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客户体验,也叫用户体验。顾名思义,就是用户使用商品后的最直接的感受。这种感受包括:操作习惯、使用后的心理想法等等。客户体验在互联产业中得到了极高的重视,并衍生了一种新兴的职业——交互设计师。一些企业中还配置了首席体验官。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:基于顾客体验的服务品牌接触点管理相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘要:品牌一直是营销研究领域关注的重点内容。而在现有的研究中,对于服务品牌的研究还远远不够。在顾客接受服务的过程中,顾客可能通过接触不同的人员或者服务体验,从而形成不同的服务品牌评价。这种服务品牌的感知和体验对于顾客的口碑和品牌传播具有深远的影响。本文旨在探究不同服务接触点对顾客服务品牌评价的影响,丰富和补充现有文献中对服务品牌的研究。以扎根理论为主导工具,通过收集分析顾客对经济型连锁酒店的网上评论帖子,构建了基于顾客体验的服务品牌接触点模型,探讨了影响顾客体验从而最后影响服务品牌的接触点。研究发现服务质量、服务价格、服务设施和周边情况四个品牌接触点会影响到顾客体验,从而最终影响到顾客的品牌评价。当然,文章也存在一些局限,扎根理论的研究方法在管理学营销学中的应用还不够成熟,本文的研究对象和样本数据的代表性也有些欠缺。
关键词:顾客体验;服务品牌;品牌接触点;品牌管理。
如今的市场竞争日趋激烈,传统的人员推销和广告传播等方式已经不再适合于当前的营销传播和顾客价值创造。随着信息技术的发展、顾客需求多样化、营销手段的不断丰富,外部的市场环境发生了巨大的变化。例如,互联网的出现使得沟通传播手段更加丰富,改变了大众传播模式;高层次的消费者日趋增多,要求更难以满足;体验式的营销活动成为满足消费者需求的新方式;信息技术及其创造的新的管理模式使得企业活动的深度和广度也呈现新的趋势(温韬,2007)。企业为了获取忠实的顾客,需要从更为广泛的视角多方面地提升顾客价值,增加顾客的满意度和忠诚感。顾客在接受服务过程中所接触的顾客接触点和服务体验感知,就是顾客评价服务品牌,评价对于服务满意程度的一个重要方面。
在这样的背景下,研究顾客对于服务的感知和服务品牌的评价具有至关重要的作用。虽然Gronroos(2000)提出服务品牌是服务营销未来的重要研究方向,但是这方面的研究一直较为缺乏。目前的研究对象主要集中在有形产品的品牌接触点上,对服务企业关注较少;在国内,对于服务品牌形成的探索有限。服务消费在很大程度上是过程消费,顾客价值基本上是在服务过程中形成的。服务品牌的价值主要取决于顾客对服务过程的体验,对于顾客体验的探索应该是服务品牌研究的核心。为了填补在服务品牌方面的理论缺陷,本文试图运用扎根理论研究方法,运用Nvivo8.0软件,进行探索式的定性研究分析。我们通过收集酒店行业中顾客对服务的评价,来分析顾客在接受服务过程中的关键接触点对顾客服务质量感知和服务品牌评价的影响。本文的研究结果对日后服务品牌的深入分析和定量研究提供了基础。
1. 品牌和服务品牌。
美国市场营销学会将品牌定义为:“将不同企业的产品或服务加以有效区分的名称、术语、符号、标志或其它属性” (格罗鲁斯,2002)。品牌对于消费者的产品选择和决策至关重要。主要表现在:品牌能够帮助顾客加工和处理产品信息,降低顾客的购买风险,简化购买决策的过程;同时还能够增加顾客的购买信心,赋予顾客产品功能之外的社会利益和心理利益,提高对于自身价值的感知(Aaker,1996)。相对而言, 服务品牌和实物品牌有很大的差别。DeChernatony et al.(1999)通过调查发现了两者在实施方法、服务组织、产品质量的稳定性、顾客关系的维系、产品的可识别性等方面存在着差异。
现有文献并没有对服务品牌具有明确的定义。不少学者对服务品牌进行了调查和研究,了解了相关专家对于服务品牌的看法。Riley & De Chernatony(2000)访问了20 位品牌专家,发现不少专家认为服务品牌和实物产品的品牌有着许多相似之处,它们在概念上十分相似,都将顾客的情感和产品联系起来。国内学者温韬(2007)基于顾客的服务品牌权益定义为:服务品牌所带来的附加价值,本质上是由于顾客头脑中已有的服务品牌知识而导致的顾客对品牌营销反应的差别化效应。
Berry(2000)指出服务企业在品牌建设方面和生产企业的品牌建设工作有所不同。服务企业在品牌建设时,要重点做到以下四个方面:与众不同,重视服务过程中的整体创新;让服务对顾客具有重要价值;服务具有移情性,增加顾客对企业的感情;员工能够将品牌内涵化,在服务过程中真正体现企业的文化内涵。
范秀成(2001)指出,服务品牌的建设需要关注以下几个方面:①服务管理是核心,与顾客接触过程中为他们提供积极的感知。②营销沟通只能在品牌建设中承担辅助性的作用。③服务品牌的建设不会被不好的服务过程所摧毁。对于范秀成的观点,我们对于前面的两个观点表示赞同,但是对第三个观点持不同的意见。我们认为,虽然好的服务品牌可能并不会因为偶然间的失败服务而受到重大影响,但是,在当今信息技术发达、人际沟通便捷的时代里,消费者对于服务的不满情绪可以通过网络和口碑等多种途径有效地传播。这对于其他关联顾客或者潜在消费者而言,提供了借鉴和参考的标准。尤其考虑到服务行业的特点,服务活动并不像实体产品具有客观评价的标准,无形的服务消费更需要根据其他的相关经验作为消费决策的依据。因此,消费者的服务体验和服务质量感知,是建设服务品牌的关键步骤。
2. 顾客体验。
著名的体验营销学者Schmitt(1999)指出,体验是个体对于一些刺激的内在反应。顾客的体验是在一系列的活动中被诱发和刺激出来的。体验可以被分成不同的类型,包括感官体验、情感体验、思考体验、关联体验等。从作用范围的角度来看,这些体验类型又可以被整合为个体体验和共同体验等。现有的营销活动不能只局限在对顾客的某一种体验的刺激上,而是要赋予更多的顾客体验内容,将多种体验有机地整合在一起。在服务营销领域,Gronroos(1982)也在服务质量感知模型中提出了服务体验的有关内容。Normann(1984)也在服务管理中提到“关键时刻”对顾客满意和顾客忠诚的营销。这些学者都赞同顾客服务体验对于提高顾客满意度和忠诚度的重要作用。除此之外,顾客体验还对服务过程的情感形成和感知具有重要作用。温韬(2007)指出,顾客体验是在企业提供的消费情境中,顾客在与企业的产品、服务、其他事物等发生互动关系的过程中所产生的感知和情感的反应。本文采用这一观点对顾客体验进行研究。
顾客体验具有以下几方面的特性,包括:主观性,顾客对于服务体验和服务评价具有很强的主管判断的色彩,完全按照自身的标准进行;异质性,同一服务,不同的顾客会有不同的体验,相对而言,同一顾客在不同时刻对相同的服务评价也可能不同;互动性,服务的过程是互动进行的,顾客也要积极参与到其中;感知性,对于活动的内容和服务性质等各方面,顾客可以进行感知和评价;动态性,服务活动没有统一的标准服务质量可能时高时低,并不稳定,顾客的体验也是如此。如今的顾客体验已经渗入到各行各业之中,企业要为顾客提供更多个性化的服务体验,有效地提升顾客忠诚。
3. 品牌接触点。
Schultz & Bames 将品牌接触点定义为无论何时何地,现有顾客和潜在顾客对品牌形象或者可传递信息的体验。美国科罗拉多大学的Tom Duncan 则指出,品牌接触点为顾客面对品牌信息的情境创造了机会。
品牌接触点是品牌信息的重要来源。由于Duncan &Moriarty 指出,渠道信息主要包括计划性信息、产品信息、服务信息和非计划信息四种类型,因此品牌接触点也可以相应地分为:计划性接触点、产品接触点、非计划性接触点和服务接触点四种类型(潘轶彦,2004)。
品牌接触点还可以分为不同的层次(郑新安,2006)。第一层是消费者通过看或者听感知到的品牌虚幻景象。这一层次主要是为了吸引顾客进一步深入接触品牌,提供消费者更多对产品和服务想象的空间。第二个层次是消费者对产品的实质接触阶段。在这个阶段,消费者要带着第一个层次的虚幻想象,去感受真实的产品属性。在第三个层次,消费者根据前两次对于品牌的不同感知,对品牌形成了联想。在这个层次,如果消费者对产品倾注了特殊的感情,就会对产品产生高于它客观水平和真实情况的评价。在不断经历这三个层次,消费者形成了对品牌和产品的特殊认知和情感。
由于本文是针对服务企业的品牌接触点进行相关研究,因而服务品牌接触点的全称应是服务企业的品牌接触点(Service Enterprise's Brand Contact Point),即顾客体验服务企业的品牌形象或者某种可传递信息的情境和方式。
1. 研究方法:扎根理论。
质化研究是指任何不是经由统计程序或其他量化手续而产生研究结果的方法,只要是利用质化的程序进行分析而不论是否用到量化资料的都算是质化研究。质化研究的类型主要有:扎根理论研究法,民俗志(Ethnography)、现象学派(The Phenomenological)、生命史(Life Histories)及对话分析(Conversational Analysis)。
扎根理论方法是质化研究的杰出代表,它首先由格拉斯(Glaser)和斯特劳斯(Strauss)于1967 年在专著《扎根理论之发现:质化研究的策略》中提出,1990 年Strauss&Crobin 著的《质化研究基础:扎根理论的程序和技术》,1993 年迈尔斯和休伯曼著《质化资料分析:新方法手册》,进一步完善和发展了这个理论。
所谓扎根理论是用归纳的方法,对现象加以分析整理所得的结果。即扎根理论是经由系统化的资料收集与分析而发掘、发展,并已经暂时通过验证的理论(Staruss &Corbin,1990)。
扎根理论研究方法的核心是资料分析过程,该过程以理论归纳为主,文献演绎为辅。扎根理论对资料的分析称为编码,所谓编码是一种把资料分解、概念化,然后再以一个崭新方式把概念重新组合的操作过程。扎根理论研究法的分析部分是由三种主要的编码程序所组成:开放性编码(Open Coding)、主轴编码(Axial Coding)、选择性编码(Selective Coding)。而且这三种不同种类的编码程序,其间的界限并非是固定不变的,在编码时,可能一下子用一种编码方式,突然又不自觉地又转用另一种编码,另外资料搜集和资料分析是紧密交织的过程,必须更迭进行,因为分析可以引导资料的取样。
扎根理论研究的目的在于从理论层次上描述现象的本质和意义,从而建立一个适合于资料的理论。以往对服务品牌接触点的相关研究比较分散,也没有研究对服务品牌接触点本身进行细致的界定,往往停留在现象描述层面。对于在研究开始之前没有形成理论假设,应直接从实际观察入手,从原始资料中归纳出经验概括,然后上升到理论(陈向明,1996)。本研究认为扎根理论能够很好地与本研究问题相契合,即挖掘服务品牌接触点的相关内涵,探索其对顾客体验乃至品牌评价的影响。因此,本研究采用扎根理论基本流程(见图1)。
2. 数据收集和分析。
本研究以网络旅游社区———到到网中成员的相关评论帖子为研究对象,在理论抽样的基础上,通过开放编码、主轴编码和选择编码等方法构建出顾客体验对服务品牌的影响机制,从而探讨服务品牌的接触点管理。
到到网是全球最大的旅游垂直媒体Trip Advisor的中文官方网站,是全球最大最受欢迎的旅游社区,主要以为旅行者提供周到客观的酒店评论、酒店受欢迎程度索引、高级酒店选择工具、酒店房价比价搜索、社会化的旅游图片分享以及在线驴友交流等服务为核心内容。目前,到到网月访问量已达到3200 万人,同时拥有超过1000 万的注册会员以及2500 多万条的评论,并且数量还在不断增加中。旅行者的真实评论是到到网最大的特点,总共收录包含了全球超过400000 家酒店及其评论,成为广大旅客出行参考的信息来源。
本研究的数据采集针对7 天、如家、汉庭、锦江之星、莫泰168 五家经济型连锁酒店,我们分别随机抽取了它们在南京的五家连锁店,随机采集了共计500 条旅客评论信息作为研究样本。在对评论帖子进行了简单的整理,剔除了一些重复和极其相似的信息之后,我们对剩下的458 条有效帖子的内容进行开放式编码的贴标签。在共计458 条评论帖中,我们随机抽取300 份样本用于建模,另外158 份样本用于理论饱和度检验。
(1) 开放性编码(Open Coding)。
开放性编码是指将所获得的资料记录逐步进行概念化和范畴化,用概念和范畴来正确反映资料内容,并把资料记录以及抽象出来的概念打破、揉碎并重新整合的过程。开放性编码的目的在于指认现象、界定概念、发现范畴,也就是处理聚敛问题(Pandit,1996)。
根据开放性编码的要求,我们对所选取的300 份样本数据进行编码。为了更好地分析语句的内容,开放性编码的编号中包含有:数据来源-数据编号-品牌-评论内容主范畴。经过对贴标签进行多次整理分析,从这个阶段的评论帖子中发掘出了很多概念,最终形成了共计9 个范畴(如下表1):
扎根理论的第二步是主轴编码,这个过程的重点在于有意地扩大机会,搜集面向层次上的歧义性和变化性资料,以促成概念的饱和,从而构建出一系列能组成逻辑架构的范畴。本文在进行主轴编码中,采用“因果条件→现象→脉络→中介条件→行动/ 互动策略→结果”的逻辑范式,把开放性编码得到的各个范畴有机连结起来。首先通过主轴分析,形成了六大类关系如表2:
在关系归类的基础上,通过主范畴分析,我们从已有范畴中挖掘出了两个主范畴,即顾客体验和品牌评价,见表3。
(3) 选择性编码(Selective Coding)。
在开放性编码和主轴编码的基础上提炼更抽象的能覆盖所有类属和关系的核心类属,即选择性编码。
选择性编码的目的是从主范畴中挖掘核心范畴,深入讨论核心范畴与主范畴及其它范畴的关系,并用故事线的形式描述整体资料设计的现象或事件。主要任务包括:①识别出能够统领其它所有范畴的核心范畴;②基于理论将核心范畴之间建立联系;③用所有资料验证这些联系;④继续开发范畴使其具有更细微、更完备的特征。选择性编码中的资料分析与主轴编码差别不大,只不过它所处理的分析层次更为抽象。本研究分析服务触点对品牌评价的影响模型见图2。
通过对各个范畴以及主范畴的考察和深入分析,同时结合对样本内容的反复比较和提问,我们可以用服务要素→顾客体验→品牌评价这一路径来涵盖所有的范畴,即形成了图2 所示的基于顾客体验的服务品牌触点模型。围绕该核心范畴的故事线为: 企业的服务质量、服务价格、服务设施以及周边情况(及服务环境) 等要素会影响顾客的服务体验,并最终影响顾客对服务品牌的评价。上述构建的模型是典型的“刺激-机理-反应”的理论框架,能够很好地解释服务要素对顾客服务品牌评价的影响。
(4) 理论饱和度检验。
“理论饱和”指的是在资金和时间允许的情况下,再也没有关于某一类别的新资料出现,资料中类别的条件-行动/ 互动-结果联系紧密,类别和类别间关系都已发展妥当的一种状态。
我们将剩下的158 份样本资料做理论饱和性检验,通过编码和分析,相关评论帖的内容仍然可以反映“基于顾客体验的服务品牌接触点模型”的脉络和因果关系。鉴于帖子内容较多,我们以下面两条帖子作为例证:
①酒店工作人员服务态度很好(服务质量),房间和往常一样舒适干净(服务设施),巧的是这次订的房间和之前居然是一个房间,好神奇,如家如家,宾至如归啊(顾客体验,品牌评价)。
主轴: (服务质量+ 服务设施)-顾客体验-品牌评价。如家的人员服务质量和硬件服务设施为顾客提供了良好的服务体验,进而形成了积极的品牌评价。
②这家店性价比非常高(服务价格),位置很方便,火车站不远处,公交、地铁都很方便达到,斜对面300- 400 米处有小吃店(周边情况)。在这边住了一个星期,总体给人感觉这里的硬件和服务都令人满意(顾客体验),下次还会选择锦江之星(品牌评价)。
主轴: (服务价格+ 周边情况)- 顾客体验- 品牌评价。锦江之星的服务价格和地理位置及周边配套为顾客提供了良好的服务体验,进而形成了积极的品牌评价。
通过理论饱和度检验,没有发现其他的范畴,因此可以认为基于顾客体验的服务品牌接触点模型是成立的。
本文采用扎根理论的研究方法,通过采集旅客对酒店的评价信息,探讨了影响顾客体验从而最后影响服务品牌的接触点。研究发现服务质量、服务价格、服务设施和周边情况四个品牌接触点会影响到顾客体验,从而最终影响到顾客的品牌评价。具体而言,服务质量主要是酒店提供的住宿、保洁、餐饮等服务的情况,即服务企业的核心服务内容;服务价格主要指服务的定价和折扣情况,重点关注性价比;服务设施是服务企业呈现给顾客的硬件设施,是保证服务传递的基础;周边情况则是服务的外围环境、地理位置及周边配套等。对一个服务企业而言,顾客体验是品牌评价最重要的影响因素,是服务品牌建设的核心所在。酒店顾客服务体验过程中的品牌接触点不仅包括服务人员服务质量,还包括服务定价、折扣,还有服务设施是否完备,甚至周边的配套设施、交通状况也会对顾客的品牌评价产生影响,同样值得我们关注和重视。
当然,本文也存在一些缺陷不足。一方面,扎根理论的研究方法在管理学营销学中的应用还不是特别成熟,方法本身就存在一些缺陷。而且我们掌握的也不是特别熟练,有些地方的理解可能存在一些问题,很多的应用都是照葫芦画瓢,特别是主轴编码和选择性编码过程。另一方面,我们选取的经济型连锁酒店作为研究对象,虽然是一种典型的服务方式和品牌,但是总归会有一些外部效度问题。特别是我们选取了网络社区的评论信息作为样本数据,这个代表性可能不够,因为网络信息的背后是“沉默的大多数”,这些非随机的评论不能够预测和涵盖总体。
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商誉是指能在未来期间为企业经营带来超额利润的潜在经济价值,或一家企业预期的获利能力超过可辨认资产正常获利能力(如社会平均投资回报率)的资本化价值。商誉是企业整体价值的组成部分。在企业合并时,它是购买企业投资成本超过被合并企业净资产公允价值的差额。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:浅议侵犯商誉才是认定商标侵权相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
商标侵权的认定标准到底是什么?笔者以为,只有“侵犯商誉理论”才是商标侵权认定的终极标准。
有论者认为“售前混淆”构成侵权,因为:“它增加了消费者商品搜寻的成本,影响了消费者福利;它不正当地利用了商标权人的商誉;它违背了商标法维护市场公平竞争的基本宗旨。”有论者则认为:“由于售前混淆在很大程度上与传统的商标法理论不甚相符,因此,与其将其作为一种商标侵权行为来看待,毋宁将其留给反不正当竞争法来加以规制。”其实, “售前混淆”的消费者在购买商品时并没有产生混淆,勉强把此种行为纳入混淆理论的范围,不仅“名实”不符,还有“混淆”商标侵权之“混淆理论”的危险。
该理论认为,商标权是法律赋予商标所有人对其注册商标进行支配的权利。其权利范围是:核定注册的商标、核定使用的商品。所以凡是未经许可,在与商标权人“相同”的商品或服务上,使用与商标权人商标“相同”的商标的行为(即使没有造成混淆或淡化),即构成侵权,这就是所谓的“商标权理论”。
学界熟知:商标保护起源于假冒他人标示的禁止,虽然这种假冒行为欺骗了消费者,但是由于“个体消费者是分散独立的个体,他们对于使用某个特定商标的商品的购买量不大,个体消费者几乎没有发现商标侵权的积极性。聚集这些人进行集体诉讼的难度很大。”为了解决以上难题,法院赋予商标的所有者以诉因,代理受到欺诈的消费者起诉假冒商标者,以保护消费者的利益。这就是所谓的消费者保护理论。
商标作为公平竞争法的一部分,从反假冒侵权基本原则发展起来,最后逐步形成独立的商标法律制度。因为假冒他人商标者不正当地利用了商标权人的商誉进行商业活动,所以假冒商标行为是一种典型的不正当竞争行为,从而受到商标法的规制。
由于商标具有区分相同商品或服务的不同来源的功能,所以消费者可以根据商标一步到位地锁定其期望购买的商品或服务,因此商标具有降低消费者搜寻满足其愿望的商品或服务的功能,此即所谓的“商标之降低搜寻成本理论。
由于各种混淆或假冒行为无疑都会增加消费者的搜寻成本,所以“商标之降低搜寻成本理论”可以成功地解释各类混淆或假冒行为。
关于商誉与商标权之间的关系,有学者认为:“商誉是围绕着商标的磁性光环,能一次一次地吸引顾客。商标不过是代表商誉的符号,并无独立的价值。”正如论者所言:“商标本身并不重要,它不过是更重要的东西即商誉的有形载体,商誉是实体,商标不过是其影子,只有商誉才是需要法律保护以防止他人侵占的财产。美国最高法院的大法官霍姆斯也认为:
“商标只是在保护其商誉的范围内授予禁止他人使用的权利。正如论者所言:“商标所承载的商誉既为商标权的取得提供了正当性基础,同时也决定着商标权的保护范围以及商标侵权的认定标准。
总之,“商誉理论”可以完满地解释驰名商标淡化之“弱化和丑化”行为,“弱化”是试图利用商标权人的驰名商标,以侵占其良好商誉;而“丑化”是试图通过扭曲商标的正面形象,以损害商标权人的良好商誉。这样“弱化和丑化”在损害商誉上得到了统一。至于
“驰名商标商品化”的问题,“商誉理论”也可以完满地解释,未经许可销售他人驰名商标的行为人,无疑是看中了该“驰名商标本身”所蕴含的巨大的商誉,所以此种行为侵犯驰名商标之商誉亦显而易见。
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日本对于合法来源抗辩的规定,没有用明文规定有关“自行开发”和“反向工程”的情况,仅在《不正当竞争防止法》第19条第6项中规定,“第2条第1款第4至第9项的不正当行为,如果是由于交易而获得的(在其交易时,不知道或者在没有重大过失未曾得知该商业秘密存在有不正当获取或者不正当披露的行为),在其交易所取得的权限范围内可以继续使用或者披露。
今天读文网小编要与大家分享的是:日本关于侵犯商业秘密行为的认定相关论文。具体内容如下,欢迎阅读与参考:
内容提要:日本法律中以非穷尽的方式列举了有关侵犯商业秘密的各种行为,本文将其分为两大类,并结合日本法院在相关商业秘密侵权诉讼中的判例解析了日本司法实践中对认定侵犯商业秘密行为的规定及其应用。在认定侵犯商业秘密事实中,日本司法实践仍然采取的是接触加相似,并排除合法来源的思路:对于“接触”除了实际的接触事实外,没有实际证据但被判断为显而易见的“接触机会”也在考虑因素之中;对于“相似”更加重视实质内容上的相似;对于“合法来源”的认定中重视获取信息的合理性和逻辑性;对于第三方明知或者应当知晓的认定中,重视其主观要件。此外,日本法律还特别对善意第三方转化为恶意第三方的情况进行了规定。
关 键 词:不正当手段 获取 披露 使用 接触 相似 合法来源 第三方。
论文正文:
日本关于侵犯商业秘密行为的认定
《TRIPS协定》中提到“自然人和法人应有可能阻止由其合法掌握的信息在未得到其同意的情况下,被以违反诚信商业做法的方式泄露、获得或使用”。日本《不正当竞争防止法》在第2条第1款第4项至第9项中列举了各项侵犯商业秘密行为,其中包括侵犯商业秘密行为中的以不正当手段获取、披露、使用行为;第三人得知商业秘密为不正当获取时的获取、使用或披露行为;第三人在善意获得后,得知该商业秘密为不正当获取时的使用、披露行为;获得、使用或披露不正当披露的商业秘密的行为;第三人已知该商业秘密为不正当披露时的使用、披露行为;第三人在善意获取后,得知该商业秘密为不正当披露时的使用、披露行为。
针对以上六种行为,我们可以将其分为两大类,即商业秘密的不正当获取、披露和使用行为,以及通过正规途径获取后的不正当使用、披露的行为。每一大类下面又可以再分为三小类。第一大类为商业秘密的不正当获得的行为,是指以盗窃、欺诈、胁迫或其他不正当手段获取商业秘密的行为,其中包括:(1)不正当获得商业秘密,以及使用、披露该商业秘密;(2)明知存在有不正当获取行为的获取、使用或披露行为;(3)事前不知,但事后得知存在有不正当获取行为时的使用、披露行为。第二大类为通过正当途径获取商业秘密,但不正当披露的行为,比如基于雇佣关系的合法知悉后的不正当披露,其中包括:(1)获取、使用不正当披露的商业秘密的行为;(2)明知存在有不正当披露行为的获取、使用或披露行为;(3)事前不知,但事后得知存在有不正当披露时的使用、披露行为。下文将结合日本司法实践中的案例,具体解析上述两大类行为。
(一)商业秘密的不正当获得行为。
1. 不正当获得商业秘密,以及使用、披露该商业秘密。
日本《不正当竞争防止法》第2条第1款第4项规定“以盗窃、欺诈、胁迫和其他不正当手段获取商业秘密的行为,以及对获取的商业秘密的使用行为,披露行为(包括在保守秘密的同时向特定的人披露)”。也就是说,侵犯商业秘密的第一项行为就是,使用不正当手段获取商业秘密的行为,以及利用和披露上述商业秘密的行为。
在解释“不正当行为的时候”,是以“盗窃、欺诈、胁迫”作为“其他不正当手段”的列举来解释的。但是由于考虑到“其他不正当手段”的定义暧昧,其适用范围过于广泛,有可能会对正常的商业交易带来阻碍,为此,“不正当手段”通常解释为相当于“盗窃、欺诈、胁迫”等社会危害性极大的行为a。在这里“不正当手段”没有仅仅局限于刑法法规中的行为,应该从社会常识的角度来看,具有违法性的恶性行为都纳入其中,也就是通常所说的违反“公序良俗”的行为b。由于这些行为本身具有隐蔽性,要原告举证被告采取了不正当手段获取商业秘密,是比较困难的。
因此,在此项侵犯行为的认定中,日本采用的往往是接触加相似,并排除合法来源的认定思路。
(1)接触。
在接触这一事实过程中,日本的司法实践认为,原告甚至不用列举具体的接触证据,只要证明显而易见的接触机会同样也可以被作为认定接触事实的考虑因素之一。例如,在大阪地裁关于“陶瓷电容器积层机等的电子数据事件”(以下简称“陶瓷电容器事件”一案中,首先,被告A与B曾是原告公司的职工,担任陶瓷电容器积层机及印刷机的设计工作。就其工作性质而言,是需要接触到涉案的商业秘密的。其次,原告公司职工曾目击被告A用笔记本电脑长时间接续公司主机进行操作,之后将该笔记本电脑带回家中。
从上述事实可以看出,被告A完全有机会在没有得到原告公司的允许之下,将原告公司的数据复制,并带回家中。据此,法院认定了被告接触商业秘密的事实。
(2)相似。
在相似性的判断上,日本司法实践中非常重视实质内容上的相似。也就是说,即便从外观上看上去具有差异性,但只要两者实质内容相一致,也可以被认定为相似。在“陶瓷电容器事件”一案中,尽管两者图纸在文字字体、大小等方面具有差异性,但由于实际所记载的尺寸、加工记号等信息完全一致,而且有很大部分属于设计者可以自由设计空间的内容也完全一致,因此法院认定两者具有高度一致性。
(3)合法来源。
日本对于合法来源抗辩的规定,没有用明文规定有关“自行开发”和“反向工程”的情况,仅在《不正当竞争防止法》第19条第6项中规定,“第2条第1款第4至第9项的不正当行为,如果是由于交易而获得的(在其交易时,不知道或者在没有重大过失未曾得知该商业秘密存在有不正当获取或者不正当披露的行为),在其交易所取得的权限范围内可以继续使用或者披露。”在“陶瓷电容器”一案中,由于开发原告的产品需要3-4个月时间,而被告仅仅在离职40天后就传真两张具有相似技术信息的图纸订购零部件,因此被告根本不具备自行开发的时间,也没有合理获得商业秘密的来源。另外,从逻辑上判断,专门从原告电脑中改变字体打印两张图纸,不如花15分钟将涉案6000张图纸的电子数据复制在DAT磁带中更为便捷。而且原被告都认定仅仅拥有一部分设计图是没有意义的,如果没有整体的设计图,基本上没有利用价值,因此,根据合理性和逻辑性的判断,依据原告举证的两张图纸,法院认定被告从原告处不正当获取了6000张技术图纸的电子数据。
(4)反向工程抗辩。
日本在法律中虽然没有对“反向工程抗辩”
作出规定,但在判例当中有所体现。在“陶瓷电容器事件”一案中,尽管法院通过分析进行反向工程的时间的可能性否定了被告关于反向工程的抗辩,但从中可以看出,法院并没有要求被告提供进行了反向工程的证据。也就是说,如果存在有反向工程的可能性,即便被告不提交相关的证据,也可能适用反向工程抗辩。
2. 第三人明知存在有不正当获取的行为,仍然获取、披露、使用商业秘密。
日本《不正当竞争防止法》第2条第1款第5项规定,“知道或者因重大过失未能知道有关商业秘密存在不正当的获取行为时仍然获取该商业秘密的行为,以及对该商业秘密的使用或者披露行为”。
在该项行为中,知道或者有重大过失未能知道存在有第2条第1款第4项的不正当获取行为,第三人获得该商业秘密,以及使用、披露该商业秘密的行为。其中的明知或者因重大过失未能得知的“转得”,与第8条的行为是相通的,其主观要件非常重要。日本的《不正当竞争防止法》
中,对于故意和重大过失的主观方面做出了规定,而大多数国家在刑事立法中,关于主观罪过方面一般只规定了故意,而不处罚过失行为。这里,判断“明知或者因重大过失未能得知”的要件主要是基于对商业秘密交易的安全性的考虑。
如在明知需要保护,而故意没有进行保护;或者交易过程中严重懈怠保密的注意义务,也视为故意。所谓重大过失,是指违反注意义务程度严重的过失,即具有最低注意能力的一般人均可以预见而行为人由于疏忽大意等原因没有预见,没有注意到自己的行为会侵犯他人的商业秘密权。这种注意义务只要求注意到自己的行为可能侵犯他人商业秘密权即可,不要求注意到受侵害的权利人是谁,也不要求知道之前的侵权人是谁。
在“陶瓷电容器事件”一案中,通过被告B供述,被告公司本为休眠公司,被告公司代表与被告A、被告B商量决定,被告公司代表出资,被告A与被告B从原告公司离职,一起从事陶瓷电容器积层机的制造销售活动,并在工商登记处将被告公司的经营范围中加入“电子零部件制造机器的企画开发、设计、加工、销售及进出口”,以及“电子零部件制造机器的租赁、租借及咨询”等内容。之前与精密机械的制造无关系的被告公司代表,在与被告A与被告B接触后,开始出资生产陶瓷电容器积层机及印刷机的制造销售活动。另外,通过辩论得知,陶瓷电容器积层机及印刷机的顾客群限于陶瓷电容器的生产厂家,是一种特殊的机器,为此被告也供述因为要销售给原告的客户,所以不锈钢板的形状是相同的。通过以上的事实与证据可以推断,被告A及被告B对被告公司代表表示,可以利用原告公司的商业秘密的电子数据在短时间内生产出与原告公司相同的陶瓷电容器积层机及印刷机,然后将其销售给原告客户即可获利,并希望被告公司出资,被告公司则应其要求进行了出资。因此认定,被告公司在明知道被告A及被告B在没有经过原告公司的允许下以不正当手段复制获得了原告公司的商业秘密,即判断被告公司作为第三人在该案过程中具有恶意成分。
3. 事前未知,事后得知该商业秘密存在有不正当获取行为时,仍恶意使用、披露的行为。
日本《不正当竞争防止法》第2条第1款第6项中规定:“在取得有关商业秘密之后,知道或者因重大过失未能知道该商业秘密已经存在不正当获取行为,而使用或者披露该商业秘密的行为”属于不正当竞争行为。也就是说,第三者在获取商业秘密的时候对于存在有不正当获取行为的事实不知晓,或者在该认知过程中并无重大过失,但获取后,在明知或者由于重大过失未能得知存在有不正当获取行为的事实下,仍然使用或者披露该商业秘密的行为。由于要证明在商业秘密获取时存在有明知或者重大过失未能得知的事实非常困难,所以该条通过对事后的不正当竞争行为进行规定,可以弥补此处的举证难题。
比如,当侵犯人利用商业秘密实施侵犯行为的时候,商业秘密所有人对其进行警告、或者通过诉状的传达、抑或商业间谍的媒体报道等,都可以作为事后得知的证据。该条与第2条第1款第4项和第5项不同,是针对商业秘密获取后的不正当竞争行为,该条中的不正当竞争行为只有“使用”和“披露”,而没有“获取”。
(二)通过正当途径获取商业秘密,但不正当披露的行为。
1. 不正当目的的使用和披露行为(信义规则违反)。
《不正当竞争防止法》第2条第1款第7项规定:“对保有商业秘密的经营者(以下称‘保有者’)所示商业秘密,以谋求不正当竞争或谋求其他不正当利益为目的,或者出于对保有者加以损害的目的,使用该商业秘密的行为或者披露的行为”属于不正当竞争行为。
侵犯商业秘密的第四种类型,是指商业秘密获取的行为本身并不存在不正当手段,但将该商业秘密用于不正当目的的使用与披露行为。也就是说,将商业秘密所有人所拥有的商业秘密用于谋取不正当的利益,或者以损害他人为目的(统称为图利加害目的)的使用、披露行为。在该类型中,“图利加害目的”是一个主观要件,其中包括两方面的内容:一是不正当目的的使用、披露行为;二是违反法律规定的保密义务的使用、披露行为。也就是说,不仅包括指违反所有人所示的商业秘密的保密约定,背信弃义的行为,还包括类似的恶意使用与披露行为。
另外,在竞业禁止义务方面,尽管没有明文规定,日本学者通常认为,离职后诚信原则仍存在,不能妨碍员工的正常经济性及社会性活动。
因此,在日本实务中,一般会在合理范围内通过雇佣合约对竞业禁止进行明文约定,而竞业禁止条约是否有效通常会在法院判断“是否在合理范围内”才能最后定夺。法院判断竞业禁止时所考虑的因素通常包括:雇主是否是基于合法正当的利益之上约定竞业禁止义务条款的;是否是当事人真实意图的体现;竞业禁止的期限,地域范围以及雇员是否会因此遭受损失,或者其生计是否会受到影响;以及竞业禁止的约定对社会造成的影响如何等。如果法院经过衡量,发现该竞业禁止条款是双方真实意图的体现,对雇员并没有带来损失,雇佣人要求保护的利益是合理的,而且并没有违反任何公序良俗,那么通常会认为该约定是有效。否则就无效。
2. 明知存在有不正当披露行为的获取、使用、披露行为。
日本《不正当竞争防止法》第2条第1款第8项规定:“知道或者因重大过失未能知道对方是不正当披露商业秘密(包括前项规定的披露行为,以及违反应该保密的法律上的义务而披露商业秘密的行为,以下同)或者其商业秘密已经存在不正当的披露,而获取该商业秘密的行为,以及对商业秘密使用或者披露行为”属于不正当竞争行为。
侵犯商业秘密行为的第五种类型主要是指,在明知或者因为重大过失未能得知存在有第2条第1款第7项所规定的不正当披露行为(包括违反保密约定)后,仍然获取、使用或披露该商业秘密的行为。该条所规定的行为与第2条第1款第5项所规定的行为相同。
3. 事前未知,事后得知该商业秘密存在有不正当披露行为时,仍恶意使用、披露的行为。
日本《不正当竞争防止法》第2条第1款第9项规定:“在取得商业秘密之后,知道或者因重大过失未能知道对方是不正当地披露商业秘密,或者其商业秘密已经存在不正当的披露,而使用该商业秘密的行为或者披露该商业秘密的行为”
属于不正当竞争行为。
侵犯商业秘密行为的第六种类型主要是指,第三者在获取商业秘密之后,得知或者由于重大过失未能得知该商业秘密存在有不正当披露行为时,仍然使用或者披露所取得商业秘密的行为。
比如,在获取商业秘密之后,受到商业秘密所有人的警告得知该商业秘密存在有不正当披露的时候,仍然继续使用和披露商业秘密的行为。该条所述行为基本上与第6项所述行为相类似,规定的是事后知悉的情况。在该条中没有规定商业秘密的获取行为,另一方面是从保护善意的第三人,确保交易的安全的角度出发,也规定有例外的情况(第11条第1款第6项)。
尽管日本《不正当竞争防止法》中对事先不知,但事后知晓该商业秘密存在有不正当获取、披露行为时,仍然使用、披露该商业秘密的行为属于不正当竞争行为进行了规定,但同时,又在第19条第1款第6项中规定,如果是善意且无重大过失通过交易获取商业秘密者,即便转换成为事后知晓的第三人,在其已经获得的权限范围之内,仍然可以继续使用、披露该信息。也就是说,只要在原有的权限范围内的使用和披露,将不成为《不正当竞争防止法》所规定的停止请求、损害赔偿以及刑罚的对象。这是因为日本司法界认为,如果完全依据第2条第1款第6条和第9条的规定,就有可能对使用商业秘密有关的交易活动产生影响,从而使该交易萎缩。虽然并没有规定该交易是有偿还是无偿的,但只要交易者证明“通过正当交易获得”,而且被法院认可该信息的获得是通过支付一定代价所获得的,即可以在原有的权限范围内继续使用和披露c。
综上所述,关于日本侵犯商业秘密行为,主要由日本《不正当竞争防止法》第2条第1款第4至第9项的六种行为构成。这六种行为又分别可以分为不正当获取商业秘密的行为以及正当获取后的不正当使用和披露行为两大类。
我国《反不正当竞争法》第10条中规定了商业秘密侵犯行为,其中包括:以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密;违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密;第三人明知或者应知前款所列违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密。
对于商业秘密的侵犯行为,与我国《反不正当竞争法》相比,日本《不正当竞争防止法》
中增加了对于善意第三人的规定和法律适用的规定。基于对《TRIPS协定》的理解,其中提到“自然人和法人应有可能阻止由其合法掌握的信息在未得到其同意的情况下,被以违反诚信商业做法的方式泄露、获得或使用”,可以看出,两国关于侵犯商业秘密的行为的规定都是以《TRIPS协定》关于商业秘密侵犯的内容为基础并进行细化延伸而制定的。
关于两国在第三人侵犯商业秘密行为的规定上的不同,并不是说法律规定的越细致那么该法律就更为完善。
首先,关于两国关于侵犯商业秘密行为都是采用的非穷尽的列举方式,也就是说,无论是中国的法律或者日本的法律,都无法列举所有的不正当行为。判断一个行为是否正当,只有具体到司法实践当中的某一项手段是否正当,通常也应该是根据当时的时代背景,商业伦理结合具体的时间、地点及案情来综合判断的d。
其次,商业秘密保护制度的宗旨在于“制止不正当竞争,维护商业道德”, 也就是说,判断正当与不正当的行为,根本在于商业秘密的价值性上,也就是说商业秘密的所有人为了获得或开发该商业秘密时,花费了相应的努力和精力,从而在市场上占据了一定的优势地位,获得相应的经济利益的回报。而此时如果有竞争者以不正当的手段获取该商业秘密,就可以减少甚至剥夺商业秘密所有者通过自身努力所得来的利益。但只要是竞争者通过独立开发、反向工程等合法途径获得的商业秘密,也可以成为商业秘密的合法所有人。而商业秘密保护制度旨在制止那些通过不正当手段,不劳而获获得商业秘密的行为。
也就是说,如果“没有花费时间和独立的开发商业秘密,那么就是不正当的行为,除非所有人的自动披露或者没有采取合理的措施维护其秘密性”e。
为此,可以认为,日本的法律中,虽然对第三人的事后知晓商业秘密的获得或者披露中存在有不正当的行为,仍然继续披露、使用的行为做了相关规定,但该规定并没有超出《TRIPS协定》规定的不正当行为的范围。
另外,日本司法实践中对侵犯商业秘密认定还有一些值得我国司法实践借鉴之处:
首先,在“接触”认定当中,本着谁主张谁举证的原则,我国司法实践中往往需要原告完成举证责任,即便证明被告有充分的接触机会,有时仍然需要举出具体的证据以完善证据链。然而,在日本司法中,只需要证明接触机会即可,大大降低了原告的举证难度。
其次,同样,日本司法实践在反向工程的抗辩中,被告无需对整个反向工程的过程进行举证,仅需要证明反向工程的可能性即可,当然,此项可能会增加司法鉴定的难度。因此,如果要在司法实践中适用此项,需要我国加强司法鉴定的可靠性和权威性,这同时也是对我国司法鉴定机构提出的更高的技术要求。
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在网络侵权的环境下,传统的侵权行为地标准的局限性就显得尤为突出。在网络环境下,侵权行为实施地通常是侵权人将侵权事实上传至网络的地点,而侵权结果的发生地,从传统的意义上则十分难以确定:互联网络的全球通达性,使得全球的互联网都可以访问侵权网站,使得全球用户都可以了解到侵权事实。不过,显然没有必要认为,所有用户所在地的法院都享有管辖权,因为这会引发大量不必要的管辖权冲突。
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摘 要:互联网由于其即时性、无边界性、读者群体的无限制性等特点,突破了传统的传播手段在时间和空间上的局限。这些特点使得传统适用于一般媒体侵犯人格权的规则,难以有效地适用于互联网侵犯人格权的情形。由此,欧洲联盟法院 2011 年的判决就网络侵犯人格权的国际管辖权问题,突破了传统的规则,允许根据利益中心地标准行使管辖权。联系我国的立法和司法实践,为有效评估受害人的损害,尽可能给予受害人以充分保护,建议我国应借鉴前述欧盟法院的立场,除传统的“侵权行为地”之外,也采纳受害人利益中心地作为确立网络侵犯人格权的国际管辖权的依据。
关键词:网络侵权;侵权行为地侵权结果发生地;最密切联系;私生活。
论文正文:
论网络侵犯人格权案件的国际管辖权
网络是当今社会十分重要的信息交流和共享的手段,网络的即时性和无国界性克服了传统的交流手段在时间和空间上的局限。然而,毋庸置疑,网络同样也对作为主体的人带来了挑战。人格权作为主体的存在和发展所不可或缺的权利,其诸多要素在网络的威胁下显得尤为脆弱;网络的即时性、无国界性、登录访问的无限制性等,意味着损害的难以阻止和范围的难以限定。而人格权在网络上遭受侵害后,互联网的全球通达性意味着损害的范围遍及全球。在此情况下,对于此种损害的管辖就存在着多个连接点,传统的理论一般认为有管辖权的法院是被告住所地或侵权行为地的法院。欧洲联盟法院在 2011 年的一项判决,却基于网络侵犯人格权的特殊性,对于传统的侵权之债的管辖权实现了重要突破,值得关注。
人格权作为绝对权之一,对其侵害引发侵权责任的承担。而在侵权事件具有涉外性的情况下,受害人与加害人可能拥有不同的国籍和住所,而侵权事件的发生地和结果地可能分处于不同的国家,这就带来管辖权和准据法方面的冲突。就侵权之债的管辖权冲突而言,根据传统理论,一般由侵权行为地的法院管辖。以侵权行为地作为管辖地,是法院对侵权案件进行管辖的主要依据,其原因在于:侵权行为地管辖是属地管辖原则的要求,而属地管辖是国家领土主权在国际民商事案件诉讼管辖权问题上的体现[1];而以侵权行为地法院作为管辖法院,在判定侵权要件是否成立、确定侵权后果等方面,具有很大的便利性。
不难理解的是,侵权案件由侵权行为地法院管辖的原则,已为大多数国家所接受。以欧盟 2000 年“布鲁塞尔条例”(欧盟理事会 2000 年 12 月 22 日第 4/2001/EC 号条例———《关于民商事案件的管辖权和判决的承认和执行的条例》)①为例,该条例第 5 条第三款规定:“居住在某一成员国的人,得在另一成员国的法院被诉……涉及侵权案件,包括侵权与准侵权,得到侵权事件发生地或可能发生地的法院起诉”。“侵权事件发生地”的措辞,表明《布鲁塞尔条例》采取的是同样是“侵权行为地”的标准。
就我国侵权案件的涉外管辖权而言,《民事诉讼法》第 29 条规定:“因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”。在第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”中,第 241 条又明确规定:
对于涉外侵权纠纷,可由“侵权行为地人民法院管辖”。根据 1992 年最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第 28 条,“侵权行为地”包括“侵权行为实施地”和“侵权结果发生地”。由此,1993 年《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》中规定:名誉权案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。这就是说,对侵权行为地应做广义理解,既包括侵权行为的实施地,也包括侵权结果的发生地。这与大多数国家的司法实践也是一致的:以法国为例,根据法国最高法院晚近的判例,侵权行为地既包含侵权行为的发生地,也可以扩展到损害的发生地①。
不过,值得注意的是,传统的侵权行为地法院管辖标准在实践中也存在着一些例外。以美国为例,美国法院通常以公共政策、案件涉及侵权法之外的其他问题(如举证责任分配、证据推定、成文法的限制、损害赔偿形式)应适用法院地法,来规避侵权行为地法规则的适用。
对侵权行为地标准的突破在欧洲法院的司法实践中也同样存在,尤其是在侵犯人格权的情况下,这种突破已为欧洲共同体法院的判例所确立。在欧洲共同体法院 1995 年所审理的 Shevill 案件②中,侵权人的诽谤文章刊载于在 1968 年布鲁塞尔公约的多个缔约国均有发行,而布鲁塞尔公约第 5(3)条就正是前引2000 年布鲁塞尔条例第 5(3)条的来源,其中,针对涉外侵权案件,规定由“侵权事件发生地”的法院管辖。
欧洲共同体法院在最后的判决中确立了如下规则:就在多个缔约国发行的新闻媒体侵犯他人的名誉权而言,受害人的损害赔偿之诉,既可以在侵权媒体出版地所属的成员国法院提起(该法院可以审理受害人的全部赔偿请求),也可以在侵权媒体的发行地所属成员国的法院提起(该法院仅可以就受害人在该国所受到的损害而提出的赔偿请求)③。
Shevill 案判决对传统的侵权行为地标准实现了突破:受害人除可在侵权媒体出版地法院提起诉讼之外,还可以在侵权媒体的各个发行地起诉(如果发行地包括原告住所地的话,则可在原告住所地起诉)。当然,在后一种情况下,受诉法院的审理对象局限为仅能审理受害人在侵权媒体的发行国所遭受的损害,这对受害人显然不利,但是受害人可以通过选择管辖法院来回避这一不利结果:受害人既可以选择在被告住所地法院起诉主张全部损害,也可以在侵权媒体成立地所在国法院起诉来要求所有的赔偿。这也是新闻媒体侵犯人格权的管辖权的一般性规则④。
在网络侵权的环境下,传统的侵权行为地标准的局限性就显得尤为突出。在网络环境下,侵权行为实施地通常是侵权人将侵权事实上传至网络的地点,而侵权结果的发生地,从传统的意义上则十分难以确定:互联网络的全球通达性,使得全球的互联网都可以访问侵权网站,使得全球用户都可以了解到侵权事实[3]。不过,显然没有必要认为,所有用户所在地的法院都享有管辖权,因为这会引发大量不必要的管辖权冲突。
在互联网侵犯人格权的情况下,尤其具有特殊性的是,由于受害人的人格权(名誉权、隐私权、肖像权等)在其所生活或工作的地区具有尤为重要的意义(这些地区往往就是其住所地);因而,加害人的侵权行为也往往具有明确的指向性,其所希望的受众群体正是原告生活或工作地区的互联网用户,因为这些人对于受害人具有特别的关注。由此,在发生网络侵犯人格权的情况下,除通常的被告住所地、侵权行为地之外,是否可以允许原告住所地法院行使管辖权,这是一个在互联网时代尤其具有意义的问题。就此而言,欧盟法院新进的判例值得我们关注。
在 2011 年 Martinez 案例中,原告奥利维耶·马丁内兹是一名法国著名演员。2003 年,马丁内兹与澳大利亚著名歌星凯莉·米洛相恋;2005 年,米洛罹患乳腺癌,但马丁内兹一直陪伴在其身边;2006 年米洛病愈。
2007 年,马丁内兹和米洛宣布分手。后来马丁内兹与美国影星哈莉·贝瑞相恋并订婚。2008 年 2 月 3 日,英国的知名媒体《星期日镜报(Sunday Mirror)》的网站(www.sundaymirror.co.uk)刊出了一篇名为《凯莉·米洛与奥利维耶·马丁内兹重修旧好》的新闻,并描述了二人的会面。
这则报道还提及了奥利维耶·马丁内兹与其父亲罗贝尔·马丁内兹;报道还附上了相关照片。由此,奥利维耶·马丁内兹与其父亲对《星期日镜报》的出版人 MGN (镜报出版集团)在法国巴黎大审法院提起了诉讼,根据法国民法典第 9 条“任何人有私生活得到他人尊重的权利”之规定,起诉被告方侵犯了其私生活。但是,MGN 则提出了管辖异议,它认为《星期日镜报》是在英国发表争议报道,这与原告声称在法国遭受损害之间缺乏充分的管辖联系。根据 2008 年《欧洲联盟运行条约》[5]第 267 条(原《欧洲共同体》条约第 234 条)关于先决裁判制度的有关规定,巴黎法院提请欧洲联盟法院就前引布鲁塞尔条例第 2 条及第 5(3)条的适用作出解释。
巴黎法院所提出的问题是,前引布鲁塞尔条例第5(3)条是否应作如下解释:条例给予了某一成员国以管辖权,使得该国法院有权审理由居住于另一成员国的企业所实施的、在其所负责的网站上上传某些侵犯人格权的信息或照片所引发的侵权诉讼:
———或者,唯一的条件是此网站在受诉法院所在国可以登录访问;。
———或者,仅需在侵权事件和受诉法院所在国之间存在充分、实质性或重大的联系,如果此种联系可以基于以下原因而产生;。
———自受诉法院所在国访问争议网页的数量巨大,从其绝对数量或者是相对于整体的访问数量来看;———声称其人格权或更广泛的说其人权受到侵害的原告方的住所,或者是国籍;。
———从侵权信息所适用的语言或其他可能的因素来看,网站信息的编辑者有意针对受诉法院所在国的公众的意图;。
———争议网页所提及事实的地点,以及或者网站所刊载照片的拍摄地点;。
———或者其他的标准?
换言之,法国法院针对欧盟法院所提出的问题,是在互联网刊载信息或者照片侵犯了人格权的情况下,如果具体适用布鲁塞尔条例第 5(3)条“侵权事件发生地或可能发生地”的标准。
针对法国法院的先决裁判申请,欧盟法院于 2011年 10 月作出了其判决①。欧盟法院在判决中指出:布鲁塞尔条例的规定应当参考该条例的体系和目标,进行独立解释。条例第 5 条第三款确立了特别管辖权,有别于被告住所地管辖原则;这是基于争议和侵权事件发生地的法院之间存在着特别密切的联系。因此,这一特别管辖权具有正当理由,根据法院此前的判例,这些理由特别是涉及司法体系的有效管理和诉讼的有效组织②。
欧盟法院认为,布鲁塞尔条例第 5 条第三款“侵权事件发生地”的表述同时覆盖了损害的发生地,以及行为的实施地。从司法管辖的角度来看,这两个地点可以构成重要的联系,根据具体的情况,从诉讼的证据和组织方面来看,其中任何一个地点都可能是极其有帮助的。
然而,法院指出,将文章上传到互联网上,这有别于一般性的印刷媒体按地域进行发行的情形,因为在网上刊载文章的意图是确保该文章的内容在任何地方都可以被看到。网上所刊载的文章可以被数量无限制的全世界互联网用户及时查阅到,而不论刊载人本身就读者群所设定的任何意图,文章一旦在网上刊出,即超出刊载人的控制范围。由此,就传统印刷媒体按地域发行所建立的管辖权规则,对于互联网络显然不能适用,因为互联网的发行范围是全球性的。另外,在技术层面,针对互联网,一般很难确凿和精确性的确定其在某一国的发行量,因而,也很难准确测算侵权文章在该国对受害人所造成的损害。
有鉴于此,前述针对一般媒体侵权的管辖权规则必须作出调整,以使得其人格权遭受网络侵害的受害人可以在一个法院针对其在欧盟境内所遭受的所有损害而提起诉讼。考虑到侵犯受害人的人格权的后果最好应由受害人利益中心地的法院来进行评估,赋予该法院以管辖权符合司法的良好组织原则。通常而言,某人的利益中心地是其惯常住所。不过,人的利益中心地也可能并非其惯常住所,需要考虑其他的因素,例如其职业活动于某一地点实施,这可能使得他与此地点之间存在特殊的紧密联系。
赋予受害人的利益中心地的法院以管辖权,也符合管辖权的可预见性原则①。对于被告而言,在其将侵权文章上传至网络的时候,他很清楚他所针对的受害人的利益中心地在哪里。因此,可以这么认为:利益中心地标准既使得原告可以方便地确定他可以起诉的法院,也使得被告可以合理地预见到他可能在哪个法院被诉②。
另外,如受害人不欲在一起诉讼中主张其全部损害,损害发生地管辖原则赋予了每一个损害发生地的成员国法院均有权管辖。换言之,在网络侵害他人人格权的情形下,鉴于网络自每一个成员国均可登录访问,那么,每个成员国都是损害的发生地,因此,每个成员国的法院均有权管辖。只不过,每个成员国法院仅有权就受害人在该国所遭受的损失,分别进行审理。
准此以解,前引布鲁塞尔条例第 5 条第三款应作如下解释:在某一互联网站刊载的内容侵犯了某人的人格权的情形下,受害人就其所遭受的全部损害,得有权选择在侵权内容的出版商所在成员国的法院,或者在其自身的利益中心地所属成员国的法院,提起侵权责任之诉。此外,受害人如未在前述法院就全部损害提起诉讼,他也可以在侵权文章已经或可能被访问的每一个成员国的法院分别提起诉讼;这些法院仅有权审理受害人在该国所遭受的损害。
根据欧盟法院的这一判决结论,在网络侵犯个人人格权的情形下,受害人可以选择在以下法院提起侵权责任之诉:
———或者在侵权网站的经营者所在国法院提起诉讼;。
———或者在受害人的利益中心地所在国法院提起诉讼;。
———或者在侵权网站已经或可以被访问的每一个国家的法院提起诉讼;但这些法院仅有权对受害人在该国所遭受的损失进行审理。
根据欧盟法院的先决裁判,巴黎大审法院认为,虽然原告的常住地不在法国,但是,其利益中心地显然是法国,故巴黎法院享有管辖权。据此,巴黎法院驳回了被告的管辖异议,对本案进行了实体审理③。
就管辖权而言,2000 年《布鲁塞尔条例》其实是沿袭了此前 1968 年《布鲁塞尔公约》的精神,并不轻易允许原告住所地行使管辖权,原告住所地被列入所谓“黑色清单”。如欲适用例外规则,则须证明原告住所地与争议有更为密切的联系[7]。而欧盟在民商事领域管辖权问题上的一个重要发展趋势,就是不仅仅以国籍管辖为依据,而更广泛地采用了住所和惯常居所等作为确定管辖的连接点[8]。
然而,在本案中,欧盟法院却选择了一种十分务实的解释方法,使得其能适应网络侵权的环境。确实,网络是一种跨国界的交流手段,由此,网络文章如侵犯了他人的人格权,这显然不同于纸面媒体在按地域分别发行的情形,因为网络文章可以即时为全世界的读者所访问———“网络时代下,私生活的边界和侵犯私生活的范围,都变得十分难以确定了”。这也意味着在网络环境下,人格权被侵害所造成的损害更严重,对损害进行量化也更为困难。由此,欧盟法院认为,由受害人所在地的法院来管辖,对于确定损害的严重性是最好的选择。显然,这一解释对于因网络文章而遭受人格权侵害的受害人而言,更为有利。
通过灵活适用“利益中心地”标准,允许对传统的侵权行为地标准进行适当的突破,这对于有效制裁网络侵权行为尤其具有意义。以网络侵犯著作权为例,2006 年《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释 2006 第11 号,通称“网络著作权司法解释”)第 1 条规定:“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地”。显然,此处的“侵权行为地”包含了“侵权行为实施地(上载的计算机服务器所在地)”和“侵权结果发生地(下载的计算机终端设备所在地)”。
该条第二款规定:“对难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地”。这就是说,仅有在侵权行为地和被告住所地难以确定时,方可采用原告发现侵权内容的计算机终端设参考文献备所在地可以视为侵权行为地。实践中,侵权行为地和被告住所地难以确定的情况是十分少见的,因此,原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地的法院很少有机会行使管辖权。
值得注意的是:正是为了克服 2006 年“网络著作权司法解释”的上述局限,最高人民法院 2012 年通过的《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(2012 年 11 月 26 日最高人民法院审判委员会第 1561 次会议通过) 第 15 条规定:
“侵害信息网络传播权民事纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。侵权行为地和被告住所地均难以确定或者在境外的,原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地”。与 2006 年网络著作权司法解释相比较,2012 年网络传播权司法解释第 15 条的最大亮点,无疑是新增加了以下内容:在侵权行为地和被告住所地在境外的情况下,原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。这一规定对于便利权利人在我国提起诉讼,切实保护权利人合法权益,显然具有重要意义。显然,在多数情况下,“原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地”就是原告住所地。
2012 年网络传播权司法解释第 15 条将原告住所地增加为管辖地之一,这是对网络侵权管辖权问题的重要发展。这一发展对于网络侵犯人格权的管辖权,也具有重要的借鉴意义;也就是说,在网络侵犯人格权的情况下,可以考虑增加原告住所地作为管辖地之一,其原因在于,一方面,根据所谓的“目标指向方法”,侵权网站是有特定的指向,针对某些特定地域的网络用户———通常是受害人所在地的网络用户。
前引的法国案例中,法国法院认为,英国的网站刊载受害人的私生活方面的信息,主要就是针对法国的网络用户,因为关注受害人的用户主要是法国用户。另一方面,最密切联系原则作为确定涉外民商事管辖权的一项基本原则,在网络侵权中尤其具有特殊意义,从最密切联系原则出发,结合侵权人所追求的预期效果来看,其所针对的用户群体、其所希望信息被继续转载传播的地域或行业,往往都是与受害人有着最密切联系的人群和地域;尤其在故意侵犯他人人格权的情况中,侵权人希望将侵害效果最大化,以扩大影响,因此,其在选择所针对的受众地域和群体的时候,所考虑的关键因素仍然是与受害人有最密切联系的地域和群体,也就是原告住所地。
从这个意义上,为了有效地评估受害人的损害,尽可能地给予受害人以充分保护,针对网络侵犯人格权的国际管辖权,应借鉴 2012 年网络传播权司法解释第 15 条的规定,在侵权行为地和被告住所地在境外的情况下,可将原告住所地视为侵权行为地,从而承认原告住所地法院享有管辖权。
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著作权的客体,即著作权的保护对象。各国著作权法均将文学、艺术和科学作品作为其基本保护对象。
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