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电子商务是社会化大生产和商品流通方式发展的产物,是现代信息技术发展的必然结果。以下是读文网小编为大家精心准备的:电子商务的自然垄断属性及其规制分析相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘要:电子商务以互联网为依托, 网络性、外部性以及“消费者粘性”等特征明显,规模经济效应显著,具有自然垄断的属性。无论是基于提高社会总效率的考量,还是欧美国家电子商务反垄断的经验启示,都需要中国对电子商务市场的自然垄断进行必要的规制。确立宽严相济的规制思路,引入模糊化界定相关市场的原则,强化反垄断私人执行机制是符合电子商务市场自然垄断属性和自身网络特性的有效规制路径。
根据《联合国国际贸易委员会电子商务示范法》的规定,广义的电子商务是指利用数据信息进行的商业活动。狭义的电子商务是指基于互联网技术平台实现商业交易电子化的行为。本文所指电子商务取之狭义。而自然垄断是指由于生产、配送方面的规模经济和范围经济效应原因,一个单独企业可以比任何数量的企业更能有效地增加产出,其定义与规模经济、沉淀成本等概念密切相关。一般认为,铁路、管道、电信等属于传统的自然垄断行业。事实上,电子商务与电信、铁路等一样属于自然垄断行业,其自然垄断属性可以从以下几个方面进行分析:
首先,电子商务以互联网为依托,具有网络性,规模经济效应显著,规模报酬递增,先期投资形成的沉淀成本高。以电商巨头阿里巴巴为例:其依附互联网的扩张而扩张,在发展过程中逐步形成了网络交易平台、创业融资服务、支付系统、物流系统四位一体的完善的商业生态系统,扼住电子商务行业所需的各个关键环节,使得其他电子商务企业或依附其系统或被拒之门外。另,阿里巴巴首次融资额就高达2500万美金,投入成本巨大,使得企图进入该行业的其他市场主体望而却步。
其次,互联网的外部性性也会加强电子商务的自然垄断属性。外部性是指一个经济主体的行为对另一个经济主体利益产生的不直接以金钱或市场交易形式表现出来的影响,包括正外部性和负外部性。网络具有正外部性,电子商务市场总是随着参与人的增加而产生积极的效应。例如,在淘宝网上购物的买家增多会增加卖家的的可能性销售收入,而卖家的增多会增加买家的可选择性。总之,进入淘宝的买家和卖家越多,相互之间的收益性就越大,淘宝相对于其他电商的优势也就越大,最终形成强者更强弱者恒弱的马太效应,垄断地位得以不断巩固。
再次,“消费者粘性”会进一步发展这种垄断。所谓“消费者粘性”是指由于各种有原因,消费者从一个电子商务交易平台转移到另一个电子商务交易平台的成本较高,使得消费者在熟悉某个交易平台后很难退出,交易平台会不断强化这种状况,最终形成选择性优势,把消费者锁定在这个平台上。淘宝平台的壮大在很大程度上就是得益于这一点,其在国内兴起较早,大多数网购消费者在淘宝上购物之后,便习惯于淘宝提供的购买、付款、物流等模式。如果转移到其他购物平台要从账户、付款的各个环节重新学习适应,时间等隐性成本较高,最终阻碍网购消费者往其他交易平台的转移。
电子商务具有自然垄断属性,对其进行反垄断规制的合理性与必要性因之备受争议,笔者对此持肯定的态度,并从以下两个方面加以说明:
(一)电子商务反垄断规制的必要性分析―以效率为尺度
现代规制理论认为,垄断需要受到反垄断规制的原因在于垄断会造成社会总效率的降低。也就是说,反垄断规制之合理性来源于采取反垄断措施以消灭垄断比任由垄断存在更有利于社会生产效率。具有自然垄断属性的电子商务行业的反垄断规制与否也应该以效率作为评判尺度。
从定义来看,自然垄断因符合规模经济和范围经济之特性而符合效率之要求,似乎不应受到反垄断规制。但这仅仅是应然状态下的自然垄断。实际上,任何垄断都具有巩固和扩张自己垄断地位的冲动,即便是自然垄断者也会凭借着自身的优势地位来限制那些有效率的竞争,损害交易相对人的权益。自然垄断对效率的限制主要表现在以下两个方面:第一,自然垄断行业分为自然垄断业务和非自然垄断业务,对前者的垄断符合效率的要求,对后者的垄断并不符合效率的要求。[1]现实中,自然垄断者往往采取大一统的模式,对符合竞争效率的非自然垄断业务视为自然垄断业务加以垄断,从而降低了社会效率。第二,自然垄断具有相对性,市场需求的扩大和科学技术的进步会结束一个行业的自然垄断,垄断者基于“经济人”的逐利本性,并不会甘心于垄断地位的丧失,往往会采取滥用知识产权等非正当手段阻碍科学技术的进步和潜在竞争者的市场进入。以互联网为依托的电子商务,技术更新换代很为频繁,利用垄断地位阻碍技术进步的现象更为常见。
(二)国外电子商务反垄断实践的启示
电子商务最早兴起于欧美等发达国家,也最早繁荣于这些国家。这些国家出于对电子商务行业形成垄断的担忧,在立法和政策上都做出了积极的回应。美国对电子商务与反垄断法的研究都领先于其他国家。其对电子商务领域的反垄断规制以原有的反垄断法律体系为基础,通过提出报告的形式对电子商务市场的竞争状况和监管措施进行分析。并对信息共享协议、买方垄断以及排他性措施三种常见的垄断行为进行了着重分析。欧盟虽没有出台专门针对电子商务的反垄断法,但是颁布了一系列的政策方案。其在1997年提出了“欧盟电子商务行动方案”,并为此制定了一系列的规范性文件。其目的就在于通过一系列法律文件的引导以在欧盟范围内形成标准统一的开放的电子商务市场,避免在电子商务市场出现垄断弊害。可见,欧美国家大都是将电子商务垄断行为纳入现有的反垄法断体系中,并不因其具有自然垄断属性而享有特权与豁免。
因此,无论是基于社会效率的考量还是国外电子商务领域反垄断的实践经验,都要求我国对电子商务市场进行合理的反垄断规制。
(一)确立宽严相济的反垄断思路
电子商务因具有不同于传统商业垄断的自然垄断属性,其反垄断规制也应该有所不同。确立宽严相济的反垄断思路是比较可行的选择。新福利经济学家威廉.鲍莫尔的可竞争市场理论认为,在可竞争的市场上,企业规模不再是问题。取代产业结构的是市场过程:不考虑企业的数量和规模,只要关于价格的信息能够在消费者之间自由地传播,只要资源能够顺利地从效率低的企业转向效率高的产业,市场就会像新古典理论所描述的那样有效运行[2]。可竞争市场理论对反垄断政策的影响是,在接近可完全竞争的市场上,自由放任政策比通常的反垄断政策更为有效。政府的竞争政策与其说应该重视市场结构,倒不如说更应该重视是否存在充分的潜在竞争压力。以互联网为依托的电子商务市场具有很强的可竞争性,具有较大潜在竞争压力:电子商务市场的兴起、发展与繁荣基于相应的网络技术,而网络技术的革新可以用一日千里来形容,新网络技术的出现会对依据旧网络技术而产生的垄断产生致命的瓦解。目前的电商巨头阿里巴巴就面临着O2O等新型电商模式的冲击,潜在竞争压力巨大。
对存在着巨大潜在竞争压力的电商之间的“横向”关系,以坚持“宽容”的反垄断政策为宜。但是,除了电商之间的“横向”关系外,电子商务市场中还存在电商与网店经营者、网购消费者之间的“纵向关系”。很长一段时间以来反垄断理论都认为反垄断政策的根本目的是要保护消费者的利益,有利于消费利益的垄断行为可以被反垄断政策所容忍,反之则应该受到严格的限制。垄断者在市场上确立、巩固垄断地位后处于经济人的“理性”冲动,难免会向处于劣势地位的交易相对方索取垄断利润,损害其利益。对此,应该采取“纵向”严格的反垄断政策立场,坚决取缔垄断者的垄断行为,保护弱者权益。在我国电子商务市场的垄断格局渐趋稳固之际,电商巨头时不时的曝出损害交易相对方的垄断行为。如阿里巴巴单方要求网店经营者增加保证金和技术服务费的淘宝商城新规事件。再如京东、国美、苏宁上演的“三国演义”价格战对消费者的价格欺诈。在电子商务市场的“纵向”关系中贯彻严格的反垄断政策是保护交易弱势相对方的必然要求。
总之,电子商务市场具有自然垄断属性和巨大的潜在竞争压力,在电商之间的“横向”关系上,对其采取自由宽松的政策比严格的反垄断政策更符合效率的要求;基于垄断者索取垄断利益的经济人“理性”冲动,对电商与网店经营者、网购消费者之间的“纵向”关系,只有贯彻严格的反垄断政策,才能更好的保护处于劣势地位的消费者的利益。
(二)引入模糊界定相关市场的原则
在电子商务市场的反垄断实施中面临着一个不能回避但至今又未能很好解决的难题:相关市场的认定。反垄断执法机关要对某个企业实施反垄断规制必须以这个企业具有市场垄断地位为前提,而市场垄断地位的认定又离不开相关市场的界定,包括相关产品市场和相关地域市场。但是传统的界定相关产品市场的SSNIP测试法在电子商务市场的运用遇到了难以突破的瓶颈,电子商务市场以双边市场②为导向,基于双边市场的特性:平台经营者的收益取决于两边市场的用户数量,而又对一方收费对另一方免费,这样就使小幅上涨的影响和可能性大大削弱,甚至完全扼杀,使得SSNIP测试法在电子商务相关产品市场的界定中基本失灵。同样,在电子商务市场的相关地域界市场的界定中,由于网络的全球性和互联网接入的国家性,也出现了困惑和迷茫。
面对这种困境,许多学者也提出了不少具有建设性的解决途径,但是相对于反垄断执法的迫切需要还显得过于单薄和抽象,可实施性不强。对此,笔者认为应该打破惯有思维,实事求是,开拓新的思路。对相关市场认定的目的就是要计算企业在相关市场的份额,进而确定该企业的垄断力和市场支配地位。因此,如果我们已经有证据能够证明某个企业在市场上具有公认的强大的垄断力,就没有必要再纠结于相关市场的认定,可以直接认定该企业具有市场支配地位。模糊化界定相关市场以证明市场优势力量为原则,即有证据证明某企业具有强大的市场力量,即可认定其市场支配地位。如此,既可以避免反垄断执法的于法无据,又能够对电商巨头的垄断行为进行有效规制,达到保护弱势消费者之目的。
(三)强化电子商务反垄断的私人执行机制
电子商务市场反垄断规制遵循“横向”宽容、“纵向”严格的思路,导致的一个必然后果就是政府反垄断执法减少而私人反垄断诉讼增多。为此,必须强化电子商务反垄断的私人执行机制,便利受垄断之害的个人提起反垄断民事诉讼。为此,可以从以下两个方面进行努力:
首先,建立反垄断法的惩罚性赔偿责任机制。惩罚性赔偿,是指由法庭所做出的赔偿数额超过实际的损害数额的赔偿责任,是经济法责任的一种重要形式。惩罚性赔偿具有功能的合理性,在反垄断法中确立惩罚性赔偿责任,对推行私人执行机制具有显而易见的意义。惩罚性赔偿制度可以使垄断受害者在反垄断案件胜诉后获得高额的赔偿,给予私人提起反垄断诉讼的动力或者减轻许多受害人的诉讼成本负担。惩罚性赔偿还可以填补罚金等财产刑对垄断企业难以奏效的缺陷,对垄断行为发挥积极有效的制裁和抑制作用。很难想象阿里巴巴集团面对高昂的损害赔偿金还敢于实施“淘宝商城新规”这样明目张胆的垄断行为。
其次,便利受害者提起反垄断民事诉讼。一方面,由于网络空间的不确定性、跨国性、虚拟性等特征使得反垄断诉讼案件的管辖变得困难,任何单一的“被告住所地”、“侵权行为地”原则都不能有效解决管辖权的冲突。为了便利受害者迅速找到有管辖权法院,有效维护自己的合法权益,有必要确立宽松的管辖权原则,使被告住所地、侵权行为地法院都有权管辖相关案件。[3]为了应对电子商务的超国界性、跨地区性对传统管辖原则的冲击还应该打破协议管辖仅适用于合同和其他财产权益纠纷的限制,将其引入反垄断案件的管辖中。
另一方面,应该将反垄断民事诉讼与普通民事诉讼进行区分。反垄断民事诉讼名为民事诉讼,但与传统的民事诉讼具有很大的不同。反垄断民事诉讼具有很强的公益诉讼的性质,原告范围也更为广泛,具有弥补受害者的损失和打击垄断的双重功能。为此,应该突破普通民事诉讼中只有“与案件具有直接利害关系”的主体才能成为适格原告的限制,以最大限度的打击垄断行为,维护社会公众的利益。
总之,电子商务市场的反垄断规制是一项系统庞杂的工程,因其展现出来的自然垄断属性和互联网新特性,需要开拓新思路,建立新制度对其进行有效的规制。
①美国联邦贸易委员会由于2000年10月发布的Entering the 21st Century:Competition policy in the world of B2B Electronic Marketplaces报告。
②两组参与者需要通过平台企业进行交易,而且一组参与者加入平台的收益取决于加入该平台另一组参与者的数量,这样的市场称作双边市场。
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恶意诉讼,是当事人利用诉讼为自己获取不正当利益的诉讼行为。由于恶意诉讼往往是恶意当事人牺牲对方的利益来换取自己的不正当利益,法院若处理不当不仅会侵害到当事人的个人利益,同时会影响司法的权威和声誉,因此杜绝恶意诉讼势在必行。本文从产生恶意诉讼的原因入手,对杜绝恶意诉讼应采取的措施提出了自己的观点,以期有助于这一难题的解决。以下是读文网小编为大家精心准备的:论专利恶意诉讼的认定及其法律规制相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
法律赋人以权利,其本旨非仅在保护个人,亦兼在维持社会公益。a就专利诉讼而言,它既是宪法和法律赋予专利权人保护自身合法利益的一项重要权利,同时也是国家解决专利纠纷,维持社会秩序的有效工具。如果专利权人在缺乏客观基础理由的前提之下,将专利诉讼作为谋求不法利益的工具加以利用即恶意诉讼,就会与法律赋予诉讼权利的本旨相违背,是一种权利滥用行为。专利恶意诉讼不仅会给对方当事人带来直接或间接的财产损失,同时还损害了正常的市场竞争秩序,浪费了有限的司法资源,因此受到各国立法的严格规制。在我国,继2003年出现首例专利恶意诉讼案后b,同类型案件近年来也是频频出现,特别是近年来随着我国“问题专利”和“垃圾专利”数量的急剧增长,未来专利恶意诉讼问题极有可能会进一步恶化。专利恶意诉讼问题的凸显也引发了学界和实务界的关注和讨论。但是从目前来看,理论方面,关于专利恶意诉讼的概念、认定等基础性问题仍众说纷纭,分歧较大;立法方面,除2013年新实施的《民事诉讼法》以及2015年2月颁布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《解释》)中涉及恶意诉讼外,其他法律均无回应,尚不足以为专利恶意诉讼的规制提供全面、有效的制度支撑。理论研究和立法规制上存在的问题也直接导致在现实司法审判中法官对于专利恶意诉讼的认识各异、判决不一现象的产生。c因此,有必要在进一步廓清相关基础性理论问题的前提下,参鉴他国立法经验,立足我国实际,构建一套全面治理专利恶意诉讼的法律规制方案。
恶意诉讼最早可以追溯至自罗马法中的“好诉”制度。根据罗马法,一般来说,“承审员”不得判罚原告,因为按照常理来说,起诉乃是原告在增加其利益而非减损之,但是为了制止“好诉”,被告可以请求法官在判决中加入“反判”的条款。d因此,从性质来说,恶意诉讼的实质是一种对诉权的滥用。目前我国学界对于恶意诉讼概念的理解,主要存在以下两个方面的分歧:有学者认为,恶意诉讼就是虚假诉讼,是指诉讼双方当事人为获取非法利益,恶意串通,企图通过虚构事实和证据,骗取法院判决、裁判或调解的行为。e目前这一观点也有着《民事诉讼法》及其《解释》的立法依据和印证。另有学者认为,恶意诉讼与虚假诉讼或者诉讼欺诈不同,虽然两者都存在主观心态的恶意,并且都试图通过诉讼作为手段获取不正当的利益,但是虚假诉讼和诉讼欺诈存在诉讼双方当事人之间的同谋,即通过共谋,虚构法律关系或事实,从而损害他人利益,而这一共谋在恶意诉讼中并不存在。因此,恶意诉讼仅指一方当事人出于获得不正当利益的目的,在缺乏事实和法律根据的情况下提起诉讼,并造成诉讼相对人损失的行为。f 本文认为,从虚假诉讼与恶意诉讼两个概念的区别来看,两者并无本质上的差异,只是在内涵与外延的侧重点上各有所不同。虚假诉讼侧重的是对于法律关系和事实的虚构,通过虚构的法律关系和事实从而骗得法院的判决或调解,而恶意诉讼则更为侧重于非法的诉讼目的,强调当事人,意图通过诉讼而获得不正当的利益。从主观心态角度来看,恶意诉讼相对于虚假诉讼的概念内涵更大,因为无论一方当事人提起诉讼故意损害对方当事人,还是双方当事人恶意串通提起诉讼损害公共利益或第三人利益,都可以视为诉讼目的的非法。因此,所谓恶意诉讼应当是指一方当事人缺乏事实和法律根据,或双方当事人共谋虚构法律关系和事实,向法院提起诉讼,意图通过法院诉讼、调解等方式获取不正当利益的行为。在一方当事人提起恶意诉讼的情况下,其可能存有合法的实体权利,只是没有一个理性的诉讼当事人会认为依据该权利提起的诉讼有胜诉的可能,因此,这种情况下提起的诉讼界定为缺乏客观合理的事实和理由。此外还需要注意的是,当事人意图通过恶意诉讼获取的不正当利益既包括经济利益还包括非经济利益,如通过根本不可能胜诉的诉讼来贬损竞争对手的商誉等。而在双方串通提起恶意诉讼的情况下,提起诉讼的法律关系和事实理由必须都是虚构的,并且损害的对象可以是公共利益也可以是诉讼外特定第三人利益。
专利恶意诉讼作为恶意诉讼的下位概念,广义来说,应当包括上述恶意诉讼的两种情形g。表现为:其一,专利权人与“专利侵权人”之间,共谋串通,虚构法律关系和事实,骗取法院判决或调解的专利恶意诉讼。目前在我国很多省市为帮助企业在海外维权,专门在知识产权发展专项资金中设立了海外专利维权专项资助项目h,专利权人与“专利侵权人”往往可能通过恶意串通、虚构法律事实的方式提起诉讼骗取这一资助。其二,专利权人以保护专利权为名,在缺乏客观合理的事实和理由的情况下,提起的行获得不正当利益之实的专利恶意诉讼。由于我国实用新型和外观设计专利无需经过实质审查,专利权人往往利用不具有实质条件的专利权(实用新型专利和外观设计专利)向市场竞争对手提起专利侵权之诉,以达到打击竞争对手的目的。在现实中,第一种情形的恶意诉讼在专利侵权纠纷中并不常见,集中体现在商标权、著作权侵权纠纷之中i,如在2013年新修订的《商标法》出台之前,商标法领域就存在很多的商标权人通过虚假诉讼骗取驰名商标认定的案例。j在专利侵权纠纷中集中突显的是第二种类型的恶意诉讼。正因如此,为了后面论述的方便,本文将专利恶意诉讼的概念限定为狭义范围,即特指专利权人以获取不法利益为目的或动机,在缺少正当理由和根据的情形下提起民事诉讼,并造成诉讼相对人利益损失的行为。
二、专利恶意诉讼的认定标准
“侵权行为者乃因故意或过失不法侵害他人之权利或利益,而应负损害赔偿责任之行为也。”k专利权人因欲获取不法利益,在缺少正当理由和根据的情形下提起诉讼,造成了诉讼相对人利益损失,诉讼相对人因此可以获得对于专利权人的损害赔偿请求权,基于此,专利恶意诉讼也是一种民事侵权行为。因此,在专利恶意诉讼的认定方面,亦可参照民事侵权责任的构成条件进行分析。目前对于民事侵权责任的构成要件,我国学界普遍赞同的是“四要件”说,即可归责性之意思状态、违法性之行为、损害之发生、行为与损害之因果关系四个方面。l具体到专利恶意诉讼的认定适用来说,有观点认为,应该直接套用侵权责任构成的“四要件”。m这一观点也体现在北京市第二中级人民法院2007年12月审理的北京明日公司诉维尔纳公司侵权一案中。n此外,另有观点认为,恶意诉讼的认定应区别于一般侵权行为的认定,行为与损害之因果关系以及损害之发生两个要件在恶意诉讼的认定中并不是必备条件,因为恶意诉讼本身有可能并不会给相对人造成损害,而对社会公正的影响是非常明显的。因此,应对恶意诉讼进行严格惩戒,仅需要故意之意思状态以及违法行为的条件成就即可构成恶意诉讼。o本文认为,以上两种观点均存在不同程度的缺陷:第一种观点忽略了专利权的特殊性问题,机械地将侵权行为“四要件”适用到专利恶意诉讼的认定上,这只会让很多实质上的专利恶意诉讼逃脱法律的规制;而第二种观点则过于强调了专利恶意诉讼的“特殊性”,走向了专利恶意诉讼认定的另外一个极端,有泛化专利恶意诉讼的可能。
对于专利恶意诉讼的认定,本文认为,应在坚持侵权责任构成“四要件”的分析框架基础上,结合专利恶意诉讼的特点,对“四要件”作出适应性的解释。具体来说,将“四要件”适用到专利恶意诉讼的认定上,损害事实和因果关系是比较容易确定的,需要作出适应性解释主要在可归责性意思状态和违法性行为两个方面。首先,可归责性之意思状态。一般来说,侵权行为构成的可归责性之意思状态包括故意或过失,然而,专利恶意诉讼在意思状态方面具有特殊性,这一特殊性表现为:其一,认知因素方面,专利权人对于诉讼缺少法律和事实依据是明知的状态;其二,意志因素方面,专利权人期待通过诉讼程序,直接干扰商业上的竞争者,造成对方利益的损失。因此,专利恶意诉讼在可归责性的意思状态方面相较于故意有更为严重的过错,应界定为“恶意”。“恶意”作为最为严重的一种可归责性的意思状态,其构成必须是直接故意,并且还要求行为人对禁止性法律或者他人合法利益处于一种漠视的态度。p由于恶意是行为人的一种主观动机(Subjective motivation),因此决定了其在司法实践中认定的困难。除非有有力的证据或者当事人的自认,恶意这种主观动机是很难被证明的。
正因如此,目前对于主观动机认定的国际立法也呈现出主观化向客观化发展的趋势。q在这一趋势之下,关于恶意的动机认定有一种法律经济学的方法,这一方法的内容为:当专利权人提起诉讼之可能获得的经济效益不合理地高于不提起诉讼时,那么其起诉的意图就是成为市场垄断者。这一观点曾在美国第七巡回法院在Grip Pak v. Illinois tool Works一案中被法官采用过,该案法官认为,如果当诉讼成功的可能几率太低,以致于根本无法回收对于诉讼的投入时,就可认为是原告主观上存在恶意。r然而,这一方法还需要配合其他相关证据加以佐证予以使用,否则得出恶意的主观动机未免过于武断。其次,违法性行为。专利恶意诉讼的违法性并非在于提起诉讼本身,因为提起诉讼是当事人享有的基本权利,其违法性主要体现在诉讼的提起在客观上不存在任何可成立的基础,也即没有任何一个理性的诉讼当事人会认为该诉讼有成功的机会。在认定有无客观基础理由上,需要审查专利权人在提起专利诉讼前有无对涉嫌侵权者的产品进行专利侵权的分析,如果专利权人仅仅是因为怀疑被告侵权就贸然起诉,就可以构成无客观基础理由。此外,专利权人提起专利侵权诉讼的专利权是否为合法有效(须同时符合法定的形式和实质要件),也是判定有无客观基础理由的关键因素。比如专利申请过程中专利权人是通过向专利局欺诈取得的专利权,或是使用已经无效的过期专利,或者隐瞒影响客观合理基础理由成立的其他信息的,都可以视为无客观基础理由。需要注意的是,如果专利权人提起了很多主张,其中有的是具备客观合理的,一些则是无客观合理基础的,此时法院就会对整体案件进行考量,通常只要一部分是有完整基础理由的,该诉讼就不应被法院认定为专利恶意诉讼。
对于滥诉(恶意诉讼)规制可以说与诉讼的产生是同步的。应对恶意诉讼的规制最早可以追溯至罗马法,罗马法主要是在程序法的框架内对滥诉行为进行规制。根据罗马法,为了制止和惩罚当事人的“好诉”,对于“侮辱诉”或“对人侵害诉”,被告可以请求法官在在程序中加入“反判”的条款,从而使“承判员”可以判罚原告,败诉的原告得被判其请求金额1/10的罚金。在诉讼进行中,诉讼任何一方可以要求他方作“诬告宣誓”,以表明他不是寻衅好诉。如果原告不肯宣誓,其诉权就会立即作废;如果被告拒绝宣誓,其拒绝就会等同于自认。
被告也可对原告提起“诬告诉”,如果原告败诉,即被判其请求额的1/10作为罚金。此外,在判决以后,判决除发生执行效力外,还发生“既决案件”的效力,原告于诉讼终了后,即不能对同一案件对该被告再行起诉,否则被告可以以既判力作为抗辩。s罗马法这一通过程序法诉权理论对滥诉进行规制的方式,虽然具有一定的合理性,但是如果用以规制今天的专利恶意诉讼,从效果效验来看,无疑不能适应专利恶意诉讼的复杂性,因为专利恶意诉讼对于市场的破坏是不能用简单的具体数额罚款来进行衡量的,规制手段的单一性可能会造成专利权人的选择性违法。
在美国,根据《美国侵权法重述》,恶意诉讼明确被视为一种侵权行为。t对于恶意诉讼这一侵权行为的规制,在美国存有程序法、专利法以及反垄断法“三位一体”的防控机制。其内容为:第一,程序法方面,美国在民事诉讼中设置有证据开示程序(discovery),在此程序中,当人事或代表民事案件当事人的律师,通过询问证人、审查物证等方法,了解对方当事人案件事实和收集对己方有利的证据材料。u通过审前证据开示程序,法院发现专利权人在起诉前并没有经过合理的探寻(reasonable inquiry),而仅仅是因为怀疑被告侵权就贸然起诉,联邦巡回法院已确认这样的行为违反《联邦民事诉讼程序规则》第11条(b)项v的规定。
第二,专利法方面,美国《专利法》虽然没有直接关于规制专利恶意诉讼的内容,但是在1952年制定新《专利法》时,国会在第271条第4款中从正面规定了三种不属于专利权滥用的行为,其中之一就是:提起侵权或帮助侵权之诉实施自己的专利权。这表明,只要专利权人是善意行为,可以针对他人提起侵权或帮助侵权之诉,而不必担忧非法压制竞争。w而从反面来解释这一条款的内容,该条款实际上对专利权人滥用专利权提起专利恶意诉讼的行为作出了规制依据,即被控侵权人可以以专利权滥用作为专利权人侵权指控的抗辩。
第三,反垄断法方面,Noerr-Pennington原则是由美国联邦最高法院在Eastern Railroads President’s Conf. v. Noerr MotorFreight一案中确立的反垄断法的一大原则。根据Noerr-Pennington原则,通常致力于影响政府权力执行的行为,即便目的仅是为了获得反竞争的利益,仍不应使其承担反垄断法的责任。美国反垄断法之所以设立该原则,主要原因在于美国将请愿权和诉权视为高于自由竞争权,因此列入到法律优先保护的对象。
然而,Noerr-Pennington也并非绝对,其存在着“假象”(sham)的豁免例外。作为假象例外的一大类型就是伪饰诉讼(sham litigation),即如果知识产权人提出一个没有可诉理由的诉讼,并且这样一个诉讼的目的主要就是为了阻碍市场上的竞争者,那么这一诉讼的原告就不能受到反垄断法的豁免,有可能遭受反垄断法的反诉。x需要注意的是,对于伪饰诉讼的认定,并非表示该诉讼必然就是非法的,而仅仅是表示不能适用Noerr-Pennington的豁免,反垄断法诉讼的控方仍然要尽义务证明被告有违反反垄断法的其他内容,如拥有市场支配地位等。
美国立法对于恶意诉讼的“三位一体”的规制模式,可以说很好地与专利恶意诉讼可能带来的司法资源、相对人合法利益以及市场竞争秩序三个方面危害的防控相契合,特别是专利法与反垄断法的相互衔接和配合,通过对不同类型或层级的专利恶意诉讼进行规制,直接加大了专利权人的违法成本,从而可以有效减少专利恶意诉讼的数量。
日本对于恶意诉讼的规制具有与其他国家相区别的特点。根据日本最高院的判例,即便是通过诈骗取得的判决也具有既判力,因此对于恶意诉讼,被害人可以不通过再审程序,而以直接提起损害赔偿之诉的方式进行救济。被害人提起损害赔偿之诉的理由,可以是诉讼过程中当事人损害他人合法权利,抑或是对于专利权等权利无效或者竞业者的行为没有侵害专利权等权利的情况之下,权利人仍然向竞业者的交易对象进行专利权等权利侵害的警告行为主张,属于日本《不正当竞争防止法》规定的虚假事实等行为诈骗法院。
即使是权利受到实际侵害的情况下,根据日本《民事诉讼法》的“禁止私力救济原则”,权利人也应当始终依靠司法程序来寻求救济,如果通过审判外的告知、警告来行使权利造成损害的,应当承担赔偿责任。此外,日本2008年最新修改的日本《专利法》对专利权人等的权利行使进行了限制,其第104条第3款规定,“在专利权或独占实施权的侵权诉讼中,其专利如果应依专利无效审判被认定无效的,专利权人或独占实施权人不能向对方行使权利。如果认定前款规定的攻击或防御方法是以不当拖延审理的目的提出的,法院可以依申请或职权作出驳回的决定。”
通过此条款对专利权人权利行使的限制,也可以对专利恶意诉讼的发生起到一定的遏制作用。从日本规制专利恶意诉讼的立法来看,程序法对于专利权人准备提起恶意诉讼的发警告函等行为能够起到一定的规制作用,但是对于进入诉讼程序的恶意诉讼规制立法仍处于空白。此外,日本《专利法》中关于恶意诉讼的规制也是从专利权人正当行使权利的角度进行正面的阐发,而对于专利权人恶意诉讼行为可能遭致的惩罚,立法并没有明确规定,因此对于专利恶意诉讼的规制作用也是有限的。
通过各国对于专利恶意诉讼的法律规制经验来看,基于专利恶意诉讼问题的复杂性,需要构筑多向度、多层次的立法防控机制,方能达到有效规制的目的。具而言之,本文认为,基于目前我国现有的制度资源和框架,可从以下几个方面构筑我国的专利恶意诉讼的法律规制体系:
第一,程序法方面。专利恶意诉讼从本质来说是一种对于诉权的滥用行为,因此各国通常首先在程序法框架内对其进行规制。我国现有的程序法中同样存在着对于恶意诉讼进行规制的制度资源。我国于2013年最新修订的《民事诉讼法》中,新增了民事诉讼的诚实信用原则,并且还规定了当事人之间恶意串通,损害他人合法权益行为的法律责任。2015年颁布的《解释》中又对他人合法权益进行了解释,将其扩充至案外人的合法权益、国家利益和社会公共利益。民事诉讼法的以上规定可以为恶意诉讼的规制提供一定的法律依据。
此外,《人民法院诉讼收费办法》对进行不正当行为的当事人也规定了费用方面的惩罚,从一定程度增加了违法行为的成本。然而,以上我国程序法的内容虽然涉及到了对于恶意诉讼的规制,但是,从规制内容来看,仅仅只是涉及到双方恶意串通,通过法院诉讼、调解书获取不正当利益的情形,而对于狭义的专利恶意诉讼规制还存在制度的缺位;
从规制力度来看,对于加害人仅涉及诉讼中费用支出的惩罚,而对于给诉讼相对人或者第三人的其他合法利益损失赔偿问题没有涉及。针对我国程序法存在的以上问题,在程序法中明确设置对于恶意诉讼全面、有效的阻却和惩戒规范是当务之急。具体建议为:首先,建立恶意诉讼的阻却程序。阻却程序可以体现在庭审前和庭审进行中。庭审前,我国可以建立类似于美国程序法的证据开示程序,对当事人提起的诉讼进行初步核查,对于明显缺乏依据的起诉,法官应予以驳回。
庭审中,虽然撤诉权是公民一项基本的诉讼权利,但是如果被认定为恶意诉讼,法官应不允许原告撤诉,并可依据相关法律对其进行处罚。其次,加大对于恶意诉讼的惩戒力度。一旦被认定为是恶意诉讼,可以对恶意诉讼行为人进行一定程度的惩罚,包括罚款、拘留等,情节严重的,还应让其承担刑事责任。
第二,民法方面。恶意诉讼是公民过错地行使民事权利,造成他人合法利益的损害,构成民法意义上侵权之债。因此,对于恶意诉讼的认定以及规制还须回归民法之中找寻制度依据。此外,民法对于恶意诉讼作出规定也可以为下位法的规制提供重要的理论“涵射”。目前我国《民法通则》原则性地规定了公民过错损害他人利益或者集体利益的民事法律责任,这一规定也是现实中法官判决专利恶意诉讼的重要法律依据。
然而,《民法通则》关于恶意诉讼的规定仅仅是原则性的规定,过于抽象,对实际中法官判案的指导意义非常有限,也正因如此,导致了司法实践中不同法院对于类似案件判决不一的现象。鉴于目前各国都将民法作为规制恶意诉讼的制度资源,并且在我国由王利明教授和梁慧星教授起草的两个《中国民法典草案建议稿》中对恶意诉讼都有涉及,因此,建议将恶意诉讼作为侵权行为类型之一纳入到我国未来的民法典侵权行为篇中,并将恶意诉讼界定为:所谓恶意诉讼,是指一方当事人缺乏事实和法律根据或双方当事人共谋虚构法律关系和事实,向法院提起诉讼,并通过法院诉讼、调解等方式侵害他人或者社会公共利益的行为。
第三,专利法方面。专利恶意诉讼从权利的行使角度来说是对专利权的滥用,因此专利法往往也是规制专利恶意诉讼重要的制度资源。目前我国专利法对于专利权人的恶意诉讼行为给他人造成损失的情况,规定了专利权宣告无效对于判决、调解书不具有溯及力的例外。#3对于判决、调解书发生效力后,专利权被宣告无效的情形,亦针对恶意诉讼专利权人规定了一定程度的惩罚措施。
然而,从对于专利恶意诉讼规制的实际效用来看,专利法的作用仍比较有限,原因主要有以下两点:
首先,从规制范围来看,此条规定对于诉讼过程中,甚至是诉讼提起前的专利权人的恶意行为,均存在规制的空白;其次,从规制的效力来看,并未明确给予专利恶意诉讼的受害人主动救济的通道。在我国《专利法》第三次修改草案中,曾经有关于规制专利恶意诉讼的条款,但是最终并未被采纳,主要是立法者当时考虑到反赔制度只在英美法系国家普遍适用,并且我国法院法官的素质参差不齐,对于恶意诉讼的统一认定还存在一定的困难,因此,最后在《专利法》的修改案中将该条予以删除处理。基于此,本文建议参照罗马法“反判”制度的经验,在我国专利法中建立恶意诉讼的反赔机制。具体建议为:首先,在我国专利法中建立专利权滥用原则,明确规定专利申请人、专利权人及其独占被许可人不得滥用权利,损害他人的合法权益或公共利益。
其次,在专利法中对专利权滥用原则作出具体的解释,具体内容可为“专利申请权人、专利权人及其独占被许可人,有下列非法垄断技术,恶意支配市场,阻碍科技创新,妨害竞争秩序情形之一的,构成权利滥用”,然后将“就已经明知不符合授予专利权条件的专利,提起专利侵权指控直至诉讼”作为权利滥用的类型之一纳入其中,并且规定有前款权利滥用行为,损害公共利益的,可由管理专利工作的部门责令停止行为,没收违法所得,并处违法所得三倍以下的罚款;没有违法所得的,可处五万元以下罚款。同时损害他人合法权益的,受损害人可以向人民法院起诉,也可以请求管理专利工作的而部门进行调解,调解不成的,受损人可以向人民法院提起诉讼。第三,在《专利法实施细则》中明确恶意专利权人的赔偿范围应包括律师费、诉讼费、差旅费、交通费、误工费等,以扩大专利恶意诉讼提起人的赔偿范围。
第四,反垄断法方面。专利权人通过专利恶意诉讼不仅会造成他人合法利益的损害,同时还有可能损及市场竞争秩序,触发反垄断法的“底线”,因此反垄断法也可以为专利恶意诉讼的规制提供法律依据。目前我国《反垄断法》对于知识产权的滥用规制仅存在原则性的规定#5,对于专利恶意诉讼的规制更是空白。然而,在现实中,专利权人将专利权作为工具进行恶意诉讼,从而起到打击竞争对手,企图消除竞争的方式在现实中并不鲜见。
因此,应对我国《反垄断法》中关于专利恶意诉讼的规范做作一步的细化和完善。参照他国立法经验以及从专利恶意诉讼的本身固有属性来看,可行的选择是将专利恶意诉讼纳入到滥用市场支配地位的垄断行为类型之中。此外,由于专利权的获得并不能直接判定为市场支配地位的占有。因此,在具体专利恶意诉讼的构成方面,除了上述的专利恶意诉讼构成要件外,还应明确专利权人具备市场支配地位的条件成就。
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【摘要】公司章程是公司的宪法性文件。在上市公司收购中,目标公司通常通过公司章程的制定,以防止或者抵制敌意收购。由于我国的公司法及其他法律法规对上市公司反收购问题规定的相对较少,导致实践中利用公司章程实施反收购出现失范的情况较为明显。本文试图对利用公司章程实施反收购的行为进行分析,并提出规制的建议。
【关键词】上市公司反收购 章程 法律规制
我国1993年发生的“宝廷事件”拉开了中国上市公司收购的序幕,也揭开了我国上市公司收购与反收购的历史。宝延事件之后,许多上市公司对反收购问题给予了高度的重视,采取了一系列相应的反收购预防措施,比如实行员工内部持股计划,通过配送股推出金融新品种(如可转换债券等)增大股本等,但最普遍采用的是在公司章程中增订反收购条款,如董事会改选人数的限制、公司回购股份等。这方面我国最典型的案例是大港油田入主爱使股份受阻。[1]爱使股份反收购虽未全部成功,但其董事及高管人员得以保留的结果,使爱使股份成为当时证券市场上引人瞩目的焦点。
同样,与爱使股份一样,方正科技也是我国股市上的“三无概念股”。由北京裕兴公司联手其他几家公司举牌收购方正科技,引发的方正科技股权之争,以北京裕兴等公司无法入主方正科技,收购失败而落下帷幕,一场沸沸扬扬的股权控制大战暂告结束。[2]方正科技董事会反收购行为是否合法也已引发争议。
以上两个案例,均涉及公司章程中反收购条款是否有效的问题。所谓公司章程,乃规定公司组织及活动之根本规则,可谓居于宪法之地位,举凡公司之基本权益关系与组织架构,皆须透过章程加以厘定,借此对于公司员工、股东、债权人甚或社会大众产生规制之作用。根据各国公司立法或者司法的通例,公司章程作为公司重要的法律文件,对于公司本身及其股东、董事、经理的行为均具有直接约束效力。[3]对于上市公司而言,章程的意义尤为重大,因为公司治理和公司控制权变更等可能对证券市场产生重大影响的事宜通常都透过公司章程加以安排。在我国,随着股权分置改革这一证券市场重大变革的圆满完成和全流通时代的到来,收购与反收购势必日渐增加。在此过程中,公司章程不可避免地成为原股东、潜在收购者、管理层等各方角力的工具。在实践中,对于反收购的诸种措施,通常都通过公司章程作出安排。反收购中公司章程的应用通常存在如下情况:
1 驱鲨剂条款
所谓驱鲨剂,是指公司出于反收购的目的,在公司章程中设置的一些作为收购障碍的条款,又被称为“箭猪条款”或“反接收条款”。在我国上市公司反收购实例中,“驱鲨剂”条款出现了以下两种:
1.1 限制大股东表决权条款和董事资格条款[4]
投票权是股东最高决策权的核心内容,其中选举董事会成员的表决权又是重中之重。因此,实践中限制大股东表决权通常与董事资格条款联系在一起。董事资格限制是指规定董事的任职条件,非具备某些特定条件者不得担任公司董事。在收购发生以后,通过董事资格某些特定的条件来限制收购方进入董事会,从而阻止收购方取得公司控制权。比如新大洲案。[5]
董事资格是担任董事的条件,是某人能否进入董事会的前提条件,也是法律为防止无才无德之士混入董事会滥用董事职权而确立的预防性制度。因此,各国大多对董事资格作了积极资格和消极资格两个方面的限定。董事的积极资格是指董事任职必须具备的条件,如持股条件、国籍条件、身份条件和年龄条件等。董事的消极资格是指不得担任董事职务的条件和情形,如品行条件、兼职条件等。
我国《公司法》第147条第1款对董事的消极资格作了明确规定,但未就董事的积极资格作出规定。对此,依照《公司法》所奉行的加强公司自治的立法精神,应认为法律允许上市公司在不违背法律的强制性规定与公序良俗的情况下,通过章程对董事任职资格作进一步的限定。因此,我国上市公司可以采用这一反收购措施。[6]
1.2 分级分期董事会条款
分级分期董事会[7]又可称为董事会轮选制,是指公司章程规定董事的更换每年只能改选其中的一定比例(如1/2或者1/3等)。在实施董事会轮选制情况下,收购者即使收购到了足量的股权,也无法对董事会做出实质性改组,因为董事会的大部分董事还是原来的董事,他们仍掌握着多数表决权,进而控制着公司。
在我国上市公司实践中,新大洲为实施反收购而修订的章程增加了以下内容:董事会每年更换和改选的董事人数最多为董事会总人数的1/3。这是上述所称的分级分期董事会制度的简单应用。这一措施的意图非常明确,就是保证公司现有实际控制人牢牢掌控话语权,给潜在收购方增加收购难度。因此,分级分期董事会条款明显减缓了收购人控制目标公司董事会的进程,使得收购人不得不三思而后行,从而有利于抵御敌意收购。这样就降低了收购者的收购意向,并提高收购者获得财务支持的难度,但其弊端是只能推迟控制董事会的速度,不能最终阻止收购方控制公司。总的来看,董事会轮选制是一种对股价影响较小而又非常有力的反并购策略。但实践表明,近几年来采用这一策略的公司数量正在下降。
2“焦土政策”
所谓“焦土政策”,是指公司遇到敌意收购而无力反击时,采取出售优质资产或者购置劣质资产甚至主动增加负债等手段在短期内恶化公司财务状况,从而消除收购方实施收购意图的措施。对于这种措施,公司通常也在公司章程中作出明确规定。焦土政策包含出售“冠珠”和“虚胖战术”等。所谓冠珠,是指公司中具有吸引力和收购价值的资产部分。将冠珠售出或者抵押,可以消除收购的诱因。比如,与白衣骑士订立协议使白衣骑士获得“冠珠”,如果白衣骑士在收购战中没有获得目标公司全部股份的话。如上所述,这种方式称之为“锁定交易”。虚胖战术做法多样,包括购入无关或者盈利能力差的资产、大量增加公司负债、进行无效和长期的投资等。“焦土政策”实际上是一种两败俱伤的做法,对收购人来说无法完成收购的目的,对目标公司来说财务状况在短期内急剧恶化。这两种方式都能阻止收购者。收购者想利用目标公司弥补其收购支出是不可能了,而该目标公司可能身负债务,收购已经变得没有意义了。
3“金色降落伞计划”
这一计划是指董事和高级管理人员在公司被并购接管且自己被解职的时候,可从公司一次性领取高额的安置费。这种方法可以增加收购方的收购成本,降低其收购后的公司的预期利益。[8]与之类似,还有针对于较低层管理人员和一般雇员的“灰色降落伞计划”和“锡降落伞计划”。从反收购角度来看,上述策略将加大收购成本或者增加目标公司的现金支出从而阻碍收购。通过上述方式在保障有关管理人员优厚待遇的同时,增加公司被收购的难度。目前,我国上市公司尚未发生类似案例。
我国《公司法》第38条规定了股东大会有权决定董事的报酬事项,因此,我国法律允许公司对于解聘的董事给予离职补偿,但不能高于正常的行业标准,并且必须披露和经股东会批准。实践中的惯常做法是,金色降落伞计划的制订和实施需要先由董事会薪酬与考核委员会提出方案报请董事会决定,而后由股东大会通过后写入公司章程,这样,实施金色降落伞计划的反收购措施就建立起来了。
结论:由于《公司法》及其他法律法规关于反收购的规定均不明确,实践中容易出现滥用公司章程实施反收购的行为。因此,在遵循《公司法》、《证券法》立法精神和原则的基础上,需要进一步明确对于反收购措施的监管。而在上市公司反收购行为涉讼时,人民法院应当慎重认定和判断有关公司章程条款的效力。同时,立法上尚需完善公司反收购,对上市公司反收购的行政监管也应当适度。唯有如此,才有可能对滥用公司章程的行为有所遏制。
参考文献
[1] 爱使股份是我国股市上少有的“三无概念股”。正是爱使股份考虑到本身股权的特殊性,在公司的章程中曾制订了反收购条款。1998年上半年,爱使股份的股权分散,大港油田及其关联企业选中爱使股份购入其股票,并合计持股5.0001%,而一举成为爱使股份的第一大股东,爱使股份的董事会以其章程67条、93 条之规定为由拒绝大港油田等入主。爱使股份章程67条规定:进入爱使股份董事会必须具备二个条件,一是,合并持股比例不低于10%;二是,持股时间不少于半年。其章程93 条规定:董事会由13人组成,董事会任期届满前,股东大会不得无故解除其职务。针对上述反收购条款的有效与无效,收购方和反收购方各持己见,最后双方才相互妥协,大港油田入主爱使,爱使原有董事保留。一场收购大战以敌意性收购开始,以友善性收购结束。
[2] 在该起事件中,北京裕兴公司的收购行为与方正科技的反收购行为引起颇多争议,特别是方正科技股权之争所涉及的反收购条款,方正科技现有章程规定,董事会有权对董事的资格进行审查。收购方北京裕兴公司及一致行动人举牌方正科技,要求增补董事,方正科技董事会依据章程规定,以北京裕兴公司等推荐的董事资格不符为由,拒绝将裕兴公司提出的增补董事的议案提交股东大会讨论,使收购方无法入主方正科技,反收购成功。
[3] 我国《公司法》第11条规定:公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。
[4] 此处限制股东表决条款是指直接限制股东提名权、表决权的条款,累积投票虽然也限制大股东的投票权,但这是法律许可的,因此不予考虑。
[5] 2006年8月新大洲发布《关于修改〈新大洲控股股份有限公司章程〉的议案》,该议案包括以下内容:第一,连续18个月以上单独或合并持有公司发行在外有表决权股份总数5%以上的股东,才有资格提名董事;对独董提名的相关连续持股限制条件则降低为1%。第二,股东提名董事和独董,应“提交公司董事会提名委员会进行资格审查”。此外,“由公司经营管理层提出一名非独立董事建议名单”。根据公司章程的新增条款,收购方即使长期高比例持有目标公司的股份,也难以获取对公司的实际控制权。
[6] 王建文、范健:《论我国反收购条款的规制限度》,载《河北法学》2007年第7期。
[7] 大体内容为:董事可以根据公司成立文件或者最初的组织细则,或由股东表决通过组织细则,分成一类、二类、三类;第一类董事职位的任期于下一次股东年会结束,第二类董事职位任期于第一类董事任期结束时的一年后结束,第三类董事的任期于第一类董事任期结束时的两年后结束.
[8] 陈忠谦:《上市公司收购》,法律出版社2007年版,第87页.
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论文关键词:电子商务不正当竞争法律规制
论文摘要:随着Internet的发展,电子商务的广泛开展,电子商务公司之间的竞争变得日益尖锐。利益的驱动,法律的空缺,使众多电子商务主体采取非正当手段从事经营活动,不正当竞争行为大量涌现。研究电子商务中不正当竞争的特点、表现以及对其在法律、司法、执法上进行规制是非常必要的。
随着Internet的发展,电子商务的广泛开展,电子商务公司之间的竞争变得日益尖锐利益的驱动,法律的空缺,使众多电子商务主体采取非正当手段从事经营活动,不正当竞争行为大量涌现。不正当竞争行为不仅侵害了竞争对手的利益,而且也会侵害消费者的利益,冲击商业道德及交易习惯,扰乱市场秩序,最终损害社会利益。因此,研究电子商务中不正当竞争的表现以及对其在法律、司法、执法上进行规制是非常必要的。
一.电子商务中的不正当竟争及其特点
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款的规定,不正当竞争,是指经营者违反该法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。电子商务实际上系指交易当事人或参与人利用计算机技术和网络技术(主要是互联网)等现代信息技术所进行的各类商务活动,包括货物贸易、服务贸易和知识产权贸易。电子商务虽然说是新的经济形式,但改变的只是经营的方式而不是经营的本质,电子商务的核心还是商务。就其本质及法律的可适用性而言,网络虚拟空间的不正当竞争行为与现实市场环境下并无二致。但电子商务的突出特征是使重要的商业活动通过电脑及信息通道构成的网络世界完成。这种环境和手段的改变,使得电子商务中的不正当竞争与现实市场环境下不正当竞争具有不同的特点。
1.主体的复杂性。电子商务主体包括以下几类:电子商务交易者,电子商务服务者,电子商务认证机构,电子商务监管者。狭义的电子商务主体,仅指电子商务中的商事主体,即电子商务企业。电子商务企业有两种类型:一类是采取电子商务交易手段的传统企业;一类是为电子商务交易提供基础设施服务和辅助服务的现代互联网服务企业。不正当竞争往往发生在同行业经营者之间。
2.世界性或国际性。网络的无国界性,导致网络上发生的不正当竞争必然带有国际性。
3.技术性和高科技性。计算机网络的高科技性导致以此为基础的电子商务活动具有相当的技术性,由此引发的不正当竞争同样具有高科技性。
4.表现的多样性。《反不正当竞争法》列举了11种不正当竞争行为。电子商务的不正当竞争行为大致分为两类:一种是以网络为工具的传统不正当竞争行为在电子商务中的新表现。一种是电子商务下独有的不正当竞争行为。
5.具有多变性。在电子商务领域由于技术发展快、周期短,使得新形式的不正当竞争行为不断涌现,呈现出多变性。
二不正当竟争行为在电子商务中的表现
1.贬损行为。贬损行为主要是通过网络捏造、散布虚假事实,损害竞争对手的商业信誉或商品信誉等行为。随着Internet的普及,一些电子商务企业利用网络的方便、快捷、廉价和不受地域限制的特点进行虚假宣传来抬高自己,贬低其他同类经营者。有的企业在自己的网站上发布竞争对手不实信息,收集竞争对手不利信息进行链接或者专门让网友发泄对该公司商品、服务的不满;利用电子邮件软件转输的便利发送不实邮件;在BBS上以讨论问题的形式造谣诽谤、捏造散布虚假事实。网络传输的快速,可能在一夕之间摧毁企业好不容易树立起来的形象。
2.虚假广告宣传行为。网站广告为了吸引人们的注意力夸大其辞,使用自己是网络第一家、最好的最全面的等用语。它通过对自己提供服务的内容和质量做夸大其辞不真实的宣传,来引诱更多的消费者来访问他的网站,获取知名度和经济上的利益;一些电子商务企业搞虚假宣传,声称上网者可购买到低于市场价的商品,误导消费者。如东方网景公司对外宣传录音笔市场价15OO元,上网购买跳楼价50元;喷墨打印机市场价50O元,上网购买跳楼价5O元,但实际网民上网后能购买到此价格商品的机遇是万分之一。有些还通过搞评比、对比,拿自己的优点比别人的缺点,误导消费者。有的公司做虚假广告,以假地名误导消费者,如北京西城区一网络公司,声称自己是跟某个政府机关合办的政府网站,在其网站上标出的地址是国家税务局的地址,其实,该公司与国家税务局无任何关系。
3.混淆行为。混淆行为指在经营活动中采取一些旨在消费者对该经营者与其竞争对手的营业所、商品或工商业活动提供的服务产生混淆的行为。在电子商务中一些企业通过良好的服务、广泛的宣传形成驰名品牌,其域名也广为人知。有些企业就注册和其相自己经营的电子商务与商标权人的商品或服务造成混淆;在自己网页上将他人的注册商标、商号、厂商名称或者知名商品特有的名称、包装、装潢用作链接标志。当被用作链接的标志具有一定的知名度时,就可能在消费者中产生混淆。可见混淆行为可以通过或借助计算机信息网络进行。而对网站域名包括网站标识和内容的假冒行为不仅侵害了电子商务的一个品牌,更多的是对网络服务的质量和网络交易安全性及网络交易市场秩序的破坏,也使整个电子商务界的交易面临困境和信任危机。
4.侵犯商业秘密的行为。商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。在电子商务中由于网络技术的应用使得商业秘密的保护更为困难。电子邮件的普及,国际信息网的运用,以及尔虞我诈的虚拟商场、不择手段获取商业利益的情形,使得商业秘密时时处于岌岌可危的状态之中。例如,通过更改企业主页上的邮箱链接或服务器上的邮件管理器配置等方式盗窃商业秘密网站擅自公布商业秘密利用管理网站的优势,随意窃取、泄露或使用上网企业与个人的具有商业价值的保密性资料信息;员工利用电子邮件有意或无意地传送企业商l也秘密信息以FTP传输文件、BBS电子公告板、新闻组和远程登录等方式都可能造成对商业秘密的侵害.而黑客人侵、破坏等行为更是严重威胁商业秘密的安全。
5.域名纠纷。域名是与网络上的数字型IP地址相对应的字符型地址。域名已不仅仅是一种网络地址,而是一种在因特网上代表企业形象祀商誉的商业标识符号。由于域名具有标识性、唯一性和排他牲的特点,将知名企业的企业名称:商号或者企业的商标作为域名进行抢先注册或进行使用,或者是待价而活,进行转让、出租等行为越来越多;有些设立抱怨网站,这些网站在他人公司或商标之后加上谩骂或丑化的的文字,随着技术的步,出现了使用自然语言访问互联网络实名它可以说是外加的一种域名。现已出现了把他人的注册商标抢注为网络实名的纠纷案;有的还把知名人物注册为域名等等。这些现象都违反了诚实信用原则,是不正当竞争行为。
6.用技术措施实施不正当竞争行为。通过不正当的技术手段阳止用户使用对方软件。如“百度lE搜索伴侣”软件和“3721网络实名”软件均采取了用自己的软件注册表信息替代对方软件注册表信息的措施,可以认定双方均通过不正当的技术手段阻止了用户使用对方软件,导致双方原本平等地接受用户的选择,变为只有一方能被用户选择,另一方丧失了被选择的机会。
利用加框的超链接技术。采用Frame加框技术分割网页视窗,将他人网站呈现在自己网站上,当浏览者点击超链接时,他人网站上的内容会出现在此网站某一区域,而此网站页面上的广告则始终呈现在浏览者面前,而且地址栏中网址仍是原网站的,让浏览者误以为链接的内容是网站自身的一部分。用户也就因此不能接触他人站点主页的广告,从而造成他人的经济损失。利用关键字技术。这是指投机者利用埋设技术以关键字的方式把他人的驰名商标写八自己的网页,当浏览者利用搜索引擎搜索该关键字所属网站时,该投机者的网站和该驰名商标的网站便能一同显现,投机者以此来搭便车,提高点击率。
7.其他不正当竞争行为。有的电子商务网站和其他网站签订排他性协议,约定不得在其网站置放任何竞争者的网络广告,或者向用户发送竞争者的促销电子邮件,否则即为违约。一些电子商务公司为了吸引网民点击、上网,在网上开展了设立奖励一套住房、一辆汽车、美国旅游等各种抽奖活动,吸引网民,提高上网率。以及利用技术优势垄断经营等。
三.电子商务中的不正当竟争行为的防范
(一)不正当竞争行为的法律规制。
我国对不正当竞争行为已颁布了《中华人民共和国反不正当竞争法》及配套法规进行规制,对于传统不正当竞争行为在电子商务中的新表现可以归八法律规定范围之内直接扩展适用。《中华人民共和国反不正当竞争法》于1993年9月2日第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过,1993年12月1日施行。那时中国还没有出现电子商务,因此未对电子商务中的不正当竞争行为加以直接、特别规定。在援引《反不正当竞争法》以及其他相关法律法规制止电子商务中不正当竞争行为的过程中,已产生了现实法律不能满足网络发展需要的矛盾。电子商务中独有的新型不正当竞争行为,只能根据《反不正当竞争法》的自愿、平等、公平、诚实信用、遵守公认的商业道德等一系列基本原则予以规范。
(二)不正当竞争行为的司法规制。
随着电子商务的发展,涉及电子商务不正当竞争的案件大量涌现。而法律没有对这些新出现的问题制定规则,现实中又不能不解决这些问题。随着一些重大案例的裁判;一些基本原则得到了各级法院的普遍认可,有的则上升为司法解释。如在2001年里,最高人民法院颁布了关于网络域名纠纷司法解释。这个解释直接针对我国最突出的网络域名纠纷,创造性地解释了法律,为各级法院裁判相关案例提供了有力的武器,及时保护了当事人的合法权益,稳定了电子商务的秩序。司法解释具有及时性的特点,可以最大限度地缩小法律与实际需要的差距,弥补立法必然滞后的缺陷。
(三)不正当竞争行为的行政规制。
在对电子商务与互联网的行政管理上,各行政管理机关都在积极地探索。国务院信息化领导小组的成立;我国工商部门在网站WWW.catcher.com.cn上授权开设网络监管窗口,受理网民对网络虚假广告的举报,并对已经查实的网络虚假广告通过互联网予以公示。加强电子商务行为的监管在一定程度上说是传统法律的延伸,在传统法律没有做出具体规范时,行政规范对于约束不正当竞争行为起到了良好的作用。
(四)不正当竞争行为的企业自身防范
一个成功的电子商务企业必须通过品牌认同在网上占据优势。把自己的商标进行注册,并进行大量的宣传,提高产品和服务质量,’使之成为驰名商标。法律对驰名商标才有有效的保护;尽可能多的把同企业产品和服务有关的派生域名在因特网址分配公司上注册;保证自己的网页设计者不做深层链接和加框,不在其它的变性标示中使用其他公司的商业名称;与掌握商业秘密的人员签定竞业禁止合同时刻保持警惕在搜索引擎中搜索,防止竞争者采用不正当竞争手段损害企业的利益,维护辛辛苦苦赢得的声誉。
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环境保护法规定国家机关、企业事业单位、团体和公民在环境保护方面的行为准则和违法的责任,内容十分广泛。以下是今天读文网小编就为大家精心准备的:环境法视野下我国小矿的法律规制相关论文。内容仅供参考阅读:
环境法视野下我国小矿的法律规制全文如下:
【摘要】矿业的发展是各国关注的重要内容,其对经济和能源方面的贡献不言而喻。然而由于矿业对生态的破坏和近年来矿难的不断发生和升级,又使它成为众矢之的。产业的健康发展需要取得经济效益和社会效益的双赢局面,同时也要求在法律层面具有可供参考的依据。本文基于对我国小矿的研究,分析了其在环境法视野下的法律规制。
【关键词】环境法;法律规制;小矿。
作为矿业的一个分支,小矿在国家经济发展中起到了较为重要的作用,尤其是在发展中国家,由于其具有投资小、回报快、技术要求低的优势,使其在欠发达地区起到了经济支柱的作用。然而,一个非常显著的问题是小矿的运营势必而且已经造成众多的社会问题和生态问题,应该引起足够的重视。
由于我国的矿产资源结构和地理分布的原因,小矿的出现和发展是不可避免的现象。小矿的技术要求低、投入少、回报少,并且伴随着一系列的安全环境问题,但是小矿对我国的经济发展的作用是不容忽视的,具体表现在以下几个方面。
(一)资源方面。
我国的矿产资源存在着天然的不足,大矿、单一矿普遍较少,同时矿产资源分布地区地质结构复杂,这些客观因素都使大型开采设备在很多地区难以进行采矿工作,或者即使开采其获得的经济效益和资源效益甚至不能抵消开采成本。小矿生产有效的解决这种矛盾,使零星分布的资源得到了很好的利用。
(二)就业方面。
我国的就业结构存在很大的问题,城乡发展差异大,地区间也存在着较大的不均衡性,劳动力一部分集中在沿海发达地区,一部分则滞留在经济欠发达的农村。小矿的成立通常是在农村或边缘地区进行的,这种劳动密集型产业能够最大限度地吸收农村剩余劳动力,扩大了农村就业市场,为我国的就业难题发挥了一定的积极作用。
(三)经济方面。
小矿本身就具有盈利性质,矿产资源从开发到流通环节都能产生相应的经济效益。同时,小矿的辐射面较广,能够拉动建筑业、养殖业、机械制造业、水利水电业等的发展,对当地经济建设无疑具有重大的战略意义。
(一)小矿的法律地位不明确。
我国目前的经济体制把企业划分为国有经济成分和非国有经济成分,小矿的经济成分通常是非国有经济占多数,而且个体私营越来越多。这就使得小矿在取得矿业权时遇到很多阻碍,同时在矿业部门、工商部门等均会受到不同的对待,使小矿的合法权益不能得到履行。
(二)小矿整合中缺乏环境监管机制。
由于小矿存在的诸多问题,我国在 2005 年对小矿进行了专门的整治,大力拆除不合格的小矿,使企业效益相对较好的小矿进行整合。然而,在整治之后很多地方留下了数量众多的废矿,由于得不到有效的环境监管,这些废矿造成了巨大的环境和安全问题。
(三)小矿立法分散,层次低。
我国对小矿进行规范的法律制度总体来说比较分散,缺乏内在的系统性和协调性,这些法律条文并没有形成一个专门的体系,而是散见于各种法律规范中,例如《安全生产法》、《乡镇企业法》、《矿产资源法》、《中小企业促进法》等等。这种法律上的困境使小矿的经营常常游走在法律边缘,对自身发展和社会总体发展都产生了隐患。
(四)小矿准入门槛高。
由于小矿的法律规范存在很大问题,也就使得想要合法成立一个小矿就要面临繁杂的申办手续,耗费时间长,费用较高。这种困境一方面为部分小矿进入矿业市场设置了极大的障碍,另一方面也可能催生“官煤勾结”的无证开矿行为,对矿业正常秩序带来不利。
我国小矿的发展面临诸多的法律困境,缺乏以小矿为主的专门立法,相关法律规范较为分散,层次较低,这都为我国健全小矿法律规范提出了迫切要求。
(一)设立我国小矿立法的基本原则。
法律的基本原则是立法的基础,对法律的建立、完善、实施具有重要的指导意义。针对目前我国小矿产生的诸多问题和法规上的缺陷,要切实贯彻以下原则:
1、平等原则。平等原则主要是指小矿和大矿具有相同的法律地位,即要履行法律规定的义务,同时也享有法律赋予矿产企业的一般权利。平等原则能够改变目前我国对小矿监管不严、社会和企业对小矿存在歧视的状况。
2、环境和安全责任原则。我国传统的小矿企业已经成为污染环境和矿难事故的代名词,在进行立法时要重点把握小矿在环境和安全方面的责任划分及处理规定,使小矿的发展符合现今企业低碳环保可持续的发展战略,保护小矿工作人员的生命安全。
3、资源合理利用原则。矿业本身的特征决定了在对小矿进行立法规范时要注意矿产资源的合理开发和有效利用。资源问题是我国乃至世界深切关注的话题,我国在解决资源问题时采取了一系列措施,对小矿的管理应纳入下一阶段立法重点内容。
(二)对小矿进行专章立法。
目前我国的法律在涉及到小矿管理和规范时,体现出矿业保障不完善、法律地位不明确、立法分散等诸多问题。出现这些问题的主要原因是我国目前还没有对小矿进行专章专项的立法,而出现小矿立法散布于其他法律条文中的情况。因此,我国亟需一部以保障小矿权利为主的高层次的系统性法律,对小矿的定义、界定范围、小矿权利的设定和流转、小矿的准入问题进行详细的规定。
参考国际上关于小矿的立法可以总结出立法的两种模式,一种是小矿单独立法,这种立法形式具有的优势是针对性强,同时由于其独立性便于进行修改;第二种是将大矿和小矿的立法进行一体化操作,具体表现为在在矿业法中设立专门的篇章对小矿进行规范和权利保护,这一种模式的立法能从宏观上把握对小矿的管理,同时对小矿的法律效力也相应的得到提高。我国目前的立法模式采用的是第二种,但是相比国际上矿业立法发达的国家来说,法律条文还略显单薄。因此,应考虑立法技术和我国小矿的独特性进行有针对性的专章立法。
(三)健全小矿管理法制机制。
法律的效用一方面来自于其震慑力,一方面来自于在实际生产生活中的实施。完善的法律需要进行有效地贯彻执行才能切实发挥其重大作用,完善对行业秩序的整顿。目前我国小矿的管理体制存在机构设置改组频率高、权利相对不集中、层次关系不协调等问题,因此需要完善的法律法规和健全的组织结构对小矿进行有针对性的监管。在健全管理组织机构的同时,还应转变政府的管理理念。从我国政府对小矿的实际管理来看。一直以来都是采取单一化的监管模式,机动灵活性受到极大的压制,对小矿发展中出现的问题很难想出有效的解决方案。从现代管理理念出发,参考国外的管理经验,使政府树立起服务性的管理理念,以人文本,将可持续发展引入对小矿的立法监管中,从环境方面、安全方面、教育方面、技术方面给予小矿相应的支持和管理。
[1]赵洋,沈镭,程清华。浅析我国小矿立法[J].中国矿业,2010.3。
[2]赵丽娜。矿业转让权法律规制研究[D].沈阳:辽宁大学,2012。
[3]王翠芹。环境法视野下我国小矿的法律规制[D].长春:吉林大学,2010。
[4]康纪田。论矿业法律责任的重构[J].时代法学。2011(06)
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韦德曾说过,“所有的自由裁量权都可能被滥用,这仍是个至理名言。因此,对任何权力都应当有某种法律控制。”③行政自由裁量权也是如此。法律赋予行政机关自由裁量权的目的,是为了更好地实现公共利益和更好地保护相对人利益。但行政自由裁量权本身是一柄双刃剑,其运用既可以为善,也可以为恶。如果不加以适当的控制,行政自由裁量权就会成为“脱绺的野马”,不可避免地会被滥用。
下面是读文网小编为大家精心准备的:论行政自由裁量权及其法律控制相关论文。仅供大家阅读参考!
论行政自由裁量权及其法律控制全文如下:
摘要:行政自由裁量作为行政权的核心领域,其存在有必然性与正当性,但也存在着被滥用的危险。加强对行政自由裁量权的控制,是行政法的重要任务。除了制定法(硬法)的控制外,软法的控制也必不可少。应当通过立法目的、立法精神指引行政自由裁量权;通过法律程序规范行政自由裁量权;通过行政惯例约束行政自由裁量权;通过裁量基准规制行政自由裁量权,以保证行政自由裁量权正当合法地行使。
关键词:行政自由裁量权 行政权 法律控制。
论文正文:
在现代行政管理中,自由裁量权是如此重要,如此广泛,甚至达到“没有行政自由裁量权就难以有效进行行政管理”的程度。美国行政法学者施瓦茨说,自由裁量权是行政权的核心。行政法如果不是控制行政自由裁量权的法,那它是什么呢?尽管行政法的全部功能并非规范和控制行政自由裁量权,施瓦茨将行政法说成是“控制行政自由裁量权的法”未必十分妥当,但勿庸置疑的是,控制行政自由裁量权是行政法最基本、最重要的功能之一。
所谓行政自由裁量权,是指“行政机关对于作出何种决定有很大的自由余地,可以在各种可能采取的行动方针中进行选择,根据行政机关的判断采取某种行动或不采取某种行动”。①在资产阶级革命时期,以洛克、孟德斯鸠为代表的启蒙思想家提出分权理论,将行政权从其他权力混合状态中分离出来,赋予其独立的、自主的地位。出于对封建专制政治滥用权力、随意践踏民权的恐惧,洛克等提出了严格的法治原则(严格规则主义),认为法治是与自由裁量权相冲突的,行政机关必须在法律范围内活动,而不得享有自由裁量权。在这种思想指导下,资产阶级在授予行政权力时比较慎重,并不轻易授予权力,以避免行政自由裁量权的存在,防止权力滥用。加之当时行政管理事务较少,行政关系相对比较简单,立法机关认为它完全可以对行政机关如何管理行政理务作出详尽的规定,不必给行政机关自由裁量权。因此,在早期,行政机关享有的自由裁量权非常有限,可以说被压缩到几乎没有的程度。
19世纪后期,在工业化和都市化潮流的冲击下,随着社会多样化和经济复杂化的发展,行政管理事务急遽增多,行政权涉及的领域不断扩大,加之行政管理的专业性、技术性不断增强,使得立法机关不可能制定出详尽、周密的法律来满足行政管理各个方面的需要。为了有效地管理经济和应对越来越复杂多样的行政事务,更好地为公众提供福利和服务,立法机关不得不大量地使用模糊语言和不确定法律概念,严格规则主义开始动摇,行政机关在事实上获得了广泛的自由裁量权,既可以在法律规定之内自由裁量,也可以在法律规定之外自由裁量。也就是说,行政自由裁量权幷不受具体法律规范的拘束,只要符合法律的目的和精神,行政机关都可以自由裁量。
正因如此,传统的依法行政原则的涵义出现了前所未有的宽泛化:只要不违反法律规范,行政机关就可以自由决定,而不是行政机关的一举一动都需要法律的依据。由此形成了内涵最为广大、外延最为狭小的依法行政的新概念。依此概念,依法行政实际上只具有了“消极的界限”。②总之,行政自由裁量权产生的原因,既有法律层面的原因,即法律语言的抽象性,概括性,也有更深层的社会性原因。这些社会性原因是客观的,因而也就决定了行政自由裁量权存在的必要性。各国之所以赋予行政机关广泛的自由裁量权,主要还是基于降低行政成本、提高行政效率和实现个别正义等考虑。
韦德曾说过,“所有的自由裁量权都可能被滥用,这仍是个至理名言。因此,对任何权力都应当有某种法律控制。”③行政自由裁量权也是如此。法律赋予行政机关自由裁量权的目的,是为了更好地实现公共利益和更好地保护相对人利益。但行政自由裁量权本身是一柄双刃剑,其运用既可以为善,也可以为恶。如果不加以适当的控制,行政自由裁量权就会成为“脱绺的野马”,不可避免地会被滥用。
在实践中,行政机关滥、怠用自由裁量权的情形十分普遍。
“如果行政机关并不是惟一根据裁量规定的法律目的进行裁量;或者在具体案件上,进行利益衡量时,未充分地考虑有关行使裁量权的基准性观点(根据该裁量规定,应就各种公益及私益妥为衡量),漏为斟酌涉案因素,或追求不当目的,即均构成裁量滥用。”④施瓦茨具体将行政自由裁量权的滥用区分为六种情形:
(1)不正当的目的;
(2)错误的和不相干的原因;
(3)错误的法律或事实根据;
(4)遗忘了其他有关事项;
(5)不作为或迟延;
(6)背离了既定的判例或习惯。⑤行政自由裁量权的滥用违背了法律授权的目的和意愿,干扰和破坏了法律秩序,其后果严重,危害性大。具体表现在:一是侵害相对人的合法权益,扰乱社会秩序;二是助长特权思想,导致不良社会现象的出现;三是滋生腐败,影响党和政府的威信;四是动摇人们对法律的信仰,损害国家法律的尊严与权威。
正是如此,美国大法官道格拉斯指出:“无限自由裁量权是残酷的统治。它比其他人为的统治手段对自由更具破坏性。”
正是基于行政自由裁量权对于正义的“善”的价值和可能的“恶”的副作用并存,韦德提出,法治并不要求消除广泛的行政自由裁量权,但法治要求控制行政自由裁量权的行使。为了防止行政机关将裁量权变成“根据个人好恶做事的专断权力”,对裁量权必须加以控制。
加强对行政自由裁量权的控制,就是让行政自由裁量权“戴着镣铐跳舞”,使自由裁量权的行使者在确定的框架与内容之内自由裁量,使之符合法律的意图和精神,基于正当动机和适当考虑,体现公平正义的要求。但是,在规范和控制行政自由裁量权方面,制定法的作用是有限的。因此,承担规范和规制行政自由裁量主要任务的只能是软法。⑥只有硬法与软法相结合,“软硬兼施”,才能有效地控制行政自由裁量权,保证行政自由裁量权的行使符合法律的目的和利益。
一般地说,法律(包括软法与硬法)控制行政自由裁量权的基本途径有:
(1)通过立法目的、立法精神指引行政自由裁量权。
法律目的和精神是隐含在法律深处的法律的本质性的东西,是法律之“魂”。行政机关在行使自由裁量权时,必须洞察法律的目的和精神,不能对其进行丝毫的歪曲和篡改。在亚里士多德看来,如果说具体法律规范在执行时可以根据情况加以改变的话,那么法律的精神、法律的原则在任何情况下都是不能改变的,都必须加以遵守和执行。⑦行政机关对某一个案的处理,即使符合形式意义上的法律(即法律条文),但不符合法律的目的和精神,这种裁量行为也应当被认为是无效的。
(2)通过行政程序规范行政自由裁量权。
行政程序是行政机关实施行政行为时必须遵循的方式、步骤、顺序、时限等的总和。行政机关在行使自由裁量权时,必须遵循法定的行政程序,严格按照法定的方式、遵循法定的步骤、在法定的期限内行使自由裁量权。作为最低限度的要求,行政机关在行使自由裁量权时,一是要恪守中立性;二是要保证行政相对人对裁量过程的充分参与。总之,“通过健全行政自由裁量权运作的法律程序,规范行政自由裁量权行使的方式、步骤、顺序、时限等程序方面的问题,是控制行政自由裁量权不被滥用的一种比较有效的法律方法。”⑧
(3)通过行政惯例约束行政自由裁量权。
所谓行政惯例,指的是行政机关在处理行政事务的过程中,基于长期实践而形成的得到社会成员广泛认可的习惯性做法。⑨之所以要求行政机关在行使自由裁量权时受行政惯例约束,在于行政惯例是防止行政机关反复无常,对不同情况相同对待,对相同情况不同对待的重要手段。当然,行政惯例对行政自由裁量权的约束仅仅是相对的。在一定条件下,行政惯例也是可以改变的。但是,行政机关在行使自由裁量权时,如果不遵循行政惯例,应当告知行政相对人并充分说明理由,以体现程序正义的要求,保护行政相对人的合理预期。
(4)通过裁量基准规制行政自由裁量权。
裁量基准是行政机关专门为规范行政执法裁量而制定的一般性的适用标准。裁量基准不是法律规范,但它来源于法律规范,因此应当为行政机关所遵循。“基准的设定,并未真正‘缩小’或‘消灭’行政裁量权,只是在抽象的法律规范与复杂具体事实之间架起了一道桥梁,使裁量权能合乎法律本意的规范行使。”⑩一般而言,凡存在行政裁量的领域,都应当适用行政裁量基准制度。但裁量基准也不是绝对的,在某些特殊情况下,行政机关可以不遵循裁量基准。但是,行政机关不能以“特殊情况”为由,任意规避裁量基准;同时,行政机关必须充分告知行政相对人不遵循裁量基准的理由和根据。
①孙笑侠。法律对行政的控制。山东人民出版社,1999:278.
②张国庆主编。行政管理学概论。北京大学出版社,2000:470.
③[英]威廉·韦德。行政法。徐炳等,译。中国大百科全书出版社,1997:70.
④翁岳生。行政法(上)。中国法制出版社,2002:248.
⑤[美]伯纳德·施瓦茨。行政法。徐炳,译。群众出版社,1986:571.
⑥姜明安。论行政裁量权及其法律规制。湖南社会科学,2009(5)。
⑦张宏生主编。西方法律思想史。北京大学出版社,1983:51.
⑧刘阳中。论对行政自由裁量权的程序控制。江苏行政学院学报,2001(3)。
⑨章志远。行政惯例如何进入行政裁量过程。江苏行政学院学报,2010(4)。
⑩王建华。行政裁量控制中的裁量基准和公众参与。四川行政学院学报,2009(5)。
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诱惑侦查的本质决定了无论是犯意诱发型还是机会提供型,都具有诱发犯罪的作用。二者的区别在于,前者是“制造犯罪”,以积极、主动的行为激发本不存在的犯意,从而使犯罪发生;后者是“促成犯罪”,为已有的主观犯罪倾向提供一个实施犯罪的机会,充其量也就是强化犯意,但不引诱犯罪。由于“犯意诱发型诱惑侦查”有政府制造犯罪之嫌,故为大多数国家所否定,而“机会提供型的诱惑侦查”则获得了肯定和支持。
今天读文网小编要与大家分享的是司法制度论文:略论诱惑侦查的法律规制。具体内容如下,欢迎参考阅读:
略论诱惑侦查的法律规制
诱惑侦查,又称诱饵侦查,指的是“侦查机关设置圈套,以实施某种行为有利可图为诱饵,暗示或诱使侦查对象暴露其犯罪意图并实施犯罪行为,待犯罪行为实施时或结果发生后拘捕被诱惑者的特殊侦查方法。”①作为一种秘密侦查手段,其欺骗性、诱导性的特点虽有引诱犯罪、冲击社会信用体系的法律和道德风险,但在传统侦查方式应对日趋智能化、隐蔽化的刑事犯罪捉襟见肘时,诱惑侦查以高效的证据查取优势,赢得了各国侦查机关的青睐。同样在我国,这一新型的特殊侦查手段也被广泛应用于毒品犯罪、贿赂、伪造货币、组织卖淫、黑社会性质犯罪的侦破之中。
由于立法中欠缺对秘密侦查的规制,诱惑侦查长期处于法外运行的状态,作为一种日常实施的侦查手段,其合法性、正当性不断引发质疑。2012年的刑诉法对隐匿身份的秘密侦查手段进行了立法规范,诱惑侦查的合法地位得以确立。但是新刑事诉讼法对此类手段仅进行了概括性的授权,并未规定具体的实施程序与要求,对引诱犯罪的界限、违法诱惑侦查的法律后果等问题均采取了回避的态度。为此,本文将结合刑诉法修正案中的相关条文、诱惑侦查的法律规制略作讨论。
一、新刑事诉讼法对诱惑侦查方式的规制
修改后的刑事诉讼法第151条规定:“为了查明案情,在必要的时候,经公安机关负责人决定,可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是,不得诱使他人犯罪,不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。”所谓“隐匿身份实施侦查”,是指“以人力为载体的、以欺骗为主要表现特征的各种秘密侦查方法,包括线人(在中国的语境中经常被称之为特情)、卧底、诱惑侦查,因为此类手段通常表现为改变身份进行侦查,学术界也将其称为乔装侦查。”②由此可见,“隐匿身份”的字样代表了各种乔装侦查手段,因此,刑诉法修正案对隐匿身份实施侦查的法律规定,同样适用于诱惑侦查方式,具体而论主要包括以下几点:
1.适用原则。
诱惑侦查只能服务于查明案情的目的需要,基于必要性原则实施。也就是说,只有在其他侦查方法获取证据或侦破案件的希望渺茫或十分困难时,才能使用诱惑侦查的方式。诱惑侦查是利用人性弱点达到目的的侦查措施,有“肮脏手段”之称。其本身的构造方式决定了它有侵害人权,沦为犯罪制造工具的可能性。如果其他常规性侦查方法可以达到预期的效果,不应贸然采用诱惑侦查的方法。
2.适用主体。
新刑诉法仅将实施诱惑侦查的权利授予了公安机关,排除了检查机关进行诱惑侦查的可能性。虽然在实践中,有些地方的检察机关已开始在自侦案件中使用诱惑侦查的方式,③但是此次立法并未对之加以确认。由于诱惑侦查是侦查主体有组织的行为,反映的是作为一级侦查部门的组织的意志④,诱惑侦查的实施主体通常被限定在“警察、司法人员及其代理人”的范围之内。因此,第151条中规定的“相关人员”主要是指侦查人员,即在公安机关从事侦查等活动的公安人员。当然,基于侦查工作的需要,在公安机关的组织和指导下,也可安排非公安人员实施侦查行为,但是未经授权的人员不得自行进行诱惑侦查。
3.审批程序。
诱惑侦查的启动采取内部审批机制,经由公安机关的负责人决定即可适用。司法实践中,公安机关内部尚无统一的规范性文件对乔装侦查使用的审批权作出明确规定,但从整体来看,是由县级以上公安机关负责人批准。修正案中的规定对现行做法给予了确认、肯定,与实践中的审批权设置保持一致。因此,当侦查人员认为有必要采用诱惑侦查的方式时,应当以书面形式向公安机关负责人提出申请,说明根据、理由,由公安机关负责人进行审查、批准。
4.行为限制。
隐匿身份实施侦查是以人力欺骗为原理的秘密侦查方式,参与实施秘密侦查的人员的人身安全以及不当侦查行为诱发犯罪的可能性均是不容忽视的风险。为此,修正案对秘密侦查方式进行了限定。一是“不得诱使他人犯罪”。事实上,这是针对实施诱惑侦查行为作出的一个原则性规定。所谓“诱使他人犯罪”,通常是指对本没有犯罪意图的人加以引诱,使之产生犯罪意念,进而实施犯罪的行为,包括“渲染犯罪的益处、打消对方的顾虑、为对方提供犯罪条件等,使没有犯罪意图的人产生犯罪意图”⑤。这是在侦查活动中所不允许的。国家的职责在于打击、控制犯罪,而不是制造犯罪,因此必须将诱惑手段控制在合理的范围之内,坚持适度性、相应性原则,禁止过度诱惑。由此可见,“不得诱使他人犯罪”同时是判断合法诱惑侦查与非法诱惑侦查的基本界限。二是“不得采取可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法”。这里强调的是可能,也就是说,如果实施诱惑侦查存在危害公共安全或者发生重大人身危险可能性,就不能采取此种方式。
刑诉法的修订将诱惑侦查方式纳入法制轨道,使得实施诱惑侦查行为有法可依,是立法上的一个进步。但是在法治化的背景下,法律对权力的规制不应仅是“授权性规范”,更应是“限权性规范”。正如美国著名的法理学家博登海默所言:“法律的基本作用之一乃是约束和限制权力,而不论这种权力是私人权力还是政府权力。在法律统治的地方,权力的自由行使受到了规则的阻碍,这些规则迫使掌权者按一定的行为方式行事。”⑥然而,目前的立法对诱惑侦查行为的限制过于概况化、原则化,尚不能对其形成切实有效的规制。
1.有效的司法审查机制缺失。
新刑事诉讼法将行使诱惑侦查方式的决定权赋予公安机关,依旧遵循我国自侦自监的审批程序。诱惑侦查合法地位的确立,本就是立法者在权衡犯罪的社会危害性和使用欺骗性侦查手段的负面价值后做出的政策选择,如果“从决定到具体实施诱惑侦查的整个过程都由公安机关负责,其中没有一个为法律认可的‘第三者’的介入和制约,其程序的公正性值得质疑”⑦。由于我国刑事侦查程序不具备控、辩、审三方构造,对侦查权的制约以行政手段为主,缺乏相应的司法控制机制,既没有中立的裁判者进行严格的司法审查,也没有检察官对侦查进行全面的指挥和控制。检察权和审判权很难对侦查权形成实质的监督。司法实践中,公安机关在运用诱惑侦查手段时,基于案件顺利侦破和保障诱惑者安全的考虑,均会采用秘密进行以及事后保密的做法。由于诱惑侦查始终处于相对封闭的状态,公诉机关和审判机关不易了解到侦查过程以及相关行为,为此也就很难对其正当性作出判断,而诱惑侦查的存在与否很多时候会关系到证据采信,并最终影响定罪、量刑。因此,诱惑侦查的审查监督机制亟待完善。
2.“诱发犯罪”的判断标准不明。
诱惑侦查通常被分为两种类型:一是“犯意诱发型诱惑侦查”,论文格式即侦查机关对原无犯罪倾向的人实施诱惑,引诱其形成犯意,并促使其付诸实施。二是“机会提供型诱惑侦查”,即被诱惑者已有犯罪意图或倾向,诱惑侦查行为只是使这种主观意图及倾向暴露出来,或者只是强化其固有的犯罪倾向,促使其实施具体的犯罪行为⑧。
诱惑侦查的本质决定了无论是犯意诱发型还是机会提供型,都具有诱发犯罪的作用。二者的区别在于,前者是“制造犯罪”,以积极、主动的行为激发本不存在的犯意,从而使犯罪发生;后者是“促成犯罪”,为已有的主观犯罪倾向提供一个实施犯罪的机会,充其量也就是强化犯意,但不引诱犯罪。由于“犯意诱发型诱惑侦查”有政府制造犯罪之嫌,故为大多数国家所否定,而“机会提供型的诱惑侦查”则获得了肯定和支持。因此,新刑诉法中规定的“不得诱使他人犯罪”同样应当是指禁止“犯意诱发型诱惑侦查”的发生,以此作为区分合法的诱惑侦查行为与非法的诱惑侦查行为的界限。
事实上,最高人民法院2008年发布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(简称“大连纪要”)已明确了对“犯意诱发性诱惑侦查”的态度,即认为“犯意诱惑”和“数量诱惑”⑨是非法的侦查方式,应当予以禁止。对存在这两种非法引诱情形的案件,量刑应当从轻,且不得判处死刑立即执行。从理论、概念上判别诱惑侦查合法与否并不困难,但在司法实践中具体以何种标准去区分“犯意诱发型诱惑侦查”与“机会提供型的诱惑侦查”却并非易事。诱惑侦查中存在两个基本因素:政府的诱导行为与犯罪嫌疑人的犯罪意图。基于不同的审查侧重点,有主、客观判断标准之分。主观标准以犯罪嫌疑人的犯意有无为依据,客观标准则强调对政府行为的审查。二者各有利弊,各国并未达成统一的适用标准,而这也是我国在对诱惑侦查进行法律规范的过程中应当明确的问题。
3.违法诱惑侦查的法律后果不明。
违法诱惑侦查通常是指,侦查人员超越法律的界限实施诱惑侦查,包括犯意诱发型诱惑侦查以及具有违法性因素的机会提供型诱惑侦查。为保证诱惑侦查方式的依法实施,法律应当明确违法进行诱惑侦查的后果以及救济措施。只有建立相应的制裁措施,才能真正遏制实践中诱惑侦查权的滥用和不当的诱惑侦查行为。违法诱惑侦查的法律后果主要表现在三个方面:一是被诱惑者的法律责任;二是证据采信;三是违法实施诱惑侦查者的责任。新刑诉法对此均未作出规定,而否定性评价的缺失无疑会使诱惑侦查行为的法律规制流于形式。
与从既有犯罪结果出发,追溯原因的传统侦查方式不同,诱惑侦查是对尚未发生或正在进行的犯罪作出的积极防卫。就其本质而言,诱惑侦查有违反法治背景下司法权保守性之特征。也就是说,侦查机关只能“制止和追究正在进行中或者已然的犯罪,而不能凭想象和猜测去侦破案件,追究犯罪。”⑩因此,诱惑侦查方式只能作为一种非常规的、辅助侦查方式存在。为避免纯属凭空启动诱惑侦查程序,逾越被普遍认可的国家机关道德责任界限,应借鉴国外的立法经验,在现有立法的基础上,进一步严格规制诱惑侦查方式。
1.严格适用条件。
由于诱惑侦查方式具有较大的主观随意性,使用这种方法时应遵循严格的条件,禁止以普通公民为对象,随机考验其抵制犯罪诱惑的能力。如德国刑事诉讼法典第110条规定:“在有足够的事实依据,表明由团伙成员或者以其他方式有组织地实施了重大犯罪行为的时候,允许派遣秘密侦查员侦查犯罪行为。”因此,在诱惑侦查行动开始之前,必须存在基于“足够的事实根据”的合理怀疑,表明侦查对象意欲实施某种严重犯罪,不得仅凭主观好恶或者空想臆断启动诱惑侦查程序。所谓“足够的事实根据”,并非是指可供起诉、定罪之用的充分犯罪证据,而是指具有一定可信度的情报信息,表明有重大犯罪行为的存在。
2.完善监督机制。
诱惑侦查具有隐蔽性,仅以内部监督规制侦查行为,其正当性难以令人信服。为此有必要尽快完善检察机关对诱惑侦查的监督职能。公安机关决定实施诱惑侦查后,应在法定期限内报检察机关备案,以便其对启动诱惑侦查的事实根据以及实施方案进行全面的审查。此外,检察机关有权对适用诱惑侦查的整个过程进行监督,有权制止和纠正不当的诱惑侦查行为。
3.确立违法诱惑侦查的制裁措施。
为避免诱惑侦查权的滥用,法律应明确规定违法实施诱惑侦查者的法律责任以及相应的救济措施。通常来说,侦查人员经批准实施诱惑侦查行为,没有实际参与犯罪,且犯罪活动没有造成不可挽回的严重后果时,不承担法律责任。但是侦查人员违反法律规定实施诱惑侦查,则应宣告侦查行为无效,排除证据适用。未造成严重后果的,一般情况下只追究责任者的行政责任。若基于非正当目的进行诱惑侦查,造成严重后果,则应依法追究其刑事责任。
综上所述,对诱惑侦查这一特殊侦查方式的法律规制,应当在打击犯罪与保护人权的刑事诉讼目标间寻求平衡。只有在法治化的背景下理性运用诱惑侦查,才能避免公权力扩张对公民私权的侵害。
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根据“独立抽象原则”,信用证一经开立便独立于合同之外,即使合同无效,也不影响信用证的支付,显然,信用证欺诈者完全可以置原买卖合同于不顾,甚至故意让步,而在信用证中埋下“陷阱”,达到欺诈的目的。今天读文网小编要与大家分享的是:国际贸易结算中信用证欺诈及其法律救济对策相关论文。具体内容如下,欢迎阅读:
摘 要:本文简要分析了信用证欺诈概念的界定、信用证欺诈产生的原因和表现形式,并就国际贸易实务中如何防范信用证欺诈以及在发生信用证欺诈的情况下,如何进行有效的法律救济作了初步探讨。
关键词:信用证欺诈法律救济
国际贸易结算中信用证欺诈及其法律救济对策
信用证是在19世纪后期,随着国际贸易的发展,在银行参与国际结算的过程中逐步形成的,它是现在国际贸易中广泛使用的收付方式。然而这种建立在银行信用基础上的结算方式,经常为不法商人进行信用欺诈提供可乘之机。因此,如何识别和防范国际贸易中可能发生的各种信用证欺诈现象,以及怎样在发生信用证欺诈时正确运用法律救济手段,是理论和实务界都关注的问题。
由于各国信用证立法参差不齐,对于信用证欺诈并无统一的认识。目前,世界各国对信用证欺诈的认定主要依据的是各国的国内法。根据民事欺诈行为的司法解释以及近年来国际贸易中信用证欺诈现象的实际发展和变化情况,本文认为信用证欺诈是各种利用信用证结算方式实施欺诈的行为。既有受益人伪造或变造单据骗取货款支付的行为,也有开证申请人假冒信用证或设置“软条款”信用证骗取货物或履约保证金的行为;既包括开证申请人与受益人双方共谋的欺诈,也包括信用证当事人与第三人勾结进行的欺诈。
无论哪种类型的信用证欺诈,主要有以下几个方面的原因:
(一)信用证机制本身的特性使欺诈者有机可乘。
欺诈者进行信用证欺诈的手法和方式虽然多样,但都具有一个共同点,就是都利用了信用证机制的“表面真实原则”和“独立抽象原则”。根据“表面真实原则”,银行处理的仅是单据,在审单时只要“单单相符”、“单证相符”,就应无条件支付货款。这条原则给欺诈者留下了可乘之机,因为在高科技条件下,连货币也难逃被伪造之厄,何况并不复杂的单据。根据“独立抽象原则”,信用证一经开立便独立于合同之外,即使合同无效,也不影响信用证的支付,显然,信用证欺诈者完全可以置原买卖合同于不顾,甚至故意让步,而在信用证中埋下“陷阱”,达到欺诈的目的。
(二)各国法律对信用证的理解不同使欺诈者可以规避法律的制裁。
如前所述,各国法律对信用证的态度不一,信用证的法律适用就较普通合同的法律适用要复杂。其稳定性及可预见性都要比普通合同困难得多。因此信用证的法律冲突问题将格外复杂。因此,即使一国法院对欺诈者进行了裁决,欺诈者仍可能在别国通过诉讼依法获得信用证项下的“权益”,使一国的裁决在别国得不到执行,从而规避了法律的制裁。
如前所述,信用证因其局限性且极易被不法分子利用,导致信用证欺诈案的频繁发生。那么买卖双方在积极防范信用证欺诈的同时,应如何通过有关法律救济来挽回、减少信用证欺诈所造成的损失呢?
(一)卖方信用证欺诈的法律救济。
如果卖方实施了信用证欺诈,例如卖方以保函换取倒签提单、预借提单或清洁提单,那么买方可以通过以下途径寻求法律救济:
一是向法院申请冻结信用证。这样,买方可暂时避免向外付款的义务,同时也减轻了银行对外付款的压力。
二是起诉承运人和卖方。如果买方有充分证据证明卖方与承运人勾结利用信用证进行欺诈,那么买方在向法院申请冻结信用证项下的货款的同时,应及时申请法院扣押运输船舶,迫使承运人提供适当的担保,给承运人以压力;并向法院起诉卖方及承运人。三是买方接收单据和货物,并就遭受的损失向卖方提出索赔。尽管对卖方以保函倒签提单、预借提单或换取清洁提单的欺诈行为,买方完全有权拒收单据和货物,并宣告合同无效。
㈢买方信用证欺诈的法律救济。
若买方实施欺诈行为,那么卖方也可寻求相应的法律救济:
一是依国际航运惯例,收货人应凭正本提单提取货物,但在实践中由于提单流转环节多、速度较慢,往往造成货物运抵目的港而收货人尚未拿到提单的情况。为了解决上述实际困难,避免给收货人造成经济损失,在航运实务中出现了以副本提单加保函的做法,但如果提货人与承运人恶意串通,以骗取货物为目的将货物提走,在这种情况下,即使提货人出具了保函,也只能认定为恶意保函,理当无效。卖方即可向法院申请扣押承运人的运输船只,并以正本提单向法院起诉承运人,要求承运人承担全部经济损失。
二是在实践中还有买方与银行恶意串通的情况,即银行以单证有不符点为由而拒付信用证项下的款项,却又将提单副本提供给买方,并出具银行保函,使买方轻易提走货物。银行将提单交与买方并出具保函的行为已对卖方构成了侵权,卖方可就此对银行提起诉讼,要求银行偿付信用证项下的款项。三是在申请人利用虚假信用证或“软条款”信用证以骗取佣金、履约保证金甚至货物的欺诈案中,买方一旦诈骗成功,即逃之天天,而卖方要想通过仲裁或诉讼挽回损失的话,难度非常大,可能性甚小。因此对于此类欺诈,卖方应重在防范。卖方一旦发现隐蔽性条款,必须立即要求买方进行修改信用证。
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[论文关键词]电子商务法律制度挑战应对策略
[论文摘要]本文立足于探讨电子商务及其法律制度的含义,以及构建电子商务法律制度的基本架构。从不同角度比较了有关电子商务内涵的各种思想,确定广义论为基本出发点;初步列举了电子商务引发的合同法、隐私权法、消费者权益保护法、刑法、程序法以及税法等问题,并提出了应对策略。
随着全球信息网络的建立和完善,网络的应用越来越广泛。电子商务已经成为一股不可阻挡的潮流,发展它不仅关系到国民经济的发展,而且影响到社会公众的生活,涉及到国家的政策、法律、信息技术发展和基础设施建设等一系列综合性的问题。中国作为一个国际贸易大国,应当在发展全球性电子商务方面进行积极的准备,开展有关电子商务法律制度的研究并主动采取相应的对策。
一、电子商务的内涵及特点
(一)电子商务的内涵
一般认为,电子商务(ElectronicCommerce)是指买卖双方基于计算机网络(主要指Intemet网络)按照一定的标准,采用相应的电子技术所进行的各类商贸活动。其主要功能包括网上的广告、订货、付款、客户服务和市场调查分析、财务核计及生产安排等多项利用interact开发的商业活动。它有狭义和广义之分。狭义的电子商务仅指通过Intemet进行的商业活动;而广义的电子商务则将利用包括Intemet、Intranet(企业内联网)和Extranet(企业外联网)等各种不同形式网络在内的一切计算机网络进行的所有商贸活动都归属于电子商务。
(二)电子商务的特点
电子商务与传统商业方式相比具有如下特点:
1.精简流通环节。电子商务不需要批发商、专卖店和商场,客户通过网络直接从厂家定购产品。
2.节省购物时间,增加客户选择余地。电子商务通过网络为各种消费者提供广泛的选择余地,可以使客户足不出户便能购到满意的商品。
3.加速资金流通。电子商务中的资金周转无须在客户、批发商、商场等之间进行,而直接通过网络在银行内部账户上进行,大大加快了资金周转速度,同时减少了商业纠纷。
4.增强客户和厂商的交流。客户通过网络说明自己的需求,定购自己喜欢的产品,厂商则可以很快地了解用户需求,避免生产上的浪费。
5.刺激企业间的联合和竞争。企业之间可以通过网络了解对手的产品性能与价格以及销量等信息,从而促一进企业改造技术,提高产品竞争力。
二、电子商务给我国法律制度带来的挑战及应对策略
(一)电子商务对合同法提出的挑战及对策电子商务的成长首当其冲会给作为商法基础的合同法带来严峻的考验,涉及到电子合同的法律规定、电子签名是否有效等问题。
1.交易双方的识别与认证。这主要是针对B2B(电子商务的一种模式,BusinesstoBusiness的缩写,即商业对商业,或企业间的电子商务模式)而言。电子合同与书面合同的一个很大不同是交易双方不一定见面,而是通过互联网来签订电子合同。通过互联网订立电子合同的最大难点就是交易双方的身份确认问题。这个问题可以通过认证中心来解决,并且很多国家都已经实施了该项措施。由于认证中心所处的位置,要求它必须具有公正、权威、可信赖性,并且它所承担的义务和责任必须得到法律的承认。我国应完善立法以促使电子签名的使用及认证机构运作的标准化。
2.交易的合法与合同的生效。电子商务中许多交易是在互联网上执行的,并不需要现实的实物交割。这就涉及到交易是否合法以及对这样的交易监管的问题。另外电子合同的生效问题也与此有关,如果合同违法,那么必然不受合同法保护。同时合同的生效还涉及到如何才算生效的问题。电子商务的交易要符合法律的要求,不能是采取非法手段牟利的商务行为。所以首先应使商家做到避免违法的行为发生。另外国家也应该加大对互联网的监管力度,制定相应的法律法规,防范于未然。在合同生效问题上,现在基本也达成了一致认可。电子承诺到达速度很快,投邮和到达几乎同时,因此在生效时间上一般不会存在很大分歧。对于生效地点问题,因为数据电文的接受地点比较容易确定,所以联合国国际贸易法委员会所制定的《电子商务示范法》中就是采取承诺到达地点作为生效地点。
3.电子签名的有效性。我国虽在合同法中用“功能等同”原则对电子签名的有效性予以承认,但是在证据法中却没有提及,存在着一定的法律漏洞问题。电子签名采取什么形式才算有效的问题,我们可以借鉴美国电子签名法中的技术中立原则,即电子商务法对传统的口令法、非对称性公开密钥加密法、智能卡法以及生物鉴别法等,都不可厚此薄彼,产生任何歧视性要求;同时还要给未来技术的发展留下法律空间,而不能停止于现状。
4.电子合同的确认。电子合同虽具有方便、快捷、成本低等优点,但是也存在着一定的风险。网络安全只是一个相对的概念,无论多么安全的加密或其他网络安全防范技术,理论上都有被攻破的可能。而且网络病毒或其他人为因素,都可能导致电子合同丢失,所以尽量采取书面合同的形式来对电子合同给以确认。
(二)电子商务的跨越式发展给消费者权益保护法带来的新挑战及对策
1.网上买卖双方地位不对等。网上购物中,消费者不得不面对经营者根据自己的利益预先设定好的格式合同。合同的条款往往是经营者利用其优越的经济地位制定的有利于自己而不利于消费者的霸王条款。这些条款通常包括诸如免责条款、失权条款、法院管辖条款等,其实质是将合同上的风险、费用的负担等尽可能地转移到消费者身上。消费者选择同意后,如果交易后产生了纠纷,商家就会以此来对抗消费者的投诉,使消费者处于很不利的地位。
法律追求的是公平和正义,我们要保护消费者的权益,但不能认为所有的网上消费纠纷都应保护消费者的权益。在解释格式条款时,应抛弃传统的绝对化的解释,要采取更加灵活的判断标准。同时消费者在进行网络消费时,也应尽到一定的义务,否则就要承担一定的法律责任。经营者在提供格式合同时,应尽可能地将交易要素准确、适当地传送给消费者。这种告知应充分考虑到大多数消费者的网络知识水平.使大多数消费者无须进行专业培训就能读懂或理解其内容。从而避免因误解而产生消费纠纷。
2.消费者交易安全难以得到保障。电子商务中,消费者是通过电子支付方式完成交易的,这就要求消费者必须拥有电子账户。网上交易的安全性是消费者普遍关心的一个热点问题。消费者往往希望能简单快捷地完成交易,但又担心自己的经济利益因操作不当或黑客入侵而遭受损失。
因此,我们必须采取有效的措施发现交易系统隐患,防范黑客的侵入;要逐步建立健全以信息安全、网络安全为目标,加密技术、认证技术为核心,安全电子交易制度为基础的、具有自主知识产权的电子商务安全保障体系;要建立一个专门的全国性的认证体系,权威、公正地开展电子商务认证工作,确认从事电子商务活动的企业身份的合法性、真实性和准确性。
3.网络欺诈和虚假广告泛滥成灾,消费者购物后退赔艰难。在电子商务中,消费者对产品的了解只能通过网上的宣传和图片,对严品的实际质量情况和产品本身可能存在的隐蔽瑕疵、产品的缺陷缺乏了解,使得消费者在网上订购后,还要等待实际交货时才能确认是否与所订购的商品一致,容易导致实际交货商品的质量、价格、数量与所订购的商品不一致。出现此类问题消费者要向经营者退货或索赔,首先需要商务网站提供经营者的详细信息资料,但商务网站常常以商业秘密为由拒绝提供经营者的详细信息资料,消费者对此毫无办法。对此,我们可以综合运用各种手段,建立事前预防和事后制裁相结合的防治体系,通过制定特殊的规则,严格禁止网络消费欺诈和虚假广告,给消费者提供一个诚信的电子交易环境。
(三)电子商务对刑法带来的挑战及对策
在电子商务活动中,信息共享和信息安全是一对矛盾。虽然我们可以通过采取降低共享程度的方法来达到控制网络信息安全问题的目的,但这是因噎废食,显然是不可取的。因此,应主动构筑包括刑事法律控制在内的面向网络环境的信息安全保障体系来控制网络信息安全问题。
刑法作为一种规范性的手段,它的运用具有滞后性的特点,即它通常是在某一危害社会的行为已经不为其它法律所调整或不足以调整的情形下,作为一种更为强制性的调整手段出现。由于刑法采用的是刑罚手段,所以对网络信息安全问题,尤其对计算机犯罪问题来说,刑法控制是最具强制性、最为严厉的手段,它在整个法律控制体系中起到一种保障和后盾的作用。当前电子商务的发展对刑事立法带来一系列挑战。
1.现有量刑幅度和刑罚种类的不足。应当对刑罚种类进行创新,即引入资格刑;也可以广泛地适用财产刑和资格刑,即没收与犯罪有关的一切物品、设备,剥夺犯罪人从事某种职业、某类活动的资格,作为一种附加刑,其期限的长短,可考虑比照现有资格刑中关于剥夺政治权利的规定来确定。例如禁止任何IsP(服务提供商)接纳犯罪分子或者禁止犯罪分子从事与计算机系统有直接相关的职业等。
2.刑事管辖面临的难题。网络无国界,使计算机犯罪分子轻易地就可以实施跨国界的犯罪。随着互联网的不断发展,跨国犯罪在所有的计算机犯罪中所占的比例越来越高,由此带来了刑事管辖的难题。我国刑法在目前很难对境外从事针对我国的计算机网络犯罪产生效力,因此加强国际间司法管辖权的协调就显得十分必要。
3.单位犯罪的处理问题。虽然对待单位犯罪是可以对危害行为的直接实施者、参与者以及主管人员等个人犯罪依法追究刑事责任,但是此种处理方式毕竟不是久远之计,因而完善刑事立法,从立法上明确规定单位可以构成计算机犯罪是解决这一问题的最佳选择。
(四)电子商务对我国传统税收提出的新挑战及对策
电子商务使企业经营活动打破地域、国界、时间、空间的限制,经营跨地区和跨国业务的公司数量剧增,原本无力开拓国际业务的中小企业也能通过网络进入国际市场。从这个意义上讲,网络化加速了国际贸易全球化的进程。电子商务销售额的迅速增加,也给我国的流转税税源开辟了新的天地。但是,我们也必须看到,日益发展的电子商务也对我国传统税收提出了新的挑战。
1.电子商务使纳税义务的确认模糊化。由于电子商务具有匿名性、难以追踪性、全球性、管理非中心化的特点,且信息在互联网上的传递可能经由许多国家’,在现有条件下甚至无法确认最终销售商和顾客,因此给查明电子商务纳税人身份带来困难。
2.电子商务使税收管理复杂化。具体表现在:商业中介课税点减少,增大了税收流失的风险;无纸化电子商务对传统税收稽查方法提出了挑战。
3.保护交易安全的计算机加密技术的开发,加大了税务机关获取信息的难度。由于计算机网络平台上的电子商务对于交易安全有特殊的要求,所以计算机加密技术得到不断创新,广泛应用到电子商务上,纳税人就可以用超级密码和用户双重保护来隐藏有关信息,这使得税务机关搜集资料变得更加困难,税务审计工作也变得越来越复杂。
4.法律责任难以界定。电子商务运行模式,无论从交易时间、地点、方式等各个方面都不同于传统贸易的人工处理运作模式。现行税收征管方式的不适应将导致电子商务征税法律责任上出现空白地带,对电子商务的征、纳税方如何承担法律责任将无从谈起。从而势必造成法律执行的失衡,最终影响税收征管工作。由此可见,做好电子商务的税收工作是摆在我们面前的一项紧迫的现实任务。
1.要规范和完善科学有效的税收政策。目前从我国的实际情况出发,发展电子商务的同时,在有关税收法律制定上必须把握整体协调性和前瞻性,借鉴发达国家的有益做法,确定电子商务税收的基本政策理念。
2.要坚持税收中立性政策。税收应具有中立性,对任何一种商务形式都不存在优劣之分。对类似的经济收入在税收上应当平等对待,而不应当考虑这项所得是通过网络交易还是通过传统交易取得的。
3.要坚持适当的税收优惠政策。电子商务在我国尚处于萌芽期,应当采取鼓励的政策来扶持这一新兴事物。对此类企业我国应该比照高新技术企业给以适当的税收优惠,以促使更多的企业上网交易,开辟新的税源。
4.要坚持国际税收协调与合作政策。电子商务的发展,进一步加快了世界经济全球化、一体化的进程,国际社会应为此进行更广泛的税收协调,以消除因各自税收管辖权的行使而形成的国际贸易和资本流动的障碍。此外,加强国际税收协调与合作,还能有效地减少避税的可能性。
综上所述,我们建立相应的征管体系是必要而迫切的,但我们更应该理性地认识到,这种制度的建立绝不能因为“征税”而“征管”。我们在建立必要的体制以保证国家财政收入的同时,一定要在原则和策略上扶持和鼓励国内电子商务的发展,达到税收征管中政府和纳税方利益的最优平衡
(五)电子商务对程序法的挑战及对策
电子商务是通过因特网或专有网络系统进行不受时间、空间和地域限制的业务往来,并利用电子货币进行支付的交易方式。那么如何确立发生纠纷的管辖权;如何确立电子合同签订生效的时间地点;数据电文极易修改且不留痕迹,如何确认电子合同的原件;数据电文的承认、可接受性和是否可以作为证据等。我国现有法律除了新颁布的《合同法》承认电子合同合法有效外,对上述大多数法律问题未做出规定。在电子商务中,卖方可以在网上设立电子商城销售货物,买方可以通过手机、电视、电脑等终端上网,在设于因特网上的电子商城购物。电子商务的发展对现行程序法提出了许多挑战。
随着电子商务的发展,当事人所在的地点对纠纷解决来说往往变得不太重要,解决国际电子商务纠纷,应当朝着制定统一的国际民事诉讼程序和统一实体规范的方向发展,这样才能真正解决全球电子商务所产生的纠纷。
(六)电子商务环境下侵犯隐私权的手段不断创新,越来越隐蔽
随着电子商务的应用和普及,有些商家在利益驱使下在网络应用者不知情或不情愿的情况下采取各种技术手段取得和利用其信息,侵犯了上网者的隐私权。在这种环境下,侵犯隐私权的手段不断创新,而且越来越隐蔽。因此,我国必须通过专门立法、鼓励行业自律与教育网络使用者的方式,建立个人数据的法律保护制度。网络隐私数据如何得到安全保障,这是任何发展电子商务的国家都面临的问题。信息时代保护网络隐私权的原则应当是力求平衡——既要保证隐私权不受侵犯,又不能使保护隐私成为信息自由流通从而发挥其经济价值的障碍。当前,以电子商务为代表的网络经济不仅在中国还处于萌芽期,就世界范围而言,也处在由幼稚向成熟发展的探索期,这样一个相对理性的调整时期,正是立法工作可以谨慎而积极开展的时机。因此,法律的完善就成了网络经济调整的重要一环。
由于互联网本身没有国界,因此有关网络各种规范的法律在管辖权、国际司法协作等方面必然遇到国际协调问题。美国和欧盟在隐私权保护上的分歧,已危及到美国企业是否能够进入欧盟电子商务领域活动。从欧盟与美国关于网络与电子商务中隐私权的矛盾我们可以看出,保护网络与电子商务中的隐私权需要国际协调,即一方面需要让我国的法律给我国用户及外国用户以完善的隐私权保护,另一方面,我们也需要其他国家的法律与机构来保护我国用户的隐私权。此外,我们还可以看到,美国作为网络的倡导者与控制者,之所以在保护隐私权上并不十分积极,就是因为他可以通过这种方式来掌握其他国家用户的隐私与秘密,以达到控制其他国家企业的目的。所以这就要求我们一方面尽快完善我国的隐私权保护体系;另一方面与一些相应国家进行协调,提出对我国用户网上隐私权保护的要求与标准。以尽快完善我国市场经济的法制环境,为我国加入wro后的顺利发展创造良好的环境。
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摘要:创业板上市公司纷纷选择实施股权激励计划来吸引和留住人才,作为其为高管准备的“金手铐”。但由于内部控制和外部约束的缺失,股权激励在带来较多正面效应的同时也产生了诸多负面效应。因此,厘清股权激励的规制缺漏,强化对创业板上市公司股权激励的法律规制,将使得股权激励能真正地推动创业板上市公司的内部治理变革,满足其创新发展的人才需求。
关键词:创业板上市公司股权激励法律规制
肇始于美国的股权激励制度被视为上市公司给其高管的“金手铐”,一直以来对吸引和留住人才有着非常重要的刺激作用。据wind数据显示,自2010年4月探路者在创业板第一个推出股权激励计划以来,整个创业板市场共有约102家上市公司推出了股权激励计划或拟订了股权激励计划草案。可见,创业板上市公司选择股权激励热情高涨,但显现出来的问题也不少,高管激励后辞职套现的现象频发。创业板上市公司股权激励对公司治理有何正负效应?股权激励的约束条件如何确定?如何有效规制股权激励,以切实有效保护所有投资者的利益?这些问题都需要进行现实思考和回答。
股权激励就是通过员工持有公司或者企业的股票,从而达到将公司的整体利益与员工的利益结合起来。这种激励机制旨在建立一种模式,使得经营者、员工以及企业之间存在约束机制。对于创业板上市公司来说,股权激励机制一方面可以调动内部员工的积极性,一方面可以吸引优秀的人才和投资人。与其他激励方式相比较,股权激励的时效性较强,对员工的激励作用较多,且能很好地整合公司内部的利益分配。考察各国创新型上市公司的股权激励方式,我们发现,目前国际上运用较多的股权激励方式有:股票期权、限制性股票、员工持股计划(ESOP)、虚拟股票、股票增值权、业绩股票、延期支付计划等。其中,业绩股票和虚拟股票属变通办法,股票增值权则激励效果较差且需要大量现金支出。因此,目前采用较多的是股票期权和限制性股票。
创业板上市公司实施股权激励具有以下正面效应:
1.能够激励创业板上市公司的高管人员。通过给予公司高管一些股票期权或限制性股票,将公司的利益和高管的利益捆绑在一起,公司高管有了积极的预期,将极大地激发高管为公司谋发展的动力,而不是简单的辞职套现,从而防止公司高管损害公司和股东的利益。
2.有利于改善公司治理。股票期权或限制性股票一旦得到行权或解禁,公司股权得到稀释和分散,股权集中化得到缓解,公司治理机构得到改善,从而提升了公司内部治理水平,进而董事会的结构也得以改善,独立董事得以真正独立的行使权利,这极大地消减了“一股独大”产生的弊端。
3.有利于整合创业板上市公司的人力资源,提升公司的人力资本价值。股权激励机制将有利于公司吸引和留住大量的创新型人才,人才的优势就是公司的发展优势。其次,股权激励机制还能抑制经营者的短期行为,提高了公司运作的积极性和责任性,增加公司的利益以及提升公司的人力资本价值。
股权激励确实有着诸多正面效应,但如果不加以有效规制,也会产生较多负面效应:
1.股权激励收入占薪酬比重过大会诱发新的道德风险。有些公司为了提高自身的经营效益,会使得高管的股权激励收入远远大于薪酬。这种方式将股票期权与高管的利益紧紧挂钩,就会使得股价越高,高管的利益越大,势必诱发高管道德风险,美化公司业绩,粉饰公司财务报表等事件就会发生,影响公司的长远发展。
2.如果股权激励机制运用不当,会使得股权激励与公司长期业绩目标脱钩。股权激励的初始目的是通过给予高管股权期权促使高管和公司利益共享、风险共担,从而降低代理成本,实现股东利益最大化。但在实施过程中,公司在很大程度上偏离了为股东创造价值的方向。如一些公司在出台的股权激励计划中规定,当股市处于牛市背景下的时候,即使公司相对于同行业来说表现很差,但是管理层也能从股票期权中获得利益,但是这种利益获得与公司的经营状况无关。此外,很多创业板上市公司对其股权激励的后续约束规定很少,使得公司高管能很自由地转让激励的股权套现,背离股权激励的初衷。
3.股权激励将导致利润操纵、内幕交易和股价操纵问题频发。为了获得行权,公司高管将有动机通过操纵公司利润来实现其目的。在实践运行中,具体行为表现为:行权及授予条件、计提奖励基金、追求短期利润,选择高风险投资、制造稳步增长的业绩。其次,上市公司实施股权激励对公司及外部投资者而言都是重大利好信息,很多时候,公司高管和相关合谋者利用股权激励信息从事内幕交易,操纵公司股价,从中谋取非法利益。
层出不穷的上市公司财务舞弊事件的发生显示,上市公司实施股权激励恰恰正是财务舞弊的重要手段之一。因此,强化对上市公司股权激励的法律规制一直以来是各国证券立法者和监管者的重要工作之一。我国推出创业板时,除了强化《公司法》、《证券法》的法律规制效能外,还先后出台了众多有关创业板上市公司各个方面的法律法规、部门规章和交易所规则。但仔细考察后发现,现行关于股权激励的相关规定只是散见在《上市公司股权激励管理办法》(以下简称《办法》)、《深圳证券交易所创业板股票上市规则》(2012年修订)第11章第9节中,并没有明确规范创业板上市公司股权激励的相关规则。可见,对于股权激励的法律规制存在着很多缺漏:一是立法滞后和缺失。创业板市场本来存在的潜在风险比较大,加上股权激励存在的不完备性,使得创业板上市公司的股权激励立法滞后和薄弱,针对创业板上市公司的股权激励没有专门立法。二是股权激励的非法信息披露的法律责任规定不明确。虽然现有规定要求股权激励计划的实施必须及时进行信息披露,但信息披露义务人如果没有依法、合规进行信息披露,相应应承担的法律责任却没有明确规定,这使得非法信息披露难以得到应有惩处。三是规制方式和处罚缺失。如何对创业板上市公司违法进行股权激励进行规制监管,如何追究违法者的法律责任,目前都存在漏洞和缺失,这给监管带来巨大风险。
面对前文所述的规制缺漏,笔者认为,应从以下几个方面来加以强化和完善:
其一,推进和完善创业板上市公司股权激励的立法规制。针对立法滞后和相关制度缺漏,当前必须加快专门针对创业板上市公司股权激励的立法,制定专门规则来应对创业板上市公司股权激励存在的问题。由于创业板上市公司与主板、中小板上市公司存在较多不同,尤其是在创新性方面,因而其对人才的要求较其他公司更高,因此创业板上市公司的股权激励制度设计与主板、中小板要有所区别,这就要求推进其区别化立法。
其二,严格限定创业板上市公司股权激励的对象范围和行权条件。首先,创业板上市公司对哪些公司员工进行股权激励,其激励的对象范围必须在相关规则里严格限定,避免各上市公司各自为政,混乱实施,从而影响股权激励制度的正面效应发挥。目前来看,创业板上市公司的股权激励对象应限定如下:上市公司的董事、监事、高级管理人员、核心技术(业务)人员,以及公司通过公司章程确认的应当激励的其他员工。其次,对于股权激励给予的限制性股票或股票期权行权或解锁的条件必须通过法定规则加以限定,严格规定行权的时间、行权股权或股票的数量、比例等,防范内部人通过股权激励进行利益输送损害公司和中小投资者的利益。
其三,强化和完善创业板上市公司股权激励的信息披露。股权激励计划的制定、行使都是由公司管理层掌控,而激励的对象又大多为公司管理层,因此股权激励的正当性、合理性只有通过充分、及时的信息披露来确认和保护。创业板上市公司为了确保管理层制定的股权激励计划得以妥当实施,往往在利益的驱动下,操纵行权价格。在实施过程中,公司有可能在股权激励计划草案公布前隐瞒自身的利润,从而达到打压股价的目的,而等到股价将到最大限度的期权认购成本时就把之前所隐瞒的利润挪移到当期行情,从而促使股价提升,这样一来公司高管将获利不菲;甚至不排除公司高管利用职权之便向激励对象提供财务支持或者其他的虚假行权,进行利益输送。因此,及时、全面地信息披露尤为必要,这些信息披露主要包括股权激励计划、授予以及接触锁定、虚假行权等重要环节的信息披露等。为防范虚假行权,应对激励对象的现金认购行为进行充分披露,实现对整个股权激励的监督。
其四,改进对创业板上市公司股权激励提供中介服务的机构的监管。《办法》规定,上市公司拟订股权激励计划应聘请会计师事务所、律师事务所等中介机构提供专业的会计、法律服务,必要时还可以独立聘请财务顾问对公司的股权激励计划发表意见。如果这些提供专业意见的中介机构发表虚假或者误导意见的话,将会受到相应的处罚。可见,这些中介机构也是股权激励的重要监管力量。因此,从强化监管来看,对中介机构的独立性、公正性应加以监控,防范中介机构在提供服务时被收买而提供虚假的意见。同时,引入中介机构评级分类制度,利用惩罚机制加引导机制对为创业板上市公司提供服务的中介机构加以监管。
其五,健全和强化创业板上市公司股权激励的税收机制跟进。在税收机制上,我国国家税务总局于2009年8月颁布出台了《关于股权激励有关个人所得税问题的通知》(国税函[2009]461号),对上市公司股权激励的个人所得税问题进行了明确规定。该通知规定,因股权激励取得的股票增值权所得和限制性股票所得应缴纳相应个税,并详细规定了应纳税所得额的确定、应纳税额的计算方式、纳税义务发生时间等。但仔细考察发现,根据该通知的要求,上市公司的股权激励通常要适用45%的最高税率,纳税义务产生的时点比较早,关于股权激励延缓纳税的优惠政策目前也仅针对高管。这种政策安排在一定程度上产生了负面效应,众多股权激励对象只得通过集中出售股票来获得资金去缴纳税款。显然这严重背离了股权激励的长期激励目的,也不利于创业板市场的健康发展。因此,应对该税收政策进行适当修正:一是借鉴美日等成熟资本市场的普遍做法,适当延后股权激励纳税义务产生时点,将时点调整为实际出售时,即股票实际出售以后,获得激励的人员才需要纳税;二是扩大纳税优惠的适用对象,高管以外的普通员工也可享受纳税优惠。
创业板上市公司基于自身企业的创新特质而发挥股权激励机制的积极效应来应对和满足对创新型人才的需求,这正是创业板市场的内在机制设计。但由于相关规则的缺失,创业板上市公司高管的趋利心理常常使得在实施股权激励时背离了该制度设计的初衷,演变成了谋取私利的利益输送途径。为此,强化制度建构,完善股权激励的机制设计,健全股权披露的信息披露,将有利于创业板上市公司股权激励制度的正向实施。
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证券内幕交易是一种证券投机和欺诈交易行为,是证券犯罪的一种常见形态。证券市场既是一个风险市场,也是一个机会市场。投资者如能掌握上市公司的真实信息,获取利益的机会就会很大。反之,获利的机会就小。对证券投资者来说,他们是处在同一个起跑线上,凭着对各种公开信息的理解、辨别、判断作出投资选择并承担获利或损失的风险。内幕交易行为人利用身份的便利,凭借掌握的一般投资者所不知道的证券信息获取实际利益,是一种典型的不公平交易,这会导致其他投资者对证券市场的不信任,不利于证券交易市场的正常运作。实践证明,证券内幕交易一旦失控,后果不堪设想。我国证券交易市场形成的时间不长,相应的法律法规尚不健全,证券市场上内幕交易时有发生。如何利用法律规制内幕交易行为,将我国的证券业导向健康发展之路,是经济界和法律界需要共同解决的问题。
内幕交易危害甚巨。依法规制证券内幕交易,确立证券内幕交易因果关系推定原则,实行因果关系的举证责任倒置;法官在差价法和获利法的基础上综合各种因素行使自由裁量权,确定证券内幕交易的损害赔偿数额;通过强化信息公开披露制度,建立多元化纠纷解决机制等方法完善我国证券内幕交易禁止制度,是解决证券内幕交易问题,保障证券市场稳定发展,保护投资者利益的重要途径。
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1. 1信贷资产证券化及其流程
所谓信贷资产证券化,概言之,就是贷款人将手中持有的拟进行证券化的信用贷款(例如住房贷款或者汽车贷款)与其他贷款隔离开来组成资产池,给第三方特殊目的机构SPV,再由SPV对其进行信用评级和信用增级,然后证券承销商,最终在二级市场上给投资者。贷款人就是信贷资产证券化的发起人,在实践中也是贷款服务机构SPV起到的是风险隔离的作用,将信贷资产的风险与发起人信用完全隔离。在将信贷资产给投资者后,将所得收益扣除服务费后返还给发起人。原始债务人将本金以及利息支付给SPV,再由SPV支付给投资人。原始债务人能否按期还本付息是影响投资人收益的最重要的因素。
1. 2我国信贷资产证券化发展历程
从2005年12月起对银行业信贷资产进行证券化试点,到2008年由于美国次贷危机的影响而暂停了2009-2010年信贷资产证券化的业务,2012年出于优化银行资本充足率,活跃经济流动性的需要,又重启了信贷资产证券化。这期间信贷资产证券化业务经历了兴起到低谷到再度兴起逐步走向繁荣的过程。
2. 1对发起人的监管
(1)对发起人资质的要求。2005年的《信贷资产证券化试点管理办法》对发起人的规定中意义最为重大的就是明确了发起人必须是银行业金融机构,这是对发起人资格的限定。由于我国信贷资产证券化业务刚刚起步,因此并未对发起人的责任义务作出细化规定。同年12月1日起实施的《金融机构信贷资产证券化监督管理办法》明确了两点,第一:严格区分转移的风险和尚未转移的风险;对于仍然保留的风险应按照预期或有损失计提风险资本。第二:要求发起人向投资人提示,同时也明确了:基础资产在出表后独立于发起人,发起人对转移后的基础资产不承担责任。该条规定实际上是对信贷资产证券化中最核心的概念:破产隔离制度的表述。破产隔离,就是将发起人的信用与基础资产的信用完全隔离,只要原始债务人无违约情况,即使发起人破产,投资人的利益也能够得到很好的保护。
(2)对发起人转让信贷资产的要求。关于发起人信贷资产转让的要求银监会在2005年《监督管理办法》2010年《通知》中做了规定,主要分为以下几部分:第一,确定了转让对象为可以产生预期现金流的、同质的资产,在资产池中的资产组合应为同质资产。第二,转让要求,根据((2010年通知》金融机构转让信贷资产必须达到真实出儒,主要有以下标准:法律方面,不得安排回购条款,办理抵押变更登记,重新建议债权债务关系;会计处理方面,将转移的信贷资产移出资产负债表,按会计准则关于金融资产转让的规定进行处理;在资本计提方面,要将该部分信贷资产从加权风险资产中移出,计提风险资本。
2. 2对信用评级机构的监管
信用评级(Credit Rating),又称资信评级,是一种为社会提供资信信息,或为单位自身提供决策参考的社会中介服务。在上述银监会以及其他相关部门发布的五个规范信贷资产证券业务的规范性文件中,主要规定在2012年《中国人民银行中国银行业监督管理委员会财政部关于进一步扩大信贷资产证券化试点有关事项的通知》第四条:其主要内容分为三个方面:一是在银行间债券市场发行资产支持证券初始评级应当聘请两家具有评级资质的资信评级机构,进行持续信用评级;二是鼓励建立投资者付费的信用评级模式;三是鼓励投资者建立内部评级机制,实现自主评级,减少对外部评级的依赖。
该条规定的目的在于:首先,通过增加评级机构的数量来提高评级结果的可信度;其次,探索建立投资者付费,而非发行人或债券承销商的评级模式由于美国次贷危机爆发中,评级机构起到了极大的负面作用,主要表现即投资银行或资产支持证券的发行人为使产品获得广大投资者的青睐,出高额的评级费请评级机构为其进行包装,而评级机构为获得高额利润给予大量的次级债券高评级(AAA以上)。因此监管者希望可以有投资者付费进行信用评级,避免之前在美国市场上评级机构与发行人,债券承销人的利益捆绑,从而使评级机构全心全意为投资者服务,实现对投资者利益的有效保护。
在次贷危机后,我国及时借鉴了美国旨在保护投资者权益的《多德佛兰克华尔街改革与消费者保护法案》中第九章C节(改进信用评级机构监管)和D节(对资产支持证券流程的改进)的内容,继而由央行,银监会,财政部联合发布《关于进一步扩大信贷资产证券化有关事项的通知》,一定程度上弥补了之前通过的相关法律文件的不足。但是其中仍然存在一些问题。主要有:
第一,对信用评级的规定仍然不够充分,己出台的规定主要内容未得到有效落实。在新的文件中,参与评级机构由之前的一家增加为两家,从理论上讲有可能会使可信度增加,但在实际情况下很难产生实质性效果;
第二,没有确立对评级机构的约束,由于信用评级机构在金融危机中扮演了不光彩的角色。因此在《多德法案》中对评级机构的责任义务做了详尽的规定:
第三,关于强制发起人购入次级资产支持证券5%的规定,看似实现了发起人与投资人的利益捆绑,就好比强迫生产三聚氰胺牛奶商在出儒牛奶之前要让自己的儿子喝牛奶,但是这种做法存在三个问题:一是如果牛奶在奶农的环节就出了问题,这种方法是无法检测出来的。二是很难保证这种规定不会使发起人在一开始阶段就提高定价,反而损害了投资者的利益。三是我国信贷资产证券化市场处在初级阶段,在这种情况下,既要保证信贷资产证券化业务的高增氏,又要保证基础资产的高质量恐难两全。
从目前我国信贷资产证券化市场的发展来看,2014年新增信贷资产支持证券发行数量超过了2005 -2013年的总和,可谓是金融领域的朝阳产业。在监管方面,也由原来的各部门单一监管向协同监管转变。如果能在引导鼓励支持资产证券化业务发展的同时,吸取美国次贷危机的教训,借鉴国外先进的改革成果。就能少走弯路。促进信贷资产证券化业务更健康地发展,使我国的金融市场充满活力。
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电子商务的广泛快速发展极大程度地改变了传统的商务模式,也使得我们个人的消费方式有所改变,它节约了商家的商业成本,也方便了我们的生活。什么是电子商务,它对传统商务有着怎样的改进与发展,它与传统商务能否协同促进,这些都是值得我们探讨的问题。
电子商务有着传统商务不可比拟的优点。快速扩大市场,受众对象范围广,有利快速树立企业品牌形象;依托网络进行,交易虚拟化;节省人力、物力、财力,交易成本低;操作软件的应用使得过程标准化,程式化;商业报文标准化,自动化,交易效率高。
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