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程序正义是行政法的标志性原则。该原则是在行政权急剧扩张的现代社会背景下,普通法院将起初用以规范司法权的自然正义原则适用于控制行政权,并根据行政行为的特点加以调整。避免偏私是程序正义原则的基本要求,而公平听证则构成了程序正义原则的核心内容。以下是读文网小编为大家精心准备的:浅谈程序正义理念在侦查讯问制度中的要求相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
程序正义理念作为指导刑事诉讼程序的核心性原则之一蕴含着丰富的机理,在侦查讯问制度的完善与优化提出了诸多的要求,包括了犯罪嫌疑人权利应得到尊重与保障、侦查权力应当受到严格制约与监督、经由程序正义产生的结果应当具有广泛可接受性,侦查讯问程序中的完善与优化应符合程序正义理念的基本原理,这也是侦查讯问程序实践程序正义理念的必由之路。
程序正义的核心在于“权利”,“权利”这一概念将随着具体的场合的不同而发生改变。程序正义可认定为权利的代名词,是一系列基本权利的集合性称谓。因此,权利得到尊重与保障是实现侦查讯问程序中程序正义理念的核心所在。权利作为一种本源存在,表现在侦查讯问程序中则是一种脆弱的存在,个人面临着强大的国家机器的追诉,其权利受限的状态已然形成,其基本的人格尊严和人权保障便显得尤为重要与迫切。按照程序正义的基本理念,结合国际的刑事司法观念共识,犯罪嫌疑人被暂时性剥夺人身自由之后,仍然享有以下基本的最低限度保护:
第一,酷刑以及残忍、侮辱性的待遇不应加诸犯罪嫌疑人; 第二,犯罪嫌疑人不应被断绝与外界的一切联系; 第三,应获得律师的帮助; 第四,不得被强迫自证其罪。刑诉法修正案在侦查讯问领域的变革,进一步落实侦查阶段犯罪嫌疑人获得律师帮助的权利,同时保障犯罪嫌疑人能够与外界有一定的联系与沟通,帮助犯罪嫌疑人做出理性的选择; 另一方面,以物化或者人力的手段等监督方式防止犯罪嫌疑人遭到不人道的待遇,使其能够保证基本的人格尊严和人身权利。
我们应当清醒地认识到,犯罪嫌疑人权利的保障需要公权力的确认,而公权力的运行本身将对个人权利构成威胁。权力与权利之间的共生、龃龉的关系背后隐藏着深厚的法理基础。但是从程序正义的“权利”本源出发,权力受到严格的制约与监督是其必然衍生之物。权力受到制约监督的背面是权利得以伸张与实现。按照西方的法学思想,权利与权力之间的关系可以概括为,“天赋”之权利的实现有所需求之时,权力才得以产生。权利的需要正是权力的边界。权利授权之外的空间仍属于权利的领地。
因此,根据权利属性的深刻认识,制约与监督权力不仅是必要的,而且是必需的。在刑事诉讼当中,侦查讯问隶属于侦查权之中,由于追诉犯罪的需要,侦查讯问的权力行使更多地被赋予了强制性的色彩,使之变成了一种危险的权力。同时应注意的是,侦查讯问与其他诉讼活动相比具有封闭性的特点,侦查讯问权的控制变得十分困难,因此应当引入更多的监督力量来强化制约机制。引入律师在场制度显然十分必要,同时引入全程录音录像制度也可以借助这一双特殊的“眼睛”时刻关注着侦查讯问的过程,记录下侦查讯问参与者的全部言行,从而使侦查讯问的制约与监督机制常态化。
非法讯问现象的存在有其深刻的人性功利倾向动力源泉,从刑诉法条文可以看到,非法讯问手段被严厉禁止,违反之后要承担相应的道德风险和法律责任,但并未规定完整的程序性制裁机制,人们对于讯问“非法”的判断更多地基于一种逻辑上的推理,而很少能够被证实,因此对非法讯问的道德职责更多处于宏观层面,无特定的指向。反观非法讯问的收益却十分丰厚,非正规手段的采取节省了时间,同时由此获取的口供有利于更进一步侦破案件,从而使其个人和团队获取利益。因此可以得知,非法讯问是“理性人”的理性选择结果。
由此观之,制度设计中的限制将成为“堵住”使用非法方式进行讯问的有效手段,在制度上使得非法讯问获取“功利”可能性降低,严格规范讯问程序,当讯问程序越来越严格之时,非法讯问手段的负面效益和成本就越高,侦讯人员将避免使用非法讯问手段。引入律师在场制度、严格执行全程录音录像制度将极大地增加违法行为的追诉风险和获得否定性道德评价的风险,减耗侦讯人员由使用非法讯问手段获得的“功利”,从而实现侦查讯问程序中的程序正义。
在侦查讯问程序中,犯罪嫌疑人的供述与辩解就是结果。侦讯程序获得的结果可接受性表现为,第一,犯罪嫌疑人是否认可其陈述; 第二,侦讯人员是否认可其供述与辩解; 第三,刑事诉讼接续程序中,被追诉人的该程序是否能够被认定; 第四,社会公众对于被追诉人的陈述是否能够认可。其中犯罪嫌疑人不认可其供述的重要表现就是“翻供”现象,相当多的犯罪嫌疑人在审查起诉阶段推翻侦查阶段的供述,翻供的理由基本可归结为侦讯人员的违法讯问上,甚至指明自己曾遭到刑讯逼供。
引入律师在场制度、执行全程录音录像制度等将使犯罪嫌疑人认为自身的权利得到充分的尊重,由此保证了犯罪嫌疑人陈述的真实性和自愿性。将侦讯程序置于阳光之下,将有效地防止非法讯问包括刑讯逼供,消除怀疑、误导,还不给恶意中伤提供可乘之机。提高了检察机关、人民法院和社会公众对于犯罪嫌疑人在侦查阶段所做陈述真实性、自愿性的认可程度。
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中国有几千年辉煌灿烂的法律文明史,曾经创造了世界法制史上独树一帜的“中华法系”。虽然用现代的眼光去审视,它与现代文明背道而驰,其中也不乏糟粕性的东西,但这并不意味着传统司法制度就一无是处,应该全盘否定,相反其中有许多我们可以值得学习和借鉴的地方。今天读文网小编要与大家分享的是:论中国传统司法制度的现代价值相关论文。具体内容如下,欢迎参考阅读:
[摘要]一百年来,传统司法制度几乎被视为落后和守旧的代名词而被束之高阁,移植西方法律以实现中国法制的现代化成为法学界的主流思想。反思历史,正视现实,我们会蓦然发现传统司法制度依然具有推动中国法制现代化进程的不可忽视的价值,即文化认同、补充国家制定法与司法改革的借鉴价值。
[关键词]传统司法制度司法改革法律移植
论中国传统司法制度的现代价值
肇始于20世纪初的清末修律是中国法制现代化的起点,一百年来,我们沉迷于法律移植的喜悦之中,认为移植西方法就可以解决中国的一切问题。但自从上世纪90年代后期“本土资源”学者大声疾呼之后,学仁开始反思我们移植的西方法律是否契合于中国本土文化?是否会产生水土不服问题?为此中国的传统司法制度对建设法治国家而进行的司法改革到底有无价值?若有,又有哪些价值?回答这些问题可能会对当代中国的法制现代化进程不无裨益。
时下存在一种悖论,即过度强调现存司法制度各种问题形成的历史成因,忽视了现实中各种外在社会制度和观念对司法制度的消极影响,从而把现实中的一切司法问题推卸于古人,而忽略对现有制度和观念的批判和改造;二元对立的理解东西方司法制度和法律文明,凡是西方的司法制度就是先进的、文明的、合理的,只要是传统的司法制度就必然是落后的、黑暗的、不合理的,从而在实践上盲目移植西方司法制度,否定传统司法制度,忽视对传统司法资源的创造性改造和对移植过来的司法制度的本土转化。基于此,探讨传统司法制度对当代司法改革的价值就有其必要性。
法律就其功能而言是用来解决诸多社会问题和调节各种社会矛盾的,但其自身的变革却往往更依赖于政治、经济,以及其他社会环境的培育和改造。这一点对于后发国家的法律现代化而言尤为重要。清末修律、国民政府的法律改革之所以最终失败或流于形式,一个重要原因就在于囿于当时的历史条件的限制,法律改革者们往往倾向于关注法律自身的变革,而忽视了与之相配套的外在社会环境的改造和培育。日本明治维新时期法律变革之所以成功,很重要的原因就在于成功地处理好了这一问题。前事不忘,后事之师。反思历史,联系现实。窃以为当代中国的司法改革应该从司法制度自身的变革和外部社会环境的培育和改造两个方面着手并使之有机结合起来。
任何司法制度都不是孤立的存在于社会当中,而是与其外部社会环境处于经常的互动之中。司法制度变革的根本动力在于社会现实的发展变化,它对司法变革的推动往往比学理上的争论和道理上的说教来得更为根本、持久与现实。因此基于中国的社会现实,要彻底实现司法改革,必须重视与之相匹配的外部社会环境的培育。具体而言应该着手于以下几个方面:经济方面,继续深入健全和发展自由平等为基础的社会主义市场经济,培育发达的、自治的“市民社会”,逐步建立起能真正表达并切实维护不同阶层利益的群众自治团体和社团组织;政治方面,加强社会主义民主政治建设,推动中国的宪政进程,从体制上解决行政权、党委及其他拥有权力的集团和个人对具体司法审判直接或间接的干预,真正实现司法独立和依法审判;思想文化方面,大力培育人民的自由、平等、权利和法治观念。同时我们还应该意识到中国的司法变革是一个复杂的、渐进的综合性社会工程,不可能一蹴而就,也不可能通过仅仅抓住某一方面的变革而毕其功于一役。
除此之外,我们还应注重司法制度本身的变革,使之符合并更好的地服务于社会的发展。众所周知,西方现代司法制度已经运行了数百年并在逐步演进中日臻成熟,与世界发展的一般趋势相吻合。而中国属于后发型国家,对于这一人类文明成果我们当然可以有鉴别的拿来为我所用。然而在这一过程中是否可以完全忽视自己民族的传统司法制度呢?答案是否定的。从法律移植和法律融合的角度讲,吸收西方先进司法制度的同时不应忽视中国传统司法制度。孟德斯鸠说过:“为某一国人民而制定的法律,应该是非常适合于该国的人民的;所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话,那只是非常凑巧的事” 。
威尔逊也曾说过:“凡法律非能通万国而使同一,各国皆有其固有法律,与其国民的性质同时发达,而反映国民的生存状态于其中……” 这倒不是要否认法律移植的可行性,而是说如果想使法律移植尽可能的达到预期效果,移植时必须考虑移体和受体之间的相似性。如果移体和受体之间在政治、经济、文化等外部社会环境方面越相似;两者之间法律制度和法律文化越相似,功能越互补,法律移植的成效就越明显。另一方面,法律移植的关键在于本土化(即法律融合)。移植过来的法律制度必须融入受体的法律文化和社会生活之中,才能发挥出其应有的社会功效。史记中有一段记载恰好可以形象地说明这一问题:“鲁公伯禽之初受封之鲁,三年而后报政周公。周公曰:“何迟也”?伯禽曰:“变其俗,革其礼,丧三年然后除之,故迟”。太公亦封于齐,五月而报政周公。周公曰:“何疾也”?曰:“吾简其君臣礼,从其俗为也”。及后闻伯禽报政迟,乃叹曰:“呜呼,鲁后世其北面事齐矣!夫政不简不易,民不有近;平易近民,民必归之”。
从中国传统司法制度自身而言,在当今社会仍有其存在的价值和意义。有些学者认为传统司法制度的很多内容与现代社会的发展要求截然相反,即便有一些表面上看似合理的规定,但在司法审判过程中却并不执行。有学者曾说:“有规则是一回事,怎么实行又是另一回事”,这样的论断很有代表性。当然这些学者得出这样的观点有其合理之处,但是他们忽视了一个问题。传统司法本身的制度规定与其实际运作不是同一概念。传统司法制度为什么在实行过程中变成“另一回事”,除了司法制度本身的缺陷和漏洞之外,恐怕更应该批判阻碍甚至扭曲制度发挥作用的一些法外因素,诸如社会政治体制、传统社会文化,以及一些学者所讲的“社会潜规则”。基于这样的认识,笔者以为在今天的司法改革过程中传统司法制度有其存在的价值和意义。主要体现在以下几个方面:
第一,传统司法制度容易得到人民大众的普遍心理认同。
毋庸质疑,我国司法变革的一个重要资源是西方运作成熟的先进的司法制度,因此在这一过程中法律移植是不可避免的必然途径,但移植过来的司法制度能否成活,能否发挥其应有的社会功效,关键在于移植过来的司法制度能否实现本土转化,能否将其融入中国社会的制度和文化之中,为人民大众所认同并自觉遵守。而在这一过程中传统司法制度恰恰可以提供一些有益功用和价值。
首先,一个人、一个团体、一个民族乃至一个国家都存在于自己所熟悉的传统和习俗之中并以此为基础发展的。传统和习俗不是保守的代名词,它向人们提供了某种身份与认同,提供了一种归宿感和安全感。对于大多数人而言,他们对传统和习俗的认同和依赖远远超过新生事物,并且他们对新生事物的理解很大程度上是站在传统和习俗的角度和立场上的。其次,中西方司法制度虽然风格迥异,但它们最初是对不同社会所面临的相同问题所做出的解决方式,因此它们存在许多暗合与相似之处。
诸如死刑复核制度、告诉制度、自首制度、军民分诉制度、诉讼时效制度、证据制度、回避制度、鞫谳分司制度、翻异别推制度、录囚复察制度、诉讼代理制度和诉讼强制措施等等。这些制度在当代有没有借鉴价值另当别论。至少通过研究、分析这些制度上的暗合与相似之处,通过立足于我们传统的法律文化和司法制度来学习和理解西方的司法制度;运用西方先进的司法制度,结合本国实际,重新阐释和改造我们传统的司法制度。这样可以使我们对移植过来的陌生的西方司法制度有一种认同感和亲和力,使移植过来的司法制度能更好地融入我们的社会生活之中,并发挥其应有的社会功效。
第二,传统司法制度与移植的西方法可以起到互相补充作用。
每一个民族都有自己民族独特的法律资源优势,西方司法制度也并非就尽善尽美、完美无缺。实际上基于天人相分、个人本位、权利至上等观念建立起来的西方对抗式司法正面临着“诉讼爆炸”的窘境,同时中西方司法实践证明诉讼并不能解决所有社会争议,有些案件用审判方式解决也不一定最好。而被西方人誉为“东方经验”的中国传统司法制度中的调解和调停制度,一方面既照顾到当事人要求明辨是非的心态,同时又一定程度上避免当事人之间撇开面子,甚至反目成仇的现象发生。这对西方司法制度恰好是一个有益的补充。
此外,传统司法审判中国家制定法与成例、断例(典型司法案件汇编)相结合;官方成文法和民间习惯相结合的“混合法”模式 也为世人所称道。实践证明这种模式在社会生活中有其相当的合理性。人类的社会生活是复杂多变的,人们的行为也是多层次的,因此想要制订一部囊括调处某种社会关系所有社会行为的法典几乎是不可能的。而传统司法的“混合法”模式则较好的解决了这一问题。这一模式强调在司法过程中法律有明文规定的,依法判决;法律没有明确规定的,法官可比照适用类似的成例、断例;在民间风俗和习惯不违背国家制定法的前提下承认其相对的法律效力。这样的模式一方面可以“以例补律”,使现有法律体系尽可能适应社会的发展变化;
另一方面成文法与民间习惯相结合,既维护了国家法律的权威性,又使当事人真心接受判决,易于执行,可以收到较好的社会效果;同时司法过程中把民间习惯、成例、国家制定法有机联系起来,既有利于补法之不足,又为新的法典编纂和法令制订积累了宝贵的实践经验。从西方司法实践来看,很多民商事案件的审理,也都承认习惯的相对效力;大陆法系吸收判例法的经验,英美法系借鉴成文法的立法模式,两大法系在法律渊源上日渐趋同,这些都从侧面反映了中国传统司法中“混合法”模式的合理性。
第三,传统司法制度可以为当代司法改革提供借鉴。
中国有几千年辉煌灿烂的法律文明史,曾经创造了世界法制史上独树一帜的“中华法系”。虽然用现代的眼光去审视,它与现代文明背道而驰,其中也不乏糟粕性的东西,但这并不意味着传统司法制度就一无是处,应该全盘否定,相反其中有许多我们可以值得学习和借鉴的地方。譬如,古代法官责任制度、调解制度和法官审判可以参照成例、断例等制度在当代有其值得借鉴的地方。简易灵活的马锡五审判方式对今天的司法实践,尤其是在法治各项配套机构和制度严重滞后和不健全的广大老少边穷地区有着及其重要的现实意义。
当然更多的传统司法制度的当代借鉴价值还需要我们在实践和研究中进一步发掘。同时需要指出的是,毋庸置疑由于历史和时代的原因,传统司法制度中能借鉴的东西远无法与西方司法制度相比,但也不能对其全盘否定,一竿子打死。这是因为任何的制度问题和社会问题都有其产生的历史依据,我国现有的司法制度存在的很多问题,与传统司法制度和法律文化不能说不无关系。因此通过对传统司法制度的产生、发展、运行及其背后的各种制度和文化因素进行深刻的研究和反思,这样我们就能更全面准确地把握现有司法制度及其外部社会环境的缺陷,明确司法改革的重点和方向,从而有选择的向西方学习,而不是盲目照搬,使移植过来的司法制度更符合中国的实际,更好地发挥出它的社会功效。这一点对我国的司法改革有着重要的现实意义。
继承与创新是时代永恒的主题,对待中国传统司法制度如此,对待今天的司法改革依然如此!我们今天进行的司法改革和法律变革是一项长期的、复杂的、艰巨的社会工程。正如一位美国学者在回顾西方数千年法律历史时所做出的评述:“(法律的)演变和改革是缓慢的,循序渐进的。……保留几百年前的某些标准,遵循祖先的某些习俗和传统,是理智的,也是必须的。” 面对这一宏大的社会工程及改革过程中所涉及的诸多错综盘结的复杂问题,我们必须认真应对,方能逐步推进中国法制的现代化的进程。
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所谓商业秘密保护,是指劳动者在劳动合同期间以及解除或终止劳动合同后一段期限内不得利用企业的商业秘密从事个人牟利活动,非依法律的规定或者企业的允诺,不得披露、使用或允许他人使用其掌握的企业商业秘密。以下是读文网小编为大家精心准备的:我国民事诉讼中商业秘密程序性保护制度的完善相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
商业秘密的民事诉讼保护实际上涉及两个方面的问题:一是商业秘密的实体性保护,即如何通过民事诉讼程序保护当事人的商业秘密,这涉及侵害商业秘密民事责任的构成要件及责任承担问题。二是程序性保护,即在具体的民事诉讼中如何避免当事人及第三人商业秘密的泄露,这涉及追求案件真实与保护商业秘密之间利益的平衡问题。前者为我国社会各界所普遍关注,而后者则常常被人们忽略。
追求案件真实和保护当事人的合法权益,是民事诉讼需要兼顾的两个价值。但在涉及商业秘密的诉讼中,如何平衡两种价值常常会处于两难境地:一方面,涉及商业秘密的证据持有人若为承担举证责任一方,如果其为追求胜诉裁判而提供该证据,其将面临商业秘密被泄露的不利境地;而如果其为避免其商业秘密被泄露而不提交该证据,则将面临败诉的不利后果。
另一方面,涉及商业秘密证据的持有人若为不承担举证责任的一方或第三人,则其不提交该证据固然可以充分保护其商业秘密,但这显然不利于发现案件事实、实现公正裁判。正是由于商业秘密的保密性要求与诉讼程序的基本要求和审理原则相冲突,从而使得商业秘密的保护问题成为知识产权诉讼中的一个重要而棘手的问题。a在涉及商业秘密的民事诉讼中,如何实现公正裁判与商业秘密保护两者之间的平衡,两大法系国家、地区虽然制定了不同的制度,但也呈现相互融合的趋势。深入研究两大法系国家、地区商业秘密的诉讼保护模式,对于发现我国相应制度的不足,进一步提升我国商业秘密保护的水平有重要意义。
(一)两大法系民事诉讼中商业秘密保护制度之基本模式
1.大陆法系的绝对保护模式
为贯彻平等原则,解决“证据偏在”的问题,确保案件事实的发现,大陆法系国家、地区大体从多个方面规定了当事人或第三人的证据提出义务,具体包括证人出庭作证的义务、当事人出庭接受讯问的义务、当事人及第三人提交文书或勘验物的义务。b从日本、我国台湾地区的立法和实践运作来看,这种义务得以不断加强,适用的范围不断扩展,实现了从具体义务到一般义务的转变。证据提出义务的强化,虽然有利于发现案件事实,但由于所涉证人证言、当事人陈述、书证及勘验物等很可能涉及商业秘密,一概要求当事人或第三人提交、披露这些证据,c难免会造成商业秘密的泄露,显然不利于保护商业秘密持有人的合法权益。
因而,基于商业秘密保护的需要,在强调当事人及第三人证据提出义务的同时,大陆法系对商业秘密提供了一种绝对的保护制度,即明确赋予当事人或第三人可基于商业秘密保护的需要拒绝提供相应证据的权利,具体包括证人的拒绝作证权、当事人的拒绝讯问权和当事人及第三人的拒绝提交文书或勘验物的权利,即当事人及第三人可以基于法定的理由,拒绝出庭作证、接受讯问及提交文书或勘验物,而在诸多的法定事由中,涉及商业秘密是一个重要组成部分。以我国台湾地区“民事诉讼法”为例,其第307条第1款第5项规定,证人可因技术上或职业上之秘密而拒绝作证。这里所谓技术上或职业上之秘密,包括关于专利技术制造方法之秘密,关于经营业务之特别方法之秘密,货物来源之秘密、买进价格之秘密等。e其第367条之3规定,当事人拒绝陈述之原因,准用证人拒绝证言之规定。其第344条第2项规定:“文书或勘验物如涉及当事人或第三人之业务秘密或隐私,得拒绝提出。”
除将商业秘密作为证据提出义务之例外而赋予秘密持有人拒绝提出的权利之外,大陆法系还采取了不公开开庭审理、秘密审查制度及禁止、限制阅览制等制度,对商业秘密提供保护,以避免商业秘密在诉讼过程中泄露。
2.英美法系的相对保护模式
英美法系并未像大陆法系一样赋予商业秘密持有人拒绝提供、披露相关证据的特权。在美国,为了尽可能发现案件真实,实现公正裁判,联邦民事诉讼规则专门设置了证据开示制度(Discovery System),赋予当事人广泛的证据收集权,而为了避免商业秘密在具体的诉讼过程中被泄露,美国建立了保护令(ProtectiveOrder)制度。美国《联邦民事诉讼规则》第26条第3款规定,为了避免开示致使当事人或第三人不快、困惑、受压迫、过度负担或不必要花费,法院可以根据申请核发保护令,同时该款明确列举了法院可以作出的八种命令的内容,其中第(7)项规定,“商业秘密或者其他秘密的研究或开发成果或者商业信息不被披露,或者只能用一定的方式披露”,f 这就是学说上与实务中关于以保护令制度保护商业秘密的法律依据。
一般而言,较为常见的商业秘密的保护方法包括:在法官室阅览文书(in camera)、禁止诉讼以外之使用、仅向诉讼代理律师开示而禁止向当事人本人开示、选任中立第三人进行鉴定。在实务中,多由当事人就开示的对象、范围、方法及结果处理方式等达成合意。该合意经过法院承认后,有保护令的效力。违反保护令的,构成藐视法庭罪,将要受到拘禁或高额罚金制裁。 g除保护令制度之外,美国还建立了密封令、不开庭审理等制度,这些保护方法和美国程序法中的既有制度,如法官秘密审查(In camerareview)等相结合,为诉讼中涉诉的商业秘密提供了较好的保护。
(二)两大法系的比较与启示
通过以上介绍可知,在商业秘密的保护问题上,两大法系存在明显的差异。大陆法系以赋予当事人或第三人拒绝提供证据的特权为逻辑起点,对商业秘密提供绝对保护。英美法系则不承认当事人或第三人享有拒绝开示、披露商业秘密的特权,而通过保护令制度给予商业秘密相对的保护。在此基础上,两大法系的具体制度设计亦体现了不同的侧重。以秘密审查制度(incamera review)为例,在当事人或第三人以商业秘密保护为由拒绝提供、披露相关证据或申请不公开审理时,法院为判断这种申请或拒绝理由是否正当,必须经过一定的审查程序。为避免在该审查程序中泄露商业秘密,两大法系均建立了相应的秘密审查制度,即实际非公开审查方式。i但是,秘密审查制度在两大法系发挥的功能是不同的。在大陆法系,秘密审查制度的功能在于判断商业秘密持有者拒不提交商业秘密是否有正当的理由或是否应当提交相关证据资料。而在英美法系,由于当事人或第三人原本就不享有拒绝开示、披露证据的特权,故秘密审查制度的功能主要在于防止在证据开示、披露的情况下泄露商业秘密。
虽然两大法系的商业秘密保护制度有一定的差异,但两者亦有诸多相同或类似之处,值得我们吸收和借鉴。
1. 重视商业秘密保护立法,形成一个多元化、多层次的商业秘密保护法律体系
在英美法系的美国,除了《联邦民事诉讼规则》中规定了保护令制度之外,《统一商业秘密法》对该商业秘密的保护问题作出了更为系统的规定。而在大陆法系的日本,除《民事诉讼法》之外,《专利法》j《商标法》《著作权法》《反不正当竞争法》《法院法》等相关法律均对此作出了明确的规定。在我国台湾地区,更是专门制定了“智慧财产案件审理法”(以下简称“智审法”),集中对知识产权审判及商业秘密的保护制度作出集中规定,为解决民事诉讼中商业秘密k的保护问题作出了积极探索。
2. 兼顾“追求公正裁判”与“保护商业秘密”两大目标,积极构建以“保持命令”制度为核心的商业秘密保护制度
保护令制度原本为英美法系国家所独有,大陆法系并不存在该种制度。但日本通过借鉴美国的保护令制度,于2004修改日本《专利法》,设立了“秘密保持命令”制度。之后,日本《法院法》的部分修正案也规定了《专利法》中的秘密保持命令制度。l我国台湾地区的“智审法”中也明确引进了该项制度。立法者希望通过增设“秘密保持命令”制度,实现两个主要目标:
首先,对于持有商业秘密的当事人来说,“秘密保持命令”可以鼓励其在诉讼中提出资料,从而协助法院作出适当正确的裁判;与此同时,对方当事人也可以接触该资料,从而保障其在诉讼中就该资料进行实质辩论的权利。其次,对于需要知悉讼争商业秘密所含信息的当事人来说,“秘密保持命令”将大幅度缩减信息持有人以该信息属于商业秘密为由而拒绝开示的空间,从而提升该当事人取得讼争信息以进行攻击防御的可能性。
在我国,关于民事诉讼中商业秘密保护的法律规定集中于《民事诉讼法》及其相应的司法解释中。n从现有法律规定来看,我国已经初步建立了民事诉讼中商业秘密的保护制度,但相关法律规定还存在明显的疏漏和不足,与发达国家、地区相比,还有许多需要进一步改进之处。
(一)我国现行民事诉讼中商业秘密保护制度的特点
1. 立法模式没有采取大陆法系的绝对保护模式
虽然我国《民事诉讼法》并未直接、明确规定当事人及第三人提出证据的义务,但为了尽可能地发现事实,该法规定了法院的调查取证制度。根据《民事诉讼法》第64条第2款的规定,法院既可依当事人的申请进行调查取证,亦可依职权进行调查取证。以此为基础,最高人民法院通过细化和明确法院调查取证制度,基本上构建了我国的当事人及第三人提出证据义务制度。o但是,我国并没有像其他大陆法系国家一样,赋予当事人拒绝提交证据的特权。相反,《民诉解释》第94条第1款明确规定,证据涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的,属于当事人可以申请法院调查取证的范畴。换言之,当事人及第三人不能以证据涉及商业秘密为由拒绝提交和披露该证据。
2.立法形式采取单一立法模式
在我国,关于民事诉讼中商业秘密的保护问题,只有《民事诉讼法》第58条、第134条和第156条对其作出规定,并由最高人民法院通过司法解释的方式予以细化、补充和完善p。其他法律则均未对该问题作出规定。例如,反不正当竞争法作为保护商业秘密的一部重要法律,其规定的主要是商业秘密的构成要件及侵害他人商业秘密的法律责任问题,至于在民事诉讼中如何保护商业秘密,则根本没有涉及。
3. 初步建立了以禁止或者限制司法公开为核心的商业秘密保护体系
具体而言,表现在以下几个方面:(1)公开审理的例外。对于涉及商业秘密的案件,当事人可以申请不公开审理(《民事诉讼法》第134条)。(2)公开质证的例外。对涉及商业秘密的证据,不得在公开开庭时出示(《民事诉讼法》第68条)。(3)查阅法律文书的限制。公众虽然可以查阅发生法律效力的判决书、裁定书,但涉及商业秘密的内容除外(《民事诉讼法》第156条)。(4)证据材料自由复制和公开展示的例外。《最高人民法院关于诉讼代理人查阅民事案件材料的规定》第8条规定,为了保护商业秘密不被泄露,人民法院可以依职权或者当事人的申请限制他人阅览、复制涉密证据材料或者限制阅览、复制的主体和内容,也可以将展示证据的对象仅限于代理律师。
(二)我国知识产权诉讼中商业秘密保护制度之不足
1.尚未构成一个系统性的多元化的法律体系
我国法律关于民事诉讼中商业秘密保护的规定集中于民事诉讼法及最高人民法院的司法解释,而专利法、商标法、著作权法及反不正当竞争法等法律对民事诉讼中的商业秘密保护问题并无相应规定。这种立法模式的弊端至少有三:
其一,民事诉讼法适用于所有的民事案件,而商业秘密的保护问题主要发生在知识产权纠纷诉讼中,因此,通过民事诉讼法无法对其作出有针对性的规定。其二,民事诉讼法是基本法律,其修订原则上需通过全国人民代表大会,而专利法等法律则属于其他法律,其修改程序较民事诉讼法更为灵活,可以根据商业秘密保护之实际需要,及时增修相应的制度。其三,与法律相比,最高人民法院的司法解释法律效力层级相对较低,在司法权威还不太高的我国,欲通过司法解释来构建新制度,实现保护商业秘密的目标,还不太现实。
2.制度构建尚有明显的缺漏和不足
从两大法系的经验来看,商业秘密在诉讼中的保护制度应该是一个有机的系统,其包括但不限于不公开审理、发布秘密保护命令、禁止或限制阅览诉讼资料等制度,而且这些制度之间相互协调和配合,形成了一个较为完整的秘密保护制度体系。而反观我国,从立法的层面来说,诉讼中的商业秘密保护制度实际上只有庭审不公开、不公开质证、不公开法律文书制度等,而秘密保护命令等其他制度均付之阙如。
3.已有制度亦存在诸多不足之处
以不公开审理问题为例。所谓不公开审理,应当包括审理过程的不公开和诉讼卷宗的不公开,而且其对象除了包括当事人及其他诉讼参加人之外,还包括一般不特定的案外人。q我国民事诉讼法虽然明确规定涉及商业秘密案件和证据的不公开审理和不公开质证制度,但这些规定并不完善:
其一,这里所说的“涉及商业秘密”不仅应指涉及当事人的商业秘密,也应指涉及证人等案外第三人的商业秘密。因此,不仅当事人有权申请不公开审理,证人等案外第三人也有权申请不公开审理。
其二,我国民事诉讼法虽然规定涉及商业秘密的证据材料不公开质证,但该法关于不公开审理的规定仅是对法庭公开之限制,并未限制当事人、代理人或书记员等人在场。因此,这就存在因在场之人将庭审中获悉的商业秘密泄露的情况。
为避免该种情形,德国《法院组织法》第174条第3项明确规定,法庭不公开审理时,法院可以命令在场之人对于经由辩论或官方文书中所知悉之事实负有保持秘密之义务。违反该义务可根据德国《刑法》第353条之四受刑事制裁。s美国则通过保护令制度予以规范。而我国由于缺乏类似规定,必然导致不公开审理制度实际上无法完成其应有的制度功能。
由于我国商业秘密保护制度存在诸多缺陷,这使得诉讼过程本身成为泄露商业秘密的重灾区。借鉴域外先进经验,结合我国现实国情,从立法上强化和完善我国知识产权诉讼中商业秘密保护制度的构建,方是解决问题的最佳路径。
(一)完善立法,构建多元化的保护法律体系
一是要在进一步充实民事诉讼法相关规定的基础上,修改专利法等相关法律,对民事诉讼中商业秘密的保护问题作出明确规定。二是要提升法律层级,将最高人民法院司法解释中已经规定的禁止、限制阅览等制度明确规定到民事诉讼法、专利法等相关法律中。
(二)完善我国的审判制度,适当扩大不公开审理的对象和范围
一是应当进一步扩大公开的对象,明确规定诉讼资料涉及商业秘密的,人民法院可以根据当事人或第三人的申请不公开审理,而且在确有必要的情况下,该证据可以仅对代理律师展示。二是应当进一步扩展不公开的范围,明确规定诉讼资料涉及商业秘密的,人民法院可以根据当事人或第三人的申请,禁止或者限制该诉讼资料的阅览、复制、摘抄或者摄像。
(三)构建“秘密保持命令”制度,丰富商业秘密程序性保护的制度内容
借鉴美国、日本及我国台湾地区的立法经验,在民事诉讼法、专利法等法律中增加该制度,并可制定专门的知识产权案件审判法,对“秘密保持命令”的申请主体、申请“秘密保持命令”的条件和程序、法院审查“秘密保持命令”申请的形式和程序、不服法院作出或不作出“秘密保持命令”的救济方式、违反法院“秘密保持命令”的法律责任等问题作出明确规定,构建我国的“秘密保持命令”制度。
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重整制度,意味着“对迄今为止以破产为中心的倒产制度进行改革”,这一法律改革的出现,在很大程度上是由于破产法传统立法目标所固有的缺陷引起的。 破产法的传统立法目标旨在对债权人进行公平的清偿,以债务人的现有财产及时了结债务。但债权人最终能从破产清算中获得的清偿极为有限。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:某公司破产重整的法律分析相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘 要:2014年至2015年,受整体经济环境的影响,很多公司都面临破产。以某公司为视角,通过对该公司破产重整的必要性分析、可行性分析以及各方利益平衡性分析,希望能够帮助该公司度过眼前的危机,最终实现破产重整成功。
关键词:破产;重整;分析
1.1 公司的经营现状
本文所述的公司,系本人参与该公司破产重整项目,为其进行破产重整,希望其能起死回生的一个公司该公司资产总计为1000多万元。其中货币资金3千元(包括:现金和银行存款);应收账款70多万元;其他应收款700多万元;存货60多万元;固定资产原值600万元;在建工程600多万元;无形资产600多万元;递延资产900多万元,主要系房屋装修费用;生物性资产300万元;该公司的总负债为1000多万元。其中短期借款400万元;应付账款200多万元;应付工资100多万元;应交税金9000多元,系留抵税费。其他应付600万元。所有者权益(净资产)负1000多万元,从以上审计报告显示:该公司资产总额1000多万元,负债总额1000多万元,资不抵债金额为负1000多万元(其中累计亏损为500万元),资产负债率已经超过百分之一百。
按照公司章程的相关规定,经公司�事会及股东代表大会研究决定:因严重亏损,不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务,现根据《中华人民共和国企业破产法》第二条、第七条和第七十条的规定提出破产重整申请。
1.2 公司进行破产重整的必要性分析
(1)使该公司能够继续经营下去。本人在代理该公司破产重整项目时,发现该公司的其余资产比较优良,尤其是固定资产、基础设置、厂房等各方面都非常的完善。公司股东凝聚力强,公司面临破产仅仅是因为暂时的资金链出现断裂。
(2)使该公司的股东、债权人利益最大化。当该公司有重整的可能时,在利益平衡的基础上,让各方当事人看到该公司破产重整成功的希望:该公司的债权人可以得到更高的清偿;公司股东的利益得以实现;公司员工不会下岗,福利待遇得到保障;国家的税赋得以实现;从而维护社会的稳定。这个共赢的局面,需要各当事人将各自的利益与公司的利益相联系,不能只从自身利益出发,需要同甘共苦,才能共渡难关。该公司的起死回生,对于保障就业,维持市场交易秩序,提升该公司的财产性价值及无形价值都有着深远的意义。
(3)有利于维护社会的稳定。该公司进行破产重整,可以防止公司倒闭,该公司尚有几百名员工需要安置,如果迅速倒闭,公司员工纷纷下岗,不仅会成为一个经济问题,甚至有可能变成一个社会问题,影响社会整体的稳定。因此,必须对该公司进行破产重整,让其有起死回生的机会。
在各方利益的驱使下,各利益都希望自身利益最大化。尽快制定出该公司的破产重整方案,将各方利益冲突所导致的后果降低到最低程度,从而推动该公司破产重整成功。以下从三个方面分析该公司破产重整成功的可行性:
2.1 推动公司良性发展
该公司作为重整计划的执行者,享有继续营业的权利,通过对公司财产的使用及处分,利用争取到的新的投资方,履行或解除待履行合同,调整公司人事等来完成重整任务。该公司的债权人和股东可以通过债权人会议或关系人会议讨论和表决通过重整计划草案,了解公司财务的基本情况,听取公司重整的具体意见。破产管理人可以通过对公司执行重整计划的情况进行相应的监督,从而保障重整程序的顺利进行。根据《破产企业法》的相关规定,该公司或者公司管理人应当自人民法院裁定债务人重整之日起6个月内,同时向人民法院和债权人会议提交重整计划草案。重整计划应该包括该公司未来的经营战略、公司如何进行发展、公司破产重整后如何实现各方利益,从而让各方当事人看到该公司重整旗鼓的希望。
2.2 人民法院推动公司破产重整成功
该公司破产重整是否成功,涉及了多方当事人的利益,包括公司债权人利益、公司债务人利益、公司股东利益、公司员工利益、其他相关企业和利害关系人的利益、社会整体利益等等。而这些利益主体都有各自的利益诉求,都希望实现各自利益。由于各利益主体间的调整不可能通过自身得以实现,此时就需要人民法院进行介入,从而推动各方利益的实现。
人民法院要对该公司破产重整进行合理的干预,协调矛盾,平衡各当事人利益。这样既可以防止人民法院过度干预导致该公司自治失去意义,又可以保证该公司破产重整的效率。人民法院可以采取自治在先、干预在后的工作程序,在作出判决前,要保证该公司各方当事人有充分表达意见的机会,并保证各方当事人对人民法院裁判的结果进行及时有效的监督。
2.3 完善公司破产重整计划的执行
由于市场突变因素较多,该公司当事人之间合作、行政审批等事项可能在该公司重整计划批准后出现不利情况,该公司重整计划在执行过程中往往面临执行风险。因此,该公司在重整计划执行过程中需要进行变化时,可以向人民法院提交变更方案与经营对策,由人民法院召集债权人会议进行表决,对变更方案进行审查,并作出是否批准的裁定,批准之后变更方案方可实施。
(1)利益平衡性原则的内涵。利益平衡原则是指各方利益当事人在一定的利益驱使下,为了实现自身利益,在一定的格局或者体系下,各方当事人相互妥协,形成互利共惠、利益均衡的原则。利益平衡在商品经济时代显得尤为重要,能够促使各方当事人放弃眼前的利益,为了追求利益的长期化,从而最终实现自身的诉求,在暂时选择妥协,从而为获取的利益积累力量。在该公司破产重整程序中,其债权人实际上是放弃了立即获得清偿的机会,而寄希望于其重整成功后自己可以获得更多的清偿。为了保护债权人,重整计划就必须充分考虑债权人利益。由于该公司对自身财产及财务状况最为熟悉,并且管理人具有丰富的专业知识,他们最有可能制订出可行的计划。但是,单独由该公司或管理人制定重整计划也存在局限性。因为重整涉及多方主体的利益,特别对债权人的利益影响最大,要给予债权人充分的发言权,允许债权人制订并提出重整计划。
(2)利益平衡性原则的要求。该公司面临的一个大难题就是资金来源问题。由于其已经陷入困境,信用级别较低,举债十分困难。但是如果没有新资金的注入,公司就难以起死回生。能够获得新资金的唯一解决办法就是强化对新债权的保障,即赋予新债权人优先清偿的地位或者提供财产担保。
(3)利益平衡性原则的体现。该公司股东享有破产重整申请权,可以调动股东参与重整的积极性。为使该公司重整成功,股东可能会增加投资,在一定程度上缓解企业的资金难题,大大增加重整的成功率;破产重整程序的监督权。该公司股东可以通过申请人民法院裁定终止重整程序和申请人民法院裁定终止重整计划的执行来行使监督权。
截止到目前,人民法院正在受理该公司进行破产重整的申请,并准备向社会进行公告。该公司作为当地曾经的非常优质企业,完全有可能破产重整成功,从而走上复兴的道路。
[1]赵泓任.企业破产重整计划可行性法律分析[J].青年法苑,2010,(6):137.
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关键词: 人格物 实体法 程序法 制度建构
内容提要: “人格物”是民法理论及司法实务中的新问题,对人格物法律制度的研究必须上升到一般法律规则层面才会对民事立法及司法有所助益,人格物法律制度也才因此具有真正的研究价值。就实体法而言,有关人格物的管理与处分、共有人格物、人格物的继承、离婚纠纷中人格物的分割、人格物的征收征用以及人格物是否适用善意取得等重要问题系人格物实体法律规则构建中必须予以规范的重要内容。就程序法而言,人格物诉讼主体的确定规则、人格物诉讼中的举证与抗辩规则以及涉及人格物执行程序中的豁免规则都是应当予以规范并加以发展的重要内容。
“人格物”不是一般的物,它是具有人格利益的、包含了人的感情的物,是人格延伸的物质体现。[1]虽说“物具有灵性”的观点在现代法律框架下也不再具有实际意义,但它给我们的启示却是要善待人之外的物,比如埋葬死者的墓地就不得随意侵犯。[2]由于民法重视物自身的经济价值,忽视了人对物所具有的感情、认可等精神利益,从而多多少少地有悖于民法是以人为中心的市民社会之法这种性质。[3]由于制度设计缺陷,导致那些类似“市场价值很小但对所有权人或其他人个人幸福却有重大意义”[4]的物之权利人在侵权之际无法得以完整的救济。于是必须透过“物之形式”在法律上为“人格物”找到一条保护其特殊人格利益的新路径。为顺应人格权优先保护的司法需求,也是基于现实主义的考虑,最高人民法院在总结经验、借鉴国外立法例的基础上颁布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》,其最大的一个创新点就在于该解释第四条中规定“具有人格象征意义的特定纪念物品”,并赋予了物之所有人透过人格物之“形”寻求精神救济、维护人格利益之“实”。[5]但法律本身固有的保守性、滞后性以及不周延性也为这个解释留下了不少弊漏,给司法实践带来不少的困惑,无法满足人格物救济的司法需要,亟需对人格物的实体法律制度和程序法律制度从一般性规则的层面上进行建构,方可适应实践中对人格物立法完善和司法指导的合理需求。
一、人格物实体法规则
(一)人格物之管理与处分规则
一般来说,以《物权法》及根据人格物的特殊确权规则上确定了人格物的归属之后,其管理权和处分权自然由所有人行使,这是符合物权法的一般规则的。但与普通物权所不同的是,人格物的这种管理和处分与普通物权是存在较大差别的。因为人格物依附着人格利益甚至体现的是社会公序良俗的基本要求,尽管所有权人有权管理和处分,但这种权利使本身必须顾及到人格的尊重、善良风俗的维护,而不能仅仅以物来看待它,必须在管理和处分过程中充分第关注其特殊性。详言之:
第一,若人格物只与个人有关,不涉及家庭、家族人格利益的,则人格物之权利人处分人格物可以在不损害一般人格利益原则和社会公序良俗的原则下进行。比如说,对作为夫妻定情物的戒指来讲,丈夫或者妻子因为迫于生活的窘迫而出售该戒指以换取生活费用,这是没有限制的;而对于那些将自己身体上的器官出售以换取相应经济对价的人来讲,也许迫于某种无赖,也许是为一时的经济利益所趋,但这样的规则是违背人体器官移植法律准则的,当然也与当下关于器官移植的伦理学和社会学理念不相容的;而对那些捐赠精子,出售人体基因时作为不恰当用途的行为,显然也违背了人类伦理和道德规则,虽然表面上是自愿、自主的或者基于某种特定感情、利益,是对人格物的一种管理和处分,但却得不到法律的肯定性评价。
第二,若人格物与家庭、家族有关,则其管理和处分不仅仅涉及到所有权人本身,还涉及到家族的其他利害关系人。在涉及家庭家族利益的情况下,笔者认为,不能简单地将所有权人直接等同于人格物之全部权利人,大抵有如下情形:(1)人格物属于家庭、家族共有,则不论人格物之经济利益或者人格利益的行使都必须以家庭和家族为单位,不能以个别人的名义行使权利而损害其他家庭、家族成员的人格和经济利益;(2)人格物属于家庭或者价值中的某人所有或者保管,但因寄托着家庭或者家族之精神利益,则所有人或者保管人为管理处分行为时必须顾及家庭、家族之精神利益,如某传家宝由该家族中的某个家庭保管,则其不能擅自将该传家宝变卖,否则即构成对家族其他成员在传家宝上人格利益的侵害,可能会构成人格物之侵权。
第三,若人格物与社会组织有关,则其管理和处分必须符合法律关于法人和其他社会组织财产的处分规则,否则社会组织中某成员的违规处分行为可能会构成对社会组织人格利益的侵害。如对某个村庄的标志性建筑,某个城市的特色建筑,某个企业的特殊标志,某宗教组织和寺庙等对宗教圣物、经典等等的管理和处分,在坚持人格物保护的价值取向和基本原则的前提下,由社会组织依据法定的规则进行管理和处分。如村民要管理和处分本村的“风水树”,因属村民的重大事项,故而应依据《村民委员会组织法》的规定由村民大会或村民代表大会决定,而不能由村民委员会直接决定等即是。
第四,若人格物为国家之物或者文物之类的,则其管理和处分不仅必须符合国有资产管理和处分的规定,有关文物的管理和处分还必须符合文物保护的法律法规之规定,否则违规处理不仅可能构成人格物的民事侵权,严重者可能会构成刑事犯罪。
第五,尸体、遗骸、遗骨、骨灰、祖坟等作为最为特殊的人格物,其管理与处分权由有法定利益的近亲属行使。虽然在我国民法理论及司法实践中不太愿意称此类物为人格物,但如前所揭示,其完全符合人格物的全部属性,且利用人格物的保护方式最有利于该类“物”的管理与处分,因而,将之置于人格物视野之下观察是适当的。而其管理和处分权的规则在人格物类型化部分已有交代,这里再次重申的是该类人格物的管理和处分不仅仅是合法性要求,还必须充分顾及公序良俗原则与特定人的情感利益要求。
(二)人格物之共有问题
共有制度是物权的重要制度,是指由两个或者两个以上的民事主体对某物拥有共同的权利或者利益。人格物也存在共有的情形,当然这里共有的利益应当体现为对经济利益的共有和对人格利益的共有。就经济利益而言,如基于人格物所产生的收益,诸如人格物转让价款、家宅出租的租金等;就人格利益而言,如家庭或者家族所共有的传家宝、祠堂、家宅、祖坟、墓碑、牌坊或者祖辈的画像、照片等等,都寄托了家庭或者家族成员的共同人格利益。但我认为,对经济利益的共有可以区分人格物是否可分而适当地划分为按份共有或共同共有,而对人格利益的共有,而应当理解为共同共有,因为不论人格物可分与否,在该人格物的整体或者可分部分均存在共有人的人格利益,经济价值的可分性并不能抹杀人格利益的不可分割性。[6]在司法实践中,涉及到人格物的共有问题,通常有两点需要进一步的探究:
第一,共有人格物之管理与处分。遵循笔者对人格物共有类型区分的理念,人格物在经济另一方面若为按份共有,则可以由其根据各自的权利份额行使管理与处分权,但必须顾及的是,这种人格物按份处分权行使方面也必须顾及到不侵害其他共有人对人格物之人格利益完整,否则即构成侵权。比如,某家庭共有四个传家宝,四兄弟各传一个,虽各自得独立处分自己应得份额,但若有意损害或者出卖给第三人导致传家宝流失,则可能给另外三个兄弟造成人格利益的损害。同时,如前所述,共有人之一行使管理与处分权的最基本原则是尊重人格利益和社会公序良俗。其实,在法国的司法判例中,已承认了具有家庭共同利益的家庭纪念物和坟墓属于家庭共产,应当由家庭成员共同享有,不应当由某个成员单独享有所有权。[7]
第二,共有人出让人格物时其他共有人的优先购买权。我国《物权法》第一百零一条规定了其他共有人在同等条件下享有优先购买权。虽说是对某一共有人转让其份额所作的法律上的限制,但主体只限于其他共有人。这里有两个问题值得研究:
1.不享有人格物物权但具有人格利益的人是否在同等条件下享有优先购买权。例如,经家族成员共同商定,将某家族共有的人格物的所有权交由家庭成员享有,那么其它家庭成员则丧失了人格物之物权共有人的基础关系的地位。这就意味着不属于人格物之物所有权共有人而仅有人格利益共有关系时,似乎该人格利益共有人并不能享有优先购买权,但这并不符合一般伦理的基本要求,也不符合我们在前面所述及的人格物确权规则之利益联系规则及利益顺位规则。因为,排斥了人格利益共有人的优先购买权将损害其人格利益,基于人格利益优先于财产利益保护的精神,应当认为,尽管人格物之人格利益共有人不享有人格物的所有权,但在人格物所出让人格物时,其应优先于没有人格利益的其他主体购买该人格物,但前提条件仍是在同等条件下方可行使优先购买权。
2.人格物共有人行使优先购买权同等条件限制的理解。若人格物共有人处分人格物,在同等条件下,对人格物均享有共有物权的其他共有人在同等条件下可以享有优先购买权。这里的“同等条件”主要是价格条件,即在价格相同的条件下,其他共有人原则上有优先购买权。但问题是,如果其他共有人无力支付“同等条件”的价款的,则是否意味着该人格物就因此出售给了共有人之外的其他人呢?例如,如果家庭成员无法支付同等价款那么是不是就要将某祖传物品转让给外人呢?现有的民事法律规范未直接回答此问题,这是立法上的缺失。但事实上,我们从《物权法》使用的“同等条件”的限定性术语来看,其似乎可以扩大解释为包含人格利益等优先性条件,即在参与购买的人均具有人格利益时,以价格高者购买;若参与购买人中有部分由人格利益,而部分没有人格利益的,则有人格利益者在同等价格下购买;若有人格利益者出价低而其他无人格利益者出价高,则无法抉择谁有权购买人格物,因为一方可能会以价高为优先权条件,而另一方则可能会以具有人格利益为优先条件。对此的处理,我认为,享有人格利益者其出价虽低,但其人格利益是财产利益所不能替代的,且基于人格物中人格利益优先于财产利益保护的精神,故而不能仅以价高为条件进而牺牲其他人格物共有人的人格利益而转让人格物,有人格利益者享有比出价高者更优先的购买权。当然,这必然会出现共有人不愿出卖人格物的情形,这是不必担心的,因为人格物本身就不是为了交易而设的,立法保护的宗旨就是要维系特定人对人格物持久的人格利益的享有,对人格物的保护是极为有利的。
另外,相关隐私、集体照相、共同荣誉等这些概念都反映出,在人格利益中确实存在准共有的现象,也应当适用准共有的规则进行规制。因此,准共有的概念不仅仅适用于财产权领域,还应当进一步扩大,在部分人格利益中,也应当适用准共有的概念。[8]司法实践中,实际上可能存在很多人格物属于多人共有、夫妻共有、合伙共有等,有些具有人格纪念意义的照片、证书等还涉及到多人,因此,在司法保护时可能需要考量的不仅仅是某个个人,也许别的权利人也应当充分地考虑。但我要说明的是,并非所有的共有人对某特定物皆具有人格利益,有的可能有,有的可能没有;有的可能大一些,也的可能少一些;有的可能来主张,也有的根本就不主张,这就要根据个案而定。
(三)人格物的继承
人格物作为财产的表现形式,当人格物之权利人死亡时必然发生继承的问题。根据继承法的基本原理,可以被继承的财产是被继承人生前所取得的合法财产,人格物作为兼具财产利益和人格利益的财产,当然发生继承的问题,但在人格物继承过程中,鉴于人格物的特定性和所依附的特殊人格利益,其与普通物之继承亦应当有一定的区别。亦即说,人格物之继承应当遵循继承法的基本继承规则,如法定继承、遗嘱继承或者遗赠等皆可。但其继承亦应当具有一定的特殊性,体现为:
首先,对与特定人才具有的特定情感之物只能由具有特定人格利益的继承人加以继承。正如法国学者和司法判例中对人格物界定时所表现出的基本态度,具有特定纪念意义的家庭财产应当是指那些“道德价值超过市场价值”的财产[9],这不仅对人格物界定十分重要,在司法实践中如何处理人格物的继承也至关重要。比如,夫妻两的定情物、情书、照片、特定的荣誉证书等,当一方因意外事故或者疾病等原因死亡的情况下,该类特定物只能由配偶另一方继承,一般不由家庭的其他成员继承,尽管其他成员可能处于优先或者同等的继承权顺位,亦应当充分考虑该等人格物所依附的人格利益之远近来判断继承人的顺位。故笔者认为,在此情况下不一定要按照法定继承顺序继承,而应当按照人格利益远近关系来继承,方才符合人格物的本质要求。
其次,对与权利人身体具有密切关系的人格物一般不适用继承规则。比如人体器官、血液、精子、基因等则不应当适用继承规则,而应当适用特别法的调整。比如人体器官在人生存之际不发生继承的问题,而是在不损害身体健康的前提下可以进行捐赠移植,国务院还专门发表了器官移植条例予以规范;对血液、精子则主要适用于捐赠或者称为捐献,在捐献出以后,捐赠人就丧失了控制权甚至可以说丧失了所有权,而由血液中心或者精子管理机构在符合法律和伦理道德的范围内予以处分。而对基因来讲,因理论上可以将其区分为基因人格权和基因财产权,且鉴于基因严格的附属性质和伦理性质,基因提供人之继承人也应当无权对基因进行继承,但可以行使对有关科研机构、医疗机构或者产业组织利用基因进行相应研发活动的管理和知情权,有权维护基因提供人必要的人格权利,这种人格权益是其死者人格利益的延伸。
第三,对与遗体有关的人格物不应当存在继承的问题[10],而应当是由全体具有人格利益关系的权利人行使管理权。比如尸体、遗骸、遗骨、骨灰、祖坟、墓碑等等具有人格利益的人格物,因其物的价值相较人格利益价值而言是微乎其微的,人格利益占据了主导地位,因此对人格利益而言则是不存在继承的,所以对与遗体有关的人格物应当由死者的亲属共同行使管理权,这实际上是人格利益的共有关系。若其中部分成员擅自侵犯了其他成员的管理权、祭奠、哀悼、瞻仰等权利的,则可能构成人格物之侵权。
第四,对与家庭、家族有关的人格物,尤其是属于家庭、家族公产的人格物,如家宅、族谱、祠堂等发生继承时,我个人认为该继承仅仅是对财产利益部分的继承,而对人格利益部分不能由某个或者某部分人继承而不顾及其他,应当是除财产利益之外的人格利益由全体家庭或者家族成员共同继承。因此,与其说与家庭、家族有关之人格物发生继承,还不如说是管理权转移的问题。因为有些带有家族性质利益的人格物不能让某人享有所有权,为整个家庭或者家族共有,但可以根据家族的传统习惯或者不成文的规则交由特定人管理,于此情形则只存在管理权继承而不应当是所有权继承问题。
(四)离婚纠纷中人格物之分割问题
无论是中国的婚姻法还是其他国家和地区的婚姻法,都对夫妻财产制作了规定,并规定了离婚时夫妻财产的分割方式等。而在夫妻财产里,当然也存在人格物部分,这其中可能涉及离婚时如何分割和处理,而现行的婚姻法及两个婚姻法司法解释对此没有明确。因此司法实践中就没有相应的规范来处置离婚纠纷中的人格物之分割。笔者认为,对离婚案件中人格物的分割问题,与继承、共有等制度相似,应当充分顾及到人格物的人格利益属性,合理地分割,其特殊规则应当包括:
第一,属于婚前个人特定人格物财产的部分,根据婚姻法关于婚姻关系中个人财产制的处理方式,应当确认属于个人所有,不作为夫妻共同财产处理。这不论从一般意义上的财产价值上来讲,还是从人格物所具有的人格利益和财产利益双重属性之下优先保护人格利益,保护婚前个人对特定人格财产的利益看都是有足够的依据支撑的。比如,某人婚前持有的祖父赠与的特定纪念物,在夫妻离婚时另外一方无权主张。
第二,属于婚姻关系存续期间专门为一方特定利益而形成的人格物,根据婚姻法的规定若属于个人生活用品的当然属于个人,但不属于个人生活用品部分是否可以按照夫妻共同财产来分割呢?我认为应当区别两种情形对待:(1)专门为某人的利益赠与、遗赠等形成的人格物,比如某个家族的祖传物品、父母生前的照片等,应当专属于该方当事人,作为个人财产处理;(2)在夫妻关系存续期间形成的人格物,但这种人格物对一方利益重大,而对另一方利益甚微,则离婚时分割财产主要考虑具有人格利益一方的合理诉求,一般应当认定人格物归具有人格利益一方所有,另一方可以获得适当的补偿。
第三,属于夫妻双方具有共同利益的人格物,属于夫妻共同财产,应当按照夫妻共同财产予以分割。但也不是说简单地按照普通财产的分割方式如实物分割、价值补偿等,而是要区分对待:(1)根据利益关联规则,已形成夫妻共同财产的,应当首先考虑该财产与夫妻哪一方人格利益联系最大,具有最大化人格利益一方获得该财产的权属,而另一方可以获得适当的补偿;(2)双方利益基本同等且双方当事人协商不成的情况下,由法官酌定处理;(3)该人格物的人格利益是以双方婚姻关系存续为纽带的,则因离婚而使人格物所附着的人格利益而丧失,因此应当将之视为普通财产予以分割,但这种情况更多要尊重当事人的意愿。如涉及到双方结婚照、结婚录像等等。
(五)人格物之征收征用问题
法律保障自然人和法人的财产权不受侵犯,是现代民法的基本原则,也是现代法治的基本原则。但同时也在宪法及物权法等基本法律中规定了征收和征用这样的例外规则,目的是在维护自然人和法人财产权不受侵犯的前提下,为了公共利益之需要,按照法定的权限和程序,限制或者剥夺权利人之物权。但征收和征用是不同的,征收的实质是国家强行收买,而征用的实质是国家强行使用,使用完毕应返还原物。在我国司法和执法实践中,征用只有在抢险救灾等紧急时刻才使用纠纷较少,并不突出,但有关征收问题十分突出也发生很多矛盾。征收实践主要体现为拆迁,而这并不仅针对一般的房屋及附属设施,实际上往往对某些具有人格利益的人格物也面临拆迁的困扰,比如拆迁某个家族的家宅、祠堂、祖坟及具有浓厚民族及文化氛围的村寨、胡同等,都涉及到人格物的保护问题。
在我国城市的旧城改造中,传统式院落和民居,由于处在居住人口较少的地段,因为拆迁成本低,建房率高而被开发商屡屡看中而拆迁。如北京的胡同从建国初的7000余条锐减至现在不足3000条,并且在加速消失;而在农村和小城镇,祠堂,祖宅,墓地等人格物往往市成为了被征占的对象;又如在安徽省皖南古村落民居在不断被房地产商“蚕食”,使得这个在居住理念、村镇布局、三雕艺术、画堂门联、祠堂建构等方面均蕴涵着丰富历史、哲学、文学、宗教、艺术、民俗等内容的古村落民居面临严重的毁坏局面,这不仅是中华文化的一大损失,也是世界文明的一大损失。
这类问题其实不少,只是在我们的现代社会中很容易为市场湮灭。民居、祠堂等也是重要的历史文化遗产,而家庭成员和宗族后人是这些与家庭有关的人格物的潜在的(原生)保护者。由于从小就在老宅子里长大,这些家族成员了解自家祖宅来历及其历史,同时由于这些民居也是他们家族“心之归属”,因此他们是愿意出资去维护修缮它,正是这种家族的延续同时也伴生了这所宅子的生命延续。例如高氏后人尽管已将祠堂产权交给政府,但为了抢修高家祠堂他们先后自愿捐款22万元。[11]这种言传身教的历史传统其实正是中国千百年历史文明发展的一个缩影。因此,在城市的更新中,明确价值取向和社会目标首先就应该重视对基本社会单元(家庭)的维护和接续,这种广泛存在的社会单元最终才形成了城市的历史风貌和文化传统。确立人格物的概念,制定相应的法律规则,就会激励诸多民事主体自觉运用民事法律进行自我保护,不仅有可能防止因法律空白带来的问题,更重要的是这可以减少政府规制之必要,弥补政府规制之不足,可以大大调动民间的文化积累的自觉性。
但在涉及到人格物征收时,我国现行的法律制度是没有将该征收区分为公益性的征收和商业性征收的,因此导致了很多房地产开发商以旧城改造或者其他名义,打着公共利益之需要对人格物进行征收,不得不说是实践中造成矛盾的重要缘由。为了规范征收制度,《物权法》特别强调了几点:一是必须基于公共利益之需要;二是按照法定权限进行;三是按照法定程序操作;四是给予被征收人足额补偿。笔者比较关注第四个问题,即什么是足额补偿?对一般财产而言,补偿的价值是该财产的基本经济价值,按照价值决定价格的马克思主义政治经济学原理,该价值可以经过评估客观确定;但对人格物的征收来讲,能评估的仅仅是该人格物作为物之方面的经济价值,而其所包含的人格利益则无法通过评估加以确定,因此对人格物拆迁中的经济补偿来讲,目前所能获得补偿的仅仅是其经济价值,人格物的人格利益价值实际上是被忽略了的。这是一种不公平的制度,如何在拆迁中完善人格物保护尤其对人格利益的保护是十分值得关注的内容。
笔者认为,有关人格物征收制度完善除了一般性的规则之外,基于人格物的特殊性所在,应当在以下几个方面取得突破:(1)为保护人格物所体现的权利人人格利益、精神利益的需要,在诸如家宅、祠堂、祖坟等人格物的拆迁中,除了给予合理的人格物之对价或者费用补偿外,还应当给予一定的精神抚慰金,但对该被拆迁的人格物之认定应当本着从严的原则进行,防止被滥用;(2)人格物征收中对确属于人类文化遗产、文物或者地方文化特殊浓郁的,应当尽可能的保留,人格物所体现的文化与精神是任何经济补偿都无法弥补的,因此对皖南故民居等被蚕食的现象应当引起足够的重视,不要轻易对该类人格物予以拆迁。
(六)人格物不适用善意取得
《物权法》关于善意取得的规定,能全面地平衡权利人与第三人的利益关系。该条首先肯定了要保护原权利人的利益,然后只有在符合善意取得条件之下,才舍弃权利人的利益而保护善意第三人的利益,并规定了原权利人丧失物权后的救济机制。同时该条针对的标的物不仅包括动产,也包括不动产;其适用范围不仅针对物之所有权,亦针对用益物权和担保物权。由于物权法是调整所有权、用益物权、担保物权及准物权等纯财产利益关系的法律规则,其虽未明确善意取得的适用范围,但结合物权法第1条、第2条、第106条至第114条的规定来看,物权法之善意取得只应适用于体现纯财产利益的普通财产(但对遗失物、盗赃物、埋藏物、隐藏物、漂流物、文物等财产亦不适用,属于《物权法》第106条之“除法律另有规定外”的情形),而不适用于兼及财产利益和人格利益的人格财产。原因在于:
第一,物权法并未将人格物纳入考量的范围,进而其规定的善意取得制度也不应适用于人格物。物权法立法之际并未关注到人格物的存在,或许认为该类财产不属于物权法调整的范畴,故未对人格物这类有别于其他财产的特殊财产进行规定,从立法背景上讲,人格物并不在物权法调整之列。物权法关于物权取得的特别规定之善意取得,应当限定在适用于体现纯财产利益之不动产与动产,善意取得不适用于人格利益关系。人格物兼具人格利益和财产利益,由于其主要价值体现在物之人格利益之上,鉴于物权法的财产法属性,其不能调整具有人格利益属性的人格物,故善意取得于人格物的场合是不能适用的。
第二,民法对人格物的特殊保护的价值取向决定其不适用善意取得。如本文第四章所指出,人格物保护乃是透过物的形式及物的机制进而实现对人格权的保护。人格物的特殊保护机制彰显了民法的人文主义精神,体现了现代条件下人格权与财产权的交融发展、现代民法之人格权优先于财产权保护的发展趋势,而且人格物的保护更多兼及公共秩序和善良风俗的考量。而这些价值取向均不支持人格物适用于善意取得制度。例如基于人格利益不得转让、不得侵犯的规则,若无处分权人擅自处分了属于他人的人格物,其不仅侵犯了权利人的所有权、用益物权或者其他权利,更重要的是侵犯了权利人的人格权,因此,尽管该无权处分行为可能符合善意取得的构成要件,但其依然属于典型的侵权行为。法律不能牺牲人格物权利人的财产利益的同时,也牺牲人格物权利人的人格利益,以此换取对善意第三人财产利益的保护。相较而言,从现代民法之人格权优先于财产权的发展趋势来看,人格物中由于以人格利益为主导,故而应当优先保护人格物所体现的人格利益,不支持第三基于善意取得人格物所体现的财产利益。再如,以公序良俗原则为例,涉及到结婚戒指、定情物、祖传物品、家宅、祠堂等人格物的无权处分,若适用善意取得,不仅会对人格物产的权利人造成无法弥补的损害,也必将造成有违公序良俗的结果。故而人格物保护中所彰显的人格利益与社会公共利益密切相关,导致其排斥善意取得的适用。
第三,人格物的法律属性决定其不适用善意取得。如人格物之兼具有形性与无形性之双重特点,故而对人格物的无权处分行为既侵犯了有形的财产利益,也侵犯了无形的精神利益或者人格利益,基于善意取得只适用于保护善意受让人之财产利益的立法宗旨,因人格物仍然承载着权利人的精神利益,法律就必须在善意受让人的财产利益所代表的交易安全和权利人人格利益所代表的精神利益上进行衡量,显然民法之人文主义精神及保护人权的价值取向,是着重保护权利人的人格利益,而不应是受让人的财产利益。又如人格物的基本价值定在于精神利益保护的特点表明,对人格物的无权处分,也不是简单的物权法意义上的无权处分,更重要的是对人格利益的侵犯,是典型的侵权行为,法律必须给予人格物强有力的保护,若适用善意取得则会呈现以较大的人格利益的牺牲换取较小的财产利益的维护的不和谐状态,有违法律之公平正义精神。再如,以人格物之特定性与唯一性特点为例,在人格物无权处分的场合,一旦认定可以适用善意取得而使善意受让人获得物权,则权利人对人格财产所寄托的人格利益将无法再现,其财产利益也无法获得弥补,更重要的是这样的损失是无法通过其他途径获得弥补的,故而人格物属于不可替代财产,其权利人丧失人格物遭受的痛苦远远高于可以替代的纯体现财产利益的财产。从成本和效益考虑,善意取得适用于人格物是不经济的,因为无论是对于个案,还是对于人格利益和财产利益的整体衡量而言,权利人付出的代价是和成本远远高于受让人交易安全所彰显的财产利益,故而不应支持人格物适用善意取得。同样地,人格物的其他属性也依然不支持其适用于善意取得制度。
但必须指出,当人格物丧失了人格利益属性,去人格化后,其变转化为普通之物,可以依法适用善意取得。
二、人格物之程序法规则
(一)人格物诉讼权利主体之确定
在司法实践中,谁可以享有具有人格物之财产利益和人格利益是案件处理的关键。前文已全面论及人格物之权属确定、管理、处分、共有、继承等实体问题,已经就人格物的权利人进行了必要的分析与论证。但贯穿本文的都是以权利人相称而没有称为所有人,原因主要有三:一是鉴于人格物具有人格利益和财产利益的双重属性,则可能出现有的权利人具有人格利益而没有财产利益,则此情况下权利人与所有权人是一种种属关系,以权利人称谓对人格物享有权利之人较为周延。比如传家宝由长子保管,而长子之外的其他子女就具有人格利益但可能没有财产利益;二是涉及到家庭、家族类的人格物,其多为共同财产,由家庭或者家族成员享有共同的人格利益和财产利益,因此这种不宜以所有人称谓之,应当为共同权利人。如明朝兵部尚书许弘纲的子孙共369人住在浙江省东阳市画水镇的紫薇山村。许弘纲留有宫廷画师为其父母画的大幅画像,后保管在其女性后裔许月英的父亲手中,“”后在夹壁墙中发现。许月英欲把此画当作父亲留下的遗产出售牟利,但遭到了许姓子孙的集体反对,理由是此画应属于家族共有,法院支持了他们的主张。”[12]三是在拥有财产利益和人格利益的多个成员之间也存在顺位区分的问题,比如人格物之继承、侵权之诉提起问题,若具有最近人格利益的权利人与人格利益相较较远的权利人都主张权利的话,应当首先考虑人格利益较近的权利之利益。因此,笔者认为,采用权利人的称谓是合适的,在涉及人格物诉讼中,合理确定权利人是该类诉讼有效处理的前提。具体而言:
第一,在人格物为与个人生活密切相关的物品时,权利人为该自然人。比如某自然人的结婚戒指、定情物、书信、作为唯一亲人之父母照片、婚纱照、结婚录像、甚至包括某些艺术照等遭受损害,该自然人即为权利人。
第二,在人格物为与家庭、家族有关的人格物时,权利人为该家庭、家族的全体成员。如涉及到家庭或者家族的家宅、祠堂、族谱等人格物时应有该家庭或者家族成员行使管理处分之权利;但正如前面所述,家庭成员之间因血缘、身份关系而对人格物之人格利益、财产利益有一定的远近之分,则依笔者的看法,应当确立家庭家族成员行使权利的顺位,这可以是不成文的惯例也可以是成文规则,实际上类似于民法上关于监护人的顺位,应当由最先顺位权利人行使权利,只有在先顺位权利人放弃或者怠于主张权利损害了在后权利人的人格利益和财产利益的,在后权利人可以主动提起人格物相关诉讼。
第三,在与自然人身体有关的人格物遭受侵害如人的基因、精子甚至拟包括捐赠的器官,则该自然人即为权利人,若其死亡则由近亲属主张权利。
第四,在人格物为与遗体有关的人格物时,具有管理权利的人皆为权利人。如涉及人的尸体、遗骸、遗骨、骨灰、坟墓、墓碑等,前文已全面分析自然人对该等人格物实际上没有经济价值或者应当被忽略,主要体现的是人格利益价值。因此,与该等人格物具有密切关系的主体实际上行使的是一种管理权利,所以所有具有管理权的人均可为权利人。但必须说明的是,这类人格物与公序良俗直接关联,权利人行使权利必须首先顾及社会公德,然后顾及在先顺位近亲属的利益,当然在先顺位近亲属行使权利亦不得侵犯后顺位之权利人的人格利益。
第五,在人格物为与宗教、团体、村庄等具有密切关系的时,该等宗教、团体、村庄即为权利人。正如有学者指出“不仅个人有人格财产,而且团体也有。美国一个州的判决认定,宣判者除非证明了没有适当的替代选择,不得剥夺用于宗教的地块。这里的宗教用地就是团体的人格财产。是我们之前所讲:具有人格利益财产是人格附着特定财产上,人格与财产共同归属于同一所有人,其毁损、灭失所造成的痛苦无法用替代物补救的财产。而按照我国学界的观点,认为团体或者社会团体的概念基本上是“非营利法人和以非营利为目的而未经法人登记的团体”[13]而精神痛苦是大自然赋予血肉之躯的感官功能,是自热人所特有的感觉。而法人、团体或者其他不具有生命的物,都不具有寄寓感情与感受痛苦的能力。“团体之‘人格’是一种认为拟制的,无社会政治性的法律人格,故其仅为团体在私法上的主体资格,尤为重要的是,团体之‘人格’是一种无伦理性的法律人格,故其仅为团体的财产权主体资格。这种从观念上把法人等同于真正的‘人’的理论,错误地扩张了团体人格应有的法律功能,夸大了其法律价值和社会意义,严重偏离了法人制度的本来目的。”[14]所以,法人、团体没有人格利益因素可言,自然也就无法将人格利益寄存于其他物质载体,从而不可能构成具有人格利益财产。因此,也就反证了法人、团体无法成为了具有人格物的权利主体。拉丹说过,“非自然人(或者说团体)只有可替代财产,因为他们除了财产之外没有什么可失去的了”[nonnatural persons (comporations) have only fungible property because they have nothing to lose but their wealth][15]。事实上,我国关于精神损害赔偿的司法解释实际上也否认了法人和其他社会组织的精神损害赔偿权利。但笔者始终认为,法人、社会组织等团体实际上享有特定人格物之权利,但是否承认只是一个政策选择的问题。若某些组织特定人格物不予以特别保护,将会不断被蚕食,造成的不仅仅是经济利益的丧失,更重要的是有可能成为文化、艺术、民俗、习惯与传统的消失,最终失去的是我们的“精神家园”。
第六,对具有特定国家和民族情感的文物等,其权利人为国家。正如圆明园被英法联军盗窃的文物,我们国家就对其享有所有权,有关法国佳得士排行的行为激怒了中国政府和人民,也反映了我们在保护国家和民族文物时制度和手段上的软肋之处,尤其是中国居然不能作为权利人主张兽首返还请求权引起了各界的深思。当然,作为法律制度上将其确定为人格物对待,能为保护民族文化遗产具有一定的导向作用,因此,国家亦可成为该类人格物的权利人。
(二)举证责任与抗辩事由
受害人在向法院提出了侵害财产权的损害赔偿诉讼请求时,应当按照民事诉讼的举证原则提供证据。在举证中,要特别证明侵权行为所侵害的财产是具有人格利益的财产。而法官对人格利益因素的认定则成为案子关键中的关键。为防止有人滥用人格利益或者有些按照通常标准被认为是有某种“心里缺陷”的人,比如,具有“恋物癖”的人对某物有着特别的偏好或情感的情况下而索取精神损害赔偿。我们有必要将“人格利益”认定标准是基于“一般人”、“正常人”或者“理性”的认同。“既要考察受害人的主观感受方面,也要适用理性人的判断标准”[16] “任何财产被毁损或灭失之后,都会导致相关权利人的不快、郁闷与痛苦的情绪,这是一种普遍的人类情感。”[17]但是如果财产的毁损为权利人找到一个“更换新产品”的理由,显然,财产不具有人格利益或者其人格利益不应该被保护。同样,拜物者或恋物者以及精神病患者的那些财产也很难被认为具有人格利益。拉丹认为“我们能够辨别人格财产权和拜物主义之间的差别,就像我们能够辨别健康的人和生病的人一样,或就像辨别心智健全和心智不健全的人一样。——认为与某物的联系和人格或者健康的自我建构相冲突时,相对于其他人所主张的权利和利益来说,某人所主张的与之有密切联系的物就不应该被当作是人格”[18]。这位美国学者的判断标准在于健康,某特定物质的对象关系是阻碍而非支持的健康的自我建构。当老葛朗台这样一个至死还期望占有神甫的金十字架的拜物者,对自己的财产无比吝啬却又疯狂期望占有他人财产的病态心理或人格利益,是不应该为法律和道德所提倡的。当人格利益与财产的紧密关系超出“健康的”“理性人”的标准时,我们应当将这种“人格利益”排除在可被承认为具有人格利益财产权的范围之外。
对人格物的举证责任之分配,应当根据人格物涉诉的不同情形予以区别对待:
第一,在涉及到人格物权属争议时,应当依据谁主张谁举证的基本规则确定举证责任。对属于动产的人格物而言,人格物之占有人视为其权利人,而其他利害关系人要否认人格物之占有人为权利人的,必须提出充分的证据证明占有人的占有不合法及该种占有不应构成人格物利益之占有;而作为占有人而言,其可以据占有的合法事实进行抗辩,但其仍然负有对人格物享有人格利益的举证责任。对不动产而言,要区分两种情况对待:(1)根据物权法等法律法规规定已办理物权登记者,登记权利人视为人格物之权利人,其他人欲主张对该人格物享有权利的,可以根据物权法之异议登记及相关程序确认物之权利归属;而作为登记权利人其可以凭借登记这一公示要件作为抗辩的理由,但其也有义务证明其对人格物享有人格利益。(2)当该不动产未办理物权登记,则可以根据对物的合法占有事实确认占有人为合法权利人,对主张该不动产为其物权者负有举证证明占有人占有不合法及不享有人格利益的举证责任;而对占有人来讲,其负有证明其对该人格物享有人格利益的义务。
第二,在涉及人格物侵权之诉中,应当区分该侵权之诉的不同情形确定当事人的举证责任。对侵权行为可能危及人格物安全时,可以根据物权法、侵权法之基本规则主张排除妨害、消除危险和影响,这时人格物之人格利益尚未处于受到直接侵害的地步,尚不须举证证明其为人格物而只须证明该侵权之虞存在即可;而对侵权行为已实际造成人格物部分损害、全部毁损、遗失或者丧失人格物价值时,则已对人格物构成实质性的侵害,不仅侵害了物的经济价值而且已侵害了物的人格利益,因此权利人主张被侵害之物为人格物要求赔偿物质损失和精神损害的,则其有责任举证证明该被侵害之物为人格物,若其仅能证明该物为其所有而无法证明该物对其具有人格利益或者这种人格利益并不充分,尚未对人格权构成侵害的话,则其仅能获得物之财产损害赔偿,不能获得精神损害赔偿。换言之,以人格物之诉为由要求侵权人承担,则权利人应当举证证明该物为人格物,对权利人具有重要的人格利益,侵权行为造成了权利人格利益的损害,而作为侵权者最大的抗辩理由则主要是该物是否为人格物的证明问题及给权利人的人格利益造成多大的损害。
第三,在涉及到人格物违约之诉中,因一般违约之诉法院不支持精神损害赔偿问题,往往是违约之诉与侵权之诉发生竞合,由权利人选择某一个诉由请求法院予以处理。因此,当权利人选择了人格物之侵权之诉,则其特殊举证规则上文已做出论述;而权利人选择违约之诉的情形,因违约之诉并不支持精神损害赔偿,因此是否证明合同标的物为人格物并不十分重要,但从诉讼本身角度而言,权利人有权也有义务主张该物为人格物,并证明违约方的违约行为导致了其人格物之侵害和人格利益的损害;作为违约方的抗辩事由则是违约之诉不存在精神损害赔偿。
关于人格物的证明标准,也即权利人举证到何种程度方可认定该物为人格物,则应当根据前述所论及的人格物之概念、法律属性和司法认定标准综合判定,切忌主观判定该物是否人格物。
(三)执行豁免制度于人格物之适用
执行豁免是指在法院强制执行过程中,由债务人享有的在一定财产和时间范围内免受强制执行的权利,不能让债务人因强制执行而陷入无家可归和饥寒交迫的境地而设置的制度。该制度的宗旨在于稳定社会秩序、保障公民基本生存和生活权利的需要,避免被执行人因强制执行导致其失去基本的生存条件。这是人道主义在法律制度的中温情体现,正如美国著名法学家博登海默说:“人民的安全是最高的法律”,[19]如果仅仅为了债权人的利益,强制剥夺那些确无履行能力的债务人的人身自由,或者查封、变卖债务人赖以生存的基本生活和生产资料,法律的正当性无疑受到了破坏。[20]
执行豁免制度在美国、法国、日本、西班牙等国的诉讼程序法和一些实体法中均有涉及,但到目前为止我国还没有真正建立执行豁免制度,仅有一些零星的类似于执行豁免制度的规定。首先是宪法规定公民享有人格尊严、人身自由和生存权等基本权利,为执行豁免制度的确立奠定了基础;其次是《民事诉讼法》第二百二十二条规定,在提取和扣留被执行人的收入时,“应当保留被执行人及其所抚养家属的生活必需费用。”第二百二十三条规定,“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其扶养家属的生活必需品”;为了更好地保护被执行人的权益,最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第五条规定“人民法院对下列的财产不得查封、扣押、冻结:……”以上法条中关于保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用和生活必需品的规定,即是为了保护被执行人及其所扶养家属的基本生存权,是我国执行豁免财产制度的雏形,也是执行豁免财产最直接的法律依据。
事实上,执行豁免制度不仅仅适用于保障被执行人及其所抚养家属必须生活费用等部分财产,还应当及于人格物。这样的理由不仅仅在于某些人格物就是被执行人及其抚养家属生活必须用品,还在于该类人格物所蕴涵的人格利益价值大于财产利益价值,若强制执行实际上就是对人格利益的侵犯和对人格权的漠视,是对宪法规定的人格尊严应当得到保护的基本法治理念相悖。因此在国外一些立法及司法判例中就确立了某些人格物不得被强制执行的执行豁免制度。如美国的德克萨斯州、佐治亚、密西西比、康涅狄格等州和地区的家宅法均规定家宅豁免制度,对属于一个家庭的财产免于因为债务原因的强制拍卖,即使在家主逝世以后,其他家庭成员仍然享有居住权。[21]又如,美国联邦和各州的破产法都不允许债主触动破产者的某些“必要的”个人财产,例如,住房、汽车、衣物、首饰、乐器、职业或商业用品、退休金、残疾赔偿、抚恤金、失业金、人寿保险等;而所谓必要的往往包括了一些可能被视为多余的奢侈品。例如在In re Westhem 642 F. 2d 1139 (9th Cir. 1981)案中,一颗价值3000美元的钻石被认为是必需品;在In re Perry, 6 B.R. 263 (Bankr. W.D. Va. 1980)案中,一件价值2500美元的貂皮大衣被定位必需的衣物。在某些州,得以豁免得还包括了破产者的祖传财产。[22]在法国司法判例中也同样确立了家庭纪念物和祖坟等具有人格利益的家庭财产避免被强制执行。[23]在日本经登记印章及职业或生活上不可或缺的其他印章,佛像、牌位及其他为其接供礼拜或者祭祀所不可或缺的物品,债务人所必要的家谱、日记、商业帐簿以及与此类似的文件,债权人或者其亲属接受的勋章及其他表彰名誉的物品等不得扣押。[24]
在我国立法及司法实践中,因为没有正式确立执行豁免制度,也未确立人格物制度,因此人格物的执行豁免的探讨尚未深入。但值得欣喜和肯定的是最高法院关于精神损害赔偿的司法解释规定了具有人格象征意义的纪念物品受到特别的保护实际上也间接地为人格物免受强制执行留下了空间。之后,《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第五条规定:“人民法院对被执行人下列的财产不得查封、扣押、冻结:-----(六)被执行人所得的勋章及其他荣誉表彰的物品”,这显然仅仅属于笔者在前文论述中所涉及之人格物的一类,但毕竟在人格物豁免执行制度的建立方面迈出了重要的一步。而在地方的执行实践中,一些地方法院对执行豁免的范围逐步扩大,其中就包含了人格物的执行豁免。此外,根据《税收征管法》,在强制征收税款时应保留生活必须的住房及用品,但人格物是否应在征收之列?法律未作回答。笔者认为,从人格物保护的基本价值取向来看,人格物不应当成为被强制征收税款的对象。
我国现行法律和司法解释都未对“执行财产豁免”下过法律定义,最高人民法院起草的《民事强制执行法草案》第一稿至第三稿关于“责任财产范围”的规定中虽然均出现豁免执行的字样,如该草案第三稿第一百一十条规定:“……,均可作为执行标的。但依本法规定应当豁免执行的财产或者权利除外。”但在该草案第四稿中,又把“豁免执行”这些字眼删除,改为“……,但依法不得执行的除外。”由于缺乏执行豁免(或者豁免执行)这一中心概念,导致我国在现行的立法及司法实践中执行豁免制度缺失。笔者认为,我国应当建立执行豁免制度,执行豁免的范围应当包括人格物,以充分地保护人格物所体现的人格利益和精神价值。人格物执行豁免制度可以通过完善民事诉讼法或者制定强制执行法时予以科学规范。具体而言,人格物的执行豁免制度应当包括三个方面的内容:(1)明确将人格物纳入豁免执行的范围;(2)为防止人格物执行豁免的滥用,设置一个执行中人格物豁免执行的认定程序;(3)确定豁免执行的时间范围,即只要该人格物还具有被执行人及其近亲属之特定人格利益就不能被执行,但若该特定人格利益丧失而成为普通物时,则可以适用执行豁免。
结语:人格物的特殊性决定了其在民法中无法借助一般物权规则加以调整。尽管最高人民法院司法解释的创造性规定确实是中国民事法律实践上的一个重大进步,有效回应了司法实践中的重大问题,对未来的民事法律实践具有重大的指导作用。但这一解释还是留下了诸多疑问,也存在相当的局限性。[25]当我们翘首以待,最终面对历经多次审议千呼万唤始出来的《物权法》时,却发现《物权法》并未对人格物予以关注,不得不说是《物权法》的一大缺失。当我们的视野再次转向民法典的制定及侵权责任法制定时,负责相关民法典、侵权责任法之立法建议稿起草的学者则似乎没有多加考察就直接将《解释》第四条的内容原封不动地搬入到民法典或者侵权责任法建议稿中,虽在立法措辞上予以适当调整,但其内容则与解释并无二致,使得那些具有人格利益的特定物仍然只在一个很狭小的制度范畴无法得以拓展,不能有效地保护人格物上所承载的人格利益和财产利益,无法形成人格物法律制度的普适性规则。本文乃抛砖引玉,以期立法界、实务界和理论界关注人格物的立法、司法及理论研究,关注人格物之实体法和程序法规则的构建,以实现对人格物周延、充分的保护。
注释:
[1]笔者曾分别在《法学》、《法学家》等刊物上专文论述了“人格物”的内涵、类型化、人格物保护的价值取向及人格物是否受《物权法》的调整、是否适用善意取得等问题。参见冷传莉:《民法上人格物的确立及保护》,载《法学》2007年第2期;冷传莉:《论人格财产不适用善意取得》,载《法学家》2009年第5期。本文系笔者对人格物法律制度进一步思考的阶段性成果。
[2]郭卫华等:《中国精神损害赔偿制度研究》,武汉大学出版社2003年版,第314页、第320页。
[3]前注[2],郭卫华等书,第314页、第321页。
[4][德]克雷斯蒂安•冯•巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(下),焦美华译,法律出版社2004年版,第4页。
[5]冷传莉:《论人格财产不适用善意取得》,载《法学家》2009年第5期。
[6]电影《马背上的法庭》中有一个例子:“妯娌俩分家,为一个并不值钱的泡菜坛子的产权分配争执不下。苦口婆心,杨阿姨调解了半年,提了各种方案,两人心里都明白,但为了面子,就是不愿对方得了这个坛子。”“双方当事人赋予了这个坛子太多的个人感情和主观价值,使之变成了某种‘人格物’了”。参见苏力:《崇山峻岭中的中国法治——从电影〈马背上的法庭〉透视》,载《清华法学》2008年第3期。
[7][法]弗朗索瓦•泰雷、菲利普•森勒尔:《法国财产法》,罗结珍译,中国法制出版社2008年版,第910—913页。
[8]杨立新:《论人格利益准共有》,载《法学杂志》2004年第6期。
[9]前注[7],弗朗索瓦•泰雷、菲利普•森勒尔书,第911页。
[10]但日本民法则认为尸体是可以继承的。按照《日本民法典》第897条的规定,应是死者的祭祀者继承死者尸体的所有权。依日本判例,“遗骨为物,为所有权之目的,归继承人所有,然其所有权限于埋葬及祭祀之权能,不许放弃。”
[11]参见《高家祠堂产权起风波》载《西部商报》2007年5月30日报道,
[EB/OL]http://gansu.gansudaily.com.cn/system/2007/05/31/010364791.shtml
[12]徐国栋:《现代的新财产分类及其启示》,载《广西大学学报》2005年第6期。
[13]渠涛:《中国社会团体法律环境与民法法人制度立法》,参见中国社会科学院网站
[EB/OL]http://www.cass.net.cn/file/2005102750701.html.。
[14]尹田:《论法人人格权》,载《法学研究》2004年第2期。
[15]玛格丽特•简•拉丹:《财产权与人格》,沈国琴译,载公法评论网站,该文原载1982(34)Stanford Law Review,pp 957-1015。
[16]张新宝:《侵权责任构成要件研究》,法律出版社2007年版,第242页。
[17]易继明、周琼《论具有人格利益的财产》载《法学研究》2008年第1期。
[18]前注[15]。
[19]博登海默:《法理学——法律哲学及法律方法》,中国政法大学出版社1999年版,第253页。
[20]陆利兵:《执行豁免制度的构建》,载《人民法院报》2003年7月6日。
[21]张群:《家宅法的起源与发展——兼论宅基地制度改革的出路》,载《北方法学》2008年第1期。
[22]爱泼斯坦、尼克勒斯、怀特:《美国破产法》,韩长印等译,中国政法大学出版社2003年版,第600-601页。
[23]前注[7],弗朗索瓦•泰雷、菲利普•森勒尔书,第910—912页。
[24]参见日本民事执行法第一百三十条规定。
[25]该《解释》对人格物保护的缺限体现在:第一,鉴于司法解释时所必须具有的自律,最高法院的司法解释是相当谨慎的,甚或有意语焉不详;第二,《解释》仅仅提及了侵权,并未涉及到与该类特定物有关合同违约时是否适用的适用精神损害赔偿;第三,司法解释所指的“具有人格象征意义的特定纪念物品”是一个十分模糊的概念,指代并不明确,其是否仅仅只涉及“物品”(动产)吗,会不会涉及不动产?难以在司法实践中准确运用;第四,司法解释所适用的对象仅仅为“具有人格象征意义的特定纪念物品”,对另外大多数具有人格利益但不具备人格象征意义或者并非纪念物品之特定物无法得以合理的救济;第五,司法解释所适用的主体仅仅限于物之所有人,而事实上,具有人格利益的特定物之人格利益并非仅仅为所有才享有,其他主体亦有,甚或比所有人更为强烈,而解释并未对此予以关注;第六,解释仅仅是对“具有人格象征意义的特定纪念物品”侵权救济的特殊规则,至多是精神损害赔偿领域的一个特殊规则,并无法将该类物上升为一般性的物权规则。
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不动产统一登记制度是2013年3月10日,国务委员兼国务院秘书长马凯在作国务院机构改革和职能转变方案说明时指出,建立不动产统一登记制度,这样可以更好地落实《物权法》,保障不动产交易安全,有效保护不动产权利人的合法财产权。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:论民法中不动产登记制度的功能与价值相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
论民法中不动产登记制度的功能与价值全文如下:
(一)我国不动产登记制度
不动产物权登记,即权利人申请国家有关登记部门将有关申请人的不动产物权事项记载于不动产物权登记薄的事实。登记可以定性为一种事实行为,即在不动产物权的变动依法律行为进行时,登记是必要条件。在交易中,不登记不产生效力,物权不得变动。
我国民法中不动产登记制度采取的是以登记生效主义为原则,登记对抗主义为例外的形式,在登记生效主义中,不动产物权的取得、转移、变更,除需要合法有效地合同外,还需对该不动产进行相应的登记。在我国民法中涉及的需要登记的不动产物权包括:土地所有权、建筑物使用权、土地承包经营权、宅基地使用权等。在登记对抗主义中,登记只是作为对抗第三人权利而存在,而不是不动产物权生效所必须的。例如,《物权法》第127条规定:土地承包经营权自合同生效时设立。对于土地承包经营权而言,事后县级以上人民政府发给的土地承包经营权并登记造册,只是对该权利的确认而已,此外还具有对抗第三人的效力。此时,登记是以对抗要件存在,地役权也属于此种情形。
(二)不动产登记的效力
我国民法不动产登记主要是在行政机关进行。通过一种规范统一的形式,对不动产物权所有的一种国家确认的行为。不动产物权经过登记以后,国家确定权利的存在,产生确定力。不动产登记制度的效力可以体现在以下几个方面:
1.对不动产物权的确定;我国不动产物权采用的是登记要件主义,在获得不动产的过程中,除了占有或买卖的事实存在外,需要有登记要件,通过登记,才能合法拥有不动产物权,享有占有、使用、收益、处分的权利。
2.在不动产物权变动中,不动产物权变动后所有权归属的确定;在土地买卖的一级市场或是二级市场,除国家为公益目的的进行的土地划拨或国家拥有的自然资源、土地外,法律中明确规定不动产物权需要登记的范围,不动产交易后都需要经过登记以取得法律上的认可,并且得到国家的确认,使该法律关系透明的存在,并且表现于外的事实能让公众信赖。
3.公信效力:不动产登记制度的公信力依存于确定的效力而产生,若当事人在取得、进行物权变动或其他变更不动产物权现有所属状态时进行了登记,第三人可以依赖登记过的行为而为一定的行为,依据登记行为而产生的事实行为与真实状态不相符,善意第三人的行为取得不动产的物权并能够得到法律的保护,而针对事先串通的恶意第三人,公信效力会丧失原有的特点。例如,在夫妻双方婚姻存续区间,作为共同财产的房屋登记在丈夫名下,丈夫未经妻子同意与第三人签订房屋买卖合同并进行了登记,第三人在交易过程中信赖了房屋登记处所登记的权属进行交易,物权变动并登记后即使妻子提出异议,该善意第三人可以依据已经登记的事实,取得房屋的所有权。
不动产登记制度所的确定力、公信力是产生一系列功能的基础,并以效力为基础,功能为依托,对不动产登记制度的价值意义有深远的影响。
(一)确定不动产物权归属
不动产登记制度将拥有不动产的所有人,权利所包括的范围,可以使用的期间等围绕不动产的权利都记载于登记薄中。而在涉及需要登记的不动产进行交易时,占有并不代表物权的转移,只有通过在登记机关进行登记后,产权具有国家确认的效力,才是真正的实现物权的转移。登记公示作为不动产物权取得的生效要件,在不动产交易的过程中,如果只有当事人的意思表示与有效的合同,在法律上并没有实现不动产物权的变动。
国家通过登记制度明确不动产的所属,为维护市场交易安全中最关键的安全要素提供保障,能够更好的调动市场的积极性,有利于经济社会的发展。
(二)市场调节功能
社会主义市场经济是我国经济的发展形式。市场调节作为调整资源配置最重要的手段之一,是以市场的供求关系为基础进行,但是市场调节的滞后性对于不动产交易市场却是致命的,交易主体在交易中不能预料到可能发生的各种情况,所以经常会出现始料不及的情况而导致交易的中断,例如一物二卖这种情形在现在的不动产交易中大量存在。由于市场在最终的结果出现时才能反应出买卖中的真实情况,这样必定会损害不同当事人的利益。此时,不动产登记制度中的预告登记制度就能够推动着市场调节的公平性发展。
我国《物权法》弟20条规定,当事人签订买卖房屋或其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。该制度的好处在于,如果出卖人想要进行一物二卖,已经进行预告登记的登记人可以主张基于合同的债权和基于登记的物权的双重保障。既可以以预告登记为基础要求出卖人违反合同的行为进行违约损害赔偿,也可以向已经获得不动产的受让人主张物权的不成立,行使返还不动产登记请求权。由此可见,预告登记制度保障了市场主体的利益,使得一物二卖的情形得到有效解决,维护了市场调节的稳定性。
在不动产交易市场中除了存在着这种购买方与房产商交易的情形外,还存在着大量的不动产拥有者与需求者之间一对一的交易市场,也是市场调节资源配置的一种情形,但是买卖双方在很多时候再买卖过程中对不动产的处理仅依双方的买卖合同和对不动产财产的交付作为不动产物权变动的形式,并没有在登记机关进行物权的变更登记,此时,市场中的不动产信息没有得到真实的反应,阻碍了市场对资源的配置,因此,不动产登记的进行有助于让市场资源信息完整,维护市场分配的公平性。
(三)行政监管功能
市场调节无法很好的把我国不动产市场打理得有条不紊,仅靠市场调节无法完成我国建设和谐经济的目标,美国的泡沫经济和次贷危机就是发展中的前车之鉴,只有通过国家的宏观调控,行政监管这只有形的大手与市场调节这只无形的大手相结合,才是健康发展的保障。
不动产登记制度不仅体现在法律规范中,在具体实行时又会以行政规范来明确规定程序、时间等问题。因此许多登记事项多见于行政规范中。通过登记后,国家能够对全国登记信息充分了解,制定宏观调控政策。这有利于行政机关在对不动产价格监管,对不动产交易中税收进行调节与控制。
(四)社会服务功能
不动产登记内容涉及广泛,不动产在登记机关登记后能够产生信赖利益。因此完全可以作为信息公开的对象,当然这些都是建立在充分保护当事人隐私的情况下。一旦不动产登记的信息作为信息公开的对象,不仅对公民个人提供了信息服务,也对市场以制度的开放性提供服务。不动产登记制度的社会服务功能体现在以下几个方面:
1.对公民的服务。作为不动产登记功能之一的明确不动产物权的归属就是为公民提供服务最重要的方面。人们在投资决策时需要依赖大量的社会信息,而这些信息来源没有保障,很多是虚假,不可靠的。而为了保护私人财产的安全性,政府提供的信息,具有可靠性,在进行不动产交易时,人们可以信赖在不动产登记机关查询到与不动产相关的信息,做为其买卖,投资的参考信息。不动产登记制度赋予不动产物权变动以法律效力,在买卖完成后,通过对不动产物权登记的变更,物权属于登记薄上记载的所有人,国家法律作为其保障,使得交易最终完满的进行。
2.对市场的服务。不动产作为固定资产,即使不兑换为现金也能作为参股的条件加入到有限公司和合伙企业设立中去。权利人可用自己拥有的不动产参与设立有限公司,但是作为非现金的加入,一旦加入,就是成为公司的财产而非个人财产,此时不动产的所有权属于公司而非个人,由于不动产物权的变动因登记得以实现,所以只有在登记机关进行变更登记把不动产登记到公司名下,才能作为入伙或是参股的实缴出资。不动产登记在此时产生了确定物权转移的效力,有效地盘活了资源的各种形式。
为了维护市场中不动产交易的安全,不动产登记制度对一些灭失或不能交易转移的不动产也有相应的规定。例如不动产登记制度中的注销登记,不动产物权在一定情况下灭失,是进行注销登记的一种情形,已经消灭了的不动产物权经登记机关注销登记后,权利消失,以免再进入交易市场,引起混乱,造成损失。
第三,对政府的服务。不动产登记制度为政府提供相关数据的统计、制度的研究、政策的制定提供依据。
(一)秩序价值
不动产物权通过登记,确定权利的归属,发挥不同功能,一旦经登记享有物权,义务人都负有不得侵犯该物权的义务,因此不动产登记制度对于保护财产权益,稳定交易过程,具有重要的秩序价值。
首先,不动产物权变动后通过登记具有法律效力。在不动产交易中,过户登记与变更登记是交易中的确权行为,一经登记,物权形成,并产生排他的效力,所有人并以此为依据可以占有、使用、收益、处分该不动产。只要登记一直在有限期内,权利一直连续的存在,是一种对自然人权利确认的制度,实行登记的同时也为国家确定不动产物权提供法律基础。不动产交易市场中以不动产登记制度的确定为依据,具有明确产权,对市场、行政、社会服务的功能。在婚姻家庭关系中,不动产作为家庭财产的组成部分,是属于婚前财产还是夫妻共同财产,查询登记是寻找依据的重要形式。确定财产的归属,为家庭理财与投资,提供条件。在买卖过程中,依据单方同意出售房屋,买卖合同无效,但是,只要作了变更登记,交易行为受法律保护。
其次,不动产登记制度效力中的确定力是以国家公信为保证的,且我国登记机关为行政机关,使登记这一民事行为能够通过行政作用予以保障其效力。这种形式在目前中国发展中存在具有一定的合理性,因为市场并没有完全的强大到能够以自己的能力协调好不动产权利所属,并没有为权利的属性提供保障。通过国家公信力为其强大的后盾,以法律为保障,以秩序为基础,建立和维护一定的经济关系和社会秩序,促进社会和谐健康的发展。
(二)经济学价值
不动产登记制度是以法律,行政法规的形式确定的,一旦不动产物权产生变动时,都需要进行的一项手续。它的好处是能够对各地各处的不动产物权变动都有详细的记录,受国家的保护。当所有人想要变卖不动产时,作为买方对不动产的购买毕竟是慎重投资,必定会考虑交易是否安全可靠,将来收益怎样等各方面的因素,而作为交易是否安全最基本的要素,则是不动产物权产权归属的界定,如果没有不动产登记制度,对产权的界定需要枉费大量的时间与金钱且到最后都不能达到理想的结果。而不动产登记制度就解决了这方面的难题,只要双方想要进行不动产买卖交易,达成意向,签订合同,到登记机关查询,从产权的归属合法与否到变动登记的申请,登记一气呵成,节约了双方在交易中的成本和时间,提高了交易的效率。并且在登记机关查询到的事实状态承载着国家的公信力,这种公信力是维护交易安全的基础。
在不动产交易中通过登记制度节约了社会交易成本、时间、交易的安全性也能够得到有效的维护,因此更多的社会主体就会对市场运行有更多的信赖,从而产生强烈的绩效影响。更多的人愿意进行交易,提高不动产物权变动的效率,能够更好的通过市场实现不动产资源的优化配置,实现国家税收增长,财政收入增加,实现经济与社会共同发展的双赢局面。
(三)对社会学价值
社会学研究的是各种不同形式的社会组成部分。通过这些知识的研究,可以向人们提供各个不同社会领域的知识,告诉人们各种社会现象产生的原因,为什么会有这种现象并且将来会怎样。不动产作为社会因素的组成部分,在市场经济中,起着举足轻重的作用,而对于不动产这个社会社会因素研究的途径之一是通过对不动产登记制度来进行。 不动产物权的取得、设定、转移、变更、终止均应办理登记,各个环节都聚集了大量不同的信息。通过对这些信息的研究,可以对科学的管理社会和制定科学正确的社会政策提供依据。经过论证后提出的建议可为发展社会主义市场经济服务,促进社会的良发展。
我国的不动产登记制度已经形成了自己的框架,以我国目前的经济发展水平和社会发展水平来看,现有的制度总体上满足社会发展的需求。但是在一些地方随着社会、经济的发展,不动产登记制度开始暴露其制度缺陷,需要对其进行改革与重构。不动产登记制度的改革必须在现有的立法框架与制度下,以登记为支撑点,以维护不动产登记制度功能与价值为基础,对制度的缺陷与不足进行修复与校正。
(一)建立独立统一的法律规范
我国民法中关于不动产登记制度规则散乱、不集中,《民法通则》、《物权法》、《土地登记办法》等法律、司法解释、行政法规中都有规定。在具体的实行到不同的地方时,各地体现出来的规定又不相同,造成了登记制度的混乱,造成许多不便,因此,制定一部独立的不动产登记制度法律迫在眉睫。
主要是需要知道哪些是一定要登记,哪些是在物权的变动时才需要登记的情形。并不是只要涉及不动产物权就必须进行登记,这样在一定的程度上会浪费登记资源。比如说财产的继承,当继承人因继承的发生对不动产物权的取得时,从继承开始时无需登记便拥有不动产物权的所有权。除非在将来继承人需要变卖该不动产时,才需要登记。还有就是我国实行土地公有制,国家土地所有权和集体土地使用权及划拨用于公益用地和农村承包土地经营权并没有做出需要登记的规定,这些是否应该纳入登记范围都应该明确。
(二)坚持登记效力的基础上完善不动产登记机构
我国不动产登记有确定、公信的效力,在此基础上,可以进行以下关于不动产登记机关制度的建设。
灵活机动的分配不动产登记制度的权力。我国《物权法》第十条:不动产登记,由不动产所在地的登记机构办理。为了获得更充分,更明确的资源利用信息,并且能够解决边远地区登记不便的地区,可考虑设立登记机关的派出机构。对收费实行标准以城市和农村作出不同的划分。通过这些措施来扩大登记的覆盖范围和发挥效力的空间。
(三)在审查限度范围内合理促进信息公开
对不动产登记情况的信息公开,有利于交易中当事人的查询,是维护交易安全的保障,我国关于不动产登记信息的公开在《土地管理条例》第三条:土地登记资料可以公开查询的规定,而对于具体可以公开哪些资料未予明确,应该在不动产登记审查范围内对主体、面积、位置等对交易中有利而不侵犯个人隐私的资料,根据不动产登记主体的授权或合法证明取得信息。形成信息公开与隐私保护的双重结合。
不动产登记制度的审查还应当把错误登记与赔偿机制结合起来,以至于在审查的过程中切实保障权利人的合法权益。
(四)构建不动产登记错误赔偿责任制度
不动产登记错误赔偿责任,是指不动产登记机构及其工作人员由于没有尽到应有的审查责任造成不动产登记出现错误结果,并且给不动产权益人造成了不应有的损失,而应该承担的损害赔偿责任。不动产登记作为不动产公示的特定方法,可以清楚的展现物权的归属和内容,具有保障权利保护交易安全的功能。因此我国有必要通过立法的形式建立不动产登记的错误赔偿责任制度。(作者单位:中南财经政法大学)
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像许多大陆法系国家一样,日本刑事诉讼程序为了防范检察官滥用不起诉权,构建了一些特殊的制度。第一种是准起诉制度,是指对于公务员滥用职权的犯罪提起告诉或者告发的人,在不服检察官不提起公诉的处分时,可以在接到不起诉处分通知之日起 7 日以内向作出不起诉处分的检察官提出申请书,如果检察官经过重新考虑认为申请是有理由的,并提起公诉的话,则程序终止;如果检察官坚持不起诉,则必须将载有不起诉理由的意见书,以及其他文书和证据物品一并送交该检察官所属检察厅所在地的管辖地方法院,由该法院以合议形式进行审查、裁决。
今天读文网小编要与大家分享的是:日本刑事程序分流制度研究相关论文。具体内容如下,欢迎阅读与参考:
摘 要:日本刑事诉讼程序在构建正当法律程序的同时,为提高诉讼效率,节约司法资源,在诉讼的不同阶段都有特殊的分流程序,对侦查、起诉、审判进行不同程度的简化,其中关于审前程序的分流经验对我国目前的分流程序改革有着重要的借鉴意义。
关键词:日本刑事诉讼法;程序分流;不起诉。
日本刑事程序分流制度研究
作为混合式诉讼模式代表国家的日本,一贯以精密司法著称,在刑事分流程序中这一特点也非常明显。表面上看,虽然日本的分流程序种类并不庞杂,甚至略显单一,如往往只是通过检察官行使酌定起诉权和对轻微案件适用简易程序来进行分流,且分流程序的启动权基本属于控方。
但在实践层面,分流的效果却非常显著,有统计数据表明,日本全部刑事案件中,检察官不起诉的比例基本在三分之一左右,其中酌定不起诉的比例达 90 %以上,而不足三分之二的起诉案件中,又有 90 %以上通过申请简易命令得到分流,只有不到 10 %的案件最后进入普通程序审理。反观处于转型时期、面临刑事案件急剧上升压力的中国,2012 年再次修改了《刑事诉讼法》,确立了当事人和解的公诉案件诉讼程序并改造了刑事诉讼简易程序,然而这些制度对于中国刑事程序分流的实际价值尚需研究。
因此,对日本刑事诉讼分流制度进行研究,对中国有着重要的借鉴意义。本文以刑事诉讼的纵向构造为视角,分别从日本刑事侦查、起诉和审判三个维度对其进行程序分流的研究。
日本刑事侦查程序是通过告诉、告发、自首、发现现行犯、检验尸体等方式启动的。根据日本《宪法》第 33 条,除现行犯情况之外,任何人———如果没有主管司法机关签发,并明确说明理由的逮捕令,不受逮捕。而《刑事诉讼法》规定了三种逮捕制度,分别是一般逮捕、紧急逮捕和现行犯逮捕,其中紧急逮捕制度从宪法条文的字面解读,有违宪之虞,就此,日本最高法院曾通过判例否定了该制度的违宪性,当然,在实践中,紧急逮捕的适用是比较慎重的,适用比例远远少于一般逮捕。从某种意义上说,犯罪严重程度可以看作紧急逮捕和一般逮捕的区别之一。
侦查程序中对物的强制处分主要有查封、搜查、勘验、监听通讯、鉴定处分、询问证人,进行这些侦查行为必须取得法官签发的令状,并且,日本《刑事诉讼法》承继日尔曼法律传统,规定如果上述令状没有注明在夜间也可以执行令状,则不得在日出前、日落后为查封、搜查等进入有人住居或有人看管的官邸、建筑物或船舶内。另外,法律允许检察官、检察事务官或司法警察在逮捕犯罪嫌疑人或现行犯的场合进行无令状的查封、搜查、勘验。
下面我们来看日本刑事侦查阶段的分流程序。一般来说,司法警察在侦查犯罪终结后,应当迅速将案件连同文书及证物一并移送检察院。但是,对于少年案件,如果侦查终结时认定只需处以罚金以下的刑罚,则直接移送家庭法院。除此之外,当遇到犯罪情节非常轻微、数额不大的盗窃、赌博、欺诈、贪污以及交通违规缴纳罚金的交通案件时,可以通过司法警察对嫌疑人进行直接严厉训诫,建议其向被害人道歉、悔罪、请求宽恕和赔偿,要求侵权人、雇主等实行监督管理等手段来防止嫌疑人再次犯罪并取得被害人一定程度的谅解后终结案件,而不再将案件移送检察官。这就是所谓的轻微犯罪处分程序,该程序其实是通过司法警察员自己的判断做出的一种对犯罪的非刑罚性处理,但需要注意的是,它必须遵守检察官就侦查所做的一般指示,必须每月将这些轻微犯罪向检察官集中报告一次。对此,松尾浩也教授认为,这是行政机关作出的具有弹性的措施,既具有特效,也有危险。
日本刑事诉讼中的提起公诉秉承国家追诉主义原则、起诉垄断主义原则和起诉书一本主义。所谓起诉书一本主义,是指在检察官向法院提出起诉书时,不得附加能够使法官预先对案件产生判断的任何文件或其他物品,也不得在起诉书中引用这些内容。起诉书应当记载被告人的姓名或其他足以特定为被告人的事项、公诉事实和罪名,还应记载被告人年龄、职业、住居及籍贯,法人被告人的事务所、代表人和管理人的姓名、住居,提起公诉的检察官所属的检察厅、检察官的职务和起诉的年月日。
其中,公诉事实必须明确记载诉因,为了明示诉因,还应当尽可能用时间、地点和方法将构成犯罪的事实加以特定化。来自于美国法的诉因制度具有设定审判对象、使法院不得变更罪名、使辩护方明确防御焦点的作用,如果起诉书对于诉因的记载不明确,被确定为无法将犯罪事实特定化时,则起诉书无效,公诉将被驳回。
下面我们来看日本刑事起诉阶段的分流程序。日本《刑事诉讼法》第 248 条规定,根据犯人的性格、年龄及境遇,犯罪的轻重及情节和犯罪后的情况没有必要追诉时,可以不提起公诉。日本检察官在公诉阶段对案件的这种裁量权就是起诉便宜主义。对应提起公诉时需要制作起诉书,不起诉时也要制作不起诉裁定书,以明确不起诉处分的根据。
检察官对案件作出不提起公诉的处分时,如果嫌疑人提出请求,应当迅速告知不起诉的意旨,对经告诉、告发或者请求的案件,在作出不提起公诉的处分时,如果告诉人、告发人或者请求人提出请求,应当迅速告知告诉人、告发人或者请求人不提起公诉的理由。对精神障碍的人或疑为精神障碍的人不起诉时,应将其意旨通报都、道、府、县的知事。检察官对曾经的不起诉案件在日后出现新的重要证据时,可以重新提起公诉。
前文提到,日本 30 %以上的刑事案件都是以不起诉方式(其中主要是酌定不起诉的方式)进行分流的,可见起诉便宜主义原则在日本刑事司法中的重要角色,同时,在提起公诉的案件中,由于上述方式的影响,有罪判决的比例变得非常之高。
像许多大陆法系国家一样,日本刑事诉讼程序为了防范检察官滥用不起诉权,构建了一些特殊的制度。第一种是准起诉制度,是指对于公务员滥用职权的犯罪提起告诉或者告发的人,在不服检察官不提起公诉的处分时,可以在接到不起诉处分通知之日起 7 日以内向作出不起诉处分的检察官提出申请书,如果检察官经过重新考虑认为申请是有理由的,并提起公诉的话,则程序终止;如果检察官坚持不起诉,则必须将载有不起诉理由的意见书,以及其他文书和证据物品一并送交该检察官所属检察厅所在地的管辖地方法院,由该法院以合议形式进行审查、裁决。
在必要时,法院可以要求合议庭组成人员调查事实,或者委托地方法院或简易法院的法官调查;如果最终认为请求不合法或不具备理由,则驳回请求,否则,应将该案件交付法院审判,作出这一决定,视为公诉被提起。这些规定明显参考了德国《刑事诉讼法》中的起诉强制程序,但是与德国《刑事诉讼法》中的强制起诉程序不同的是,日本准起诉程序中审判阶段检察官是不参与的,而是由法院从律师中指定一至两名律师履行检察职务,进行公诉,直到裁判确定为止,但关于指挥检察事务官及司法警察职员进行侦查,应当委托检察官进行。之所以该程序被称为准起诉程序,就和上述关于由律师而非检察官出庭支持公诉的制度设计有关。实践中,这一可以视为起诉阶段分流后的回流程序,适用的比例并不高。
第二种是检察审查会制度。该制度是 1948 年根据《检察审查会法》确立的,制度的创立参考过美国的大陪审团制度。检察审查会在每个地方法院辖区内至少设置一个,每个检察审查会都以抽签方式从普通国民中选定 11 名检察审查员及 11 名候补检察审查员,任期为 6 个月。检察审查会的主要职责是负责审查不起诉处分是否适当,审查的启动主要依靠利害关系人提出的书面申请进行,或者通过诸如大众传媒或民众检举等方式获得信息,并经过审查会半数以上审查员同意后根据职权进行。
前一种方式在实践中占绝大多数,这也是诉权在诉讼中所固有的主导性特点所致。检察审查会针对检察官做出的不起诉决定采取不公开的书面审理方式进行审查,但可以传唤并询问有关证人,并且可以在必要时从律师中委托审查辅助员一人,负责说明与该案件有关的法令及其解释,整理案件事实及法律上的问题点并整理与该问题点有关的证据,并对该案件的审查从法律的角度提出必要建议。
如果审查结果为 8 名以上多数检察审查员认为应该起诉时,则检察审查会将作出应当起诉的决议书,并分别送交申请人、检察官及有权指挥该检察官的检察长。如果检察长此时认为该决议是正确的,则检察官必须起诉,否则检察官可以仍然坚持不起诉的决定,而检察审查会有权再次决议。如果仍有 8 人以上多数坚持应当起诉的决议,将由法院指定律师代替检察官提起公诉。
由于采用起诉书一本主义,法院不再接受案卷材料,从而防止了法官的预先判断,但日本《刑事诉讼法》第 40 条关于“辩护人在提起公诉以后,可以在法院阅览和抄录与诉讼有关的文书及物证”的规定也因此成为一纸空文,因为辩护人无法再通过法院了解相关证据,获得相关防御资料,于是,证据开示制度的构建成为维持控辩双方平等所必须关注的重要问题。日本《刑事诉讼法》对这一问题及争点整理问题设置了第一次审理前准备程序和针对复杂案件的第一次审理后准备程序,在 2004 年《刑事诉讼法》修改时,又新增了审前整理程序,这一程序由于条件所限,目前只针对“法官认为必须持续、有计划、迅速进行审理”的案件以及裁判员参加审理的重大案件适用。从我们分流的角度看,如果该整理程序也可以简易适用,那么预测今后的审理前整理程序的对象案件的范围将不断扩大。
213第一次审理前准备程序中的证据开示只涉及当事人双方的准备活动,而没有法院的参与。在以证据开示为主要内容的公审准备程序之后,就进入了公审审理程序。公审审理程序分为开头程序、调查证据程序、辩论和判决四个部分,第一部分又分为确认被告人身份、检察官宣读起诉书、审判长告知被告人权利和被告人、辩护人陈述四个步骤。
在第一个步骤中,由审判长对出庭的被告人进行确认和询问,又称“人定询问”,确认的内容一般包括起诉书中所载的被告人姓名、生日、职业、住居、籍贯,被告人对姓名问题保持沉默的,可依照片方式予以确认。接着由检察官宣读起诉书,宣读完毕之后,审判长应当告知被告人可以始终保持沉默或者对各项质问拒绝陈述,还应当告知他可以做出陈述及如果做出陈述将成为对其不利或者有利的证据的意旨,以及法院规则所规定的其他旨在保护被告人权利的必要事项,如调取证据申请权、提出异议权、证据证明力争辩权等。告知权利后,被告人和辩护人可以就起诉案件进行陈述,在此,除了可以对公诉事实是否成立进行陈述以外,还有权就包括管辖错误在内的程序性事项提出异议和主张。
在调查证据程序的最初,检察官必须明确提出应当用证据证明的事实。这种陈述被称为检察官最初陈述。最初陈述的内容是将起诉书中的诉因事实加以具体化,以明确与被调查证据之间的关系,但不得根据不能作为证据的材料或者无意作为证据请求调查的材料,陈述有可能使法院对案件产生偏见或者预断的事项。之后,法院可以许可被告人或者辩护人说明根据证据所能证明的事实,同样,被告人或者辩护人也不得根据不能作为证据的材料或者无意作为证据请求调查的材料,陈述有可能使法院对案件产生偏见或者预断的事项。
最初陈述之后就进入申请证据调查阶段,该阶段原则上应根据当事人双方的请求进行,法院依职权调查证据只在认为必要时,并且“应该从填补被告人弱者地位的角度适当地行使职权,这样才是真正的尊重当事人主义的理念”262,“相反,检察官一方提出证据不充分时,如果法院依照职权调查证据,那就是过分的职权主义”226。申请证据调查的顺序是,首先由检察官请求调查认为对审判案件有必要的一切证据,然后再由被告人或者辩护人请求,但是,可以做为证据的被告人供述是自白时,则必须在有关犯罪事实的其他证据经过调查之后,才能请求调查。另外,日本《刑事诉讼规则》第 198 条之三规定,调查与犯罪事实无关的情节证据时,应尽量与调查犯罪事实的证据区别开来进行。这一规定可以视为日本刑事诉讼程序对未确立独立量刑程序的一种补救措施。
最后我们来看日本刑事审判阶段的分流程序。从法律规范上来看,日本刑事诉讼审判阶段有四种分流程序设置,分别是简易公审程序、简易命令程序、即决裁判程序和交通案件即决裁判程序,其中交通案件即决裁判程序与简易命令程序类似,但它要求被告人到庭接受调查和宣判,因此 1979 年以后该程序就名存实亡了。
被告人在审判开头程序中就被告案件进行陈述时,如果承认公诉事实,那么法院可以在听取检察官、被告人及辩护人的意见后,以被告人陈述的有罪部分为限,做出依照简易公审程序进行审判的裁定,但相当于死刑、无期惩役或无期监禁以及最低刑期为 1 年以上的惩役或监禁的案件除外。适用简易审判程序的案件不适用禁止传闻证据原则,不适用普通审判程序中大部分的证据调查方式,而允许以认为适当的方法进行证据调查,判决书中可以引用审判记录中记载的证据目录。
简易命令程序是指简易法院对可以判处 50 万日元以下罚金或罚款的案件,原则上不经审判,而仅根据检察官提出的资料进行判处的程序。可以请求简易命令的是区检察厅的检察官,该请求必须在提起公诉的同时,以书面形式提出,并由检察官预先向嫌疑人说明使其理解该程序的必要事项,告知有按通常规定接受审判的权利,确认嫌疑人对该程序没有异议。
嫌疑人对适用简易命令程序没有异议时,应当以书面文字明确该项意旨。简易命令请求不适用起诉书一本主义,检察官应当向法院提出预料对做出简易命令有必要的文书及证物。收到简易命令请求后,法院应当审查检察官是否履行上述条件,如果认为请求合法有理,则应当最迟自检察官提出请求之日起 14 日以内,以简易命令处以 50 万日元以下的罚金或者罚款,并可以做出缓刑、没收或其他附加处分。简易命令应当示知构成犯罪的事实、适用的法令、科处的刑罚和附加的处分,以及自告知简易命令之日起 14 日以内可以请求正式审判的意旨。
但是如果法院在收到简易命令请求后,认为案件不能做出简易命令或者做出简易命令不适当,或者,收到简易命令的人或者检察官在接到该项告知之日起 14 日提出正式审判的请求,则案件将转为正式裁判程序。从实践角度看,根据上世纪90 年代的数据,35检察官做出简易命令请求的案件通常占其全部案件的一半以上,作为日本基层法院的简易法院审理的刑事案件则几乎全部适用简易程序。可见,该制度在审判阶段程序分流中占据着非常重要的地位。
2004 年日本《刑事诉讼法》新增的即决裁判程序在很多方面其实是对上述简易公审程序和简易命令程序的糅合。首先,与简易命令程序相同,即决裁判程序的适用也是在检察官提起公诉时,如果认为案件轻微、事实清楚,并且嫌疑人对适用该分流程序表示同意的情况下;
其次,与简易公审程序相同,即决裁判程序同样不适用于相当于死刑、无期惩役或无期监禁以及最低刑期为 1 年以上的惩役或监禁的案件,在法院审理开头程序中,被告人需对起诉书记载之诉因做出有罪陈述,审理可以以适当的方式进行证据调查,不受传闻证据规则的限制。而即决裁判程序自身的特点是,该程序特别强调辩护人的参与,法律规定,适用即决裁判程序需要辩护人的同意;如果嫌疑人因贫困等原因没有辩护人时,检察官应当告知嫌疑人可以申请国选辩护人,嫌疑人申请国选辩护人的,法官应为其指定;
提出即决裁判程序的申请时,被告人没有辩护人的,审判长应及时地依职权为其指定辩护人;检察官对辩护人开始证据后,法院必须确认辩护人是否同意适用即决裁判程序审理;在即决裁判程序的审理日期,没有辩护人的,不得开庭审理。另外,用即决裁判程序做出的判决应当尽可能地于当日宣告,在宣告惩役或者禁锢的刑罚时,必须缓期执行。对于判决所确定的犯罪事实,不能以事实认定有错误为由而提出上诉。
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在人民法院对破产重整申请的审查工作中,需要判定债务人是否具有重整的价值和希望。由于再生希望并非一个确定的法律概念,而且,其强调的是事务发展的可能性,这种再生希望判断的对象不是现存的事实,而是未来可能发生的情况,与对现实存在判断相比,其具有更多的受主观认识影响的因素,判断的难度大,判断的误差程度也大,判断结果也具有很大的不确定性。的确,确定是否具备再生希望,实际是一个商业判断的问题,取决于债务人的资本结构、治理水平、技术条件、营利能力、市场环境等方面的商业因素的分析和预测,由法官来完成勉为其难。法官对于重整的相关法律虽较为熟悉,但是对于债权股权的调整、战略投资者的引进、市场现状及将来企业营利空间,则往往是门外汉。而且,在债权人没有表达意见之前,法官亦无从了解债权人的想法,不能替代他们直接做出决定。因此,就需要建立相应配套的辅助制度帮助法官实现对“是否具备再生希望”的初步判断,这些制度和方法包括听证制度、征询制度等等。
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论文关键词:司法审查法治权力分立和制衡人权程序正义
论文摘要:我国侦查程序最大的弊端就是国家权力的过于强大和相对人权利的弱小,为此,必须引人司法审查制度来限制国家权力。在侦查程序中引人司法审查制度的合理性体现在四个方面,即法治理论、权力分立和制衡理论、人权保障理吟和程序正义理论。
一般说来,刑事诉讼的目的是惩罚犯罪和保护人权,而这两者却常常处于紧张之中,尤其在侦查程序中,更是形成此消彼涨的博弈。因此如何设计侦查程序,调和惩罚犯罪和保障人权的紧张关系,是各个法治国家设计侦查程序所要追求的目标。从我国的历史看,以往侦查程序的设计更多地强调惩罚犯罪的目的,而对犯罪嫌疑人的权利保障不足,突出表现为侦查机关权力的强大而没有约束,采取什么样的强制措施都是自己决定,没有中立的司法机关的介人。随着建设社会主义法治国的全面展开和世界保护人权呼声的高涨,对犯罪嫌疑人、被告人权利保护的要求越来越高。对犯罪嫌疑人、被告人权利保护的加强也就意味着对国家权力的约束,而约束权力的最好方法是“用权力来约束权力”。所以在侦查程序中引人司法审查机制,用它来约束过于强大的侦查权,在国家权力和公民权利之间形成一道坚固的屏障,应该是侦查程序设计中的重要一着,也是刑事诉讼发展的历史趋势。
一、法治理论
正如正义一样,法治也有着一张“普洛透斯似的脸”,不同国家和不同派别对法治基本内涵的界定也不尽相同。世界公认的权威法律百科全书《布莱克法律辞典》认为:“法治(Ruleoflaw)是由最高权威认可颁布的并且通常以准则或逻辑命题形式出现的,具有普遍适用性的法律原则。”法治有时被称为“法律的最高原则,它要求法官判决(决定)时,只能依据现有的原则和法律而不得受随意性的干扰和阻碍”。英国法学家戴雪认为,法治包含三项基本原则:一是武断的权力不存在,二是普通法律与普通法院居优势,三是宪法的通则形成与普通法院的判决。德国学者卡尔X施密特甚至认为,法治国的核心就是司法国(Jusizstant),法治国完美的理想达到最高峰乃是国家生活达到普遍的司法性,是国家行为与争议都可以有类似司法的途径来解决。即使是高度政治性的案件,如政治犯、部长与总统弹勃、宪法争诉、审查政府的统治行为、选举诉讼等,也都应当采用类似司法的形式加以解决。我国学者认为,法治包括五个方面:一是法律的价值目标多元性,二是法治必须约束国家权力,三是法律主治和法律的普遍性、公开性等,四是法律有至高无上的权威,五是司法独立。从上述可知,尽管学者们对法治的内涵还有不同的认识,但都认为法治的基本要求是“法律至上”,而“法律至上”实质是“司法至上”,其核心理念是由法院来对国家和社会的强制权的合法性进行审查,因此也称为司法审查原则。其在侦查程序中的表现就是侦查机关在行使诸如逮捕、搜查、扣押等剥夺公民的人身权利、财产权利等强制性措施时,必须经过司法机关的审查,以防止具有天然膨胀性的国家权力对公民权利不应有的侵犯。
二、权力分立和制衡理论
“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验”,“从事物的性质来讲,要防止滥用权力就必须用权力来约束权力。三权分立和制衡思想是现代西方法治社会国家政治制度的理论基石,它要求国家权力分为立法权、行政权、司法权,由不同的机关来行使,并要求不同的权力主体相互监督、相互制约,从而达到彼此平衡,防止权力擅断。其中,司法权对立法权和行政权监督和制约的基本途径就是由法院对立法机关制订的法律和行政机关的行政行为进行审查,以判断其是否符合宪法和法律的规定。在国家权力谱系中,侦查权属于行政权,侦查行为属于行政行为,那么法院对侦查行为进行审查和控制就是应有之意了。
从刑事诉讼的历史发展轨迹中,我们也可以看到诉讼权力也有一个由集权到分权和制衡的过程。在封建纠问式的诉讼模式下,法官集侦查、控诉和审判于一身,为了追究和证明犯罪,刑讯逼供成了他们的拿手好戏。且不说刑讯手段何等的惨烈,犯罪嫌疑人的权利虚无飘渺,就是发现犯罪真实的目的也难以奏效。贝卡里亚就曾说过:“无罪者被屈打成招为罪犯,这种事情真是不胜枚举,用不着我多费笔墨。这种黑暗的诉讼制度也成了资产阶级革命和改革的对象,虽然法国革命对大陆法系的所有层面都产生了深刻影响,然而受影响最深的莫过于公法。在公法领域,对旧制度的批判和要求改革的呼声,又大多集中在刑事诉讼程序上。改革后的刑事诉讼制度将刑事程序拆解为侦查(追诉)、审判两阶段,由新创设之检察官主导侦查程序,原来纠问法官之权力则被削弱单纯之审判官,在侦查、审判两段分离的结构下,侦查结果便有暂定的效力,案件罪责问题终局之确定,则为审判阶段之任务。……由上述说明可知,创设检察官制度的最重要的目的之一,在于透过诉讼分权模式,以法官和检察官彼此监督节制的办法,保障刑事司法权限行使的客观性与公正性。司法权分离为检察院的控诉权和法院的审判权,这两种权力相互制约,以体现其保护人权的一面。控诉权对审判的制约体现在“不告不理”,“诉审合一”等方面;审判权对控诉权的制约表现在,控诉机关处分被告人的权益时,必须由法院进行司法审查,未经法院审查,不得对公民实施逮捕、拘留等强制措施及其他强制性侦查措施。可见,刑事诉讼中的司法审查原则实际上是一种司法分权机制,是权力分立思想在刑事诉讼领域的具体贯彻和体现。
三、人权保障理论
近现代刑事诉讼的出现在本质上可以说是人权思想及人权活动结出的硕果。虽然刑事诉讼法是为探究刑事案件的真相,追控和惩治犯罪而设立的规范,但国家在没有刑事诉讼法的情况下,照样可以实现这一目的,甚至可以说,抛开近现代刑事诉讼法的繁琐约束,复归到封建社会那种以“打板子”、“拷问”等为主要办案方式的状态,对惩治犯罪或许更为便利和有效!由此可见,近现代所谓民主的、文明的刑事诉讼法从某种角度上看,未尝不是一种反效率的、有碍于事实发现的程序,之所以如此,主要是为了防止过于追究犯罪、惩治犯罪的效率而不当侵犯个人人权。那么在刑事诉讼中,特别在侦查程序中如何构建具体制度,以便更好地保护人权,或者说,如何使弱小的个人来对抗强大的政府,而不使国家权力过于膨胀呢?关键是,一方面必须对国家权力的强制性明确的予以划分和限制,另一方面必须由法院对强制措施进行审查,使公民由此享受到有效的法律保护。根据法治国的原则,法律保护是公民的基本程序权利,在其权利受到侵犯的情况下,任何公民都有权得到公正和有效的司法救济。国家不仅受法律和权利的约束,而且受公正有效的司法保护的约束。
基于侦查程序中人权保护的重要性,以至于许多国家和地区的宪法性文件都将寻求法院救济作为公民的一项基本权利加以规定,也就是说,在公民的权利和自由受到他人侵犯或与他人发生争议时,特别是受到国家机关的侵犯或与国家机关发生争议时,公民有权要求法院对受到异议的行为进行审查和做出裁决,并对违法行为进行纠正。《美国宪法》第一条第9款规定:“不得中止人身保护状等特权,除非发生内乱或外患时公共安全要求中止这项特权。”《意大利宪法》第24条第1款规定:“任何人为保护自己的权利和合法利益,均享有提起诉讼的权利。”《德国宪法》第19条4款规定:“任何人的权利如遭受有关当局损害,可通过司法途径上诉,如所属辖区不予受理,可向联邦普通法院上诉。”我国《香港特别行政区基本法》第35条第1款规定:“香港居民有权得到秘密法律咨询、向法院提起诉讼、选择律师及时保护自己的合法权益或在法庭上为其代理或获得法律补助。”第2款规定:“香港居民有权对行政部门及行政人员的行为向法院提起诉讼。”《澳门特别行政区基本法》第36条也做了基本相同的规定。
四、程序正义的理论
正当程序作为一种观念,肇始于13世纪的英国普通法之中,并在美国得到前所未有的发展。原来这一词语只是指刑事诉讼必须采取正式的起诉方式并保障被告接受陪审裁判的权利,后来扩大了其使用的范围,意味着在广义上剥夺某个人利益时必须保障他享有被告知和陈述自己意见并得到倾听的权利,从而成为英美法中人权保障的基本原则。二战后,随着两大法系的相互吸收和借鉴,正当程序观念也逐渐被大陆法系所吸收从而成为一项国际性的原则。正当程序的核心思想是“以程序制约权力”,即要求国家机关在处分公民权益时必须遵守正当合法的程序进行,以防止国家权力态意擅断。在侦查程序中,国家机关行使强制性的侦查措施而影响到被告人的合法权益时,不能自己单方面做出决定,必须要经过法院的司法审查,因为只有一个中立的第三者才能客观地倾听双方的意见并做出令人信服的结论,这也是正当法律程序的最基本的要求。心理学研究亦表明,由同一个人承担两种不同的职责,远比两个人承担不同的职责更为困难。因此,搜查、扣押、拘留、逮捕等强制性措施的采用原则上不能由承担追诉职能的公安、检察机关决定。否则,不仅打破了控辩双方理应保持的某种程度的平衡,使得辩护一方的诉讼地位呈客观化趋势,而且无法维持程序的中立。而且,“同一官署忽而忙于维护国家利益,忽而又将国家利益弃置一边,忙于维护正义,显得及不协调。
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目前,我国的许多企业非常重视应用内部控制来加强内部管理。下面是读文网小编为大家整理的企业内部控制毕业论文,供大家参考。
摘要:随着网络的发展与计算机的普及,企业已广泛应用会计电算化,使其内部控制也面临新的要求,建立健全与实际相符的内部控制显得迫在眉睫。所以企业应从企业基于会计电算化实施内部控制的原则出发,探究提出加强内部控制的策略,以促进企业有序发展。
关键词:企业;会计电算化;内部控制;策略
在实施会计电算化之后,企业的会计核算及管理环境发生巨大改变。而内部控制与企业财产物资的完整与安全息息相关,只有完善建立内部控制制度,才能保证企业健康、有序地发展下去。因此,基于会计电算化探究企业的内部控制是一项重要课题。
一、基于会计电算化实施内部控制的原则
在会计实务中应用以计算机为主的电子信息技术,这就是会计电算化,它是由计算机代替人工实现记账、算账、报账、查账以及统计、分析、判断会计数据信息以提供决策的过程。会计电算化具备存储容量大、运算速度快、检索查询快捷、数据高度共享、准确分析数据等特点,不仅能大量节约时间、人力、物力,还冲击着内部控制[1]。基于会计电算化的内部控制是预防、发现并纠正系统错误、故障、舞弊等的重要途径,企业在实施内部控制时务必要严格遵循几项原则:一是遵循分离不兼容权限的基本原则,严格控制电算化会计系统的权限,避免操作人员通过不法操作使企业遭遇损失;二是遵循相互制约的原则,严格控制监督系统操作人员及其输入、处理、输出数据等行为,同时明确企业每一名人员的义务、责任,充分发挥约束与监督作用;三是遵循安全保密的原则,因为企业的会计工作与财务安全联系密切,只有遵循安全保密原则,加强管理、控制软硬件,才能避免企业流失机密性的资料;四是遵循内部防范的原则,加强对电算化会计系统的监管、控制,避免出现个人垄断的现象。
二、企业基于会计电算化加强内部控制的策略
(一)分离会计职能与其他职能,保持部门的独立性
电算化会计信息系统承担的主要是交易记录职能,它应与企业使用信息、组织业务的部门保持相互的独立性,以便分离其职能。一是由企业的业务部门负责执行所有交易,信息系统、会计部门都不能干涉;二是由业务部门正式书面授权对新的业务应用软件进行开发,或改变企业既有的应用软件;三是指定业务部门行使资产的监管权,信息系统、会计部门只能拥有完成工作所需的资产,而由业务部门负责保存其他业务资产;四是在错误日志中如实记录交易数据中发生的错误,并及时将其反馈到业务部门进行纠正,信息系统、会计部门的人员不能擅自对错误的交易数据进行纠正。
(二)加强和完善程序操作控制,确保信息处理质量
企业应严格制定上机操作规程,对机房内的工作作出一般性规定,并对使用计算机处理业务的过程提出具体的程序操作要求。一是企业无关人员切忌随意出入计算机机房操作;二是录入电算化会计系统的各种数据都要经过严格的审批,且具备真实的、完整的原始凭证;三是录入数据的人员如果对数据产生疑问,需及时进行核对,切忌擅自修改;四是计算机机房工作人员切忌擅自将任何数据或资料提供给他人,不能随意将外来的软盘带入机房;五是一旦发现数据输入有误,应按照系统的提示进行纠正,包括编制补充登记、改正冲正负数的凭证等;六是操作人员在计算机开机之后不得随意离开工作现场,且每一周、每一月都要做好数据备份工作。当然,这一系列程序操作控制制度并非一成不变,要随着企业经营的改变而不断完善,只有通过详尽、完备的程序操作控制制度,才能从根源上保证信息的可靠性、真实性,确保信息处理质量。
(三)完善档案管理及控制制度,防范新的系统风险
对传统的手工操作来说,会计信息以账、证、表等形式存储在纸质上,由人工完成收集、处理会计数据的工作,并编制会计报表,查询会计资料也是以纸质档案为基础[2]。但在会计电算化条件下,一些记录大大减少,很多经济业务、会计凭证等都依赖计算机进行输入、查询或阅读,且信息源自数据、程序,存储在各种各样的磁性介质上,一些业务或信息处理职能依靠计算机进行阅读。此时如果缺乏有效的内部控制,极易出现不经批准就擅自更改数据的情况,且改动数据之后不会有任何痕迹留下,导致电算化会计系统面临新的问题及风险,务必要完善档案管理及内部控制制度。一是严格履行接触控制,只允许负责会计电算化工作的人员接触数据的存储介质,且安排专人保管档案资料,明确规定档案的归档与借阅制度;二是严格控制环境,落实防磁、防潮、防火、防尘等安全措施;三是加强后备控制,打造一支高素质企业财会科技队伍,为企业实施会计电算化提供支持。
(四)加强会计电算化内部审计,保证内部安全控制
一是建立健全企业内部审计制度。基于会计电算化的企业内部控制对信息提出更高的可靠性要求,需要企业严格复查各项经济业务,避免发生舞弊、错误等行为。一方面,审计人员要查实记录的内容及事实,另一方面,审计人员要查实记录的资料,一旦发现失误要及时纠正。通过两方面复核查实,企业管理信息的可靠性与准确性及记录的真实性等得到保障。同时,企业还应加大对审计人员的监督、评价,真正做到查漏补缺,不断提高企业财务管理质量与水平。二是加强落实内部审计工作。在会计电算化环境下,企业应单独设立内部审计部门,使其在高层决策机构或审计委员会的领导下严格开展内部审计工作,且内部审计人员应充分关注数据及其处理系统,将安全控制落到实处。具体而言,内部审计人员应明确企业是否制定了与计算机硬件、程序、数据文件及数据的传送等有关的安全规定,不仅要检查企业处理站的计算机设备,还要检查其他的计算机终端、外围设备等,严格检测软件、系统等的可靠性,以保证内部安全控制。
(五)进一步落实病毒防控工作,增强网络的安全性
在网络环境下的电算化会计系统运行与维护中,企业应高度重视采取有效的技术手段对计算机系统病毒进行防控,增强网络安全性[3]。一是尽量在不需要本地软硬盘的工作站中使用无盘工作站;二是应用计算机服务器网络杀毒软件对病毒进行实时监控与追踪;三是在网络服务中使用防病毒芯片等硬件来防治病毒;四是企业财务软件应捆绑或挂接第三方反病毒软件,提高软件的防病毒能力;五是针对外来传输的数据或软件实施病毒检查工作,严禁在业务系统中使用游戏软件;六是企业电算化会计系统的防病毒产品应及时升级。不管是一般环境还是网络环境,基于会计电算化的企业内部控制,都需采取上述措施落实病毒防控工作,并积极建立健全相关制度,坚持提高企业会计工作人员的专业素质水平,包括计算机知识培训、会计知识培训等,从而加强对会计电算化的研究及实施。特别是在对付网络环境下令人恐惧的黑客攻击时,不仅要采取有效的病毒防控措施,还要充分发挥出社会的力量,致力于从道德、法律及技术等方面加强防范,进一步完善与强化会计电算化下企业的内部控制工作。
三、结语
虽然基于会计电算化的企业内部控制出错率较低,但错误依旧会发生,需要企业不断完善和加强内部控制,使企业的经济管理水平得到进一步提升,从而在促进企业健康发展会计事业的基础上能够有序发展下去。
参考文献:
[1]赵霞.会计电算化环境下企业内部控制存在的问题研究[J].中国商贸,2014(29):62-63.
[2]刘秀洁,李敏,李倩.浅析会计电算化内部控制在企业中的实施[J].现代营销(学苑版),2013(02):76.
[3]陈绍宇.会计电算化环境下企业内部控制存在的风险与完善[J].长江大学学报(社会科学版),2012(10):65-67.
1我国当前企业内部控制体系结构
内部控制框架是企业实施内部控制的一个规范体系,它是企业达成目标的指导框架,该框架规范了内部控制的目标、概念以及实施程序等内容。我国内部控制的第一个行政条例就是在1997年5月颁布的《关于加强金融机构内部控制的指导原则》,在这之后,我国又于2000年7月颁布并实施了第一部要求内部控制的法律《会计法》,该法律体现了会计内部监督的理念,从2001年到2004年,我国财政部门相继颁布了10项内部会计控制规范,主要有《内部会计控制基本规范(试行)》以及《内部会计控制规范—资金(试行)》等,国有资产监督委员会在2006年的时候发布了《中央企业全民年风险管理指引》,该指引充分体现了风险管理的基本流程。我国的企业内部控制标准委员会(CICSC)于2006年7月正式确立,该委员会确立之后的第二年就发布了《企业内部控制规范—基本规范》,第一次提出了我国企业内部控制规范的整体框架。随后我国在2008年5月发布了《企业内部控制基本规范》,在2010年4月发布了《企业内部控制配套指引》这两大内部控制规范体系,就这样,我国企业内部控制体系结构就由此而生。它简要明了,结构合理、方法科学,正符合我国的企业内部控制标准委员会(CICSC)所倡导的基本规范体系。
2内部控制整体框架与企业风险管理整体框架
2.1内部控制整体框架
在1929年美国AAA(会计师协会)和FRB(联邦储备委员会)发布的《会计报表的验证》中,首次提到内部控制这一名词,1992年美国的COSO委员会提出的《内部控制—整体框架》中指出,内部控制是一个过程,一个由经理以上阶层和员工共同实施的过程,其主要的目的就是使企业达到运营效果,与此同时,要严格遵循相关的法律法规,并保证企业财务报告的可靠性。这就是COSO委员会认为的内部控制。在COSO委员会在1992年9月发布的《内部控制—整体框架》中,明确提出了支撑内部控制的框架五要素,分别是:控制环境、控制活动、信息与沟通、风险评估以及监督,这五元素共同构建了内部控制整体框架。各元素之间的关系是相互制约的。
2.2企业风险管理整体框架
企业风险管理是一个过程,它是渗透于企业各项活动中的行动,企业风险管理所涉及的人员是整个企业的员工,不分阶层,一个企业要想茁壮成长就必须要将风险管理过程应用在每个部门和每一位员工身上。企业风险管理既可以从企业的总体对其进行分析,也可以从单独的部门对企业有一定认识,企业风险管理框架的目标就是实现企业的目标。构成企业风险管理的八要素分别为:内部环境、目标制定、风险反应、风险评估、事项识别、信息和沟通、控制活动和监督。其中,需要注意的是风险反应,它主要分为四类:减少风险、共担风险、规避风险与接收风险四类,企业应对每一个重要的风险都要考虑相应的风险反应方案。
3从企业内部控制走向全面风险管理———3C全面风险管理框
在企业中实施企业全面风险管理是新时期下的环境所导致的,在我国企业的管理中,风险管理是一个相对薄弱的环节,近年来,由于我国企业的风险管理工作薄弱而引发的事件不再少数,所以,建立我国企业全面风险管理框架成为了我国企业发展的首要问题。我国在2004年由COSO委员会颁布了内部控制整体框架基础,这一框架的发布迎来了全面风险管理时代。2008年5月发布了《企业内部控制基本规范》,在这一规范中,能够明显看出,我国由原来的理论框架已经逐渐走向了风险管理,进一步完善了中国企业内部控制规范体系,在2010年4月,我国又相继发布了《企业内部控制配套指引》,并在2012年进一步完善了该条例,要求实行企业内部控制规范体系的企业,要对企业本身进行自我评估,并相应地作出自我评价报告,交由政府监管部门进行监督检查,这充分说明了我国企业正在从内部控制走向全面风险管理。我国企业要想提高市场竞争力,实现可持续发展,就要建立完善的企业内部控制体系,首先,管理者要树立风险管理理念,提高管理层的风险意识,对企业所涉及的风险要素进行分析,并制定相应的措施去应对,同时,还要加强道德与行为准则体系建设,适当地激励或是约束企业员工,建立一套具有操作性的行为规范和准则。除此之外,要明确企业的战略目标,需要注意的是,在设定战略目标的时候,要考虑企业自身能够承受的风险数量。在以上的基础上,借鉴国外企业风险管理的经验,将目标—风险—管理这三个体系结合在一起,构建3C全面风险管理框架。在3C全面风险管理框架下,具体要实现以下五个目标,分别是:保护企业不因灾害事件遭受损失;达到企业整体经营战略目标;保证信息沟通以及财务报告的可靠性;有效率的运营;遵守法律。3C全面风险管理初步分成三层,还可以根据企业的自身情况进行细分。
制定3C全面风险框架的目的就是将风险整合起来进行管理,有利于推动我国企业的进一步发展。以中国电信湖南公司为例,中国电信湖南公司构建全面风险管理,主要是为顺应国有资产出资人的要求和资本市场监管机构的要求,提出了企业全面风险管理的目标和要求,同时,也是为了促进企业内部经营管理的需要,随着中国电信这个大集团的不断发展,该公司面临的挑战越来越多,那么相对应的风险程度也就越来越高,所以,为了提高企业的经营管理效率,该公司决定实现全面风险管理。在整个管理的过程中,中国电信湖南公司完全按照国家的政策执行,并且不断进行体制机制的创新和改革,切实地推进五项集中管理,通过建立现代企业制度、实施主辅主附分离、建立集中统一的会计管理体系、加快推进战略转型和建立有效支撑公司战略的内部运营体系,加强内部控制,来满足了国有资本监督管理的要求。此外,中国电信湖南公司还要成立独立的风险管理部门,以此来确定整个企业的风险管理工作,同时,还成立了全面风险管理工作团队,将整体的风险管理策略传递到各个部门中并予以实施,总之,要将系统论的思想重新进行考量,并且切实地应用到电信企业全面风险管理中,以此提高公司的抗风险能力,保证公司全面风险管理水平能够上升,进一步促进了企业的可持续发展。全面风险管理是一个复杂的系统,从某种程度上说,企业风险管理包含了企业内部制度,同时,二者之间又形成了新的目标—战略目标,这是企业的最高目标。实际上,企业风险管理具有四个构成要素,分别是:目标设定、风险评估、风险应付和事项识别,它们成为了我国企业风险管理中最重要的组成部分。我国未来企业应该建立完善的内控制度,提高全面风险管理意识。企业为了适应当前千变万化的市场环境,应该将全面风险管理切实地应用到管理活动中,与此同时,企业要根据ISO发布的《风险管理原则与实施指南》加强风险管理,将风险管理带进新的发展阶段。
4结束语
总而言之,全面风险管理是内部控制发展的必然方向,构建3C全面风险管理框架是企业的必然选择,这样既能够对企业风险管理进行控制又能够建设内控制度,一定程度上减少了浪费和不必要的重复,促进了企业的发展。全面风险管理势必在不久的将来应用到各个企业的建设之中。
【摘 要】企业内部控制越来越受到世界各国及企业的重视,在我国,随着2010年财政部、证监会、审计署、银监会、保监会联合发布《企业内部控制配套指引》的成功施行,企业内部控制规范体系也在逐步完善。内控体系建设对上市公司完善治理结构、防范风险和提升公司价值具有重要意义,加强企业内部控制体系建设是全面提升上市公司和非上市大中型企业经营管理水平的重要举措,也是我国应对国际金融危机的重要制度安排。内控规范是个系统性工程,应提高对内控体系认识,扎实推进内控规范实施过程,建立健全内控责任机构,将内控规范要求与公司现行经营管理要求相结合,提升内控体系效率。
【关键词】企业;内部控制
一、关于内部控制
内部控制是单位为了保证实现经营管理目标,在分工负责的前提下,组织内部经营活动而建立的各职能部门之间对业务活动进行组织、制约、考核和调节的方法、程序和措施,用以明确单位内部各职能部门的职责和权限,形成一个完整、严密的相互联系、相互协调、相互制约的控制系统的总称。内部控制渗透于企业经营管理活动的各个方面,也可以说,企业只要存在经济活动和经营管理,就需要有相应的内部控制活动。此外,内部控制活动还出现在企业内的各个阶层与各种职能部门中,它不仅包括企业管理当局授权和指挥购货、销货、生产等经营活动的各种方式方法,也包括核算、审查、分析各种信息资料及报告的程序与步骤,还包括对企业经济活动进行综合计划、控制、评价而制定的各种规章制度等。企业作为现代社会中最主要的经济组织离不开内部控制,没有一个完善、科学的内控制度,其经济活动就不能取得预期效果。而且,近些年,随着经济全球化进程的加快,面对国内外经济环境变化和国内、国际市场的竞争,企业面临的各种风险不断扩大,企业越来越关注环境变化所带来的风险,加强内部控制与风险管理的要求越来越迫切。企业应从实际出发,加强内部监督和治理,建立对经营活动、管理活动监管和评价的有效机制,并形成一个健全完整、运行灵活的控制网络系统,以促进企业经营活动更好的进行。
二、加强企业内部控制的必要性
一个企业如果没有内部控制标准和相关的内部控制制度,所有的控制都存在于各个管理人员零星的自主活动中,无法依据系统化的内部控制标准进行内部管理。大量的实践证明:得控则强、失控则弱、无控则乱,因而内部控制成为衡量现代企业管理的重要标志,构建一个完整、科学的内部控制控制体系,既是企业组织管理的客观要求,也是企业生产经营顺利运行的根本保障以及成为市场竞争主体的重要保证。随着我国社会主义市场经济的不断发展和企业改革的不断深化,我国企业的市场竞争力变得越来越激烈,企业内部控制制度也不断产生新的变化,企业为了减少决策失误,提高自身市场竞争力,尽可能避免发展中遇到的问题,应加强企业内控管理。具体来说,加强企业内部控制的必要性体现在以下几方面:一是构建企业内部控制体系,可以促进企业经营决策的科学化、合理化,提高企业的经济效益,有利于明确各部门的工作目标,激发各部门职工的工作积极性,有利于使各部门的经济活动协调一致,使企业实现保值、增值。二是遏制腐败的需要,薄弱的内部控制是兹生企业领导人贪污腐败的一个重要因素,而目前已发现的贪污腐败事件也正证实了这一点。企业的权利过于集中,如果企业的内控不严,就会给贪污、挪用单位资产等非法行为提供机会,一些单位负责人为了经济利益授意、指使甚至强令其手下员工办理一些非法事项,从而损害单位利益。三是保证业务经营信息和财务会计资料的真实性和完整性,国有企业经营者对会计信息的关注主要基于其个人利益目标以及对其政绩、声誉的影响,如果企业内控不严,则企业经营者提供给企业所有者的会计信息就有可能被扭曲。同时,由于企业经营者与债权人的利益目标不一致,债权人所获取的会计信息也可能是虚假的。四是提高经济效益的需要,近几年来,通过改革、改组、兼并、资产重组和加强管理等,国有企业改革和脱困取得了明显成效。但是,这只是一个阶段性的成果,国有企业整体盈利能力仍然不强,多数中小型国有企业利润增加不明显,一些国有企业的领导仍然不注重加强企业内部控制,严重影响了企业经济效益的提高。
三、加强内部控制的几点做法
1.高度重视,有效推进内部规范工作的实施。
人作为企业的主体,也是企业各项政策的执行者,应该最先从根本上提高自身对内部控制的认识程度。只有企业各级人员认识上得到了提高,企业各个业务部门、人员才能真正贯彻企业的各项制也只有提高认识,才能增强自觉性,企业的内部控制制度才能真正落实到位。
2.建立健全企业内控制度。
对于很多民营中小型企业和内部人控制较严重的企业来说,它们或许根本没有内部控制制度,因为他们大多对会计不太熟悉和不太重视,他们更看重的是业务,会计的作用更是被老板所代替。有的企业存在内部控制,但内部控制制度不够全面,没有覆盖所有的部门和人员,也没有渗透到企业各个业务领域和各个操作环节。面对这些问题应从两方面着手,一是必须要建立内部控制制度,二是必须要健全内部控制制度,确保其得到全面实施。制度是确保流程控制法制化的关键,制度是企业内部的法律,只有建立有效的制度,明确控制流程各个环节的控制内容和关键点,才能把内控制度真正落实。构建严密的企业内部控制体系应包括三个相对独立的控制层次:首先是在企业一线供产销全过程中融入相互牵制、相互制约的制度,建立以“防”为主的监控防线;其次是设立事后监督,即在会计部门常规性会计核算的基础上,对其各个岗位、各项业务进行日常性和周期性的核查,建立以“堵”为主的监控防线;最后是一套相匹配的绩效考核体系,对每个岗位的职责进行明确。
3.优化内控环境。
有了领导的重视,有了健全的内部控制体系,还需要有内部控制的良好环境。一个企业的内部控制必然受到组织结构、职工胜任能力及忠诚度、分权与责任表达、预算与财务报告、组织牵制与制衡等多种因素的影响。控制环境是对控制程序和控制技术的选择及其有效性有着重要影响的各种因素的总和,包括外部环境和内部环境两大类,我们一般说的都是内部环境。要优化内部控制环境,可以从以下几方面着手:
①树立先进管理思想,企业管理层必须树立现代管理思想,自觉形成风险管理观念,并通过有效的信息传导机制确保企业全体员工都明确自己对内部控制的责任。
②要培育遵守制度的企业文化,现代社会是法治社会,现代企业也要成为法治企业,无论企业的董事长、总经理,还是最基层的企业员工,都应当对企业的规章制度严格遵守,以制度为标准检验经营管理的对错和效果,发挥其保护、监督、制衡的作用。
③优化组织结构,企业的组织结构在设计时,应对每一个部门的责任与利益明确规定,既要防止权力重叠也要避免出现权力真空,使每一项业务处理的各个环节都有相应的机构和具体人员负责。
④要在企业内部形成勤于学习、善于学习的氛围,努力建设学习型企业,抛弃个人经验主义的一些东西,以谦虚的态度,从先进同行那里学习管理中的好制度、好方法,还要善于从书本上学习现代企业管理的知识和方法,敏于观察、勤于思考,总结和制订适合自身管理和发展的内控制度。
4.强化内部审计的监督作用。
企业内部控制审计内容主要包括内部环境、风险评估、控制活动、信息与沟通、内部监督等五大要素。要对企业控制环境总体情况进行审查和评价,确保企业的资产、资金的合理配置;对企业风险管理机制及其运行情况进行审查和评价,保证企业有效地防范财务风险;对企业各生产经营业务实施控制活动情况进行审查和评价,确保企业的资金落实、到位;对企业建立信息系统、获取及传递信息等信息处理情况进行审查和评价;对企业内部监督主体状况、内部监督机制的设置情况、内部监督活动的实施情况等进行审查和评价,确保企业的财务控制落到实处。
5.充实内控人才储备,提高人员工作水平。
由于《企业内部控制基本规范》及其配套指引的发布,我国大多数的市企业都有加强内部控制的强烈需求,涉及的就业人数也大大增加,但是我国目前的内部控制专业人才储备却严重不足。企业管理要以人为本,人力资源管理是合理配置和开发企业的人力资源,以实现企业目标的管理活动,在信息化环境下,企业加强内部控制的一个重要方面就是加强对人力资源的管理。对于内部控制而言,人力资源管理的目标主要是保证和提高员工的素质和品行。信息化环境对员工的素质提出了更高的要求,员工不但要熟悉业务,还要掌握软件系统的操作。可以建立员工培训机制,企业应结合实际,建立切实可行的员工培训机制,通过培训使员工更具工作责任感,明确自己工作的重要性,养成良好的工作习惯,逐步提高自己的思想素质和业务素质。此外,企业还应该通过完善的内控制度来约束企业员工行为,建立良好的绩效评价、激励机制,防止掌握企业重要信息资源的人才流失以及相应的信息资源损失。
参考文献:
[1]孙娜.该如何理解内部控制[J].财会学习,2006年第9期.
[2]于海洁.如何加强企业内控管理[J].经营管理者,2011年第9期.
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