文兴:“论司法权国家化”,《河北法学》,2007年第9期,第54页。
⑤布鲁赫:《法学导论》,北京:中国大百科全书出版社,1997年,第100页。
⑥王申:“司法行政化管理与法官独立审判”,《法学》,2010年第6期,第33页。
⑦胜强:“法官的能动与法院的克制”,《法学》,2010期第1期,第121页。
⑧吕明:“从‘司法能动’到‘司法克制’”,《政治与法律》,2009年第9期,第97页。
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