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史料批判研究是近年来魏晋南北朝史研究中较为流行的一种研究范式。这种研究把以往多视为客观记录的历史文字看成是融入了史家的有意识书写,注重探求历史文献的构造、性格和执笔意图。史料批判研究的兴起除得益于传统史料处理方式的进一步发展外,后现代史学的 文本 观念也起到了推波助澜的作用。以下是读文网小编为大家精心准备的:史料批判和运用第一手档案原则相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
[摘 要]历史资料就是可以据以为研究或讨论历史时的根据的东西。一般将史料区分为第一手史料和第二手史料。前者是指接近或直接在历史发生当时所产生,可较直接作为历史根据的史料,后者是指经过后人运用一手史料所作的研究及诠释。近代以来伴随着历史学所出现了诸如社会学、语言学、心理学、人口学等学科,并且日渐发展成熟完善,同时,各国大量的解密档案开始大规模的曝光和开放,这就为历史学研究的突破创造了大量的的资源,使得兰克的实证主义在这一新的历史时期再一次发挥它的作用,更加接近于客观历史事实。
近年来,全球化和国际化趋势进一步加强,舆论进一步开放,民主政治发展进一步深入,世界很多国家都进行了大量的档案解密工作,使得在特定时期无法对外开放的原始档案曝光,包括这种已刊或未刊的政府或议会的公报、会议记录、法令和条约以及当事人的信件、日记、回忆录等等。随之而来的大规模翻译让这些原始档案、第一手资料公之于世界人民。当然,这对于历史研究,特别是为世界史的研究提供了大量充沛可靠的资料来源,使得兰克的实证主义思想再一次得到广泛利用和传承。
兰克作为西方史学史上的一代宗师、传统史学的集大成者,他的实证主义史学自产生以来,不仅以其对政治军事史传统的大胆反叛、对运用自然科学方法研究社会及历史的积极倡导和从社会、经济、文化等构成历史发展的多种因素的分析中探讨历史发展规津的主张,更新了19世纪下半叶的西方历史学,而且启迪了20世纪历史学家对心理史、人民史、社会史、文化史、经济史、环境史、气候史、人口史、计量史等新的领域的开拓与发展,在当今所有新的历史学派身上都留下了其思想方法的痕迹。
兰克的史学思想深当时著名历史学家尼布尔的影响。尼布尔在柏林大学讲授罗马史,素以“科学态度”和“科学方法”标榜,主张务必依靠原始资料,不论问题如何细微,考证必须精详。尼布尔的治学态度和治学方法,对兰克无疑有巨大影响。兰克后来说到,尼布尔的著作使他相信,在近代世界中历史学家是可以有地位的。兰克在晚年口授的一篇珍贵的短文里,再次回顾了他之所以由古典文学转向历史学的思想过程:“经过比较,我发现真实的历史比虚构的小说要有趣味得多,要美得多。于是,我摒弃了小说,决心在我的著作里避免一切虚构和幻想而坚持写事实”。这样,到1824年,兰克写成了他的第一部著作《拉丁和条顿民族史》。
在《拉丁和条顿民族史》一书的序言中,兰克直截了当地写道:“历史学向来把为了将来的利益而评论过去、教导现在作为自己的任务。对于这样崇高的任务,本书是不敢奢望的。它的目的仅仅在于如实直书而已”。虽然这部书内容琐碎,结构模糊,充满神学色彩,但其中也有独到之处:第一是关于欧洲统一性的问题;第二是对史料的透彻批判;第三是发表了“事情是怎样就怎样叙述”的著名声明。关于他对史料的批判态度,集中表现在该书后面的附录《近代史学家批判》。这个附录比正式著作更著名,西方史学界很多人认为近代史学批判的开端在1824年,就是从这两篇附录算起的。
在这里,兰克第一次把尼布尔的原则应用到近代史方面,据此对一系列史家重新进行评价,旨在说明,只有依靠可信的原始资料,才能写出真实的历史,从而成为合格的历史学家。在兰克看来,历史学家的任务就是将事实是如何发生的说清楚,所以他的笔下总是很克制,极少轻加断语,议论是非。自认为得兰克史学真谛的当代德国著名历史学家迈纳克确切地指出兰克史学的精义:史料批判与直觉理解的结合。迈纳克在1936年1月23日兰克逝世五十周年纪念的演说词中说,兰克史学所要求的并不仅仅是叙述真正发生过的事件,而且要把事物提升到更高尚和更美好的世界,也就是一个真正的和具有本质性的世界。因为他能以更为深远更为清晰的洞悉力去看到这一点,在每个场合,批判和直觉都是紧密地联系在一起而发挥着作用。史料批判方法,在17世纪时已被杰出的博学家开始使用,到了19世纪,经过尼布尔特别是兰克之手,史料批判就成为精密的科学方法。
实证主义以自然科学为范例。在这一方面,虽然兰克并不赞同孔德的历史规律而更看重对历史现象做出特定的因果关系的解释,但是兰克显然是受到了孔德“科学实证主义”的影响。在孔德之前,西方思想界中便有人主张将自然法则运用于社会、历史的研究,孔多塞、杜尔阁、圣西门等人,都曾经做过这样的尝试。圣西门认为,社会进步的规律在历史上如同自然规律在物理学上一样,具有同样的地位。政治现象也像其它现象一样,可以根据法则加以分类。思想家的真正目标应当是把实证科学方法应用到社会研究上面。用这种手段解释并改造社会。孔德曾经做过圣西门的秘书,圣西门关于人类进步法则和用科学方法研究社会的思想对他影响很大。
在1830―1842年陆续发表的《实证主义教程》中,孔德提出了“社会物理学”这一重要概念,并系统地阐述了他的实证主义哲学思想及其研究方法。孔德认为,实证哲学的目的,就是要把社会现象从神学和形而上学强加在它身上的约束中解放出来,并且把物理学、化学和生物学的法则引进社会研究。他认为,社会研究的原始资料是历史知识,获得历史知识的唯一途径是“观察”,就是从大量的历史记录中发现历史事实,然后通过实证的方法,对观察得到的事实进行科学的研究,以便发现它们之间的联系,揭示隐藏在现象背后的规律。在19世纪,“实证的”和“科学的”往往都用作同义词,因此“实证主义的历史学”也可视为“科学的历史学”。西方许多世界史专家都认为真正的科学的历史学到19世纪才完成,至于严谨的批判方法,在17世纪和18世纪的博学派史学中已开始使用并不断提高,直到尼布尔,特别是兰克手里才在历史研究中取得决定性地位。
通过以上对兰克史料批判的实证主义理论的分析,作为历史的研究者,面对我们所要研究的历史人物和事件,只运用第二手资料是远远不够的,因为有很多疏于考证的资料往往漏洞百出,如果不进一步搜集更为真实的第一手档案,那么研究出来的成果只会是错上加错的恶性循环,这会给史学界带来灾难性的后果。在此,我认为我的导师宋永成老师在这一方面做的很好,他在做学问和平常指导我们论文写作方面特别强调运用第一手资料的原则,告诫我们不要让先前的传统舆论蒙蔽视野、混淆视听,不能形成先入为主的惯常思维。面对研究对象,要善于搜集原始档案;面对档案,要敢于求证,力争写出最真实的历史。那么,在这里,我将以一段原始档案为依据,来说明在历史研究的过程中史料批判和运用第一手档案的重要性。
兰克的实证主义深深影响了19世纪的历史思维,在近代西方史学界形成了一个实力雄厚、声名远播的“兰克学派”。而作为历史的研究者和书写者,兰克的这种思想在现代仍然长盛不衰,继续为我们进行历史研究提供了切实可行的方法。因为我们往往需要大量的资料作为其理论阐述工具,但是面对浩如烟海的档案资料,我们要力求遵循实证主义理论大师兰克的史学研究方法――运用客观主义原则秉笔直书,运用史料批判用最接近事实的原始档案叙述历史。正如兰克所说:“先生们,请不要鼓掌,说话的不是我,而是历史通过我的口来说话。”
史料批判和运用第一手档案原则相关
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民主作为一种政治制度,是自由资本主义时代的产物1代议政体是这一时代西方国家普遍推行的体制,它作为君主专制政体的对立物,在历史上起过巨大的作用二但随着资本主义从自由竞争走向垄断.
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论孙中山的一“直接民权”思想
[论文关键词] 孙中山 间接民权 直接民权
[论文摘要】伟太的革命先行者孙中山在创建民国、实行议套政治失败后,提出了国民应享有选举、罢免、创韵、复决四权的直接民权的具体方案,以实现主权在民的伟太目标一直接民权是对问接民权的必要补充.苻告时代发展潮流,具有曼加完备的民主性,这在孙中山的民主思想体系中占有重要地位
【论文正文】
“主权在民’是伟大的民主革命先驱孙中山提出的一个重耍思想,这一思想从根本上否定了封建专制制度,因而是资产阶级民主革命最根本的内容和伟大目标。对于如何实现“主权在民”,孙中山孜孜以求,进行了长期艰苦的探索,提出了“于间接民权之外复行直接民权’的具体方案。这是孙中山留给我们的宝贵精神财富;认真研究.‘直接民权”的设想,对于封建文化传统积淀深厚的中国,应该是一件有积极意义的事情。
一、“直接民权”的提出
19世纪未2D世纪初,孙中山是中国站在时代前列的最伟大的入物二他怀着改造中国,振兴中华的强烈责任感和使命感,积极向西方资本主义世界寻求救国救民的真理,热情地汲取了西方资产阶级革命思想的精华,结合中国半殖民地半封建社会的具体国情,强调要改变中国积弱积贫的落后面貌,必须效法美国,推翻满清政府,废止封建专制,创立共和制度。他指出,中国贫穷落后,被动挨打,人民遭难,都是由清王朝的腐败政治造成的。君主专制是造成罪恶的本原和产生灾难的根本原因。因为在君主专制之下,“国家为一人之产业”,“而民生庶务,与一姓之存亡无关者,政府t而不间二”u;一般的人民群众则无权参与国家政怡,更谈不上监普政府的措施,他们是被排斥于国家政治之外的被统治者,只能处于被压迫被奴役的地位。
在这种情况下,哪还谈得上人民的幸福和国家的富强.他因而得出有民权而兴、无民权而亡. 2(!世纪之中国以争民权为之枢纽的结论一在这一认识的基础上、孙中山确定以美国的政治模式为榜样,以“创立合众政府‘’为兴中会的奋斗目标。同盟会成立后,这种思想更加明确;他指出.由平民革命建立的国民政府,“凡为国民者皆平等的有参与权。大总统由国民公举。议会以国民公举议员构成之:制定中华民国宪法,人人共守_‘”’、这实际上就是欧美资本义各国所实行的代议政治。孙中山把这称之为’间接民权,、-
辛亥革命后建立的中华民国,开始实践孙中山‘·间接民权”的理沦〕但由于中国封建势力的强大、封建传统文化积淀的深厚以及中国资产阶级自身的软弱性妥协性等各方面的原因,孙中山的实践失败了。窃取辛亥革命胜利果实的袁世凯继续搞封建专制统治_他惧怕宋教仁真正搞资产阶级议会.便暗杀宋教仁;他用金钱收买和武力威吓手段.迫使国会选他为大总统、之后又随心所欲地解散国会,最后废共和搞帝制‘继袁之后。又有张勋复辟,曹银贿选,至使议员成猪仔、投票为形式,国会变成了“橡皮图章‘’。冷酷的现实使孙中山从’J实业兴国、’的美梦中迅速醒悟过来。他痛心地感到,辛亥革命虽然“去一满洲之专制‘,,却“转生出无数强盗之专制,其为毒之烈,较前尤甚。w [2)“中国在亚洲首创共和,本总统欲将中国造成新世界,不意事与愿违,以致十年以来,徒去一满清帝国之名,国民受宫僚专制之实,亡清余孽窃据政权、国家将亡、民不聊生,与本总统所欲造之民国大相背谬J.,}3在总结教训的基础上,孙中山决心走‘彻底革命”的道路,寻求中}F}问题的根本解决这是孙中山思想的重大转折。是从旧民主主义开始向新三民主义的转变_
孙中山认为,通过革命彻底清除官僚、军阀政治的统治之后.使国会能完全自由地行使职权_同时,附之以直接民权中国就会出现一种新的气象他说:“二十世纪之国民,当含有创制之精神,下当自谓能效法于十/’} -r}世纪成法而引为自足、”“吾人今既易专制而成代议政体.然何可故步自封.始终落于人后;故今后国民.当奋振二.t神于世界.发现一光芒万丈之奇采,啤更进而底于直接民权之域。,}}al对于直接民权,孙中山解释道:国民不但有选举权.而且兼有创制、复决、罢免的权力。有了这四权,才真正谈得上主权在民。191?年,他将四大直接民权写进《民权初步》一书.强调必须具备这四大民权,才算得上纯粹的民国。1921年,他在一次演说中把人民享有直接民权当作民权主义成立的前提:192年国民党一大期间,他专门就直接民权间题作了系统的论述,并列为大会通过的弋国民政府建国大纲》的重要内容:总之,孙中山认为,实行选举、罢免、创制、复议四大直接民权,人民才算真正行使了主权,而没有四大直接民权,就根本谈不上主权在民。
二、直接民权是对间接民权的必要争卜充
如前所述,辛亥革命前,孙中山是推崇西方议会政治的。他认为议会政治是欧美人民长期斗争而取得的:在这种制度下,人民享有选举权和被选举权,国家大事由议会通过,才能执行。它体现了人民参政的原则.相对干君主专制而言,是一个巨大的进步:但是这种代议政治所体现的是一种间接民权。这种间接民权有很大的缺陷.就是人民在选举了议员和官吏之后便不能再行使任何权勺,对侵犯人民利益的议员、官吏以及违背人民意志的法律制度则无可奈何.没有办法去制约,人民不能直接管理政府:这种代议政治仍然是少数人统治多数人,还不是纯粹的l.众民政治”,而且很容易被官僚政客和军阀专权,造成对人民权力的浸犯和对人民利益的危害:
孙中山批判了西方国家代议政治的片面性,他指出.欧美等国在代议制度下.人民所享有的只是一种有限制的选举权。这种限制体现在两个方面,一是这种选举只限于选举议员和一部分地方官吏;选举总统和上院的议员,还是间接选举.即由人民选出选举人,再由选举人去选,这是选举范围上的限制习二是对选举人的限制。西方国家享有选举权的只是少数富有者,即握有大里资产的有产阶级;这种选举制度名义上是普选,实际上为少数人听操纵,是以资产为标准的阶级选举:在这种选举制度’卜.富人总是用资本的势力操纵全国政权,来压制穷人。所以欧美各国二百多年来,全国的权力都操纵在资本家的手里;只有少数人享有幸福.大多数人还挣扎在苦难的深渊之中。荃于这种事实,孙中山得出结论:当今欧美各国人民,所得到的民权还是很少.还未能达到充分民权的目标;这种代议政治,还不是真正的民权。
孙中山激烈地抨击了辛亥革命后中国的代议制度他指出,如果说欧美的代议政体比较中国的专制政体还有些好处的话,那么,这种代议政体的好处,中国一点都没有学到二而所学的坏处却十倍百倍.弄到国会议员变成猪仔议员,污秽腐败,是世界各国自古以来所没有的这真是代议政体的一种怪现象。所以,中国学外国的民权政治,不但没有学奸.反而越学越坏o_孙中山对中国代议政体的抨击,既揭露了军阀、官僚.政客利用国会做1具进行月官发财、贪赃枉法的卑鄙勾当和反人民的反动面目、又批判了资产阶级议会制度的局限隆_
在对西方国家代议政治的剖析中,以及在对中国议会沦落到如此地步教训的总结中.孙中山的认识有了明显的提高:他不再认为西方资产阶级议会政体是完美无缺的政体.而是认为这种政体流弊多端,不足}1我们听效法,应当以直接民权即人民直接参与来补救。他指出,要在间接民权之外,复行直接民权,以革除代议政治的流弊,即一方面实行普选制度,废除以资产为标准的选举制度;同时,以人民集合或全民投票的方式,直接行使创制、复决、罢免各权。只有这样.才能消除代议制的局限性,使民主政体为之一新-
三、直接民权代表粉历史发展的潮流
民主作为一种政治制度,是自由资本主义时代的产物1代议政体是这一时代西方国家普遍推行的体制,它作为君主专制政体的对立物,在历史上起过巨大的作用二但随着资本主义从自由竞争走向垄断.代议政治愈来愈显露出其虚伪的本质。这种民主政治只有资产阶级才能充分享有。广大劳动人民的民主权利则要受到种种限制一因此广大人民群众扩大民主的要求不断增长.他们对资产阶级代议制度日益不满,纷纷要求废除对广大劳动人民民主权利的种种限制,实行更加充分的民权_在这种情况下一些西方资本主义国家的资产阶级当权者开始趋向于在不损害本阶级根本利益的前提下,扩大一些人民的民主权力,即对人民的要求采取某种程度上的让步政策.以缓和无产阶级与资产阶级之间尖锐的矛盾。在这方面,瑞士和美国率先推行直接民权制度:
19世纪中叶,瑞士国内阶级矛盾尖锐激化,广大入民群众掀起了声势浩大的反对资产阶级腐朽统治的斗争,在民众斗争的压力下,瑞士某些州开始实行由人民直接选举和罢免官员以及直接创立和修改法律的直接民权制度J后来J这一制度推行至全国并被写人宪法;新民权制度的推行,使曾经是全能的瑞士议会的权力大大削弱.原来的代议政治逐步变为纯碎的民主政治_20世纪初期,美国的一些州也开始采用直接民权制度,规定人民有创制权和复决权.到1918年扩大到a0个州J直接民砚制度,演美国普通人民的民主权利有所扩大。
和代议制的间接民权相比.直接民权的确立将民主体现得更充分一些。尽管这一民主制度还未达到普遍的程度,但它却呈现出一种扩展的趋势。也正是从这里.孙中山看到了一种新的世界发展潮流,即由间接民权向弃接民权转变的趋势。孙中山在他的政治生涯中,在应当如何向世界各国学习的问题上‘始终以适乎世界之潮流、台乎人群之需要为宗旨,以“取法乎上“为原则。他总是紧紧追踪时代的潮流.站在时代前列引导中国前进日辛亥革命时‘他主张故法美国,建立代议制共和国。当他发现直接民权优于间接民权后、便很快转变了观念,认为最好的民权制度已经不是代议政体、而是直接民权了:他分析道,现代民权最发达的国家首推瑞士。
瑞士人民对行政有选举权、罢免权.选举权可以推举贤才‘罢免权可以改正误选。又在立法方面有创制和复决权,创制权可以补救法律的不完备.复决权可以桥正法律的失误。孙中山称赞瑞士人民有此四权,才是真正的发达民权:他将直接民权视为世界潮流,认为这是民主政治的发展方向。他要求中国要吸取西方最新的思想和借鉴最先进的制度,不能做世界潮汰的尾巴,跟在别入的后面爬行.那样将永远落于入后_他呼吁要把最好的民权制度介绍给中国人民,以便使中国后来者居上。他满怀停t,地预言,只要中国学习世界最先进的思想,实行直接民权制度,走在时代前列,“如是数年‘必有一庄严灿烂之中华民国发现于东大陆,驾诸世界共和国之上矣
四、只有实行“直接民权”才能实现主权在民
孙中山依赖代议政治来实现主权在民的目的失败后、提出直接民权的设想,认为只有实行直接民权.才能实现主权在民。他指出:“权在于官,不在于民,则为官治;权在于民,不在于官,则为民治:} (5)官治,政府的法律制度成了官徐政客的装饰品,有利于自己的就实行、不利于自己的就践踏之。如遇到贤能的人为官,人民还可以得到些好处。如果遇到贪官污吏,人民只有遭受祸害:要避免这种情况的发生,代议制是靠不住的,因为在代议制下中国仍出现了比清朝反动统治还要黑暗的军阀统治,所以孙中山强调要在中国推行直接民权制度。直接民权与间接民权的不同之处,就在于在直接民权制度下,人民除享有选举权之外,还享有罢免权、创制权和复决权。只有选举权一项权力,还不能真正实现人民当家作主。他形象地比喻说,只实行选举权,如同最原始的旧机器,‘。只有把机器推向前进的力,没有拉回来的力。即人民除了选举权之外、再有罢免权之后,“对于政府之中的一切官吏,一面可以放出来,又一面可以调回来,来去都可以从人民的自由。”’、〕也就是说人民群众可以按自己的意志去推举和罢免官员。
孙中山认为民权必项有法制作保证,国家的法律直接美系到人民的利益,应当体现人民的意志和保护人民的利益。因而人民应当有权创制法律一这种权力、叫做创制权、对于立法,孙中山还主张人民要有复决权.他认为国家颁布的法律‘如果有违背人民意志的地方‘人民群众不满意,便要有一种权‘自己去修改,修改好了以后,便要政府执行修改后的新法律,废止以前的旧法律,这就是复决权孙中山设想,议员、议会官员、政府如果违反人民的意志,侵害人民的利益,普通的人民群众有1a 0}6的人赞成署名,就可以召开国民大会:有says以上的人赞成,就可以成为法律孙中山认为,国民获得了选举权、罢免权、创制权、复决权这四权‘就可以真正实现主权在民的目标了_
无可否认、孙中山提出的直接民权设想,仍是资产阶级民主的一种形式,在当时和在他逝世之后的几十年间‘也没有在中国推行J相反。在北洋军阀统治覆灭之后,又出现了蒋介石的独裁统治,但是我们下能因此而否定他的杰出贡献。孙中山是民主革命的伟大先驱,是始终站在时代前列正面引导历史潮流的伟大人物。他把资产阶级民权思想发展到一个新的高度.达到一个新的水平.这是应当充分肯定的_应当承认,直接民权相对于间接民权,包含着更为完备的民主性,具有更民主、更广泛‘更有效的特点_实行直接民权.不仅可以在一定程度上保证人民行使选举权,而且人民可以比较容易通过法定的途径和手段参与国家事务的管理。人民可以通过立法权和复决权,对资产阶级起到一定程度的限制作用,也可以借此获得劳动人民自身利益的某些保障人民享有罢免权,就可以罢免那些不为他们所欢迎的官员,制约政府官员不能为所欲为。
正是从这个意义上说,孙中山为追求主权在民的目标、实现人民对国家的统治.去努力探素切实可行而又行之有效的政体,在当时的历史条件下.既难能可贵又达到了当时应有的高度、至于他的“直接民权’方案没有得以推行,并出现了后来蒋介石的独裁统治,不能归咎于“直接民权”设想本身J这说明在旧巾国,资产阶级的民主不是太多太虚伪,而是从来就没有过,是封建专制主义势力太强和封建传统文化积淀太深而导致的、因此,认真研究孙中山的“直接民权、‘思想,继承他为民主奋斗不息的革命传统,在今天仍是有积极意义的
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就已出土的古典文学史料来说,有诸多能够让现代研究者清晰察看到古代文学所产生的背景以及文学现象。在出土的大量文献中,有大量先秦时期的文献,在马王堆、信阳长台关、荆门郭店等出土的帛书中,较为明确的显示出了诸多经书与子书原始风貌,这些都与当代社会看到的一些转本存在不同。尤其是一些墓碑的发现,为研究者们提供了珍贵的专辑资料。另外,新史料大大丰富了研究古典文学作品的史料。以《诗经》作为例子来说,新世纪以来,在上海博物馆展出了1200多枚战国时期的竹简,在这么多的竹简之中有31枚是讲述孔子向弟子们讲解《诗经》的记载。这为当代社会的人们阐明了孔子论诗的内容并为包含今本《诗经》的小序中所涉及的“美”与“刺”等内容。另外还表明了《诗经》的篇数远要超出300篇,孔子当年删诗的说法并不一定准确。
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2015年10月19日,世界卫生组织、国际烟草控制政策评估项目(ITC项目)和中国疾病预防控制中心在北京联合发布《中国无烟政策——效果评估及政策建议》。该报告指出,严格而全面的全国禁烟法规将保护中国13.4亿人口不受二手烟的危害,这一规定将受到广大群众包括吸烟者的热烈欢迎。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:民国时期四川禁烟口述史料的特征与意义相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
口述史料是由事件当事人或事件亲闻者对历史事件发生时的场景、气氛、经过、影响等情况进行口述,由收集者将口述内容以文字、声像等形式进行记录整理之后所形成的资料,这些资料的内容往往无法见诸于档案文献,但是对于丰富历史记录的内容、弥补历史记录的空白具有重要的价值。
民国时期的四川是鸦片种植的集中地,鸦片的产量最高、质量最好,当然对社会毒害也最深。面对这一现实,当时四川省政府制定了诸多严厉的法律法规、方针政策进行禁烟,却收效甚微。据此推断,问题应该出在政策的贯彻执行上,也就是当时的政府官员是怎样办理禁烟事项而导致成效甚微的。目前涉及这方面内容的档案我们很难找到,而中国人民政治协商会议四川省委员会、四川省省志编辑委员会曾经出版的《四川文史资料选辑》中刊登了一些曾经亲历过禁烟运动的人员讲述当时禁烟详情的文章。透过这些亲历者的口述记录,我们得以还原当时的历史现实,总结烟土屡禁不止的根本原因,为做好当前禁毒工作提供历史借鉴。
(1)来源可靠,真实可信。《苦忆四川烟祸》的讲述者谢藻生,当时的职务为四川禁烟善后督办贺国光的秘书;《解放前荥经烟祸略忆》的讲述者为陈耀伦,时为民国时期川军二十四军少将副官;《刘湘、蒋介石在四川的鸦片禁政》的讲述者周介眉,时任崇德进出口贸易公司经理,该公司系四川军政要人潘文华之弟潘昌猷创办;《芦山铲烟亲历记》的讲述者杨若瑜,时被刘文辉委任芦山县县长。从身份上来看,这些讲述者具有很明显的代表性,所有讲述者均亲历了民国时期四川的烟祸时代,有的是执行禁烟活动的领导者,有的作为商人直接参与了烟土的买卖,也有的作为军阀间接谋取到了烟利。因此,这些史料的来源应是可靠的。而且,抛开不可避免的主观性而言,毋庸置疑的是,他们对于当时历史现实的揭露都是一致的,他们所讲述的事件内容也应该都是真实的。更为重要的是,尤其是陈耀伦,新中国成立后曾在四川省文史馆任馆员,更加清楚口述史料形成的真实性要求。
(2)语言直白,通俗易懂。由于官方文件具有较强的权威性,内容的表达官腔较重、言简意赅,文件的格式统一规范,表达的方式以议论、说明为主,记叙的部分很少,除非是想通过某一具体事件说明一定问题的时候会使用记叙,因此在利用这些文件进行史料研究时会给阅读者造成较强的严肃感。而口述史料则不同,它的形成者为单独的个体,不代表政府单位发言,不需要注重用词上的字斟句酌,也不要求句式表达的严谨性,在语言的表达上带有极强的随意性,讲述者通过通俗易懂的话语,主要以记叙的表达方式将曾经发生的事情讲述清楚,而且其间可以表达个人的观点和看法。虽然口述史料的收集者将这些口述记录公开时要进行加工整理,但也基本是口述者原话的公开,比如周介眉在《刘湘、蒋介石在四川的鸦片禁政》中提到:"二十一军设有'军实科',由刘湘的舅子周虎成当科长,他同帮会打成一伙,就在军事机关里制造吗啡原料'粗子(坯子)',走私运到上海卖了,买回枪弹来杀害人民"[1].可以看出,与官方文件的严肃性相比,口述史料语言直白、通俗易懂的特点一览无余。
(3)内容丰富,形象立体。由于鸦片能带来巨大的经济利润,各方军阀以鸦片收入作为主要财源,被称为军队的经济命脉,因此在禁烟的过程中,对于政府的禁烟文件,很多官员都是在做表面文章。实际上呢?在下乡监督铲烟的过程中,按照杨若瑜所讲:"我坐在客厅里,由几个像样的士绅陪着,闲谈一些地方风景人物。我又垂询一些地方民情,表示关怀民情的样子,连乡公所的大门都没有跨出一步。这样鬼混了半天,就坐上轿子闭起眼睛回城。究竟该乡种烟多少?真实情况如何?我连问都不敢问。明知遍地是烟,根本一株也没有铲"[2]175.同时,各乡表面唯命是从,实则极力采用迂回战术,采取盛情款待、大送礼金之手段,然后求得风平浪静、相安无事的结果。尤其在铲烟的过程中,各种弄虚作假、徇私舞弊的丑态可谓展示得淋漓尽致。举例来说,铲烟,应是把烟苗铲死,阻止其再生长。但是鉴于利益的诱惑,各乡乡长是肯定不舍得铲的,命"铲烟者轻轻地把烟苗旁边的土翻动了一下,有的把烟苗连土一起铲起让它倾斜在地里"[2]179,因为这样做,等到巡督走后,他们可以把离土的烟苗扶正,烟苗又可以继续生长了。从口述者的描述中,我们可以栩栩如生地再现那一幅幅可笑的画面,透视出那些人唯"烟"是图的嘴脸。
(1)为揭露当时政府的禁烟实情提供丰富的信息资源
从复原历史的角度来看,口述史料具有得天独厚的优势。档案比较偏重于记录统治阶层在行政管理过程中的政治活动,所以与档案信息的严肃性相比,口述史料记录历史的幅面较为广阔,能够将诸多口述者亲身经历的、亲眼看见的、亲耳听说的社会生活真实地表现出来,而且呈现的多是有血有肉的诸多个案记录,是弥补历史空白、丰富历史生活记录的重要来源。
以蒋介石对禁烟的态度为例:在其入川参谋团呈文中说,"统一四川政治,必先取消防区。限制扩军,必先禁烟。"关于烟利的问题,四川省政府发表的《省财政报告》《防区财政报告》等文件在外人眼中纯粹就是官样文章,没人相信,因为对于鸦片的收入,深谙其中的军阀都讳莫如深。而张为炯却道出了实情:"以硬银元作例,西康或雅安的烟价每两售一元至二元,运到成都最低售三四元;有时缺货买主多,可以售八九元一两。雅安的烟,一天可到达成都,转手间即获几倍的利"[3].因此,为加强对四川的政治统治,分得一杯鸦片羹,蒋介石特在宜昌设立特税处,专门征收四川烟土的出口税,寓禁于征,禁烟的真相昭然若揭。
(2)为了解当时鸦片对社会民众的摧残提供了翔实的证明
由于军阀常年混战,社会动荡不安,民众生活日益窘迫,很多人为转移这种精神与身体上的痛苦,染上了烟毒。且由于政府暗中鼓励鸦片的种-贩-运-吸,造成鸦片市场的膨胀,吸烟的人越来越多,四川的烟馆随处可见,甚至家中备烟已成为人们的待客之道,全家吸烟的事情也时有发生,对此,民间传有戏谑的打油诗为证:"一家五个人,个个点烟灯,神仙吹玉笛,香雾帐中腾",形象描述了瘾君子们的醉生梦死。随着鸦片在社会生活中的渗透,人们对于鸦片也产生了畸形的认识。有的家长为了使儿子静待家中,不至于出去到处惹是生非,竟然训练儿子吸毒,以期成瘾,从而羁縻在家。甚至有的贫苦民众为了吸毒抛弃妻子、倾家荡产。邵献书讲到"安科乡的苦斯呷家,原有不少土地,娃子 4家,以后 3 人吸食鸦片,不但土地、娃子卖光,最后连自己的儿子也被卖了。"
此外,对以种地为生的广大劳动人民来说,被政府强迫种烟,并征收名目繁多的苛刻税种,不种的话就征收高额的"懒捐",对缴不起捐税的农民施以酷刑,逼得民众家破人亡。充分说明了鸦片给劳动人民带来的深刻危害。
(3)为当前我国防毒拒毒工作的开展提供深刻的历史借鉴
对于民国时期的四川鸦片,民间有这样的说法:"年年种烟,年年禁烟,年年铲烟,年年收烟,年年因禁烟而杀人,年年因种烟而获利"[5],直接剑指利润是造成民国时期四川烟土屡禁不止的原因,也是民众生活在水深火热中的原因。随着社会的发展和进步,四川的烟祸已经成为历史,生活在和平年代的我们不应该忘却这段苦难的历史,而应该将四川人民遭受烟祸的这段历史深深地铭记,这样我们才会更加珍惜现在安稳的幸福生活。拒绝毒品,珍爱生命。不可否认的是,当前,在我们的社会生活中,个别违法犯罪分子依然在为追求毒品的暴利而铤而走险,个别意志消沉的人员依然在通过毒品寻找刺激,毒品---这颗社会的毒瘤仍旧存在,因此,我们应该以史为鉴,加强毒品预防宣传教育,提高全民的拒毒防毒意识,以更积极的创新精神去创造愈加美好的未来。
综上所述,民国时期的四川军阀割据混战,作为军阀主要经济来源的鸦片,成为社会的毒瘤,经过事件当事人的口述史料,我们得以复原当时的历史,得以了解当时社会大众的苦难,从而更加珍惜现在的幸福生活。
[1] 周介眉。刘湘、蒋介石在四川的烟政[G]//中国人民政治协商会议四川省委员会。四川文史资料选辑第十九辑。成都:四川人民出版社,1979:97-98.
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改革开放以来,随着我国经济社会快速发展,机动车、驾驶员数量以及道路交通流量大幅增加,人们正步入汽车化时代。与此同时,机动车交通事故也持续攀升。由于机动车未投保机动车交通事故第三者责任保险,导致肇事者无力赔偿、机动车肇事后逃逸等现象不断发生,特别是一些群死群伤的恶性重大交通事故引发了不少社会矛盾,有的甚至影响到当地的社会稳定。以下是读文网小编为大家精心准备的:机动车强制责任保险中第三人的直接请求权浅析相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘要】本文论述了机动车强制责任保险中第三人直接请求权的性质及其法理基础,综合分析各学说后指出“原始取得说”最具合理性。文章第三部分对我国目前直接请求权的规定进行了梳理和评析,指出不足之处,建议明确赋予受害第三人以直接请求权。
【关键词】责任保险;直接请求权;分离原则;合同相对性
机动车责任强制保险是指保险公司对被保险的机动车发生交通事故而造成的本车人员及被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失,在它的责任限额内给予赔偿的责任保险,它具有强制性。受害第三人指的是受到被保险机动车的侵害后,有权利对被保险人提出赔偿请求的人。受害第三人究竟能否对保险人行使直接请求权,理论上存在着一定的争议,本文旨在对此问题作一探讨。
机动车强制责任保险里,关于直接请求权的性质问题,是进行其他问题探讨的基础。但对此问题尚无定论,学理上大致有以下四种观点:
1.法定权利说
法定权利说具体是指,责任保险第三人直接请求权的设立由法律直接规定,它的内容和行使条件也由法律作出规定,或者是由法律对当事人双方的合同约定赋予合法性。第三人的直接请求权在强制责任保险中不得附加抗辩事由。保险人对抗被保险人的理由不能用来对抗第三人,通过这种形式对第三人进行更有利的保护。
无奈法定权利说仅是对直接请求权发生原因的解释,对于性质问题并没有做出充分的解释,也没能说明被保险人与第三人之间的关系。
2.原始取得说
该学说主张,由于发生了保险事故,责任保险的第三人才取得了直接请求权,该项权利的内容与被保险人所拥有的权利内容相同,性质独立而不需要依附于其他权利,是依照法律规定的原始取得。这一学说与法定权利说相比,没有本质上的区别,但是它更为强调法律所赋予的直接性以及强制效力。同时,依照该学说,直接请求权属于第三人的原始取得,保险人与被保险人之间的抗辩事由对它不产生影响,也就是说,保险人不能够以他对抗被保险人的事由来对抗责任事故的受害第三人。
3.权利转移说
这一学说主张,给付保险赔偿金的请求权可以在法律规定的特定情形下,从被保险人转移到第三人,第三人通过此种方式取得直接请求权。同时转移给第三人的,还有相关的前提或条件。这一学说在商业责任保险领域能够同时考虑到第三人以及保险人的利益。但对于交通事故责任保险来说,更强调对第三人的保护和关照,如果允许保险人可以因其与被保险人之间的抗辩事由对抗受害第三人,必将弱化法律的目的,使受害第三人难以得到及时有效的救济。
4.责任免脱给付说
责任免脱的意思是指避免推卸责任。也就是说,为了避免被保险人在事故发生后逃避赔偿责任,由保险人承担起法定连带保证人的角色,共同为被保险人的损害赔偿之债承担责任。受害第三人可以在保险人和被保险人之中选择由谁来对自己进行赔偿。但是,这一学说存在的问题是,第三人行使的是损害赔偿请求权,而并不是对保险金的请求权。况且,强调被保险人与保险人的连带保证关系,就意味着保险人作为连带债务人,他在承担责任之后,可以向被保险人追偿。但责任保险中保险人显然没有权利对被保险人追偿。
笔者认为,上述四种学说中,原始取得说是最为合理的。这种学说认为交通事故强制责任保险下的第三人直接请求权是依照法律原始取得的请求权,性质独立,保险人取得该项权利不是继受取得,因此不得附加抗辩事由。交通事故发生之后,权利直接归属于受害第三人,最有利于对受害者的保护。其他三种学说,虽也具有一定的道理,但尚存在一些不合理的地方,难以透彻地解释直接请求权的性质。
机动车强制责任保险合同,从其本质上来说,是一种合同,合同双方当事人为保险人与被保险人。受害第三人本身并不是合同主体,不享有合同上的权利与义务。讨论受害第三人能否享有直接请求权,涉及到合同法上的合同相对性原理。
合同相对性是指,合同的法律约束力只是发生在合同的当事人之间,依据合同,合同当事人可以向对方当事人提出履行权利的要求,或在对方当事人出现违约等情形时提起诉讼。但不得对合同以外的人提出合同上的请求,更不能为合同之外的人设定合同义务。具体来讲,合同相对性主要包括合同主体的相对性、合同内容的相对性以及责任的相对性。责任的相对性是指,违法合同规定的责任只在合同主体之间发生,违约责任须由违约人承担。
长久以来,传统的责任保险都认为在受害人、保险人、被保险人的关系上应当坚持分离原则。在这三者之间有两种法律关系的存在。保险人与被保险人基于他们所订立的保险合同而存在合同关系,这种关系叫做“责任保险关系”,有时也称作“补偿关系”,这是由于责任保险合同可以弥补被保险人可能受到的损失。因为被保险人所致的交通事故造成了受害人的人身或财产损失,二者之间存在损害赔偿关系,这种关系又叫做“责任关系”。分离原则认为,责任关系与责任保险关系是相互独立的,不能混为一谈,要作出区分。这就是说,受害第三人只能要求加害人(也就是被保险人)给予赔偿,被保险人只能要求保险人给付保险金。这种赔偿关系不得越位进行。分离原则恪守了合同相对性原理。
毋庸置疑,合同相对性原理是合同法最为重要的理论之一。但是如果一味地坚持和固守着合同相对性原理,也会带来许多不公平和无效率。因此,我们在承认合同相对性的大前提之下,在某些特殊情形下,可以对这一原理有所突破和限制,以保障公平正义的实现。机动车强制责任保险,究其目的,无非在于保护交通事故的受害人一方,力求使其遭受的损害能够得到高效率和最大程度上的弥补。目前,不少国家和地区在机动车交通事故强制责任保险领域,在一定的程度和范围上,渐渐放宽了对合同相对性的坚持,赋予了受害第三人直接请求权,第三人可以直接向保险人要求支付保险金。也有些国家在理论上把受害第三人摆在责任保险合同第三受益人的地位。
三、我国立法关于直接请求权的梳理及评析
1.《机动车交通事故责任强制保险条例》的规定
《条例》28条第1款规定:“被保险机动车发生道路交通事故的,由被保险人向保险公司申请赔偿保险金。”第31条规定:“保险公司可以向被保险人赔偿保险金,也可以直接向受害人赔偿保险金。”上述两条的规定存在着明显的逻辑上的矛盾。况且仅从上述两个条文的规定来看,我们并不能确定第三人是否享有直接请求权,是否有权向保险人要求支付保险金,第三人提出要求之后,保险人是否无条件支付,我们无从得知。
2.《道路交通安全法》的规定
该法第76条第1款规定:“机动车发生交通事故造成人身伤亡和财产损失的,由保险公司在机动车第三人责任强制保险责任限额的范围内予以赔偿。”该条的目的在于使受害人在交通事故发生时能够迅速地获得最起码的救助,但从此规定中,同样并不能得出“在强制责任限额范围内,第三人享有直接请求权”的结论。笔者认为,这条规定是为了让受害人能够得到及时的救助而为保险人设定的义务,但是并没有明确受害人直接请求权的表述,受害人在保险限额内是否能请求支付,能否获赔,没有给出答案。
3.《保险法》的规定
该法第65条第2款规定,受害第三人在被保险人怠于向保险人请求支付保险金时,有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。这是此次保险法修改做出的新规定,笔者认为,依据该条规定,可以认为法律明确赋予了第三人对保险人的直接请求权。应当说,这在我国责任保险的立法上是一项非常大的进步,特别是《保险法》将该制度确立下来,意义颇为重大。但同样值得注意的是,在第三人对保险金的直接请求权问题上,新保险法并未对任意责任保险与强制责任保险加以区分,更未区分不同情形下第三人直接请求权的行使条件。
通过对法律法规的梳理,我们可以看出,我国道交法、交强险条例都是仅仅规定在法律规定的情形下,保险人可以向交通事故受害第三人直接支付保险金。但很显然,受害第三人并不因此规定而享有直接请求权,依然难以直接要求保险人给付保险金。而机动车交通事故责任保险的目的就在于给受害人及时有效的保护,道交法和交强险条例的规定显然背离了这一初衷。
相比之下,《保险法》在第65条对第三人的直接请求权做出了明确规定,其进步意义值得肯定。但这一规定忽视了强制责任保险与任意责任保险对受害第三人保护程度的区别,未区分任意责任与强制责任,而是采取统一的要求。这样将会使现行的法律制度之间缺乏衔接和协调,在法律适用上极有可能出现问题,对急需救助的受害第三人,难以给予全面有力的保护。
此外,保险法第65条规定,在被保险人怠于请求保险赔偿金是,受害人得以直接请求保险人支付。这样的规定过于严苛,在某些请详细下,可能导致受害人不能得到切实有效的救济。譬如,交通事故中被保险人受伤或死亡的情形下,客观上不能请求保险金支付,但这种情形显然并不符合保险法所规定的主观上“怠于请求”,这就可能导致理赔难以快速进行。在这种条件限制下,责任保险人甚至可以推脱责任,交通事故受害人难以得到有效补偿,不符合法律公平的理念。
赋予受害第三人直接请求权,受害第三人就能够摆脱消极等待的地位,无需依赖于被保险人的行为,而可以主动行使直接请求权向保险人请求赔偿,从而有效保护受害第三人的利益,使其能够得到及时有效地赔偿,亦符合公平正义。
从我国目前法律法规的规定来看,尽管新修订的保险法已经明确规定了受害第三人的直接请求权,但仍存在一定的不足。新法对直接请求权的规定了行使上一定的限制条件,缺乏弹性。《保险法》与《道路交通安全法》、《机动车交通事故责任强制保险条例》在适用存在上位法与下位法、一般法与特殊法、新法与旧法的衔接问题。笔者认为,在日后法律修订中,应当明确赋予机动车强制责任保险下受害第三人的直接请求权,以及时有效的保护受害人的利益,定纷止争,实现社会的和谐。
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宪法是一国之母法,这是一个形成共识的命题。然而,宪法是母法的命题并没有完全解决宪法与其他下位法的关系。当然,从理论层面上讲,宪法与其他下位法的关系似乎是非常清楚的,如其他下位法不能与宪法相抵触,宪法是下位法的依据等等。但是,一旦进入问题的细节,情况则可能是另一种情形,如宪法既然是其他法律之母,那么,宪法条款是否也一定程度地包容了其他下位法;进一步讲,其他下位法与宪法有无一定程度的身份重合性。再如,从法律渊源上讲,其他下位法能否从宪法那里得到相应的渊源,或者换句话说宪法是否能够成为其他下位法的渊源等等。这些细节性的问题在宪法学界并没有一个成熟的理论上的说法[1]。由于我国宪法之下的下位法有诸多部门法,不同的部门法在关系形式上与宪法有不同的表现,这些不同表现往往只有非常小的区别,但对这样的区别我们应当有所认识,例如,宪法与刑法在渊源上的关系就是应当严格地予以区分的,即宪法不可以作为刑法的渊源。宪法与行政法在渊源上的具体关系则是另一种情形,即是说,宪法典中的一些内容是可以作为行政法之渊源的,正是基于这个初步认识,本文将从理论和实践两个方面对宪法作为行政法的直接渊源作一探讨。
宪法究竟能否或者客观上是否,拟或是否有必要成为行政法的渊源在公法学界存在非常大的争议。一种观点认为宪法不能成为行政法的直接渊源,我们把此种说法叫作宪法作为行政法直接渊源否定说。持此说的以德国公法学家奥托·迈耶为代表人物,他提出了一个著名的理论,即“宪法灭亡,行政法长存”{4}前言17的理论,该理论认为在现代法治国家,宪法已经趋于死亡,即宪法的功能已经基本上丧失了,而代之的是行政法。显然,此说从法哲学层面上否认了宪法作为行政法直接渊源的事实,因为一个已经死亡了的法律是不可能为其他部门法提供规范的,在确认它自身规范效力已经不再存在的情况下必然能够得出这一结论。另一种观点认为宪法完全能够作为行政法的直接渊源,我们将此说叫作宪法作为行政法直接渊源肯定说。持此说的主要代表人物是英国著名公法学者戴西,他认为在现代法治国家,行政法是不存在的,宪法完全可以取代行政法的功能,因此,他主张英国是没有必要设立像法国那样的行政法院的。{5}404行政法的功能可以由宪法取代,即毫无疑问地肯定了宪法作为行政法直接渊源这一事物,而且毋须有什么条件限制。还有一种观点则非常谨慎地认为宪法中的一些内容可以成为行政法的直接渊源,我们把这种说法叫做宪法作为行政法直接渊源选择说。即根据宪法规范的内容以及其对行政权的规制状态选择宪法中的直接行政法渊源。可以说,美国公法学家古德诺是此一观点的倡导者。我们知道,古德诺提出了宪法规定公共权力的基本轮廓,行政法是宪法的具体化,在这种轮廓与具体的关系中,宪法作为行政法的直接渊源就必然是成立的,但必须是有所选择的[5]。{6}1在上列三个关于宪法作为行政法直接渊源的论点中,似乎都有一定程度的合理性,在笔者看来,古德诺的论点似乎更加合理一些,我们通过宪法作为行政法渊源价值的分析就可以得到说明。同时,宪法作为行政法直接渊源价值的认识是十分重要的,它对于我们解决宪法与行政法的关系也具有深层次的意义。笔者试从下列方面对宪法作为行政法直接渊源的价值予以分析:
第一,宪法作为行政法的直接渊源具有体现宪法规制力的价值。宪法最为基本的特性在于:“它被用来描述国家的整个政府体制,即确立和规范或治理政府的规则的集合体。”{6}1这个论断既反映了宪法规范的性质,又反映了宪法规范的规制力。就宪法规范的性质而言,它以国家政权体制为基本的规制点,正是这个规制点将宪法与其他部门法区别开来了。就宪法的规制力而论,作为对政权体制进行规制的宪法应当有高于其他法律规范的规制力,因为对于政权体制的规制要比对主体行为的规制显得更为重要。然而,这只是问题的一个方面。当我们沉浸在宪法对体制进行较高规制力这一客观事实时,我们必须同时注意到,体制的构建常常是一次性的,即便后来有所修复也不具有普遍意义。这点便使本来具有较强规制力的宪法在国家实际政治生活中其规制力越来越小,正如有学者指出的:“宪法说什么是一回事,实践中发生什么完全是另一回事。在思考宪法的形式和实质时,必须考虑到这种可能的差别。更重要的是,必须要敢于承认:虽然世界上几乎所有国家都有宪法,但在很多国家,宪法是受到忽略和轻蔑的。确实,在20世纪中期,可以说,世界上的大多数人生活在这样的政府体制之下:政府本身尤其是其执行部门比较重要,而且要比宪法本身更受敬畏。”{6}4表明宪法的规制力在客观上是下降的,而这种下降的原因是主观方面和客观方面共同造成的。从客观方面讲,宪法规范的高高在上性使其远离了丰富多彩的社会生活。主观方面则是由于人们对宪法形而上学的认知方式。但是,现代法治国家都不愿意以高高搁置宪法而实现所谓的法治,这是一个逻辑前提。在这个前提下,人们还是愿意强化宪法的规制力,而这其中就存在一个技术问题。即用什么样的方法和手段使宪法的规制力不是有所消弱而是有所强化。宪法作为行政法直接渊源则能够从技术上提高宪法的规制力,既使宪法在行政体制的设计中达到宪政所需要的结构化状态,又使宪法能够为行政过程提供具体的行为规则,这样宪法的规制力就不是静态的而是动态的,不是一次性的而是多次性的,不是结构性的而是功能性的,这便是宪法作为行政法直接渊源的第一个价值。
第二,宪法作为行政法直接渊源具有弥补行政法不足的价值。行政法是一个非常特殊的部门法,一方面,行政法处在公权和私权的结合点上,它既体现公权的行使又与私权发生非常密切的关系。我们知道,民事法律仅仅与私权有关,宪法和刑法仅仅与公权有关,行政法则处在公权与私权的结合点上。这一点使行政法在实质上要比其他部门法承载更多的功能,而且具有更加复杂的调控特性,如对社会关系调控过程中的多变性等。另一方面,行政法一般都没有一个统一的法典,其是由诸多法律规范构成的法律群,甚至连一个牵头性的法律典则也难以存在,因为任何人都无法清楚地说出在行政法体系中,哪一个典则是核心典则或牵头性的典则。这种特殊的部门法构造使存在于社会生活中的诸多典则都可以归于行政法的范畴。从各国编纂的行政法典则看,基本上没有一个统一的构成和体系。笔者认为,行政法的法群构成的复杂性实质上是由行政法所调整社会关系的复杂性所决定的。这样,行政法不仅仅是一个典则上的复杂性问题,而是一个在调整行政管理关系中如何应对的问题,在行政权行使的实践中常常会出现一些游离于行政法之外的行政事态,但行政主体必须对这样的事态作出应对。在其无法从行政法典则中找到根据的情况下,宪法便能够弥补行政法之不足。宪法所规范的是国家政治生活和行政生活的基本轮廓,行政法能够对它进行具体化。从逻辑关系上讲,行政法规范存在不完善、不周延是合乎情理的,因为对于宪法勾画出来的基本轮廓究竟作出怎样的具体化是一个没有标准答案的东西。反过来说,宪法所勾画的基本轮廓并不必然存在疏漏,这是由轮廓的相对抽象性和原则性决定的。进一步讲,当行政法在调整社会关系中出现不能应对的情形时,宪法便能够弥补这一空缺,例如,在行政法典则没有对见义勇为作出调控时,宪法中规定的社会救助制度便可弥补这个空缺。
第三,宪法作为行政法的直接渊源具有将宪法权利类型化的价值。宪法中所包括的权利与义务的概念以及有关权利与义务的设定是宪法的核心问题之一,在我国宪法中有关公民权利和义务的条款占了整个宪法条款的17%。还应注意宪法中的权利与义务是一个不断发展的过程,包括权利类型、权利的总量、权利与义务的关系转化等都是不断发展的。正如有学者指出的:“一般说来越是新近的宪法,其规定越是符合《人权宣言》。从1949年前后成立的国家的宪法比较所得的比数并没有显示任何重大的区别,只有在社会权利问题上老宪法的比例显得更高些。从这些资料可以推断出,比较老些的国家在1949年以后颁布的宪法,要比1949年以前颁布的宪法包括更多的《人权宣言》中的价值观念和规范,也比新的国家的宪法有着较高的平均比数。”{7}260我国宪法修正案也充分体现了我国宪法中有关权利与义务不断发展这样一个事实[6]。一些新的权利不断出现,而旧的权利则由于历史环境的变化而消失;一些新的义务也经常出现,而旧的义务也因历史环境的变化而消失。从宪法有关权利的总体格局看,宪法权利与义务的类型化越来越复杂。深而论之,在宪法中,有些权利和义务必然是宪法性的,即这些权利和义务可以被认为是宪法典型的权利。还有一些权利则不一定是绝对的宪法性的,其只不过写进宪法典而已,本身并不是标准意义上的宪法权利。例如,公民免受酷刑的权利就是一个标准的刑事法律上的权利或者受正常法律程序支配的权利。再如,公民平等任职的权利就是一个标准的行政法上的权利。总之,宪法中所规定的复杂的权利体系必须通过类型化才能在实际的法治过程中得到表现。宪法作为行政法直接渊源可以使宪法权利类型化,即将一些属于下位法的权利和义务直接通过行政法予以实施和实现。事实上,我国行政法上所讲的行政相对人的诸多权利是宪法所规定的,而且仅仅是宪法所规定的。
第四,宪法作为行政法的直接渊源具有构造一国法治体系的价值。1999年《中华人民共和国宪法》第13条修正案规定:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。”这个规定是对我国法治国家的肯定,同时也是对我国以前所实行的法制国家的进一步发展。换言之,在这一修正案出台之前,我国实行的是法制国家而不是法治国家。法制国家并不缺少相应的法律制度,也不缺少相应的宪法制度,而所缺少的是法律制度的动态化,或者体系化的法律运作系统。即是说,在我们选择了法治国家的概念之后,法律体系必须被建构起来,而且必须成为一个有机的整体。同时,整个法律制度既要形成一个结构,又要处在动态化的运作过程之中。一旦法律体系运作起来,规范之间的任何划分都只有相对的意义,因为法制国家中的法制所突出的是法律的制度功能,只要以典则的位次对法律进行排列,这种制度化的构造就有了它的形式。而若一国的法律理念中突出法律的治理功能,静态化的法律典则就常常是模糊的,不同层次法律规范的划分也只能是理论上的。宪法作为行政法的直接渊源便使宪法由死的典则变成了活的典则,使后来仅仅进行制度设计的典则直接形成了行政关系,或者行政权行使中的权利与义务。我们注意到,法治发达国家的行政案件中往往需要通过宪法典得出最终结论[7]。总之,一国的法治体系不仅仅是不同法律规范之间在位次上的排列,更为重要的是不同层次规范之间在运作过程中的逻辑联系,这样的逻辑联系远远超越了法律形式本身,其与法律规范背后的复杂的社会关系有关,通过不同规范之间的形式关系达到规范与规范之间在调整社会关系中的和谐。宪法作为行政法直接渊源的此一层面的价值是非常重要的,它可以引申出我国构建法治国家的一系列理论和实践问题。
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孙中山在分析民权的基础上,主张人民行使直接民权。孙中山之所以提倡直接民权,主要是出于对西方代议政治弊端的认识。
今天读文网小编要与大家分享的是与历史学相关的论文:
试析孙中山直接民权思想之探析
论文关键词:孙中山民主直接民权
内容提要:孙中山先生在分析西方代议政体弊端的塞拙上,提出实行选举权、罢免权、创制权和复决权等四项直接民权。孙中山的直接民权思想在某种程度上,对保障和实现人民主权原则有着一定的积极作用,但在理论和实践中也不可避免地存在困瑰。
论文正文:
一、直接民权思想的提出
民权是孙中山直接民权思想中的一个重要概念,因此,在阐述孙中山的直接民权思想时,必须对“民权”概念加以说明。在孙中山的话语系统中,民权有多种含义,是与民主、人权等概念相混用的:
1)民权是人民的政治力量。“大凡有团体有组织的众人就叫做民。什么是权呢?权就是力量,就是威势。……把民同权合拢起来说,民权就是人民的政治力量。
2)以人民管理政事,便叫做民权。
3)民权便是政权。“政是众人之事,集合众人之事的大力量,便叫做政权;政权就可以说是民权。”“人民有充分的政权可以直接去管理国事。这个政权,便是民权。
4)民权与君权相对,由人民掌握国家的权力,管理政治,为众人办事。“夫民权者,谓政治上之权力完全在民,非操诸少数武人或官僚之手。
5)民权具体体现为四种权力。“何为民权?即近来瑞士国所行之制:民有选举官吏之权,民有罢免官吏之权,民有创制法案之权,民有复决法案之权。此之谓四大民权也。‑
6)孙中山在对卢梭的思想进行评述时,将民权等同于人权。“卢梭《民约论》中所说民权是由天赋的言论,本是和历史上进化的道理相冲突,所以反对民权的人便拿他那种没有根据的言论来做口实。其实,卢梭所指的是“天赋人权”。民权与人权是两个不同的概念。民权是群体概念,人权则侧重于单个的人。
由上可知,在以上对民权的各种解释中,孙中山把民权作为“人民管理政治”的解释时,其民权之含义是与民主的词根含义—电人民进行统治相一致,而且在其思想体系中,也是将民权等同于民主,如“中国自革命以后,成立民权政体,凡事都是应该由人民作主的,所以现在的政治又可以叫做‘民主政治’。换句话说,在共和政体下,就是用人民来做皇帝。”特别是在分析西方民权问题时,孙中山将民权与西方的民主概念相等同,这主要表现在阐释“直接民权”和“间接民权”时,他将直接民权等同于直接民主,间接民权等同于间接民主。经过以上分析,笔者认为,孙中山在其思想体系中主要是将民权作为民主的代名词,泛指人民享有各种权利,尤其是指人民参与国家事务管理的政治权利。这是因为,近代中国的各派思想家一直提倡民权,并用民权来指人民的各种政治权利,所以孙中山也沿用了民权这一说法,用以指代民主。
孙中山在分析民权的基础上,主张人民行使直接民权。孙中山之所以提倡直接民权,主要是出于对西方代议政治弊端的认识。在19世纪末20世纪初,西方的代议政治尚处于不完善阶段,存在着种种缺陷,突出表现为议员及由议员组成的群体角色的两难。议员一方面有着自己的局部利益,另一方面又要代表全体的利益,这使得他们很难把握两者之间的“度”。再加上对议员监督措施不够严密,监督机制不够健全等方面的原因,就会存在民选的议员滥用权力,以权谋私的现象,并由此所引发出人民怎样控制议员,使他们更好地代表人民,而不致利用被委托的权力来谋取私利等等问题。孙中山看到了西方代议政治出现的问题,多次强调不能照搬欧美的代议政治,并在《民权主义》演讲中详细阐释了代议制:“照现在世界上民权顶发达的国家讲,人民在政治上是占什么地位呢?得到了多少民权呢?就最近一百多年来所得的结果,不过是一种选举权和被选举权。人民被选成议员之后,在议会中可以管国事。凡是国家的大事,都要由议会通过,才能执行;如果在议会没有通过,便不能行。
这种政体叫做‘代议政体’,所谓‘议会政治’。但是成立了这种代议政体以后,民权是否算得充分发达呢?在代议政体没有成立之先,欧美人民争民权,以为得到了代议政体便算是无上的民权。好象中国革命党希望中国革命以后,能够学到日本或者学到欧美,便以为大功告成一样。如果真是学到了象日本、欧美一样,可不可以算是止境,还要听下文分解。欧美人民从前以为争到了代议政体,便算是心满意足。我们中国革命以后,是不是达到了代议政体呢?所得民权的利益究竟是怎么样呢?大家都知道,现在的代议士都变成了’猪仔议员’,有钱就卖身,分赃贪利,为全国人民所不齿。各国实行这种代议政体都免不了流弊,不过传到中国,流弊更是不堪问罢了。大家对于这种政体如果不去闻问,不想挽救,把国事都托付到一般猪仔议员,让他们去乱作乱为,国家前途是很危险的。所外国人所希望的代议政体,以为就是人类和国家的长治久安之计,那是不足信的。; (6)由此可知,孙中山对西方的代议政体总体上是持批评态度的,认为不是治理国家的良方,而且“欧美代议政体的好处,中国一点都没有学到;所学的坏处却是百十倍,弄到国会议员变成猪仔议员,污秽腐败,是世界各国自古以来所没有的。
孙中山用诸多例子说明民权这部机器所出现的问题就在于:人民只有推动机器的力量,而无法将机器拉回来。所以他指出:“现在世界上所谓先进的民权国家,普遍的只实行这一个民权(指选举权—笔者注)。专行这一个民权,在政治之中是不是够用呢?专行这一个民权,好比是最初次的旧机器,只有把机器推到前进的力,没有拉回来的力。”即是说,代议政体只给了人民“发动”的权力,即“选举权”,却没有给人民“拉回来”的权力。因为缺少“拉回来”的权力,就导致“政府过于专横,人民没有办法来管理。不管人民是怎么样的攻击,怎么样颂扬,政府总是不理,总是不能发生效力。”
为了改变状况,孙中山提出实行四项直接民权,并将之分为“治人权”和“治法权”。选举权和罢免权属于“治人权”,“人民有了这两个权,对于政府之中的一切官吏,一面可以放出去,又一面可以调回来,来去都可以从人民的自由。”而创制权和复决权属于“治法权”,有了这两个权,“如果大家看到了一种法律,以为是很有利于人民的”便可以“自己决定出来,交到政府去执行”;或者“若是大家看到了从前的旧法律以为是很不利于人民的,”就可以“自己去修改,修改好了之后,便要府执行修改的新法律,废止从前的旧法律。”孙中山形象地把这四个直接民权,比之为四个放水制,四个接电钮,“我们有了放水制,便可以直接管理自来水;有了接电钮,便可以直接管理电灯;有了四个民权,便可以直接管理国家的政治。这四个民权,又叫做政权,就是管理政府的权。; (8)因此,人民有了四个直接民权,就仿佛有了一个“便利的放水制’一个“安全的接电钮”,普通人只要“举手之劳”就可以控制政府,也就无需担心政府的权力过大而无法控制。
所以,孙中山声称:“代议制不是真正民权,直接民权才是真正民权。; (9)于是,在由孙中山起草的《中国国民党第一次全国代表大会宣言》中规定:“国民党之民权主义,于间接民权之外,复行直接民权,即为国民者不但有选举权,且兼有创制、复决、罢官诸权也。民权运动之方式,规定于宪法,以孙先生所创之五权分立为原则,即立法、司法、行政、考试、监察五权分立是已。因此,既以济代议政治之穷,亦以矫选举制度之弊。”.
这说明,孙中山已看到西方代议制的弊端,也意识到了人民只拥有选举权所潜藏白勿雹险、即如哈耶克所描述的:“一个人可以通过投票或缔结契约的方式而使自己处于奴役状态‘’。。刀因此,孙中山反对奉代议制为圭泉,反对步欧美代议政治之后尘,而是主张把中国改造为“全民政治”的民国,由人民行使直接民权。
二、直接民权思想之困境
毫无疑问,从理论上讲,人民亲自行使权力应当胜于把权力委托给别人。在这个意义上说,基于民众直接参与的直接民权显然比代议制更安全,更能体现民主发展的要求。但是,孙中山的直接民权存在着诸多问题。首先,孙中山一方面主张直接民权,让人民直接参与管理政府,另一方面又把人民看作庸愚无知的“阿斗”,本身就自相矛盾。人民是不知不觉者,认识水平极为低劣,怎么会具备行使直接民权的政治素质?愚笨的“阿斗”如何行使直接民权呢?其次,撇开人民能否行使直接民权不谈,就算是人民能行使这四大民权,在实行的过程中,直接民权自身也主要存在两个弊端:其一是直接民权的行使是有范围限制的。由于直接民权要求人民直接参政议政,因而,不可能在全国范围内实行直接民权,只能在小国寡民的状态下实行,也就是说,直接参与只有在小范围内才有实质意义,因为随着范围的扩大,参与的效率会呈递减趋势,直至毫无意义;
其二是人民政治素质的低下,在行使直接民权时容易盲从,容易被少数人所利用,而成为政治野心家的工具。《联邦党人文集》的开篇就已经指出:“危险的野心多半为热心于人民权利的漂亮外衣所掩盖,很少用热心拥护政府坚定而有效率的严峻面孔作掩护。历史会教导我们,前者比后者更加必然地导致专制道路;在推翻共和国特许权的那些人当中,大多数是以讨好人民开始发迹的,他们以蛊惑家开始,以专制者告终。”帕最后,尤为重要的是,孙中山没有意识到直接民权本身隐含着多数暴政倾向。西方主流政治思想中,认为直接民权在任何决策上均是实行多数决定原则,排斥意见经过中间过滤的程序,决策和意见一旦成为多数获得通过,即无改正的机会,这样就使直接民权在程序上缺乏自我纠错机制。
更主要的是,直接民权强调多数人的意志,在价值上缺乏宽容,不能尊重社会成员的多元价值需求。它只是倾听来自多数人的意见,排斥少数人,使它无法宽容异己,对于利益冲突的解决方式过于简单而缺乏理性的过滤和筛选,没有调和与妥协的余地。因而,在西方思想家眼中,直接民权,在每个问题上都没有谈判和协商的可能,都是多数赢得一切,少数则一无所获。孙中山对这些问题并未加以考虑,不能不说其直接民权思想与西方民主思想有着严重的隔膜。
孙中山向往直接民权,但也看到由于中国地广人众等原因,直接民权窒阻难行,他指出:“但此种民权,不宜以广漠之省境施行之,故当以县为单位。”.而在中央则要另外寻求替代方案,即由每县各选举一名代表,组成国民大会,代表人民行使中央政权。孙中山为弥补代议政治的流弊而宣扬直接民权理念,最后却迫于现实而创设国民大会,权充实施直接民权的方法。但是,我们知道“由全体公民按多数裁决程序直接行使政治决定权的政府形式,称为直接民主。”“公民不是亲自而是通过由他们选举并向他们负责的代表行使政治决定权的政府形式,称为代议制民主。”叫因此,凡由代表组成的机关,不论其名称为国会、立法院或国民大会,皆属代议机关,因而实施的政治皆属代议政治。
由此可见,拟借助代议机关的国民大会实行直接民权,弥补代议政治的流弊,这并不是真正的直接民权,实际上还是代议制民主的一种形式。这样,直接民权在中央又变成了间接民权。因此,孙中山指责批评的代议政治的弊端,同样有可能出现在国民大会中,国民大会的代表同样有可能成为“猪仔代表”。不仅如此,孙中山赋予国民大会极大的权力,而任何一个组织或机构拥有过大的权力,都将造成权力的无限膨大或是流失甚至虚置。如果国民大会仅是在形式上拥有对中央政府的监督权,那么国民大会的权力就会悬空;而一旦国民大会的权力得以落实,的确握有大权,那么国民大会作为拥有至高无上、无所不包、不受约束的最高权力机关,将最终成为吞噬个人权利和自由的“利维坦”。正如托克维尔指出的:“没有比以人民的名义发号施令的政府更难抗拒的了,因为它可以假借大多数人的意志所形成的道义力量,坚定地、迅速地和顽固地去实现独夫的意志。
孙中山对西方代议政治弊端的揭露与批判无疑是深刻的,但他并没有看到代议民主具有保持政治的连续性和妥协性的优势,也没有看到在西方民主制中较为完善的制度规范。事实上,西方的代议制与中华民国的政治有许多不同,前者固然有民选的议员滥用权力的现象存在,但并没有像后者那样都变成了“猪仔”。与其说,当时中国政治的混乱是代议制所致,莫如说,是中国从未真正形成代议民主制度的缘故。帕因此,孙中山一再强调的“代议制不是真正民权,直接民权才是真正民权”的观点,是对民主精神的误读。
当然,说直接民权有弊端,并不是说代议制完美无缺。同理,说代议制存在缺陷也不意味着必须要用直接民权“替换”代议制。尤其是在尚未实行代议制的中华民国之初,先实行直接民权,无异于在孩子还未学会直立行走之前,就要求他学会跑步。假使不顾后果,勉强行之,只会制造新的混乱,徒为独裁之登台铺路而已。诚然,代议制并非是最好的政治体制,但它是目前所能找到的比较适宜的国家政体形式,我们所需要做的是进一步完善它。也就是说,代议制民主所必须和首先考虑与解决的现实性关键问题是,如何确保民选的代表真正代表人民的利益,体现人民的真正意志,真正忠实并服务于人民。
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说到现代文学与传统文化之间的关系,我们往往想到现代文学与儒、释、道之间的关系,或者现代文学与传统文学之间的关系。实际上,除此之外,传统的学术方法也对现代文学的研究构成深刻的影响,其中古代文献学的思想和方法,对现代文学研究就极具借鉴意义。
现代文学研究,离不开作家作品的研究,而许多现代作家,古代文献学素养深厚。杜泽逊先生曾说:“在现代、当代,不少有成就的作家、学者,他们不仅学贯中西,而且博古通今,蔡元培、鲁迅、胡适、朱自清、刘半农、钱玄同、周作人、闻一多、郑振铎、冯沅君、郭沫若、叶圣陶等都有深厚的古典文献修养,而且这些人的文献修养为他们的著作和创作注入了新的营养,其间的内在关系是颇有研究之必要的。”[1]面对这样的研究对象,如果我们缺乏足够的古典文献知识,对于他们的文学作品特别是学术著作,如何能够真正理解呢?就说鲁迅吧,他不仅是一位伟大的文学家,还是一位了不起的学者。有人已经梳理了鲁迅与章太炎、刘师培等之间在学术上的师承关系,认识到鲁迅与清代朴学之间有着根深蒂固的联系。鲁迅反对“整理国故”,但他“整理国故”的成绩却非一般人可及。有人统计,光他整理的比较完善的各类古代文献,就多达22种。新近出版的《鲁迅辑录古籍丛编》,收录了鲁迅辑录整理的如下著作:第1卷:《古小说钩沉》、《小说备校》;第2卷:《唐宋传奇集》、《小说旧闻钞》;第3卷:谢承《后汉书》、谢沈《后汉书》、虞预《晋书》、《会稽郡故书杂集》、《范子计然》、《魏子》、《任子》、虞喜《志林》、张隐《文士传》、《众家文章记录》、《岭表录异》;第4卷:《嵇康集》、《沈下贤文集》、《云谷杂记》、《说郛录要》,附《百喻经》校本。如果没有深厚的古文献功力,鲁迅不可能取得如此骄人的成就。鲁迅辑佚、校勘,极为用功。单就《嵇康集》而论,光工作本就有四个,而用以勘校的本子,几乎囊括了国内所有的版本。佚文的辑录,词句的校勘,版本的鉴别,史料的编排,目录的编制,鲁迅完全继承了清代朴学的传统。要研究鲁迅,这一部分就不能出现空白,但有多少研究者真正具备深入研究的素质呢?如果没有像林辰、王永昌这样古典文学、古代文献学功力雄厚的学者联手,耗费二十年的时间,这些文献的整理出版还不知要等到何时!作为普通的研究者,如果我们没有相当的古代文献学素养,这些著作恐怕即使读过了也难解其中三味。不光对于鲁迅,对于其他的研究对象往往也是如此,叶圣陶注过《十三经》,郁达夫写过很多旧体诗,郭沫若在古代文化研究方面广有建树,不懂古代文献学,就不能对他们有全面的了解。实际上,现代作家的这一文化侧面,迄今为止还有很多研究空白。在此意义上,有人认为,“无论是研究古代学问还是近代学问,都离不开文献知识。没有文献知识,就无法深入研究。”[2]这并非妄言。
现代文献史料的整理研究,也离不开古代文献学。王瑶先生在《关于现代文学研究工作的随想》中说:“在古典文学研究中,我们有一大套大家所熟知的整理和鉴别文献材料的学问,版本、目录、辨伪、辑佚,都是研究者必须掌握或进行的工作;其实这些工作在现代文学研究中同样存在,不过还没有引起人们的应有的重视罢了。”现在,许多现代文学的研究者已经认识到了史料的短板对整个研究造成的阻滞作用。自20世纪90年代以来,关于史料文献问题,开始成了现代文学研究的热点,陈平原、杨义、钱理群、严家炎、孙玉石、刘增杰、刘跃进等许多知名学者,纷纷撰文发表自己的看法,有人还把2005年命名为“史料年”。现代文学文献史料建设和研究离不开对古代文献学的借鉴,这已经是一个不需再讨论的共识了,解志熙先生数年前提出的现代文学研究“古典化”的观点,也逐渐为大家接受。
理论倡导固然能提高人们的认识水平,但关键在于文献资料的切实整理。关于现代文学文献资料的整理,在以往的研究工作中已经取得了一些成绩。现代文学研究的部分先驱,对资料整理非常重视。早在三十年代,阿英就着手编撰了《中国新文坛秘录》(1933)、《中国新文学运动史料》(1934)、《中国新文学大系·史料索引》(1936)等资料性书籍,后来还致力于晚清文学史料的搜集整理。赵家璧先生对《中国新文学大系》编辑的组织,唐弢先生对新文学期刊的搜集,郑振铎先生对各类书籍的收藏,都是现代文学史上的佳话。建国之初,社科院的文学研究所、上海“现代文学期刊联合调查小组”以及山东师范大学现代文学教研室等单位,都着手进行期刊资料的清理,可惜这项工作刚刚开始就被运动打乱了。新时期以来,有识之士又展开了资料的搜集和调查,《中国现代文学史资料汇编》、《中国当代文学研究资料丛书》等书系的出版启动,说明资料建设开始纳入到系统化的轨道上,令人遗憾的是此项工程后来陷入停滞。如果我们加以考察的话,就会发现,现代文学文献整理的每一点成绩,都与“古典化”的指导思想和操作方式分不开。但是,在总体上,文献史料的薄弱至今仍然是现代文学研究的软肋。对此,刘增杰先生有一个切中要害的评价:“20世纪中国现代文学研究的薄弱环节之一是文献问题。常见的突出问题有:使用史料时粗枝大叶,张冠李戴,史实讹误;不重视触摸、鉴别原始资源,轻率地使用第二手资料,从而陷入别人的话语场中不能自拔,被人牵着鼻子走;混淆学术论争和政治斗争的界限,破坏以尊重事实为前提的学术研究运行机制;在作家选集、文集、全集编辑过程中,不加说明就任意删改原作,造成了如鲁迅所说妄行校改的灾难性后果。”[3]造成这种局面的原因很复杂,比如现代文学作为一个独立的学科历史尚短,长期战乱,政治干预,市场干扰,等等,当然,还有一个重要原因就是部分现代文学研究者自身古典文献学知识严重不足。
文献学方面的运作,自汉代就已经开始了。这样的传统被清代学者顾炎武等继承,他们在古籍整理方面取得了卓著的成就。此后余响不绝,终于成就了清代朴学的繁荣。以惠栋、江声等为代表的吴派,以江永、戴震等为代表的皖派和以王念孙、焦循等为代表的浙派,彼此呼应传承,一时蔚为大观。古代文献学经历这么长时间的发展,已经积累了一套成熟的知识和操作规范。从文献学传统来看,它主要包括辑佚、典藏、考证、版本、校勘、目录、编辑、注释等基本范畴。现代文学文献整理,一开始就借鉴了古代文献的研究和整理方法。在理论研究上,作为现代史料学的第一部、几乎也是唯一的专著,朱金顺先生编撰的《新文学资料引论》一书,就是在充分吸收借鉴古代文献学研究成果的基础上写成的。该书分为资料的搜集和整理、考证篇、版本、校勘与目录等五章,无论在内容的设置上,还是在方法的论述上,都借鉴了古典文献学。最近有关现代文学文献学的一些讨论性文章,无论在术语上,还是在规范上,也都表现出对古典文献学的学习和崇尚。不仅如此,一些现代文学研究者还运用古典文献学方法,对现代文学史料进行整理。比如,《中国现代文学总书目》(贾志芳、俞元桂等)和《中国现代文学期刊目录汇编》(唐沅、韩之友等)的编制,很明显效法了传统的目录学。在辑佚方面,许多当代学者往往向朴学大师学习,很舍得下功夫。为编《师陀全集》,刘增杰“以数年之力,多方扩大查找线索,加上师友相助,终于基本上完成了搜集作品的任务。计全集新收入短篇小说20篇,散文(包括散文诗)49篇,诗歌10首,长篇小说(未完)2部,论文等25篇,共约50万字,占已出版师陀作品的五分之一。”[4]为编《于赓虞诗文辑存》,解志熙、王文金耗时数年,“共辑录于赓虞诗文367篇,其中从于氏诗集中集录者146篇(包括2篇序引),新辑获的佚文221篇”[5]等等,不一而足。在版本与校勘方面,学者们也非常重视效法前贤。为编《废名集》,王风广收版本,大都选用初版为底本,然后用多个版本进行汇校,“废名在世时出现的所有版本,包括手稿、报刊版、编集后各版次,转如小说,一直到1957年《废名小说选》,一律逐字通校;身后亦即八九十年代以来出现的版本因作者所未见,仅供参校。”[6]这样一来,整理所耗费的精力,自然是非常巨大的,“以废名区区二百万字平生所作,有限的版次,工作量之大依然让人不堪回首,如《桃园》一集,报刊版加四个成集版,就需校阅五次,逐条撰写校注。”[6]而且,王风综合运用了对校、他校、本校、理校四种方法,完全是“朴学”做派。金宏宇的博士论文《中国现代长篇小说名著版本校评》(人民文学出版社2004年版),选取了《倪焕之》、《家》、《子夜》、《骆驼祥子》、《围城》、《桑干河上》(后更名为《太阳照在桑干河上》)、《青春之歌》、《创业史》等八部现代长篇小说名著,将它们的版本搜罗殆尽,全面汇校,并加以研究。以上这些研究成果,正是由于借鉴了古代文献学的方法,才使得无论在史料的钩沉上,还是在版本的校勘上,都取得了令人瞩目的成绩。目前,这种“古典化”学风在现当代文学研究界已经渐成气候,孙玉石先生把现代文学研究能否古典化,看成研究是否实现规范化的重要指标,并倡导学界形成一种重视史料、重视考据的学风,“不是一般的重视史料,就是真得要花工夫,来做一些属于古典文学应该做的工作。因为我觉得我们这个学科,你说已经达到了成熟,我还不大承认。好多东西还不规范,随意性还很大。可以不看史料,即使看史料,也可以翻烙饼一样,今天可以这样说,明天又可以那样说。要真正达到成熟的一个条件,我觉得这个是一个,就是按照古典文学那种科学化的研究方法纳入到一个正的轨道上来”。[7]
当然,尽管现代文学文献学与古代文献学有非常多的相似之处,但由于文化环境的变迁,二者还是表现出了诸多的不同。古代文学一般没有手稿,现代文学出现了手稿问题,最可信的也许不是初版,而是手稿了。现代文学作品一般首先发表于期刊杂志或报纸副刊,这种情况在古代没有出现,因此,现代版本、校勘又多了一个重要环节。古代文学不存在标点和分段,标点和分段就不属于校勘学内容,而属于后人对于古典文献的整理范畴,而在现代文学文献学中,此项工作完全属于校勘学的问题。因为自《狂人日记》开始,标点、分段都成了文学作品的重要修辞手段,不注意这些就可能引起作品意义的变化。古代文学的校勘需要训诂、音韵、文字及其他古代文史知识修养,现代文学在此方面要求变低,但又出现了简化字、俗体字、方言等新问题,许多文本还与外国文化关系密切,这又远不是过去的章句之学所能应对的。随着语言形式和书写工具的发展,现代以来作家的产量明显提高,个人专著动辄就以数百万字计,古人的作品在数量上一般比较少,校勘起来工作量要小得多。由于各种原因,现代文学版本比古代更为复杂,版本差异不再仅仅是讹、脱、衍、倒、乱的问题,大面积删改乃至部分重写的现象屡见不鲜。除此之外,刘增杰先生还针对现代文学文献史料的辑佚、考证和编排,归纳出了五种新的情况:“一种情况是同名异文,即文章题目相同实际上却是两篇文章。第二种情况是异名同文。第三种情况是作者署名相同实际上却是不同作者。第四种情况是作者有意地以假乱真,作者自己设圈套,掩盖事实真相,以躲避日伪的迫害。这些,我们给他做年谱传记的时候若不加鉴别就闹笑话了。第五种情况是作品体裁的互换。这些情况和古代文学不一样,至少在古代是不多见的。”[8]面对这些崭新现象,我们也不能倚靠着古典文献学的宝藏坐吃山空,而要不断根据新情形,在充分吸收借鉴古代文献学养分的基础上,创造出更加适应现代文学史料整理研究需要的现代文学文献学。
注释:
[1][2]杜泽逊:《文献学概要》,北京:中华书局,2008年版,第8、9页。
[3]刘增杰:《论文献薄弱的四个因素》,河南大学学报(社科版),2005年,第1期,第14页。
[4]刘增杰:《〈师陀全集〉编校余墨——兼及现代作家文集编辑中的若干问题》,中国现代文学研究丛刊,2004年,第1期,第220页。
[5]解志熙:《刊海寻书记——〈于赓虞诗文辑存〉编校纪历兼谈现代文学文献的辑佚与整理》,中国现代文学研究丛刊,2004年,第3期,第26页。
[6]王风:《现代文本的文献学问题——有关〈废名集〉整理的文与言》,中国现代文学研究丛刊,2004年,第3期,第51页。
[7]孙玉石:《积极倡导 努力落实》,中国现代文学研究丛刊,2004年,第3期,第113页。
[8]刘增杰:《建立现代文学的史料学》,中国现代文学研究丛刊,2004年,第3期,第95页。
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[摘要] 外商对华直接投资与间接投资是我国经济转轨,产业结构调整与升级和经济增长的两个重要手段。然而学术上对其研究要么局限于直接投资的研究,要么局限于间接投资的研究,而对从两者关系的角度研究的则未见也。本文分析了二者的互补性,发现两者都是促进经济发展的重要手段,因此提出二者并举的政策建议。
[关健词] 外商直接投资 外商间接投资 互补性
对外投资是指资本突破国家界限在国外的投资,按照投资主体是否拥有对投资企业的实际管理权,可以把对外投资分为对外直接投资(Foreign Direct Investment-FDI)与对外间接投资(FPI)。前者指投资者以控制企业经营管理权为核心,以获取利润为主要目的。后者主要是指购买外国公司的股票和其他有价证券的投资,以及中长期国际信贷。本文所指直接投资是指外商在华注册登记的三资企业,而把股票投资和对外借款及其他外商投资作为外商间接投资。
学术上关于FDI的论著主要集中在解释成因和讨论影响两个方面。早期的FDI理论主要从微观或宏观层面出发,重在解释对外直接投资形成的原因。微观层面如海默(1960)建立在不完全竞争基础上的垄断优势理论,雷蒙德·维农(1966)建立在国际贸易理论基础上的产品周期理论,巴克莱和卡逊(1976)等建立在科斯定理基础之上的内部化理论,以及约翰·邓宁(1977)建立在产业组织理论和国际贸易理论基础上的折衷理论(OLI);宏观层面如日本小岛清(1978)的比较优势理论。近期研究则主要集中在宏观(即国家层面)上,主要讨论直接投资对东道国的影响(包括正面的和负面的影响),以及提出政策建议,多为实证研究。
FPI的理论主要是证券投资理论,大都从微观层面即从投资者层面论述如何规避风险,提高投资效益,如上世纪50年代马柯维茨的“资产组合理论”,60年代夏普的“资本资产定价模型(Capital Asset Pricing Model)”及70年代史提夫·罗斯的“资本资产套价理论(Arbitrage Pricing Theory)”等。近期也开始有宏观即国家层面的论述。如有学者(于永达,2000)在分析FPI发展趋势的基础上提出“中国及其他新兴市场经济国家、发展中国家应力主FPI的健康发育、有序流动及相关法规的严密健全, 趋利避弊。”也有人(马全军1996)考查FPI对东道国的影响。
关于国际投资的文献尽管很多,但基本上都是要么从直接投资的角度,要么从间接投资的角度去论述,而对于FDI与FPI二者关系角度去论述的则鲜有也。本文拟就FDI与FPI的互补性作一论述,并在此基础上提出一些政策建议。
一、FDI与FPI的互补性
1.从其作用来看,FDI和FPI各有所长,具有互补性。FDI对东道国的正面作用一般认为有以下几个方面:引进资金,弥补建设资金的不足;引进先进技术(即技术溢出效应);借鉴先进的管理经验;提高劳动生产率,带动产业发展(主要是通过竞争及企业间的纵向或横向联系来带动;提高东道国的国际竞争力。其负面的影响是外商直接投资往往会背离东道国的产业及战略规划。以1997年~2002年外商在华实际直接投资数据看,外商投资主要集中在第二产业,占到了70%左右,且呈上升趋势,其中制造业接近70%,而且大都投资在劳动密集型和资金密集型产业。而对国家扶持的第一产业,则不到2%,对大力发展的第三产业,则仅占22%多一点,且呈下降趋势,从投资地域来说,主要集中在东部沿海地区。其中,2001年和2002年东部六省市(注:上海、江苏、浙江、山东、福建、广东)外商直接投资份额为70.72%和71.36%。而西部十省市(注:重庆、四川、贵州、云南、西藏、陕西、甘肃、青海、宁夏、新疆)外商直接投资份额分别为3.09%和2.69%。可见外商投资也不考虑中国的西部大开发战略。另一方面,外商直接投资还容易造成垄断及技术依赖性等缺点。
FPI包含对外借款和证券投资,前者作用主要在于可以利用国外资金,弥补建设资金的不足,其优点是资金可以自由使用,有利于国家产业结构调整和经济战略的实施。其缺点是造成一定的债务负担,且其使用成本一般也比国内资金高,对国际收支平衡也有较大的影响。后者的发展则不仅有利于利用外资,而且有助于完善我国的证券市场和公司治理制度,促进经济增长如Summers(2000)认为,证券市场的对外开放有助于降低资本成本、增加投资和提高产出。另一方面,作为发展中国家,证券市场若开放不当,又会增加其金融脆弱性,容易造成一国金融危机。
2.FDI和FPI二者互相促进。FDI对FPI的促进作用主要在于:FDI需要基础设施等方面的大量配套设施,客观上刺激东道国对FPI的需求;FDI有助于提高东道国的竞争力,促进东道国制度的不完善和与国际接轨的程度,使外商投资更加安全,有利于大量FPI的流入;跨国公司等FDI本身需要在国际货币市场上筹集大量的资金,这从实质上来说增加了国间接投资的流量。而FPI对FDI的拉动作用则在于:大量FPI的流入,有助于受资国筹集大量资金,改善本国的投资环境(如完善基础设施建设等),提高吸引FDI的竞争力。
二、对利用外资的政策建议
1.政府要加深对国际投资的认识,转变观念。国际投资既有积极的作用,也有消极的作用,许多政府官员只看到其积极作用的一面,而忽视其消极作用的一面,认为吸引外资多多益善,盲目吸引,更有甚者把吸引外资的数量当作自己的政绩来看待。政府应该从根本上转变观念,首先必须认识到引进外资只是我们发展的经济的一种手段,而不是根本目的。因此,外资的引进必须有利于中国经济的发展,有利于中国产业结构的调整与升级,有利于民族工业的发展和科学技术创新。同样,对政府官员吸引外资的考核也应该以此为标准,重在引资质量,而不是单纯地看其引资数量。
2.吸引FDI与FPI并举,重点在吸引直接投资。FDI和FPI二者各有优点,也各有缺点,二者存在一定的互补性,因此,应该把二者结合起来使用。一方面,西部大开发战略提高基础设施,需要大量的资金,振兴东北老工业基地,也需要巨额资金,另一方面,我国外汇储备充足,目前的负债率并不高,有较大的引资空间。因此,可吸收FPI来弥补建设资金的不足。
3.转变引资措施,从税赋减免等优惠措施向改善投资环境转移。我国利用外资的成本是世界上最高的,主要以对外资实行税赋减免等优惠措施来吸引外资的,使外资税赋很低。而中国内资企业所得税率为33%,税赋极不平等。这造成了国内企业和外资企业的不公平竞争,使本来就弱小的国内企业在竞争上处于更加不利的地位,同时也剌激了假外资的盛行,这实质上和引进外资的根本目标(发展中国经济的一种手段)是背道而驰的。一国吸引外资的因素很多,主要在于投资环境,包括基础设施、人力资源、政策法规、经济运行状况和社会及政治状况等软硬环境。我国吸引外资的竞争力并不强,我国作为亚洲外商直接投资最多的东道国,主要是由于地缘、文化、和民族关系,即许多外商直接投资来源于华人。据统计,截至2003年底,我国实际利用港澳台华商直接投资份额占52.7%;合同金额占全国的52.7%。从地域来看,我国的外商直接投资来源主要在亚洲,而在亚洲的投资来源中,中国港澳台地区在大陆的投资占较大比重。而港澳台的投资中,近一半投资在广东和福建两省,这很大程度上是由于这两个省与港澳台有较近的地缘及文化习俗等密不可分(其中港商喜欢在广东投资,而台商则更愿意在福建投资),而并非仅仅因为优惠政策。
4.由对外资优惠转向对产业、地域优惠,并对某些行业的外资进行必要的限制,以维护国家经济安全和保护民族工业的发展。由于对外资的税赋优惠,给予外资的超国民待遇使国内企业处于不平等的竞争地位,同时也刺激了假外资的盛行。另一方面,这本身也不合理,也不利于中国产业结构的调整和民族工业的发展。因此,应把对外资的优惠转移到对产业、对地区的优惠,给予内外资同等待遇,把引资的优惠政策同国家的产业政策和宏观发展战略联系起来,真正达到利用外资增强国力,发展本国经济的目的。同时,对有关国家安全的产业,也禁止外资的涉入,如航空、通讯、军事等。对民族工业冲击应适当限制,对一些高能耗、高污染、低技术含量、或者本国已经发展得很成熟的产业要限制。
参考文献:
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[2]马全军:国际间接投资:对东道国的影响[J].世界贸易,1996(7),pp31
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[4]王桂芝 李 丁:对利用外资的几点看法[J].中国流通经济, 1999(3)
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【摘要】宪法作为行政法直接渊源是在技术层面所作的分析,对于宪法的实施与实现以及解决宪法与行政法的关系有深层次意义。它具有体现宪法规制力、弥补行政法不足、将宪法权利类型化、构造一国法治体系的价值。当然,鉴于宪法与行政法的质的区别,宪法原则、宪法中的政治性条款、宪法中的非行政性规则不能作为行政法的直接渊源。
【关键词】宪法规范;行政法规范;直接渊源
宪法是一国之母法,这是一个形成共识的命题。然而,宪法是母法的命题并没有完全解决宪法与其他下位法的关系。当然,从理论层面上讲,宪法与其他下位法的关系似乎是非常清楚的,如其他下位法不能与宪法相抵触,宪法是下位法的依据等等。但是,一旦进入问题的细节,情况则可能是另一种情形,如宪法既然是其他法律之母,那么,宪法条款是否也一定程度地包容了其他下位法;进一步讲,其他下位法与宪法有无一定程度的身份重合性。再如,从法律渊源上讲,其他下位法能否从宪法那里得到相应的渊源,或者换句话说宪法是否能够成为其他下位法的渊源等等。这些细节性的问题在宪法学界并没有一个成熟的理论上的说法[1]。由于我国宪法之下的下位法有诸多部门法,不同的部门法在关系形式上与宪法有不同的表现,这些不同表现往往只有非常小的区别,但对这样的区别我们应当有所认识,例如,宪法与刑法在渊源上的关系就是应当严格地予以区分的,即宪法不可以作为刑法的渊源。宪法与行政法在渊源上的具体关系则是另一种情形,即是说,宪法典中的一些内容是可以作为行政法之渊源的,正是基于这个初步认识,本文将从理论和实践两个方面对宪法作为行政法的直接渊源作一探讨。
所谓宪法作为行政法的直接渊源是指宪法典的相关内容起着行政法规范的作用,当宪法具有这种作用时,它只有形式上的宪法规范性,而其实质已经与行政法典设定的行为规则没有质的区别。对于这个定义的理解应当从下列方面切入:一则,宪法作为行政法的直接渊源是对宪法与行政法关系的认识。当我们说宪法能够作为行政法直接渊源时,实质上我们从一个侧面进入了行政法与宪法关系的认识,只有从宪法与行政法关系的相关原理出发,这个问题才能够得到解决,而这个问题解决的结果也反映在宪法与行政法的关系之中;这是我们理解宪法作为行政法直接渊源必须首先厘清的东西。二则,宪法作为行政法直接渊源是基于宪法与行政法规范及其关系的认识。宪法与行政法关系的分析有诸多进路,如我们可以从哲理上去分析两个法律部门的关系,我们还可以从法理上分析二者之间在法律逻辑上的关系。而宪法作为行政法直接渊源的分析仅仅是对二者规范及其关系的认识,是一个相对微观的分析,就法律规范的性质而论,其是提供行为规则的,若我们离开行为规则便无法理解规范的内容。由此可见,宪法作为行政法直接渊源的分析,说到底是对二者所提供的行为规则及其关系的分析,这是另一个切入点。三则,宪法作为行政法直接渊源的分析是一个技术分析。宪法与行政法的关系在法哲学层面和法理学层面来讲是清楚的,二者具有质的区别。宪法为统摄行政法的根本法,而行政法则为实现宪法的基本法或一般法。从实质上讲,二者在法律属性上的差异应当是非常明显的。但是,一旦进入技术层面,二者的关系则不同了,即是说,在二者的实现和实施过程中,有诸多技术指数是两个部门法的关系用质上的区分无法解决的。正因为这一点,当我们在分析宪法作为行政法直接渊源时,我们必须使分析过程不带有相应的价值判断,使分析过程中性化一些。深而论之,宪法作为行政法的直接渊源应当具有下列内涵:
第一,宪法内容是行政法规范的构成。宪法的内容是指宪法典中所包含的条文和规范。在成文宪法的情况下,宪法的内容都体现在宪法典中,或者具有宪法地位的宪法性文件之中。在不成文宪法的情况下,宪法的内容则体现在相对零散的宪法性文件之中,或者体现于一定的宪法判例之中。这些内容仅从法律形式上看,只能归于宪法这个单一的法律部门之中。换言之,从法律形式上讲,每一个部门法的内容都是一个单一的定在,正是这样的定在把不同部门法予以区别,且使不同部门法有了自己的质的规定性。而在宪法作为直接行政法渊源时,宪法的内容中有一些成了行政法规范的构成,这些内容从行政法的角度看是比较典型的行政法规范,例如,《中华人民共和国宪法》第89条虽然是宪法典的内容,但当我们从行政法角度观察时,它是非常典型的行政法规范,因为其与行政机关的组织体系以及行政机关的职权行使有着直接关系。无论大陆法系国家,还是普通法系国家,几乎都将宪法的这一部分内容或者其他类似的内容视为行政法规范的构成。正如德国行政法学家毛雷尔所言:“成文宪法和不成文宪法中旨在表达有关国家及其任务和权限、以及国家与公民之间关系规则的决定,必须在行政和行政法中体现出来。”{1}13宪法内容作为行政法规范的构成以行政法法源理论观察是可以作出合乎逻辑的解释的,因为行政法是由诸多法律规范构成的法律群,在行政法的渊源构成中任何单一性的设想都是违背行政法现实的[2]。既然行政法规范是一个由不同层级的法律规范构成的法律群,那么,同属于公法的宪法在这个法群中有一席之地也是顺理成章的。这是宪法作为行政法直接渊源的第一层涵义。
第二,宪法的内容是行政行为的依据。宪法司法化的研究在我国前些年的宪法学研究中占有非常重要的地位[3]。人们对宪法的司法化都从不同侧面作了界定,如有的认为所谓宪法的司法化就是使宪法由静态而动态化的过程,有的则认为宪法的司法化是使宪法能够作为纠纷判解和排解的依据等等。在笔者看来,宪法司法化的核心是宪法可以作为司法行为的依据。通常情况下,司法行为的依据是刑事法律和民事法律以及相关的诉讼法规范。而在宪法司法化的概念中,宪法便是司法行为的依据,这是宪法司法化最为本质的涵义。我们既然能够说宪法具有司法化的趋势,或者说宪法本身就具有司法化的特性,那么,我们为什么不能说宪法具有行政化的倾向,或者行政化的特性呢?所谓宪法的行政化与宪法的司法化一样,其本质同样在于宪法能够为行政行为提供依据。宪法作为行政法直接渊源的涵义之二即在于宪法的内容能够成为行政法的依据。从理论上讲,行政行为的依据应当在行政法之中,甚至仅仅在行政法之中,而宪法作为行政法直接渊源的命题则将行政行为的依据拓展于宪法内容之中。例如,《中华人民共和国宪法》第27条规定:“一切国家机关实行精简的原则,实行工作责任制,实行工作人员的培训和考核制度,不断提高工作质量和工作效率,反对官僚主义。一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持,经常保持同人民的密切联系,倾听人民的意见和建议,接受人民的监督,努力为人民服务。”该条文的内容是非常明确的,谁也不能否认其必然是行政行为作出时的依据这一事实。1940年“西弗吉尼亚教育委员会诉巴内特”案中,地方教育委员会的行为由于没有依据宪法而为之就被判决败诉。{2}270可见,宪法内容作为行政行为的依据是一个并非凤毛麟角的问题,这是宪法作为行政法直接渊源的第二个内涵。
第三,宪法的内容是行政法关系主体权利义务的依据。行政法关系主体包括行政主体和行政相对人两个方面,如果我们从行政职权的单向思维中走出来,即将行政主体与行政相对人置于平等的、双向式的关系形式之中,行政法关系主体之间的权利与义务便是行政法调控社会关系的实质。进一步讲,行政法要为行政法关系主体设定诸多权利和义务,并通过一定的规范形式使二主体之间的权利与义务在行政法中成为一种动态的东西,这样的动态性既促成了行政法的实现,又促成了社会秩序的实现。毫无疑问,行政法关系主体的权利义务是基于行政法而产生的,又在行政法规范的作用下而运行,正如有学者指出的:“国家对行政权及其行政过程的控制是通过行政法关系的形式进行的,没有行政法关系,不通过相应的规则设定行政法关系,立法者便无法对行政过程进行控制。这一原理具体化以后就是行政法规范设定行政法关系,一个行政法规范必然设定一个或者一个以上的行政法关系。”{3}94这个一般性的原理是没有错的。但是,在行政法关系主体权利义务的实际运行中,宪法规范的内容有时起着非常重要的作用,一些权利和义务直接从宪法规范中产生,一些权利和义务是在宪法规范的导向下运行和实现的。而且在有些情况下,只有宪法规范才能提供行政主体和行政相对人之间的关系形式。例如,在宪法关于公众受益权规定的情况下,行政相对人对行政主体有关用益权的主张只能从宪法中得到澄清,这样的例子在行政法治实践中是非常多见的。即是说,行政主体和行政相对人有关权利义务的运行发生在行政过程中,其关系形式也完全符合行政法关系的特性,但权利义务的实质性内容却必须通过宪法典才能得到确认,才能得出合乎逻辑的结论,这便使宪法成了行政法的直接渊源。
第四,宪法的内容是行政救济的依据。行政救济有两套机制,一套是行政系统内部的救济机制,西方国家的诉讼制度和我国的行政复议制度就属于此一救济范畴,它是由行政系统作为救济的主持者而进行的。另一套是存在于司法系统的救济机制,指司法机关通过司法审查的方式对行政相对人权益进行救济的制度,西方国家由法院进行的对行政行为的司法审查和我国的行政诉讼都属于此一范畴。行政上的救济其权利客体是行政相对人所享有的人身权利、财产权利和其他权利,而侵权的主体是行政主体。行政上的救济受两套法律规范的调整:一是程序规范,即提起救济的行政相对人首先必须享有程序上的救济权,若没有这个权利,其救济行为就无法展开,调整和规范此类权利的规范就是救济中的程序规范。二是实体规范,即行政相对人依据这类规范能够得到实际救济,而这种实际救济是其获得最后实惠的最高价值。通常情况下,程序性的救济规则来源于调整司法程序和行政程序的规则,它们要么归于诉讼法之中[4],要么归于行政程序法之中,似乎与宪法没有直接关系。但是,现代宪法之中有相当一部分规范是有关权利取得的程序规范,例如,我国宪法关于公众对行政机关监督权的规范就是较为典型的程序规范。行政救济中的实体规范比程序规范更加重要,行政相对人实体上的权利必须由实体规范取得。不言而喻,存在于行政法典中的实体规范是判定行政相对人是否获得实体权利的基本根据,但它们并不是唯一根据,宪法典则的内容往往是行政相对人权益取得的根据。例如,我国著名的齐玉玲教育权被侵犯案,其实体权利最终是从宪法关于公民受教育权中取得的。在这里,宪法似乎是司法机关的行为依据,但从本质上讲,它是行政相对人取得行政实体权利的根据。由此可见,宪法的内容可以成为行政救济的依据,这是宪法作为行政法直接渊源的第四层涵义。
宪法究竟能否或者客观上是否,拟或是否有必要成为行政法的渊源在公法学界存在非常大的争议。一种观点认为宪法不能成为行政法的直接渊源,我们把此种说法叫作宪法作为行政法直接渊源否定说。持此说的以德国公法学家奥托·迈耶为代表人物,他提出了一个著名的理论,即“宪法灭亡,行政法长存”{4}前言17的理论,该理论认为在现代法治国家,宪法已经趋于死亡,即宪法的功能已经基本上丧失了,而代之的是行政法。显然,此说从法哲学层面上否认了宪法作为行政法直接渊源的事实,因为一个已经死亡了的法律是不可能为其他部门法提供规范的,在确认它自身规范效力已经不再存在的情况下必然能够得出这一结论。另一种观点认为宪法完全能够作为行政法的直接渊源,我们将此说叫作宪法作为行政法直接渊源肯定说。持此说的主要代表人物是英国著名公法学者戴西,他认为在现代法治国家,行政法是不存在的,宪法完全可以取代行政法的功能,因此,他主张英国是没有必要设立像法国那样的行政法院的。{5}404行政法的功能可以由宪法取代,即毫无疑问地肯定了宪法作为行政法直接渊源这一事物,而且毋须有什么条件限制。还有一种观点则非常谨慎地认为宪法中的一些内容可以成为行政法的直接渊源,我们把这种说法叫做宪法作为行政法直接渊源选择说。即根据宪法规范的内容以及其对行政权的规制状态选择宪法中的直接行政法渊源。可以说,美国公法学家古德诺是此一观点的倡导者。我们知道,古德诺提出了宪法规定公共权力的基本轮廓,行政法是宪法的具体化,在这种轮廓与具体的关系中,宪法作为行政法的直接渊源就必然是成立的,但必须是有所选择的[5]。{6}1在上列三个关于宪法作为行政法直接渊源的论点中,似乎都有一定程度的合理性,在笔者看来,古德诺的论点似乎更加合理一些,我们通过宪法作为行政法渊源价值的分析就可以得到说明。同时,宪法作为行政法直接渊源价值的认识是十分重要的,它对于我们解决宪法与行政法的关系也具有深层次的意义。笔者试从下列方面对宪法作为行政法直接渊源的价值予以分析:
第一,宪法作为行政法的直接渊源具有体现宪法规制力的价值。宪法最为基本的特性在于:“它被用来描述国家的整个政府体制,即确立和规范或治理政府的规则的集合体。”{6}1这个论断既反映了宪法规范的性质,又反映了宪法规范的规制力。就宪法规范的性质而言,它以国家政权体制为基本的规制点,正是这个规制点将宪法与其他部门法区别开来了。就宪法的规制力而论,作为对政权体制进行规制的宪法应当有高于其他法律规范的规制力,因为对于政权体制的规制要比对主体行为的规制显得更为重要。然而,这只是问题的一个方面。当我们沉浸在宪法对体制进行较高规制力这一客观事实时,我们必须同时注意到,体制的构建常常是一次性的,即便后来有所修复也不具有普遍意义。这点便使本来具有较强规制力的宪法在国家实际政治生活中其规制力越来越小,正如有学者指出的:“宪法说什么是一回事,实践中发生什么完全是另一回事。在思考宪法的形式和实质时,必须考虑到这种可能的差别。更重要的是,必须要敢于承认:虽然世界上几乎所有国家都有宪法,但在很多国家,宪法是受到忽略和轻蔑的。确实,在20世纪中期,可以说,世界上的大多数人生活在这样的政府体制之下:政府本身尤其是其执行部门比较重要,而且要比宪法本身更受敬畏。”{6}4表明宪法的规制力在客观上是下降的,而这种下降的原因是主观方面和客观方面共同造成的。从客观方面讲,宪法规范的高高在上性使其远离了丰富多彩的社会生活。主观方面则是由于人们对宪法形而上学的认知方式。但是,现代法治国家都不愿意以高高搁置宪法而实现所谓的法治,这是一个逻辑前提。在这个前提下,人们还是愿意强化宪法的规制力,而这其中就存在一个技术问题。即用什么样的方法和手段使宪法的规制力不是有所消弱而是有所强化。宪法作为行政法直接渊源则能够从技术上提高宪法的规制力,既使宪法在行政体制的设计中达到宪政所需要的结构化状态,又使宪法能够为行政过程提供具体的行为规则,这样宪法的规制力就不是静态的而是动态的,不是一次性的而是多次性的,不是结构性的而是功能性的,这便是宪法作为行政法直接渊源的第一个价值。
第二,宪法作为行政法直接渊源具有弥补行政法不足的价值。行政法是一个非常特殊的部门法,一方面,行政法处在公权和私权的结合点上,它既体现公权的行使又与私权发生非常密切的关系。我们知道,民事法律仅仅与私权有关,宪法和刑法仅仅与公权有关,行政法则处在公权与私权的结合点上。这一点使行政法在实质上要比其他部门法承载更多的功能,而且具有更加复杂的调控特性,如对社会关系调控过程中的多变性等。另一方面,行政法一般都没有一个统一的法典,其是由诸多法律规范构成的法律群,甚至连一个牵头性的法律典则也难以存在,因为任何人都无法清楚地说出在行政法体系中,哪一个典则是核心典则或牵头性的典则。这种特殊的部门法构造使存在于社会生活中的诸多典则都可以归于行政法的范畴。从各国编纂的行政法典则看,基本上没有一个统一的构成和体系。笔者认为,行政法的法群构成的复杂性实质上是由行政法所调整社会关系的复杂性所决定的。这样,行政法不仅仅是一个典则上的复杂性问题,而是一个在调整行政管理关系中如何应对的问题,在行政权行使的实践中常常会出现一些游离于行政法之外的行政事态,但行政主体必须对这样的事态作出应对。在其无法从行政法典则中找到根据的情况下,宪法便能够弥补行政法之不足。宪法所规范的是国家政治生活和行政生活的基本轮廓,行政法能够对它进行具体化。从逻辑关系上讲,行政法规范存在不完善、不周延是合乎情理的,因为对于宪法勾画出来的基本轮廓究竟作出怎样的具体化是一个没有标准答案的东西。反过来说,宪法所勾画的基本轮廓并不必然存在疏漏,这是由轮廓的相对抽象性和原则性决定的。进一步讲,当行政法在调整社会关系中出现不能应对的情形时,宪法便能够弥补这一空缺,例如,在行政法典则没有对见义勇为作出调控时,宪法中规定的社会救助制度便可弥补这个空缺。
第三,宪法作为行政法的直接渊源具有将宪法权利类型化的价值。宪法中所包括的权利与义务的概念以及有关权利与义务的设定是宪法的核心问题之一,在我国宪法中有关公民权利和义务的条款占了整个宪法条款的17%。还应注意宪法中的权利与义务是一个不断发展的过程,包括权利类型、权利的总量、权利与义务的关系转化等都是不断发展的。正如有学者指出的:“一般说来越是新近的宪法,其规定越是符合《人权宣言》。从1949年前后成立的国家的宪法比较所得的比数并没有显示任何重大的区别,只有在社会权利问题上老宪法的比例显得更高些。从这些资料可以推断出,比较老些的国家在1949年以后颁布的宪法,要比1949年以前颁布的宪法包括更多的《人权宣言》中的价值观念和规范,也比新的国家的宪法有着较高的平均比数。”{7}260我国宪法修正案也充分体现了我国宪法中有关权利与义务不断发展这样一个事实[6]。一些新的权利不断出现,而旧的权利则由于历史环境的变化而消失;一些新的义务也经常出现,而旧的义务也因历史环境的变化而消失。从宪法有关权利的总体格局看,宪法权利与义务的类型化越来越复杂。深而论之,在宪法中,有些权利和义务必然是宪法性的,即这些权利和义务可以被认为是宪法典型的权利。还有一些权利则不一定是绝对的宪法性的,其只不过写进宪法典而已,本身并不是标准意义上的宪法权利。例如,公民免受酷刑的权利就是一个标准的刑事法律上的权利或者受正常法律程序支配的权利。再如,公民平等任职的权利就是一个标准的行政法上的权利。总之,宪法中所规定的复杂的权利体系必须通过类型化才能在实际的法治过程中得到表现。宪法作为行政法直接渊源可以使宪法权利类型化,即将一些属于下位法的权利和义务直接通过行政法予以实施和实现。事实上,我国行政法上所讲的行政相对人的诸多权利是宪法所规定的,而且仅仅是宪法所规定的。
第四,宪法作为行政法的直接渊源具有构造一国法治体系的价值。1999年《中华人民共和国宪法》第13条修正案规定:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。”这个规定是对我国法治国家的肯定,同时也是对我国以前所实行的法制国家的进一步发展。换言之,在这一修正案出台之前,我国实行的是法制国家而不是法治国家。法制国家并不缺少相应的法律制度,也不缺少相应的宪法制度,而所缺少的是法律制度的动态化,或者体系化的法律运作系统。即是说,在我们选择了法治国家的概念之后,法律体系必须被建构起来,而且必须成为一个有机的整体。同时,整个法律制度既要形成一个结构,又要处在动态化的运作过程之中。一旦法律体系运作起来,规范之间的任何划分都只有相对的意义,因为法制国家中的法制所突出的是法律的制度功能,只要以典则的位次对法律进行排列,这种制度化的构造就有了它的形式。而若一国的法律理念中突出法律的治理功能,静态化的法律典则就常常是模糊的,不同层次法律规范的划分也只能是理论上的。宪法作为行政法的直接渊源便使宪法由死的典则变成了活的典则,使后来仅仅进行制度设计的典则直接形成了行政关系,或者行政权行使中的权利与义务。我们注意到,法治发达国家的行政案件中往往需要通过宪法典得出最终结论[7]。总之,一国的法治体系不仅仅是不同法律规范之间在位次上的排列,更为重要的是不同层次规范之间在运作过程中的逻辑联系,这样的逻辑联系远远超越了法律形式本身,其与法律规范背后的复杂的社会关系有关,通过不同规范之间的形式关系达到规范与规范之间在调整社会关系中的和谐。宪法作为行政法直接渊源的此一层面的价值是非常重要的,它可以引申出我国构建法治国家的一系列理论和实践问题。
宪法作为行政法直接渊源的法律事实在学界已经引起了学者们的关注,我国诸多行政法教科书在讲述行政法的渊源时都将宪法作为第一位[8]。有学者更是对宪法作为行政法的直接渊源作了下述法律事实上的研究:“宪法关于行政权与其他国家权力关系的规定、宪法关于行政系统在国家政治体制中地位的规定、宪法关于行政系统内部构成的规定、宪法关于行政机关所能够行使的行政权的规定、宪法关于公民权利义务的一些规定、宪法以及宪法性文件关于行政区域划分的规定等是行政法的渊源。”{3}124这些表述基本上概括了宪法中的直接行政法渊源。而在笔者看来,这些概括还没有完全揭示宪法中所隐含的行政法渊源,我们应当沿着相对排除的思路探讨宪法中的行政法渊源,即设置一些限制条件,排除宪法典则中不能成为行政法渊源的准则,其余的作为行政法直接渊源是完全合理的。我们之所以要用限制的方法排除掉宪法中不能成为行政法渊源的部分,主要目的在于不能在确认宪法具有行政法直接渊源的同时,而忽视了宪法与行政法之间的严格关系,宪法作为母法的地位无论如何都是不可以动摇的,若将宪法完全等同于行政法,同样会造成对法治不利的局面。笔者将宪法作为行政法直接渊源的限制表述为如下方面:
第一,宪法原则不能作为行政法的直接渊源。“所谓宪法的基本原则是指宪法在调整基本社会关系、确认国家制度和社会制度时所依据的并反映其根本价值和作用的,人们在立宪和行宪过程中必须遵循的最基本的准则。它是人们对一定社会的宪政制度、宪政思想本质和规律认识的集中反映。”{8}94这是关于宪法原则或宪法基本原则的具有代表性的定义。其基本上揭示了宪法原则的概念、地位和价值。笔者认为,宪法原则可以有下列方面的属性,一是宪法原则是对宪法规范的高度概括,通过这些原则我们既能够明晰宪法规范,又能明晰宪法这个法律部门的基本属性。二是宪法原则贯穿于宪法规范始终,其从始到终统摄着宪法的特有性状,并使宪法在运动和变化中保持了自己所特有的状态。三是宪法原则具有最高性,即其制约着宪法中的规范性条款,一个宪法原则常常是对宪法某一方面的抽象,这种抽象超越了宪法中的个别和具体。在公法学界关于宪法原则特性的描述还有许多,如有学者认为:“宪法的基本原则是同类型宪法本质特性的集中反映,它受着社会制度的制约,反映着国家的阶级性和国家政策的方向性。”{8}92理论界的相关表述都刻画了一个事实,即宪法原则是宪法体系中的一个具有最高价值的准则,其与一般的规则有着质的区别。正是宪法原则的特别性使其难以成为行政法的直接渊源,即行政法不能将宪法原则作为其规范构成,行政法中的具体权利和义务不能直接从宪法原则中产生,行政主体在行政执法中不能直接以宪法原则作为行为依据等等。我们上面已经指出,宪法原则高于宪法规范,这样便在行政法和宪法原则之间存有一个宪法规范,若行政法超过宪法规范直接从宪法原则中寻求行为根据,那宪法原则就与行政法原则没有区别了。如果宪法原则与行政法原则没有区分,最终后果则是对整个法治体系的破坏。而且对于行政法而言宪法原则难以提供具体答案。例如,我国宪法中的“人民主权原则”很难为行政主体和行政相对人在行政过程中提供具体的权利与义务。从宪法学原理讲,一个宪法原则常常包含两种以上的价值,有些情况下两个价值之间甚至是不一致的,若我们用这样的原则为行政主体和行政相对人提供权利与义务,最终的结果将是原来的问题依然存在。概而言之,宪法原则的概念及其特性以及所包含的精神气质都表明其不可以成为行政法规范的直接构成。
第二,宪法中的政治条款不能成为行政法的直接渊源。宪法条款在通常情况下是一个技术问题,即人们为了很好地把握宪法及其内容便从相对中性的角度给宪法条文进行分类。关于宪法条文的分类有各种各样的标准和参照指数,如将宪法条款分为刚性条款和柔性条款、概括性条款和羁束性条款、原则性条款和规则性条款等等。一方面,不同的条款在宪法体系中扮演着不同角色,另一方面,不同的条款与其他部门法有着不同的关系形式。总之,宪法条款的分类虽然是理论问题和技术问题,但它在宪法调控社会过程中同样具有重要价值。其中诸多学者在其著作中提到了宪法中的政治条款,当学者们运用政治条款和概念时,是将其与经济条款、文化条款等相对应的,这是关于政治条款的一种理解和认识。另一种理解和认识是就宪法中的一些条款所处的地位而言的,若在这个意义上使用政治条款,其就与其他所有一般性条款相对应,即不单单与经济性条款、文化性条款相对应。可以说,有关宪法和宪政的实质性内容的条款都是政治性条款。这样,我们便可以把宪法的政治性条款概括为这样几类:一是有关国家制度的政治性条款,即涉及一国的政权体制和政权性质,如美国宪法关于三权分立的规定,我国宪法关于国家性质的条款等。二是有关政体结构的政治性条款,其涉及到一国政治制度的基本结构,包括国家的结构形式等。三是有关法律制度的政治性条款。如《丹麦宪法》第23条规定:“在紧急情况下,当议会不能举行会议时,国王可以发布临时性法律,但这些临时性法律不得与宪法法令相抵触,并应迅即召集议会审议批准或否决。”{7}98-99《荷兰宪法》第66条规定:“如果国内法的适用与任何国际协定相矛盾,则国内法在王国范围内不予执行,而不管国际协定的生效是在国内法之前或之后。”{7}101这些规定基本上确立了该国的法律制度。上述三个方面是宪法中政治条款的主要内容,这些政治条款具有较高的宪法地位,它常常确立了一国的宪政制度和基本的政治制度,其具有非常高的法律价值,这样的条款是不可以被降格的。因此,这样的条款也不能作为行政法的直接渊源。深而论之,有关政治性条款虽然也比较具体,但其作为一国政治制度的范式是不可以在直接的权利与义务设计中起主要作用的,尤其有关行政主体与行政相对人的权利义务不能从政治条款中直接找到答案。
第三,宪法中的非行政性规则不能作为行政法的直接渊源。宪法是对国家政治生活、经济生活、文化生活等全方位的规定,其覆盖了一国社会生活的所有方面。其中有些方面与行政是有关联性的,而绝大多数方面则与行政没有关联性,那些与行政没有关联性的条款就不能成为行政法的直接渊源。宪法中与行政无关的条款可以从不同的角度作出如下概括:其一,以权力类型为标准,非行政性的权力包括立法权、司法权等[9]。显然,有关立法权和司法权的宪法规则就与行政没有直接关系,从而使这些规则也难以成为行政法的直接渊源。其二,以事态性质为标准,非行政性的事务包括经济、文化、政治等,宪法中涉及的诸多事项与行政并没有直接的关联性,例如宪法关于私人财产权益和由市场调节的经营方式的规定就是非行政性的,这些规则在宪法典则中有诸多内容。例如,《中华人民共和国宪法》第13条规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”这些条文不具备任何作为行政法渊源的条件。其三,以权利对象性质为标准,非行政性的权利对象不是行政主体所主张的,行政主体也无法通过行政权力实现公民这样的权利。例如,《汤加宪法》第83条规定:“我在上帝面前庄严地宣誓:我将倾心地忠诚于汤加的合法国王陶法阿豪·图普四世陛下的至上君权,并将正直地和正确地执行宪法。”{7}164这个义务不是由行政系统促使履行的。宪法中诸如此种类型的权利和义务还有许多,其同样不能作为行政法的直接渊源。当然,宪法作为行政法直接渊源还有一些限制性因素,例如,宪法中的程序性条款不能成为行政法中的实体渊源,宪法中的实体性条款不能直接成为行政程序法的渊源等等。从限制的角度确定宪法中哪些典则能够成为行政法的直接渊源,哪些不能成为行政法的直接渊源,是一个还需要进一步研究的问题,笔者所列举的上述方面只是一个初步的思路。
{1}[德]哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论[M].高家伟,译.北京:法律出版社,2000.
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