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城镇企业管理规定
企业管理(Business Management),是对企业的生产经营活动进行计划、组织、指挥、协调和控制等一系列职能的总称。MBA、CEO12篇及EMBA等均为常见的企业管理教育。财务管理是企业管理的最主要内容之一。
本专业为农村培养社会主义建设需要的,德、智、体全面发展的,能从事乡镇企业管理等工作的高等应用型专门人才。掌握本专业所需的基础知识,具有较强的自学能力及分析、解决本专业实际问题和组织生产的初步能力。
《城镇集体所有制企业条例》共设九章三十条,规定有总则、集体企业的设立、变更和终止、集体企业的权利和义务、职工和职工(代表)大会、厂长(经理)、财产管理和收益分配、集体企业与政府关系、法律责任及附则等内容,其主要规定有:
城镇集体所有制企业,按照《城镇企业条例》规定,是指财产属于劳动群众集体所有,实行共同劳动。在分配方式上以按劳分配为主体的社会主义经济组织。它包括城镇的各种行业、各种组织形式的集体所有制企业。
(1)城镇集体企业职工(代表)大会是集体企业的权力机关。规定集体企业的职工是企业的主人,依照法律、法规和集体企业章程行使管理企业的权力。集体企业依照法律规定实行民主管理,职工(代表)大会是集体企业的权力机关,由其选举和罢免企业管理人员,决定经营管理的重大问题。条例还具体规定了职工(代表)大会可以依法行使制定、修改章程;选举、罢免、聘用、解聘厂长(经理)、副厂长(副经理);审议厂长(经理)提交的各项议案,决定企业经营管理的重大问题等六项职权。
(2)城镇集体企业实行厂长(经理)负责制。规定集体企业实行厂长(经理)负责制,厂长(经理)对企业职工(代表)大会负责,是集体企业的法定代表人,厂长(经理)由企业职工代表大会选举或招聘产生。其条件和行使职权、职责,条例均有具体规定。
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民主作为一种政治制度,是自由资本主义时代的产物1代议政体是这一时代西方国家普遍推行的体制,它作为君主专制政体的对立物,在历史上起过巨大的作用二但随着资本主义从自由竞争走向垄断.
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论孙中山的一“直接民权”思想
[论文关键词] 孙中山 间接民权 直接民权
[论文摘要】伟太的革命先行者孙中山在创建民国、实行议套政治失败后,提出了国民应享有选举、罢免、创韵、复决四权的直接民权的具体方案,以实现主权在民的伟太目标一直接民权是对问接民权的必要补充.苻告时代发展潮流,具有曼加完备的民主性,这在孙中山的民主思想体系中占有重要地位
【论文正文】
“主权在民’是伟大的民主革命先驱孙中山提出的一个重耍思想,这一思想从根本上否定了封建专制制度,因而是资产阶级民主革命最根本的内容和伟大目标。对于如何实现“主权在民”,孙中山孜孜以求,进行了长期艰苦的探索,提出了“于间接民权之外复行直接民权’的具体方案。这是孙中山留给我们的宝贵精神财富;认真研究.‘直接民权”的设想,对于封建文化传统积淀深厚的中国,应该是一件有积极意义的事情。
一、“直接民权”的提出
19世纪未2D世纪初,孙中山是中国站在时代前列的最伟大的入物二他怀着改造中国,振兴中华的强烈责任感和使命感,积极向西方资本主义世界寻求救国救民的真理,热情地汲取了西方资产阶级革命思想的精华,结合中国半殖民地半封建社会的具体国情,强调要改变中国积弱积贫的落后面貌,必须效法美国,推翻满清政府,废止封建专制,创立共和制度。他指出,中国贫穷落后,被动挨打,人民遭难,都是由清王朝的腐败政治造成的。君主专制是造成罪恶的本原和产生灾难的根本原因。因为在君主专制之下,“国家为一人之产业”,“而民生庶务,与一姓之存亡无关者,政府t而不间二”u;一般的人民群众则无权参与国家政怡,更谈不上监普政府的措施,他们是被排斥于国家政治之外的被统治者,只能处于被压迫被奴役的地位。
在这种情况下,哪还谈得上人民的幸福和国家的富强.他因而得出有民权而兴、无民权而亡. 2(!世纪之中国以争民权为之枢纽的结论一在这一认识的基础上、孙中山确定以美国的政治模式为榜样,以“创立合众政府‘’为兴中会的奋斗目标。同盟会成立后,这种思想更加明确;他指出.由平民革命建立的国民政府,“凡为国民者皆平等的有参与权。大总统由国民公举。议会以国民公举议员构成之:制定中华民国宪法,人人共守_‘”’、这实际上就是欧美资本义各国所实行的代议政治。孙中山把这称之为’间接民权,、-
辛亥革命后建立的中华民国,开始实践孙中山‘·间接民权”的理沦〕但由于中国封建势力的强大、封建传统文化积淀的深厚以及中国资产阶级自身的软弱性妥协性等各方面的原因,孙中山的实践失败了。窃取辛亥革命胜利果实的袁世凯继续搞封建专制统治_他惧怕宋教仁真正搞资产阶级议会.便暗杀宋教仁;他用金钱收买和武力威吓手段.迫使国会选他为大总统、之后又随心所欲地解散国会,最后废共和搞帝制‘继袁之后。又有张勋复辟,曹银贿选,至使议员成猪仔、投票为形式,国会变成了“橡皮图章‘’。冷酷的现实使孙中山从’J实业兴国、’的美梦中迅速醒悟过来。他痛心地感到,辛亥革命虽然“去一满洲之专制‘,,却“转生出无数强盗之专制,其为毒之烈,较前尤甚。w [2)“中国在亚洲首创共和,本总统欲将中国造成新世界,不意事与愿违,以致十年以来,徒去一满清帝国之名,国民受宫僚专制之实,亡清余孽窃据政权、国家将亡、民不聊生,与本总统所欲造之民国大相背谬J.,}3在总结教训的基础上,孙中山决心走‘彻底革命”的道路,寻求中}F}问题的根本解决这是孙中山思想的重大转折。是从旧民主主义开始向新三民主义的转变_
孙中山认为,通过革命彻底清除官僚、军阀政治的统治之后.使国会能完全自由地行使职权_同时,附之以直接民权中国就会出现一种新的气象他说:“二十世纪之国民,当含有创制之精神,下当自谓能效法于十/’} -r}世纪成法而引为自足、”“吾人今既易专制而成代议政体.然何可故步自封.始终落于人后;故今后国民.当奋振二.t神于世界.发现一光芒万丈之奇采,啤更进而底于直接民权之域。,}}al对于直接民权,孙中山解释道:国民不但有选举权.而且兼有创制、复决、罢免的权力。有了这四权,才真正谈得上主权在民。191?年,他将四大直接民权写进《民权初步》一书.强调必须具备这四大民权,才算得上纯粹的民国。1921年,他在一次演说中把人民享有直接民权当作民权主义成立的前提:192年国民党一大期间,他专门就直接民权间题作了系统的论述,并列为大会通过的弋国民政府建国大纲》的重要内容:总之,孙中山认为,实行选举、罢免、创制、复议四大直接民权,人民才算真正行使了主权,而没有四大直接民权,就根本谈不上主权在民。
二、直接民权是对间接民权的必要争卜充
如前所述,辛亥革命前,孙中山是推崇西方议会政治的。他认为议会政治是欧美人民长期斗争而取得的:在这种制度下,人民享有选举权和被选举权,国家大事由议会通过,才能执行。它体现了人民参政的原则.相对干君主专制而言,是一个巨大的进步:但是这种代议政治所体现的是一种间接民权。这种间接民权有很大的缺陷.就是人民在选举了议员和官吏之后便不能再行使任何权勺,对侵犯人民利益的议员、官吏以及违背人民意志的法律制度则无可奈何.没有办法去制约,人民不能直接管理政府:这种代议政治仍然是少数人统治多数人,还不是纯粹的l.众民政治”,而且很容易被官僚政客和军阀专权,造成对人民权力的浸犯和对人民利益的危害:
孙中山批判了西方国家代议政治的片面性,他指出.欧美等国在代议制度下.人民所享有的只是一种有限制的选举权。这种限制体现在两个方面,一是这种选举只限于选举议员和一部分地方官吏;选举总统和上院的议员,还是间接选举.即由人民选出选举人,再由选举人去选,这是选举范围上的限制习二是对选举人的限制。西方国家享有选举权的只是少数富有者,即握有大里资产的有产阶级;这种选举制度名义上是普选,实际上为少数人听操纵,是以资产为标准的阶级选举:在这种选举制度’卜.富人总是用资本的势力操纵全国政权,来压制穷人。所以欧美各国二百多年来,全国的权力都操纵在资本家的手里;只有少数人享有幸福.大多数人还挣扎在苦难的深渊之中。荃于这种事实,孙中山得出结论:当今欧美各国人民,所得到的民权还是很少.还未能达到充分民权的目标;这种代议政治,还不是真正的民权。
孙中山激烈地抨击了辛亥革命后中国的代议制度他指出,如果说欧美的代议政体比较中国的专制政体还有些好处的话,那么,这种代议政体的好处,中国一点都没有学到二而所学的坏处却十倍百倍.弄到国会议员变成猪仔议员,污秽腐败,是世界各国自古以来所没有的这真是代议政体的一种怪现象。所以,中国学外国的民权政治,不但没有学奸.反而越学越坏o_孙中山对中国代议政体的抨击,既揭露了军阀、官僚.政客利用国会做1具进行月官发财、贪赃枉法的卑鄙勾当和反人民的反动面目、又批判了资产阶级议会制度的局限隆_
在对西方国家代议政治的剖析中,以及在对中国议会沦落到如此地步教训的总结中.孙中山的认识有了明显的提高:他不再认为西方资产阶级议会政体是完美无缺的政体.而是认为这种政体流弊多端,不足}1我们听效法,应当以直接民权即人民直接参与来补救。他指出,要在间接民权之外,复行直接民权,以革除代议政治的流弊,即一方面实行普选制度,废除以资产为标准的选举制度;同时,以人民集合或全民投票的方式,直接行使创制、复决、罢免各权。只有这样.才能消除代议制的局限性,使民主政体为之一新-
三、直接民权代表粉历史发展的潮流
民主作为一种政治制度,是自由资本主义时代的产物1代议政体是这一时代西方国家普遍推行的体制,它作为君主专制政体的对立物,在历史上起过巨大的作用二但随着资本主义从自由竞争走向垄断.代议政治愈来愈显露出其虚伪的本质。这种民主政治只有资产阶级才能充分享有。广大劳动人民的民主权利则要受到种种限制一因此广大人民群众扩大民主的要求不断增长.他们对资产阶级代议制度日益不满,纷纷要求废除对广大劳动人民民主权利的种种限制,实行更加充分的民权_在这种情况下一些西方资本主义国家的资产阶级当权者开始趋向于在不损害本阶级根本利益的前提下,扩大一些人民的民主权力,即对人民的要求采取某种程度上的让步政策.以缓和无产阶级与资产阶级之间尖锐的矛盾。在这方面,瑞士和美国率先推行直接民权制度:
19世纪中叶,瑞士国内阶级矛盾尖锐激化,广大入民群众掀起了声势浩大的反对资产阶级腐朽统治的斗争,在民众斗争的压力下,瑞士某些州开始实行由人民直接选举和罢免官员以及直接创立和修改法律的直接民权制度J后来J这一制度推行至全国并被写人宪法;新民权制度的推行,使曾经是全能的瑞士议会的权力大大削弱.原来的代议政治逐步变为纯碎的民主政治_20世纪初期,美国的一些州也开始采用直接民权制度,规定人民有创制权和复决权.到1918年扩大到a0个州J直接民砚制度,演美国普通人民的民主权利有所扩大。
和代议制的间接民权相比.直接民权的确立将民主体现得更充分一些。尽管这一民主制度还未达到普遍的程度,但它却呈现出一种扩展的趋势。也正是从这里.孙中山看到了一种新的世界发展潮流,即由间接民权向弃接民权转变的趋势。孙中山在他的政治生涯中,在应当如何向世界各国学习的问题上‘始终以适乎世界之潮流、台乎人群之需要为宗旨,以“取法乎上“为原则。他总是紧紧追踪时代的潮流.站在时代前列引导中国前进日辛亥革命时‘他主张故法美国,建立代议制共和国。当他发现直接民权优于间接民权后、便很快转变了观念,认为最好的民权制度已经不是代议政体、而是直接民权了:他分析道,现代民权最发达的国家首推瑞士。
瑞士人民对行政有选举权、罢免权.选举权可以推举贤才‘罢免权可以改正误选。又在立法方面有创制和复决权,创制权可以补救法律的不完备.复决权可以桥正法律的失误。孙中山称赞瑞士人民有此四权,才是真正的发达民权:他将直接民权视为世界潮流,认为这是民主政治的发展方向。他要求中国要吸取西方最新的思想和借鉴最先进的制度,不能做世界潮汰的尾巴,跟在别入的后面爬行.那样将永远落于入后_他呼吁要把最好的民权制度介绍给中国人民,以便使中国后来者居上。他满怀停t,地预言,只要中国学习世界最先进的思想,实行直接民权制度,走在时代前列,“如是数年‘必有一庄严灿烂之中华民国发现于东大陆,驾诸世界共和国之上矣
四、只有实行“直接民权”才能实现主权在民
孙中山依赖代议政治来实现主权在民的目的失败后、提出直接民权的设想,认为只有实行直接民权.才能实现主权在民。他指出:“权在于官,不在于民,则为官治;权在于民,不在于官,则为民治:} (5)官治,政府的法律制度成了官徐政客的装饰品,有利于自己的就实行、不利于自己的就践踏之。如遇到贤能的人为官,人民还可以得到些好处。如果遇到贪官污吏,人民只有遭受祸害:要避免这种情况的发生,代议制是靠不住的,因为在代议制下中国仍出现了比清朝反动统治还要黑暗的军阀统治,所以孙中山强调要在中国推行直接民权制度。直接民权与间接民权的不同之处,就在于在直接民权制度下,人民除享有选举权之外,还享有罢免权、创制权和复决权。只有选举权一项权力,还不能真正实现人民当家作主。他形象地比喻说,只实行选举权,如同最原始的旧机器,‘。只有把机器推向前进的力,没有拉回来的力。即人民除了选举权之外、再有罢免权之后,“对于政府之中的一切官吏,一面可以放出来,又一面可以调回来,来去都可以从人民的自由。”’、〕也就是说人民群众可以按自己的意志去推举和罢免官员。
孙中山认为民权必项有法制作保证,国家的法律直接美系到人民的利益,应当体现人民的意志和保护人民的利益。因而人民应当有权创制法律一这种权力、叫做创制权、对于立法,孙中山还主张人民要有复决权.他认为国家颁布的法律‘如果有违背人民意志的地方‘人民群众不满意,便要有一种权‘自己去修改,修改好了以后,便要政府执行修改后的新法律,废止以前的旧法律,这就是复决权孙中山设想,议员、议会官员、政府如果违反人民的意志,侵害人民的利益,普通的人民群众有1a 0}6的人赞成署名,就可以召开国民大会:有says以上的人赞成,就可以成为法律孙中山认为,国民获得了选举权、罢免权、创制权、复决权这四权‘就可以真正实现主权在民的目标了_
无可否认、孙中山提出的直接民权设想,仍是资产阶级民主的一种形式,在当时和在他逝世之后的几十年间‘也没有在中国推行J相反。在北洋军阀统治覆灭之后,又出现了蒋介石的独裁统治,但是我们下能因此而否定他的杰出贡献。孙中山是民主革命的伟大先驱,是始终站在时代前列正面引导历史潮流的伟大人物。他把资产阶级民权思想发展到一个新的高度.达到一个新的水平.这是应当充分肯定的_应当承认,直接民权相对于间接民权,包含着更为完备的民主性,具有更民主、更广泛‘更有效的特点_实行直接民权.不仅可以在一定程度上保证人民行使选举权,而且人民可以比较容易通过法定的途径和手段参与国家事务的管理。人民可以通过立法权和复决权,对资产阶级起到一定程度的限制作用,也可以借此获得劳动人民自身利益的某些保障人民享有罢免权,就可以罢免那些不为他们所欢迎的官员,制约政府官员不能为所欲为。
正是从这个意义上说,孙中山为追求主权在民的目标、实现人民对国家的统治.去努力探素切实可行而又行之有效的政体,在当时的历史条件下.既难能可贵又达到了当时应有的高度、至于他的“直接民权’方案没有得以推行,并出现了后来蒋介石的独裁统治,不能归咎于“直接民权”设想本身J这说明在旧巾国,资产阶级的民主不是太多太虚伪,而是从来就没有过,是封建专制主义势力太强和封建传统文化积淀太深而导致的、因此,认真研究孙中山的“直接民权、‘思想,继承他为民主奋斗不息的革命传统,在今天仍是有积极意义的
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声乐艺考生一直以来是艺术考试中重要的组成部分,在人数上占据了艺考生中的很大一部分,因此我们对声乐艺考生的关注尤为重要。以下是读文网小编为大家精心准备的:浅谈湖南音乐联考声乐曲目的规定相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘要:随着我国高考制度的改革,艺术类院校逐渐成为考生和家长热衷的报考对象。因此,音乐类艺术院校的音乐联考和相关专业的高考就成为广大考生关注的焦点。湖南教育考试院在2009年出版的《湖南省普通高等学校招生音乐专业统考声乐考试规定曲目》一书,是针对湖南音乐联考声乐考试而特别编写的。规定曲目实施三年来,可以说有利有弊,本文主要就“声乐考试规定曲目”进行研究。
湖南省音乐联考是湖南省统一举办的音乐人才选拔考试。其中声乐考生占据了极大一部分,因此,声乐考生对歌曲的选定是非常谨慎的。如今声乐考试曲目的参考用书数不胜数,声乐教材也一直在建设当中,难免会出现偏颇与不足,因此,联考声乐曲目的规定必须慎之又慎。2009年出版的《湖南音乐联考声乐规定曲目》,它是由湖南教育主管部门委托湖南师范大学音乐学院编订的,通过对“规定曲目”的研究之后,我们发现这一考试标准的出版不仅考虑了音乐专业院校的教学实际情况,而评分标准的规定和相关伴奏、素材的整理也有较为完整。因此,概观此书可以看到具有以下几个特点:
(一)曲目涉及范围
从2010年开始,湖南省音乐专业统考中主专业为声乐的考生,其考试曲目必须在本书曲目中选定。而本书的曲目涉及范围也是极广的,既有中国经典的音乐曲目,也有外国音乐史上一些声乐作品,共88首,中国作品62首、外国作品26首,相对来说,中国作品的范围较广一点。而在内容方面包括了歌剧的选曲、民族、美声歌曲、中国艺术歌曲、外国艺术歌曲以及音乐剧选段,它要求演唱者不仅要具备良好的音乐素质,还要在演唱技术、歌曲情感等方面都有一定的掌控能力。
(二) 声部类型与演唱提示
《湖南音乐联考声乐规定曲目》分为中国歌曲和外国歌曲两大类,编排上也有了新的变化,曲调的选择和演唱提示的撰入就体现了这一点。如“规定曲目”中《多情的土地》一曲后的演唱提示中写到:“《多情的土地》是一首男、女中、低音声部常用的抒情歌曲,充分表现了作者对祖国故土的深深眷念之情。演唱这首歌曲,首先要表现好歌曲的内容和感情,不仅要在气息上多加练习,还要在声音力度的控制上多下功夫,此曲亦可用D调演唱。”从这首歌曲中不难看出,演唱提示的设置和声部类型的选择让学生对曲目的背景以及情感都有初步的了解,也让学生在考试时诠释、演唱时歌曲时都有着很大的作用。
(三)存在的问题
虽然这本书在编排上较为合理的,但也有不足的地方。此书是以中级歌曲和高级歌曲为主,初级歌曲是极少的,所以对于初级的考生来说,很难找到适合自己的曲目。因此,本书在难易程度的选择上还是需要调整的,照顾到普遍性与基础性,让广大学生都能有选择自己喜欢的歌曲的余地,也可以让那些较为拔尖的学生有更好的提拔空间、选择空间。
音乐是以“美”为核心的一门学科,随着基础教育课程改革标准的出台,我们应该对现在的音乐教育理念进行反思,改变我国基础音乐教育的教育模式,实现我国基础音乐教育由技能型向艺术型的转变。近几年我国对基础音乐教育的重视程度在不断扩大,但中小学的音乐教育的现状也直接影响了高校音乐的发展。而将高校音乐教材与中小学音乐教材进行融合,提高学生的音乐素质,关键就在于老师。要求不仅要掌握系统、扎实的专业知识,还需要把一些艺术性的元素融入到课本中去。因此,声乐教材中基础性和指导性的体现是极为必要的。
(一)“声乐规定曲目”的基础性
所谓音乐教材的基础性,是指除传统意义上的基础知识和技能以外,还要引导中小学生热爱音乐,主动学习音乐知识,使学生得到美的熏陶。也就是要将声乐教材里的曲目与中学音乐教材融合到一起,体现出声乐曲目的基础性,而“规定曲目”正体现了这一点。如高中一年级第一册第四单元第一课时的欣赏课中的《我和我的祖国》和《清粼粼的水来蓝莹莹的天》要求学生聆听歌曲,并感受体验歌曲的音乐情绪,认识歌曲所反映的时代特点及社会内容,进而了解当代创作歌曲的特征,认识歌曲的题材及风格。声乐教材是需要和中小学的音乐教材相互渗透与融合的,“规定曲目”的出台就达到了这一点,它将这两者紧密地联系在一起,体现了基础性这一特征。
(二)“声乐规定曲目”的指导性
在我国参加艺术类院校的考生中,声乐专业的考生历来就是重中之重,这不仅是因为声乐类考生的人数十分庞大,也由于声乐教学受到来自社会各方面的关注度较高。在“规定曲目”中,编者主要从作品的国别进行了划分,这一划分虽然简单,没有根据音乐作品内在的特征展开确认,却也有利于教师展开教学和指导考生复习备考,从而也就体现出了“规定曲目”的指导性,指导学生对高考曲目有进一步的了解。
以“规定曲目”中《菩萨蛮?黄鹤楼》这首歌曲而言,教师在讲授这一歌曲之前,可根据“规定曲目”中的演唱提示进行解说与指导,让他们在头脑中建构起对曲目的完整认识,然后通过对乐章的分析,以逐步递进的方式让学生进一步了解乐曲所蕴含的感情。这些提示与指导无疑正是帮助教师指导学生掌握相关演唱曲目的最佳捷径,不仅夯实了学生的专业基础,还引导了学生更好地去学习,从而提高自身的声乐学习能力。
(一)歌唱规范性的定义
“所谓规范性就是在特定歌唱种类中设定一种规格和标准,以分辨质量好、坏,水平高、低以及正确和错误。”而这一标准是要不断实践,不断磨合才能形成的。歌唱时首先应该要注重呼吸的运用,再者,是要注意歌曲情感的处理,最后,学生要对歌曲具有一定的掌控能力。歌唱不仅是声带、呼吸、情感的运用,更是歌唱者在心理素质等各方面的掌控,这样才能体现出歌唱的规范性,并能取得良好的教学成果。
(二)歌唱规范性与曲目的选择
在声乐的教学中,教师要通过敏锐的观察能力、科学的教学方法、明了的教学语言来激发引导学生进行正确的歌唱,所以,歌唱的规范性就显得尤为重要。如“规定曲目”中的《求爱神给我安慰》是著名作曲家莫扎特创作的经典喜歌剧《费加罗的婚礼》中伯爵夫人的咏叹调唱段,在演唱技巧上来说,不管是从气息、咬字吐字等方面要求严格,还要对演唱技巧和力度上都有着较高的要求,同时还要发挥自己的优势,这样才能正确的、规范的将曲目的基本内涵与情感表达得淋漓尽致。因此,声乐曲目的正确选用,对歌唱的规范以及声乐教学都是很有意义的。
(三)歌唱规范性的曲目训练
“歌唱作为一门艺术,它必须经过一定时间的专门训练,以形成、发展一种自觉掌握歌唱规律的能力。有了这种能力,才能满足专业歌唱在表达思想感情和自如地运用声音技巧的各种需要。”由此可见,声乐曲目的训练对学生的歌唱能力的规范以及艺术表现力的培养都是相当重要的。针对学生的声音特点去进行曲目的训练,让学生既能够发挥自身的优势,又能帮助学生解决演唱训练时的难题,从而提高了歌唱的规范性,也体现了学生个性化的发展。
我国民族声乐具有悠久的历史,积淀了丰富多彩的独特的艺术风格。但是声乐艺术一直在不断发展与改变,不同地域的民歌之间也有着不同的地域性与民族性。
(一)歌唱的民族地域性
歌唱中,民族地域性决定了歌唱曲目的地域风格。如“规定曲目”中陕北的民歌《山丹丹开花红艳艳》、蒙古民歌《嘎达梅林》、《草原上升起不落的太阳》,新疆民歌《曲蔓地》,东北民歌《乌苏里船歌》等。但有关于湖南地域性民族的歌曲很少,既然是湖南的高考曲目,就应该加入一些具有湖南民族地域性色彩的歌曲,一是因为湖南的民族色彩极为丰富,可以让考生在演唱中突出湖南的地域民族性;二是湖南的民族音乐也会得到弘扬。所以,在演唱歌曲的同时,要注重歌唱的地域民族性,把不同地区的民族化风格做到较为全面的表达。
(二)曲目选择与歌唱的民族性表现
民族性是指语气、表演、风格、感情都深深根植在本民族的土壤中,具有浓郁的民族气质和民族特色。而歌唱的民族性则表现在语言、歌唱表演、韵味、歌曲感情等方面。对曲目选择来说,既然“规定曲目”是湖南省的指定的高考曲目教材,就可以加入一些比如湖南花鼓戏、湖南民歌等地域性歌曲。湖南的民歌也在一步步成长,正因为有了一些外来因素的渗透,才使得湖南的民间歌曲声韵更有特色。
由于艺术院校的火爆招生,艺术类考生们也为了报考艺术院校和各个大学而前赴后继。这一现象反映了我国艺术类考生对梦想的执着与追求,同时也反映了家长和学生对艺术考试的重视与关注。《湖南音乐联考声乐规定曲目》一书,让更多的考生对音乐艺术联考有了大概的了解,并且此书具有一定的规范性与指导性。但声乐教材难免存在偏颇与不足,总的来说,这本书还是很好的,它使音乐高考曲目得到了统一。但湖南音乐联考仍处于建设的阶段,会有很多的问题与不足,需要我们改进。
浅谈湖南音乐联考声乐曲目的规定相关
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现行《预算法》对法律责任的规定之所以这么少,和其本身的特点也有一定关联。94年的这部法律虽然是我国目前为数不多的财政基本法,但它在性质上更接近一部程序法,而非实体法。其中大量的篇幅是有关预算编制的基本程序,而对于预算的管理、内容、调整、审查等实体性标准规定得过于简单和粗略,缺乏对于政府财政收支权力的实体性控制。而且原本的一些程序性规定也很不完整和细致,也没有真正实现从程序上规范和控制权力的目的。以下是读文网小编为大家精心准备的:浅析预算法律责任制度之完善相关论文。内容仅供参考阅读!
浅析预算法律责任制度之完善全文如下:
【摘要】预算法律责任制度的完善,是我国预算法律制度改革中的重要环节,是从根本上体现国家预算的法律效力、保障国家预算的执行、实现对国家预算的法律监督所不可或缺的基础。而现行《预算法》的规定不够全面,其内容亟待完善。本文拟从这一角度切入,并结合将于2005年2月1日起施行的《财政违法行为处罚处分条例》的有关内容,浅析我国预算法律责任制度的完善。
【关键词】预算法;预算法律责任;财政违法行为处罚处分条例》
【论文正文】
国家预算,是国家组织分配财政资金的重要工具和实现宏观经济调控的重要手段。它是政府的基本财政收支计划,必须要经过国家最高权力机关审批后方才生效,因此是国家的一项法律文件,体现着人民的意志。由于它作为国家宏观经济活动基石的地位,当今许多国家的议会都把预算案视为仅次于宪法的重要法案,并通过预算监督程序对政府活动实行监督。预算就是民主决策,财政民主就通过民主政体制基础的预算制度来实现。 作为规范政府收支行为的预算法律制度,在一国的法律体系中也就具有了特殊的重大意义,成为国家经济活动的根本准则。而预算法律制度能够有效运作,对国家预算活动能够真正产生规范的效果,法律责任制度的详尽规定是一个有力的后盾。
近年来随着公共财政改革的深入,人大已经逐步加大了对预算职权、编制、审查、调整、执行、监督以及预算外收入的管理,对政府预算提出了越来越多的具体要求,这不啻为一个可喜的变化,让我们看到了国家预算法治化进程的清晰脉络,但这还远未达到我们的预期。预算活动牵一发而动全身,预算的规范化就等于权力的规范化。只有当政府每花一分钱都经过预算审批时,才能表明政府的“钱袋子”掌握在人民手中,才能实现法治国家。而目前预算的监督工作中还存在许多问题,监督不力仍然是我们面对的一个难题。那么,如何能够让人大的监督真正发挥作用呢?笔者认为,具体且全面地规范违反预算法的政府机关及相关人员所应承担的相应法律责任,乃是预算法律监督体制中的重要一环,也是最后的一环,这应当是我国预算法律制度改革中的重要内容。
预算法律责任制度的重要意义和作用在于:
1.完善预算法律责任制度,才能从根本上体现国家预算的法律效力。国家预算作为具有法律拘束力的规范性文件,其效力集中体现在它的强制力上,只有严格约束国家机关及其人员的行为,明确违反规定应当承担的法律责任,才能强化预算的法律效力,控制预算的随意变动。
2.完善预算法律责任制度,才能从根本上保障国家预算的贯彻执行。对掌握权力的国家机关若不明确其行为的责任,造成“权重责轻”的局面,滥用权力、阳奉阴违等情况的出现将是不可避免的,预算就将成为一纸空文,无法得到切实遵守。
3.完善预算法律责任制度,才能从根本上实现对国家预算的法律监督。预算监督不力是目前存在的主要问题之一,这也是大量预算违纪违法行为屡禁不止的一个重要原因。全面建立预算的问责和质询机制,让政府收支活动公开化、透明化,才能让政府的一举一动都处在人民的监督之下。让政府自律,对人民负责。
4.完善预算法律责任制度,才能从根本上保证预算审批的权威性,维护国家预算的严肃性。只有对财政收支的法律约束,才是对权力的硬约束。因此,必须在预算法中真正实现责、权、利的明确区分和统一,这是财政民主和财政法治原则的必然要求。
我国现行《预算法》制定于1994年,其中第十章“法律责任”是对违反预算法责任的具体规定,但总共只有三条,其主要内容是:
(1)各级政府未经依法批准擅自变更预算,使经批准的收支平衡的预算的总支出超过总收入,或者使经批准的预算中举借债务的数额增加的,对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员追究行政责任。
(2)违反法律、行政法规的规定,擅自动用国库库款或者擅自以其他方式支配已入国库的库款的,由政府财政部门责令退还或者追回国库库款,并由上级机关给予负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员行政处分。
(3)隐瞒预算收入或者将不应当在预算内支出的款项转为预算内支出的,由上一级政府或者本级政府财政部门责令纠正,并由上级机关给予负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员行政处分。
从中不难看出,现行《预算法》对法律责任规定的既不周全,又比较原则,没有作出具体细化,对此1995年11月2日国务院颁布的《中华人民共和国预算法实施条例》也无更细化的规定,使得有关法律责任的承担缺乏可操作性,其缺陷主要在以下几个方面:
其一,现行预算法虽然规定了中央预算、地方预算、部门预算、单位预算的职责;专章
规定了预算的执行、调整和决算;多处规定了对预算资金“不得截留、占用或者挪用、或者拖欠”;规定了各级政府,各部门各单位的支出预算,必须按照批准的预算执行。但是这些规定操作性差,违背了怎么办?没有处置的具体规定。
其二,对于地方部门和单位负责人,为了地方部门和单位的利益,违反财政法律法规的行为如何处理,没有作出明确的规定。显然,绝不能因为他们截留、占用、挪用的款项没有装进个人的腰包而免除其应当承担的责任,应该增添对其违背《预算法》的行政、经济、刑事责任的追究条款的规定。
其三,在法律责任的约束方面过于软化,对预算违法案件的处理乏力。比如随意不按程序调整预算,纳税人不照章纳税而税务部门不依法征税等违法案件,不能得到及时有效追究相应的法律责任。《预算法》比起其他诸如《农业法》、《教育法》等专门法律来说,约束力尤为乏力,而且在与其他法律的衔接上也不够好,一些专门法律肢解了财政职能,导致地方财政的财力基本上被其他专门法律分配完了,地方财政运行十分困难,这种状况越到基层就表现得越突出。
现行《预算法》对法律责任的规定之所以这么少,和其本身的特点也有一定关联。94年的这部法律虽然是我国目前为数不多的财政基本法,但它在性质上更接近一部程序法,而非实体法。其中大量的篇幅是有关预算编制的基本程序,而对于预算的管理、内容、调整、审查等实体性标准规定得过于简单和粗略,缺乏对于政府财政收支权力的实体性控制。而且原本的一些程序性规定也很不完整和细致,也没有真正实现从程序上规范和控制权力的目的。还有就是它没有能够很好的处理实体权力和应当承担的职责之间的比例关系,因此也不可能对于实体责任有清晰的规定,体现不出责、权、利三者的统一和区分。再加上制定时间已很久远,这些粗略的规定肯定无法跟上近十年来财政领域令人咋舌的飞速变化。这些种种因素,导致了《预算法》对社会现实的回应无力,使得财政违法违规行为在一个时期内横生,该国家造成了巨大的财政风险和隐患,2003年“审计风暴”中所暴露出来的大量问题,或多或少都与预算法律责任制度的不完善有直接的关系。
也许正是针对这些问题,2004年11月5日国务院第69次常务会议上通过的《财政违法行为处罚处分条例》(中华人民共和国国务院令第427号)中,对于违反预算法的相关法律责任作出了一些具体的规定,它将于2005年2月1日起正式施行。
在这部新行政法规中,有关违反预算法的法律责任主要有以下几点:
(1)第二条将财政违法行为的处罚处分主体规定为“县级以上人民政府财政部门及审计机关”、“省级以上人民政府财政部门的派出机构”和“审计机关的派出机构”;对于有财政违法行为的单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员,以及有财政违法行为的个人,“属于国家公务员的,由监察机关及其派出机构(以下统称监察机关)或者任免机关依照人事管理权限,依法给予行政处分。”
(2)第三条将“擅自将预算收入转为预算外收入”列入“违反国家财政收入管理规定的行为”,规定执收单位及其工作人员“责令改正,补收应当收取的财政收入,限期退还违法所得。对单位给予警告或者通报批评。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告、记过或者记大过处分;情节严重的,给予降级或者撤职处分”。
(3)第五条将“不依照预算或者用款计划核拨财政资金”的财政部门、国库机构及其工作人员的责任规定为“责令改正,限期退还违法所得。对单位给予警告或者通报批评。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记过或者记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分”。
(4)第七条则是直接针对违反《预算法》的行为所作的规定:“财政预决算的编制部门和预算执行部门及其工作人员有下列违反国家有关预算管理规定的行为之一的,责令改正,追回有关款项,限期调整有关预算科目和预算级次。对单位给予警告或者通报批评。
对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告、记过或者记大过处分;情节较重的,给予降级处分;情节严重的,给予撤职处分:
(一)虚增、虚减财政收入或者财政支出;
(二)违反规定编制、批复预算或者决算;
(三)违反规定调整预算;
(四)违反规定调整预算级次或者预算收支种类;
(五)违反规定动用预算预备费或者挪用预算周转金;
(六)违反国家关于转移支付管理规定的行为;
(七)其他违反国家有关预算管理规定的行为。”
《财政违法行为处罚处分条例》的颁布,应该说从一定程度上弥补了预算法律责任的不完善之处,有利于明确预算违法行为的相关责任,加强对有关部门的违法行为的约束,这是很有意义的。但这部行政法规仅仅是对有关部门的行政责任和相关人员的行政处分做出了具体和细化的规定,囿于其法律位阶的限制,不可能对相关主体和责任人员的民事和刑事责任作出规定,因此对于改善目前法律责任制度的缺失,其作用还是较为有限的。尽管如此,它的出台还是应当值得肯定的。从根本上完善预算法律责任制度,最终有赖于预算法实体性规范的综合、统一、细致和刚性化,有赖于财政收支和管理制度的配套,从而在实体和程序上进行双重控制,维护国家预算的严肃性和法律性。
《预算法》自1995年实施以来,对于我国强化预算的法律约束力,保证预算收支的严肃性,规范预算管理程序,明确预算管理职权,克服现实中存在的权责不清、管理和监督不力的现象起到了一定的促进作用。但是,随着我国经济的快速发展,经济领域出现了许多新问题、新情况,伴随着市场经济体制改革的深化,财政预算体制中的一些深层次矛盾日益显现,预算法律责任制度的欠缺就是其中的重要方面。因此,在预算法律制度的改革中,法律责任制度的完善也是题中之义。
完善预算法律责任制度,应着重以下几点:
1. 应当对整个预算过程中相关主体及人员的违法行为及其他不当行为,应当承担的法律责任作出明确规定。
2. 加大处罚力度,对于违法者,除了应承担行政责任外,依性质及程度不同,分别承担经济赔偿等民事以及刑事责任。
3. 应当对涉及预算分配的专门法律条款进行调整和修订,避免上级政府或部门肢解或剥夺下级政府的财力分配自主权,以保证预算法在自主权,以保证预算法在其他涉及财力分配的专门法律法规方面的主导地位,相互衔接一致。
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CPA,是指取得注册会计师证书并在会计师事务所执业的人员,英文全称Certified Public Accountant,简称为CPA,指的是从事社会审计/中介审计/独立审计的专业人士,CPA为中国唯一官方认可的注册会计师资质,唯一拥有签字权的执业资质。
财政部成立注册会计师考试委员会(简称财政部考委会),组织领导注册会计师全国统一考试工作。财政部考委会设立注册会计师考试委员会办公室(简称财政部考办),组织实施注册会计师全国统一考试工作。财政部考办设在中国注册会计师协会。
摘要:在现代社会中,注册会计师越来越多地被卷入审计诉讼案件中,需要承担相应的法律责任。笔者认为,注册会计师的法律责任主要由内在原因和外部原因引起。认定注册会计师的法律责任要从客观和主观方面进行分析,并有针对性地采取应对措施。因而,明确注册会计师法律责任的成因、认定,采取切实有效的措施避免法律诉讼,既有利于保护社会公众利益、维护正常的社会经济秩序,也能最大限度地保护会计师事务所和注册会计师的合法权益。
关键词:CPA;法律责任;成因;认定; 防范
如何防范? 这确实是值得我们认真探讨的一个问题。
1 注册会计师法律责任的成因在审计业务中, 注册会计师可能被卷入审计诉讼案件中,需要承担相应的法律责任。笔者认为,注册会计师的法律责任主要由内在原因和外部原因引起。
1.1 注册会计师法律责任的内在原因
1.1.1 被审计单位方面的原因包括被审计单位出现报表错误、舞弊、违反法规的行为、经营失败以及其他目的而粉饰报表。
首先是被审计单位的错误、舞弊和违反犯规的行为。
“错误”:是指报表中存在的非故意的错报或漏报。包括原始记录和会计数据的计算、抄写错误;对事实的疏忽和误解;对会计政策的误用。通常表现为:账不平、表不对,会计资料之间及会计资料与其它资料不一致。
“舞弊”:指导致报表产生不实反映的故意行为。主要包括伪造、编造记录或凭证;侵占资产;隐瞒或删除交易及事项;记录虚假的交易或事项;蓄意适用不当的会计政策。通常表现为:账平表对,会计资料之间及会计资料与其他资料之间保持一致。舞弊既有财务人员个人行为,也有领导层授意,相关部门人员串通所致。
“违反法规行为”:指被审计单位故意或非故意地违反除《企业会计准则》及国家其他有关财会法规之外的国家法律、行政法规、部门规章和地方性法规、规章的行为。
被审计单位的报表出现错误、舞弊和违反法规等行为属于被审计单位管理当局的会计责任, 这是产生注册会计师法律责任的基本前提。如果被审计单位的会计报表没有诸如错误、舞弊和违反法规的行为,就谈不上注册会计师需要承担法律责任的问题。
其次,被审计单位出现经营失败。经营失败,是指被审计单位因为管理层决策失误或者经营管理不善导致财务状况恶化甚至破产倒闭, 使投资人和债权人蒙受巨大损失。一般情况下,企业出现经营危机,会在财务报表中反映出来,会计信息的预期使用者能够预测,正确地作出决策。但实际的情况是,当出现经营失败时,为了企业利益,管理当局是不会允许报表进行如实反映的,而是授意财务人员隐瞒企业的财务危机,从而出现报表舞弊。如果注册会计师不严格遵守审计准则, 就会导致不能发现报表错弊而出现审计失败。
再次,被审计单位为追求其他目的而粉饰会计报表。
除产生经营失败外,管理层还会为自己的经济利益、个人升迁、为公司上市筹资等目的、追求利润最大化,也会对财务报表进行粉饰。
1.1.2 注册会计师方面的原因在财务报表审计中, 注册会计师的法律责任主要基于两个方面:一是报表是否有重大错弊,该错弊的相关内部控制是否健全; 二是注册会计师是否有自己的原因而未发现这些错弊。包括三个方面:注册会计师违约、注册会计师过失和注册会计师欺诈。
“注册会计师违约”:注册会计师可能由于未严格遵守审计业务约定书的约定条款,产生违约责任。
“注册会计师过失”:注册会计师因缺少应有的合理谨慎而未能发现重大错弊。此处的合理,以其他注册会计师在同等条件下能发现为标准。
“注册会计师欺诈”:也称注册会计师舞弊。如果注册会计师明知报表有重大错弊却在审计报告中加以虚伪地陈述,就是一种以欺骗或坑害他人为目的的故意行为,以具有不良动机为主要特征。也就是说,注册会计师为了达到欺骗他人的目的,以谋取自己的私利,明知被审计单位的会计报表有重大错报,却加以虚假的陈述,出具无保留意见的审计报告。与欺诈相关的另一个概念就是“推定欺诈”,或“涉嫌欺诈”,即虽无故意欺诈或坑害他人的动机,但却存在极端或异常的过失,也被认定为欺诈行为。
1.2 注册会计师法律责任的外部原因注册会计师的法律责任正在逐步扩展, 特别是在西方国家, 进入20 世纪80 年代后, 无论是法院的判例解释,还是注册会计师职业团体的态度,较之以往的情形都发生了很大的变化。注册会计师职业受到影响甚至受到阻碍或冲击的原因归结为以下几个方面:
1.2.1 社会心理因素注册会计师被称为经济警察,他们具有丰富的会计、审计、统计、经济、管理、法律等方面的专业知识和实践经验,具有良好的职业道德,人们对注册会计师寄予很高的期望,期望他们能独立、客观、公正地开展审计、审阅和其他鉴证业务和相关服务业务, 维护社会经济秩序和社会公众利益。但是,注册会计师和会计师事务所却常常因各种原因未能发现报表中存在的重大错弊, 甚至出现欺诈行为, 出具不实的审计报告, 给预期使用人造成巨大损失。这种对“审计期望差”的存在及扩大,也是导致注册会计师承担法律责任的重要社会心理因素。
期望差距产生的原因很多,但总体上来看包括:公众过高的不合理期望, 公众对审计执业水平存在着不正确的认识,现有审计准则未能满足公众的期望,审计执业未达到准则要求等。显然,要缩小期望差距,职业界应设法取得公众的理解(对于前二者),或者改进准则或提高执业水平(对于后二者)。这一努力的过程,就是职业界发展、壮大的过程。
又如“风险社会化”理论,认为应把遭受的损失的责任推向那些被认为可以避免损失或可以通过向其他人收取更高的费用转嫁损失的人。同时,注册会计师越来越明显地被看做是担保人而非独立、客观的审计人和报告者。
在所有的商业领域,注册会计师的参与日益增加。人们开始认同投资过程中不断披露会计信息的重要性,并反对滥用注册会计师许可的所谓“创新”会计处理。
此外, 审计保险理论的运用。例如,“深口袋” 理论(deep-pocket theory),认为任何看上去拥有经济财富的人都可能受到起诉,不论其应当受到的惩罚的程度如何。
1.2.2 经济因素这是由会计师事务所的性质决定的。会计师事务所是指通过为私人、企业或其他组织提供会计方面的咨询和服务而收取一定费用的盈利性组织, 他们具备赔偿利害关系人经济损失的能力。
1.2.3 法律因素人们的自我保护意识和法律意识增强。“消费者保护主义”的兴起,注册会计师承担法律责任可以视为对消费者权益与商业利益之间出现利益失衡进行的补偿, 表明人们开始对消费者的利益逐渐认识与重视。
另外,从成文法和习惯法的角度讲,国家的相关法律法规中也在强化注册会计师法律责任的条款的制定。同时,在审计诉讼案件判例中,我们也发现会计师事务所的赔偿范围在不断增加,事务所屡屡败诉的现实。会计师事务所对损失方的同情而赔偿的案例, 也会被社会公众误认为是注册会计师的过错而加以利用。
2 注册会计师法律责任的认定注册会计师的法律责任,主要有三个方面的责任:违约责任、过失责任和欺诈责任。这三种责任要从形成法律责任的客观原因和主观原因去认定。客观原因就是报表本身有无重大错弊; 主观原因是指注册会计师本身有无主观过错。
事实上,注册会计师只要严格遵循专业标准,保持应有的职业谨慎,实施恰当且必要的审计程序,是能够合理确信查出报表中存在的重大错弊的。由于一些固有限制,我们当然不能苛求注册会计师发现并披露报表中的所有错弊。对于那些未发现的错弊,注册会计师是否负有责任关键在于是否因审计人员本身的过错而未查出该错弊。
2.1 违约责任的认定关于违约责任认定, 一般按照双方签定的审计业务约定书,有约定则从约定,无约定及约定不明从惯例。
2.2 过失责任的认定对未发现错弊,注册会计师可能无过失,也可能有过失。
无过失, 是指注册会计师遵守了审计准则且未发现的错弊并不重大。
有过失, 是指因注册会计师缺少应有的合理谨慎而未能发现重大错弊, 这里的应有的合理谨慎是以其他注册会计师在同等条件下能发现为标准。过失责任按照重要性和内部控制, 过失又可以分为普通过失和重大过失两类:
(1)普通过失:单个未发现的错弊均不算重大,但综合起来对报表的影响较大;或单个错弊重大,而相关错弊所在领域内部控制健全, 但职工串通舞弊或领导层授意作弊,致使内部控制失效,而注册会计师因没有完全遵守审计准则,而未发现这些重大错弊。
(2)重大过失:单个错弊重大,且错弊所在领域的内部控制并不健全,注册会计师因根本没有遵守审计准则,导致未能发现被审计单位内部控制不健全也未能发现报表中存在的重大错弊。
2.3 欺诈责任的认定注册会计师明知被审计单位报表有重大错弊却加以虚伪地陈述,以不良动机为主要特征。
推定欺诈:没有证据表明存在不良动机,但存在极端或异常的过失,且没有其他合理的令人信服的理由。
注册会计师承担的法律责任类型主要包括行政责任、民事责任、刑事责任。一般来讲,针对违约、过失事项通常需要承担行政责任;针对违约、过失、欺诈事项可能都需要承担民事责任; 而出现注册会计师欺诈则必须承担刑事责任。
3.1 注册会计师法律责任防范的总体原则面对注册会计师法律责任的扩展和被控诉讼案件的急剧增加, 整个注册会计师职业界都在积极研究如何避免法律诉讼,这对提高注册会计师审计的鉴证水平、增强发现重大错误与舞弊的能力都有较大的帮助。注册会计师要避免法律诉讼, 就必须在执行审计业务时尽量减少过失和防止欺诈,注册会计师应达到以下基本要求:
3.1.1 增强执业独立性独立性是注册会计师审计的生命。注册会计师和会计师事务所在业务承接前要严格审查自身的独立性问题,对存在使独立性受到损害的因素,自觉加以防范和回避。
3.1.2 保持职业谨慎在注册会计师审计过失中, 最主要的是由于缺乏认真而谨慎的职业态度引起的。在执行审计业务过程中,未严格或根本就没有遵守审计准则, 不执行适当的审计程序,对有关被审计单位的问题未保持应有的职业谨慎,或为节省时间而缩小审计范围和简化审计程序, 都会导致财务报表中的重大错报没被发现。
3.1.3 强化执业监督这里的强化执业监督,不是指建立执业监督机构,健全执业监督法规制度, 而是指注册会计师应加强对其助理人员或其他人员进行切实的监督。对于业务复杂且重大的委托单位来说, 其审计是由多个注册会计师及许多助理人员共同配合来完成的, 假如他们的分工存在重叠或间隙,又缺乏严密的执业监督,发生过失就很难避免。
3.2 注册会计师法律责任防范的具体措施根据注册会计师法律责任的成因和法律责任的认定,注册会计师和会计师事务所要避免法律诉讼,可以采取以下具体措施:
3.2.1 严格遵循职业道德和专业标准的要求前已述及,认定注册会计师是否承担法律责任,关键是注册会计师是否按照专业标准的要求执业。因此,保持良好的职业道德, 严格遵循专业标准的要求执行审计业务,出具审计报告,对于避免法律诉讼或在诉讼中保护注册会计师合法权益具有无比的重要性。
3.2.2 建立、健全会计师事务所质量控制制度审计质量的控制, 除了注册会计师要严格按照审计准则开展执业,确保审计质量外,会计师事务所也应该建立健全审计质量控制政策、程序和制度,将质量管理作为会计师事务所的各项管理工作的核心和关键。
3.2.3 与委托人签定业务约定书根据《注册会计师法》的规定,注册会计师承办业务,会计师事务所应与委托人或被审计单位签定审计业务约定书,业务约定书具有法律效力,它是确定注册会计师和委托方或被审计单位责任的重要文件。事实上,会计师事务所不论承办何种业务, 都要按照审计准则的要求与委托人(被审计单位)签定业务约定书,这样才能在发生法律诉讼时将一切口舌争辩减少到最低限度, 也才能认定注册会计师的违约责任。
3.2.4 审慎选择被审计单位众多的审计诉讼案件告诉我们, 注册会计师要避免审计法律诉讼, 很重要的一个环节就是在选择被审计单位、承接审计业务时要慎之又慎。一是要选择正直的被审计单位, 二是对陷入财务和法律困境的被审计单位要尤为注意。因为中外历史上绝大部分涉及注册会计师的诉讼案,都集中在宣告破产的被审计单位。例如那些周转不灵或面临破产的公司,其股东或债权人总想为他们的损失寻找替罪羊,因此,对这样的公司要特别留意、格外小心。
3.2.5 深入了解被审计单位的业务如果注册会计师不了解被审计单位所在的行业的情况及被审计单位的业务, 就很难发现报表中可能存在的重大错弊,很容易被卷入审计诉讼案件中。
3.2.6 提取风险基金和购买责任保险审计风险总是存在的, 即使注册会计师严格遵守审计准则,保持了应有的执业谨慎,仍然可能出现无法发现报表中存在的一些错弊, 而发表了不恰当审计意见的可能性。因此,投保充分的责任保险是会计师事务所的一项极为重要的自我保护措施, 虽然保险不能免除可能受到的法律诉讼, 但是能防止或减少诉讼失败时会计师事务所发生的财务损失。
3.2.7 聘请熟悉注册会计师法律责任的律师会计师事务所应尽可能聘请熟悉相关法规及注册会计师法律责任的律师,如遇到重大法律问题,注册会计师应同本所的律师或外聘律师详细讨论所有潜在的危险。
一旦发生法律诉讼,应聘请有经验的律师参与诉讼。
加大对《注册会计师法》和《审计准则》的宣传,以提高社会公众对注册会计师职业的了解和理解, 减少不必要的法律诉讼。
综上所述,对于审计职业界而言,明确注册会计师法律责任的成因、认定, 采取切实有效的措施避免法律诉讼,既有利于保护社会公众利益、维护正常的社会经济秩序, 也能最大限度地保护会计师事务所和注册会计师的合法权益。
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我国宪法总纲第二条规定中华人民共和国的一切权力属于人民,这不仅是我国制定其它法律法规的基础,更体现了我国是民主的、充分保障和尊重人民权利的国家,这种保障并不只体现在法律文化上,更需要在现实的法律实践中得到保障和尊重。新刑事诉讼法的修正进一步体现了我国法律制度实际执行过程中对人权的保障和尊重,特别是对被追诉人的人权也给予了必要的尊重和保障。这种尊重与保障与我国宪法尊重和保护人权是相照应的,是在长期的刑事诉讼的司法实践中得出的,而且是必须实行的法律原则。对人权的尊重自然也包括对被诉人人权的尊重,只有这样才能体现出一个国家是否是真正的民主和这个国家的法治水平的高下。也只有在保证人权的提前下对被诉人进行审判才能做公正的审判,才能避免错案甚至是冤案的发生。正如意大利法学家贝卡利亚所说:“如果说刑法是犯罪人权利的大宪章,那么刑事诉讼法则可以被看作是被告人的大宪章。”
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中国是一个人口众多的大国,各地区、各行业、社会各阶层在资源拥有、素质高低、伦理观念、风俗习惯等千差万别、纷纭复杂,特别是社会转型时期,各种情况日新月异。面对这种不同于小国寡民的复杂、多变现实,效力及于全国和全体国民的法律、行政法规、部门规章等,只能采取一种高度抽象、原则性强的方式做出规定,才能保证其普遍性和稳定性。下面是读文网小编为大家精心准备的:法治进程中行政规定之功能定位相关论文。仅供大家阅读参考!
法治进程中行政规定之功能定位全文如下:
摘要:行政规定不仅不是行政法治的负资产,而且在行政法治中具有不可替代的重要地位。一方面,在行政法难以兼顾实质公正的情况下,行政规定能够有效地缓和形式公正与实质公正之间的紧张关系;面对“流变”行政现实的冲击行政法安定性难以自保时,行政规定能够起到重要的缓冲作用;当自由裁量成为当代行政的无可幸免时,行政规定能够有效地压缩行政自由裁量空间。另一方面,行政规定又具有促进多层级、开放性行政规范体系形成和行政制度创新等促发行政法治演进的重要功能。
关键词:行政规定 克服成文法局限 制度创新
行政规定1在我国历来被当作治理的对象看待,很少从正面阐述其功能,特别是其对于行政法治的可能贡献。不仅作为这一词最先来源的我国行政复议法第七条就是从将行政规定纳入行政复议范围加以监控的角度做出规定的,而且行政法学对此的研究更是从这一角度集中了多半的精力2.为什么会这样呢?
分析其原因,主要恐怕有二:其一,行政规定是我国行政领域最为广泛的现象之一,确实存在比较严重的“乱象”。不仅制定主体多、层级繁、制定程序缺损、适用范围不清、表现形式繁杂和法律性质与地位不明,而且行政机关确实常常借此扩张权力、攫取私利和侵害行政相对人合法权益。因此,其二,行政法学者常常对行政规定具有一种深深的警惕与怀疑。
问题是,其一,虽然这些研究是必须的而且也没有否定行政规定的积极作用,但是若不对其积极作用有一个准确的认识和定位,难免会导致对其认识和研究的偏颇,甚至过多聚焦弊端强调控制而影响其正常功能的发挥,也使学术研究与行政实务严重脱节。其二,行政规定并不是个新东西,向行政法治转轨之前宪法和组织法就已经规定。《宪法》(1982)第89条和第90条第二款以及《地方人大和地方政府组织法》(1979)第59条和第61条规定中的 “决定”、“命令”和“行政措施”等,其中除了具体行政行为和不具有外部效果的抽象行政行为外,基本上可以纳入行政规定范围。显然,当时并非从行政法治角度对此予以规定的,在推行行政法治的今天,对其功能重新认识和定位,就势所必然。
下面我们将分别循行政规定对于行政法治实行的功能和对于行政法治演进的功能两个进路探讨。
(一)成文法的困窘与出路
“很清楚,一个现代国家的‘立法者’不可能制定一套齐全的规定。所能期待于他的,至少在某些领域,只能是宣布一些原则,一些多少带普遍性的规定。为了制订必要的、比较具体规定,他必然要信赖行政当局的活动。” 3 虽然这是勒内·达维德先生对世界各国一般情况的描述,但同样非常适合于中国。
一方面,成文法本身存在固有的局限性。法律之所以能够担当限制专断权力的重任,主要原因在于其具有普遍性、稳定性和明确性等优点和典型特征。但这些优点和典型特征中常常潜伏着法——尤其是成文法——的致命不足。
为了达到普遍性要求,不得不舍弃对个性、特殊性的考虑,而塞听个别正义的诉求;为了保持法的稳定性,不得不大量采用抽象、概括、原则性的语词,不得不忍受刻舟求剑式的尴尬;为了追求整体的明确性,而不得不像希腊神话故事中铁床匪达马斯特斯那样,对欲由法律调整的现实进行切削与拉伸。或者干脆使用弹性很大的基本原则或模糊的语言来填塞,而任由执法或司法官吏去解释。这恐怕有违法治的初衷。
如果说法律的这些“硬伤”在司法领域还不明显,可以通过司法解释予以消解, 4那么,在行政领域就严重、复杂得多,仅通过所谓的“行政解释”是远远不够的。因为,“在一个高度发达的现代国家,立法机关所面临的任务是如此之多和如此复杂”,“在专门的政府管理领域中,有些立法活动要求立法者对存在于该特殊领域中的组织问题和技术问题完全熟悉,因此由一些专家来处理这些问题就比缺乏必要的专业知识的立法议会来处理这些问题要适当得多。由于诸于此类的缘故,现代立法机关常常把一些立法职能授予政府的行政机构、授予一个局或专业委员会,或授予国家最高行政长官。” 5 基于同样的原因,我国的宪法和组织法授权行政机关制定行政法规、行政规章和行政规定。问题是,行政法规与规章虽在某些方面比法律有所具体化,但整体上仍然患有法律的痼疾。6这时候,依赖行政规定将其进一步具体化,甚至补充其不足,就成了不二的选择。
另一方面,中国本身的具体情况加剧了这一局限性。中国是一个人口众多的大国,各地区、各行业、社会各阶层在资源拥有、素质高低、伦理观念、风俗习惯等千差万别、纷纭复杂,特别是社会转型时期,各种情况日新月异。面对这种不同于小国寡民的复杂、多变现实,效力及于全国和全体国民的法律、行政法规、部门规章等,只能采取一种高度抽象、原则性强的方式做出规定,才能保证其普遍性和稳定性。否则,就可能要么非常臃肿、要么脱离实际、要么以偏概全,或者严重滞后于社会发展需要。因此,要将他们适用到具体对象上,迫切需要行政规定作为媒介。
(二)行政规定:实质公正的兼顾
行政法规范更多注重普遍适用,强调形式上的平等对待,较少往往也无力关注到个案的特殊情况。由此,在适用中难免产生形式公正与实质公正之间的紧张关系。在中国行政法实践中,出现这种状况的根由同样存在,甚至更烈。
首先,此乃成文法自身局限性的产物,形式法治的代价。亚里士多德指出:“公正的德性是整体的,法律规定是普遍的。惟其为整体和普遍,个别处难免疏漏百出,差错多见。而公民的行为则都是个别的。” 7 对个案的特殊情况,在法律中找不到相应的指引,从而带来作为整体的形式公正与个体的实质公正之间的紧张与对峙。
其次,中国行政法理论和立法有一种将行政法治局限于“合法”的倾向,而将“合法”又作为与“合理”相对应的狭义概念来理解,同时,其中的“法”又多意指法律、法规等高位阶的行政法规范。行政复议法将如此“合法”和合如此之“法”作为审查重点,行政诉讼法更是几乎将其作为唯一重点。在这样的背景下,行政机关偏爱按照“大法”行政,而不顾及行为是否契合具体情况的要求也就不奇怪了,在个案中牺牲实质公正也就在所难免了。
如何解决?与其将其全部托付给执法者个人,不如更多依赖行政规定。正如小平先生所言:还是制度靠得住些。8制度更具有恒常性,只要是能在制度范围内解决的,哪怕仅是对问题有所缓解,还是尽可能依靠制度。就行政法领域来说,要解决或者缓解高位阶行政规范所追求的形式公正与实质公正之间的对峙,出路就在于充分利用行政规定。因为行政规定并不是法规范的翻版,而是根据一定行政法规范,结合一定领域、地域、事项、主体和时期的比较具体的情况制定的,更能吻合一定时、空、人、事等变项的要求,为当下具体个案提供更能契合具体情况的指引。从而,既贯彻了法规范的要求,又满足了个案公正的要求,最大限度兼顾到行政的形式公正与实质公正。
(二)行政规定:法安定性的维护
“行政法规的约束对象十分广泛,而且具有流动性”, 9 这就意味着行政法不仅难以形成统一的法典,而且受到调整对象“流动性”的影响,不得不时常加以改变。从而影响行政法的确定性、稳定性、权威性与调控能力,最终损及行政法的安定性。而安定性本身是正义的一部分,是法的生命之所在。10 因此,我们必须缓解行政法 “流变” 的现实与法安定性之间的紧张关系,将两者之间的张力保持在适度范围内。
解决问题的出路何在?一方面,我们应坚持法的安定性,保障法在逻辑上的自恰与连续,不致蜕化为应付一时之变的权宜之计。否则,“人们在为将来安排交易或制定计划的时候,就会无从确定昨天的法律是否会成为明天的法律。” 11 另一方面,我们所面对的又是一个变幻不定的世界。“我们必须在运动与静止、保守与创新、僵化与变动无常这些彼此矛盾的力量之间谋求某种和谐。” 12 具体到行政法领域,就是一方面修改确实过时的法规范,但又不可能实时与时时更新,因此,非常重要的另一方面就是要高度重视行政规定的作用。
与法律、法规和规章等法源相比,行政规定并没有太高的安定性要求。因此,行政规定就可以因应行政现实的“流变”,相对快速地变迁;同时,行政规定又是以行政法规范为依据——至少是不违反行政规范——制定的,从而又可以保证其与整个行政法体系的和谐,维持行政规定自身的相对统一、连续与有序。这样,就可以极大地降低复杂多变行政现实给行政法安定性带来的威胁,而又不会置行政活动于失范状态。
(三)行政规定:自由裁量空间的压缩
“现代国家行政职能的扩大和多样化大大增加了行政机关裁量的机会,它通过行政活动的所有过程,涉及一切行政领域。” 13 现代社会的复杂多变,为行政权的全面介入提供了契机,立法机关的“无能”,又使这种全面介入变成现实。为此,立法机关采取了两种应对措施:其一,制定高度抽象、概括的法律,给行政机关根据具体情况做出裁决留下充裕的选择余地;其二,干脆委托行政机关制定有关领域的法律规范,只是提出一些原则性的标准——有时仅仅只是以立法目的作为限制。其结果必然是在行政立法、执法和司法领域留下广阔的自由裁量空间。本文重点讨论执法裁量。
我国目前对执法裁量的监督主要有两个途径:行政复议与行政诉讼,但两者的监督力度都非常有限。不仅审查标准(明显不合理或不公正)适用面非常狭窄,且因其抽象性强而很难真正落实,而且两种监督都是事后监督。更不用说行政领域还存在大量法律真空地带了。
面对行政自由裁量问题,行政机关必须根据立法目的、结合个案情况,在法律划定的范围内做出合理选择。然而,个案情况总是千变万化、纷纭复杂,哪些是应予考虑的因素、哪些是酌情考虑的因素以及哪些是不应考虑的因素等等,并不容易厘清。即使是对同一个案件,在不同行政执法人员眼里,也会在考虑因素的权衡取舍上有不同倾向,更不用说当今中国行政人员执法水平的悬殊和种种非法因素的影响了。由此,难免会出现同一案件由不同主体处理、同样案件由不同或者同一主体处理时的结果不同,以及同类案件之间在处理结果上存在巨大的反差等等乖谬现象。其后果难免不是执法不公、滋生腐败和影响、损害行政相对人的合法权益,与行政法治背道而驰。
如何解决这一难题?日本的芝池义一教授指出:“为了防止行政机关恣意裁量,对有关大量且反复进行的行为,事先规定行政厅必须依据的实体的、程序的标准(裁量标准)。这是合乎目的的。” 14也就是说,可以通过制定“裁量标准”,将行政自由裁量应予考虑的因素事先明确下来,让行政机关在做裁量判断时有可以依据、参照的标准。而在确立这类“标准”上,行政规定是能够大显身手的。
首先,行政机关有权这样做。宪法、组织法赋予了行政机关为实施法规范而制定行政规定的权力,同时法律、法规和规章又赋予行政机关在行政执法中行使广泛的自由裁量权,因此,行政机关就可以将两者结合起来,为保障裁量权公正、合理地行使,以行政规定的形式确立裁量的具体标准。
其次,行政机关也有能力制定这样的规范性文件。行政机关,特别是地方各级行政机关,处在行政执法的第一线,经常直接与大量的个案打交道,能够从纷纭复杂、变化万千的行政现象中总结、积累、发现一些共同的东西,通过行政规定的形式将其规定下来,作为下级或本级行政机关行使相关自由裁量权时判断、选择的依据,并对有关相对人的行为提供指引。如果说处在第一线的行政机关不能做这件事,想象不出还有哪些主体更适合、更胜任这一角色。
有了一些比较明确的裁量标准,并通过行政规定予以公开,就可以增强公众对行政裁量行为的预见性,牵制行政机关的恣意与任性。行政复议机关、司法审查机关也可以借助这些标准对行政自由裁量行为进行事后的监控,而不至于无从着手;同时,也给行政机关进行事中的“自律”提供了契机。行政机关有了裁量标准,就可以减轻个案经办人员摸索的负担和素质参差不齐带来的负面影响,降低主观任意在裁量行为中的作用,也有利于行政首长对其工作人员的监督,从而在一定程度上保障了行政裁量行为的公正性和同类行为的前后一贯性,也提高了行政效率。实质上,这是从以往对事后的、外部的监督方式的过分倚重,转变为对行政机关事中的、自律的方式的兼顾,使行政自由裁量行为更大程度地纳入法治轨道。
(一)制定行政规定的哲学解释学诠释
制定行政规定的行为是一种什么性质的行为呢?是一种具有立法创制性的行为还是仅为一种解释性的行为?这是需要认真对待的问题,因为这涉及到其在行政法治之制度变迁中的角色定位问题。
就现有宪政框架而言,似乎只能承认其是解释性行为,因为我们不承认规章以下其他行政规范的立法创制地位。然而,即使是法律解释也是一种创制性的行为。
按照哲学解释学的基本观点,要理解文本并做出正确的解释,解释者并不是仅仅从文本中就能获得。海德格尔告诉我们:“把某某东西作为某某东西加以解释,这在本质上是通过先行具有、先行视见和先行掌握来起作用的。解释从来不是对先行给定的东西的无前提的把握。” 15具体而言,解释者的社会环境、历史情况、文化背景、传统观念和物质条件,成见,以及理解之前的假设等等共同决定了理解,甚至可以说理解和解释就是这些理解的前结构面向未来的“重复”。16伽达默尔进一步明确指出,理解既是历史的,同时又是现代的,是以理解的前结构为基础,结合当前的可能性对未来做出的筹划,是文本作者的历史“视域”与解释者现有“视域”的融合。
为此,才会产生有意义的新的理解。17具体到法律领域,“具体化的任务并不在于单纯地认识法律条文,如果我们想从法律上判断某个具体事例,那么我们理所当然地还必须了解司法实践以及规定这种实践的各种要素。” 18也就是说,在处理具体案件中,法官或行政执法官员并不是机械、单纯地适用法律于案件事实,“而是一种唤醒意识,阐释说明,因而更详细确定规范,并且或多或少对内在于普遍规范中的意识内涵加以塑造或继续形成(具体化)之过程”,是“一种在规范与事实之间‘目光往返来回’的‘不断交互’的过程”。19因此,法律的理解与解释,本身就是一个立法者与适法者的“视域”不断融合的过程,也是对法律文本予以创造性理解与解释的过程。在这种意义上,执法与司法乃是一种具有立法创制性的活动。
虽然上段分析的是将法规范适用于具体案件时的情况,但同样适用于依据行政法规范制定行政规定的情形。行政机关依据行政法规范制定行政规定的过程,就是对行政法规范的理解与解释过程,是以行政机关在相应领域积累的经验、形成的惯例、拥有的物质和技术以及持有的观念等为前提,结合当下的情景和面对未来达成行政目的的想象,创设规范的过程。决不是对作为依据的行政法规范的简单重复,也不能还原为原有规范,而是一种新的规范——以不与依据规范相抵触为限度。更不用说上位阶规范缺位时行政机关自主制定行政规定了。因此,行政规定乃是行政机关所创制的行政法规和行政规章等法源性规范以外的一种行政规范。
(二)多层级开放性规范体系的形成
其实,上文已从哲学解释学角度给我们勾勒出了一个多层级开放的规范体系图景(见图):
法律、法规或规章 现实 情 境-1 ←↑
行政规定 现 实 情 境-2
↑
具体行政行为
行政机关以法律、法规或规章为依据,结合现实情境-120(包括理解的前结构、当下的情景和未来的想象),制定出行政规定;面对具体案件时,行政机关依据行政规定,结合现实情境-2(主要包括理解的前结构和具体案件事实),制定出具体行政行为。依据规范与现实情境的“结合”是一个“不断交互”的过程,故图中用方向相反的双箭头表示。如果以规范调整范围的大小和具体化程度不同为标准,可以将法律、法规和规章称作宏观规范,调整范围覆盖全国或一省等广大领域,多为一般性规范,具体化程度低;行政规定则为中观规范,调整范围主要为特定的地域或具体的行业等较小的领域,具体化程度较高;具体行政行为则为微观规范, 21调整范围最小,具体化程度最高,已特定到具体个案。这样就形成一个从宏观,经中观,到微观的多层级规范体系。
然而,这样一个多层级规范体系,并非自成一统的封闭王国。行政机关在制定行政规范时要结合行政经验、惯例、物质和技术条件、行政观念,以及当下的情景和面对未来达成行政目的的想象等现实情境。这些现实情境并不是固定不变的,不仅所面对的客观形势在不断地变化,而且行政机关在处理具体案件时,在不断接触新的具体事实,做出有针对性的行政决定,积累新的经验等。这一切又可能构成修改、发展原来的行政规定或制定新的行政规定的现实情境。也就是说,上图中的具体行政行为、现实情境-2又可以作为新的考虑要素提炼和融入到现实情境-1中。这样,行政规定就可能随着现实情境的变化而不断地演进。同时,对于行政规定中成熟的、可以适用于更广泛范围的规范,也可能通过法定程序为法律、法规或规章等所吸收,转化为宏观规范。因此,行政规定是法律、法规和规章等高位阶规范向行政事实开放,以及行政事实向高位阶规范收敛的交汇点,两者通过行政规定相互作用,彼此调适。因此,这是一个因时而化的开放体系。
行政规定,不仅在多层级规范体系的形成和开放过程中起到枢纽和转化装置的作用,而且还为行政法治演进创新相应的制度前提。
(三)行政法治演进之制度创新
制度经济学将制度分为内在制度与外在制度。前者是群体内随经验而演化的规则,包括习惯、个人偏好、礼貌习俗以及共同体自己创制并由第三方以组织方式在其间执行的正式内在规则;22后者是由统治共同体的政治权力机构自上而下设计出来、强加于社会并付诸实施的规则。23具体到我国行政领域,内在制度主要为行政惯例、行政经验、行政机关的偏好、行政伦理规则和行政机关的内部章程等,往往是作为制定行政规定和做出具体行政行为时理解和解释相应依据性规范的理解前结构发挥作用的;而外在制度则主要是行政法律、法规和规章等成文规范。
内在制度是一种自发自组织的制度,允许以试错方式创新,并以共体内临界多数的自愿接受而成其为规则。因此,它能够比较好地应付社会交往复杂过程中所产生的负面影响——尤其是人们常常对此影响处于无知状态的时候,能够因应外部的挑战而自发地做出调整。24在这种意义上,类似于哈耶克所说的自生自发秩序。而外在制度则不同,因其是“由拥有政治权力的领导机构根据宪法设计出来的,并由他们自上而下地强制推行。因此,变革外在制度需要政治行动。外在规则的变革取决于集体抉择。……它的发生要比自愿性决策更难。” 25面对变化的环境的挑战,尤其是具有“流变性”的行政现实的挑战,法律、法规和规章等外在制度常因其刚性、滞后和缺乏预见性而与现实发生“基本的冲突”。同时,固步自封的外在制度还会与因时而化的内在制度发生冲突,影响内在制度功能的发挥。即使能对那些僵硬的外在制度做出改变,往往也会因其强调步调一致而“痉挛性”地发生。也就是说,相对于极具融通性的内在制度而言,面对变化的外界环境的挑战,诸如法律、法规和规章等外在行政制度存在着极大的局限性。
如何消除或缓解外在制度的局限性?经济学家开出的药方主要是在现有制度限制内最大程度地发挥受调控经济主体的积极性和创造精神等。不过这一药方难以应用于行政领域。我们则谋求从制度本身来克服局限性,以期更具恒常性。
“在许多国家里,司法系统已变成了另一个改变规则的机构,因为法官们创造性地解释着法律。” 26这就给我们提供了一种有益的变革路径的启示:这是一种渐进式变革模式,既能因时而化,又能够避免急剧变革的震荡。但就行政领域来说,其外在制度非常庞杂,能实际进入司法审查领域者不过是冰山一角,且受我国司法判决不能作为先例适用的掣肘,因此司法变革模式在这里效果非常有限。那么,我们是否可以考虑通过行政机关在具体行政行为中的释法来舒缓或克服法律、法规和规章等外在制度的局限性呢?行政机关在做出具体行政行为时无疑具有类似于司法的创造性释法功能,而且基本上可以覆盖面到全部的外在行政制度。然而,在我国具体行政决定同样没有先例功能,姑且不论行政承办人员的释法水平能否胜任,因此这条路也是走不通的。分析至此,该是行政规定粉墨登场的时候了。
宪法和组织法赋予各级行政机关制定行政规定这类中观规范的职权,是行政领域独有的现象。之所以如此,恐怕应归功于行政规定的独特功能。根据前文所述,我们知道,行政规定不仅具有具体行政行为的优点:有较强的具体针对性,其制定是结合一定的现实情境对作为依据的外在行政制度的创新。现实情境发生变化,行政规定也可以作相应的调整。而且克服了具体行政行为的不足,在一定范围内具有普遍的适用性。这就能够有效地缓解、消除外部环境变化所带来的挑战,并可通过其将内在行政制度作为理解前结构,转化为有国家强制力保障的准外在行政制度, 27从而有效地化解内在制度与外在制度之间的冲突。
同时,由于行政规定在行政规范体系中处于中观规范位置,在保持法律、法规和规章等宏观规范稳定的情况下,其与时俱进的渐进变革,并不会危及整个规范体系的稳定。每一次此类变革都只是局部的,人们只需要付出极低的学习成本就能掌握与适应;这是一种在高层次规范和价值框架内的制度变迁,并不会影响人们对主流规则的利用,符合制度经济学的所谓“路径依赖”原理。因此,行政规定实乃我国正式制度所安排的实现行政制度创新和变迁的契机,是因应行政调整对象的流变性而设置的具有自我反思功能的制度装置,是行政法治演进之制度创新的枢纽。
* 作者:陈骏业,法学博士,浙江工商大学法学院副教授。本文原发表于《法商研究》2006年第5期。
①“行政规定”一词用法最先来源于我国行政复议法第七条的规定,本文取该法所用之本意,指行政机关制订的行政法规和行政规章以外的具有外部效果的行政规范性文件。
② 我们在中国期刊全文数据库内对标题中使用“行政规范性文件”或“行政规定”的文章做了检索,从1979年起到笔者检索日(2006-4-23)止,共有60篇,其中以监督控制为重点的占32篇,其余绝大多数基本上是研究行政规定的性质、法律地位、概念等的,从行政法治角度肯定行政规定积极作用的专门研究尚未看到。
③〔法〕勒内·达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1984年版,第107页。
④其实,成文法的不足,通过本来意义上的司法解释也是很难消除的。我国最高法院以司法解释为名制定了大量的规范性文件就是明证。实际上,各地的高级法院、中级法院甚至基层法院,也制定了大量的用于审判工作的规范性文件,虽然不能在裁判文书中直接引用,但事实上却起着司法解释同等的作用。
⑤1112〔美〕E·博登海默:《法理学法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第420页,第326页,第326页。
⑥一种情况是立法机关在有关的领域没有立法,而由行政机关制定行政法规或规章,这种行政法规、规章是用来代替法律的,在弊端上与法律同质;另一种情况是通过行政法规、规章细化法律,但在实践中,很多细化并不“细”,甚至可以说大多数内容是对法律的重复、照抄。这恐怕也是缺乏、远离相关实践的一种无奈!
⑦〔古希腊〕亚里士多德:《尼各马科伦理学》,苗力田译,中国社会科学出版社1999年版,第116页。
⑧参见《邓小平文选》(第三卷),人民出版社1993年版,第379页。
⑨〔日〕和田英夫:《现代行政法》,倪健民、潘世圣译,中国广播电视出版社1993年版,第40页。
⑩参见〔德〕古斯塔夫·拉德布鲁赫:《法律智慧警句集》,舒国滢译,中国法制出版社2001年版,第18页。
1314〔日〕室井力主编:《日本现代行政法》,吴微译,中国政法大学出版社1995年版,第26页,第92页。
15〔德〕海德格尔:《存在与时间》,陈嘉映等译,生活·读书·新知三联书店1987年版,第176页。
1617参见夏基松:《现代西方哲学教程新编》(下册),高等教育出版社1998年版,第591页以下,第594页。
18〔德〕汉斯-格奥尔格·加达默尔:《真理与方法——哲学阐释学的基本特征》(上卷),洪汉鼎译,上海译文出版社1999年版,第424页。
19〔德〕亚图·考夫曼:《类推与‘事物本质’——兼论类型理论》,吴从周译,学林文化事业有限公司1999年版,第91页。
20笔者将行政机关在制定行政规定时所面临的理解的前结构、当下情景和未来达成行政目的应考虑因素的想象等统称为“现实情境”。不一定准确、恰当,但为叙述和行文方便而已。
21在不少西方人眼里,法官制定法规范早已不是什么秘密。美国前联邦大法官霍姆斯先生曾言:“我毫不犹豫地承认,法官必须而且确实立法,但他们只是在间隙中这样做”(转引自〔美〕本杰明·卡多左:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆2000年版,第42页)。将其应用行政执法领域当无问题,同笔者在前文中论述的行政机关在面对具体事实时的创造性释法是一致的。在这里,笔者不只是指行政官员在具体案件中创设的规范可能影响今后的有关案件的处理,更是指对当下案件而言已起到的规范性作用。
2223242526参见〔德〕柯武刚等:《制度经济学——社会秩序与共同政策》,韩朝华译,商务印书馆2000年版,第119页以下,第130页以下,第473页以下,第480页,第482页。
27考虑到行政规定制定机关为各级行政机关,其“政治权力”性质很淡,姑且将其称为“准外在行政制度”。
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改革开放以来,随着我国经济社会快速发展,机动车、驾驶员数量以及道路交通流量大幅增加,人们正步入汽车化时代。与此同时,机动车交通事故也持续攀升。由于机动车未投保机动车交通事故第三者责任保险,导致肇事者无力赔偿、机动车肇事后逃逸等现象不断发生,特别是一些群死群伤的恶性重大交通事故引发了不少社会矛盾,有的甚至影响到当地的社会稳定。以下是读文网小编为大家精心准备的:机动车强制责任保险中第三人的直接请求权浅析相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘要】本文论述了机动车强制责任保险中第三人直接请求权的性质及其法理基础,综合分析各学说后指出“原始取得说”最具合理性。文章第三部分对我国目前直接请求权的规定进行了梳理和评析,指出不足之处,建议明确赋予受害第三人以直接请求权。
【关键词】责任保险;直接请求权;分离原则;合同相对性
机动车责任强制保险是指保险公司对被保险的机动车发生交通事故而造成的本车人员及被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失,在它的责任限额内给予赔偿的责任保险,它具有强制性。受害第三人指的是受到被保险机动车的侵害后,有权利对被保险人提出赔偿请求的人。受害第三人究竟能否对保险人行使直接请求权,理论上存在着一定的争议,本文旨在对此问题作一探讨。
机动车强制责任保险里,关于直接请求权的性质问题,是进行其他问题探讨的基础。但对此问题尚无定论,学理上大致有以下四种观点:
1.法定权利说
法定权利说具体是指,责任保险第三人直接请求权的设立由法律直接规定,它的内容和行使条件也由法律作出规定,或者是由法律对当事人双方的合同约定赋予合法性。第三人的直接请求权在强制责任保险中不得附加抗辩事由。保险人对抗被保险人的理由不能用来对抗第三人,通过这种形式对第三人进行更有利的保护。
无奈法定权利说仅是对直接请求权发生原因的解释,对于性质问题并没有做出充分的解释,也没能说明被保险人与第三人之间的关系。
2.原始取得说
该学说主张,由于发生了保险事故,责任保险的第三人才取得了直接请求权,该项权利的内容与被保险人所拥有的权利内容相同,性质独立而不需要依附于其他权利,是依照法律规定的原始取得。这一学说与法定权利说相比,没有本质上的区别,但是它更为强调法律所赋予的直接性以及强制效力。同时,依照该学说,直接请求权属于第三人的原始取得,保险人与被保险人之间的抗辩事由对它不产生影响,也就是说,保险人不能够以他对抗被保险人的事由来对抗责任事故的受害第三人。
3.权利转移说
这一学说主张,给付保险赔偿金的请求权可以在法律规定的特定情形下,从被保险人转移到第三人,第三人通过此种方式取得直接请求权。同时转移给第三人的,还有相关的前提或条件。这一学说在商业责任保险领域能够同时考虑到第三人以及保险人的利益。但对于交通事故责任保险来说,更强调对第三人的保护和关照,如果允许保险人可以因其与被保险人之间的抗辩事由对抗受害第三人,必将弱化法律的目的,使受害第三人难以得到及时有效的救济。
4.责任免脱给付说
责任免脱的意思是指避免推卸责任。也就是说,为了避免被保险人在事故发生后逃避赔偿责任,由保险人承担起法定连带保证人的角色,共同为被保险人的损害赔偿之债承担责任。受害第三人可以在保险人和被保险人之中选择由谁来对自己进行赔偿。但是,这一学说存在的问题是,第三人行使的是损害赔偿请求权,而并不是对保险金的请求权。况且,强调被保险人与保险人的连带保证关系,就意味着保险人作为连带债务人,他在承担责任之后,可以向被保险人追偿。但责任保险中保险人显然没有权利对被保险人追偿。
笔者认为,上述四种学说中,原始取得说是最为合理的。这种学说认为交通事故强制责任保险下的第三人直接请求权是依照法律原始取得的请求权,性质独立,保险人取得该项权利不是继受取得,因此不得附加抗辩事由。交通事故发生之后,权利直接归属于受害第三人,最有利于对受害者的保护。其他三种学说,虽也具有一定的道理,但尚存在一些不合理的地方,难以透彻地解释直接请求权的性质。
机动车强制责任保险合同,从其本质上来说,是一种合同,合同双方当事人为保险人与被保险人。受害第三人本身并不是合同主体,不享有合同上的权利与义务。讨论受害第三人能否享有直接请求权,涉及到合同法上的合同相对性原理。
合同相对性是指,合同的法律约束力只是发生在合同的当事人之间,依据合同,合同当事人可以向对方当事人提出履行权利的要求,或在对方当事人出现违约等情形时提起诉讼。但不得对合同以外的人提出合同上的请求,更不能为合同之外的人设定合同义务。具体来讲,合同相对性主要包括合同主体的相对性、合同内容的相对性以及责任的相对性。责任的相对性是指,违法合同规定的责任只在合同主体之间发生,违约责任须由违约人承担。
长久以来,传统的责任保险都认为在受害人、保险人、被保险人的关系上应当坚持分离原则。在这三者之间有两种法律关系的存在。保险人与被保险人基于他们所订立的保险合同而存在合同关系,这种关系叫做“责任保险关系”,有时也称作“补偿关系”,这是由于责任保险合同可以弥补被保险人可能受到的损失。因为被保险人所致的交通事故造成了受害人的人身或财产损失,二者之间存在损害赔偿关系,这种关系又叫做“责任关系”。分离原则认为,责任关系与责任保险关系是相互独立的,不能混为一谈,要作出区分。这就是说,受害第三人只能要求加害人(也就是被保险人)给予赔偿,被保险人只能要求保险人给付保险金。这种赔偿关系不得越位进行。分离原则恪守了合同相对性原理。
毋庸置疑,合同相对性原理是合同法最为重要的理论之一。但是如果一味地坚持和固守着合同相对性原理,也会带来许多不公平和无效率。因此,我们在承认合同相对性的大前提之下,在某些特殊情形下,可以对这一原理有所突破和限制,以保障公平正义的实现。机动车强制责任保险,究其目的,无非在于保护交通事故的受害人一方,力求使其遭受的损害能够得到高效率和最大程度上的弥补。目前,不少国家和地区在机动车交通事故强制责任保险领域,在一定的程度和范围上,渐渐放宽了对合同相对性的坚持,赋予了受害第三人直接请求权,第三人可以直接向保险人要求支付保险金。也有些国家在理论上把受害第三人摆在责任保险合同第三受益人的地位。
三、我国立法关于直接请求权的梳理及评析
1.《机动车交通事故责任强制保险条例》的规定
《条例》28条第1款规定:“被保险机动车发生道路交通事故的,由被保险人向保险公司申请赔偿保险金。”第31条规定:“保险公司可以向被保险人赔偿保险金,也可以直接向受害人赔偿保险金。”上述两条的规定存在着明显的逻辑上的矛盾。况且仅从上述两个条文的规定来看,我们并不能确定第三人是否享有直接请求权,是否有权向保险人要求支付保险金,第三人提出要求之后,保险人是否无条件支付,我们无从得知。
2.《道路交通安全法》的规定
该法第76条第1款规定:“机动车发生交通事故造成人身伤亡和财产损失的,由保险公司在机动车第三人责任强制保险责任限额的范围内予以赔偿。”该条的目的在于使受害人在交通事故发生时能够迅速地获得最起码的救助,但从此规定中,同样并不能得出“在强制责任限额范围内,第三人享有直接请求权”的结论。笔者认为,这条规定是为了让受害人能够得到及时的救助而为保险人设定的义务,但是并没有明确受害人直接请求权的表述,受害人在保险限额内是否能请求支付,能否获赔,没有给出答案。
3.《保险法》的规定
该法第65条第2款规定,受害第三人在被保险人怠于向保险人请求支付保险金时,有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。这是此次保险法修改做出的新规定,笔者认为,依据该条规定,可以认为法律明确赋予了第三人对保险人的直接请求权。应当说,这在我国责任保险的立法上是一项非常大的进步,特别是《保险法》将该制度确立下来,意义颇为重大。但同样值得注意的是,在第三人对保险金的直接请求权问题上,新保险法并未对任意责任保险与强制责任保险加以区分,更未区分不同情形下第三人直接请求权的行使条件。
通过对法律法规的梳理,我们可以看出,我国道交法、交强险条例都是仅仅规定在法律规定的情形下,保险人可以向交通事故受害第三人直接支付保险金。但很显然,受害第三人并不因此规定而享有直接请求权,依然难以直接要求保险人给付保险金。而机动车交通事故责任保险的目的就在于给受害人及时有效的保护,道交法和交强险条例的规定显然背离了这一初衷。
相比之下,《保险法》在第65条对第三人的直接请求权做出了明确规定,其进步意义值得肯定。但这一规定忽视了强制责任保险与任意责任保险对受害第三人保护程度的区别,未区分任意责任与强制责任,而是采取统一的要求。这样将会使现行的法律制度之间缺乏衔接和协调,在法律适用上极有可能出现问题,对急需救助的受害第三人,难以给予全面有力的保护。
此外,保险法第65条规定,在被保险人怠于请求保险赔偿金是,受害人得以直接请求保险人支付。这样的规定过于严苛,在某些请详细下,可能导致受害人不能得到切实有效的救济。譬如,交通事故中被保险人受伤或死亡的情形下,客观上不能请求保险金支付,但这种情形显然并不符合保险法所规定的主观上“怠于请求”,这就可能导致理赔难以快速进行。在这种条件限制下,责任保险人甚至可以推脱责任,交通事故受害人难以得到有效补偿,不符合法律公平的理念。
赋予受害第三人直接请求权,受害第三人就能够摆脱消极等待的地位,无需依赖于被保险人的行为,而可以主动行使直接请求权向保险人请求赔偿,从而有效保护受害第三人的利益,使其能够得到及时有效地赔偿,亦符合公平正义。
从我国目前法律法规的规定来看,尽管新修订的保险法已经明确规定了受害第三人的直接请求权,但仍存在一定的不足。新法对直接请求权的规定了行使上一定的限制条件,缺乏弹性。《保险法》与《道路交通安全法》、《机动车交通事故责任强制保险条例》在适用存在上位法与下位法、一般法与特殊法、新法与旧法的衔接问题。笔者认为,在日后法律修订中,应当明确赋予机动车强制责任保险下受害第三人的直接请求权,以及时有效的保护受害人的利益,定纷止争,实现社会的和谐。
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宪法是一国之母法,这是一个形成共识的命题。然而,宪法是母法的命题并没有完全解决宪法与其他下位法的关系。当然,从理论层面上讲,宪法与其他下位法的关系似乎是非常清楚的,如其他下位法不能与宪法相抵触,宪法是下位法的依据等等。但是,一旦进入问题的细节,情况则可能是另一种情形,如宪法既然是其他法律之母,那么,宪法条款是否也一定程度地包容了其他下位法;进一步讲,其他下位法与宪法有无一定程度的身份重合性。再如,从法律渊源上讲,其他下位法能否从宪法那里得到相应的渊源,或者换句话说宪法是否能够成为其他下位法的渊源等等。这些细节性的问题在宪法学界并没有一个成熟的理论上的说法[1]。由于我国宪法之下的下位法有诸多部门法,不同的部门法在关系形式上与宪法有不同的表现,这些不同表现往往只有非常小的区别,但对这样的区别我们应当有所认识,例如,宪法与刑法在渊源上的关系就是应当严格地予以区分的,即宪法不可以作为刑法的渊源。宪法与行政法在渊源上的具体关系则是另一种情形,即是说,宪法典中的一些内容是可以作为行政法之渊源的,正是基于这个初步认识,本文将从理论和实践两个方面对宪法作为行政法的直接渊源作一探讨。
宪法究竟能否或者客观上是否,拟或是否有必要成为行政法的渊源在公法学界存在非常大的争议。一种观点认为宪法不能成为行政法的直接渊源,我们把此种说法叫作宪法作为行政法直接渊源否定说。持此说的以德国公法学家奥托·迈耶为代表人物,他提出了一个著名的理论,即“宪法灭亡,行政法长存”{4}前言17的理论,该理论认为在现代法治国家,宪法已经趋于死亡,即宪法的功能已经基本上丧失了,而代之的是行政法。显然,此说从法哲学层面上否认了宪法作为行政法直接渊源的事实,因为一个已经死亡了的法律是不可能为其他部门法提供规范的,在确认它自身规范效力已经不再存在的情况下必然能够得出这一结论。另一种观点认为宪法完全能够作为行政法的直接渊源,我们将此说叫作宪法作为行政法直接渊源肯定说。持此说的主要代表人物是英国著名公法学者戴西,他认为在现代法治国家,行政法是不存在的,宪法完全可以取代行政法的功能,因此,他主张英国是没有必要设立像法国那样的行政法院的。{5}404行政法的功能可以由宪法取代,即毫无疑问地肯定了宪法作为行政法直接渊源这一事物,而且毋须有什么条件限制。还有一种观点则非常谨慎地认为宪法中的一些内容可以成为行政法的直接渊源,我们把这种说法叫做宪法作为行政法直接渊源选择说。即根据宪法规范的内容以及其对行政权的规制状态选择宪法中的直接行政法渊源。可以说,美国公法学家古德诺是此一观点的倡导者。我们知道,古德诺提出了宪法规定公共权力的基本轮廓,行政法是宪法的具体化,在这种轮廓与具体的关系中,宪法作为行政法的直接渊源就必然是成立的,但必须是有所选择的[5]。{6}1在上列三个关于宪法作为行政法直接渊源的论点中,似乎都有一定程度的合理性,在笔者看来,古德诺的论点似乎更加合理一些,我们通过宪法作为行政法渊源价值的分析就可以得到说明。同时,宪法作为行政法直接渊源价值的认识是十分重要的,它对于我们解决宪法与行政法的关系也具有深层次的意义。笔者试从下列方面对宪法作为行政法直接渊源的价值予以分析:
第一,宪法作为行政法的直接渊源具有体现宪法规制力的价值。宪法最为基本的特性在于:“它被用来描述国家的整个政府体制,即确立和规范或治理政府的规则的集合体。”{6}1这个论断既反映了宪法规范的性质,又反映了宪法规范的规制力。就宪法规范的性质而言,它以国家政权体制为基本的规制点,正是这个规制点将宪法与其他部门法区别开来了。就宪法的规制力而论,作为对政权体制进行规制的宪法应当有高于其他法律规范的规制力,因为对于政权体制的规制要比对主体行为的规制显得更为重要。然而,这只是问题的一个方面。当我们沉浸在宪法对体制进行较高规制力这一客观事实时,我们必须同时注意到,体制的构建常常是一次性的,即便后来有所修复也不具有普遍意义。这点便使本来具有较强规制力的宪法在国家实际政治生活中其规制力越来越小,正如有学者指出的:“宪法说什么是一回事,实践中发生什么完全是另一回事。在思考宪法的形式和实质时,必须考虑到这种可能的差别。更重要的是,必须要敢于承认:虽然世界上几乎所有国家都有宪法,但在很多国家,宪法是受到忽略和轻蔑的。确实,在20世纪中期,可以说,世界上的大多数人生活在这样的政府体制之下:政府本身尤其是其执行部门比较重要,而且要比宪法本身更受敬畏。”{6}4表明宪法的规制力在客观上是下降的,而这种下降的原因是主观方面和客观方面共同造成的。从客观方面讲,宪法规范的高高在上性使其远离了丰富多彩的社会生活。主观方面则是由于人们对宪法形而上学的认知方式。但是,现代法治国家都不愿意以高高搁置宪法而实现所谓的法治,这是一个逻辑前提。在这个前提下,人们还是愿意强化宪法的规制力,而这其中就存在一个技术问题。即用什么样的方法和手段使宪法的规制力不是有所消弱而是有所强化。宪法作为行政法直接渊源则能够从技术上提高宪法的规制力,既使宪法在行政体制的设计中达到宪政所需要的结构化状态,又使宪法能够为行政过程提供具体的行为规则,这样宪法的规制力就不是静态的而是动态的,不是一次性的而是多次性的,不是结构性的而是功能性的,这便是宪法作为行政法直接渊源的第一个价值。
第二,宪法作为行政法直接渊源具有弥补行政法不足的价值。行政法是一个非常特殊的部门法,一方面,行政法处在公权和私权的结合点上,它既体现公权的行使又与私权发生非常密切的关系。我们知道,民事法律仅仅与私权有关,宪法和刑法仅仅与公权有关,行政法则处在公权与私权的结合点上。这一点使行政法在实质上要比其他部门法承载更多的功能,而且具有更加复杂的调控特性,如对社会关系调控过程中的多变性等。另一方面,行政法一般都没有一个统一的法典,其是由诸多法律规范构成的法律群,甚至连一个牵头性的法律典则也难以存在,因为任何人都无法清楚地说出在行政法体系中,哪一个典则是核心典则或牵头性的典则。这种特殊的部门法构造使存在于社会生活中的诸多典则都可以归于行政法的范畴。从各国编纂的行政法典则看,基本上没有一个统一的构成和体系。笔者认为,行政法的法群构成的复杂性实质上是由行政法所调整社会关系的复杂性所决定的。这样,行政法不仅仅是一个典则上的复杂性问题,而是一个在调整行政管理关系中如何应对的问题,在行政权行使的实践中常常会出现一些游离于行政法之外的行政事态,但行政主体必须对这样的事态作出应对。在其无法从行政法典则中找到根据的情况下,宪法便能够弥补行政法之不足。宪法所规范的是国家政治生活和行政生活的基本轮廓,行政法能够对它进行具体化。从逻辑关系上讲,行政法规范存在不完善、不周延是合乎情理的,因为对于宪法勾画出来的基本轮廓究竟作出怎样的具体化是一个没有标准答案的东西。反过来说,宪法所勾画的基本轮廓并不必然存在疏漏,这是由轮廓的相对抽象性和原则性决定的。进一步讲,当行政法在调整社会关系中出现不能应对的情形时,宪法便能够弥补这一空缺,例如,在行政法典则没有对见义勇为作出调控时,宪法中规定的社会救助制度便可弥补这个空缺。
第三,宪法作为行政法的直接渊源具有将宪法权利类型化的价值。宪法中所包括的权利与义务的概念以及有关权利与义务的设定是宪法的核心问题之一,在我国宪法中有关公民权利和义务的条款占了整个宪法条款的17%。还应注意宪法中的权利与义务是一个不断发展的过程,包括权利类型、权利的总量、权利与义务的关系转化等都是不断发展的。正如有学者指出的:“一般说来越是新近的宪法,其规定越是符合《人权宣言》。从1949年前后成立的国家的宪法比较所得的比数并没有显示任何重大的区别,只有在社会权利问题上老宪法的比例显得更高些。从这些资料可以推断出,比较老些的国家在1949年以后颁布的宪法,要比1949年以前颁布的宪法包括更多的《人权宣言》中的价值观念和规范,也比新的国家的宪法有着较高的平均比数。”{7}260我国宪法修正案也充分体现了我国宪法中有关权利与义务不断发展这样一个事实[6]。一些新的权利不断出现,而旧的权利则由于历史环境的变化而消失;一些新的义务也经常出现,而旧的义务也因历史环境的变化而消失。从宪法有关权利的总体格局看,宪法权利与义务的类型化越来越复杂。深而论之,在宪法中,有些权利和义务必然是宪法性的,即这些权利和义务可以被认为是宪法典型的权利。还有一些权利则不一定是绝对的宪法性的,其只不过写进宪法典而已,本身并不是标准意义上的宪法权利。例如,公民免受酷刑的权利就是一个标准的刑事法律上的权利或者受正常法律程序支配的权利。再如,公民平等任职的权利就是一个标准的行政法上的权利。总之,宪法中所规定的复杂的权利体系必须通过类型化才能在实际的法治过程中得到表现。宪法作为行政法直接渊源可以使宪法权利类型化,即将一些属于下位法的权利和义务直接通过行政法予以实施和实现。事实上,我国行政法上所讲的行政相对人的诸多权利是宪法所规定的,而且仅仅是宪法所规定的。
第四,宪法作为行政法的直接渊源具有构造一国法治体系的价值。1999年《中华人民共和国宪法》第13条修正案规定:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。”这个规定是对我国法治国家的肯定,同时也是对我国以前所实行的法制国家的进一步发展。换言之,在这一修正案出台之前,我国实行的是法制国家而不是法治国家。法制国家并不缺少相应的法律制度,也不缺少相应的宪法制度,而所缺少的是法律制度的动态化,或者体系化的法律运作系统。即是说,在我们选择了法治国家的概念之后,法律体系必须被建构起来,而且必须成为一个有机的整体。同时,整个法律制度既要形成一个结构,又要处在动态化的运作过程之中。一旦法律体系运作起来,规范之间的任何划分都只有相对的意义,因为法制国家中的法制所突出的是法律的制度功能,只要以典则的位次对法律进行排列,这种制度化的构造就有了它的形式。而若一国的法律理念中突出法律的治理功能,静态化的法律典则就常常是模糊的,不同层次法律规范的划分也只能是理论上的。宪法作为行政法的直接渊源便使宪法由死的典则变成了活的典则,使后来仅仅进行制度设计的典则直接形成了行政关系,或者行政权行使中的权利与义务。我们注意到,法治发达国家的行政案件中往往需要通过宪法典得出最终结论[7]。总之,一国的法治体系不仅仅是不同法律规范之间在位次上的排列,更为重要的是不同层次规范之间在运作过程中的逻辑联系,这样的逻辑联系远远超越了法律形式本身,其与法律规范背后的复杂的社会关系有关,通过不同规范之间的形式关系达到规范与规范之间在调整社会关系中的和谐。宪法作为行政法直接渊源的此一层面的价值是非常重要的,它可以引申出我国构建法治国家的一系列理论和实践问题。
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本体论是西方哲学的一个悠久传统,代表了西方哲学的特质。虽然西方哲学经历了从本体论到认识论,再从认识论到语言的转向,本体论似乎失去了在哲学舞台上的中心位置,然而细加推敲,无论是在认识论中,还是在语言哲学中,本体论问题仍然构成了这些哲学讨论的或隐或显的背景,对于本体论的兴趣一直贯穿于其中,只不过以一种不同的面貌、在一种不同的层面、通过一种迂回的方式呈现出来。于是,我们可以看到,在现代西方哲学的图景中,在经历了短暂的对形而上学的拒斥后,本体论问题又出现了形形色色的回潮。在英美分析传统中,就出现了诸如对于“存在”是否是一个真正谓词,蒯因的“本体论承诺”,斯特劳森的描述形而上学等一系列的讨论。这种状况凸显出西方哲学根深蒂固的本体论情结,而这种情结之所以在西方思想中挥之不去,究其根本,则在于本体论体现出来的西方思想中的基本思维方式,即逻辑的思维方法。因为,“本体论范畴的意义在于它的逻辑规定性”。本文即试图主要在现代分析哲学的背景下对本体论问题的这一特征做初步探讨。
本体论的核心范畴是“BEing”,对于这一概念应该如何理解有不同看法。国内学界过去常常将之理解为“存在”,而近来提倡将其理解为“是”的呼声又很高。但在现代英美分析哲学对于本体论问题的讨论中,却常常径直在“存在”(existence)的意义上来谈论,这不能不说是一个十分有趣的现象。这里,笔者暂且不去讨论“Being”的翻译问题,而直接从我们谈论“存在”的用法上做一些思考。
首先要引入两个概念,事实不可能和逻辑不可能。“必然”、“偶然”、“可能”、“不可能”这几个概念是现代分析哲学常常会提到的话题,按照克里普克的看法,这几个概念都是属于形而上学范围的,于是也是和本体论相关的。而在谈到“不可能”时,常常有两种意义上的不可能,“事实不可能”和“逻辑不可能”。对于“事实不可能”,我们尽管说它不可能,但还是可以想象如果它可能的话会是什么样。比如说,“一个三岁的小孩掌握罗素的类型论”,这在事实上不可能,但我们可以想象如果他掌握了罗素的类型论会是个什么样子,比方说他会告诉我们类型论的基本内容、会运用类型论探讨问题、解决悖论等等。而对于“逻辑不可能”,我们就不能想象它可能的情况。比如说“一个三岁的小孩是一个大人”,除非你把“是”理解成“像是”、“自称是”等等,否则,如果坚持“是”的正常用法,你就无法想象这个命题如果可能会是个什么样子,这并非是你的想象力达不到,而是这在逻辑上就是不可能的。用格赖斯和斯特劳森的观点来说,所谓逻辑不可能,就是不可理解。因为你完全知道“三岁的小孩不是大人”是个什么意思,但你却不能知道“三岁的小孩是大人”是个什么意思。用维特根斯坦的话说:“我想像不出反过来是什么样子的。”
以此我们来看关于对“存在”的表达。在当代分析哲学对“存在”问题的讨论中,一个经常提到的问题就是“存在”是不是一个真正的谓词?大卫·皮尔斯认为,类似“某物存在”、“某物不存在”这样的表达式,其特殊性在于,前者指称重言的,后者是指称矛盾的。这也就是说,前者在逻辑上是永真的,后者在逻辑上是永假的。前者于是便是必然为真,后者必然为假。也就是说“……不存在”这样的命题逻辑上是不可能的。那么,这也就意味着说某物不存在,这是不可理解的,你无法有意义地说某个东西不存在。
但是,这明显与我们的日常直觉是抵触的。因为我们在日常语言中是可以有意义地谈论某个东西不存在的。皮尔斯就举出了三个例子:(1)对于虚拟世界中的东西,我们就可以说它不存在。比如说,“飞马不存在”,这意味着“飞马”在现实世界中不存在。(2)对于过去的东西,可以说它现在不存在。比如说,“阿房宫不存在了”。(3)对于幻觉中的东西,可以说它并不是真实的存在。比如说,“海市蜃楼不存在”。
当然,我们或许还可以想起其他一些情况,但无论如何,以上的例子已经表明我们在日常语言中确实可以有意义地谈论某物不存在,这并非是逻辑上不可能的。也就是说,我们此时谈论的“存在”概念并没有达到一种逻辑上的规定性。
我们注意到,在上述例子中,我们之所以可以有意义地谈论不存在,是因为我们有判断存在和不存在的标准、一种参照系、一种语义条件,比如真实性、时间等等,正是这种语义条件使得“存在”这一高度抽象的概念仍然没有完全摆脱经验的因素。
正如上一部分我们所看到的,日常理解的“存在”仍然具有经验上的规定性,比如,时间上的规定性、空间上的规定性。王太庆不赞成用“存在”来翻译“Being”的一个理由就是认为存在和时间、空间不可分。但不可否认的是,“存在”即使不是最抽象的概念,也是一个高度抽象的概念,过去把“Being”翻译成“存在”,也正是基于这个概念的这种高度抽象性。此外,即使是“Being”这个词的希腊文原文,除了系词用法以外,也确实有存在用法。所以,从“存在”到“是”,是我们理解本体论的一个关键。对此,笔者有两点看法。
其一,从“存在”到“是”是本体论最终排除经验规定性而达到逻辑规定性的一个过程。诚如王太庆所言,“存在”常常是和“时空”联系在一起的。而时间和空间,自康德以来一直到斯特劳森,都被认为是经验的框架,经验所及的任何东西,都是在时空之中的。“存在”正是依凭它和时间、空间这样一种概念上的联系而仍然与经验保持着最后一点关联,这也是为什么我们可以仍然有意义地来谈论某物不存在的原因。而要达到本体论上的逻辑规定性,就必须连这最后一点点的经验关联也一并排除。于是我们可以看到,在巴门尼德那里,就要论证“是”的不变性,因为:“希腊人的观念,变包括变异和空间的运动。巴门尼德正是从这两方面来说明‘是’是不变的。”也就是说,巴门尼德的论证,正是要排除时间和空间上的规定性。此外,根据语言学的研究,希腊文“是”的印欧语词根之一是bhu,有“生成”的意思,而在柏拉图那里,他便有意识地把“是”中的这层意思剔除出去了。而到了黑格尔那里,他更是明确地把“是”界定为纯粹的无规定性,“在它无规定性的直接性中,它仅仅等于它自己……它是纯无规定性和空。
在现代分析哲学中,由于现代逻辑的突破性进展,出现了新的谓词逻辑,“存在”虽然仍可以是一个传统意义上的语法谓词,但却不是一阶逻辑意义上的谓词,在一阶谓词逻辑中,“存在”成为一个量词。美国分析哲学家蒯因则更是在此基础上提出了“存在就是成为变元的值”(to be is to be the value of a variant)的本体论承诺学说。从表面上看,这些分析哲学家从现代逻辑的角度对“存在”的讨论似乎与传统哲学本体论对“是”的讨论不一样,但仔细分析起来,却是一脉相承的,这种一脉相承恰恰就体现在这种逻辑的传统上。无论是巴门尼德、柏拉图还是黑格尔,都是要摆脱一切经验规定性而达到纯粹的逻辑规定性,但他们使用的始终是自然语言。而现代逻辑的特点就是符号化和形式化,通过使用一套人工语言,实现语形和语义的完全分离。这种语形和语义分离的过程,正是摆脱经验规定性的过程。对于谓词逻辑中的一个变元来说,它就是一个符号而已,“变项的运用是表示整个推理系列中关于‘任一’的某种运用的自我同一性”。这恰恰就如黑格尔所说,“它仅仅等于自己”,而在变元的值域确定以前,它就是纯粹无规定性的。
通过对分析哲学和传统哲学的比较,本体论的逻辑规定性就进一步明显地展现在我们面前了。
其二,谈论“存在”是进入“是”的本体论的一种有效方式。尽管学界对将“BEing”翻译成“存在”多有诟病,但我们从现代分析哲学的讨论中看到,他们对于本体论问题的讨论又往往就是从“存在”(existence)开始的,难道说西方哲学自己对于自己的理解还不如我们吗?这种几率肯定是很小的。那么,我们就要对这种现象进行反思。也就是说,看到“Being”不宜翻译成“存在”而应翻译成“是”,这或许是我们在本体论研究上的一种进步,但是,哲学上的进步不应仅仅停留在翻译的表层问题上,而更应表现在哲学理解上。我们不仅应当看到“是”在哲学范畴上与“存在”的不同,还应当分析为什么我们过去会用“存在”来翻译“Being”?为什么现代分析哲学还在谈论“Existence”是不是一个谓词?这都是加深我们对于本体论的哲学认识所必需的。
在笔者看来,“是”作为一个最高的哲学范畴,并不是人们认识和理解的一个常态。从一个没有任何规定性的“是”,我们很难产生任何有意义的理解,因为,任何理解都多多少少是有经验内容的。而“存在”这一概念,如上所述,是处于一个从经验到逻辑的临界概念,既是对经验世界的一个高度抽象,同时又与经验世界保持着最后一丝联系(即我们仍然可以有意义地理解关于“存在”、“不存在”的谈论,但对于“是”来说就不行了)。对于人类的理性活动来说,即使是十分抽象的理性活动,也总是要通过一种可理解的方式才可以有效进入。而对于“存在”的谈论,就是我们进入本体论问题的一种十分有效的方式,因为尽管它既距离本体论问题的核心范畴最近,但仍然还是一种可理解的方式。当然,这里明显存在着一种理解上的紧张关系,我想,杨一之的一段话或可为我们领会这种紧张关系有所助益:
……人类认识客观事物到了一定的程度,再回头去重新认识客观事物,它就不能不是颠倒的。例如,人认识自然物质起初总是从表面感觉现象,等到认识化学元素了,再回头看原来的现象,它就不能不离开了感性的东西,反而似乎是从非感性的抽象开始。但这种认识决不是猜测的、臆造的,而是精神发展到一定阶段更正确更深刻的认识。
以上主要从对于“存在”的理解探讨了本体论的逻辑规定性,但仍旧有一个问题令我们难以释怀:为什么一定要从“存在”上升到“是”,也就是说,本体论为什么一定要上升到逻辑规定性?
笔者认为,这体现了西方哲学一种根深蒂固的形而上学倾向。从巴门尼德开始,西方哲学就表现出对于经验世界的不信任,认为世界的真理、世界的本质必定隐藏于经验现象之后,因此,不断地消除经验规定性是达到最终真理的途径。正如康德所说:“形而上学知识这一概念本身就说明它不能是经验的。”在西方传统中,哲学和科学是同源的,而两者的分野则在于,哲学是通过概念分析,在语言的层面上试图实现自己的真理诉求。之所以如此,是因为语言本来就是用来表述经验,从而给予我们一个可理解的世界。而“可理解”就意味着具有意义。正如迈克尔·奥克肖特所说,经验世界就是一个有意义的世界,只要存在着经验,就存在着意义。“语词意义是从经验来的……这些语词是人类经验结晶的一种主要方式。”而怀特海则更是认为,语言的本质就在于:
它利用了经验中的这样一些因素,后者最易于抽象出来供人自觉接受,也最易于在经验中再现。经过人类长期利用,这些因素与它们的意义联系起来了。这些意义包含了极为多种多样的人类经验。
于是,在语言的层面上消除经验规定性的过程就是消除语义的过程,这一过程的终点就是意义的界限,也就是理解的界限,也即是说,对这一界限的否定就是无意义,就是不可理解的,你无法想象界限的反面是个什么样子。如前面第一部分所说,这就是逻辑不可能,也就到了一种逻辑规定性的境地。于是我们可以看到,无论是黑格尔的没有任何规定性的“是”,还是实现了语形和语义的完全分离的现代逻辑,实质上都是这种形而上学倾向的产物。而形而上学家又把这一理解的界限当成了他们的阿基米德基点,在此基础上通过一个反向的过程建构出他们自己的本体论体系。“本体论中的概念脱离了现实的内容,只能凭这样的概念之间的相互关系来确定其意义,这就是概念的逻辑规定性。而正是获得了逻辑规定性,这些概念才能离开经验事实进行推论。”到此,在这种逻辑规定性的意义上,我们或许就能够对沃尔夫关于本体论的经典定义有一个更为深刻的理解:
本体论,论述各种抽象的、完全普遍的哲学范畴,如“是”以及“是”之成为一和善,在这个抽象的形而上学中进一步产生出偶性、实体、因果、现象等范畴。
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本体论是西方哲学的一个悠久传统,代表了西方哲学的特质。虽然西方哲学经历了从本体论到认识论,再从认识论到语言的转向,本体论似乎失去了在哲学舞台上的中心位置,然而细加推敲,无论是在认识论中,还是在语言哲学中,本体论问题仍然构成了这些哲学讨论的或隐或显的背景,对于本体论的兴趣一直贯穿于其中,只不过以一种不同的面貌、在一种不同的层面、通过一种迂回的方式呈现出来。于是,我们可以看到,在现代西方哲学的图景中,在经历了短暂的对形而上学的拒斥后,本体论问题又出现了形形色色的回潮。在英美分析传统中,就出现了诸如对于“存在”是否是一个真正谓词,蒯因的“本体论承诺”,斯特劳森的描述形而上学等一系列的讨论。这种状况凸显出西方哲学根深蒂固的本体论情结,而这种情结之所以在西方思想中挥之不去,究其根本,则在于本体论体现出来的西方思想中的基本思维方式,即逻辑的思维方法。因为,“本体论范畴的意义在于它的逻辑规定性”。本文即试图主要在现代分析哲学的背景下对本体论问题的这一特征做初步探讨。
以上主要从对于“存在”的理解探讨了本体论的逻辑规定性,但仍旧有一个问题令我们难以释怀:为什么一定要从“存在”上升到“是”,也就是说,本体论为什么一定要上升到逻辑规定性?
笔者认为,这体现了西方哲学一种根深蒂固的形而上学倾向。从巴门尼德开始,西方哲学就表现出对于经验世界的不信任,认为世界的真理、世界的本质必定隐藏于经验现象之后,因此,不断地消除经验规定性是达到最终真理的途径。正如康德所说:“形而上学知识这一概念本身就说明它不能是经验的。”在西方传统中,哲学和科学是同源的,而两者的分野则在于,哲学是通过概念分析,在语言的层面上试图实现自己的真理诉求。之所以如此,是因为语言本来就是用来表述经验,从而给予我们一个可理解的世界。而“可理解”就意味着具有意义。正如迈克尔·奥克肖特所说,经验世界就是一个有意义的世界,只要存在着经验,就存在着意义。“语词意义是从经验来的……这些语词是人类经验结晶的一种主要方式。”而怀特海则更是认为,语言的本质就在于:
它利用了经验中的这样一些因素,后者最易于抽象出来供人自觉接受,也最易于在经验中再现。经过人类长期利用,这些因素与它们的意义联系起来了。这些意义包含了极为多种多样的人类经验。
于是,在语言的层面上消除经验规定性的过程就是消除语义的过程,这一过程的终点就是意义的界限,也就是理解的界限,也即是说,对这一界限的否定就是无意义,就是不可理解的,你无法想象界限的反面是个什么样子。如前面第一部分所说,这就是逻辑不可能,也就到了一种逻辑规定性的境地。于是我们可以看到,无论是黑格尔的没有任何规定性的“是”,还是实现了语形和语义的完全分离的现代逻辑,实质上都是这种形而上学倾向的产物。而形而上学家又把这一理解的界限当成了他们的阿基米德基点,在此基础上通过一个反向的过程建构出他们自己的本体论体系。“本体论中的概念脱离了现实的内容,只能凭这样的概念之间的相互关系来确定其意义,这就是概念的逻辑规定性。而正是获得了逻辑规定性,这些概念才能离开经验事实进行推论。”到此,在这种逻辑规定性的意义上,我们或许就能够对沃尔夫关于本体论的经典定义有一个更为深刻的理解:
本体论,论述各种抽象的、完全普遍的哲学范畴,如“是”以及“是”之成为一和善,在这个抽象的形而上学中进一步产生出偶性、实体、因果、现象等范畴。
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