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关键词: 监护人责任;归责原则;体系构造;责任形态;诉讼主体
内容提要: 我国《侵权责任法》第32条第1款确立了监护人责任适用无过错责任原则,并设有责任减轻事由;该条第2款不涉及归责原则问题,仅关涉有财产的被监护人与其监护人之间如何支付赔偿费用的内部关系;该条的两款规定形成“外部、内部关系区分”的体系构造。在关涉被监护人致人损害的数人侵权中,数个致害人的监护人之间及其监护人与其他责任主体之间形成的责任形态难以统一规定,应区分不同的责任主体并结合侵权类型具体认定。由于我国立法上未承认限制行为能力人和无行为能力人的侵权责任能力,故在被监护人致人损害的情况下,其责任主体是监护人,而非被监护人;在监护人责任纠纷诉讼中,应单列监护人为被告。
监护人责任,是在无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人人身或财产损害的情况下,由其监护人承担的特殊侵权责任。我国《侵权责任法》第32条在扬弃《民法通则》第133条规定的基础上,分两款用四句话对监护人责任制度作了专条规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的,可以减轻其侵权责任。”“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用。不足部分,由监护人赔偿。”(注:《民法通则》第133条规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的,可以适当减轻他的民事责任。”“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用。不足部分,由监护人适当赔偿,但单位担任监护人的除外。”二者相较,《侵权责任法》中该条规定的修改变化有以下几处:(1)在第1款第1句中将“由监护人承担民事责任”,改为“由监护人承担侵权责任”;(2)在第1款第2句中将“监护人尽了监护责任”的减责事由,改为“监护人尽到监护责任”,同时将“可以适当减轻他的民事责任”的表述,改为“可以减轻其侵权责任”;(3)在第2款第2句中将“不足部分,由监护人适当赔偿”,改为“不足部分,由监护人赔偿”;(4)在第2款第2句中删除了“但单位担任监护人的除外”的规定。这些改进,值得肯定。惟该条第1款第2句中仍沿用《民法通则》中的“监护责任”的用词,有所不妥。学界普遍认为,此处的“监护责任”应修正为“监护职责”或“监护义务”。)除本条规定外,该法第9条、38~40条的规定也与监护人责任问题密切相关。然而,既有的这些规定,并不意味着有关监护人责任的问题已彻底妥善解决,有关规定的理解和适用也存在诸多值得探讨的问题。本文拟主要从解释论的角度出发,就其中若干争议较大的问题谈些看法,就教于方家。
一、监护人责任的归责原则
(一)关于监护人责任归责原则的诸种观点
监护人责任的归责原则历经数次演变,从罗马法优士丁尼时期的过错责任到法国、德国和日本等国家的过错推定责任再到1922年苏俄民法典、1995年越南民法典的无过错责任,各个历史时期和各国立法例之间存在着差异。[1]我国《民法通则》颁行后,对其第133条采用的归责原则,尽管主流意见认为其适用无过错责任原则,但仍有认识上的分歧;《侵权责任法》颁行以来,学界和实务界以该法第32条的规定为解释文本,对监护人责任究竟适用何种或哪几种归责原则又展开了深入讨论,并形成多种不同认识:
其一,单一归责原则说。该说认为,监护人责任的归责原则只在《侵权责任法》第32条第1款中体现,第2款中的规定并没有上升到单独创设一种归责原则的高度。不过,单一归责原则说中又存在无过错责任原则说[2]236、[3]、[4]140和过错推定责任原则说[5]475、[6]447之不同认识。
其二,混合归责原则说。该说认为第32条中规定了多种归责原则。其中有的学者认为该条第1款中采用的是无过错责任原则,而第2款中适用的则为公平责任原则;也有的学者认为第1款前句采用的是无过错责任原则,而第1款后句则体现了过错责任原则。[7]46在《侵权责任法》制定过程中,还有学者建议我国监护人责任的归责原则应采结合责任说,即监护人对无识别能力的被监护人致人损害的行为承担无过错责任,而在被监护人有识别能力时,其监护人承担的应是过错责任。[8]
此外,由立法机关编写的侵权责任法立法释义书中则对此持暧昧态度,认为不能简单地将监护人责任归为无过错责任或过错推定责任。[9]161
对同一个法律条文所适用的归责原则之所以会作出不同的解读,除对法条文意理解不同外,更重要的原因在于学者们对《侵权责任法》所确立的归责原则体系持有不同的见解。尽管根据立法机关和司法机关的权威解释,我国《侵权责任法》第6条与第7条中确定了过错责任原则和无过错责任原则并存的二元归责原则体系,[10]、[2]46且其已为众多学者所肯认,但对此问题也存有不同的认识,例如,有学者认为《侵权责任法》确立了过错责任原则为一般归责原则、过错推定责任原则和严格责任原则为特殊的归责原则、公平责任原则为辅助性原则的四元归责原则体系;[11]200-201也有学者认为《侵权责任法》确立了由过错责任原则、过错推定责任原则以及无过错责任原则构成的三元归责原则体系。[5]131
本文认为,《侵权责任法》确立了由过错责任原则和无过错责任原则构成的二元归责原则体系,过错推定责任与公平责任均不能成为独立的归责原则。申言之,《侵权责任法》第6条第2款规定的过错推定责任,仅改变了证明责任分配的规则,即实行过错举证责任倒置,其归责事由仍为行为人的过错,故不应脱离过错责任原则而成为独立的归责原则,其应为过错责任原则所包涵;而第24条规定的所谓“公平责任”,仅为在双方均无过错情况下的“公平分担损失”规则,并非决定侵权责任归属的归责原则。[9]119、[2]184据此,从归责原则层面上,本文将过错推定责任与公平责任从监护人责任归责原则的论域中剔除。监护人责任的归责原则仅能在过错责任原则与无过错责任原则之间抉择。
(二)监护人责任为有减责事由的无过错责任
1.从法条文意看,监护人责任适用的是无过错责任原则
监护人责任适用的归责原则究竟是过错责任原则还是无过错责任原则,在《侵权责任法》制定过程中是一个需要进行价值判断和利益衡量的立法选择问题,而在《侵权责任法》颁行后则成为一个需要运用法律解释方法探究立法文义和规范价值的解释选择问题。笔者认为,《侵权责任法》第32条第1款中所采行的监护人责任的归责原则为无过错责任原则,其归责事由是监护人与被监护人之间所存在监护关系。主要理由如下:
首先,就文义而言,第32条第1款前句规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担侵权责任。”其中未曾出现监护人“有过错”或“不能证明其无过错”的字样,这就意味着监护人因被监护人致人损害的行为所应承担的侵权责任,不以监护人是否存在过错为要件,此显属无过错责任原则的应有之义。
其次,有学者基于《侵权责任法》第32条第1款前后两句的体系关系,认为尽管该款规定前句未明文规定监护人“有过错”字样,但由该款后句“监护人尽到监护责任的,可以减轻其侵权责任”的规定可以推断出:确定监护人的赔偿责任必须以其未尽到监护职责为必要条件,而未尽到监护职责即为有过失。并进而认为监护人承担的是过错推定责任。[5]475笔者认为根据法条文意,此一推论和结论难以成立。若“监护人的赔偿责任必须以其未尽到监护职责为必要条件”的说法能够成立,则在“监护人尽到监护职责”即不存在过失时,其结果应是“不承担侵权责任”或应当“免除其侵权责任”,而不是“减轻其侵权责任”;另就《侵权责任法》第6条第2款及其他关涉过错推定责任的条文表述方式可知,过错推定责任均表述为“……不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任”或者“……应当承担侵权责任,但能够证明尽到……职责的除外”。而就《侵权责任法》第32条第1款的行文方式来看,显然不属于过错推定责任。
第三,就我国监护人责任的规范目的而言,要求监护人就被监护人的致害行为承担侵权责任的首要目的是为了更好地保护被侵权人的合法权益,通过监护人承担无过错责任,进而督促其善尽职责,预防被监护人致害事件的发生。[4]143、[7]36、[12]280监护人就被监护人的致害行为承担侵权责任的理由,不在于监护人是否存在过错,而在于监护人与被监护人之间存在以教育、监督和保护为主要内容的监护关系。这与现代社会强化被侵权人利益保护的趋势相一致,亦符合《侵权责任法》“以被侵权人为中心”的立法理念。[9]19另应说明的是,监护人责任虽为无过错责任,但为平衡各方利益,《侵权责任法》第32条不仅在第1款后句为监护人设置了责任减轻事由,还在第2款确立了先从有财产的被监护人的财产中支付赔偿费用、监护人赔偿其不足部分的规则。因此,这种责任对监护人而言,并非过于苛责。
第四,从我国监护人责任制度的立法沿革来看,《民法通则》第133条构建我国的监护人责任制度时,适用的归责原则即为无过错责任原则,其主要理由是:其一,若监护人责任适用过错责任原则,那么监护人没有过错就可以免责,这不利于保护受害人;其二,考虑与其他既有法律法规的协调问题,即《婚姻法》、《治安管理处罚条例》都仅规定未成年人致人损害时由其父母承担责任,并未规定监护人尽到了监护职责即可免除责任。[13]、[14]《侵权责任法》的历次审议稿及正式文本,在监护人责任之归责原则的问题上,始终秉持《民法通则》确立的无过错责任的立场,未曾动摇。
2.监护人承担的责任虽为无过错责任,但设有责任减轻事由
为了回应学者对监护人承担无过错责任过于严苛的批评,《民法通则》及《侵权责任法》就监护人无过错责任的严苛性进行了适度缓和,即在第32条第1款后句中规定了“监护人尽到监护责任的,可以减轻其侵权责任”。但此规定究竟是公平分担损失规则,[5]475抑或责任减轻事由,[7]54学界存有不同的认识。
笔者不赞同公平分担损失规则的认识。理由在于:其一,该规定与《侵权责任法》第72、73、78条等条文为其他无过错责任所配置的责任减轻事由在规范价值和行文方式相当,依体系解释的方法,只能作同一理解;其二,公平分担损失的规则规定于《侵权责任法》第24条,该条系针对原本应适用过错责任原则的情形而例外采用,其适用条件是“受害人和行为人对损害的发生都没有过错”,而第32条第1款后句的规定,仅表明监护人一方因善尽监护职责而不存在过错,但未明确受害人对损害的发生亦无过错,其适用场景和条件与公平分担损失的规则显有不同。故此处“可以减轻其侵权责任”的规定,尽管客观上缓和了监护人责任的严苛性,但不属于公平分担损失规则的适用领域。
笔者赞同第32条第1款后句为责任减轻事由的认识。据《侵权责任法》的立法精神,无过错责任并不等同于绝对责任;[9]49无过错责任在演化过程中也可以被划分为诸多类型,如有同志将我国的无过错责任划分为绝对无过错责任和相对无过错责任,前者等同于绝对责任,而后者则使无过错责任的承担具有了免责事由存在的空间,行为人可依据法律规定的免责事由进行抗辩。[2]53我们认为这种认识值得赞同,通观我国《侵权责任法》的规定,根据是否存在免责和减责事由,可以将其规定的无过错责任具体划分为绝对责任(注:绝对责任是指没有免责、减责事由的无过错责任,是无过错责任中最严格的一种。我国《侵权责任法》中是否规定有绝对责任的情况,存在不同看法,焦点在于对第79条和第80条的规定是否属于绝对责任,尚有不同的认识)、有免责事由的无过错责任(注:例如《侵权责任法》第70条、71条的规定)、有减责事由的无过错责任、既有免责事由又有减责事由的无过错责任(注:《侵权责任法》第72条、73条的规定)四种类型。(注:当然,此处所指的免责事由和减责事由仅指《侵权责任法》具体条文中的规定,至于其是否适用第三章“不承担责任和减轻责任的情形”之规定,则另当别论。)有学者将监护人在尽到监护职责的情况下可以减责的规定视为一种“无过错责任的衡平化”、[7]46、[15]“存在减责的抗辩事由的严格责任”[16]或者为“相对的无过错责任”,[17]这些认识均有相当的道理。更为直白地说,笔者认为监护人责任属于有责任减轻事由的无过错责任,即:监护人不论是否尽到监护职责(有无过错),均须为被监护人致人损害的行为承担替代责任;监护人尽到监护职责的,亦不能免责,惟可减轻其侵权责任;至于是否减轻及如何减轻,法院得依具体情况酌情裁定。
二、《侵权责任法》第32条两款规定的体系构造
(一)学界的几种不同理解及其评析
尽管《侵权责任法》第32条和《民法通则》第133条的规定之间存在一些差别,但其内容安排和体系构造大体是一致的。关于《民法通则》第133条两款规定的关系,当时的主流观点是平行关系说;[18]而在《侵权责任法》颁行后,对其第32条两款规定的关系,除既有的平行关系说外,还出现了一般与例外关系说、主从关系说和一般与补充关系说等不同认识,意见分歧日趋激烈,而不同的认识在处理具体案件中会产生不同的结果,因此该问题颇值探讨。
持平行关系说的学者认为:据第32条的规定精神,当被监护人无财产时适用第1款的规定;在被监护人有财产时则适用第2款的规定。两款的规定是一种平行关系,相互独立,互不影响。[19]466、[4]147详言之,无财产的被监护人造成他人损害时其本人不承担责任,由其监护人承担无过错责任,监护人尽到监护职责的,可以减轻其责任;有财产的被监护人造成他人损害时,其本人须承担责任(公平责任),而其监护人承担的是补充赔偿责任。笔者认为此说明显不妥:首先,以被监护人有无财产作为其是否承担责任的标准没有法律依据,不符合立法精神,其与我国《民法通则》、《婚姻法》等法律秉持的“欠缺行为能力人合法利益保护优先”的立法理念相背离;其次,令有财产的被监护人(尤其是无民事行为能力人)承担法律上的责任,对被监护人而言过于严苛,也很不公平;再者,我国法律规定监护人有对被监护人进行教育、照管的监护职责,而在有足够财产的被监护人致他人损害之时,若采用此种学说,可能会导致其监护人逃脱了其因未尽到监护义务而本应承担的责任。
一般与例外关系说认为:《侵权责任法》第32条第1款确定了监护人责任的一般原则,第2款是针对第1款的特殊的例外规定;被监护人造成他人损害之时由监护人承担损害赔偿责任,只有在监护人自身的过错显著轻微,承担责任对自己的生活将造成重大的不利,而且选择从被监护人的财产中支付赔偿费用对后者的生活和成长不会产生明显不利的情况下,才能够适用该款,但责任承担主体仍是监护人。[16]主从关系说则认为:《侵权责任法》第32条两款规定之间是主从关系,前者规定的是外部关系,后者规定的是内部关系,后者是对前者的补充说明,只有适用了前者才有后者的适用余地;对受害人而言,所有的监护人责任案件均只适用第1款的规定,被监护人致害的全部责任只由监护人承担,被监护人不承担任何责任;第2款只处理赔偿费用的支付问题。[1]此两说具有相似之处,其均认为被监护人致人损害的情况下,无论是适用第1款还是第2款的规定,承担责任的主体都只是监护人,这种认识符合立法精神,值得赞同。一般与例外关系说的不足在于:其主张适用第2款规定的前提是监护人过错轻微且无足够的赔偿能力,而被监护人有财产,但是依第2款中“不足部分由监护人赔偿”的规定,让一个没有无赔偿能力的监护人再去承担责任,似乎意义不大;另外,监护人本身即负有扶养、照顾被监护人的职责,如此为何还一定要为有财产的被监护人保留必要的财产?就其生活、教育和成长,又以保留多少为宜?这些都是难以说明的问题,而且这种限制适用第2款前句的理解,似也不符合立法规定的精神。但主从关系说的缺点,主要在于其“主从”之词语界定有欠妥适。
一般与补充关系说的学者指出:第32条两款规定在逻辑上构成一般规定与补充规定的关系。第1款为监护人利益而特设的减责事由,制造了受害人可能得不到完全赔偿的救济漏洞。为济第1款之穷,第2款基于衡平思想,向被监护人与监护人强加了一种公平责任,即如果因监护人获得减责机会而得不到周全保护时,受害人可要求有财产的被监护人就监护人减轻的部分承担独立的责任,如果被监护人的财产仍不足以完全赔偿受害人的损失,监护人须无条件地第二次承担赔偿责任。[20]该说在有财产的被监护人应独立承担赔偿责任这一问题上,与平行关系说的看法类似,但两者不同的是,一般与补充关系说主张被监护人的独立责任仅限于监护人因尽到监护职责而被减轻的那部分责任。该说的主要问题是:其主张监护人要对监护人“减轻责任”的部分负补充责任,实质上导致了“监护人尽到监护责任的,可以减轻其侵权责任”的规定归于无效;若被监护人无足够财产用于补充赔偿的话,则监护人还要对被减责的部分再承担补充责任,这实际上消除了尽到监护职责的监护人减轻责任的可能性。笔者认为,这种理解违背了立法精神。(注:举例而言:若被监护人甲自有财产1万元,其行为致人损害导致了10万元的损失,其监护人尽到了监护职责,可免除30%的责任。依一般与补充关系说,此种情况下甲的监护人依第32条第1款规定应先承担7万元的赔偿责任,甲自己承担1万的赔偿责任,则另外2万元的赔偿责任还应由甲的监护人再次承担,甲的监护人将实际承担9万元的赔偿责任;倘若甲无任何财产,则其不承担责任,但其监护人须对全部10万元的损失承担赔偿责任,导致其事实上不能“减轻责任”。)
(二)本文采“外部、内部关系区分说”
笔者认为,在评价以上几种学说时,被监护人的“责任能力”(或称侵权行为能力、侵权责任能力)问题是难以回避的。但鉴于我国《侵权责任法》未采纳责任能力的学说,[9]163、[21]所以从解释论角度看,很难说无行为能力人乃至限制行为能力人有“侵权行为能力”、“责任能力”。(注:当然,立法上回避被监护人尤其是限制行为能力人人的责任能力的做法是否妥当,将来尚有在立法论上重新检讨的必要。)因此,监护人对被监护人的致害行为承担无过错的替代责任,被监护人则不具备承担侵权责任的能力;对有财产的被监护人而言,也只存在从其本人的财产中支付赔偿费用的问题,并不存在责任的承担问题。从解释论的角度讨论《侵权责任法》第32条两款规定的关系,应遵从立法本意,而上述诸说中凡肯定被监护人有法律责任的认识,均与立法精神不相吻合,不足为取。笔者认为,相比较而言,主从关系说的理解更符合立法精神,但其将第32条两款规定的关系用“主从关系”来表述,有所不妥,该条两款实际上是分别规定监护人对受害人承担责任的外部关系和监护人与有财产的被监护人之间就赔偿费用如何分担的内部关系,两款之间并不存在所谓的“主”与“从”的关系,以“外部、内部关系区分说”的提法来描述该条两款关系的体系构造,更为允当。
依本文所采的“外部、内部关系区分说”,就前面所说的事例而言,若被监护人甲致人损害导致10万元的损失,甲的监护人尽到了监护职责,可免除30%责任(即其应当赔偿7万元);如果甲有财产1万元,则应先就其1万元的财产支付赔偿费用,其监护人实际上只需赔偿6万元。也即是说,监护人和被监护人支付的赔偿金总额,限于监护人不能减轻的责任份额(7万元之内);而受害人受偿不足的部分,只能由其自行承担。毕竟致人损害的被监护人无所谓过错和责任问题,而监护人也尽到了监护职责,也不应无条件地承担全部赔偿责任,否则,对其过于苛刻,亦违背《侵权责任法》第32条第1款后句的立法意旨。至于在监护人和被监护人之间如何实际支付赔偿金,本文第四部分再予讨论。
三、数个监护人之间及监护人与其他责任主体之间的责任形态
诸多学者认为,《侵权责任法》对数人侵权确立了连带责任、不真正连带责任、补充责任和按份责任等多种责任形态;还有学者基于《侵权责任法》第9条第2款以及第49条的规定,提出“单向连带责任”的概念,并认为其为一项新的侵权责任形态。[5]742在关涉被监护人致人损害的数人侵权案件中,因案件具体类型具有多样性和差异性,数个致害人的监护人之间监护人与其他责任主体之间的责任形态也宜区分对待。
(一)数个被监护人致害情况下诸监护人的责任形态
《侵权责任法》第8-12条用五个条文全面规范了数人侵权行为,从“主观共同”的视角,将数人侵权区分为共同侵权和无意思联络的数人侵权,并结合多因一果关系的特殊形态,依次规定了共同加害行为、教唆、帮助型的数人侵权(拟制的共同加害行为)、共同危险行为、基于聚合因果关系的无意思联络的数人侵权、基于部分因果关系的无意思联络的数人侵权。其中,前四种数人侵权的责任形态为连带责任,后一种数人侵权责任的责任形态为按照原因力大小和过错程度所应承担的按份责任。在因数个被监护人的行为导致同一损害后果的情形下,其责任主体无疑具有复数性,但其各监护人所应承担责任的责任形态如何,尚需结合数人侵权的类型进行具体分析。
如前文所述,我国《侵权责任法》未采纳责任能力的概念和制度,限制民事行为能力和无民事行为能力人均被认为不具备识别侵害行为性质及其损害后果的意思能力和认识能力,亦即不具备侵权责任能力,故在数个被监护人一起实施致害行为的情况下,被监护人之间无法形成侵权法意义上的“主观共同”(即共同过错)或“共同实施侵权行为”,因而不能被认定为《侵权责任法》第8条规定的共同加害行为;自然,被监护人更不具备实施《侵权责任法》第9条规定的“教唆、帮助行为”的能力。而其监护人承担的均是无过错的替代责任,他们之间也无法论及“共同过错”、“共同实施侵权行为”。因此,在数个被监护人致害案件中,各致害人之监护人的责任形态,只能基于具体案情而依据《侵权责任法》第10-12条的规定予以断定。举例而言:若作为未成年人的甲、乙、丙在楼上看见丁在楼下经过,共同向下投掷石头,致丁受伤,且不能确定谁的石头砸中了丁,则其各自的监护人应依第10条规定的共同危险责任规则承担连带责任;若甲、乙、丙在玩火时,各自点燃易燃物而引起火灾,且每人的行为均足以导致火灾的发生,则各监护人应依第11条的规定承担连带责任;若甲、乙、丙分别搬走数块支撑凉亭的基石,致凉亭倒塌,且每个人的行为均不足以致凉亭倒塌,则其监护人应依据第12条的规定承担按份责任,其责任份额依据各被监护人行为的致害原因力划分,无法确定原因力大小的,则由各监护人平均承担赔偿责任。
(二)致害方监护人与受害方或其监护人的责任分担
在被监护人致他人损害的情况下,如果受害人一方与有过失,则致害人的监护人责任也同样具有依据《侵权责任法》第26条的规定而减轻责任的事由。具体而言,若受害人是完全行为能力人且其自身对损害的发生也有过错,或者受害人也属于被监护人而其监护人未尽到监护职责的,均可以减轻致害方监护人的责任。具体处理中,应在首先考量受害方与有过失的减责事由而减轻致害方监护人的责任比例之后,再依据《侵权责任法》第32条的规定精神处理。
(三)致害方监护人与教育机构的责任分担
无行为能力人、限制行为能力人在幼儿园、学校或其他教育机构学习、生活期间,其与后者之间的关系,理论上存在“监护关系说”和“教育关系说”等学说。若采取监护关系说,教育机构作为欠缺行为能力人在校学习和生活期间的监护人,应对其致人损害的后果承担监护人责任(无过错责任);[7]201若采教育关系说,教育机构则只在违反教育、管理职责时,才对因自己的过错而导致承担欠缺行为能力的学生的人身损害承担责任。[5]510我国《民法通则》及相关司法解释并没有将教育机构列入监护人范围,《学生伤害事故处理办法》第7条也明确规定:除另有约定外,学校对未成年人不承担监护人责任。《侵权责任法》继续采用教育关系说,该法第39条规定教育机构致限制民事行为能力人遭受到人身损害的,应承担过错责任;第38条规定教育机构致无民事行为能力人遭受人身损害的,应承担过错推定责任。依据该两条的规定,教育机构若尽到了或能证明其尽到了教育、管理职责(即无过错),则不承担责任,致害方的监护人应就被监护人的致害行为依第32条的规定承担责任。依反面解释的方法,如果教育机构未尽到或不能证明尽到教育、管理职责,自然“应当承担责任”,但其应承担全部赔偿责任还是与其过错相应的部分责任,法律未予明确。此时应如何处理第38条、第39条规定的教育机构责任和第32条规定的致害方监护人责任的关系,不无争议。其中,连带责任说认为:由于致害方的监护人要承担无过错责任,而教育机构要承担过错责任,故两者应按《侵权责任法》第11条的规定承担连带责任;[12]360不真正连带责任说则认为:监护人和教育机构两者任何一方承担了责任都使受害方获得了救济,全体债务均归于消灭,其两者之间形成不真正连带债务的关系。[19]451
笔者不赞同连带责任说的主张。一方面,连带责任需有法律明文规定,而此处法律既连带责任的明文规定,亦无暗指性的规定;另一方面,这种理解也并不符合《侵权责任法》的之避免教育机构承担过重责任的规范意旨。而基于大致相同的理由,不真正连带责任说也难以成立;同时,不真正连带责任说也无法说明谁是最终的赔偿责任人。
笔者主张,被监护人在教育机构学习、生活期间致他人人身损害的,在教育机构未尽到或不能证明其尽到教育、管理职责的情况下,教育机构责任和监护人责任的承担应有先后顺序之分,监护人承担的是后顺序的按份责任。申言之,在依过错程度和原因力大小确定教育机构的责任份额之后,就其他部分,再适用《侵权责任法》第32条的规定,由监护人承担无过错责任;监护人尽到监护职责的,仍可以减轻责任。这是由于,监护人对被监护人具有监督和教育职责,但是当其将被监护人送至教育机构生活、接受教育之时,其直接教育和监督、管理被监护人的机会减少,其责任不应被过分加重;而教育机构根据其过错程度和对损害造成的原因力所承担的责任通常只是部分责任而非全部责任(教育机构人员指使或唆使被监护人之间互相侵害等情况除外);在教育机构未尽到或不能证明其尽到教育、管理职责的情况下,考虑到监护人直接履行职责的受限性且教育机构又有过错,自应首先在依据过错程度和原因力的大小确定教育机构应承担的责任份额之后,再确定致害方监护人的责任份额。惟有如此,才能恰当地确定教育机构和监护人之间的责任关系及责任比例。
与此相关,《侵权责任法》第40条规定:“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间,受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的,由侵权人承担侵权责任;幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的,承担相应的补充责任。”此种情况下,第一责任人是直接实施侵权行为的“教育机构以外的人员”,而教育机构承担的是过错责任原则下的限额补充责任,该条规定中并未涉及监护人责任的承担问题。但如果致人损害的“教育机构以外的人员”同属无行为能力人或限制行为能力人(例如,精神病人或邻校的中学生到本校实施了致人损害的行为),则会涉及到致害人的监护人责任问题。此种情况下,致害方监护人与教育机构的责任承担顺序与第38条、第39条的规定不同,应进行相反的界定,即首先应由致人损害的未成年人、精神病人的监护人依第32条的规定承担责任;其无力赔偿或责任减轻的部分,再由未尽到管理职责的教育机构承担“相应的补充责任”。
(四)监护人与教唆人、帮助人的责任分担
《侵权责任法》第9条第2款规定了教唆人、帮助人和监护人的责任分担问题:“教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的,应当承担侵权责任;该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的,应当承担相应的责任。”关于教唆人、帮助人和监护人在责任承担中的关系和责任形态问题,理论界存在连带责任说、不真正连带责任说、单向连带责任说和按份责任说等不同认识。
连带责任说认为监护人未尽到监护职责的,要与教唆人、帮助人就被监护人致他人的全部损害承担连带责任;监护人对被监护人严加管教仍未避免损害发生的,监护人只需承担部分赔偿责任。[12]267不真正连带责任说认为教唆人、帮助人是终局责任人,监护人承担相应的责任后有权向教唆人、帮助人追偿。也即是说,监护人在其应承担的责任范围之内与教唆人、帮助人构成不真正连带责任。[11]538单向连带责任说认为教唆人、帮助人承担的是连带责任,未尽到监护职责的监护人承担的是按份责任;受害人可以主张教唆人、帮助人承担全部责任,但只能向监护人主张其应承担的“相应的责任”;若教唆人、帮助人承担了全部责任,则其可向未尽到监护职责的监护人就其应承担的责任份额部分主张追偿。[5]717、743按份责任说认为监护人尽到监护职责时,应由教唆人、帮助人承担全部赔偿责任;监护人未尽到监护职责的,认定各方责任的标准为比较过错原则、比较原因力原则和衡平考量原则。[2]80
笔者赞同单向连带责任说的主张,主要理由如下:首先,连带责任说过于严苛,也不符合法条表述;[9]62连带责任具有“只能法定而不能推定”的属性,[2]78而本条款中并没有类似于连带责任的表述,而未尽到监护职责的监护人“应当承担相应的责任”之表述则明示了此种情况下监护人只须承担与其过错或原因力相适应的责任,而非让其承担连带责任。其次,不真正连带责任说的主张也不足取,因其可能因追偿权的行使而使得未尽到监护职责的监护人最终逃避了监护人责任,因而不当加重了教唆人、帮助人(尤其是帮助人)的责任。再次,按份责任说也不尽合理。理由主要在于:教唆、帮助欠缺行为能力人实施侵权行为的主观恶性远强于教唆、帮助完全行为能力人的主观恶性,依据《侵权责任法》第9条第1款的规定,教唆人、帮助人与具有完全行为能力的被教唆人、被帮助人承担的是连带责任,而适用该条第2款如若得出按份责任的结论,反倒使得欠缺民事行为能力人侵权的教唆人、帮助人承担按份责任,显然使教唆人、帮助人承担了比连带责任更轻的责任,即消除了教唆人、帮助人对外承担整体责任的可能性,增加了受害人之受偿不能的风险,不利于受害人的充分受偿;同时,这也违反了“举重明轻”的法律解释规则。单项连带责任说恰好弥补了按份责任说的弊端,其让教唆人、帮助人承担向监护人追偿不能的风险,又没有像连带责任说那样增加监护人追偿不能的风险负担,同时又对受害人损失之完全赔偿的实现给予了更多的机会。因此,这种理解和解决方案,合理允当,值得接受。
另一相关问题是:无民事行为能力人或限制民事行为能力人教唆、帮助另一无民事行为能力人、限制民事行为能力人乃至完全行为能力人实施侵权行为的,有关责任应如何承担?法律对此未作明确规定,学界也少有关注。实务界有同志认为:“教唆人、帮助人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人时,若加害人为完全民事行为人,其被教唆的情形在法律上不会出现;在其被帮助的情形下,可以认定为无民事行为能力人或限制民事行为能力人实际上是为其利用,加害人应单独承担侵权责任。”[2]83笔者认为这种见解颇有道理,值得赞同。但其同时认为:在无民事行为能力人、限制民事行为能力人教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施加害行为的情形下,“教唆与被教唆、帮助与被帮助均不好认定”,“此种情形可认定为共同侵权行为,由各方监护人共同承担侵权责任。”[2]83这一认识,笔者则不敢苟同,而是认为此种情况下应按照前文中“数个被监护人致害情况下诸监护人的责任形态”问题的处理规则对待。理由在于,既然《侵权责任法》未采纳侵权责任能力制度,依当然解释的方法,被监护人所实施的致害行为况且不能认定为法律意义上的“侵权行为”,则其更无法完成具有更高主观恶性的“教唆”、“帮助”行为,自亦不能形成数个被监护人的“共同侵权行为”而让各方监护人按《侵权责任法》第8条的规定承担责任。因此,从解释论的角度讲,《侵权责任法》第9条两款规定中的“教唆人”、“帮助人”均限指完全行为能力人,欠缺民事行为能力者之间不能构成侵权法意义上的“教唆、帮助”。(注:但需要指出的是,在现实生活中,限制行为能力人“教唆”、“帮助”他人实施致害行为的现象确实常有发生,譬如,15岁的乞丐王“教唆”、“帮助”另一16岁或19岁的乞丐实施侵害行为等。此种情况下,其责任形态如何值得探讨。在欠缺法律明文规定情况下,难免会出现裁判结果不一的现象。因此,关于欠缺行为能力人的责任能力问题,在我国未来《民法典》制定时仍有探讨的必要。笔者认为,从立法论视角来看,至少应该肯定限制行为能力人具有一定的意思能力和认识能力,应使其具有相应的责任能力。)
四、监护人责任案件中诉讼主体的确定
(一)理论和实践中的不同观点与做法
被监护人遭受他人侵害之时,此一受害的被监护人应作为原告;但由于其没有诉讼行为能力,其诉讼行为应由其法定代理人代为实施。对此主张和做法,学界和实务界并无争议。但在涉及被监护人致人损害且由其监护人承担责任的案件中,被告应如何确定,素有争议。在理论探讨和实务操作中,存在单独被告说、法定代理人附加无独立请求权第三人之双重身份说、共同被告说、依财产区分说等不同的主张和做法。
单独被告说又分为被监护人单独被告说和监护人单独被告说。被监护人单独被告说又称法定代理人说,其认为被监护人是致害主体,理应作为侵权诉讼的被告,但由于其没有诉讼行为能力,故由其监护人作为法定代理人代为实施诉讼行为。[22]监护人单独被告说认为,被监护人由于没有责任能力,不应作为责任承担的主体,而只能由其监护人作为被告。[23]监护人单独被告说与前文所述的“一般与例外关系说”和“主从关系说”具有对应关系,其均认为被监护人致害案件中的责任主体只能为监护人,从有财产的被监护人的财产中支付赔偿费用只涉及费用支付问题,并非责任承担问题,被监护人自不可作为诉讼当事人。[1]
法定代理人附加无独立请求权第三人之双重身份说认为:监护人在诉讼中承担双重身份,一种身份作为被告(被监护人)的法定代理人,另一种身份是无独立请求权第三人。[24]
共同被告说认为从有财产的被监护人的财产中支付赔偿费用,而由监护人赔偿其不足部分,实际上确定了监护人和被监护人之间的连带责任关系,为必要的共同诉讼,应列为共同被告。受害人只起诉一方的,法院应当依职权追加监护人或致他人损害的被监护人参加诉讼;[2]238、[12]289监护人在这种诉讼中具有双重身份,一种身份是被告,另一种身份是另一被告(致人损害的被监护人)的法定代理人。
财产区分说则认为,致人损害的被监护人无财产时,列监护人为单独被告;被监护人有财产时,列监护人和被监护人为共同被告。[25]此说与本文所介绍的“平行关系说”形成实体法和诉讼法上的部分对应关系,即无财产的被监护人致人损害的案件适用第32条第1款,监护人为单独被告,有财产的被监护人致人损害的案件则适用第2款规定,承担不足部分责任的监护人和被监护人为共同被告。
在《侵权责任法》实施一年多来的司法实践中,各地法院对监护人责任纠纷案件中的被告的确立存有不同的做法。有些案件采“被监护人单独被告说”,只将被监护人列为被告,但却判令监护人承担赔偿责任(注:例如,“麻衣冬姆·买门诉周乐兵等道路交通事故人身损害赔偿纠纷案”,新疆自治区鲁木齐市新市区人民法院(2010)新民一初字第151号民事判决书;“师婧涵与师贝贝健康权、身体权纠纷案”,河南省新乡市长垣县法院(2011)长民初字第1222号民事判决书等);亦有案件采“共同被告说”,将被监护人和其监护人列为共同被告,但却仅判令监护人承担赔偿责任(注:例如,“马某诉马某1等健康权纠纷案”,河南省新密市人民法院(2011)新密民一初字第2291号民事判决书;“罗某诉何某某等生命权、健康权、身体权纠纷案”,重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院(2010)酉法民初字第1549号民事判决书;“钟某某诉侯某等身体权纠纷案”,广西自治区南宁市青秀区人民法院(2011)青民一初字第379号民事判决书等);还有些案件采“监护人单独被告说”,将监护人列为单独被告,并判令其承担赔偿责任。(注:例如,“王成等与李彦波生命权、健康权纠纷上诉案”,黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院〔2011〕齐民二终字第85号民事判决书;“何某诉何新良等道路交通事故人身损害赔偿纠纷案”,湖南省汝城县人民法院(2010)汝民初字第620号民事判决书。)这些案件的判决均明确以《侵权责任法》第32条为裁判依据,并且多数判令监护人承担赔偿责任,但却在谁为监护人责任纠纷案件的被告上出现不同做法,导致司法实践中出现民事实体法与程序法的脱节与龃龉。
(二)本文的主张
针对理论上的上述争议和实践中的不同做法,本文认为应站在民事实体法与程序法的制度衔接与规则协调的立场上,分别从立法论和解释论两个角度探讨该问题的解决之道。基于解释论,采行“监护人单独被告”说。
就前面的阐述可知,我国法律上是否采纳责任能力的概念和制度,不仅对监护人与被监护人的责任构成问题影响重大,对被监护人致害案件中的被告主体地位的确定,亦具有决定意义。从立法论角度来讲,笔者曾主张自然人的民事责任能力是一种独立的民事能力;自然人民事责任能力的判断标准,应以基于意思能力而确定的行为能力状况为一般标准,以财产状况作为确定欠缺行为能力人责任能力的例外标准;限制行为能力人也应有限制的民事责任能力。[26]
但令人遗憾的是,笔者的主张未被《侵权责任法》所接纳。如若中国未来的民法典中采行责任能力制度,并确认限制行为能力人及有财产的欠缺行为能力人具有相应的责任能力,则其即具备了独立为其侵权行为承担责任的能力,可以作为被告;在被监护人致人损害案件中,应列被监护人和监护人作为共同被告。
但从解释论的角度来看,我国《侵权责任法》未采纳侵权责任能力的概念和制度,并于第32条采行监护人为被监护人的致害行为负责的立法模式,这就使得监护人成为被监护人致害案件中的唯一责任主体;最高人民法院2011年修订后重新发布的《民事诉讼案由规定》(法[2011]41号)中所确立的“监护人责任纠纷”之案由名称,体现的也是这种认识。依立法和司法解释的精神,在被监护人致人损害的责任关系中,法律视监护人为侵权责任主体,而被监护人不是责任主体。因此,但凡让被监护人作为责任主体和诉讼中的被告的主张和做法,均违背立法原意,不足为取,唯有“监护人单独被告说”符合立法旨趣;在被监护人致人损害的案件中,监护人承担的是有减责事由的无过错责任,应为诉讼中的单独被告。
在“监护人单独被告说”的解释论框架下,在监护人的责任确定后,至于赔偿金的实际支付问题,应区分监护人自愿支付与判决的强制执行两种情形来讨论。若监护人自愿足额支付赔偿金,则有财产的被监护人与监护人之间如何确立赔偿费用的支付比例,可由监护人自主把握。若监护人迟延或不支付赔偿金的,则需要通过执行程序予以解决:被监护人有无财产,由其监护人举证;监护人若不能指出被监护人的财产或不愿从中“支付赔偿费用”,则由其承担其所应承担的全部赔偿费用;如果监护人隐瞒被监护人有财产的情况而其自身又无赔偿能力或赔偿能力不足,则可由受害人举证或有执行法院查明被监护人的财产情况后,从中执行。而从有财产的被监护人处执行赔偿费用,并非意味着被监护人有责任能力或实际承担了“责任”,仅是赔偿费用的支付方式而已,对诉讼主体的确定并无影响。
注释:
[1] 陈帮锋.论监护人责任——《侵权责任法》第三十二条的解除[J].中外法学,2011,(1).
[2] 奚晓明.《中华人民共和国侵权责任法》条文理解与适用[M].北京:人民法院出版社,2010.
[3] 梁慧星.中国侵权责任法解说[J].北方法学,2011,(1).
[4] 张新宝.侵权责任法[M].北京:中国人民大学出版社,2010.
[5] 杨立新.侵权法论[M].北京:人民法院出版社,2011.
[6] 周友军.侵权法学[M].北京:中国人民大学出版社,2011.
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[9] 王胜明.中华人民共和国侵权责任法释义[M].北京:法律出版社,2010.
[10]十一届全国人大会第六次会议.全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国侵权责任法草案》主要问题的汇报[R]. 2008-12-22:3.
[11] 王利明.侵权责任法研究(上卷)[M].北京:中国人民大学出版社,2011.
[12] 程啸.侵权责任法[M].北京:法律出版社,2011.
[13] 孙亚明.民法通则要论[M].北京:法律出版社,1991:238.
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[16] 薛军.走出“监护人补充责任”的误区——论《侵权责任法》第三十二条的理解与适用[J]. 华东政法大学学报,2010,(3).
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[18] 王利明,郭明瑞,方流芳.民法新论(上)[M].北京:中国政法大学出版社,1986:535.
[19] 王利明,周友军,高圣平.中国侵权责任法教程[M].北京:人民法院出版社,2010.
[20] 朱广新.被监护人致人损害的侵权责任配置——《侵权责任法》第32条的体系解释 [J].苏州大学学报(哲学社会科学版),2011,(6).
[21] 王利明.自然人民事责任能力制度探讨[J].法学家,2011,(2).
[22] 贾莉.不应直接列监护人为被告[N].人民法院报,2005-12-18.
[23] 孙明放.未成年人侵权谁是被告[N].人民法院报,2005-08-14.
[24] 兰仁迅.监护人诉讼地位法理分析[J].华侨大学学报(哲学社会科学版),2005,(4).
[25] 赵建峰.论未年人侵权民事诉讼中的适格被告[EB/OL]. http://lnlhfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=13,2012-4-5.
[26] 刘保玉,秦伟.论自然人的民事责任能力.法学研究,2001(2).
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中国共产党十八届三中全会提出,建设法制中国,必须深化司法体制改革,加快建设公正高效权威的社会主义司法制度,维护人民权益。要维护宪法法律权威,深化行政执法体制改革,确保依法独立公正行使审判权检察权,健全司法权力运行机制,完善人权司法保障制度。以下是读文网小编为大家精心准备的:刑事司法改革中律师主体性问题的研究相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
党的十八届四中全会做出了全面推进依法治国若干问题的决定,掀开了法治建设的新篇章。以来,刑事司法领域纠正了如张高平叔侄案、呼格吉勒图案等一批典型的冤假错案,“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的目标正在不断地以行动加以践行。对此,我们在感到由衷欣慰的同时,也不能不注意到,在一起又一起被纠正的错案中,辩护律师在当时大多做了无罪辩护,而且对证据进行了详细的分析和说明。但是,辩护律师的辩护意见为何不被采纳甚至被完全无视?
这种状况反映出刑事司法改革中容易被忽视的一个问题,即辩护律师在刑事司法过程中到底应扮演什么样的角色和发挥什么样的作用。事实上,公检法与辩护律师的关系问题,是刑事司法改革中绕不开的一个重要问题。遗憾的是,在当前的司法改革过程中,公检法都在各自推出相应的举措,却没有看到律师作为法律职业共同体一员的身影。换句话说,作为体制外的律师,在司法改革中应当作为法律职业共同体的重要组成部分,作为司法改革的主体参与司法改革。
现代刑事法治需要保障律师的辩护权刑事法治与公民的人身自由密切相关,而人身自由是公民享有其他一切法定权利的基础。作为我国刑事诉讼的一项基本制度,替犯罪嫌疑人、被告人辩护体现了国家对生命、自由等人权的尊重。回溯司法改革的进程,我国的辩护制度大体走了“三部曲”:1979 年,我国颁布的刑事诉讼法规定,被告人在法院审判阶段才有权委托辩护人;1996 年,修改后的刑事诉讼法将辩护的介入提前,明确规定,犯罪嫌疑人在侦查阶段就可以聘请律师提供法律服务,案件侦查终结移送检察机关后有权委托辩护人;2012 年再次修改的刑事诉讼法进一步规定,犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或被采取强制措施之日起,就有权委托辩护人,被告人有权随时委托辩护人。
从理论应然的角度看,我国以往司法实践中“重打击、轻保护”的观念已经有了很大的转变,但从具体司法操作的实然角度视之,尚有诸多不尽如人意之处。赵作海之类冤假错案的频发,至少说明在我国某些地区的基层司法活动中辩护制度的缺失、滞后,或辩护作用的弱化。根据曾经的全国律协会长介绍,全国刑事案件律师参与的比例尚不足30%,有的省份仅为12%。全国22 万律师,2010 年人均办理刑事案件不足3 件。即便是上海这样的发达地区,2013 年全市法院系统共受理一审刑事案件2. 82 万件,仅按一审结案数计算,律师参与率也只有60%,再考虑到各种其他因素的存在,律师刑事案件的实际参与率实际远远达不到60%。
实际上,当前律师参与刑事诉讼比例过低、刑事辩护制度发展滞后,主要原因无非有三个方面:
一是社会对律师制度的功能作用以及律师的职业性质尚未形成共识:有些人认为律师就是包打官司,为了钱不惜替坏人说话;有些司法人员对律师存在偏见,认为律师参与诉讼会影响办案;也有些辩护律师专业水准低,辩护效果差,特别是个别律师丧失职业道德的行为严重损害了律师的形象,影响了人们对刑事辩护的评价。
二是律师法定权利落实不到位,会见难、阅卷难、调查取证难和辩护意见不被重视的问题依然存在,律师遭侵权后救济渠道不够畅通,伤害了律师参与辩护的积极性,妨碍了辩护职能的发挥。
三是法律规定的援助案件的覆盖面不够大。律师参与率偏低,使许多刑事案件的控辩严重失衡,从而使得案件的公正难以保障。而这种状况又形成恶性循环,越是参与度低,刑事司法环境就越是得不到重视和改善,反过来又进一步降低刑事辩护的参与度。
现代刑事案件中的控辩审三者的关系,是一个等边的三角形关系。任何一边的增减,都有可能导致权利关系的变异和案件真相查明的困难。在我国,由于一直盛行国家本位的刑事司法政策,致使代表个体被告人的辩护律师的权利,一直没有得到充分的伸展。设立律师辩护权,其宗旨固然是为了保护被告人的合法权利,但在此目的之下,律师的工作无疑为法院查明事实真相、正确裁断案件,提供了另一个独特的视角和线索,促使法官兼听则明、辨证思考。所以,律师工作的最终结果,与侦查机关和公诉机关殊途同归,都是为了准确追究犯罪、正确适用法律。
既然工作方式虽异而目标相同,那么,充分重视和保障律师的辩护权,就是推动司法公正工作中的应有之义。律师的辩护权,不外乎会见权、调查取证权、鉴定权、申请证人出庭权、质证权、发问权、辩论权,这些权利的本源其实就是嫌疑人自己所拥有的,只是囿于人身自由的局限和专业知识的缺乏,委托由律师行使而已。让这些权利得到充分的施展,不会导致漏掉罪犯,不会加大案件侦查的难度,相反,将会使案件侦查办法和人权保障,得到脱胎换骨般的提升。限制律师的辩护权,就是限制嫌疑人自身拥有的权利,是一种有罪推定的陈腐、落后的思维和做法,应当坚决抛弃。
刑事司法改革中律师主体性的制度展开首先,刑事司法改革应当在理念上突出律师的不可或缺性,认同刑事辩护律师的作用。以往的刑事司法改革之所以成效不显,关键原因是我们对司法改革存在一种错误理念,即相信只要通过司法机关自身的改革即能够实现司法的公正和效率,不需要依赖于律师。历史教训多次证明:没有刑事辩护律师高度参与的刑事司法实践,是难以取得实效的。
实践中,由于存在体制内外的差异性,公检法往往简单的认为自己是代表国家的,而律师是为自己“赚钱”的,甚至认为律师就是“商人”,这无疑会在情感上排斥对律师的认同。因此,刑事司法改革首先要解决一个理念问题,即职业共同体的认同问题。法官检察官律师应当都是法律职业共同体中的一员,要形成相同的理念,即大家要做的是同一件事情,就是维护社会公平和正义。检察官通过指控去追求正义,律师通过辩护追求正义,不同的仅仅是大家的角色差异,而维护公平正义则是共同的理念和目标。
其次,制度设计上应充分体现辩护律师的主体地位。理念上的改变需要制度上的保障,没有司法机关之外的力量的介入和监督,司法不公的僵局很难从根本上打破。如果不将律师作为司法改革的一种重要力量,使其在司法改革中与公检法享有同等的地位,并据此设计律师的诉讼权利,在案件办理过程中充分听取辩护律师意见,难免还会出现下一个“张高平”、“呼格吉勒图”。刑事司法改革离不开辩护制度的完善,刑事司法改革的很多举措都旨在促使刑事诉讼程序的现代化、科学化。规范诉讼程序,其价值导向和终极目标就是为了尊重和保障人权。而诉讼中被告人的权利需要律师来实现,律师职业权利的保障实际上就是保障人权的一个重要体现。
应当说,新刑事诉讼法生效以来,刑事辩护中存在的传统“三难”( 会见难、阅卷难、调查取证难)问题得到一定程度的缓解;但是在新刑诉法下,又出现了所谓“新三难”(申请调取证据难、法庭上质证难、律师正确意见得到采纳难)。不管是“老三难”还是“新三难”,其背后的根本原因还是律师权利没有有效的制度保障。我们看到的“新三难”实际上更多的是辩方和审判方的关系问题,通俗一点讲就是“你辩你的,我判我的”。
例如,法庭在庭审过程中态度明显倾向于控方。本来应该表现出来的控辩冲突,在当前的刑事司法领域更多地变成了辩审冲突。近年社会高度关注的广西“北海案”、常熟“聚众斗殴案”等一批有影响的案件,都有一批被称为“死磕”律师的身影,而这些案件背后反映的恰恰是法院丧失基本的中立性和庭审的严重虚化问题。又如,当判决不采纳辩护意见时,要么干脆回避不予回应,要么是简单一句话“没有依据,不予采纳”。这样的判决书,实际上显现了刑事司法对辩护的排斥感。因此,当前的司法改革,应当采取有效的措施,保障律师辩护权,让辩护律师真正成为刑事司法的主体之一。
第三,刑事司法改革中,还需要围绕刑事辩护问题构建一套系统完善的法律制度。
当前刑事辩护中存在的问题,很大程度上是刑事司法制度设计中对公检法与律师关系的理念和制度安排上的偏差所造成的,但这背后实际上是制度设计上没有形成以刑事辩护制度为重心的刑事司法制度。应当说,当前刑事司法改革的一个基础性的工作,就是以尊重和保障人权为终极目标,重构刑事司法控辩审之间的基本关系。因此,以辩护权为重心的制度设计更容易推进这一目标的实现。比如,在侦查阶段,按照现在的规定,侦查机关在案件侦查终结前要听取辩护律师意见,但是这个规定一方面在实践中没有得到真正执行,另一方面这一规定也让律师处于尴尬境地,因为我国刑事侦查仍然是封闭式的,律师只能会见当事人,不能把握全案,更看不到证据,因而无法针对案件提出实质性的意见。
又如,在审查起诉阶段,刑诉法明确规定要听取律师的意见。实践中,检察人员、公诉人也愿意听取律师意见的,但是有的辩护律师却不愿提出意见,其最大的顾虑是补充侦查制度。如果律师提出意见,侦查、检察机关据此补充侦查完整了,律师自己就将陷入被动,反而不如不提。这些问题都反映出在进行立法的时候,没有真正从辩护方的角度去考虑。因此,以人权保障为导向,以辩护权为中心,构建一套系统完整的保障辩护权的刑事法律和司法制度,应当是当前刑事司法改革最为关键的问题。
第四,刑事司法改革中,还需要保障律师的执业权利。我国关于律师执业权利的规定散见于诸如律师法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法,以及民法等实体法中,不仅没有系统性,在立法结构上不规范,而且在这些法律中都缺乏关于律师的社会功能以及律师在司法体制中地位的规定,以致律师的执业权利极易被国家权力机关所忽视。因而在现实中,律师调查取证面临诸多限制,阅卷权利范围极其有限,会见犯罪嫌疑人、被告人难上加难,从而在客观上导致了控辩双方地位的严重失衡,使本就处于弱势地位的犯罪嫌疑人的合法权益得不到保障,因而必然累及审判质量及司法公正。律师如果连自己的执业权利都无法得到保障,那么他如何去维护和捍卫当事人的合法权益呢? 因此在刑事司法改革过程中,如同对司法工作人员进行职业保障一样,律师的执业权利保障也同样重要。
正义是人们为了恰当地分配利益而设计的制度安排,它仅意味着相互冲突着的利益各得其所。律师辩护是推动司法公正的重要环节,不可须臾或缺。正是由于律师在司法过程中扮演了“鲶鱼”的角色,驱动着司法过程中的警察、检察官、法官积极履行各自对正义的责任。刑事司法改革的核心问题显然是对公权力的约束,对人权的保障。因此,保障律师的辩护权实质上就是在保障人权。
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现代国家政治经济活动范围日益扩大,财政需要不断增加,作为国家财政收入主要形式的税收,已渗透社会经济生活的各个领域。然而,随着公权力日益膨胀,税务管理相对人合法权益遭受侵害的现象时有发生。在强制性的法律法规和执法机关已经基本具备的情况下,要进一步强化国家税权的保障体系,建立合理、公正、高效的税务行政争讼制度,对税务行政活动进行全面审查和监督,促进税务机关依法行使职权,保护公民、法人和其他组织的合法权益,实属必要。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:我国现行税务行政复议与税收行政诉讼衔接问题探讨相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘要】税务行政复议和行政诉讼制度对纳税人权利的保护是不可或缺的,而我国现行法规中对于税收救济制度的规定增加了纳税人的救济成本,不利于纳税人行使行政救济。
【关键词】行政复议 行政诉讼衔接救济成本
我国的税务行政复议在与税务行政诉讼的衔接方而,采取“必经复议”与“选择复议”相结合的模式或体制。
(一)“必经复议”,即复议前置侵犯税收行政诉讼司法权,不利于纳税人救济
作为行政相对人自由选择行政复议或行政诉讼的例外――对于因征税及滞纳金问题引起的争议,税务行政复议是税务行政诉讼的必经前置程序,未经复议,行政相对人不能向法院起诉。对于其他税务争议,如因处罚、保全措施及强制执行等引起的争议,行政相对人才可以选择适用复议或诉讼程序。
对与征税有关的税收争议采取前置模式的理由:一是争议的专业性;二是减缓法院的压力;三是降低税收成本。然而我国的复议前置规定较随意,只依赖于税收单行法规、政策,在实践中,行政复议前置使得税收争议的最终解决时间拉长,导致案件久拖不决给当事人造成了额外的经济和精神损失影响了宪法保障人民迅速获得公正接受司法审判的权利,有“行政权侵犯司法权”之嫌,诉权作为一项受宪法保障的基本人权在没有正当理由的情况下不应被限制和剥夺。
(二)“纳税前置”有违法治精神,同时增加了纳税人的救济成本
《税收征管法》第八十八条规定了复议前置,但又对此附加了先行纳税或提供相应担保的条件,即所谓的“税务行政复议双重前置”。该规定对纳税人实施税务行政复议救济制度带来不利影响的分析如下:
第一,从理论层面上,“税务行政复议纳税义务前置”的基础是公益为尊,公权至上,效率优先,这些观念在执行中却屡屡受到冲击。首先是公共利益和私人利益的关系。公共利益未必就是国家利益,它还可以包含经过抽象和集中的私人利益,政府并不总是公共利益的维护者。从普遍的私人利益集合成公共利益的观点看,如果政府行为损害了普遍私人利益那就应当被认为是政府对公共利益的损害,而不应当仅仅被认为是对私人利益的侵害。其次是公权力与私权利的关系问题。公权力尊重私权利成为民主和法治的一大要求,而“税务行政复议纳税义务前置”这种“清债后再说理”的做法,显然不符合行政文明、民主和法治的要求。再次是公平与效率的关系问题。“税务行政复议纳税义务前置”的设置无疑是为了保障行政管理的效率,而疏于关注行政机关与管理相对方之间的公平问题。
第二,从法律经济的角度看,救济费用的高低直接影响到相关主体购买“救济产品”的积极性,进而影响到救济资源的有效利用。如果通过救济来“复原”权利的费用是如此之高,以至于把除“‘富人”之外的大多数主体都拒之于救济之外,那么救济就不能实现,行政复议程序就失去法律经济学价值上的意义。
第三,纳税前置可能损容纳税人的合法权益,牺牲公正性纳税前置弱化了行政复议救济功能和监督功能。行政复议的首要目的是保护申请人的合法权益,是权利救济得以实现的重要保障,行政复议也是行政机关内部自我纠正错误的一种监督制度。在法律已为纳税争议司法审查设立了行政复议前置制度的前提下,再对行政复议设立先予履行前提条件.明显与“有权利、必有法律救济”的公理相悖。这样的做法很容易使得税务机关的违法行为因此得以躲避相关的审查,这显然与设立税务行政复议制度的初衷相背离。
第四,从实际实施中看,税务机关在作出征税决定前,首先必须确定具体法律关系中的特定纳税主体,该纳税主体也就以征税决定的方式确定下来,由于税务机关的征税决定具有行政法上的先定力,这就让纳税人复议申请权限制条件的危害性显现出来了。
例如,税务机关在确定纳税主体时,把本应为纳税人A确定为纳税人B并作出征税决定,此时B就负有了在相应的纳税期内缴纳税款的义务。但是,在实际工作中,税款及滞纳金的数额往往很大,当事人无力按全额缴清该款项也无力或无法及时提供相应的担保时就不能提出行政复议申请以寻求行政救济。并且,由于《中华人民共和国税收征收管理法》规定纳税纠纷实行复议前置程序,当事人同时也就丧失了通过诉权以寻求司法救济的资格,即不能向人民法院提起税务行政诉讼。在这种发生纳税主体争议的情况下,由于税务机关拒绝了假的纳税主体B的复议申请,税务机关就不利于发现问题,同时也让真正的纳税主体A逍遥法外,还可能在客观上为A提供了转移应税对象、抽逃税款的时机,造成税款迟迟不能入库或实际无法入库,最终使国家财政遭受损失,这种负面影响是不可低估的。
现行税务复议制度虽然在一定程度上对纳税人的法律救济起了限制作用,但其本质是合理的,在我国税收制度不断完善的过程中,可以从各方面对其进行完善,如:修改复议终局裁决的规定,确立司法最终解决原则;废止纳税前置相关规定或保留复议前置制度,并明确列举复议前置的范围;增加选择性的异议审查制度以及税收复议制度司法化。
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行政诉讼法是规范行政诉讼活动和诉讼法律关系的法律规范的总称。它是规定人民法院、诉讼当事人以及其他诉讼参与人进行诉讼活动,及其在诉讼活动中形成的诉讼法律关系的法律规范。行政诉讼是一种诉讼程序法,主要是确定诉讼参加人的法律地位和相互关系的法律规范。下面是读文网小编为大家精心准备的:行政诉讼起诉期限的几个问题相关论文。仅供大家阅读参考!
行政诉讼起诉期限的几个问题全文如下:
行政诉讼起诉期限,指公民、法人或者其他组织认为自己的合法权益受到具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员行政行为的侵害,依法向人民法院提起行政诉讼请求保护其合法权益的法定期限。法律通过设立起诉期限制度,用表面限制行政相对方在一定时间内行使诉权的手段,来确保行政相对方及时通过法定救济渠道维护自己合法权益,一方面使行政法律关系得以尽快稳定,另一方面也使人民法院行政审判更少因时过境迁而在取证、查证上面临困难。
目前,有关行政诉讼起诉期限的规定,散见于《行政诉讼法》、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见》(以下简称《贯彻意见》)、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干解释的规定》(以下简称《若干规定》)以及少量最高人民法院对下级法院的请示答复里。这些规定,可以解决司法实践中大部分涉及起诉期限的问题。但是,由于这些规定本身较为原则,随着实践的发展,面对新情况新问题,如何准确适用这些规定,既充分保护当事人的诉权,又不悖设立起诉期限制度的宗旨,成为行政审判领域的一项当务之急,本文拟结合当前司法实践,就适用行政诉讼起诉期限容易引起争议的几个问题作一探讨。
当前审判实践中遇到的几个有争议问题
第一, 行政诉讼最长起诉期限与法定起诉期限衔接问题。
案例1:张某与李某为邻居。2000年5月,张某通过申请,获得某市规划局的许可,将其旧房翻新并扩建100平方米。由于该扩建范围涉及邻居李某的出入通道,致使工程完工后该通道的宽度由过去的2米缩至0.8米,引起李某的不满,双方时有摩擦。同年10月,张某向李某出示规划许可证,证明其属合法占地,李某也没有更多意思表示。2002年12月,李某以某市规划局给张某颁发的规划许可证侵犯其合法权益为由,向某市法院提起行政诉讼,要求撤销该规划许可证。
法院对于李某是否享有诉权存在分岐:一种意见认为,某市规划局颁发规划许可证的时间为2000年5月,由于李某当时并不知道该具体行政行为内容,根据《若干规定》第四十二条,起诉期限应从知道该具体行政行为内容之日起计算,由于涉及不动产,当事人从作出具体行政行为之日起二十年内向人民法院提起诉讼,人民法院均应受理。因此,李某于2002年12月向人民法院起诉,仍处于司法解释规定的最长起诉期限内,其诉权应受到保护。
另一种意见认为,根据《行政诉讼法》第三十九条之规定,公民、法人和其他组织应从知道作出具体行政行为之日起三个月内向人民法院提起行政诉讼,而李某于2000年10月就从张某处获知某市规划局颁发规划许可证一事,但时隔二年多才向法院提起诉讼,已超过法定起诉期限,其诉权依法不予保护。这个案例提出的问题是:《若干规定》里的行政诉讼最长起诉期限与《行政诉讼法》里的法定起诉期限究竟是彼此分离还是相互补充?在适用《若干规定》第四十二条时,是否应当考虑与《行政诉讼法》第三十九条衔接?
第二,行政机关作出具体行政行为不告知诉权和起诉期限,适用《贯彻意见》或《若干规定》的起诉期限时,应否将作出具体行政行为的时间作为适用法律的基准时问题。
案例2:赵某与其子共同居住在临江路34号,该房屋属于房改房,由赵某购买,享有完全产权。1996年2月,赵某之子瞒着父亲将房产证拿走,由某市国土房管局办理了房屋变更登记,产权人由赵某变为其子。2001年元月,赵某得知房产证被变更,为了不伤亲情只好作罢。2002年8月,赵某之子擅自决定将房屋部分面积出租,引发父子不和,赵某为了争回自己的房屋产权,遂以某市国土房管局违法进行房屋变更登记为由向法院起诉。
赵某的起诉是否超过法定起诉期限?从《贯彻意见》第35条规定看,行政机关作出具体行政行为时,未告知当事人的诉权或者起诉期限,致使当事人逾期向人民法院起诉的,其起诉期限从当事人实际知道诉权或者起诉期限时计算,但逾期的期间最长不得超过一年。加上法定的三个月起诉期限,赵某实际享有一年零三个月的起诉期限。从本案实际情况看,如果从1996年2月具体行政行为作出算起,赵某显然超过了起诉期限。但是,《若干规定》第四十一条规定,行政机关作出具体行政行为时,未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的,起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算,但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。
本案若适用《若干规定》,赵某刚好在法定起诉期限内。因此,适用《贯彻意见》抑或适用《若干规定》直接关系赵某的诉讼利益。有人认为,只要相对人知道具体行政行为是在《若干规定》生效后,即2000年3月10日后,不管具体行政行为实际作出时间在什么时候,一律适用《若干规定》的有关起诉期限规定。另有人认为,应当将作出具体行政行为的时间作为适用法律的基准时,具体行政行为作出在2000年3月10日之前,则适用《贯彻意见》,之后,则适用《若干规定》。
第三,知道作出具体行政行为的内容是否等同知道具体行政行为侵犯自己的合法权益?
案例3:2000年5月,某县龙头村一、二组所属120亩土地被镇政府征用作为建设用地。镇政府依据忠府征(1996)54号文,对一、二组共计38户村民予以安置补偿且已到位。2001年3月,有人通过比较邻近村社的征地补偿,发现龙头村一、二组的补偿标准偏低,认为镇政府应当依据重府函(1998)2号文进行补偿安置,却故意依据忠府征(1996)54号文进行补偿安置,损害了龙头村一、二组38户村民的利益,遂于2002年11月提起行政诉讼,要求法院判决撤销镇政府依据忠府征(1996)54号文进行补偿安置的行政行为,并责令镇政府按新的标准进行补偿安置。
一审法院认为,龙头村一、二组38户村民于2001年3月知道违法的具体行政行为,在不被告知诉权和起诉期限的情况下,于2002年11月起诉未超过二年的起诉期限。一审法院予以受理并作出实体判决。二审法院认为,龙头村一、二组38户村民的起诉已超过法定起诉期限,迳行驳回起诉。
行政诉讼起诉期限的法理分析
行政诉讼起诉期限作为一种法律制度,其设立要受诉讼本身内在的规律性所制约,必须适应诉讼规律,为诉讼服务,不是立法者可以凭空恣意而为的。当然,起诉期限还应体现主流社会的价值取向,合乎大多数人对公平与正义的理解,而不能成为少数精英掌握的专利。在司法实践中,我们只有准确把握设立行政诉讼起诉期限的宗旨、目的,才能在适用这些法律规定时,做到把握规律性、体现时代性、富有创造性。具体说来,应当注意处理好以下几个关系:
一处理好诉权与行政权的关系。诉权是国家法律赋予涉讼当事人请求司法救济的法定权利,是否行使诉权,如何行使诉权,仰赖当事人的意志,在行政诉讼中,诉权实际上掌握在公民、法人或其它组织手里,从这个意义上讲,诉权属于私权利范畴。但是,诉权也有其公法意义,是当事人向代表国家行使审判权的法院主张的权利,并只有国家及其法院才能满足,国家应当保障当事人要求司法救济的权利。
现代社会是权利的社会,维权成为社会成员应对日益复杂生存环境的基本需求,法律救济大门最大限度地为人们开放,诉权不被轻易剥夺,成为社会主流意识。这种社会主流意识决定了行政诉讼起诉期限应具有宽容性或可延展性。它表现为,尽管法律对公民、法人和其它组织不服行政机关的具体行政行为规定了三个月的法定起诉期限,但同时也规定了起诉期限的特殊情形,如起诉期限被耽误的特殊情形,行政机关没有告知诉权或起诉期限的情形,当事人不知道具体行政行为内容的情形等。
根据《若干规定》的规定,公民、法人或其它组织的起诉期限最长可达二十年,就是行政诉讼起诉期限宽容性或可延展性的最直接的体现。我国已经加入世界贸易组织,根据WTO协议的有关精神,各成员方在司法审判中对当事人的起诉应当给予同情的考虑,什么是同情的考虑呢?首先,如果起诉有缺陷,应当尽量弥补,给予受理,或即使表面超过诉讼时效,法官也应考虑一切合理因素予以受理,严禁有案不受,有案不立。但是,诉权具有挑战现存法律关系的内在属性,与极力稳定现存法律关系的行政权形成不可避免的紧张关系。在行政诉讼中,诉权行使俞频繁,意味着行政权承受的挑战俞多,行政管理秩序不安定因素增强,给经济交易和人际交往带来隐患;
有时候,这种诉权的行使,并不见得是公平与正义的实现,相反,可能造成行政效率的下降,司法资源浪费,解决争端的成本变得让人不可忍受。在这种情况下,社会可能宁愿忍受行政权的一些武断与失误,也不会选择任何轻易挑起争端的尝试。
立法者在设计起诉期限制度时,对此价值取向亦应有所回应,不会让二十年的最长起诉期限轻易地被启用,而是将其限定在极少数情形中。因此,笔者认为,在案例1中,如果当事人确因不知道具体行政行为而耽误法定起诉期限,法官应予以同情的考虑,在尽可能长的时间乃至二十年里保护当事人的诉权,如果当事人并非不知道具体行政行为或开始不知道后来知道,就已经失去让法官同情的前提,在三个月的法定起诉期限内起诉应成为当事人的义务,诉权不能成为当事人拎在手中的无时无刻威胁行政权的大棒。要防止这个危险,唯一的办法就是将《若干规定》第四十二条与《行政诉讼法》第三十九条衔接起来,用三个月的法定起诉期限来补充适用二十年最长起诉期限。
因此,对《若干规定》第四十二条应作这样的理解:当事人不知道具体行政行为的内容,其起诉期限为从知道或应当知道具体行政行为内容之日起三个月,但从具体行政行为作出之日起超过二十年向人民法院提起诉讼的,人民法院不予受理。
二是处理好法律溯及力与程序保护的关系。我们知道,任何法律规范原则上只适用于该规范生效后发生的事实,反过来说,不适用于该法律规范生效以前业已终结的事实或法律关系,这是确定法律规范效力的基本原则。因为从法律秩序的稳定性和保护公民对法律的信赖考虑,任何法律要让生活在这个规范下的人都遵守,只有在其产生效力时才有约束力,如果用事后的法律规范先前的行为,就意味着要求公民遵守未来法律,而未来法律对个人是无法知晓的。
如果一方面要求公民遵守当时有效的法律,但你在评价他的行为时,又用未来法律进行判断,这是不公平的,会使公民手足无措。因此,有必要贯彻法不溯及既往原则。但是,法不溯及既往不是绝对的,有时候法不溯及既往并不能为社会带来公平,反而会造成消极影响,尤其是一些程序法律规范的适用。如果说实体法律规范规定行政主体权力多而相对人享有权利少,程序法律规范则规定行政主体承担的程序义务多而享有的程序权利少,而相对人尽可能多地享有程序权利,却少有程序义务的负担。与实体法律规范不同的是程序法律规范不涉及行政主体对公民、法人或其它组织行为性质的评判,也不会给当事人的权益带来实质性的影响。程序法律规范为了保证实体法律规范的适用,将愈来愈注重程序的科学性、合理性,优化程序的权力控制、权利保护功能。
一般而言,程序法律规范的后法较前法更有利于相对人权利的保护。因此,我们适用法律规范时应当在坚持法不溯及既往原则的前提下,注意鉴别法律规范的属性,如果是程序法律规范且向前溯及的价值明显大于不溯及的价值时,就要考虑法不溯及既往的例外。在案例2中,《贯彻意见》和《若干规定》作为有关起诉期限的旧法和新法,我们在适用时首先应坚持法不溯及既往的原则,将具体行政行为作出的时间作为适用《贯彻意见》和《若干规定》的基准时,使案件的事实状态与当时有效的法律状态基本相当,以体现法不溯及既往原则。
具体行政行为作出之时在《若干规定》生效前,当事人不知道诉权和起诉期限的,按照当时的法律规定,其起诉期限从知道或应当知道诉权或起诉期限时计算,但逾期的期间最长不超过一年。也就是从具体行政行为作出之日起当事人最长享有一年零三个月的起诉期限。具体行政行为作出之时在《若干规定》生效后,且当事人不知道诉权和起诉期限的,其起诉期限从知道或应当知道诉权或起诉期限时计算,但从知道或应当知道具体行政行为内容之日起最长不超过二年。如果不知道具体行政行为内容,其起诉期限从知道或应当知道具体行政行为内容之日起计算,但从作出具体行政行为之日起最长不超过二十年。
如果抛开具体行政行为作出时这个基准时,一律以知道具体行政行为之日起计算起诉期限,就会使新旧法关于起诉期限规定的差别化于无形,同类事件已经按先前旧法处理的与按新法处理效果迥异,有悖于“同等条件同等对待”司法理念。但是,如果按《贯彻意见》规定的一年零三个月的起诉期限计算,在《若干规定》生效前尚未届满的,从保护相对人的权利出发,本着程序法律规范从新原则,可以适当将《若干规定》的起诉期限向前溯及,以体现司法程序对相对人的最大保护。总之,法的不溯及抑或溯及都是为了追求公平,背后存在着利益衡量,当程序保护的价值大于实体安定的价值时,有溯及的可能性,反之,当程序保护的价值小于实体安定的价值时,就不应溯及。
三是处理好原告知道具体行政行为内容与认为具体行政行为违法的关系。人民法院在司法实践中,常常会遇到原告知道具体行政行为内容与认为具体行政行为违法时间一致的情形,一旦原告知道具体行政行为内容而想起诉时,就是他认为具体行政行为违法之日。但是,在有些情况下,原告知道具体行政行为内容的时间与认为具体行政行为违法的时间不一致,存在时间差。
这时,是以原告知道具体行政行为内容的时间还是以原告认为具体行政行为违法的时间作为起诉期限的计算起点显得尤为重要。起诉期限,作为督促原告在一定时期内行使诉权否则将承担放弃请求法院给予司法救济权利的一种制度,其发挥作用的关键在于合理确定起诉期限的计算起点。
这个起点应当具有客观性,易于判断,而不应带有过多的主观色彩,变化无常。对于原告知道或者应当知道具体行政行为内容,虽然法官在判断时带有一定的主观性,但这种主观性不是主观臆断,而应基于一定的客观事实。对于干涉行政行为,判断相对人是否知道其行为内容,主要以相对人对该具体行政行为的受领为标志,表现为行政主体向相对人送达行政处罚决定书、行政处理决定书,或直接对相对人的人身、财产采取行政强制措施等等。而判定应当知道行为内容则要根据逻辑推理、生活经验法则和案件的具体情况来推定。
将这种以客观事实为基础的主观判断作为起诉期限的计算起点具有客观性,亦为现行法律所采用。可以设想,若将原告认为具体行政行为违法作为起诉期限的计算起点,一个棘手的问题是:法官凭什么来确定原告认为被诉具体行政行为违法的准确时间?是原告收集到被诉具体行政行为违法的证据或依据的时候?还是原告获悉类似行政行为被认定为违法的时候?不确定!将行政诉讼起诉期限制度建立在原告主观认识变化的基础上是不可靠的,很可能会使法官沦为历史考古者而非现实纠纷的裁判者。
况且,原告以自身法律水平低、学习少因而耽误起诉期限为抗辩理由,进而要求法院迁就其若干年后的起诉,在法理上亦找不到依据。因此,在案例3中,龙头村一、二组38户村民知道具体行政行为内容的时间为2000年5月,2002年11月提起诉讼,超过二年的起诉期限,二审法院对一审法院的改判是正确的。
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医院经济责任审计的主要审计对象是医院的领导干部,其具体审计内容是对医院领导干部在任职期间的职权范围内所应该承担的经济责任进行的审计,审计的范围包括其在职期间的管理,对资金的使用,对应资金的使用所作出的决策判断等一系列的经济活动。医院实行经济责任审计,除了发挥审计工作本身的职能外,也是监督医院的领导干部,其结果将于他们的任用、选拔等息息相关。医院实行经济责任审计不但包括医院内部的审计,同时也是政府审计部门实施的专业审计。所以无论从审计的内容和主体上,医院经济责任审计工作具有特殊性。
医院的卫生医疗资源和人力资源丰富,通过进行经济责任审计制度,能从根本上更加优化卫生医疗资源的合理有效配置,从而提升医院的经济效益。医院实行经济责任审计制度,是在领导干部的整个任职期间进行,同时也是在医院的正常经营业务的整个过程中进行。所以,医院实行经济责任审计制度,可以从根本上对管理者进行自我约束和自我改进,不断提高自身的管理水平,作出正确地判断和决策,也是自我价值的体现;从医院经营角度来考虑,可以从中发现医院经营活动的薄弱环节,从而进行改进和完善,使医院更好的适应经济市场的发展体制,形成良好的卫生医疗体系,最终提高医院的经济管理水平。
医院在实行经济责任审计的同时,对医院的内部监督控制也起到了一定作用。对医院领导干部进行审计的同时,不仅能够考察和监督其工作,在对医院进行的干部竞聘、选拔的同时,采用审计手段等进行内部监督和控制,可以使干部能够正确的履行自身的职责和权利。通过医院经济责任审计,从根本上对医院领导干部进行内部监督,能够更充分的落实党风的廉政建设,从源头上遏制各种违法乱纪行为。
现如今,医院领导干部对内部经济责任审计的认识有偏差,首先,有些人认为由于被审计者都是医院的领导,医院内部已经有意向或早已内定了他们晋升,所以其经济责任审计仅是走形式,根本不会按照其审计的结果行事;其次,有的人觉得对领导的责任审计,根本就是对他们的不信任;最后,还有的审计部门人员由于被审计者都是医院领导,如果太过认真,会得罪人,往往都敷衍了事。
在很多单位里,审计工作都是在组织决定对领导干部工作进行变动后才委托进行的,此种做法既与要求不符,又制约了审计成果的利用转化,具有一定的滞后性,逐渐形成了审归审、用归用,审用两张皮的现象,使审计应有的效果和目的难以实现,审计评价的有效性受到了影响。
对医院领导干部的责任审计,很多人都寄期望于此,认为对某人进行审计,问题就会浮出表面,但是往往现实与期望有偏差。其根本问题是,由于审计工作开展起来也具有一定的局限性,一些较深层次的东西,即使审计人员也无法查询,所以审计结果往往不尽人意,造成了群众对审计工作产生误解。
现如今,大部分医院都实行了内部审计制度,但由于有的医院领导干部对审计的职能了解尚浅,没有引起足够的重视,加上专业的审计人才匮乏,大多数是由医院的内部财务人员来兼职,可想而知审计的专业性降低,再加上没有经过相应的专业审计的培训,最终导致了医院的审计工作开展起来困难,甚至无法开展,所以审计结果的公平性受到了很大的影响。有的医院虽然进行了审计工作,但是由于审计人员的专业素质较差,对待工作敷衍了事,甚至发生违法乱纪的现象,比如医院的管理者对于固定资产的流失不去追究相关责任人的责任,而是做财务核算进行处理,这种行为对医院的经济管理造成了相当恶劣的影响,同时加大了审计风险。
宣传教育力度要加大,促使人们正确认识领导干部经济责任审计,其不仅有利于激发领导干部的责任感和事业心,更有利于区分是非曲直,干部廉洁自律,在加强领导干部端正党风、队伍管理,加强廉政建设方面也有重要意义。
在新形势下,监狱其新特点,该文认为应将医院领导干部经济责任审计工作定位至:基于监督检查,积极有效的服务于医疗卫生发展;医疗经费保证足额到位及合理使用,规范经济秩序,促进与加强医院财务管理,推动医院廉政建设;加强医院内部管理,突出效益审计,提高管理水平以及医院效益,优化医疗资源配置;提出分析、评价、建议、咨询和信息,突出内部服务,保驾护航医疗服务的改革和发展。
建立健全卓有成效的内控制度,促使医院管理朝着科学化、制度化、规范化方向发展。评审采用内控制度,以保障医院会计资料的完整、真实、合法,保证医院资产的完整,使弊端发生的可能性从根本上减少和防止。进行经济责任评价时,应划清直接责任与间接责任、任职期与非任职期、主观原因与客观原因、经济责任与非经济责任、改革尝试与违法违纪的界限,公正、全面、客观、准确的进行审计评价,对于严重的违规与腐败问题应及时揭露。
医院审计工作任务在新形势下越来越重,面对的责任与风险也越来越大,因此,只有要不断创新审计方法,才能适应医院审计工作的不断发展。根据该文研究者的经验总结。
(1)进行经济责任审计按程序听取领导干部任期述职报告,查阅任期经营计划、分析会计资料、任期经济责任目标、任期期初与期末财产、债权、债务、所有者权益状况比较、完成情况统计考核资料和任职期内有关经济监督部门的检查报告、处理意见。
(2)结合实际的需要,开展相关部门参加的会议,鼓励干部职工发表意见,广泛搜集账外反应、违法违规经济行为和体外循环的经济活动。对于重大经济问题,要积极配合纪检监察部门,采取内查外调的形式,追查到底,依据规定经有关人员签字认定,交到有关部门查处,然后在审计报告中披露。
(3)对于医院产业领导干部,在对其经济责任审计时,要特别注意虚增利润或潜在亏损问题,审查递延资产以及待摊费用项目。为了虚列利润,医院产业常将应在当年损益中列支的财务费用、管理费用等计入递延资产以及待摊费用账户,因此,要分清该类账户的具体内容,把计入当年损益的内容调整相关的损益账户;把成本当作调剂利润的工具随意结转,这是一个普遍存在的问题,因此,要关注存货的账实相符程度;审查往来账项时,应认真确认往来账项的真实性,查证是否存在长期挂账的往来账及与经营无关的异常往来账、有无收回款项未入账,在此基础上对坏账发生的可能性做出判断,对损益造成的影响做相关评价,责任应明确。
审计部门定期组织审计人员进行专业培训,促进其提高该业务技能,建立有效的激励机制,调动工作的积极性,加强对最新颁布的审计法规、财经法规的学习,准确把握政策界限,以便为科学全面的考核和评价领导干部经济责任创造条件。
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论文关键词:民事诉讼程序证明责任
论文摘要:证明责任的概念在我国学界有三种界说:行为责任说,双重含义说,危险负担说。行为责任说认为证明责任是当事人提供证据的责任;双重含义说认为证明责任包括双重含义,即行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任;危险负担说又称为结果责任说,指由法律预先规定的,在案件事实真伪不明时,由一方当事人承担的败诉风险负担。
一、证明责任的含义
证明责任的概念在我国学界有三种界说:行为责任说,双重含义说,危险负担说。行为责任说认为证明责任是当事人提供证据的责任;双重含义说认为证明责任包括双重含义,即行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任;危险负担说又称为结果责任说,指由法律预先规定的,在案件事实真伪不明时,由一方当事人承担的败诉风险负担。我们认为应当把证明责任与提供证据的行为责任区分开来,因此赞成危险负担说。法律之所以要规定证明责任主要是因为有时会出现无论如何也无法查清案件事实的情况,而法院并不得因此而拒绝裁判,这时只能假定该事实存在或不存在而作出裁判。而证明责任作为一种败诉风险,也迫使当事人积极举证,有利于诉讼效率的提高。
二、证明责任与提供证据的责任
提供证据的责任又称行为责任,指当事人为避免败诉的风险,负有提供证据证明其事实主张存在的责任。它与证明责任既有联系又有区别。其联系在于后者是前者的前提和动因,前者是后者的派生或投影。二者的区别在于:
(1)二者性质不同。前者为行为责任,后者为结果责任,是败诉的风险负担。
(2)承担责任的原因不同。前者产生于双方当事人为避免败诉而竞相说服法官的必要性,后者产生于在案件真伪不明时法官也必须作出裁判。
(3)责任在诉讼过程中是否会发生转移不同。前者是一种动态的责任,在证据过程中会随举证必要而转移,后者是一种固态责任,由法律预先规定由某一方当事人负担。前者可以双方当事人负担,因为一方负担提供本证的责任,在一定条件下另一方负担提供反证的现任;而后者只固定由一方当事人承担。
(4)能否在双方当事人之间预先分配不同。有无举证必要,须视诉讼中的实际情况而定,无法对前者预先分配;后者在诉讼发生前就分配于双方当事人。
三、证明责任与主张责任
主张责任是指当事人在民事诉讼中对负有证明责任的要件事实若不加以主张,便有受到法院不利裁判的危险。依据辩论原则,提出何种诉讼请求和以何种事实作为诉讼请求的根据是当事人的事,法官对当事人在诉讼中未主张的事实原则上不予考虑。因此,当事人为获得有利的裁判,须向法官主张有利于自己的事实,若不加以主张,法官在裁判时将认为该事实不存在。
从现象上看,原告在提起诉讼时,被告在答辩时,就须提出一定的事实主张,然后才产生提供证据的责任,最后在事实真伪不明时才承担证明责任。但从实质上看,预置的证明责任使当事人知道哪些事实应当在诉讼中主张并加以证明,也即证明责任先于主张责任而存在。从上述分析看,两种责任是相辅相成、相互配合的。但主张责任主要源于辩论主义的要求,而证明责任则源于案件事实的真伪不明状态及法院不得拒绝裁判的要求。
四、证明责任的分配标准
(一)证明责任分配的概念
证明责任的分配是指按照一定的标准,交示同法律要件事实的证明责任在双方当事人之间预先分配。一般来说,原告是提起诉讼的一方,理应负担证明责任,但因此而绝对化,由原先负担全部败诉风险会极不公平,特别是在证据控制在被告手中而原告通常处于无证据状态的情况下,就必然使原告负担过重,导致原被告在诉讼中的地位严重不平等,也会使证明活动复杂化和导致诉讼不经济。证明责任的分配还源于一定立法政策的需要,如在特殊侵权诉讼中侧重保护受害人的利益等。
(二)证明责任的分配
由于分担证明责任的情况错综复杂,除在实体法中有少数规定外,各国大者求助于判例与学说。传统学说主要有待证事实分类说、法规分类说、法律要件分类说,其中以法律要件分类说为通说。20世纪60年代之后,德国学者又提出了危险领域说、盖然性说、损害归属性,企图取代和修正法律要件分类说。我们的观点是采纳法律要件分类说为主要标准,并合理参照其他学说,对按此标准不能获得公平分配结果的少数例外情况加以修正。
1、凡主张权利或法律关系存在的当事人只需对产生权利或法律关系的特别要件事实负证明责任,阻碍权利或法律关系发生的事实为一般要件事实,由否认权利或法律关系存在的对方当事人负证明责任。
2、凡主张原来存在的权利或法律关系已经或者应当变更或消灭者就变更或消灭的特别要件事实负证明责任,阻碍变更或消灭效果发生的事实由否认变更或消灭事实的对方承担证明责任。
3、按通说分配证明责任的结果与公平正义的价值发生严重抵触时,应参照其他学说加以修正。
4、当实法等法律法规对证明责任的负担已作出规定时,从其规定。
5、尊重当事人合法达成的证据契约对证明责任分担的约定。
我国相关法规和司法解释对司法实践中举证责任的分配作出了一些规定,这些规定是:
1、合同纠纷。在合同纠纷案件中,主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立的和生效的事实承担举证责任;主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任。在劳动争议纠纷案件中,因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的,由用人单位负举证责任。
2、侵权纠纷。对于侵权纠纷,最高人民法院只是对一些特殊种类的案件进行了举证责任的分配,对于一般的侵权纠纷,仍然根据民事诉讼法规定的“谁主张,谁举证”原则分配举证责任,也即按照上述举证责任分配的基本原理进行分配。
3、举证责任分配的司法裁量。在法律没有具体规定,依照有关规定仍然无法确定举证责任承担时,法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。
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医院作为特殊行业,在经济责任审计的对象上具有特殊性和针对性。其审计对象主要是医院的各级领导干部。在审计过程中,审计部门接受组织部门的委托,采取一定的方法,在医院各主要部门的主要负责人在任职期内或任职期满即将调离现有岗位时,核查和监督履行经济责任情况及个人遵守有关财经政策情况,并进行评价。同时,通过严格审计程序,加强对医院领导干部的监督和管理,规范其行为,强化廉洁自律意识,从源头上预防违法违纪问题的发生。
医院经济责任审计工作是一项较为复杂的工作,涉及范围广泛,不仅包括医院主要领导和各要害部门的主要负责人,包括对主要负责人任期内的资金运作情况逐项进行审计,还包括重大决策、经济管理制度的制定、执行、监督管理等,对领导干部任期内的财经政策目标完成情况、收支情况、经济收益等做出客观公正的评价。因此,医院经济责任审计内容上具有广泛性和综合性的特征。
在开展医院经济责任审计工作时,针对审计对象和审计内容的特点和性质,审计人员可以采取多样化、交叉性的方法,通过运用座谈、约谈、随机采访、调阅档案资料、绩效指标分析等多种审计方法对涉及的审计人员和内容进行审计,从多方面、多角度对医院领导干部廉政情况、药品设备采购管理情况、基建后勤管理情况等做出客观真实的评价,使审计工作更具科学性。
在现有医疗卫生管理体制下,虽然公立医院相继开展了经济责任审计工作,但无论是医院管理部门还是医护人员,都对经济责任审计工作职能和重要性认识不够,没有从思想和行动上真正把该项工作纳为医院管理的重要事项。部分医院领导干部和审计人员法律意识淡薄,在利益驱使下,无视经济责任审计的严肃性,导致出现一些违法乱纪现象,给医院的管理、声誉和效益带来严重影响。另外,由于审计专业人才匮乏,加之相关业务培训组织、开展不到位,部分审计人员的专业水平和综合素质有待进一步提高。
由于对医疗行业缺乏统一、科学的责任管理标准,更没有对经济责任的考核评价做出明确规定,审计部门和人员在开展审计工作时因对经济责任审计理解的不同,导致执行中发生一些与职能存在出入的情况,使工作开展变得被动。比如,审计人员在对医院领导干部的经济责任进行评价时,由于对其主管责任与直接责任、集体决策与个人专断、工作失误责任与故意违规责任等缺少统一的认识标准,对审计工作的开展带来了不利影响。
医院作为公益性行业,本身具有的特殊性和组织结构的复杂性,决定了医院的内部审计内容的纷繁复杂。虽然很多医院都建立了内部审计制度,但在内审机构设置、内审程序运作上还有待进一步规范和完善。
做好医院的经济责任审计工作对医院工作的有效开展具有重要作用,笔者建议,从以下几个方面加强医院经济责任审计工作。
医院各级领导干部一定要适应新的形势和任务,提高对经济责任审计工作重要性的认识,把加强经济责任审计工作列为医院工作的一项重要内容,经常了解工作开展情况,及时出面协调工作中出现的矛盾和问题。同时,不断提高审计人员的专业水平,积极开展岗位培训,完善审计人员的筛选录用机制,加强对审计人员的教育引导工作,转变作风,大力培养复合型人才。
医院要结合各职能部门的实际,建立职责明确的经济责任制,不断健全完善医院内部经济责任审计体系。以医院各级领导干部为重点,加大对其在任期中、任期末各项经济责任指标的监督考核力度,强化岗位意识、责任意识、风险意识,不断提高其经济管理水平和廉洁自律意识,营造良好的经济责任审计工作氛围。
医院要按照国家政策规定,建立科学规范的内部经济责任审计制度,严格履行相关程序。按照“先审计后离任”的原则,严格履行相关组织程序。此外,要确保审计工作全覆盖,不仅要进行效益审计、廉政审计,还要依法开展重大决策、执行监督、收入支出等其他审计,并依据审计结果对医院内部的各项财务制度和经济政策进行有效性评估,及时发现问题,并予以纠正整改,充分发挥审计的监督作用。医院内部还要成立专门的审计机构,明确具体的职责权限,配备综合素质较高的专业人员,确保审计机构工作开展的独立性,为医院财务工作的顺利开展提供有力保障。
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