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会计法律制度,是指国家权力机关和行政机关制定的,关于会计工作的法律、法规、规章和规范性文件的总称,通常简称会计法规。会计法律制度是调整会计关系的法律规范,会计关系,是会计机构和会计人员在办理会计事务过程中,以及国家在管理会计工作过程中发生的经济关系。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:对完善我国企业会计法律制度体系建设的若干思考相关论文。内容仅供参考阅读!
对完善我国企业会计法律制度体系建设的若干思考全文如下:
摘要: 在回顾我国现有企业会计法律体系的形成历史并对其格局进行深入分析的基础上,本文面对加入WTO后所必然引起的国际化大趋势、网络经济时代的到来以及新兴行业的不断涌现等一系列现实问题,就其对我国现有会计法律制度体系的进一步完善所造成的影响、冲击和挑战进行了探讨。
关键词:企业会计 法律体系 核算模式 国际化
以《企业会计制度》的颁布实施为标志,我国会计法规建设目前基本已形成了以《会计法》为中心、国家统一的会计制度为基础的相对比较完整的法规体系。纵向分析,我国的企业会计法规体系包括三个层次:第一个层次是会计法律,主要是指会计法。第二个层次是会计行政法规。第三个层次是国家统一的会计制度,是由《会计法》授权、财政部制定的有关会计工作规范。横向分析来看,企业会计法规体系包括四个方面的内容:一是会计核算方面的法规;二是会计监督方面的法规;三是会计机构和会计人员方面的法规;四是会计工作管理方面的法规。
(一)行业会计制度的具体行为规范不适应企业改革的要求
目前各企业所执行的具体会计规范是在《企业会计准则》指导下的行业会计制度,这套规范体系存在着诸多不合理之处:
(1)不能适应企业经营多元化发展的要求。随着市场机制的日益完善和风险机制的日益形成,多元化经营将成为企业经营的必然趋势和战略选择。多元化经营必然使企业涉足于各不同行业、不同性质的经营业务,而执行现行会计规范要求企业对不同行业、不同性质的经营业务分别设置账户,并采用不同的会计程序与方法进行会计处理,这不仅增加了多元化经营企业会计核算的工作量,影响核算效率和质量,而且难以保持口径一致,反映综合的财务会计信息。
(2)不利于会计信息的行业比较和分析。执行行业会计制度,使得不同行业、不同企业会计处理所依据的原则、程序、方法各不相同,这就必然导致会计信息在行业、企业之间失去可比性,不便于投资主体对潜在投资对象的比较、分析和选择,最终不利于资金的合理流向和资源的优化配置。
(3)不便于投资主体对企业实施有效的财务监督。企业各投资主体对企业实施财务监督的主要依据是财务会计信息,然而,一方面各投资主体出于增加投资收益、回避投资风险的考虑,会不断的改变投资对象,使资金经常性地从一个行业转向另一个行业,或同时分布于若干不同行业;另一方面不同行业又执行不同的财务会计制度,在这种情况下,投资主体要实施财务监督就必需熟悉不同行业的会计处理原则、程序和方法,这无疑加大了财务监督的难度,影响财务监督效率。
(二)现行会计制度在构成上缺乏完整性和系统性
完整性和系统性是现代会计制度应具备的基本特征。所谓“完整性”是指会计制度应包括和覆盖全部会计实务,使每一会计行为,每一会计事项都有相应的制度予以规范。所谓“系统性”是指现代会计制度应是在会计目标统一约束下,由相互联系、相互依存的多分支、分层次的会计制度构成的有机体系。然而,我国现行的会计制度基本上是围绕企业常规会计事项由国家统一制定,
在构成上缺乏完整性和系统性,具体表现在两个方面:
(1)一些现代会计分支尚未纳入会计规范体系;
(2)许多企业缺乏健全、完善的内部核算制度。然而,目前许多企业只执行统一层次的会计规范,而无完善的内部核算制度与办法,这一方面损害了会计制度的完整性和系统性,另一方面则往往导致企业成本不实、账目不清、数据不真。
(三)会计制度改革的国际化进程缓慢
《企业会计准则》的颁布实施,标志着我国会计在国际化进程中迈出了关键的一步,但其进展不尽如人意。现行会计规范在许多方面与国际会计准则尚未协调,甚至差异较大,例如有关固定资产折旧、存货计价等会计方法,国际会计准则规定在保持一致性的前提下,企业可以自行选择;而在我国的会计准则和制度中,有关这些方法的选择作了较严格的限制。因此,一些在国外被广泛使用的会计程序和方法,如加速折旧法、成本与市价孰低法等在我国尚未获得用武之地,或在应用的范围上受到严格限制。
再如,国际会计准则对企业集团分部业绩报告的编制、通货膨胀条件下的财务报告等均制定了相应的会计准则;而我国尚缺乏这方面的准则规范。由于这些差异的存在,一方面要求我国的会计信息缺乏国际可比性,不能充分发挥其“国际性商业语言”的功能,这正如我国的涉外企业需要按照我国会计准则与上市地或子公司所在地会计准则编制两套口径不同的会计报表,并分别由不同国别的注册会计师进行审计。这充分表明,由于会计规范的差异,一方面使我国涉外企业的会计工作量增大,会计信息成本上升,不利于这些企业的国际性竞争;另一方面有碍于我国市场经济的国际化发展和企业经营的国际化拓展。
(四)现行会计规范的协调性差
在我国,自《企业会计准则》出台后,分行业、分所有制颁布了一系列会计制度,对相关事项的核算与报告作了许多规定。如《公司法》第六章对公司制企业的财务会计作了一系列规定,《公开发行股票公司信息披露实施细则》第三章对上市公司财务报告的编制和披露作了若干规定。这些规定从基本面看,与会计制度的规定是一致的,但也存在诸多不协调的方面。由于相关法律规定不一致,导致企业会计人员在实务操作中无所适从,比如一个从事产品制造的股份有限公司,是应执行《工业企业会计制度》还是按《公司法》规定处理,是无从明确的,结果可能导致同一类型企业按照不同的规定进行处理,损害会计信息性。
(五)会计制度的严肃性受到损害
会计制度作为指导各企业进行会计处理的规范,具有强制性和严肃性,也即各企业会计人员均应自觉地按照会计制度的规定进行核算和报告。但在现实中,一方面,由于监督措施不力,导致一些企业为了自身局部利益而在会计处理上“各尽所需”。主要表现在一些企业的会计人员置会计制度规定不顾,完全按厂长、经理的意图进行会计处理,导致核算不实、数据不真,或设置“两套账”以应付财政、税务等机关的审查。更为甚者,一些审计部门和审计人员,在执行审计业务时,为了不得罪客户,不顾执业规范而按客户意图进行审计,提供虚 假审计报告。另一方面,由于执法不严,纵容了违规违纪行为。比如一些企业虽然在审计或财务检查中查出了不少问题,但在处理上大多是“限期纠正”“下不为例”,对负责人从轻处理或不予处理,这就纵容了会计上的违规违纪行为,致使一些企业违规行为屡查屡犯,屡禁不止。
(一)按市场经济发展的要求构建企业会计制度
改革会计制度是建立和发展市场经济的客观要求,而市场经济的发展是一个从不完善到完善、从不规范到规范的动态过程。因此,从理论上说,会计制度应随市场经济的发展而不断地进行改革和完善,以适应市场经济发展各不同阶段企业经营的特点。但事实上,会计制度变革与市场经济发展具有不同的特征。
首先,市场经济发展作为客观环境的变化,具有其内在的规律性,而会计制度变革是从属于市场经济的一种行政行为,缺乏内在必然性的因素;其次,市场经济发展是一个渐进的过程,具有动态性和连续性,会计制度变革则是依据一定时期市场经济运行的相对稳定特征,对原制度进行修正和革新,其变化具有间歇性和相对稳定性。以上两个方面表明,会计制度的改革不仅要考虑当前的市场环境,而且要能体现市场经济发展的未来趋势及其规范化的要求(即具有前瞻性),以便能指导和规范不断出现的新业务、新事项的会计处理。
(二)加快我国会计规范的国际化进程
会计规范作为一种上层建筑,必须要随客观经济环境的变化而不断地修正和完善。由于基本经济制度的差异,我国的宏观经济环境有别于西方国家,但就发展市场、规范市场体系这一点而言,各国的目标是一致的。随着我国市场经济的进一步发展及健全、完善的市场体系的日益形成,我国市场必然要融于世界市场体系,加入国际性的商业交易网络,适应这种市场体系国际化的要求,作为“国际性商业语言”的会计必然要走向世界,融于统一的国际会计体系之中。针对我国会计国际化的现状,加快会计国际化的进程是深化我国会计改革的一个重要方面。会计国际化所包含的内容很多,但其核心在于会计规范的国际化。
(三)广泛推行和实施《企业会计制度》,应以企业建立完善的法人治理结构和具备完善、有效的内部控制制度为前提
如果对这一问题认识不足,必将引起新情况下的会计信息失真,如滥用计提资产减值准备的规定来蓄意调节利润,从而造成不同会计期间的损益大起大落的可能性,既是具有代表性的、潜在危机的表现所在。我国市场经济改革的实践证明,公司制是现代企业制度的一种有效组织形式,公司法人治理结构是公司制的核心。而国有企业的公司制改革,最重要的是要明确股东会、董事会、监事会和经理层的职责,形成各负其责、协调运转、有效制衡的公司法人治理结构。公司治理的本质是解决由所有权和控制权相分离而产生的代理问题,因此,公司法人治理结构的核心是处理好作为委托人的董事会和作为代理人的经理之间的关系,包括董事会如何有效地激励和监督约束经理人员。公司法人治理结构不健全,则必然难以依法进行会计核算。
(四)适应网络经济发展的客观需要,出台相应的会计法律法规时应注重其内容的前瞻性
信息化技术在财务会计领域中的发展与运用,尤其是网络财务或电子商务会计的出现,必将对现行的一系列会计法规的建设与完善产生深远的影响,致使相应的法律法规需及时出台。现行的会计法律法规在修订过程中也要认识到这一问题,并增加其内容的前瞻性。当世界经济从工业经济时代向网络数字经济时代迈进的时候,一方面,能迅速适应配套需要的敏捷制造方式,即以“零库存”为特征的适时生产与管理系统———虚拟企业的出现成为可能;
另一方面,分散于各地的不同市场将联成一个整体,在一个超越了时间限制的、全天候的交易循环体内,企业可以通过网络及时获取各种商品与服务的市场公允价格信息。在信息传播速度有了新的衡量标准后,这一切都使得会计以市价为基础的计量属性的推广和应用成为可能,进而为提高会计信息同决策的相关性和有用性提供了条件,使得现行成本的计量方法和属性受到了挑战。
(五)重视会计人员业务素质的提高及职业道德的加强是确保会计法律体系有效运行的前提条件
反映与计量经济活动的会计工作是为我国市场经济的发展服务的,经济能否发展、经济增长的预期能否实现,会计法律体系的健全与否只是一个方面。而确保法律体系的有效运行,并真正地发挥出自身的效能,需有两个条件:一是会计人员的自身业务素质;二是会计人员的职业道德。加强会计监督,一方面是建立健全内部控制制度,以在运行机制上确保结果不偏离基本的道德水准;另一方面是加强外部监督,即建立健全注册会计师的相关法规,加强注册会计师的职业道德建设,在明确注册会计师的审计责任上下功夫。
(六)进一步明确会计核算制度与会计准则、税法与财务制度的相互关系
1、.会计核算制度与会计准则的关系。
适应我国的国情和对外开放的要求,会计准则和会计核算且在相当长的时间内,不可相互代替。在这种情况下,需要处理好以下几个问题:一是会计核算制度应与会计准则的规定,应保持一致性,即对同样的经济业务所允许采用的会计政策应保持一致,不能出现“两张皮”现象。二是在新的会计核算制度中应继续保持原有的结合会计科目的使用和会计报表的编制阐述会计核算的基本原则和会计要素的确认和计量标准的做法,而不是将会计核算制度变成简单的会计科目汇总会计报表及其使用说明。
2、.会计核算制度与税法的关系。
会计核算制度为税法的实施提供了基础性的会计资料,是纳税的主要依据。制定会计核算制度时,在不违背会计核算一般原则的前提下,应尽量与税法保持一致,减少调整事项,以便于企业纳税。但由于会计核算制度与税法的目的存在不同程度的差异必将会导致会计核算制度与税法不一致的情况,这也是国际惯例。
3、.会计核算制度与财务制度的关系。
财务制度是政府为强化对企业的财务管理而制定的,与企业所在的国家的所有制相关。随着我国企业公司化改造粒度的加大政府对企业的管理方式也由直接管理转向间接管理,相应的国家财务制度内容。也将作较大的调整,现行的财务制度中所包括的会计要素的确认和计量内容,将由会计核算制度来规范。
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在世界经济全球化和我国社会主义市场经济体制的背景下,现代企业必须实现经济管理体系的创新,才能在激烈的经济竞争中保持自身的竞争力,以下是读文网小编为大家精心准备的:我国现代企业管理中经济体系的创新分析相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘要】随着现代社会的大力发展,经济体制也在不断的完善,各个企业都把经济管理工作作为相互竞争的方式。企业各个部门通过相互配合,使企业收获更好的经济效益,从而能够正常运转,这就是经济管理体制的本质。下文对我国现代企业管理中经济体系的创新分析进行了剖析。
【关键词】现代企业;经济体系;创新;分析
随着全球经济化的深入发展,我国市场竞争力愈发激烈,加上整个市场环境日益复杂,我国的各个企业要想得到更好的发展,就必须适应时代对企业的要求,各企业经济管理体系因落后而无法适应社会和经济发展的要求,所以在市场竞争中处于下风,要想摆脱这一现状,就必须要尽快建立新的经济管理体制,要适应时代的发展还要符合企业自身,在本质上提高企业的市场竞争力,提高企业经济管理效率。
(1)对企业经济管理体系进行评审
检验一个企业的经理管理体系是否成功,需要对其进行评审,评审的结果要是不佳,就需要在现有的基础上进行一定的调整,这当中需要企业的管理者对经济管理体系的一系列内容进行全方面的评审,可以使得管理者了解在经济管理系统下取得了哪些成效,这样可以更好对市场和企业情况进行合理调整,对企业的发展能够起到更好的促进作用。
(2)本着以人为本的态度对员工进行管理
为企业创造直接效益的是企业员工,要想完善现代企业的经济管理体系,就要本着以人为本的态度对员工进行科学化的管理和开发,对员工多进行技能方面的培训多进行语言上的交流,要提高企业员工的政治思想觉悟和综合素质,这样能对企业的持续发展获得更多。企业还应对企业相关的经济管理人员进行定期的能力考核和不断深造,使得管理人员能够紧跟社会要求,这样能够为企业的经理管理体系做出应有的贡献。
(3)加强对企业生产的管理和改进
除了改造员工之外,企业还需要对企业的生产进行加强管理和改进,这样才能进一步完善经理管理体系。企业生产离不开对原材料的购买,这时就要求企业要原材料的质量和价格进行严格的把关,不仅要实现利润的最大化还要求原材料保质保量;还要求对原材料生产厂家进行各方面的综合评估,如信用评价、经营状况等进行严格审核。在生产过程中企业应加强监督监管力度,要避免因不科学的生产程序出现不合格的产品,从而影响企业的发展。
(1)对创新意识纸上谈兵,没有付诸行动
企业每天都会遇到无数问题,面对的客户也是不计其数,所以要求企业每天都必须以崭新的面貌出现在人们面前,这就意味着需要创新意识,一个企业要想发展好,便离不开创新思想,没有创新意识的企业必定不能长远发展。有很多企业对发展创新意识也只是纸上谈兵,没有付诸行动,这也就导致了企业文化的匮乏,缺乏自身的特色,管理模式相对较传统,谈不上有什么发展。
(2)缺乏风险管理意识,企业存在安全隐患
企业是承载着一定风险的,随着社会的快速发展、时代的变迁、市场需求的瞬变等都使得企业面临着不同的风险,要是没有做好一定的防范准备,就极有可能造成巨大的损失,严重的甚至造成无法挽回的局面。没有具备防范风险意识的企业是无法做好风险的应对措施和补救方法的,这也就使得企业的发展存在一定的安全隐患。
(3)没有树立成本观念,影响企业的长期发展
当前很多企业都呈现出一种粗放型的经济管理模式,这使得企业的经济造成了巨大的浪费,也在一定程度上影响企业的长期发展,所以企业应该树立成本观念,成本控制离不开企业全员的参与,企业应该做到投入较少生产出更多更好的产品,这样就使得成本管理在企业中得到了有效的贯彻。
(4)缺乏核心竞争力,影响企业的绩效
对企业直接起到影响作用的就是企业的绩效成绩,确定着企业是否能走向成熟。要想在无数企业中占领优势,就必须具备核心的竞争能力。例如:创新、品牌、人才等。这些能力得到完善和提高,企业的综合能力就会进一步的上升,留住企业人才,能增强企业的人力资源优势,控制好成本和压缩能使得企业实现利益最大化。创新作为企业生存能力的体现,为企业的长久发展打好了一定的基础。品牌代表企业的巨额资产,给企业提升了极高的影响力。留住企业人才,能增强企业的人力资源优势。
(1)以人为本
企业的主要竞争是人才的竞争,企业要树立以人为本的观念来提升竞争能力,可以利用人才优势来提升和创造更好的企业优秀文化。对于人才的培养,要做到对人才进行合理的开发和培养,为了方便员工进行更好的相互交流,应给员工配备比较舒适安逸的工作环境。要求更好的对员工的素质进行培养,这样能全面的提高员工的综合能力,也能进一步扩大公司的人力资源优势。
(2)增强创新意识
现代社会是一个飞速发展的时代,任何企业要想立足于社会就必须更上时代的步伐,需要对企业管理模式进行创新,这样才能适应社会的发展,另一方面在与其他企业进行竞争时,也能增强适应能力。企业要想增加新鲜活力,就需要建设新的经济框架,要想企业能够得到持续发展,就需要对企业进行创新。
(3)加强风险管理
企业要想顺利发展,就需要对企业风险进行加强管理财务部门掌管着企业的经济命脉,必须加强对财务风险的重视。还要对市场信息、政府信息、国际信息等内容进行合理有效的分析,才能为企业管理者提供有效的可靠证据。也要对企业的整体风险意识进行强调,给普通员工树立正确的风险观念,使员工时刻保持一种危机感,这样才能使得员工提高为企业拼搏的意识。
(4)重视人力资源建设
企业的良好发展与人力资源的合理建设和发展分不开,所以要想企业的战略目标能够更好的制定和实现,就应该在人才资源建设方面更加重视和创新,要想保住好企业经济管理体系能够更好的运行,就需要人力资源管理从企业的大局出发进行考虑,和加强各部门之间的沟通。
企业面对日益激烈的市场竞争,要想提升自身的市场竞争力,要想得到快速的发展,就需要重视企业管理经济体系的创新,企业需要紧跟社会经济的发展,需要运用科学的经济管理体系来管理企业的经济活动,企业需要对经历管理体系进行不断的创新,才能使得企业得到健康、快速的发展。
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基本养老保险,是国家根据法律、法规的规定,强制建立和实施的一种社会保险制度。在这一制度下,用人单位和劳动者必须依法缴纳养老保险费,在劳动者达到国家规定的退休年龄或因其他原因而退出劳动岗位后,社会保险经办机构依法向其支付养老金等待遇,从而保障其基本生活。基本养老保险与失业保险、基本医疗保险、工伤保险、生育保险等共同构成现代社会保险制度,并且是社会保险制度中最重要的险种之一。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:基本养老保险法律制度研究初探相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘 要】本文对我国基本养老保险法律制度研究这一重大主题,作了深入浅出的阐述和论证。就基本养老保险法律制度的一般理论、我国现行基本养老保险法律制度存在的问题、基本养老保险法律制度的完善等提出了新的见解和思路。对于推动基本养老保险法律制度深入研究,具有积极而重要的现实意义。
【关键词】基本养老保险;法律制度;问题与建议
(一)基本养老保险法律制度的价值分析
法律价值是指人们就规则的制定、解释适用形成的一系列价值共识或法律制度的取向。关于法律实体方面的价值包括秩序、自由、效率、平等,正义等等;程序方面的价值包括平等与参与、公正、效率等等。效率与公平正是我国基本养老保险法律制度所追求的价值。
在确定基本养老保险法律制度的价值时,笔者认为应该遵循以下原则:
1.公平是当前我国基本养老保险制度必须明确的核心价值。公平价值在基本养老保险法律制度中,主要体现在:其一,这种公平的实质是每个人都有生存的权利,基本养老保险的平等性和普遍性是其必然要求。其二,在基本养老保险运作过程中,必须体现公平的要求。
2.效率是基本养老保险法律制度次要层次的价值目标。效率价值在基本养老保险法律制度中的体现。其一,对于社会经济的发展和增长起推动作用,即效率性;其二,关注点在增进制度运行效率,例如:降低基本养老保险运营机制的体系成本;打击非法挪用、侵吞基本养老保险基金的违法犯罪活动等。
(二)基本养老保险法律制度的功能
基本养老保险法律制度的功能是多方面的,在此强调的主要是三种功能:保障和实现人的生存权及其他人权;维护社会稳定和社会秩序;促进经济发展和经济增长。
1.保障和实现人的生存权及其他人权。其一,保障和实现人的生存权,必须保障社会成员在年老时生活所必需的条件;其二,养老保险法律制度的确立使老年人生活质量得以改善和提高。
2.维护社会稳定和社会秩序。基本养老保险法律制度的建立帮助社会成员在年老时摆脱贫困状态,对于社会秩序的稳定和巩固是至关重要的。
3.促进经济发展和经济增长。经济发展和经济增长是完善基本养老保险的前提条件,不论是基本养老保险基金的筹集,还是其基金的保值增值,归根结底,凭借的是国家经济总量与宏观经济状况,不能脱离经济规律和国家政策去空谈问题。基本养老保险法律制度通过保障社会成员的生存权及其他人权,使得社会在有序和稳定的态势下保持经济可持续的发展和增长。
养老保险法律制度在运行过程中仍然存在很多问题,甚至是深层次的矛盾,需要在今后的立法中得到解决。
(一)养老保险立法层次不高
我国目前还没有对养老保险进行专门立法,相关规定还是相对空泛化,不具有具体的可操作性。养老保险法理应由国家最高立法机关来制定。立法层次过低的状况与养老保险制度重要地位是不相符的。同时,在实践中,由于相关规定散见于不同的法律规范之中,内容相互冲突的情形为数不少,加剧了执行的难度。
(二)养老保险“三个支柱”模式未能真正建立
“三个支柱”的养老保险体系,第一层次是政府举办的,由政府通过税费形式强制征收基金,纳入政府社会保障财政预算,覆盖全社会。第二层次是企业补充养老保险,采取个人账户储存积累模式。第三层次是个人储蓄性养老保险,由商业保险公司经办,职工个人自愿投保,政府给予一定的税收优惠。根据经济学的溢出效应,[1]企业和个人实在难有余力再投保第二和第三层次的保险。[2]目前我国企业基本养老保险是属于强制性保险,保险费是由用人单位和劳动者共同缴纳,且养老保险存在着缴费年限长、交费数额高的特点。[3]
(三)养老保险基金监管制度不够完善
对养老保险基金的专门监督机制欠缺,主要源于相关法规和规章中缺乏相关的规定,这是养老保险基金监管制度设计上的一个重大缺陷。由于缺乏有力的法律监管措施,基金被挤占挪用等现象时有发生,如:四川省2003年全省查出6013个死人冒领走了1143万元养老金。 由于行政机制不健全,未能有效防范基金运作中的侵吞、欺骗等腐败现象。一些地方社保资金突破国家所规定的投资范围,涉足高收益投资领域,不可避免地带来高风险,屡屡导致重大损失。
(四)养老保险基金运行机制非规范化
基本养老保险基金作为社会保险基金的重要组成部分,分别储存于相关部门,未与其他基金形成合力,因此,社会保险各个项目基金的统一管理,统一运营增值,实践中出现很多阻碍。尤其是基金运营始终处于单独的监督之中,而管理部门的“自我监督”,缺乏独立监管使基金处于风险状态。
(一)在立法上应降低基本养老保险金的替代率
使之与现阶段我国经济、生活水平相一致,立法上应当设置带有惩罚性质的对提前退休者领取养老金时会适当减少的规定,从立法角度对相关规定进行重大修改。笔者认为,国家重新立法时应废止相关规定:一是取消特殊工种提前退休。
目前,井下、高温、高空、有毒、有害等特殊工种客观存在,据统计从事特殊工种的职工平均寿命比正常人要低得多。从事特殊工种职工应该享受特殊的优惠政策待遇,而不应把这种待遇与退休制度直接挂钩,应体现在职工从事特殊工种工作期间享受相应的各种待遇,这样才能体现对这些特殊工种的保护。
二是取消退职的规定。经鉴定完全丧失劳动能力而又未达到退休年龄的职工,应当执行《劳动法》有关医疗期的规定,医疗期满后仍不能参加正常工作的,应与单位解除劳动合同,享受失业保险待遇,以后再按规定享受城市居民最低生活保障。如认为有关医疗期的规定尚不能保护劳动者合法权益,可以从立法角度修改相关条款。
(二)加强与其他部门法以及部门内其他法之间的配套和街接
注重税法、预算法、物权法、合同法和刑法等相关法律的配套协调。基本养老保险费的征收与税务机关紧密相连,随着费改税步伐的加快,基本养老保险税的征缴依然离不开税法的保障。保险法律体系中五个子项目之间也要注意协调,社会风险制度针对年老、疾病、工伤、失业以及生育等五种不同的风险分别建立起了养老、医疗、工伤、失业、生育等五个不同的险种。
(三)加强基本养老保险基金管理
要建立完善的社会保险基金收支管理、运营机制,是基本养老保险基金运行的基本保障。将基本养老保险基金纳入财政专户管理,专款专用,任何单位和个人都不得挤占和挪用;社会保险经办机构的事业经费由各级财政预算解决,不得从基本养老保险基金中提取;社会保险经办机构要建立健全基金的预决算制度、财务会计制度和内部审计制度;各级劳动保障部门和财政部门要加强基本养老保险基金的监督管理,审计部门要定期对基本养老保险基金的收支情况和社会保险经办机构的管理情况进行审计监督。同时,加大对侵犯社会保险基金行为的惩罚力度,应将挪用社会保险、社会福利款物且情节严重的行为规定为犯罪行为,并加重刑罚处罚。
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所谓产品责任,是指产品在使用过程中因其缺陷而造成用户、消费者或公众的人身伤亡或财产损失时,依法应当由产品供给方(包括制造者、销售者、修理者等)承担的民事损害赔偿责任。而产品责任保险是指以产品制造者、销售者、维修者等的产品责任为承保风险的一种责任保险,而产品责任又以各国的产品责任法律制度为基础。以下是读文网小编为大家精心准备的:论我国产品责任保险法律制度的完善相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘 要: 产品责任保险对于分散企业风险,保护消费者权利和维护社会经济秩序具有重要作用。我国产品责任保险起步较晚,而且发展缓慢,法律制度的不完善是重要原因之一。本文着重分析我国产品责任保险相关法律制度存在的问题,并提出相应的解决方案。
关键词:产品责任 产品责任保险 消费者权利
所谓产品责任保险,是指产品的生产者与销售者因生产、销售的产品造成产品使用者人身伤亡或财产损失而应当承担的以损害赔偿责任为标的的责任保险。由其定义可见,产品责任保险制度是一种具有复合性质的制度,其中产品侵权受产品责任法的调整,而保险赔付问题则要由保险法律制度解决。
产品责任保险的功能有以下几点:第一,产品责任保险通过将产品责任风险由被保险人转移到保险人,从而使生产者与销售者得以避免巨额理赔造成的冲击。第二,及时补偿产品责任事故受害者的损失,避免了因企业无法承担赔偿责任使受害者权益无法得到保障。第三,产品责任保险以合同义务约束被保险人遵守相关法律、保障产品质量,具有质量监督功能。第四,产品责任保险将集中的赔偿责任分散于社会,做到了损害赔偿的社会化,从而增强了对受害人的赔付能力,减少社会纠纷,是政府通过市场机制进行社会管理的有效手段之一。
我国的产品责任保险始于1980年,最初限于外贸领域,1985年首次在内地开始推广。近年来,产品责任保险有了较快的发展,但仍然处于起步阶段。我国产品责任保险推进缓慢,其主要原因还是在于我国产品责任保险法律制度尚不健全,具体详述如下:
(一)产品责任保险相关法律规定分散
我国目前并没有专门针对产品责任保险的法律法规,只可依据《保险法》第六十五、第六十六条关于责任保险的规定进行规制,立法上显得较为薄弱。而且产品责任保险以产品责任作为保险标的,而我国却缺乏统一的产品责任法。产品责任的相关规定分散于《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《侵权责任法》等法律之中,法律制度体系较为杂乱且存在一定冲突,给实践中法律的理解与适用造成了很大的困难。例如《产品质量法》第四十一条规定了三种排除产品质量责任的情形,而《侵权责任法》中并未对此进行明确,那么在产品责任中是否存在免责情形就容易使人产生误解和疑惑。因此缺乏统一的法律规范对产品质量保险的发展是极为不利的。
(二) “产品”及“产品缺陷”定义尚有缺陷
《产品质量法》对产品的概念进行了明确的规定,该法规定:“产品是指经过加工、制作、用于销售的产品。建设工程不适用本法规定;但是,建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备,属于前款规定的产品范围的,适用本法规定。”根据这一定义,产品需具备两个条件,即经过加工、制作和用于销售。根据学者的解释,“加工”目前仅指工业生产中的加工、制作,不包括手工业生产,自然就更不包括猎获物、初级农产品,而后者与人们生活息息相关,其质量更应该得到严格的监管。可见我国法律对产品的概念的定义较为狭隘,给消费者权利的保护造成了较大的困难。
《产品质量法》对产品缺陷的定义也有不妥,第四十六条规定“本法所称缺陷,是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险;产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的,是指不符合该标准。”该规定对产品缺陷的判断过于依赖国家标准、行业标准,而相关标准可能存在制定不合理或过时的情况,符合标准的产品仍然可能存在不合理危险。另外我国产品责任法律制度并没有对产品责任作出分类,对实务操作较为不利。
(三)第三人利益保护有待完善
产品责任保险中的第三人即产品责任事故中的受害者,包括消费者、使用者以及其他受害者。为了保障第三人所受损失得到及时充分的补偿,国外往往采取赋予第三人直接请求权的做法。例如《日本机动车损害赔偿法》第16 条第1 款规定: 发生保有者损害赔偿责任时,受害人根据政令的规定,可以在保险金额的限度内向保险人请求支付损害赔偿额。还有一些国家和地区虽然没有规定第三人直接请求权,但规定保险金可已经被保险人同意后向第三人直接给付。
我国2009年修订的《保险法》借鉴了上述制度,该法第65 条第2 款规定: “责任保险的被保险人给第三者造成损害,被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的,根据被保险人的请求,保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的,第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”该条可以说是附条件地赋予了第三人直接请求权,即只有当被保险人怠于请求时方可行使。然而什么样的情形属于怠于请求,目前没有法律明确规定,这无疑给了保险人解释的空间,给第三人行使权利带来了阻碍。因此如何科学地界定“怠于请求”,是研究者与立法者需要面对的问题。
综上所述,我国产品质量责任保险的发展尚面临着诸多障碍,而法律制度的不完善、不合理是最为迫切需要解决的问题。因此,笔者提出如下建议:
(一)制定统一的《产品质量法》
如前文所述,产品责任保险制度的完善需要以产品责任制度的完备为基础。而我国关于产品责任的法律规定分散于《产品质量法》、《侵权责任法》、《民法通则》、《消费者权益保护法》等法律之中,缺乏统一的体系。从国外的立法实践上看,西方国家一般采取对产品责任单独立法,如美国的《统一产品责任示范法》系统地规定了产品责任的基本原则、基本概念与基本规则。我国的《产品质量法》侧重于产品质量的行政监督与行政处罚,具有明显的公法性质。而《侵权责任法》对产品责任的规定细节尚显不足。笔者认为应当尽快制定一部统一的《产品责任法》以解决目前法律体系杂乱的问题。
(二)扩大“产品”的范围
我国《产品质量法》对产品的定义外延较窄,需要在以下几个方面进行扩大化:
1.初级农产品。所谓初级农产品是指由人工栽培但却主要依靠自然条件生长的产品。从现代农业的发展趋势看,农业生产日趋工业化与科技化,人为干预的因素日益增强,其风险也有所提高。事实上现在美国与法国等国家的产品责任法中的“产品”都包括农产品。由于我国农业现代化水平较低,可以考虑将农产品中较多应用科技,有较高风险的部分,如基因改良作物,纳入到产品责任法律制度规制的范畴中。
2.智力成果。智力成果是以一定物质载体表现出来的人类智力活动的产物,如书籍、音像制品、计算机软件等,其可能因为内容错误给第三人造成损害。目前多数国家未将其列入产品责任范畴,但也存在着向产品责任发展的趋势。如美国在司法实践中出现过对书籍提供的不准确的信息造成的损害适用严格责任的判例。笔者认为智力成果虽然是无形的,有别于一般的产品,却仍然有存在“不合理的危险”的可能,其造成的损害可以归结为产品责任。但其致害作用、因果关系、损害后果认定均与一般产品不同,应当制定专门的法律规范予以规制。
(三)“产品缺陷”定义的完善
首先应当明确“不合理危险”的判断标准。在此可以借鉴美国《统一产品责任法》的规定。一是消费者预期标准,即消费者对产品质量的合理期待;二是风险效益标准,即在危险明显或生产商做出警示的情况下,虽然消费者对危险有所预期,但预防事故的成本小于事故造成的损失,应认定为不合理危险。同时应当弱化国家标准,行业标准在认定产品缺陷中的作用。应当以“不合理危险”作为基本的判断依据,国家标准、行业标准等应当只作为参考依据或“不合理危险”的最低标准。
其次应当细化产品缺陷的分类。应借鉴美国法的固定,将产品缺陷分为设计缺陷、制造缺陷、警示缺陷,并分别规定其责任。设计缺陷是指由于产品的构思、方案、计划等设计上的事项缺乏安全性而造成的缺陷;制造缺陷是指产品离开制造者前,因原料不合格、制造工序错误等生产中的原因造成的缺陷;警示缺陷则是由于产品的提供者未对产品的使用及可能存在的危险予以说明警告,而造成的不合理的危险。对于制造缺陷,即是给予全部注意,也应可以严格责任;而对于设计缺陷与警示缺陷,主要适用过错责任,除非该风险可以预见且可以加以避免时才课以严格责任。
(四)完善第三人直接请求权制度
我国《保险法》第六十五条赋予了责任保险中的第三人附条件的直接请求权,其原因可能在于避免第三人滥用请求权,但却给第三人行使权利带来阻碍。笔者认为,应当通过立法形式赋予第三人全面的直接请求权,同时通过制度设计防止第三人滥用请求权。在第三人权利行使方面,应当增加保险人与被保险人的协助义务。原因在于产品责任事故成因具有专业性,且第三人位于保险法律关系之外,很多信息需要保险人及被保险人的协助才能获得,缺乏这些协助第三人很难获得充足的证据支持。在防止第三人权利滥用方面,可以在《保险法》中规定保险人基于合同事由的抗辩权利,但关系到社会公共利益的强制保险除外。如此可以达到第三人利益与保险人利益的平衡。
(五)建立强制性产品责任保险制度
鉴于我国产品责任保险发展缓慢而产品侵权频繁发生,应当建立强制产品责任保险制度。但我国目前小企业小作坊数量庞大,强制其参与产品责任保险,不仅增加了其成本,而且由于其市场占有分散,效率十分低下。我国台湾地区于 2008 年 6 月修订了《食品卫生管理法》,其中第二十一条规定“一定种类规模的食品业者应投保产品责任保险。”在这一问题上,我们可以借鉴台湾地区的做法,在与人民生活密切相关的食品、初级农产品、日用品等行业中一定规模以上的企业推行强制产品责任保险。对其他行业则采取政府积极引导,企业自愿参与的模式,在保护消费者的同时提高效率,实现产品责任保险的社会价值。
【论我国产品责任保险法律制度的完善】相关
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会计委派制度是西方公司治理结构中所有者约束和监督经营者行为的一种制度,在西方国家公司的内部管理中应用普遍,是资本所有者保护自身利益的一种有效方式。在我国的政府机关和国有企业引入这一制度是1998年的事。它是指政府机关或企业的上级主管部门对其下属的分支机构或公司委派会计人员,并授权委派会计人员监督所派单位会计行为和其它经营活动的一种制度。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:建立高校校办企业内部财会人员委派制度的思考相关论文。内容仅供参考阅读!
建立高校校办企业内部财会人员委派制度的思考全文如下:
【摘要】笔者认为:在高校二级财务部门建立会计委派制度,不仅符合国家对高校财务管理改革的要求,也是高校内部财务管理,实施依法理财、科学理财和管理兴财的需要。
目前,许多大中型企业为了更好地对外扩张形成竞争合力,发挥最大潜能拓展企业的优势,都先后在行业内进行整合,形成集团企业,比如:报业集团、出版发行集团。按照国家教委的要求,各高校要在2006年底成功投资公司,对校办企业实行集中管理。也就是说,高校校办企业、事业单位,要向集团化发展。在这种形势要求下,如何加强学校财务管理,强化会计监督和防腐倡廉?如何加强国有资产管理,优化教育资源配置和防止会计信息失真?
会计委派制是财产所有者向其所属企事业单位统一委派会计人员,并对他们的任免、调谴、考核、奖惩、工资和福利待遇等进行统一管理的一种会计人员管理制度。会计信息失真,领导干部腐败,除了技术因素外,人为因素对会计信息失真和腐败的影响不可忽视。会计委派制是我国有关会计规范在治理会计信息失真问题时的一项制度创新,已经成为改革我国现行会计管理体制的措施之一。
现就高等学校内部实行会委派制的有关问题谈几点意见。
名不正,则言不顺,要在高校企业集团内部推广会计委派制,使会计人员严格按照会计法规和会计制度进行核算,有效地改变“领导定调子,会计人员凑数字”的不良现象,则必须要有实行委派制的法律依据,使财会委派制度和财会委派人员有法可依,有法必依,依法管理,依法监督。
(一)《高等学校财务制度》第八条规定:“高等学校内后勤、科技开发、校办产业及基本建设等部门,因工作需要设置的财务机构,只能作为学校的二级财务机构,其财务业务接受财务处(室)的统一领导。高等学校二级财务机构,必须遵守和执行学校统一制定的财务规章制度,并接受财务处(室)监督和检查。”这一规定赋予了高等学校财务处(室)统一领导、监督和检查学校内部二级财务机构财会业务工作的职能。
第五十二条规定:“各高等学校应根据本制度结合学校实际情况制定具体的财务管理办法,报主管部门备案。”根据这一规定,高等学校财务处(室)可以依法制定学校内部财务管理办法,只需要向主管部门备案就可以了。
(二)《中华人民共和国高等教育法》第三十条和第四十条(五)规定:“高等学校的校长为高等学校的法定代表人”,“拟定和执行年度经费预算方案,保护和管理校产,维护学校的合法利益”。因此国家在法律上确认了高等学校的法人地位,并赋予校长管理学校财产的职责和权力。
(三)《事业单位财务规则》第五条规定:“事业单位的财务活动在单位负责人领导下,由单位财务部门统一管理。”高等学校作为事业单位,其财务部门在校长领导下有权统一管理学校内部的一切财务活动。
综上所述,实行财会委派制完全符合国家有关法律和制度的要求,目前高等学校也基本具备实行财会委派制的内部条件。因此高等学校实行财会委派制不仅需要而且可行。为此必须加倍努力,使财会委派制工作逐步走向专业化、社会化、法制化的轨道。
(一)实行会计委派制可以防止会计信息失真,维护所有者的利益。
企业的各种违法、违纪等经济现象多与企业的财会工作密切相关,抓住会计监督这一环节,就能控制住源头。高校校办企业内部实行会计委派制,是改革会计人员体制,是维护财经法纪法规、堵塞管理漏洞,从源头上治理校办内部企业的一项重要治本之策,特别是对校办公司、企业领导人员加强监督约束,促进廉政建设,使各种违法违纪行为得到有效遏制,能起到积极的作用。会计造假的一个主要原因是利益驱动。实行会计委派制后,会计人员严格按照会计法规和会计制度进行核算,为资产所有者提供正确及时的会计资料,提高了会计信息的准确性。
(二)理顺了会计人事管理关系,稳定了会计队伍,提高了会计人员的地位。
会计队伍不稳定容易造成两方面的严重后果:一方面使得财会人员不敢严格按章办事,财务会计的监督职能严重丧失;另一方面,会计人员更换频繁,加之交接不规范,容易造成会计工作秩序混乱,同时也挫伤了财会人员的积极性。实行会计委派制,校办公司、企业会计人员由高校财务处(室)统一委派,会计人员的组织关系、人事关系、工资福利待遇等均由其管理机构负责,使会计人员的切身利益与其所服务的企业脱钩,解决了会计人员身份的后顾之忧,有利于避免行政干预,使其能遵守财经法规、法律制度。通过搞好对被委派集团企业的服务,充分发挥监督、规范、指导、桥梁的作用,严格把好企业会计关,保证会计信息的真实、完整,从而提高会计信息质量。
(三)委派的会计人员能严格把关,纠正经济活动中的不规范行为。
高校投资公司、企业后,由原来的事业拨款、服务单位变成了自负盈亏的经营实体,在这种转变过程中,某些单位内部控制不严,部分会计人员为了单位利益主动舞弊,在保住经营单位利益的同时也获得了私利。而实行会计委派制,会计岗位进一步专业化,会计人员能更好地履行职务和监督职能,规范财经秩序,维护财经纪律的严肃性,保证国有资产的完整性。
(四)实行会计委派制,有利于加强监督、防范风险。
由于会计人员是校办公司、企业的一分子,自然要受制于、服务于各校办企业,这样势必会缺乏进行会计监督、制约的基础,不具备监督者应有的独立、客观、公正。对校办公司、企业实行会计委派制,受派的会计人员可以加强对受派企业的业务操作流程和工作岗位设置的管理,督促落实岗位责任制,还可在业务发生的第一时间进行指导、监督、检查,减少违规操作现象,充分发挥会计工作的监督作用,强化企业的经营风险的能力,有效地解决了资产生成前的要素完整性问题,有利于将风险消灭在萌芽状态。
各高校要在2006年底成功投资公司,对校办企业实行集中管理,这是一个新兴的事物,而会计委派制更是一项涉及面广、政策性强的工作,必然会触及方方面面的利益调整,因此必须加强统一领导,坚持依法管理,有一套科学的落实办法,并配套实施。
(一)设立会计委派人员领导小组,由主管财务副校长兼任小组组长,各学院院长或主管财务副院长以及财务、人事、审计处长兼任小组委员,财务处长同时兼任秘书长。财务处下设会计委派人员管理办公室,由财务处长或一名副处长兼任主任,具体负责日常工作。实践表明:会计委派制度与会计委派人员的作用能否真正发挥,取决于领导重视与否。
(二)为确保委派制的顺利实施,高校对财务工作的领导,必须实行“五个统一”,即统一财经政策(包括国内各项经济政策);统一财务规章制度;统一财务收支计划;统一财务资源调进;统一财务业务领导。
(三)在学校的统一领导下,根据学校制定的统一的规章制度,结合本学院的实际,拟定相应的配套管理制度与实施办法并狠抓落实。在具体实施委派制的过程中,可以采取灵活多样的办法,坚持原则、分类实施,以点带面、稳步推进。并不断总结、探究委派制试点工作的经验和教训,不断完善、深化委派制工作,制定《会计委派人员内部管理办法》。
学校财务管理的好坏,委派制度的成败,可以说是由财会队伍的自身素质决定的,必须把高校会计委派的队伍建设、思想建设放在突出的位置。
(一)加强法制建设,认真贯彻执行《会计法》
实行会计委派制的目的主要是通过稳定会计人员的地位、保证会计机构和会计人员不受干扰地正确执行国家的法律法规和相关的制度政策,提供真实、客观的会计信息,维护正常的会计工作秩序。因此在推行会计委派制时,要认真贯彻《会计法》,加强会计法制建设,进一步调整和完善会计委派制的有关方法和内容。对违法的会计人员吊销会计从业资格证书,对触犯刑法的会计行为依法追究刑事责任,这些规定,不仅约束了企业的不良会计行为,防止委派人员与企业“合谋”,而且提高了财务监督的积极性,使会计人员逐渐成为专职监督人员,这样,既有利于强化监督管理,又可以规范运作,也加大了执法力度。
(二)提高认识,明确职责权限
为了保证会计委派制取得实效,高校财务处(室)要提高校办企业管理人员对会计委派制的认识,把推行会计委派制的意义和目的讲清楚,打消校办公司、企业怕被会计人员监督的顾虑。另外,高校财务处(室)要克服重监督、轻管理的弊端,明确会计人员的职责、权限及与被委派单位的关系。要双向负责,在充分支持被委派单位依法理财、自主管理的条件下,发挥委派会计人员的监督作用,保证委派会计人员支持配合被派集团企业开展业务工作。寓监督于服务之中,共同改善和加强财务会计管理。
(三)加强人员的选拔,提高财务主管自身素质
实行会计主管委派制的目的是加强会计核算和监督,不断提高会计信息的工作质量。要达到这一目的必须在人员素质上下功夫,应选择那些政治素质高、业务技能过硬、经验丰富、适应性强的财会人员担任会计主管。同时,在选任会计人员时,要建立一系列规范的选任制度,比如:必须具有良好的职业道德,要从事会计行业工作几年以上,要熟悉和坚持国家的法律、法规,要具备较强的组织、协调能力等。选任制度要符合运行制度,内容要全面完整、可操作性强。
(四)加强对委派会计的业绩考评工作。为保证考评的公正性,考评机构由学校会计委派领导小组成员组成,被委派单位参与考评的办法对委派会计每年进行一次全面考评。对那些认真履行职责,秉公执法的会计人员给予肯定和表扬,对考核不合格的给予批评或免职,对工作做出突出贡献的,向有关部门提出晋升、晋职的建议。
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摘要:随着我国经济的发展,行政管理理念的转变,行政合同的重大作用日益突显,但行政合同的救济制度一直都不完善,往往导致违背行政合同目的的不良后果,进而影响行政合同制度的进一步发展。因此,在理论上和立法上为行政合同确立一个贯穿其始终、分阶段不同对待的救济制度是十分必要的。本文从行政合同定立过程中的救济、行政合同履行过程中的救济、行政上的救济、司法救济四方面具体阐述了建立我国行政合同救济制度之构想。
所谓行政合同(又称行政契约),通说是指行政主体为了行使行政职权,实现特定的行政管理目的,而与公民、法人和其他组织,经过协商,相互意思表示一致所达成的设立、变更、终止相互间权利义务的协议。一般认为,行政合同包括以下三种形态:其一是行政主体相互间的合同;其二是行政主体与行政相对人之间的合同;其三特定领域中受行政主体支配的行政相对人之间的合同。行政法学研究的合同,主要是第二种形态的合同,即行政主体与行政相对人之间的合同。该形态合同亦是本文所论行政合同救济问题的主要指向。
一、行政合同法律救济的必要性
行政合同作为政府管理国家的一种行政手段,是随着社会的发展、国家职能的扩张、人民民主观念和国家意识的加强、经济发展的需要而产生和发展;并进一步随着政府职能的转变、行政作用的改变而突显出来。他的出现,一方面可以提高行政机关的工作效率,突出了主权在民的思想,让“合同”进入“行政”域,使以支配和服从为特征的高权利行政更加柔和和富有弹性,充分体现了其旺盛的生命力及日益重要的作用。但是,另一方面,由于我国法学界对行政合同的定性问题争议不一,结果导致行政合同徘徊在民事契约与行政契约之间,对于层出不穷的各种实际问题,往往出现“阴不收阳不管”或搞不清到底由谁来管的混乱而尴尬的局面,严重影响了行政合同积极作用的发挥。同时,行政合同救济制度的不完善必然导致行政相对人对行政合同的参与性、民主性的信心下降,势必影响行政合同制度的进一步发展,也从根本上违背了行政合同更好的实现国家行政管理目标、更好的发挥行政相对人的积极性和创造性、合同争议投诉有门,解决有据的初衷。因此,为行政合同建立一个合理、健全且与现行体制不相冲突的救济制度是十分必要的,也是迫切需要的。
二、行政合同救济在国的现状
我国目前行政合同救济的现状是:行政合同法还没有出台,行政合同的救济没有明确的法律依据。行政合同的种类不明确,救济方式混乱。
在行政合同法律关系中,行政主体享有必要的统治者特权,即其享有行政合同的发起权;对行政合同履行的监督权、指挥权;单方变更、解除合同权;对不正当履行合同的制裁权。而相对人除享有合同缔结权外并无其他相应性权利。因此,在行政主体行使上述特权时,相对人的权利都极可能也极易受到损害。而在受到损害之后,行政主体大多不予理会、拒绝承担任何责任。此种不良现象的直接根源在于:我国行政合同法还没有出台,行政合同的救济还没有明确的法律依据。同时,目前我国行政合同种类不明确,救济方式混乱。实践中已大量存在行政合同,如:土地承包合同;政府采购合同;人事聘用合同;科研合同;计划生育合同;公用征收合同;公共工程承包合同;工业企业承包、租赁合同。对于这些合同的种类、定性问题,学术界至今没有统一。而相应的救济,在制度上将他们纳入了行政法的范畴,并且予以相应的行政法上的司法救济;但在实践中,一般将行政合同的救济纳入民事救济的范畴,多采用民事手段来处理。这是解决我国目前急待完善的行政合同救济制度与实践中纷繁多样的行政合同实务之间的矛盾不得已的措施
总之,我国目前行政合同救济水平在事实上导致行政合同双方的权利、义务不稳定,或处于悬空状态(主要是相对人利益上的缺失),行政合同法律秩序一片混乱。
三、行政合同分阶段性救济制度构想
为了遏止上述恶果的涌现,追求当事人双方行政合同法律关系的和谐,必须而且只能从根源入手,即:努力寻求当事人双方权利的平衡,并通过其他途径给予相对人的权利予更多的救济。具体到行政合同相对人的权利救济包括以下四个方面。
(一)合同定立过程中的救济——质询
以合同本身的要约——承诺规则解释,行政合同的主要条款是由行政主体以要约形式提出,由相对人作出承诺形成的。同时对于和谁缔结、如何缔结合同,行政主体占据主导地位。因此,在那些能够使相对人获利的合同的订立中,那些参与而未能与行政主体订立合同的当事人就应能够要求行政主体对:为什么选择他人而非自己、根据是什么等作出具体说明,以能够进一步明确、主张自己的权
(二)合同履行过程中的救济
1、对行政主体在行使指挥权时的抗辩。行政主体对合同的履行享有监督权和控制权的同时,对涉及公共利益合同的具体执行措施还享有指挥权。这是因为行政主体享有大量的信息和相应的能力,是为了更好的促使公共利益的实现。同时相对人在客观上也是为了公共利益。为此,相对人对行政主体的指挥权享有抗辩权不是为了抵制行政主体的指挥权;相反,恰恰是为了在行政主体的指挥下,更明确、充分的对产生的后果负责。
2、行政主体单方面变更、解除合同和行使制裁权时相对人的听证。行政主体为了公共利益的需要或由于情事变更、政策上的变更而单方面变更、解除合同或对不适当履行合同义务当事人实施的多种制裁手段(如:罚款、强制执行和代执行、解除合同而不给相对人任何补偿)是比较严厉的,对相对人利益影响甚大。对此,相对人应有要求召开听证会的权利。通过听证,要求行政主体说明理由,听取相对人的陈述、申辩,给予相对人充分表明自己意见的机会。
(三)行政上的救济。在合同履行、订立过程中为相对人设立的质询、抗辩、听证是在程序上对其权利的救济,是没有实体保障的,还需进一步有赖于行政救济。
1、行政仲裁。随着我国仲裁制度的改革,依据仲裁法重新建立的仲裁机构性质转变为民间组织。而行政合同争议涉及公法(行政法)上的权利义务的争议根本不适用民间仲裁机构的救济。因此,行政合同的救济不宜借助此类仲裁体系,对此,仲裁法也予以肯定。但仲裁制度的变革并不否认仲裁作为解决纠纷的有效方式也能够用于行政合同纠纷。目前,行政机关在行政体系内部设立了专门的仲裁机构,解决特定的行政赔偿。例如:人事部设立了人事仲裁厅,受理因履行聘任合同发生的争议。这种模式对解决行政机关之间、行政机关与其下级机构及其所属公务员之间的行政合同纠纷具有较强的示范和借鉴作用,落实在制度上就是考虑能否在行政机关体系内设立专门的具有一定独立性的仲裁机构。
2、行政复议。根据《中华人民共和国行政复议法》第二章行政复议范围中的明确规定,相对人“认为行政机关变更或废止农业承包合同侵犯其合法权益的”可以提起复议。由此,农业承包合同相对人合法权益的保护就有了明确的法律依据。一旦农业承包合同纠纷出现,便可选择直接进行行政复议,将相对人的损失降到最小。基于农业承包合同立法上的积极成就,该模式的立法应大力推广到其它种类的行政合同中。
3、行政赔偿。行政赔偿是国家赔偿责任之一,是指行政机关及其工作人员违法行使职权侵犯自然人、法人和其它组织合法权益造成损失的,由国家给予受害人的赔偿。其构成要件是:①必须是行政机关及其工作人员与职权有关的行为;②必须是行政机关的违法行为;③违法行为与受害人的损失存在法律上的因果关系;④受害人的损失确已发生。由此来看,行政赔偿当然应适用于行政合同纠纷,但我国赔偿法第二章行政赔偿范围却没有将行政合同明确纳入赔偿范围。笔者认为,应在我国赔偿法中直接、明确地对行政合同纠纷的行政赔偿予以规范。
(四)司法救济。司法救济是行政合同的终极救济,是树立在程序救济、行政救济之后最坚实的屏障。司法救济既屏除了程序救济无实体保障的缺陷,又能有效防止行政救济“自己做自己法官”而产生不公正的出现。
行政诉讼(即行政合同司法上的救济)是由司法机关依司法程序解决行政争议的一种诉讼制度。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定:“公民、法人和其它组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益的,有权依照本法向人民法院提起诉讼”。但《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》在关于具体行政行为的界定上将行政合同拒之门外。而《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定的不可诉行为亦不包括行政合同纠纷。正是因为此种立法漏洞,尽管在实践中行政法庭有受理行政合同纠纷案件的实例,但严格的说,行政诉讼制度并没有将行政合同纳入救济范围,而是将其作为民事合同,按民事诉讼程序进行审理。这一后果使行政合同救济状况又落回到了初始的低劣层级。为了确立切实、明确的司法救济手段,有学者认为:应将行政合同纳入具体行政行为范畴之内,理由是:(1)行政合同都是基于一定的行政目的,行使行政权利的方式。(2)行政合同事实上能够引起行政法上的效果,产生行政法律关系。(3)行政合同是行政主体与特定的相对人订立的,产生直接的法律效力。笔者非常支持此观点,认为我国相关法律、法规和法学著作中对具体行政行为界定不够周延,理论界需要在行政法基础理念的基础上对具体行政行为的范围进行反思、重构,以便为行政合同的司法救济找到一个有效、合理的诉讼救济途径。
总之,行政合同纠纷在我国实践中是大量存在的,这对我国行政法制进程有所阻碍的事实是不可忽视的。解决这些纠纷的救济途径必须明确,应当在最短时间内,确立一个贯穿其始终、分阶段性、具有针对性的救济制度,以能够有效保障相对人的合法权益和行政管理的高效率。
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论文关键词:证券市场监督管理法律制度
论文摘要:证券市场作为我国资本市场中的重要组成部分,自建立以来,在近20年间获得了飞速发展,取得了举世瞩目的成绩,在实现我国市场经济持续、健康、快速发展方面发挥着重要作用。但由于证券市场监督管理法律制度的滞后等原因,导致证券市场监管不力,在证券市场上出现了诸多混乱现象,使证券市场的健康发展备受困扰。因此,完善我国证券市场的监督管理法律制度、加强对证券市场的监督管理,是证券市场走向规范和健康发展的根本所在。
我国证券市场自建立以来,在近20年间获得了飞速发展,取得了举世瞩目的成绩:据中国证监会2009年8月25日发布的统计数据显示,截至2009年7月底,我国股票投资者开户数近1.33亿户,基金投资账户超过1.78亿户,而上市公司共有1628家,沪深股市总市值达23.57万亿元,流通市值11.67万亿元,市值位列全球第三位。证券市场作为我国资本市场中的重要组成部分,在实现我国市场经济持续、健康、快速发展方面发挥着重要作用。但同时,由于监管、上市公司、中介机构等方面的原因,中国证券市场。这些问题的出现使证券市场的健康发展备受困扰,证券市场监管陷人困境之中。因此,完善我国证券市场监管法律制度,加强对证券市场的监管、维护投资者合法权益已经成为当务之急。
一、我国证券市场监管制度存在的问题
(一)监管者存在的问题
1.证监会的作用问题
我国《证券法》第178条规定:“国务院证券监督管理机构依法对证券市场实行监督管理,维护证券市场秩序,保障其合法运行。”从现行体制看,证监会名义上是证券监督管理机关,证监会的监管范围看似很大:无所不及、无所不能。从上市公司的审批、上市规模的大小、上市公司的家数、上市公司的价格、公司独立董事培训及认可标准,到证券中介机构准入、信息披露的方式及地方、信息披露之内容,以及证券交易所管理人员的任免等等,凡是与证券市场有关的事情无不是在其管制范围内。而实际上,证监会只是国务院组成部门中的附属机构,其监督管理的权力和效力无法充分发挥。
2.证券业协会自律性监管的独立性问题
我国《证券法》第174条规定:“证券业协会是证券业的自律组织,是社会团体法人。证券公司应加入证券业协会。证券业协会的权力机构为全体会员组成的会员大会”。同时规定了证券业协会的职责,如拟定自律性管理制度、组织会员业务培训和业务交流、处分违法违规会员及调解业内各种纠纷等等。这样简简单单的四个条文,并未明确规定证券业协会的独立的监管权力,致使这些规定不仅形同虚设,并且实施起来效果也不好。无论中国证券业协会还是地方证券业协会大都属于官办机构,带有一定的行政色彩,机构负责人多是由政府机构负责人兼任,证券业协会的自律规章如一些管理规则、上市规则、处罚规则等等都是由证监会制定的,缺乏应有的独立性,没有实质的监督管理的权力,不是真正意义上的自律组织,通常被看作准政府机构。这与我国《证券法》的证券业的自律组织是通过其会员的自我约束、相互监督来补充证监会对证券市场的监督管理的初衷是相冲突的,从而表明我国《证券法》还没有放手让证券业协会进行自律监管,也不相信证券业协会能够进行自律监管。在我国现行监管体制中,证券业协会的自律监管作用依然没得到重视,证券市场自律管理缺乏应有的法律地位。
3.监管主体的自我监督约束问题
强调证券监管机构的独立性,主要是考虑到证券市场的高风险、突发性、波及范围广等特点,而过于分散的监管权限往往会导致责任的相互推诿和监管效率的低下,最终使抵御风险的能力降低。而从辨证的角度分析,权力又必须受到约束,绝对的权力则意味着腐败。从经济学的角度分析,监管者也是经济人,他们与被监管同样需要自律性。监管机构希望加大自己的权力而减少自己的责任,监管机构的人员受到薪金、工作条件、声誉权力以及行政工作之便利的影响,不管是制定规章还是执行监管,他们都有以公谋私的可能,甚至成为某些特殊利益集团的工具,而偏离自身的职责和牺牲公众的利益。从法学理论的角度分析,公共权力不是与生俱来的,它是从人民权利中分离出来,交由公共管理机构享有行使权,用来为人服务;同时由于它是由人民赋予的,因此要接受人民的监督;但权力则意味着潜在的腐败,它的行使有可能偏离人民服务的目标,被掌权者当作谋取私利的工具。因此,在证券市场的监管活动中,由于监管权的存在,监管者有可能以权谋私,做出损害投资者合法权益的行为,所以必须加强对监管主体的监督约束。
(二)被监管者存在的问题
1.上市公司股权结构和治理机制的问题
由于我国上市公司上市前多由国有企业改制而来,股权过分集中于国有股股东,存在“一股独大”现象,这种国有股股权比例过高的情况导致政府不敢过于放手让市场自主调节,而用行政权力过多地干预证券市场的运行,形成所谓的“政策市”。由此出现了“证券的发行制度演变为国有企业的融资制度,同时证券市场的每一次大的波动均与政府政策有关,我国证券市场的功能被强烈扭曲”的现象。证监会的监管活动也往往为各级政府部门所左右。总之,由于股权结构的不合理,使政府或出于政治大局考虑,而不敢放手,最终造成证监会对证券市场的监管出现问题。
2.证券市场中介机构的治理问题
同上市公司一样,我国的证券市场中介机构的股权结构、治理机制等也有在着上述的问题。证券公司、投资公司、基金公司等证券市场的中介机构随着证券市场的发展虽然也成长起来,但在我国证券市场发展尚不成熟、法制尚待健全、相关发展经验不足的境况下,这些机构的日常管理、规章制度、行为规范等也都存在很多缺陷。有些机构为了牟取私利,违背职业道德,为企业做假账,提供虚假证明;有的甚至迎合上市公司的违法或无理要求,为其虚假包装上市大开方便之门。目前很多上市公司与中介机构在上市、配股、资产重组、关联交易等多个环节联手勾结,出具虚假审计报告,或以能力有限为由对财务数据的真实性做出有倾向性错误的审计结论,误导了投资者,扰乱证券市场的交易规则和秩序,对我国证券市场监督管理造成冲击。
3.投资者的问题
我国证券市场的投资者特别是中小投资者离理性、成熟的要求还有极大的距离。这表现在他们缺乏有关投资的知识和经验,缺乏正确判断企业管理的好坏、企业盈利能力的高低、政府政策的效果的能力,在各种市场传闻面前不知所措甚至盲信盲从,缺乏独立思考和决策的能力。他们没有树立正确的风险观念,在市场价格上涨时盲目乐观,在市场价格下跌时又盲目悲观,不断的追涨杀跌,既加剧了市场的风险,又助长了大户或证券公司操纵市场的行为,从而加大了我国证券市场的监督管理的难度。
(三)监管手段存在的问题
1.证券监管的法律手段存在的问题
我国证券法制建设从20世纪80年代发展至今,证券法律体系日渐完善已初步形成了以《证券法》、《公司法》为主,包括行政法规、部门规章、自律规则四个层次的法律体系,尤其是《证券法》的颁布实施,使得我国证券法律制度的框架最终形成。但是从总体上看,我国证券法律制度仍存在一些漏洞和不足:首先,证券市场是由上市公司证券经营机构、投资者及其它市场参与者组成,通过证券交易所的有效组织,围绕上市、发行、交易等环节运行。在这一系列环节中,与之相配套的法律法规应当是应有俱有,但我国目前除《证券法》之外,与之相配套的相关法律如《证券交易法》、《证券信托法》、《证券信誉平价法》等几乎空白。其次,一方面,由于我国不具备统一完整的证券法律体系,导致我国在面临一些证券市场违法违规行为时无计可施;另一方面,我国现有的证券市场法律法规过于抽象,缺乏具体的操作措施,导致在监管中无法做到“有章可循”。再者,我国现行的证券法律制度中三大法律责任的配制严重失衡,过分强调行政责任和刑事责任,而忽视了民事责任,导致投资者的损失在事实上得不到补偿。以2005年新修订的《证券法》为例,该法规涉及法律责任的条款有48条,其中有42条直接规定了行政责任,而涉及民事责任的条款只有4条。
2.证券监管的行政手段存在的问题
在我国经济发展的历程中,计划经济体制的发展模式曾长久的站在我国经济发展的舞台上,这种政府干预为主的思想在经济发展中已根深蒂固,监管者法律意识淡薄,最终导致政府不敢也不想过多放手于证券市场。因此在我国证券市场的监管中,市场的自我调节作用被弱化。
3.证券监管的经济手段存在的问题
对于证券监管的经济手段,无论是我国的法律规定还是在实际的操作过程中均有体现,只不过这种经济的监管手段过于偏重于惩罚措施的监督管理作用而忽视了经济奖励的监督管理作用。我国证券监管主要表现为惩罚经济制裁,而对于三年保持较好的稳定发展成绩的上市公司,却忽视了用经济奖励手段鼓励其守法守规行为。
二、完善我国证券市场监管法律制度
(一)监管者的法律完善
I.证监会地位的法律完善
我国《证券法》首先应重塑中国证监会的权威形象,用法律规定增强其独立性,明确界定中国证监会独立的监督管理权。政府应将维护证券市场发展的任务从证监会的工作目标中剥离出去,将证监会独立出来,作为一个独立的行政执法委员会。同时我国《证券法》应明确界定证监会在现行法律框架内实施监管权力的独立范围,并对地方政府对证监会的不合理的干预行为在法律上做出相应规制。这样,一方面利于树立中国证监会的法律权威,增强其监管的独立性,另一方面也利于监管主体之间合理分工和协调,提高监管效率。
2.证券业自律组织监管权的法律完善
《证券法》对证券业自律组织的简简单单的几条规定并未确立其在证券市场监管中的辅助地位,我国应学习英美等发达国家的监管体制,对证券业自律组织重视起来。应制定一部与《证券法》相配套的《证券业自律组织法》,其中明确界定证券业自律组织在证券市场中的监管权范围,确定其辅助监管的地位以及独立的监管权力;在法律上规定政府和证监会对证券业自律组织的有限干预,并严格规定干预的程序;在法律上完善证券业自律组织的各项人事任免、自律规则等,使其摆脱政府对其监管权的干预,提高证券业自律组织的管理水平,真正走上规范化发展的道路,以利于我国证券业市场自我调节作用的发挥以及与国际证券市场的接轨。
3.监管者自我监管的法律完善
对证券市场中的监管者必须加强监督约束:我国相关法律要严格规定监管的程序,使其法制化,要求监管者依法行政;通过法律法规,我们可以从正面角度利用监管者经济人的一面,一方面改变我国证监会及其分支机构从事证券监管的管理者的终身雇佣制,建立监管机构同管理者的劳动用工解聘制度,采取惩罚和激励机制,另一方面落实量化定额的激励相容的考核制度;在法律上明确建立公开听证制度的相关内容,使相关利益主体参与其中,对监管者形成约束,增加监管的透明度;还可以通过法律开辟非政府的证券监管机构对监管者业绩的评价机制,来作为监管机构人事考核的重要依据。
(二)被监管者的法律完善
1.上市公司治理的法律完善
面对我国上市公司的股权结构、治理机制出现的问题,我们应当以完善上市公司的权力制衡为中心的法人治理结构为目标。一方面在产权明晰的基础上减少国有股的股份数额,改变国有股“一股独大”的不合理的股权结构;另一方面制定和完善能够使独立董事发挥作用的法律环境,并在其内部建立一种控制权、指挥权与监督权的合理制衡的机制,把充分发挥董事会在公司治理结构中的积极作用作为改革和完善我国公司治理结构的突破口和主攻方向。
2.中介机构治理的法律完善
我国证券市场中的中介机构同上市公司一样,在面对我国的经济发展的历史和国情时也有股权结构、治理机制的问题。除此之外,在其日常管理、规章制度、行为规范、经济信用等方面也存在很多缺陷。我们应当以优化中介机构的股权结构、完善中介机构的法人治理结构为根本目标,一方面在法津上提高违法者成本,加大对违法违规的中介机构及相关人员的处罚力度:不仅要追究法人责任,还要追究直接责任人、相关责任人的经济乃至刑事的责任。另一方面在法律上加大对中介机构的信用的管理规定,使中介机构建立起严格的信用担保制度。
3.有关投资者投资的法律完善
我国相关法律应确立培育理性投资者的制度:首先在法律上确立问责机制,将培育理性投资的工作纳入日常管理中,投资者投资出问题,谁应对此负责,法律应有明确答案。其次,实施长期的风险教育战略,向投资者进行“股市有风险,投资需谨慎”的思想灌输。另外,还要建立股价波动与经济波动的分析体系,引导投资者理性预期。投资者对未来经济的预期是决定股价波动的重要因素,投资者应以过去的经济信念为条件对未来经济作出预期,从而确定自己的投资策略。
(三)监管手段的法律完善
1.证券监管法律法规体系的完善
我国证券监管的法律法规体系虽然已经日渐完善,形成了以《证券法》和《公司法》为中心的包括法律、行政法规、部门规章、自律规则四个层次的法律法规体系,但我国证券监管法律法规体系无论从总体上还是细节部分都存在诸多漏洞和不足。面对21世纪的法治世界,证券监管法律法规在对证券监管中的作用不言而语,我们仍需加强对证券监管法律法规体系的重视与完善。要加快出台《证券法》的实施细则,以便细化法律条款,增强法律的可操作性,并填补一些《证券法》无法监管的空白;制定与《证券法》相配套的监管证券的上市、发行、交易等环节的相关法律法规,如《证券交易法》、《证券信托法》、《证券信誉评价法》等等;进一步完善法律责任制度,使其在我国证券市场中发挥基础作用,弥补投资者所遭受的损害,保护投资者利益。
2.证券监管行政手段的法律完善
政府对证券市场的过度干预,与市场经济发展的基本原理是相违背的,不利于证券市场的健康、快速发展。因此要完善我国证券市场的监管手段,正确处理好证券监管同市场机制的关系,深化市场经济的观念,减少政府对市场的干涉。尽量以市场化的监管方式和经济、法律手段代替过去的政府指令和政策干预,在法律上明确界定行政干预的范围和程序等内容,使政府严格依法监管,并从法律上体现证券监管从“官本位”向“市场本位”转化的思想。
3.证券监管其他手段的法律完善
证券监管除了法律手段和行政手段外,还有经济手段、舆论手段等等。对于经济手段前面也有所提及,证券监管中的每个主体都是经济人,我们利用其正面的作用,可以发挥经济手段不可替代的潜能,如对于监管机构的管理者建立违法违规的惩罚机制和监管效率的考核奖励机制等,促进监管者依法监管,提高监管效率。在法律上对新闻媒体进行授权,除了原则性规定外,更应注重一些实施细则,从而便于舆论监督的操作和法律保护,使舆论监督制度化、规法化、程序化,保障其充分发挥作用。
三、结论
证券市场的监管是证券市场存在和发展的基石。证券市场的发展过程是一个从不规范到规范,从不完善到完善,从不成熟到成熟的过程。“没有规矩不成方圆”。从某种意义上讲,一个成熟的证券市场是以是否具备一个良好的监管运行模式和实施卓有成效的监管过程为首要标志的。要保证我国证券市场长期、稳定、健康发展,必须建立和完善适应我国证券市场特点的、完善的市场监管法律、法规体系。
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诉讼保险制度是指投保人通过购买确定险种(诉讼险),以使得在自己与他人发生民事诉讼时,由保险公司通过理赔方式向投保人支付诉讼费用的保险制度。目前,诉讼保险制度在西方已经运行一个世纪之久,已经成为一种相当规范化、体系化的制度,在很大程度上保障当事人接近正义,解决了当事人因经济原因而出现的“权力贫困”的问题。以下是今天读文网小编就为大家精心准备的:谈欧盟专利诉讼保险制度对我国出口企业涉讼利益保障的启示相关论文。内容仅供参考阅读:
谈欧盟专利诉讼保险制度对我国出口企业涉讼利益保障的启示全文如下:
摘 要:目前出口贸易已成为我国经济发展的一大支柱。但是由于专利侵权问题,我国出口企业屡遭调查起诉,导致企业在知识产权争端中付出高昂成本。尤其是对于中小企业而言,高昂的争端解决成本不仅难以负担,而且往往因此不得不被动退出市场。专利产品由于其技术方案的基本属性,更易遭受来自市场、政策与法律方面的风险。因而本文认为通过借鉴学习欧盟建立专利诉讼保险制度,更有利于化解专利风险,减轻企业涉讼负担,从而节约社会成本,也为我国知识产权保护总体战略提供一种有效的制度支撑。基于企业自身基本状况不同,我国保险发展不成熟两点基本状况,以及我国出口企业是主要面临反专利侵权调查的主体,因而建议现阶段对出口企业采取政策性保险。
关键词:专利诉讼保险制度 CJA 方案 出口贸易。
相比著作权、商标权,作为专利权保护客体的技术方案具有更大的不确定性。专利权保护的客体实质上是技术方案所蕴含的技术构思,因而区别于著作权和商标权关注对客观表现形式的保护。另外信息社会进一步强化了技术方案本身具有的可替代性,任何一项技术都有可能与无数的替代性技术并存。专利法立法就在于划定这些不同的替代技术与原技术之间可能存在差别的最大程度,即多大范围内差别的替代技术才是专利法意义上的等同技术。
在同一技术发展阶段,即使技术方案的构成要素发生变化,但是技术方案表现形式的权利要求本身并不改变。由此决定著作权和商标权的保护客体一般不会随着时间变化。相形之下,专利权保护客体技术方案的保护范围与其他无形财产权相比有着更强的不确定性,而这些不确定性也就意味着专利权面临着在诉讼中难以认定的风险。
自我国加入WTO 以来,我国出口企业频频遭遇外国专利侵权调查,从而引发大量贸易争端,严重制约了出口企业占领市场。知识产权侵权问题已经成为制约我国出口贸易的“瓶颈”。当然要克服这一问题,除了从根本上要加强我国知识产权领域立法与执法以外,对于我国出口企业而言,如何保护其诉讼利益,确保其能得到充分的法律救济恐怕才是目前应当切实予以解决的问题。然而,和解后支付高额专利许可费,应诉后需要负担的高昂诉讼费用以及裁定侵权成立后的高额赔偿金,企业自身为应对涉讼问题就要花费巨大的成本。如果企业考虑更为积极的事前防护措施,凭借保险的风险分散功能事前分化专利权风险,转为由整个社会共同承担就具有极大的现实意义。
欧盟成员国,例如德国,平均一年发生 1000 起专利侵权诉讼,换句话说,也就是每 300 个专利就有一个涉讼。故欧盟各国境内如德国、澳大利亚、比利时、瑞典、英国、法国,不断出现保险业者提供专利诉讼相关保险 或者由官方机构比如丹麦贸易及工业部研究并支持专利诉讼保险制度的运行 , 以期通过专利诉讼保险制度转移侵权风险,为企业提供诉讼相关费用以及损害赔偿费用的理赔。
但是专利诉讼保险制度在实务运行上并未有突出成效,例如在欧盟法国曾推出的“Brevetassur”标准化保险方案。经由保险公司在两次诉讼失败后无法继续运作,最终 1995 年退出市场。现在只有英国存在专利保险险种,由英国专利保险局(Patent Insurance Bureau)推出,分为专利申请保险(Patent Appli-cation Insurance,PAI)和专利执行保险(Patent Enforcement Insur-ance,PEI)。
由于专利诉讼保险对于中小企业而言,可以提供有效财力支持,协助其起诉或应诉,降低侵权风险,提高权利保证完整度,进而有利于刺激中小企业进行专利申请,促进欧盟境内科技创新与研发,故欧盟境内形成共识认为反战一套针对欧盟中小企业的专利诉讼架构有其必要。应此需求,欧盟执委会(EuropeanCommis-sion)委托欧洲境内专门提供企业咨询公司——CJA 公司(CJAConsuitants Ltd)进行专门调查。 根据所完成的两份报告,针对欧盟境内专利诉讼状况、中小企业所面临的现实诉讼困境、专利诉讼保险制度架构设想、可行性分析以及特色,进行广泛的问卷调查等,最后完整提出较可行的专利诉讼方案(European PatentLitigation Schemes)。
由于未能有效建立一套理想可行的欧盟专利诉讼保险方案,CJA 第一份 2003 年报告先针对欧盟各国运行专利诉讼保险制度的失败原因进行探讨。初步认为有以下几点因素:
第一,保险费普遍偏高,平均一年 2 万到 5 万欧元,许多企业特别是中小企业难以负担:
第二,理赔数额普遍偏低,在欧盟较大会员国内大约以20 万欧元为上限,致使即使欧盟成员国内较大企业有能力负担保险费用也没有购买该保险的意愿;
第三,普遍不了解此项专利诉讼保险;
第四,许多中小企业对于专利的重要性较无认知,所以对于通过诉讼保险来保护专利权的观念也相对薄弱;
第五,专利权人对于专利授权有其局限性,专利权本身即蕴含提起诉讼执行权利的需求这一特点普遍缺乏认知,所以主动事前购买专利诉讼保险的可能性也低。
第六,过去运行专利诉讼保险相关经验不足,保险人与被保险人多有冲突,致使风险的评估、保险费的计算皆有困难,保险费无合理收费基础也造成保险人不愿意购买保险,亦或风险评估错误导致保险公司亏本经营。
CJA 根据专利诉讼律师、保险业者、中小型企业份问卷,提出七种可能的解决方案如下:
第一,Kay 方案:只能由专利申请人来申请承保强制险,包括专利财产保险和侵权保险;
第二,Pur-suit 方案:该险种主要承保专利财产保险,专利侵权责任保险可以由当事人选择。同时分为在任意险形式以及强制险的形式,二者区别在于,任意险形式下保险人有调查权,而强制险形式下,保险人不享有调查权;
第三,PIB方案:源自英国专利保险局的创新险种,具体可以分为任意型和强制型两种,强制性类型指专利申请保险,任意保险专利执行保险。该保险只能在欧盟成员国境内产生效力。如果保险双方并未能够通过协商达成保险合同范围,则理赔范围仅限于诉讼费用否则可以扩展至专利侵权保险;
第四,Millers 方案:该险种由保险公司组建成为专利保险承保机构,利用投保保费成立基金,用于赔付保险事故,基金的盈余部分则经由降低保费的方式变相返还被保险人;
第五,Defence方案:主要承保专利侵权责任保险,即诉讼费用和损害赔偿费用,该种方案的不足在于由于侵权责任举证调查费用较高,因而保费也相应比较高。
第六,AON 方案:若采用此方案,则要求被保险人在申请专利时强制投保,在申请投保之后可以退出或者继续投保,分为基本险和附加险两个类别,基本险可以比附加险得到较高金额的赔付。
第七,IPSentinel 方案:该方案特点在于:被保险人专利侵权涉讼时引入了专家评估机制,从而保险人根据预估来决定是否起诉,无论评估结果是否有利于被保险人,保险人都会承担诉讼费用,但保险人可以基于被保险人获得的损害赔偿部分受益。
对于专利权的保护,主要集中在我国《专利法》第41 条、第46条、第 58 条等民事救济手段;刑事诉讼保护主要分为两种,见于本法第 63 条和第 71 条。
透过我国对于专利权风险的救济方式可知,我国采取的救济方式基本借助于诉讼途径。因此这些救济途径的权限也是显而易见的——受害人顺利获得赔偿主要取决于诉讼制度和侵权行为法对受害人的保护范围以及受加害人的资力状况。因此,过于依赖与个人赔付信用以及商业信用无法保证受害人获得及时有效的救济,也不利于侵权人社会财富的再创造。竭泽而渔式的救济方式不可取。而通过以上分析,笔者认为通过保险的方式化解风险无疑是非常适当的选择。
我国的专利权保险制度必须和我国的经济水平、法律环境和社会条件相适应。具体来讲,一方面,由于我国商业保险市场起步较晚,在专利保险制度上更是一片空白,相应的商业保险公司的风险管理技术也受法律制度和资本市场等多方面的制约,对不确定性很大的专利权纠纷所带来的风险还缺乏控制能力。另一方面,政府在资源调配和政策导向上都具有无可争议的优势,因而笔者认为,现阶段建立我国专利权保险制度建设应当定位为由商业保险机构为主体,同时政府扶持并设立政策性保险的保险体制。
具体来讲,承保机构自然应当由现行商业保险机构共同注资而成,但是承保的相当一部分关键性资金,应当由政府承担并监督运作,剩余部分由参加专利权保险体系的具有相当资质的商业保机构认缴形成共同的专利权保险基金。但是,政策性保险的运行模式也并非适用于所有国内企业,运作过程中应区别企业具体情况,合理区别对待。笔者看来,如果受益人是一般非经营出口业务的企业,不存在或者很少牵涉域外专利权属纠纷,因此这部分企业的专利权保险不宜与出口型企业采取等同政策性优惠,则成本过高,市场化模式反而更符合企业长远利益;而对于出口导向性企业,由于其经营模式决定了这部分企业更易牵涉国际知识产权纠纷,因此对这部分企业应该采取政策性保险以保护其利益。 在基本政策导向上区分此两类企业,但是具体投保承保过程中,政府应当配合商业保险机构做好投保企业的资质审查,鼓励企业开拓国外市场,并提供优质保险服务。
另外,考虑中国企业长远发展,现阶段可以采取强制保险与任意保险相结合的模式。笔者设想,我国专利权保险的承保机构应由政府和具有相关资质的商业保险机构共同投资成立,对于出口企业采取政策险强制投保,非出口企业则采取商业险自愿投保。具体险种可以包括专利财产保险和专利侵权责任保险等等,并根据交易与诉讼成本等因素实行差别费率,承保范围为诉讼费用以及财产损失。同时,笔者认为,现阶段保险承保的范围应当限于已授予专利权的发明,而不包括实用新型专利以及工业物品外观设计。
主要理由在于:
第一,发明专利是专利法保护之核心,由于世界主要国家特别是 WTO 成员国多为《巴黎公约》以及TRIPS 缔约国,因而对于发明专利的保护规则各国规定趋于一致,在法律适用上能在相当程度上避免各国法律冲突。第二,由于发明专利、实用新型与外观设计三者过于的本质属性的差异,比较而言发明专利创造性程度最高,专利申请审查标准也较之更为苛刻。因此发明专利有更高的权利稳定性,不易为无效宣告程序所撤销。因此现阶段对发明专利进行承保更具有现实的可操作性,可以降低因专利自身权利的不稳定状态而给保险人和投保人带来的风险。
此外,任何制度创新都必须有需要良好的法律环境和与之相适应的配套制度。因而构建相对完善的专利权保险制度应当进一步增强《保险法》和《专利法》的衔接性,同时完善再保险机制给专利权保险制度的营造良好的运行条件。在我国现行立法上适宜保险操作的具体规定依然比较缺乏可操作性。
例如,对于损害赔偿数额,《专利法》主要规定了以下几种:
第一,权利人所受实际损失;
第二,侵权人因侵权所获得的利益;
第三,以专利许可使用费的倍数第四,法定的赔偿标准。然而这些标准虽然有一定的指向性,但是依然存爱较大的不确定性。比如若以专利许可费用的倍数来确定赔偿数额,那么具体是多少倍才更为合理;在具体案件中法官应当如何掌握一个公正合理的赔偿标准以在一万元以上一百万元以下的法定赔偿标准限额内自由裁量等等。这些都有待于今后立法和司法解释加以明确,确保专利侵权赔偿责任的有效承担。更重要的是使双方当事人可以有更为明确的合理预期。更重要的意义是明确的赔偿标准才能保障专利侵权责任保险在实践中的顺利运行。
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