为您找到与现代破产制度的三大基本程序是重整和解破产清算相关的共200个结果:
关键词: 人格物 实体法 程序法 制度建构
内容提要: “人格物”是民法理论及司法实务中的新问题,对人格物法律制度的研究必须上升到一般法律规则层面才会对民事立法及司法有所助益,人格物法律制度也才因此具有真正的研究价值。就实体法而言,有关人格物的管理与处分、共有人格物、人格物的继承、离婚纠纷中人格物的分割、人格物的征收征用以及人格物是否适用善意取得等重要问题系人格物实体法律规则构建中必须予以规范的重要内容。就程序法而言,人格物诉讼主体的确定规则、人格物诉讼中的举证与抗辩规则以及涉及人格物执行程序中的豁免规则都是应当予以规范并加以发展的重要内容。
“人格物”不是一般的物,它是具有人格利益的、包含了人的感情的物,是人格延伸的物质体现。[1]虽说“物具有灵性”的观点在现代法律框架下也不再具有实际意义,但它给我们的启示却是要善待人之外的物,比如埋葬死者的墓地就不得随意侵犯。[2]由于民法重视物自身的经济价值,忽视了人对物所具有的感情、认可等精神利益,从而多多少少地有悖于民法是以人为中心的市民社会之法这种性质。[3]由于制度设计缺陷,导致那些类似“市场价值很小但对所有权人或其他人个人幸福却有重大意义”[4]的物之权利人在侵权之际无法得以完整的救济。于是必须透过“物之形式”在法律上为“人格物”找到一条保护其特殊人格利益的新路径。为顺应人格权优先保护的司法需求,也是基于现实主义的考虑,最高人民法院在总结经验、借鉴国外立法例的基础上颁布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》,其最大的一个创新点就在于该解释第四条中规定“具有人格象征意义的特定纪念物品”,并赋予了物之所有人透过人格物之“形”寻求精神救济、维护人格利益之“实”。[5]但法律本身固有的保守性、滞后性以及不周延性也为这个解释留下了不少弊漏,给司法实践带来不少的困惑,无法满足人格物救济的司法需要,亟需对人格物的实体法律制度和程序法律制度从一般性规则的层面上进行建构,方可适应实践中对人格物立法完善和司法指导的合理需求。
一、人格物实体法规则
(一)人格物之管理与处分规则
一般来说,以《物权法》及根据人格物的特殊确权规则上确定了人格物的归属之后,其管理权和处分权自然由所有人行使,这是符合物权法的一般规则的。但与普通物权所不同的是,人格物的这种管理和处分与普通物权是存在较大差别的。因为人格物依附着人格利益甚至体现的是社会公序良俗的基本要求,尽管所有权人有权管理和处分,但这种权利使本身必须顾及到人格的尊重、善良风俗的维护,而不能仅仅以物来看待它,必须在管理和处分过程中充分第关注其特殊性。详言之:
第一,若人格物只与个人有关,不涉及家庭、家族人格利益的,则人格物之权利人处分人格物可以在不损害一般人格利益原则和社会公序良俗的原则下进行。比如说,对作为夫妻定情物的戒指来讲,丈夫或者妻子因为迫于生活的窘迫而出售该戒指以换取生活费用,这是没有限制的;而对于那些将自己身体上的器官出售以换取相应经济对价的人来讲,也许迫于某种无赖,也许是为一时的经济利益所趋,但这样的规则是违背人体器官移植法律准则的,当然也与当下关于器官移植的伦理学和社会学理念不相容的;而对那些捐赠精子,出售人体基因时作为不恰当用途的行为,显然也违背了人类伦理和道德规则,虽然表面上是自愿、自主的或者基于某种特定感情、利益,是对人格物的一种管理和处分,但却得不到法律的肯定性评价。
第二,若人格物与家庭、家族有关,则其管理和处分不仅仅涉及到所有权人本身,还涉及到家族的其他利害关系人。在涉及家庭家族利益的情况下,笔者认为,不能简单地将所有权人直接等同于人格物之全部权利人,大抵有如下情形:(1)人格物属于家庭、家族共有,则不论人格物之经济利益或者人格利益的行使都必须以家庭和家族为单位,不能以个别人的名义行使权利而损害其他家庭、家族成员的人格和经济利益;(2)人格物属于家庭或者价值中的某人所有或者保管,但因寄托着家庭或者家族之精神利益,则所有人或者保管人为管理处分行为时必须顾及家庭、家族之精神利益,如某传家宝由该家族中的某个家庭保管,则其不能擅自将该传家宝变卖,否则即构成对家族其他成员在传家宝上人格利益的侵害,可能会构成人格物之侵权。
第三,若人格物与社会组织有关,则其管理和处分必须符合法律关于法人和其他社会组织财产的处分规则,否则社会组织中某成员的违规处分行为可能会构成对社会组织人格利益的侵害。如对某个村庄的标志性建筑,某个城市的特色建筑,某个企业的特殊标志,某宗教组织和寺庙等对宗教圣物、经典等等的管理和处分,在坚持人格物保护的价值取向和基本原则的前提下,由社会组织依据法定的规则进行管理和处分。如村民要管理和处分本村的“风水树”,因属村民的重大事项,故而应依据《村民委员会组织法》的规定由村民大会或村民代表大会决定,而不能由村民委员会直接决定等即是。
第四,若人格物为国家之物或者文物之类的,则其管理和处分不仅必须符合国有资产管理和处分的规定,有关文物的管理和处分还必须符合文物保护的法律法规之规定,否则违规处理不仅可能构成人格物的民事侵权,严重者可能会构成刑事犯罪。
第五,尸体、遗骸、遗骨、骨灰、祖坟等作为最为特殊的人格物,其管理与处分权由有法定利益的近亲属行使。虽然在我国民法理论及司法实践中不太愿意称此类物为人格物,但如前所揭示,其完全符合人格物的全部属性,且利用人格物的保护方式最有利于该类“物”的管理与处分,因而,将之置于人格物视野之下观察是适当的。而其管理和处分权的规则在人格物类型化部分已有交代,这里再次重申的是该类人格物的管理和处分不仅仅是合法性要求,还必须充分顾及公序良俗原则与特定人的情感利益要求。
(二)人格物之共有问题
共有制度是物权的重要制度,是指由两个或者两个以上的民事主体对某物拥有共同的权利或者利益。人格物也存在共有的情形,当然这里共有的利益应当体现为对经济利益的共有和对人格利益的共有。就经济利益而言,如基于人格物所产生的收益,诸如人格物转让价款、家宅出租的租金等;就人格利益而言,如家庭或者家族所共有的传家宝、祠堂、家宅、祖坟、墓碑、牌坊或者祖辈的画像、照片等等,都寄托了家庭或者家族成员的共同人格利益。但我认为,对经济利益的共有可以区分人格物是否可分而适当地划分为按份共有或共同共有,而对人格利益的共有,而应当理解为共同共有,因为不论人格物可分与否,在该人格物的整体或者可分部分均存在共有人的人格利益,经济价值的可分性并不能抹杀人格利益的不可分割性。[6]在司法实践中,涉及到人格物的共有问题,通常有两点需要进一步的探究:
第一,共有人格物之管理与处分。遵循笔者对人格物共有类型区分的理念,人格物在经济另一方面若为按份共有,则可以由其根据各自的权利份额行使管理与处分权,但必须顾及的是,这种人格物按份处分权行使方面也必须顾及到不侵害其他共有人对人格物之人格利益完整,否则即构成侵权。比如,某家庭共有四个传家宝,四兄弟各传一个,虽各自得独立处分自己应得份额,但若有意损害或者出卖给第三人导致传家宝流失,则可能给另外三个兄弟造成人格利益的损害。同时,如前所述,共有人之一行使管理与处分权的最基本原则是尊重人格利益和社会公序良俗。其实,在法国的司法判例中,已承认了具有家庭共同利益的家庭纪念物和坟墓属于家庭共产,应当由家庭成员共同享有,不应当由某个成员单独享有所有权。[7]
第二,共有人出让人格物时其他共有人的优先购买权。我国《物权法》第一百零一条规定了其他共有人在同等条件下享有优先购买权。虽说是对某一共有人转让其份额所作的法律上的限制,但主体只限于其他共有人。这里有两个问题值得研究:
1.不享有人格物物权但具有人格利益的人是否在同等条件下享有优先购买权。例如,经家族成员共同商定,将某家族共有的人格物的所有权交由家庭成员享有,那么其它家庭成员则丧失了人格物之物权共有人的基础关系的地位。这就意味着不属于人格物之物所有权共有人而仅有人格利益共有关系时,似乎该人格利益共有人并不能享有优先购买权,但这并不符合一般伦理的基本要求,也不符合我们在前面所述及的人格物确权规则之利益联系规则及利益顺位规则。因为,排斥了人格利益共有人的优先购买权将损害其人格利益,基于人格利益优先于财产利益保护的精神,应当认为,尽管人格物之人格利益共有人不享有人格物的所有权,但在人格物所出让人格物时,其应优先于没有人格利益的其他主体购买该人格物,但前提条件仍是在同等条件下方可行使优先购买权。
2.人格物共有人行使优先购买权同等条件限制的理解。若人格物共有人处分人格物,在同等条件下,对人格物均享有共有物权的其他共有人在同等条件下可以享有优先购买权。这里的“同等条件”主要是价格条件,即在价格相同的条件下,其他共有人原则上有优先购买权。但问题是,如果其他共有人无力支付“同等条件”的价款的,则是否意味着该人格物就因此出售给了共有人之外的其他人呢?例如,如果家庭成员无法支付同等价款那么是不是就要将某祖传物品转让给外人呢?现有的民事法律规范未直接回答此问题,这是立法上的缺失。但事实上,我们从《物权法》使用的“同等条件”的限定性术语来看,其似乎可以扩大解释为包含人格利益等优先性条件,即在参与购买的人均具有人格利益时,以价格高者购买;若参与购买人中有部分由人格利益,而部分没有人格利益的,则有人格利益者在同等价格下购买;若有人格利益者出价低而其他无人格利益者出价高,则无法抉择谁有权购买人格物,因为一方可能会以价高为优先权条件,而另一方则可能会以具有人格利益为优先条件。对此的处理,我认为,享有人格利益者其出价虽低,但其人格利益是财产利益所不能替代的,且基于人格物中人格利益优先于财产利益保护的精神,故而不能仅以价高为条件进而牺牲其他人格物共有人的人格利益而转让人格物,有人格利益者享有比出价高者更优先的购买权。当然,这必然会出现共有人不愿出卖人格物的情形,这是不必担心的,因为人格物本身就不是为了交易而设的,立法保护的宗旨就是要维系特定人对人格物持久的人格利益的享有,对人格物的保护是极为有利的。
另外,相关隐私、集体照相、共同荣誉等这些概念都反映出,在人格利益中确实存在准共有的现象,也应当适用准共有的规则进行规制。因此,准共有的概念不仅仅适用于财产权领域,还应当进一步扩大,在部分人格利益中,也应当适用准共有的概念。[8]司法实践中,实际上可能存在很多人格物属于多人共有、夫妻共有、合伙共有等,有些具有人格纪念意义的照片、证书等还涉及到多人,因此,在司法保护时可能需要考量的不仅仅是某个个人,也许别的权利人也应当充分地考虑。但我要说明的是,并非所有的共有人对某特定物皆具有人格利益,有的可能有,有的可能没有;有的可能大一些,也的可能少一些;有的可能来主张,也有的根本就不主张,这就要根据个案而定。
(三)人格物的继承
人格物作为财产的表现形式,当人格物之权利人死亡时必然发生继承的问题。根据继承法的基本原理,可以被继承的财产是被继承人生前所取得的合法财产,人格物作为兼具财产利益和人格利益的财产,当然发生继承的问题,但在人格物继承过程中,鉴于人格物的特定性和所依附的特殊人格利益,其与普通物之继承亦应当有一定的区别。亦即说,人格物之继承应当遵循继承法的基本继承规则,如法定继承、遗嘱继承或者遗赠等皆可。但其继承亦应当具有一定的特殊性,体现为:
首先,对与特定人才具有的特定情感之物只能由具有特定人格利益的继承人加以继承。正如法国学者和司法判例中对人格物界定时所表现出的基本态度,具有特定纪念意义的家庭财产应当是指那些“道德价值超过市场价值”的财产[9],这不仅对人格物界定十分重要,在司法实践中如何处理人格物的继承也至关重要。比如,夫妻两的定情物、情书、照片、特定的荣誉证书等,当一方因意外事故或者疾病等原因死亡的情况下,该类特定物只能由配偶另一方继承,一般不由家庭的其他成员继承,尽管其他成员可能处于优先或者同等的继承权顺位,亦应当充分考虑该等人格物所依附的人格利益之远近来判断继承人的顺位。故笔者认为,在此情况下不一定要按照法定继承顺序继承,而应当按照人格利益远近关系来继承,方才符合人格物的本质要求。
其次,对与权利人身体具有密切关系的人格物一般不适用继承规则。比如人体器官、血液、精子、基因等则不应当适用继承规则,而应当适用特别法的调整。比如人体器官在人生存之际不发生继承的问题,而是在不损害身体健康的前提下可以进行捐赠移植,国务院还专门发表了器官移植条例予以规范;对血液、精子则主要适用于捐赠或者称为捐献,在捐献出以后,捐赠人就丧失了控制权甚至可以说丧失了所有权,而由血液中心或者精子管理机构在符合法律和伦理道德的范围内予以处分。而对基因来讲,因理论上可以将其区分为基因人格权和基因财产权,且鉴于基因严格的附属性质和伦理性质,基因提供人之继承人也应当无权对基因进行继承,但可以行使对有关科研机构、医疗机构或者产业组织利用基因进行相应研发活动的管理和知情权,有权维护基因提供人必要的人格权利,这种人格权益是其死者人格利益的延伸。
第三,对与遗体有关的人格物不应当存在继承的问题[10],而应当是由全体具有人格利益关系的权利人行使管理权。比如尸体、遗骸、遗骨、骨灰、祖坟、墓碑等等具有人格利益的人格物,因其物的价值相较人格利益价值而言是微乎其微的,人格利益占据了主导地位,因此对人格利益而言则是不存在继承的,所以对与遗体有关的人格物应当由死者的亲属共同行使管理权,这实际上是人格利益的共有关系。若其中部分成员擅自侵犯了其他成员的管理权、祭奠、哀悼、瞻仰等权利的,则可能构成人格物之侵权。
第四,对与家庭、家族有关的人格物,尤其是属于家庭、家族公产的人格物,如家宅、族谱、祠堂等发生继承时,我个人认为该继承仅仅是对财产利益部分的继承,而对人格利益部分不能由某个或者某部分人继承而不顾及其他,应当是除财产利益之外的人格利益由全体家庭或者家族成员共同继承。因此,与其说与家庭、家族有关之人格物发生继承,还不如说是管理权转移的问题。因为有些带有家族性质利益的人格物不能让某人享有所有权,为整个家庭或者家族共有,但可以根据家族的传统习惯或者不成文的规则交由特定人管理,于此情形则只存在管理权继承而不应当是所有权继承问题。
(四)离婚纠纷中人格物之分割问题
无论是中国的婚姻法还是其他国家和地区的婚姻法,都对夫妻财产制作了规定,并规定了离婚时夫妻财产的分割方式等。而在夫妻财产里,当然也存在人格物部分,这其中可能涉及离婚时如何分割和处理,而现行的婚姻法及两个婚姻法司法解释对此没有明确。因此司法实践中就没有相应的规范来处置离婚纠纷中的人格物之分割。笔者认为,对离婚案件中人格物的分割问题,与继承、共有等制度相似,应当充分顾及到人格物的人格利益属性,合理地分割,其特殊规则应当包括:
第一,属于婚前个人特定人格物财产的部分,根据婚姻法关于婚姻关系中个人财产制的处理方式,应当确认属于个人所有,不作为夫妻共同财产处理。这不论从一般意义上的财产价值上来讲,还是从人格物所具有的人格利益和财产利益双重属性之下优先保护人格利益,保护婚前个人对特定人格财产的利益看都是有足够的依据支撑的。比如,某人婚前持有的祖父赠与的特定纪念物,在夫妻离婚时另外一方无权主张。
第二,属于婚姻关系存续期间专门为一方特定利益而形成的人格物,根据婚姻法的规定若属于个人生活用品的当然属于个人,但不属于个人生活用品部分是否可以按照夫妻共同财产来分割呢?我认为应当区别两种情形对待:(1)专门为某人的利益赠与、遗赠等形成的人格物,比如某个家族的祖传物品、父母生前的照片等,应当专属于该方当事人,作为个人财产处理;(2)在夫妻关系存续期间形成的人格物,但这种人格物对一方利益重大,而对另一方利益甚微,则离婚时分割财产主要考虑具有人格利益一方的合理诉求,一般应当认定人格物归具有人格利益一方所有,另一方可以获得适当的补偿。
第三,属于夫妻双方具有共同利益的人格物,属于夫妻共同财产,应当按照夫妻共同财产予以分割。但也不是说简单地按照普通财产的分割方式如实物分割、价值补偿等,而是要区分对待:(1)根据利益关联规则,已形成夫妻共同财产的,应当首先考虑该财产与夫妻哪一方人格利益联系最大,具有最大化人格利益一方获得该财产的权属,而另一方可以获得适当的补偿;(2)双方利益基本同等且双方当事人协商不成的情况下,由法官酌定处理;(3)该人格物的人格利益是以双方婚姻关系存续为纽带的,则因离婚而使人格物所附着的人格利益而丧失,因此应当将之视为普通财产予以分割,但这种情况更多要尊重当事人的意愿。如涉及到双方结婚照、结婚录像等等。
(五)人格物之征收征用问题
法律保障自然人和法人的财产权不受侵犯,是现代民法的基本原则,也是现代法治的基本原则。但同时也在宪法及物权法等基本法律中规定了征收和征用这样的例外规则,目的是在维护自然人和法人财产权不受侵犯的前提下,为了公共利益之需要,按照法定的权限和程序,限制或者剥夺权利人之物权。但征收和征用是不同的,征收的实质是国家强行收买,而征用的实质是国家强行使用,使用完毕应返还原物。在我国司法和执法实践中,征用只有在抢险救灾等紧急时刻才使用纠纷较少,并不突出,但有关征收问题十分突出也发生很多矛盾。征收实践主要体现为拆迁,而这并不仅针对一般的房屋及附属设施,实际上往往对某些具有人格利益的人格物也面临拆迁的困扰,比如拆迁某个家族的家宅、祠堂、祖坟及具有浓厚民族及文化氛围的村寨、胡同等,都涉及到人格物的保护问题。
在我国城市的旧城改造中,传统式院落和民居,由于处在居住人口较少的地段,因为拆迁成本低,建房率高而被开发商屡屡看中而拆迁。如北京的胡同从建国初的7000余条锐减至现在不足3000条,并且在加速消失;而在农村和小城镇,祠堂,祖宅,墓地等人格物往往市成为了被征占的对象;又如在安徽省皖南古村落民居在不断被房地产商“蚕食”,使得这个在居住理念、村镇布局、三雕艺术、画堂门联、祠堂建构等方面均蕴涵着丰富历史、哲学、文学、宗教、艺术、民俗等内容的古村落民居面临严重的毁坏局面,这不仅是中华文化的一大损失,也是世界文明的一大损失。
这类问题其实不少,只是在我们的现代社会中很容易为市场湮灭。民居、祠堂等也是重要的历史文化遗产,而家庭成员和宗族后人是这些与家庭有关的人格物的潜在的(原生)保护者。由于从小就在老宅子里长大,这些家族成员了解自家祖宅来历及其历史,同时由于这些民居也是他们家族“心之归属”,因此他们是愿意出资去维护修缮它,正是这种家族的延续同时也伴生了这所宅子的生命延续。例如高氏后人尽管已将祠堂产权交给政府,但为了抢修高家祠堂他们先后自愿捐款22万元。[11]这种言传身教的历史传统其实正是中国千百年历史文明发展的一个缩影。因此,在城市的更新中,明确价值取向和社会目标首先就应该重视对基本社会单元(家庭)的维护和接续,这种广泛存在的社会单元最终才形成了城市的历史风貌和文化传统。确立人格物的概念,制定相应的法律规则,就会激励诸多民事主体自觉运用民事法律进行自我保护,不仅有可能防止因法律空白带来的问题,更重要的是这可以减少政府规制之必要,弥补政府规制之不足,可以大大调动民间的文化积累的自觉性。
但在涉及到人格物征收时,我国现行的法律制度是没有将该征收区分为公益性的征收和商业性征收的,因此导致了很多房地产开发商以旧城改造或者其他名义,打着公共利益之需要对人格物进行征收,不得不说是实践中造成矛盾的重要缘由。为了规范征收制度,《物权法》特别强调了几点:一是必须基于公共利益之需要;二是按照法定权限进行;三是按照法定程序操作;四是给予被征收人足额补偿。笔者比较关注第四个问题,即什么是足额补偿?对一般财产而言,补偿的价值是该财产的基本经济价值,按照价值决定价格的马克思主义政治经济学原理,该价值可以经过评估客观确定;但对人格物的征收来讲,能评估的仅仅是该人格物作为物之方面的经济价值,而其所包含的人格利益则无法通过评估加以确定,因此对人格物拆迁中的经济补偿来讲,目前所能获得补偿的仅仅是其经济价值,人格物的人格利益价值实际上是被忽略了的。这是一种不公平的制度,如何在拆迁中完善人格物保护尤其对人格利益的保护是十分值得关注的内容。
笔者认为,有关人格物征收制度完善除了一般性的规则之外,基于人格物的特殊性所在,应当在以下几个方面取得突破:(1)为保护人格物所体现的权利人人格利益、精神利益的需要,在诸如家宅、祠堂、祖坟等人格物的拆迁中,除了给予合理的人格物之对价或者费用补偿外,还应当给予一定的精神抚慰金,但对该被拆迁的人格物之认定应当本着从严的原则进行,防止被滥用;(2)人格物征收中对确属于人类文化遗产、文物或者地方文化特殊浓郁的,应当尽可能的保留,人格物所体现的文化与精神是任何经济补偿都无法弥补的,因此对皖南故民居等被蚕食的现象应当引起足够的重视,不要轻易对该类人格物予以拆迁。
(六)人格物不适用善意取得
《物权法》关于善意取得的规定,能全面地平衡权利人与第三人的利益关系。该条首先肯定了要保护原权利人的利益,然后只有在符合善意取得条件之下,才舍弃权利人的利益而保护善意第三人的利益,并规定了原权利人丧失物权后的救济机制。同时该条针对的标的物不仅包括动产,也包括不动产;其适用范围不仅针对物之所有权,亦针对用益物权和担保物权。由于物权法是调整所有权、用益物权、担保物权及准物权等纯财产利益关系的法律规则,其虽未明确善意取得的适用范围,但结合物权法第1条、第2条、第106条至第114条的规定来看,物权法之善意取得只应适用于体现纯财产利益的普通财产(但对遗失物、盗赃物、埋藏物、隐藏物、漂流物、文物等财产亦不适用,属于《物权法》第106条之“除法律另有规定外”的情形),而不适用于兼及财产利益和人格利益的人格财产。原因在于:
第一,物权法并未将人格物纳入考量的范围,进而其规定的善意取得制度也不应适用于人格物。物权法立法之际并未关注到人格物的存在,或许认为该类财产不属于物权法调整的范畴,故未对人格物这类有别于其他财产的特殊财产进行规定,从立法背景上讲,人格物并不在物权法调整之列。物权法关于物权取得的特别规定之善意取得,应当限定在适用于体现纯财产利益之不动产与动产,善意取得不适用于人格利益关系。人格物兼具人格利益和财产利益,由于其主要价值体现在物之人格利益之上,鉴于物权法的财产法属性,其不能调整具有人格利益属性的人格物,故善意取得于人格物的场合是不能适用的。
第二,民法对人格物的特殊保护的价值取向决定其不适用善意取得。如本文第四章所指出,人格物保护乃是透过物的形式及物的机制进而实现对人格权的保护。人格物的特殊保护机制彰显了民法的人文主义精神,体现了现代条件下人格权与财产权的交融发展、现代民法之人格权优先于财产权保护的发展趋势,而且人格物的保护更多兼及公共秩序和善良风俗的考量。而这些价值取向均不支持人格物适用于善意取得制度。例如基于人格利益不得转让、不得侵犯的规则,若无处分权人擅自处分了属于他人的人格物,其不仅侵犯了权利人的所有权、用益物权或者其他权利,更重要的是侵犯了权利人的人格权,因此,尽管该无权处分行为可能符合善意取得的构成要件,但其依然属于典型的侵权行为。法律不能牺牲人格物权利人的财产利益的同时,也牺牲人格物权利人的人格利益,以此换取对善意第三人财产利益的保护。相较而言,从现代民法之人格权优先于财产权的发展趋势来看,人格物中由于以人格利益为主导,故而应当优先保护人格物所体现的人格利益,不支持第三基于善意取得人格物所体现的财产利益。再如,以公序良俗原则为例,涉及到结婚戒指、定情物、祖传物品、家宅、祠堂等人格物的无权处分,若适用善意取得,不仅会对人格物产的权利人造成无法弥补的损害,也必将造成有违公序良俗的结果。故而人格物保护中所彰显的人格利益与社会公共利益密切相关,导致其排斥善意取得的适用。
第三,人格物的法律属性决定其不适用善意取得。如人格物之兼具有形性与无形性之双重特点,故而对人格物的无权处分行为既侵犯了有形的财产利益,也侵犯了无形的精神利益或者人格利益,基于善意取得只适用于保护善意受让人之财产利益的立法宗旨,因人格物仍然承载着权利人的精神利益,法律就必须在善意受让人的财产利益所代表的交易安全和权利人人格利益所代表的精神利益上进行衡量,显然民法之人文主义精神及保护人权的价值取向,是着重保护权利人的人格利益,而不应是受让人的财产利益。又如人格物的基本价值定在于精神利益保护的特点表明,对人格物的无权处分,也不是简单的物权法意义上的无权处分,更重要的是对人格利益的侵犯,是典型的侵权行为,法律必须给予人格物强有力的保护,若适用善意取得则会呈现以较大的人格利益的牺牲换取较小的财产利益的维护的不和谐状态,有违法律之公平正义精神。再如,以人格物之特定性与唯一性特点为例,在人格物无权处分的场合,一旦认定可以适用善意取得而使善意受让人获得物权,则权利人对人格财产所寄托的人格利益将无法再现,其财产利益也无法获得弥补,更重要的是这样的损失是无法通过其他途径获得弥补的,故而人格物属于不可替代财产,其权利人丧失人格物遭受的痛苦远远高于可以替代的纯体现财产利益的财产。从成本和效益考虑,善意取得适用于人格物是不经济的,因为无论是对于个案,还是对于人格利益和财产利益的整体衡量而言,权利人付出的代价是和成本远远高于受让人交易安全所彰显的财产利益,故而不应支持人格物适用善意取得。同样地,人格物的其他属性也依然不支持其适用于善意取得制度。
但必须指出,当人格物丧失了人格利益属性,去人格化后,其变转化为普通之物,可以依法适用善意取得。
二、人格物之程序法规则
(一)人格物诉讼权利主体之确定
在司法实践中,谁可以享有具有人格物之财产利益和人格利益是案件处理的关键。前文已全面论及人格物之权属确定、管理、处分、共有、继承等实体问题,已经就人格物的权利人进行了必要的分析与论证。但贯穿本文的都是以权利人相称而没有称为所有人,原因主要有三:一是鉴于人格物具有人格利益和财产利益的双重属性,则可能出现有的权利人具有人格利益而没有财产利益,则此情况下权利人与所有权人是一种种属关系,以权利人称谓对人格物享有权利之人较为周延。比如传家宝由长子保管,而长子之外的其他子女就具有人格利益但可能没有财产利益;二是涉及到家庭、家族类的人格物,其多为共同财产,由家庭或者家族成员享有共同的人格利益和财产利益,因此这种不宜以所有人称谓之,应当为共同权利人。如明朝兵部尚书许弘纲的子孙共369人住在浙江省东阳市画水镇的紫薇山村。许弘纲留有宫廷画师为其父母画的大幅画像,后保管在其女性后裔许月英的父亲手中,“”后在夹壁墙中发现。许月英欲把此画当作父亲留下的遗产出售牟利,但遭到了许姓子孙的集体反对,理由是此画应属于家族共有,法院支持了他们的主张。”[12]三是在拥有财产利益和人格利益的多个成员之间也存在顺位区分的问题,比如人格物之继承、侵权之诉提起问题,若具有最近人格利益的权利人与人格利益相较较远的权利人都主张权利的话,应当首先考虑人格利益较近的权利之利益。因此,笔者认为,采用权利人的称谓是合适的,在涉及人格物诉讼中,合理确定权利人是该类诉讼有效处理的前提。具体而言:
第一,在人格物为与个人生活密切相关的物品时,权利人为该自然人。比如某自然人的结婚戒指、定情物、书信、作为唯一亲人之父母照片、婚纱照、结婚录像、甚至包括某些艺术照等遭受损害,该自然人即为权利人。
第二,在人格物为与家庭、家族有关的人格物时,权利人为该家庭、家族的全体成员。如涉及到家庭或者家族的家宅、祠堂、族谱等人格物时应有该家庭或者家族成员行使管理处分之权利;但正如前面所述,家庭成员之间因血缘、身份关系而对人格物之人格利益、财产利益有一定的远近之分,则依笔者的看法,应当确立家庭家族成员行使权利的顺位,这可以是不成文的惯例也可以是成文规则,实际上类似于民法上关于监护人的顺位,应当由最先顺位权利人行使权利,只有在先顺位权利人放弃或者怠于主张权利损害了在后权利人的人格利益和财产利益的,在后权利人可以主动提起人格物相关诉讼。
第三,在与自然人身体有关的人格物遭受侵害如人的基因、精子甚至拟包括捐赠的器官,则该自然人即为权利人,若其死亡则由近亲属主张权利。
第四,在人格物为与遗体有关的人格物时,具有管理权利的人皆为权利人。如涉及人的尸体、遗骸、遗骨、骨灰、坟墓、墓碑等,前文已全面分析自然人对该等人格物实际上没有经济价值或者应当被忽略,主要体现的是人格利益价值。因此,与该等人格物具有密切关系的主体实际上行使的是一种管理权利,所以所有具有管理权的人均可为权利人。但必须说明的是,这类人格物与公序良俗直接关联,权利人行使权利必须首先顾及社会公德,然后顾及在先顺位近亲属的利益,当然在先顺位近亲属行使权利亦不得侵犯后顺位之权利人的人格利益。
第五,在人格物为与宗教、团体、村庄等具有密切关系的时,该等宗教、团体、村庄即为权利人。正如有学者指出“不仅个人有人格财产,而且团体也有。美国一个州的判决认定,宣判者除非证明了没有适当的替代选择,不得剥夺用于宗教的地块。这里的宗教用地就是团体的人格财产。是我们之前所讲:具有人格利益财产是人格附着特定财产上,人格与财产共同归属于同一所有人,其毁损、灭失所造成的痛苦无法用替代物补救的财产。而按照我国学界的观点,认为团体或者社会团体的概念基本上是“非营利法人和以非营利为目的而未经法人登记的团体”[13]而精神痛苦是大自然赋予血肉之躯的感官功能,是自热人所特有的感觉。而法人、团体或者其他不具有生命的物,都不具有寄寓感情与感受痛苦的能力。“团体之‘人格’是一种认为拟制的,无社会政治性的法律人格,故其仅为团体在私法上的主体资格,尤为重要的是,团体之‘人格’是一种无伦理性的法律人格,故其仅为团体的财产权主体资格。这种从观念上把法人等同于真正的‘人’的理论,错误地扩张了团体人格应有的法律功能,夸大了其法律价值和社会意义,严重偏离了法人制度的本来目的。”[14]所以,法人、团体没有人格利益因素可言,自然也就无法将人格利益寄存于其他物质载体,从而不可能构成具有人格利益财产。因此,也就反证了法人、团体无法成为了具有人格物的权利主体。拉丹说过,“非自然人(或者说团体)只有可替代财产,因为他们除了财产之外没有什么可失去的了”[nonnatural persons (comporations) have only fungible property because they have nothing to lose but their wealth][15]。事实上,我国关于精神损害赔偿的司法解释实际上也否认了法人和其他社会组织的精神损害赔偿权利。但笔者始终认为,法人、社会组织等团体实际上享有特定人格物之权利,但是否承认只是一个政策选择的问题。若某些组织特定人格物不予以特别保护,将会不断被蚕食,造成的不仅仅是经济利益的丧失,更重要的是有可能成为文化、艺术、民俗、习惯与传统的消失,最终失去的是我们的“精神家园”。
第六,对具有特定国家和民族情感的文物等,其权利人为国家。正如圆明园被英法联军盗窃的文物,我们国家就对其享有所有权,有关法国佳得士排行的行为激怒了中国政府和人民,也反映了我们在保护国家和民族文物时制度和手段上的软肋之处,尤其是中国居然不能作为权利人主张兽首返还请求权引起了各界的深思。当然,作为法律制度上将其确定为人格物对待,能为保护民族文化遗产具有一定的导向作用,因此,国家亦可成为该类人格物的权利人。
(二)举证责任与抗辩事由
受害人在向法院提出了侵害财产权的损害赔偿诉讼请求时,应当按照民事诉讼的举证原则提供证据。在举证中,要特别证明侵权行为所侵害的财产是具有人格利益的财产。而法官对人格利益因素的认定则成为案子关键中的关键。为防止有人滥用人格利益或者有些按照通常标准被认为是有某种“心里缺陷”的人,比如,具有“恋物癖”的人对某物有着特别的偏好或情感的情况下而索取精神损害赔偿。我们有必要将“人格利益”认定标准是基于“一般人”、“正常人”或者“理性”的认同。“既要考察受害人的主观感受方面,也要适用理性人的判断标准”[16] “任何财产被毁损或灭失之后,都会导致相关权利人的不快、郁闷与痛苦的情绪,这是一种普遍的人类情感。”[17]但是如果财产的毁损为权利人找到一个“更换新产品”的理由,显然,财产不具有人格利益或者其人格利益不应该被保护。同样,拜物者或恋物者以及精神病患者的那些财产也很难被认为具有人格利益。拉丹认为“我们能够辨别人格财产权和拜物主义之间的差别,就像我们能够辨别健康的人和生病的人一样,或就像辨别心智健全和心智不健全的人一样。——认为与某物的联系和人格或者健康的自我建构相冲突时,相对于其他人所主张的权利和利益来说,某人所主张的与之有密切联系的物就不应该被当作是人格”[18]。这位美国学者的判断标准在于健康,某特定物质的对象关系是阻碍而非支持的健康的自我建构。当老葛朗台这样一个至死还期望占有神甫的金十字架的拜物者,对自己的财产无比吝啬却又疯狂期望占有他人财产的病态心理或人格利益,是不应该为法律和道德所提倡的。当人格利益与财产的紧密关系超出“健康的”“理性人”的标准时,我们应当将这种“人格利益”排除在可被承认为具有人格利益财产权的范围之外。
对人格物的举证责任之分配,应当根据人格物涉诉的不同情形予以区别对待:
第一,在涉及到人格物权属争议时,应当依据谁主张谁举证的基本规则确定举证责任。对属于动产的人格物而言,人格物之占有人视为其权利人,而其他利害关系人要否认人格物之占有人为权利人的,必须提出充分的证据证明占有人的占有不合法及该种占有不应构成人格物利益之占有;而作为占有人而言,其可以据占有的合法事实进行抗辩,但其仍然负有对人格物享有人格利益的举证责任。对不动产而言,要区分两种情况对待:(1)根据物权法等法律法规规定已办理物权登记者,登记权利人视为人格物之权利人,其他人欲主张对该人格物享有权利的,可以根据物权法之异议登记及相关程序确认物之权利归属;而作为登记权利人其可以凭借登记这一公示要件作为抗辩的理由,但其也有义务证明其对人格物享有人格利益。(2)当该不动产未办理物权登记,则可以根据对物的合法占有事实确认占有人为合法权利人,对主张该不动产为其物权者负有举证证明占有人占有不合法及不享有人格利益的举证责任;而对占有人来讲,其负有证明其对该人格物享有人格利益的义务。
第二,在涉及人格物侵权之诉中,应当区分该侵权之诉的不同情形确定当事人的举证责任。对侵权行为可能危及人格物安全时,可以根据物权法、侵权法之基本规则主张排除妨害、消除危险和影响,这时人格物之人格利益尚未处于受到直接侵害的地步,尚不须举证证明其为人格物而只须证明该侵权之虞存在即可;而对侵权行为已实际造成人格物部分损害、全部毁损、遗失或者丧失人格物价值时,则已对人格物构成实质性的侵害,不仅侵害了物的经济价值而且已侵害了物的人格利益,因此权利人主张被侵害之物为人格物要求赔偿物质损失和精神损害的,则其有责任举证证明该被侵害之物为人格物,若其仅能证明该物为其所有而无法证明该物对其具有人格利益或者这种人格利益并不充分,尚未对人格权构成侵害的话,则其仅能获得物之财产损害赔偿,不能获得精神损害赔偿。换言之,以人格物之诉为由要求侵权人承担,则权利人应当举证证明该物为人格物,对权利人具有重要的人格利益,侵权行为造成了权利人格利益的损害,而作为侵权者最大的抗辩理由则主要是该物是否为人格物的证明问题及给权利人的人格利益造成多大的损害。
第三,在涉及到人格物违约之诉中,因一般违约之诉法院不支持精神损害赔偿问题,往往是违约之诉与侵权之诉发生竞合,由权利人选择某一个诉由请求法院予以处理。因此,当权利人选择了人格物之侵权之诉,则其特殊举证规则上文已做出论述;而权利人选择违约之诉的情形,因违约之诉并不支持精神损害赔偿,因此是否证明合同标的物为人格物并不十分重要,但从诉讼本身角度而言,权利人有权也有义务主张该物为人格物,并证明违约方的违约行为导致了其人格物之侵害和人格利益的损害;作为违约方的抗辩事由则是违约之诉不存在精神损害赔偿。
关于人格物的证明标准,也即权利人举证到何种程度方可认定该物为人格物,则应当根据前述所论及的人格物之概念、法律属性和司法认定标准综合判定,切忌主观判定该物是否人格物。
(三)执行豁免制度于人格物之适用
执行豁免是指在法院强制执行过程中,由债务人享有的在一定财产和时间范围内免受强制执行的权利,不能让债务人因强制执行而陷入无家可归和饥寒交迫的境地而设置的制度。该制度的宗旨在于稳定社会秩序、保障公民基本生存和生活权利的需要,避免被执行人因强制执行导致其失去基本的生存条件。这是人道主义在法律制度的中温情体现,正如美国著名法学家博登海默说:“人民的安全是最高的法律”,[19]如果仅仅为了债权人的利益,强制剥夺那些确无履行能力的债务人的人身自由,或者查封、变卖债务人赖以生存的基本生活和生产资料,法律的正当性无疑受到了破坏。[20]
执行豁免制度在美国、法国、日本、西班牙等国的诉讼程序法和一些实体法中均有涉及,但到目前为止我国还没有真正建立执行豁免制度,仅有一些零星的类似于执行豁免制度的规定。首先是宪法规定公民享有人格尊严、人身自由和生存权等基本权利,为执行豁免制度的确立奠定了基础;其次是《民事诉讼法》第二百二十二条规定,在提取和扣留被执行人的收入时,“应当保留被执行人及其所抚养家属的生活必需费用。”第二百二十三条规定,“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其扶养家属的生活必需品”;为了更好地保护被执行人的权益,最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第五条规定“人民法院对下列的财产不得查封、扣押、冻结:……”以上法条中关于保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用和生活必需品的规定,即是为了保护被执行人及其所扶养家属的基本生存权,是我国执行豁免财产制度的雏形,也是执行豁免财产最直接的法律依据。
事实上,执行豁免制度不仅仅适用于保障被执行人及其所抚养家属必须生活费用等部分财产,还应当及于人格物。这样的理由不仅仅在于某些人格物就是被执行人及其抚养家属生活必须用品,还在于该类人格物所蕴涵的人格利益价值大于财产利益价值,若强制执行实际上就是对人格利益的侵犯和对人格权的漠视,是对宪法规定的人格尊严应当得到保护的基本法治理念相悖。因此在国外一些立法及司法判例中就确立了某些人格物不得被强制执行的执行豁免制度。如美国的德克萨斯州、佐治亚、密西西比、康涅狄格等州和地区的家宅法均规定家宅豁免制度,对属于一个家庭的财产免于因为债务原因的强制拍卖,即使在家主逝世以后,其他家庭成员仍然享有居住权。[21]又如,美国联邦和各州的破产法都不允许债主触动破产者的某些“必要的”个人财产,例如,住房、汽车、衣物、首饰、乐器、职业或商业用品、退休金、残疾赔偿、抚恤金、失业金、人寿保险等;而所谓必要的往往包括了一些可能被视为多余的奢侈品。例如在In re Westhem 642 F. 2d 1139 (9th Cir. 1981)案中,一颗价值3000美元的钻石被认为是必需品;在In re Perry, 6 B.R. 263 (Bankr. W.D. Va. 1980)案中,一件价值2500美元的貂皮大衣被定位必需的衣物。在某些州,得以豁免得还包括了破产者的祖传财产。[22]在法国司法判例中也同样确立了家庭纪念物和祖坟等具有人格利益的家庭财产避免被强制执行。[23]在日本经登记印章及职业或生活上不可或缺的其他印章,佛像、牌位及其他为其接供礼拜或者祭祀所不可或缺的物品,债务人所必要的家谱、日记、商业帐簿以及与此类似的文件,债权人或者其亲属接受的勋章及其他表彰名誉的物品等不得扣押。[24]
在我国立法及司法实践中,因为没有正式确立执行豁免制度,也未确立人格物制度,因此人格物的执行豁免的探讨尚未深入。但值得欣喜和肯定的是最高法院关于精神损害赔偿的司法解释规定了具有人格象征意义的纪念物品受到特别的保护实际上也间接地为人格物免受强制执行留下了空间。之后,《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第五条规定:“人民法院对被执行人下列的财产不得查封、扣押、冻结:-----(六)被执行人所得的勋章及其他荣誉表彰的物品”,这显然仅仅属于笔者在前文论述中所涉及之人格物的一类,但毕竟在人格物豁免执行制度的建立方面迈出了重要的一步。而在地方的执行实践中,一些地方法院对执行豁免的范围逐步扩大,其中就包含了人格物的执行豁免。此外,根据《税收征管法》,在强制征收税款时应保留生活必须的住房及用品,但人格物是否应在征收之列?法律未作回答。笔者认为,从人格物保护的基本价值取向来看,人格物不应当成为被强制征收税款的对象。
我国现行法律和司法解释都未对“执行财产豁免”下过法律定义,最高人民法院起草的《民事强制执行法草案》第一稿至第三稿关于“责任财产范围”的规定中虽然均出现豁免执行的字样,如该草案第三稿第一百一十条规定:“……,均可作为执行标的。但依本法规定应当豁免执行的财产或者权利除外。”但在该草案第四稿中,又把“豁免执行”这些字眼删除,改为“……,但依法不得执行的除外。”由于缺乏执行豁免(或者豁免执行)这一中心概念,导致我国在现行的立法及司法实践中执行豁免制度缺失。笔者认为,我国应当建立执行豁免制度,执行豁免的范围应当包括人格物,以充分地保护人格物所体现的人格利益和精神价值。人格物执行豁免制度可以通过完善民事诉讼法或者制定强制执行法时予以科学规范。具体而言,人格物的执行豁免制度应当包括三个方面的内容:(1)明确将人格物纳入豁免执行的范围;(2)为防止人格物执行豁免的滥用,设置一个执行中人格物豁免执行的认定程序;(3)确定豁免执行的时间范围,即只要该人格物还具有被执行人及其近亲属之特定人格利益就不能被执行,但若该特定人格利益丧失而成为普通物时,则可以适用执行豁免。
结语:人格物的特殊性决定了其在民法中无法借助一般物权规则加以调整。尽管最高人民法院司法解释的创造性规定确实是中国民事法律实践上的一个重大进步,有效回应了司法实践中的重大问题,对未来的民事法律实践具有重大的指导作用。但这一解释还是留下了诸多疑问,也存在相当的局限性。[25]当我们翘首以待,最终面对历经多次审议千呼万唤始出来的《物权法》时,却发现《物权法》并未对人格物予以关注,不得不说是《物权法》的一大缺失。当我们的视野再次转向民法典的制定及侵权责任法制定时,负责相关民法典、侵权责任法之立法建议稿起草的学者则似乎没有多加考察就直接将《解释》第四条的内容原封不动地搬入到民法典或者侵权责任法建议稿中,虽在立法措辞上予以适当调整,但其内容则与解释并无二致,使得那些具有人格利益的特定物仍然只在一个很狭小的制度范畴无法得以拓展,不能有效地保护人格物上所承载的人格利益和财产利益,无法形成人格物法律制度的普适性规则。本文乃抛砖引玉,以期立法界、实务界和理论界关注人格物的立法、司法及理论研究,关注人格物之实体法和程序法规则的构建,以实现对人格物周延、充分的保护。
注释:
[1]笔者曾分别在《法学》、《法学家》等刊物上专文论述了“人格物”的内涵、类型化、人格物保护的价值取向及人格物是否受《物权法》的调整、是否适用善意取得等问题。参见冷传莉:《民法上人格物的确立及保护》,载《法学》2007年第2期;冷传莉:《论人格财产不适用善意取得》,载《法学家》2009年第5期。本文系笔者对人格物法律制度进一步思考的阶段性成果。
[2]郭卫华等:《中国精神损害赔偿制度研究》,武汉大学出版社2003年版,第314页、第320页。
[3]前注[2],郭卫华等书,第314页、第321页。
[4][德]克雷斯蒂安•冯•巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(下),焦美华译,法律出版社2004年版,第4页。
[5]冷传莉:《论人格财产不适用善意取得》,载《法学家》2009年第5期。
[6]电影《马背上的法庭》中有一个例子:“妯娌俩分家,为一个并不值钱的泡菜坛子的产权分配争执不下。苦口婆心,杨阿姨调解了半年,提了各种方案,两人心里都明白,但为了面子,就是不愿对方得了这个坛子。”“双方当事人赋予了这个坛子太多的个人感情和主观价值,使之变成了某种‘人格物’了”。参见苏力:《崇山峻岭中的中国法治——从电影〈马背上的法庭〉透视》,载《清华法学》2008年第3期。
[7][法]弗朗索瓦•泰雷、菲利普•森勒尔:《法国财产法》,罗结珍译,中国法制出版社2008年版,第910—913页。
[8]杨立新:《论人格利益准共有》,载《法学杂志》2004年第6期。
[9]前注[7],弗朗索瓦•泰雷、菲利普•森勒尔书,第911页。
[10]但日本民法则认为尸体是可以继承的。按照《日本民法典》第897条的规定,应是死者的祭祀者继承死者尸体的所有权。依日本判例,“遗骨为物,为所有权之目的,归继承人所有,然其所有权限于埋葬及祭祀之权能,不许放弃。”
[11]参见《高家祠堂产权起风波》载《西部商报》2007年5月30日报道,
[EB/OL]http://gansu.gansudaily.com.cn/system/2007/05/31/010364791.shtml
[12]徐国栋:《现代的新财产分类及其启示》,载《广西大学学报》2005年第6期。
[13]渠涛:《中国社会团体法律环境与民法法人制度立法》,参见中国社会科学院网站
[EB/OL]http://www.cass.net.cn/file/2005102750701.html.。
[14]尹田:《论法人人格权》,载《法学研究》2004年第2期。
[15]玛格丽特•简•拉丹:《财产权与人格》,沈国琴译,载公法评论网站,该文原载1982(34)Stanford Law Review,pp 957-1015。
[16]张新宝:《侵权责任构成要件研究》,法律出版社2007年版,第242页。
[17]易继明、周琼《论具有人格利益的财产》载《法学研究》2008年第1期。
[18]前注[15]。
[19]博登海默:《法理学——法律哲学及法律方法》,中国政法大学出版社1999年版,第253页。
[20]陆利兵:《执行豁免制度的构建》,载《人民法院报》2003年7月6日。
[21]张群:《家宅法的起源与发展——兼论宅基地制度改革的出路》,载《北方法学》2008年第1期。
[22]爱泼斯坦、尼克勒斯、怀特:《美国破产法》,韩长印等译,中国政法大学出版社2003年版,第600-601页。
[23]前注[7],弗朗索瓦•泰雷、菲利普•森勒尔书,第910—912页。
[24]参见日本民事执行法第一百三十条规定。
[25]该《解释》对人格物保护的缺限体现在:第一,鉴于司法解释时所必须具有的自律,最高法院的司法解释是相当谨慎的,甚或有意语焉不详;第二,《解释》仅仅提及了侵权,并未涉及到与该类特定物有关合同违约时是否适用的适用精神损害赔偿;第三,司法解释所指的“具有人格象征意义的特定纪念物品”是一个十分模糊的概念,指代并不明确,其是否仅仅只涉及“物品”(动产)吗,会不会涉及不动产?难以在司法实践中准确运用;第四,司法解释所适用的对象仅仅为“具有人格象征意义的特定纪念物品”,对另外大多数具有人格利益但不具备人格象征意义或者并非纪念物品之特定物无法得以合理的救济;第五,司法解释所适用的主体仅仅限于物之所有人,而事实上,具有人格利益的特定物之人格利益并非仅仅为所有才享有,其他主体亦有,甚或比所有人更为强烈,而解释并未对此予以关注;第六,解释仅仅是对“具有人格象征意义的特定纪念物品”侵权救济的特殊规则,至多是精神损害赔偿领域的一个特殊规则,并无法将该类物上升为一般性的物权规则。
浏览量:4
下载量:0
时间:
浏览量:4
下载量:0
时间:
远洋渔业资源环境调查数据为我国国际渔业权益谈判提供了重要支撑。在“目前我国水生生物资源衰退的趋势尚未有扭转,水域环境恶化还在加剧”〔81的形势下,以及受《中日渔业协定》、《中韩渔业协定》以及《中越北部湾渔业合作协定》签署和生效的影响,远洋渔业可能是我国下一个重要的渔业经济增长点。因此,大力发展远洋渔业,不仅具有直接经济效益,更有极其重要的政治意义。渔业资源环境科学考察船是开展远洋渔业资源环境调查的重要手段,是发展远洋渔业的重要平台。当前,我国仅有两艘海洋渔业资源环境专业考察船,远不能满足远洋渔业发展需要。尽快立项建设一批渔业科学考察船,加快我国现代化渔业科学考察船体系建设迫在眉睫。此外,为加强内陆渔业资源环境考察与观测,也迫切需求配备一定规模的内陆渔业资源环境专业考察船以及采样车、采样艇等设施。
浏览量:3
下载量:0
时间:
摘要:“人民民主”、“法制建设”、“有效政府”、“政经结合”是中国民主政治建设的四点基本共识。中国推进民主现代化的进程需要克服“制度起点高”和“基础比较低”的巨大落差,继续坚持“四点基本共识”。要按照科学发展观的要求,继续坚持经济建设和公民社会建设,加强党的执政建设和政府职能建设。
关键词:民主;共识;现代化
“党的执政举旗帜,人民当家,世界大趋势。波澜壮阔三十年,实践证明硬道理。现代民主路远兮,漫漫荆棘,成功贵坚持。世纪书写中国卷,科学发展是共识。”以一首不规范的“蝶恋花”开启本文,是想表达这样两句话:中国民主政治建设已经形成了基本共识;中国民主现代化的实现还需要很长时间。
有人会说,你这个标题有问题,共识在哪里呀?按照西方的民主模式和发展经验。中国还称不上“民主国家”,至多可以称得上“转型期”国家,是从专制制度转向民主制度。如果说得严重一点,你就是个典型的“党专制”国家,哪有民主?有人当然反对这样的观点和评价,认为西方那一套在中国行不通。普选目前不可行,竞争性政党制度不可行,权力制衡和公民社会自治也不可行。中国同西方发达国家的民主相比有巨大的制度优势。此谓好得很,彼谓糟得很,总之没有“共识”。
如何认识中国政治制度的性质和评价改革开放30年中国政治建设的成败,国内外确实存在不同的意见和分歧。但科学的评价不是凭学者们的主观看法,而是由中国政治建设的实践决定的。实践出真知,实践是检验真理的唯一标准。从中国政治建设的实践出发,无论对中国政治建设持何种看法和观点,以下基本事实是不能否认的:
1,自中华人民共和国建立那一天起,人民民主就是中国政治建设的主题。也就是说,中国要建立的政治制度,属于民主性质的政治制度,不是属于专制性质的政治制度。不过这种“人民民主”与西方社会的“自由民主”有本质的区别。邓小平就讲过:“一定要把社会主义民主同资产阶级民主、个人主义民主严格地区分开来,一定要把对人民的民主和对敌人的专政结合起来,把民主和集中、民主和法制、民主和纪律、民主和党的领导结合起来。”邓小平讲到的这“五个结合”,是人民民主不同于自由民主的基本特征。人民民主不同于自由民主的本质区别是“人民当家作主”,而自由民主与人民民主的本质区别是“个人权利优先”。人民民主的核心价值是人民主权,强调的重心是“主权在民”,所以人民民主把实现最广大人民的根本利益放在首位,要动员国家和社会力量为实现人民这个阶级联合体的权利和根本利益而奋斗,个人权利的实现要以人民权利和根本利益的实现为前提。而自由民主首先就不承认“人民权利”的存在,认为“人的权利”都是个人的,没有集团的。个人权利的根本是生命、财产和自由。所以,西方自由民主的核心价值是个人权利,强调的重心是“自由在人”。个人权利优先,人权高于主权,这也是近代以来为何西方接受民主制度的真实原因。因为经自由主义改造后的民主实质实现了自由对民主的转换或替代。自由民主要体现和维护的不是多数民众的意志和利益,而是所谓在法制面前人人平等的个人权利,其实质是保障社会精英集团对政治权力的控制和垄断,保护私有制下个人的生命权、财产权和自由权不受国家公权力的侵犯。在现代西方,熊彼特也好,达尔也罢,无论主张什么民主的内涵和定义,经验的或规范的,其基本内涵都是强调个人的参与权、表达权、知情权、监督权的实现,尤其体现民主化的最重要的指标是平等的选举权的法制规范和保障。现在西方比较有共识性的自由民主的经验性定义都与个人权利有关。因此,我们可以把自由民主作这样的经验性描述:“一次性授权的资本和强势集团多元竞争的人权民主”。而“人民当家作主”,从我国目前正在探索的典型经验和发展趋向出发,则是追求“人民大众在选举、决策、管理、监督的全程参与与党政统合的有效政府体制相结合”。“全程参与”和“有效政府”是人民民主不同于自由民主的两个关键区别点。
2,改革开放前我国曾尝试走国家民主社会化的实现道路,给人民以充分的表达权、参与权、监督权等项自由,并通过“大鸣、大放、大字报、大辩论”的“四大”法定形式加以保证。按马克思主义的观点,国家是统治阶级掌控的超越社会之上的一种强制力。阶级社会的国家就是以暴力为依托使社会服从阶级统治秩序的一种力量。所以,社会主义政治建设不仅要为实现最广大的人民权利和根本利益而奋斗,同时也要在这一过程中探索国家回归社会的实现道路,为消灭阶级和国家、实现社会自治创造条件,即实现社会从强制管理向自觉管理过渡。但改革开放前的民主政治道路的探索给我国留下了沉痛的教训。“十年动乱”证明:国家民主的社会化和人民自治是需要条件的;人民行使自由权是要有限度的;无政府、无秩序、无法纪、暴力盛行的“民主”,不是真正的民主;国家社会基本秩序和基本人权都得不到保障的“民主”,更不是民主。现代化的民主不仅要实现“主权在民”,更要实现“自由在人”。“主权在民”和“自由在人”的结合是现代民主的一般特征。不过社会主义和资本主义在两者的关系上和政治主体的定位上排序和目的不同。但无论什么性质的民主,现代民主都需要法制化,“主权”和“自由”都需要制度化和法律化来规范和保证。没有法制规范和监督的权力和权利,哪一个走向极端或滥用都会使国家和社会陷入动乱和灾难。正是基于“十年动乱”的教训,中国改革开放之初邓小平就明确提出:“为了保障人民民主,必须加强法制。必须使民主制度化、法律化。”人民民主要通过制度、法律来规范、保障和实现,是邓小平为中国人民留下的最重要的思想遗产之一。改革开放30年来,中国民主政治建设沿着制度化和法律化的实践路径不断推进,人民民主的法制化建设和体制创新不断加强。“依法治国”成为党领导人民当家作主的根本方略;“建设社会主义法治国家”成为中国发展进步和民主政治建设的普遍共识。
3,共产党领导的相对集中的国家政权体系,对于发展中国家有组织和集中使用有限的国家和社会资源,用于国家和社会发展最急需的领域、实现国家和社会发展的中心任务,解决国家和社会急需解决的困难和问题,保证现代化建设有步骤按计划推进,保证持久的宏观政治稳定。较之现代发达国家的政权体系,具有明显的制度优势。建立在个人主义和自由主义理念基础上的国家政权,建立在私人资本基础上的国家政权,无法实现国家和社会资源的有组织的高度凝聚和优化配置。“有效政府”是社会主义的制度优势。一个以“代表中国先进生产力的发展要求、代表中国先进文化的前进方向、代表中国最广大人民根本利益”为建设目标的执政党,一个集7000多万社会精英和先进分子、组织严密、具有巨大的组织能力和动员能力的执政党,一个能够动员和调动所有国家政权力量和政治资源于同一个目标和任务的执政党,这笔巨大的组织和政治优势是任何建立在个人主义和自由主义的国家和社会所不具有的。改革开放30年中国经济社会快速稳定发展的事实证明,中国党政统合的政权体制,不仅可以保证“政府的有效性”,集中力量办大事,还可以使对执政党的先进性要求贯彻到国家政权建设体系,使政府这一在西方看来“必要的恶”成为“为人民谋福利”的强大的“公共善”。中国政府内在于人民的公益性和有执政党保障的“有效性”,这是一些仿效西方自由民主制度的发展中国家梦寐而求不来的。索马里海盗之所以如此猖獗成为国际商贸的巨大威胁,需要各国派军舰护航,最根本的原因是“政府失效”,四分五裂的国家和三个总统的政府根本无法履行最起码的安全职责。政府能够为国家和社会现代化提供必要的社会管理和公共服务,提供优化的经济建设环境和服务,满足经济政治社会不断增长的发展需求,这不是哪一个发展中国家的政府都可以轻易做到的。中国党政体系强大的组织资源和政治影响力不仅保证了中国经济社会现代化建设的顺利推进,也保证了中国政治和社会的长期稳定和安全。这不仅为中国实现经济社会现代化提供了制度保障,也为中国政治现代化的稳步推进提供了制度保障。
4,中国建国以来近60年的历史经验证明,中国的经济社会建设和政治建设是密不可分的。改革开放前,我国是经济社会建设服务于政治建设,因为错误地判断了社会发展的主要矛盾,颠倒了政治和经济社会建设的排序,所以导致了“十年动乱”的发生。改革开放以来,中国把颠倒了的经济政治秩序重新颠倒过来。经济建设是中心,政治建设要服务于经济社会发展的需要。这一拨乱反正,释放了中国人民期盼许久的实现社会主义现代化的极大热情和创造力,中国人民以前所未有的致富潜能和震惊世界的经济建设能量创造着人类最大经济共同体快速持久发展的奇迹。中国改革开放的成功实践为发展中大国的民主现代化建设作了新的诠释。民主是什么?在经济社会领域就是个人权利和自由得到充分的伸张和保障,尊重和保障人权是民主社会化的实现形式。改革开放使我国人民首先实现了经济社会领域的自由,实现了经济社会权利的自主。政治领域的民主服务于经济社会领域的自由是改革开放以来中国政治经济关系发生的根本性变革。同时在狭义的政治领域,民主政治建设根据经济社会发展的需要不断推进,与人民日益增长的政治参与和权利保障的诉求和积极性不断提高相适应。这就是中国“政经结合”的成功实践诠释的不同于“政经分离”的另一种民主现代化模式。这一模式宣告了所谓“普世主义”的狭义民主政治观的破产和“特色论”的广义民主政治观的诞生。中国特色社会主义初级阶段的民主政治建设不能孤立地进行,要与经济社会建设相结合,服务于经济社会发展的需要。民主政治建设不能破坏和干扰国家经济建设这个中心,同时也要与人民日益增长的政治参与的积极性相适应。这种观念和逻辑是中国经济社会能够创造发展奇迹的真谛。解开中国经济奇迹的钥匙要在政治领域中寻找。
中国的政治发展和建设最根本的是要实现党的领导、人民当家作主和依法治国三者的有机统一。人民当家作主是本质,党的领导是保证,依法治国是方略。中国的民主政治建设要服务于中国的现代化建设,不断满足经济社会发展提出的变革要求,与人民日益增长的政治参与和权利保障的诉求和积极性不断提高相适应。这就是改革开放30年中国在民主政治建设中获得的基本经验和共识。如果说,中国改革开放30年在政治建设上最大的收获是什么,就是这个共识。这个共识也可以称作“中国民主政治建设经验”或“中国特色社会主义政治发展道路”。
有了基本的政治共识和民主制度框架,并不意味着中国已经实现了民主现代化。任何一个国家,无论按哪种评价标准,民主化的实现都需要一段较长的历史发展时期。美国1787年建立宪政民主制度,经历了1865年、1868年、1870年、1920年、1964年、1971年宪法第十三条、十四条、十五条、十九条、二十四条、二十六条修正案,共180多年,才真正实现公民普选权不受种族、性别、财产、年龄限制。英国经历的时间更长一些,从1688年建立君主立宪政体到1928年取消选举权的男女不平等经历了240年。中国1954年颁布第一部共和国宪法,到今日不过半个多世纪。50多年,虽然经历了两代人,但在人类民主化发展的历史长卷中,时间不算长。但有一点,中国民主政治建设的制度起点比西方发达国家要高得多。中国从第一部宪法颁布就规定,除依照法律被剥夺政治权利的人之外,我国“年满18岁的公民,不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限,都有选举权和被选举权”。
这种比较高的制度起点还体现在,中国要建设的民主是社会主义民主或人民民主。这种民主既要体现民主主体的多数性,又要探索民主参与的全程性,又要落实民主实现的真实性。社会主义民主就是要克服资本主义民主存在的资本势力和强势集团对国家权力的垄断问题,把实现最广大人民真正当家作主、实现经济社会和人的全面发展作为目标,还要解决民主与效率的矛盾。把发展的效率与民主、平等、公正等统一起来,把政府的有效性与保障公民权利和自由统一起来,把一次性授权参与拓展为选举、决策、管理和监督的全程参与。真正实现“全程参与的大众民主”与“党政统合的有效政府”的有机统一。并且要把这种民主追求社会化为实际的政治生活。这样一个比较高的民主政治建设目标,比之西方以代议制、普选、竞争性政党制度、公民权逐步扩大为基本特征的民主化进程,有更高的价值追求和更为优越和复杂的制度设计。
若想实现社会主义民主的发展目标,实现中国特色的民主现代化,中国民主政治建设还有许多问题要解决,还有许多事情要做。首先面对的第一个问题就是,中国民主这种比较高的制度起点与中国经济社会文化比较低的基础之间有巨大的落差。民主现代化的实现不是空中楼阁,需要一些基础性条件。西方的经验证明,不断发展的工业化、城市化、财富与教育或识字率有利于建立民主制。其中公民社会自治是民主化最重要的社会基础。我国是一个缺乏民主和法制传统的国家,建立资本主义民主制的基础条件都比较欠缺,超越资本主义民主的社会条件就更加不足了。比如社会主义追求民主实现的真实性,而做到这一点首先就必须实现经济社会生活的共同富裕和平等,因为经济社会生活的不平等必然会造成政治上的不平等。在没有基本消除城乡、区域、不同职业及群体之间对社会资源的占有和分配的不平等,甚至这种差别还在不断扩大的历史条件下。实现人民大众平等的政治参与只能是法权意义上的,在实际的政治生活中人们不可能具有平等的政治参与机会和影响力。比如我国城乡人大代表选举比例的差别就是政治不平等在法制上的表现。在保证社会主义民主平等实现的经济基础还没有完全建立起来的情况下,社会大多数人对政治权利的需求还没有像对经济社会文化的需求那样迫切,社会主义的平等意识和法治权威还在形成过程中,公民的政治人格还不完全独立,国家实力在国际竞争中还处于弱势等等诸如此类的现实基础上,不仅民主实现的真实性得不到保证,甚至还会导致一些严重的问题和弊端。建国以来几十年民主政治建设的经验证明,我国民主建设这样一种比较低的基础,使我国民主政治在实际的运作中发生了许多的变异。比如邓小平同志所说的家长制问题。领导职务终身制问题,官僚主义问题,权力滥用和腐败问题,党的执政、国家权力运作、人民行使权利缺乏制度化和法律化问题等等。不解决社会主义民主发展中这些基础性条件,社会主义民主高起点的制度优势就不可能得到真正的落实和充分的发挥。
我国民主政治“制度起点高”和“基础比较低”的巨大落差,需要我们创造条件,也就是在这个高的起点和低的基础之间架起连接桥,使我们既坚持社会主义民主的制度框架和追求,又从比较低的基础出发找到实现社会主义民主现代化的实践道路。这就好比要在一个高山峡谷中架起绳索,前人没有走过。具有很大的危险性,但只要爬过去,就会尽快领略彼岸的无限风光;当然也可能爬不过去。甚至付出跌落山谷的危险,或者无奈退回来重走别人盘山的老路。建国以来尤其是改革开放30年,我们在民主政治建设上已经形成了基本经验和共识。这些基本经验和共识就是在“高起点”和“低基础”之间架起的连接桥。也就是说,我们已经找到了爬过高山峡谷的绳索,但这条路还仅仅是几条绳索,不仅极具诱惑力也充满了危险和困难。敢不敢义无反顾地爬过去,能不能坚韧不拔地爬过去,不仅挑战我们的勇气、决心和意志,也挑战我们的毅力、实力和耐力。这也是我在开篇“蝶恋花”中提到“现代民主路远兮,漫漫荆棘,成功贵坚持”的含义。所以目前我们首先要做的工作仍然是基础性的。我们要把这几根绳索加宽加粗,把它们有机地统一起来,使我们爬过峡谷的“路”更结实更安全,即不断完善和优化人民民主、法制建设、党的领导,坚定不移地以经济建设为中心。“继续解放思想,坚持改革开放,推动科学发展,促进社会和谐”。具体说来重点要把经济建设、社会建设、党的建设和政府建设这“四大建设”搞好。
首先是继续为创造实现社会主义民主化的基础条件而努力。要紧紧抓住经济建设这个中心不放松。科学发展观的第一要义是发展,不过“谋发展要讲科学”,要更加注重社会和人的需要,更加注重经济政治社会文化四位一体的发展,更加注重全面、协调和可持续发展。没有雄厚的物质基础和高度发达的社会生产力,社会主义民主现代化实现的基础就不牢固。其次要加强社会自治和公民文化的培育。这是社会主义民主现代化实现的社会基础条件。公民独立人格的形成和平等法制秩序观念的牢固确立,对于社会主义民主现代化的实现是重要的主体条件。而这种现代的人格培育需要相当长的历史时期,我们一定要有耐心和恒心,无论教育还是文化都要坚持不懈、持之以恒,同时要大力培育社会自治,马克思高度赞扬巴黎公社是未来无产阶级的政治统治形式,其主要原因就是发现了巴黎公社的政治体系从依靠国家机器的强制管理转变为公社社员的自觉管理,也就是社会自治。社会自治代替国家管理是人类走向自由人联合体的必由之路。所以要大力倡导和鼓励地方和基层民主自治创新,把“全程参与的大众民主”推广到全国的城镇社区和乡村。再次是加强党的执政法制化建设。中国共产党作为法定的执政党如何保持它的先进性,实现科学执政、民主执政、依法执政,是在社会主义市场经济条件下对党的严峻考验。这就需要我们一方面加强党的先进性建设,使共产党人永远保持“为人民服务”、“立党为公,执政为民”,也就是“公为天下”的本色,真正实现“三个代表”,一方面还要把党的执政作为一项国家基本政治制度用法制的形式确定下来,使党的执政行为制度化和法律化,使党权受到必要的约束和规范。作为领导社会主义现代化事业的法定执政党,作为没有反对党和在野党竞争压力的执政党,党的先进性建设、执政能力建设和执政法制化建设哪一个方面都不可缺少。再次是强化法治政府和服务政府的建设,不仅使政府公权力的行使有法可依,有法必依,执法必严,违法必究,而且要大力强化政府的社会管理和公共服务,尽快实现政府职能向符合科学发展观的要求转变。
如果说,建立在个人主义、自由主义基础上的西方自由民主经过几百年的实践已经实现了制度化、规范化和程序化,那么,作为一种超越西方民主的社会主义民主的制度框架和形态,在中国正方兴未艾。蓬蓬勃勃创始并实践于中国广大城乡的各具特色的民主实现形式,正如晨雾散去后的曙光,已在中国大地上显露。我们既要展开双臂,去迎接那初生的太阳,普照神州;又要集中精力、加固绳索、强化自身,爬过高山峡谷,尽快领略那未来中国民主的无限风光。
浏览量:2
下载量:0
时间:
中国有几千年辉煌灿烂的法律文明史,曾经创造了世界法制史上独树一帜的“中华法系”。虽然用现代的眼光去审视,它与现代文明背道而驰,其中也不乏糟粕性的东西,但这并不意味着传统司法制度就一无是处,应该全盘否定,相反其中有许多我们可以值得学习和借鉴的地方。今天读文网小编要与大家分享的是:论中国传统司法制度的现代价值相关论文。具体内容如下,欢迎参考阅读:
[摘要]一百年来,传统司法制度几乎被视为落后和守旧的代名词而被束之高阁,移植西方法律以实现中国法制的现代化成为法学界的主流思想。反思历史,正视现实,我们会蓦然发现传统司法制度依然具有推动中国法制现代化进程的不可忽视的价值,即文化认同、补充国家制定法与司法改革的借鉴价值。
[关键词]传统司法制度司法改革法律移植
论中国传统司法制度的现代价值
肇始于20世纪初的清末修律是中国法制现代化的起点,一百年来,我们沉迷于法律移植的喜悦之中,认为移植西方法就可以解决中国的一切问题。但自从上世纪90年代后期“本土资源”学者大声疾呼之后,学仁开始反思我们移植的西方法律是否契合于中国本土文化?是否会产生水土不服问题?为此中国的传统司法制度对建设法治国家而进行的司法改革到底有无价值?若有,又有哪些价值?回答这些问题可能会对当代中国的法制现代化进程不无裨益。
时下存在一种悖论,即过度强调现存司法制度各种问题形成的历史成因,忽视了现实中各种外在社会制度和观念对司法制度的消极影响,从而把现实中的一切司法问题推卸于古人,而忽略对现有制度和观念的批判和改造;二元对立的理解东西方司法制度和法律文明,凡是西方的司法制度就是先进的、文明的、合理的,只要是传统的司法制度就必然是落后的、黑暗的、不合理的,从而在实践上盲目移植西方司法制度,否定传统司法制度,忽视对传统司法资源的创造性改造和对移植过来的司法制度的本土转化。基于此,探讨传统司法制度对当代司法改革的价值就有其必要性。
法律就其功能而言是用来解决诸多社会问题和调节各种社会矛盾的,但其自身的变革却往往更依赖于政治、经济,以及其他社会环境的培育和改造。这一点对于后发国家的法律现代化而言尤为重要。清末修律、国民政府的法律改革之所以最终失败或流于形式,一个重要原因就在于囿于当时的历史条件的限制,法律改革者们往往倾向于关注法律自身的变革,而忽视了与之相配套的外在社会环境的改造和培育。日本明治维新时期法律变革之所以成功,很重要的原因就在于成功地处理好了这一问题。前事不忘,后事之师。反思历史,联系现实。窃以为当代中国的司法改革应该从司法制度自身的变革和外部社会环境的培育和改造两个方面着手并使之有机结合起来。
任何司法制度都不是孤立的存在于社会当中,而是与其外部社会环境处于经常的互动之中。司法制度变革的根本动力在于社会现实的发展变化,它对司法变革的推动往往比学理上的争论和道理上的说教来得更为根本、持久与现实。因此基于中国的社会现实,要彻底实现司法改革,必须重视与之相匹配的外部社会环境的培育。具体而言应该着手于以下几个方面:经济方面,继续深入健全和发展自由平等为基础的社会主义市场经济,培育发达的、自治的“市民社会”,逐步建立起能真正表达并切实维护不同阶层利益的群众自治团体和社团组织;政治方面,加强社会主义民主政治建设,推动中国的宪政进程,从体制上解决行政权、党委及其他拥有权力的集团和个人对具体司法审判直接或间接的干预,真正实现司法独立和依法审判;思想文化方面,大力培育人民的自由、平等、权利和法治观念。同时我们还应该意识到中国的司法变革是一个复杂的、渐进的综合性社会工程,不可能一蹴而就,也不可能通过仅仅抓住某一方面的变革而毕其功于一役。
除此之外,我们还应注重司法制度本身的变革,使之符合并更好的地服务于社会的发展。众所周知,西方现代司法制度已经运行了数百年并在逐步演进中日臻成熟,与世界发展的一般趋势相吻合。而中国属于后发型国家,对于这一人类文明成果我们当然可以有鉴别的拿来为我所用。然而在这一过程中是否可以完全忽视自己民族的传统司法制度呢?答案是否定的。从法律移植和法律融合的角度讲,吸收西方先进司法制度的同时不应忽视中国传统司法制度。孟德斯鸠说过:“为某一国人民而制定的法律,应该是非常适合于该国的人民的;所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话,那只是非常凑巧的事” 。
威尔逊也曾说过:“凡法律非能通万国而使同一,各国皆有其固有法律,与其国民的性质同时发达,而反映国民的生存状态于其中……” 这倒不是要否认法律移植的可行性,而是说如果想使法律移植尽可能的达到预期效果,移植时必须考虑移体和受体之间的相似性。如果移体和受体之间在政治、经济、文化等外部社会环境方面越相似;两者之间法律制度和法律文化越相似,功能越互补,法律移植的成效就越明显。另一方面,法律移植的关键在于本土化(即法律融合)。移植过来的法律制度必须融入受体的法律文化和社会生活之中,才能发挥出其应有的社会功效。史记中有一段记载恰好可以形象地说明这一问题:“鲁公伯禽之初受封之鲁,三年而后报政周公。周公曰:“何迟也”?伯禽曰:“变其俗,革其礼,丧三年然后除之,故迟”。太公亦封于齐,五月而报政周公。周公曰:“何疾也”?曰:“吾简其君臣礼,从其俗为也”。及后闻伯禽报政迟,乃叹曰:“呜呼,鲁后世其北面事齐矣!夫政不简不易,民不有近;平易近民,民必归之”。
从中国传统司法制度自身而言,在当今社会仍有其存在的价值和意义。有些学者认为传统司法制度的很多内容与现代社会的发展要求截然相反,即便有一些表面上看似合理的规定,但在司法审判过程中却并不执行。有学者曾说:“有规则是一回事,怎么实行又是另一回事”,这样的论断很有代表性。当然这些学者得出这样的观点有其合理之处,但是他们忽视了一个问题。传统司法本身的制度规定与其实际运作不是同一概念。传统司法制度为什么在实行过程中变成“另一回事”,除了司法制度本身的缺陷和漏洞之外,恐怕更应该批判阻碍甚至扭曲制度发挥作用的一些法外因素,诸如社会政治体制、传统社会文化,以及一些学者所讲的“社会潜规则”。基于这样的认识,笔者以为在今天的司法改革过程中传统司法制度有其存在的价值和意义。主要体现在以下几个方面:
第一,传统司法制度容易得到人民大众的普遍心理认同。
毋庸质疑,我国司法变革的一个重要资源是西方运作成熟的先进的司法制度,因此在这一过程中法律移植是不可避免的必然途径,但移植过来的司法制度能否成活,能否发挥其应有的社会功效,关键在于移植过来的司法制度能否实现本土转化,能否将其融入中国社会的制度和文化之中,为人民大众所认同并自觉遵守。而在这一过程中传统司法制度恰恰可以提供一些有益功用和价值。
首先,一个人、一个团体、一个民族乃至一个国家都存在于自己所熟悉的传统和习俗之中并以此为基础发展的。传统和习俗不是保守的代名词,它向人们提供了某种身份与认同,提供了一种归宿感和安全感。对于大多数人而言,他们对传统和习俗的认同和依赖远远超过新生事物,并且他们对新生事物的理解很大程度上是站在传统和习俗的角度和立场上的。其次,中西方司法制度虽然风格迥异,但它们最初是对不同社会所面临的相同问题所做出的解决方式,因此它们存在许多暗合与相似之处。
诸如死刑复核制度、告诉制度、自首制度、军民分诉制度、诉讼时效制度、证据制度、回避制度、鞫谳分司制度、翻异别推制度、录囚复察制度、诉讼代理制度和诉讼强制措施等等。这些制度在当代有没有借鉴价值另当别论。至少通过研究、分析这些制度上的暗合与相似之处,通过立足于我们传统的法律文化和司法制度来学习和理解西方的司法制度;运用西方先进的司法制度,结合本国实际,重新阐释和改造我们传统的司法制度。这样可以使我们对移植过来的陌生的西方司法制度有一种认同感和亲和力,使移植过来的司法制度能更好地融入我们的社会生活之中,并发挥其应有的社会功效。
第二,传统司法制度与移植的西方法可以起到互相补充作用。
每一个民族都有自己民族独特的法律资源优势,西方司法制度也并非就尽善尽美、完美无缺。实际上基于天人相分、个人本位、权利至上等观念建立起来的西方对抗式司法正面临着“诉讼爆炸”的窘境,同时中西方司法实践证明诉讼并不能解决所有社会争议,有些案件用审判方式解决也不一定最好。而被西方人誉为“东方经验”的中国传统司法制度中的调解和调停制度,一方面既照顾到当事人要求明辨是非的心态,同时又一定程度上避免当事人之间撇开面子,甚至反目成仇的现象发生。这对西方司法制度恰好是一个有益的补充。
此外,传统司法审判中国家制定法与成例、断例(典型司法案件汇编)相结合;官方成文法和民间习惯相结合的“混合法”模式 也为世人所称道。实践证明这种模式在社会生活中有其相当的合理性。人类的社会生活是复杂多变的,人们的行为也是多层次的,因此想要制订一部囊括调处某种社会关系所有社会行为的法典几乎是不可能的。而传统司法的“混合法”模式则较好的解决了这一问题。这一模式强调在司法过程中法律有明文规定的,依法判决;法律没有明确规定的,法官可比照适用类似的成例、断例;在民间风俗和习惯不违背国家制定法的前提下承认其相对的法律效力。这样的模式一方面可以“以例补律”,使现有法律体系尽可能适应社会的发展变化;
另一方面成文法与民间习惯相结合,既维护了国家法律的权威性,又使当事人真心接受判决,易于执行,可以收到较好的社会效果;同时司法过程中把民间习惯、成例、国家制定法有机联系起来,既有利于补法之不足,又为新的法典编纂和法令制订积累了宝贵的实践经验。从西方司法实践来看,很多民商事案件的审理,也都承认习惯的相对效力;大陆法系吸收判例法的经验,英美法系借鉴成文法的立法模式,两大法系在法律渊源上日渐趋同,这些都从侧面反映了中国传统司法中“混合法”模式的合理性。
第三,传统司法制度可以为当代司法改革提供借鉴。
中国有几千年辉煌灿烂的法律文明史,曾经创造了世界法制史上独树一帜的“中华法系”。虽然用现代的眼光去审视,它与现代文明背道而驰,其中也不乏糟粕性的东西,但这并不意味着传统司法制度就一无是处,应该全盘否定,相反其中有许多我们可以值得学习和借鉴的地方。譬如,古代法官责任制度、调解制度和法官审判可以参照成例、断例等制度在当代有其值得借鉴的地方。简易灵活的马锡五审判方式对今天的司法实践,尤其是在法治各项配套机构和制度严重滞后和不健全的广大老少边穷地区有着及其重要的现实意义。
当然更多的传统司法制度的当代借鉴价值还需要我们在实践和研究中进一步发掘。同时需要指出的是,毋庸置疑由于历史和时代的原因,传统司法制度中能借鉴的东西远无法与西方司法制度相比,但也不能对其全盘否定,一竿子打死。这是因为任何的制度问题和社会问题都有其产生的历史依据,我国现有的司法制度存在的很多问题,与传统司法制度和法律文化不能说不无关系。因此通过对传统司法制度的产生、发展、运行及其背后的各种制度和文化因素进行深刻的研究和反思,这样我们就能更全面准确地把握现有司法制度及其外部社会环境的缺陷,明确司法改革的重点和方向,从而有选择的向西方学习,而不是盲目照搬,使移植过来的司法制度更符合中国的实际,更好地发挥出它的社会功效。这一点对我国的司法改革有着重要的现实意义。
继承与创新是时代永恒的主题,对待中国传统司法制度如此,对待今天的司法改革依然如此!我们今天进行的司法改革和法律变革是一项长期的、复杂的、艰巨的社会工程。正如一位美国学者在回顾西方数千年法律历史时所做出的评述:“(法律的)演变和改革是缓慢的,循序渐进的。……保留几百年前的某些标准,遵循祖先的某些习俗和传统,是理智的,也是必须的。” 面对这一宏大的社会工程及改革过程中所涉及的诸多错综盘结的复杂问题,我们必须认真应对,方能逐步推进中国法制的现代化的进程。
浏览量:2
下载量:0
时间:
君主制,国家最高权在实际上或名义上掌握在君主个人手中,君主终身任职并且实行世袭的政权组织形式。君主制由君主,包括国王,皇帝,天皇,苏丹等担当国家元首。君主拥有至高无上的权力,君主的意志就是法律,不受任何约束。君主实行终身制,并且是世袭的。这种政治制度已有四五千年的历史。古代的奴隶制国家,封建制国家,多实行这种专制制度。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:试析中国封建君主专制制度的内在基本矛盾相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读。
试析中国封建君主专制制度的内在基本矛盾全文如下:
内容提要:本文认为,中国君主专制制度的内在基本矛盾就在于,君主的能力与其所拥有的无限权力之间的不适应或不对称,而专制制度内部两种力量的矛盾运动――君权的强化力量与约束调节力量之间的对立统一运动,则是这种内在基本矛盾的现实表现。正是在这种矛盾运动的作用下,使得君主专制制度形成了某种自我调节机制,减弱了其狭隘性、封闭性与非理性因素,使它能够在协调统治阶级内部利益关系、维护统治秩序方面发挥出基本的效能。不过,这种内部矛盾运动虽然是我们思考君主制度的起点,但并非孤立的、自发的自我循环过程,它实质上是统治阶级分享、协调利益的一种具体形式,其深层的动力机制还应归根于社会上层建筑与经济基础之间的对立统一运动。
近年来,学术界相继发表了不少有关中国君主专制制度方面的研究论著,取得了许多可喜的研究成果,但也面临着新的挑战。越来越多的研究者开始意识到,必须在考订史实的同时,致力于方法和理论方面的突破,才能进一步推进君主制度乃至整个中国政治制度史研究的深度。[1]一位学者曾经评价中国的官僚政治研究状况说:“学术界对官僚政治的研究……一方面是材料梳理和历史细节的考订;另一方面,人们基于宏观社会理论,着重从阶级性质、专制权力与意识形态层面上讨论官僚政治。这些研究不可否认也是成绩斐然,但在丰富致思方向和研究方法上,新的进展尚嫌不足。问题之一,似乎在于上述两个层次之间,有可能存在着一个薄弱的中间环节,即:在宏观社会理论与史实考订之间,尚有待于进一步完善。
这种理论属于中间层次,大约属于某种‘中等范围’〈middlerange〉的理论。”[2]依笔者浅见,在有关君主制度的研究当中,也同样面临着如何在研究方法、尤其是在中观理论方面取得突破的问题。认真说来,除了各门学科都通用的一般的宏观理论(辩证唯物主义和历史唯物主义)之外,我们目前确实还苦于缺少一种属于或贴近于中国君主专制制度研究的独特语言,以便能把这种宏观理论过渡、转换为中观的理论。由于在理论上存在诸多盲区,也就无法确立属于中国君主制度研究所独有的理论体系和分析框架,形成学术界公认的基本分析范畴和基本语言,从而也难以找到学术对话的共同语言和共同基点,形成系统的研究成果和整体的学术积累。基于这种考虑,同时也是对上述呼吁的回应,本文将通过对中国君主制度的内在基本矛盾的分析,尝试性地提出一种诠释和描述中国君主专制制度运行机制的思路,诚望得到批评教正。[3]
根据辩证唯物主义的基本观点,矛盾普遍存在于一切事物之中,是一切事物存在和发展的根据;其中事物内部所固有的基本矛盾又对事物的存在和发展起主要作用,是决定事物面貌与发展变化的根本原因和动力。正是从这一思想出发,马克思主义进而揭示,生产力和生产关系、经济基础与上层建筑之间的矛盾是一切社会都存在的基本矛盾,它制约着和决定着其它一切社会矛盾的存在与发展,它们之间的对立统一运动是社会历史发展的根本动力和原因。也是基于这一基本原理和思想,马克思在《资本论》中从分析商品生产的基本矛盾着手,进一步分析和揭示了资本主义社会的基本矛盾。这一原理为我们提供了认识一切社会现象的总方向和把握一切社会问题的总钥匙,它从方法论上给我们以莫大的启示:正如在整个人类社会存在着社会基本矛盾一样,中国君主专制制度内部必然存在着一种基本矛盾,它决定着中国君主制度的基本面貌、存在方式与运行方式,因而也就构成了理解和研究中国君主专制制度的基本分析对象!
那么,中国君主专制制度内部所固有的基本矛盾又是什么呢?换句话说,我们应如何寻找切入点,来把握这一矛盾呢?
在这方面,马克思主义经典作家也为我们树立了榜样。列宁曾概括和总结马克思的研究方法说,“马克思在《资本论》中首先分析资产阶级社会(商品社会)里最简单、最普通、最基本、最常见、最平凡,碰到过亿万次的关系:商品交换。这一分析从这个最简单的现象中(从资产阶级社会的这个‘细胞’中)揭示出现代社会中的一切矛盾(或一切矛盾的胚芽)”。4同时,马克思和恩格斯也都表达过这样的思想:为了便于对问题进行深入研究,要尽可能地暂时抛开“一切混杂的附属物”,在“最少受干扰”的情况下研究事物的“纯粹形态”或典型形态。
5由此,至少可以得到这样的启发:第一,应该从最常见、最普通从而也是最容易为人们所感觉到的事实出发,去把握君主专制制度的内在基本矛盾,因为这最普通、最常见的事实里面蕴含着事物一切矛盾的胚芽;第二,应该暂时抛开这一基本矛盾和其它矛盾、其它制度的关系(如社会基本矛盾、国家政权的阶级性质等),在一种较为纯粹和典型的状态下,深入到君主专制制度的内部、贴近这个基本矛盾本身进行分析,然后再由抽象到具体,即马克思所说的,让“抽象的规定在思维的行程中导致具体的再现”,6由简单到复杂,由“纯粹”地描述君主专制制度的内在矛盾过渡到对外部联系(这种矛盾与外部社会政治经济的联系)的全面分析。
另外,马克斯?韦伯也在其社会学研究中采用了一种著名的“理想类型”(ideal-type)的技巧和方法,即:首先在理论上假定社会行动的“纯粹”形态即“理想类型”,在此基础上与社会行动的实际过程进行比较研究,以求把握社会领域的复杂性。和马克思有所不同的是,韦伯不大愿意承认这种理想类型的“假定”是有客观基础的,是对具体事物的抽象,甚至认为这种假定是有些“武断”的。7如果抛开其思想的“武断”成分,韦伯恰恰是从他的角度证明, 为了便于对问题的分析操作,暂时假定事物的“纯粹状态”是十分必要的!
质言之,为了论证的方便,我们将首先从比较抽象的层次,在一种比较单纯的状态下,深入到君主专制制度内部去分析其基本矛盾及其运行状况;然后再“跳出”到这种制度的外部,分析其外部联系,即分析这种矛盾运动与社会经济生活的关系,特别是它与社会的基本矛盾的关系。
这也就是通常所谓的从抽象到具体、从简单到复杂的过程。那么,具体到中国的君主专制制度来说,它所表现出的“最普通、最常见从而也是最容易为人们所感觉到的事实”是什么呢?这就是君权在制度上的无限性与君主实际能力的有限性之间的矛盾,或者叫做君主的“权力――能力的不对称”问题。一方面,这种制度把君主虚设为“至圣至明”的全能角色,赋与他不受任何外在法律制度约束的、无限的权力,要求他以全能的角色去行使无限的权力,另一方面又在事实上无法使君主具有能够胜任此种角色的能力,君主的实际能力与其所拥有的权力不相适应。这样,无论从情理上还是从经验上看,专制制度下的君主都必然会陷于权力与能力之间的深刻矛盾之中。
这种君主有权而无能、能力与其权力极其不对称的矛盾情况,可以从两个层面加以说明。从一般情况来看,一切专制君主――无论相对于当时的条件其实际才能如何,都不可能是至圣至明的全才、全能人物,其才能都不可能胜任其“角色规范”的要求;与法治社会相比,仅靠君主的一己之才来对国家实行“人治”总是不够的。具体来说,专制制度在肯定君主一人对国家最高权力的独占、在赋与君主以无限的权力(全权)的同时,也就使他背上了无限繁重、超负荷的管理负担。
所谓“天下事无大小,皆决于上”,“无论巨细,朕心躬自断制”,8这原本是君主专制制度的基本原则和应有之意。但实际上只有全智、全能的人物才能胜任这种全权职务,现实中的君主又毕竟是人而不是神,面对无限复杂的政治世界,他的知识总是有限的,不可能完全摆脱“无知之幕”;为应付无限繁重的政治事务,其精力、能力也总是有限的,无论君主多么具有雄才大略和精力过人,都注定是不能胜任的。正如亚里士多德所说,只有法律才是“最优良的统治者”。9如果舍弃了法律和制度的作用,任何君主在智能方面都注定不能胜任专制制度的要求。明太祖朱元璋号称是中国历史上权力最大的皇帝,他曾狂妄地下令废掉行之已久的宰相职位,并禁止任何人奏请恢复,否则“论以极刑”
。虽然一时最大限度地实现了个人集权,但以国家事务之繁重,终非一人所能胜任。尽管他“宵旰图治”,据说开始每天处理400多件政事,不久就难以为继,不得不承认“人主以一身统御天下,不可无辅臣”,在身边设置了内阁大学士,协助他处理政务。 内阁大学士起初只是皇帝的机要秘书性质的职务,后来又演变为实际的宰相,只是碍于朱元璋“金口玉言”的禁令,避宰相、宰辅之名而称“阁臣”、“辅臣”、“首辅”。朱元璋可以说是以自己的方式印证了君主专制制度的内在矛盾。
相比之下,唐太宗一开始就没有这么“自信”,他承认以天下之大,国事千端万绪,遇事应与“百司商量,宰相筹划”,“岂得一日万机,独断于一人之虑也。”尽管他不便公开承认“至圣至明”的皇帝也有“无能”的时候,但已算得上是比较有自知之明了。总之,任何个人的智能对管理一个国家来说都是不够的,都不可避免地使他陷于“先天性”的无知、无能的境地。这是一般意义上的君主“权力――能力的不对称”问题。
所谓相对意义上的“权力――能力的不对称”问题是指:君主专制本身不仅不能产生符合全权要求的全能人物,就连当时条件下比较优秀的人物也难以保证,从而导致君主有权而无能。首先,君主专制既然是一种肯定君主一人独占国家最高权力的“家天下”统治形式,君权在本质上就必然是排他性的,是不能由异姓染指的,故在最高权力的继承形式上,只能采取反智型的君位世袭制(清朝例外)。而在中国皇帝多妻制的情况下,皇子往往不只一人,为了既能保证皇位为一家一姓所私有,又能“绝庶孽之窥窬,塞祸乱之本源”,防止皇室兄弟父子因争夺皇位而同室操戈,自相残杀,只有沿用原来宗法制下辨别嫡庶长幼以定尊卑的做法,采取以嫡长子继承为基本准则的皇位继承制度。
其具体内容是按照“立嫡以长不以贤,立子以贵不以长”和“有嫡立嫡,无嫡立长”的原则,选择皇后(正妻)所出的嫡长子作为首选继承人,在没有嫡子的情况下,则是以最年长的皇子作为第一序列继承人。这种制度的基本精神在于,以“贵”(嫡)和“长”(年龄)的硬性标准,把具有继承资格的人数限制在一个人身上,把最高统治者的选择范围压缩在最低范围,以使皇位能在一家一姓内部有秩序地继承,自然无法顾及对君主在才智德行方面的要求,只能公开放弃了那种较少操作性的“贤”的要求(“不以贤”)。
这样的君主继承与“选择”方式实际上是无可选择的,具有明显的反智特征。另外,在嫡长子继承制的具体运用中,由于有些君主不具备生育能力、皇子短命早夭等原因,造成继承系统的断裂与真空,这时就会采取变通的方式,从血缘关系最亲近的皇室成员中挑选继承人。但这种方法也不可能弥补世袭制的缺陷,因为:从全国的角度看,这种选择方式在范围上还是过于狭隘了,要在这样一个狭小范围内选出在全国比较优秀的统治者,概率还是太小了;从这种方法的实际操作结果看,选择什么样的君主主要也不是取决于当选者的才德因素,而是视接近权力核心的各种政治集团(如外戚后妃、宦官、权臣)的私利和他们相互斗争的情况而定。
为了各自的狭隘利益,有的当权者甚至“贪孩童以久其政,抑明贤以专其威”,故意把幼儿、白痴扶上皇位以把持国政。足见嫡长制的一些变通形式也不能改变这种皇位世袭制的反智特点。其次,专制制度下的君主也缺乏正常、健全的政治社会化条件。
君主的全权职务不仅要求他起码应具有正常人的感情和健全的人格,而且必须广闻博见,具有一切最高统治者、政治家的必备阅历和必要感受,才有可能扮演好君主的角色。然而君主至高无上的“超人”地位和专制制度对权力的独占性、排他性又把他局限在一个极其狭小封闭的生活天地内,每天接触的就是那几个女性和心理变态的宦官。所谓守成的帝王“生于宫中,长于妇人之手,未尝知忧,未尝知惧”,不仅很难具备过人的政治素质和能力,反而连正常人的感情、心理结构和生活经验都不能具备,以致于出现许多心理变态、行为乖僻之徒,远远不能适应其政治角色的要求。
正是由于上述原因,在秦统一以后两千多年的历史当中,合乎角色要求的君主自然是绝无可能出现,除了少数“马上取天下”的武力开国者以外,继位君主中连勉强够格的君主也不多见。常见的情况是幼儿、白痴、昏庸无道、性格变态之徒占据了皇位,以至于古人感叹,一个王朝几百年中绝大部分君主“非暴即暗,非暗即僻,非僻即懦”。一方面需要最杰出和最有能力的君主,一方面“产生”的却是大量的平庸无能之辈。
当然,这种君主“权”与“能”相互脱节、相互矛盾的问题并非中国的君主专制所独有。亚里士多德可以说是最早意识到君主专制制度的这一内在矛盾的人。他指出,那种由君主以个人的智虑去“独理万机”的统治方式,实际上是“不合乎正义”的:君主虽然拥有治国的全权(绝对权力),但即便是最“贤明”的君主也难免有才智方面的不足,也会发生偏私与失误,更何况世袭制又很容易使失德无能者继位。
所以,只有法律才是“最优良的统治者”。而美国独立战争时期的托马斯?潘恩也在其《常识》中不无辛辣地说:“君主政治的体制里有一些极端可笑的东西。这个体制首先使一个人无从广闻博见,然而又授权他去解决那些需要十分明智地加以判断的问题;国王的身份使他昧于世事,然而国王的职务却要求他洞悉一切。因而这两种不同的方面,由于它们出乎常理地互相敌对和破坏,证明那整个的人物是荒.唐的和无用的。”正是有鉴于君主的权力和他的实际能力之间存在着如此的悬殊和矛盾,潘恩甚至抨击君主制度“常常把笨驴而不是雄狮给予人类”,从而使得这种制度“成为笑柄”。
另外,近年来国内也有学者注意到这个问题。如《现代文明的起源与演进》一书即以欧洲的史实为例,提出君主专制制度“必须依赖‘伟人’存在,这个伟人必须是大智大睿,无所失误,而且必须是全心全意协同于国家利益的。”然而具有这样品德和能力的人不仅“无论何时何地都难以找到”,“相反,专制制度的本质却总是把平庸之辈最终送到权力的顶峰,他们的无知与愚昧又总是以个人喜恶为标准,把国家引到错误的方向上去”。可见,这种君权的无限性与君主实际能力的有限性的矛盾是一切君主专制制度普遍存在的内在基本矛盾。不过,与西欧的情况相比,这种矛盾在中国的君主专制制度身上似乎反映得更为充分和突出。这主要是由于:首先,在西欧君主专制时期,至少从制度上还存着一定的制约君权的组织形式,如英国的初级国会Parliament,法国的三级会议,俄国的贵族委员会,存在着一定的合法反对的舞台,而中国的君权则没有任何外在制度上的限制与约束,中国的君主专制实际上赋与了君主以更大的权力。其次,中西君主专制制度虽然都是实行君位世袭制度,但中国却在宗法家庭制度的影响下,以嫡长制作为其基本形式,采取了一种更加直接了当地“以贵”、“以长”而“不以贤”的方式来选择君主。这就必然会造成君主在权力与能力方面的更大悬殊,使君主专制所固有的矛盾更加突出。
显而易见的是,这种君主的能力与其所拥有的权力不对称、不适应的情况,在实际政治生活中要么是君主滥用权力,要么表现为君主根本无法运用权力,都会造成严重的统治危机,直接损害统治集团的利益。这样就产生了一个问题:在君主专制制度内部既然存在着如此“荒.唐”“可笑”、如此明显的矛盾,然而君主专制制度的长期存在与延续毕竟又是一个既定的事实,那么,中国的君主专制制度是如何可能的呢?它又为什么会在中国历史上长期延续下来了呢?从历史唯物主义的立场来看,历史上的任何现象的存在都不是偶然的、不可理解的。
一种制度或文化传统之所以能够延续下来,被一代又一代人所接受,固然有许多原因,但在某种意义上说,也是由于它在历史长河中经过无数次的洗炼、无数次“博弈”而筛选出来的,因而蕴含着某些人类集体智慧。
中国君主专制制度之所以长期延续,它之所以成为君主专制的典型,原因固然非常复杂,但其中非常重要而又常常被人忽略的一点是,君主制度本身在各种社会条件作用下的运行状况。具体来说,在特定的社会条件作用下,君主专制制度自身也会发育成长出某种调节机制、某种“解毒”功能,在一定程度上约束君权的滥用和过度膨胀,弥补君主在能力上的不足,并在实际运行中调节、缓和了君主专制制度的内在矛盾与冲突,从而在很大程度上使之能够长期维持并发育完备。
这也就是说,中国的君主专制制度并非铁板一块,它实际上存在着两个层面、两种力量或两种功能――借用国学大师钱穆先生的话说,就是存在着“桌面上的政治”和“桌子底下的政治”:在制度的正面和制度的最初设计层面,表现出的是一种维持、强化君权的力量和倾向,这种力量或倾向力求突破一切束缚和一切障碍,顽强地展现专制制度的本质特征;在制度的里面和制度的运行层面,又存在着一种调节、制约君权的力量与倾向,力求从“体制内”约束君权的盲目扩长和非理性、随意性倾向,弥补君主在能力方面的不足。正是由于这两种功能、两种力量的不断摩擦冲突又不断磨合调适,形成了君主制度的现实存在与演变运动。下面,让我们来具体考察一下这两种力量的矛盾运动状况。
从君权的维护、强化倾向方面来说,首先突出地表现为,在整个封建专制制度的历史上,一直奉行的最高政治准则是君主神圣不可侵犯,君权至高无上,君主的意志高于一切。基于这一原则,专制君主从根本上否定、排斥一切具有稳定性、独立性的制度和机构,一切制度和组织机构必须根据君主的意志而废存转移;君主对国家一切事物和全体臣民拥有全面、绝对的权力,君主的意志就是法律,可以“言出法随”,对臣民随意进行生杀予夺,而不受任何法律制度的制约;君主被称为“天、地、君、亲、师”五位一体,集神权、政权、父权、师权(思想权威)于一身;任何人不得公开怀疑、触犯君主的这种权力和地位,否则就会遭到最严厉的制裁。
这种维护、强化君权倾向的另一表现是,历代封建王朝都公然肯定天下为一家所私有,把追求一家一姓的私利奉为最高政治目标,使君主专制制度具有明显的私性。如秦始皇统一六国之后,自称始皇帝,其寓意就在于要把天下国家当作私产,“二世三世至于万世,传之无穷”。汉高祖刘邦取得政权后,也得意地对曾经把自己视为无赖的父亲说:“始大人常以臣无赖,不能治产业,不如仲力。今某之业所就孰与仲多?”值得注意的是,当刘邦把天下视为个人产业时,殿上的群臣也都认为理所当然,“皆呼万岁,大笑为乐”。
既然国家属于私产,国事自然就成了“家事”或“私事”。如宋太祖就曾不无得意地谈及自己的养兵之制说,“吾家之事,惟养兵可为百代之利”;明成祖篡夺了其侄子的皇位后,强迫方孝孺为他起草即位诏书,理由就是“此朕家事”。国家被视为私产,国事被视为家事,也就必然会以满足一姓之私利、维护一姓的“万世一系”统治为根本追求。所以朱熹说汉高祖、唐太宗至多也不过是“假仁借义以行其私”;吕留良说秦汉以后的专制制度“本心却绝是一个自私自利,唯恐失却此家当”。
这样,从任何一个专制君主的主观意愿来看,其内心里决不愿意他人分享自己的“家产”;即使不得已而利用臣下替自己看管家产,也是处处猜疑,层层防范,似乎处于和天下一切人“对立”的状态:“藏天下于筐箧也,利不欲其遗其下,福必欲敛于上;用一人焉,则疑其自私,又用一人以制其私”,“终夕未尝敢安枕而卧也”。从这种自私自利的狭隘性出发必然导致君主在权力上的独占性、排他性和内敛性,从而在根本上排斥对政治资源(权力和权利)的分享和参与。
纵观两千多年的历史,可以说,君主专制制度下的一切具体制度、具体机构的设置,其最初的动机都是为了实现上述原则和目标,其演变发展的直接动力也是来源于此。或许宰相制度的演变最能说明问题。
根据学术界比较一致的研究结论,可以说,一部中国的宰相制度沿革史,就是君权不断控制相权的历史。西汉君主抑制相权、实现集权的主要方法先是由内朝而控制外朝宰相,东汉则是由地位卑微的尚书台而控制三公,至唐代则以使职差遣化的宰相来削夺正式宰相的职权,宋代又设三司、枢密院分割牵制相权,明代更公开废除宰相,并故意模糊内阁的职能和身份。最后,到清代则是以更少独立性、更加非正式化的军机处凌驾于内阁之上,处理军国大事。
在机构不断更迭的同时,宰相人数也在变化。汉代前期一般只设宰相一人,后来发展到多人乃至十几人(唐玄宗时就达17人),员额也越来越不固定;宋太祖因为担心宰相赵普专权,“欲置副贰,以防察之”,还专门设立了参加政事一职。还有一个众所周知的现象是,宋代以前,宰相保持了“坐而论道”的传统,可以坐着和皇帝议论政事,从宋代开始只能“立而奏事”;清代内阁大臣则干脆跪着奏事。凡此,均说明君尊臣卑的关系在不断强化。
概言之,从汉朝以迄明清,宰相多由皇帝私臣近幸演变而来,一旦威权既重,组织形态发育成熟,便会蜕变为闲曹,为皇帝身边发育出来的新的宰相机构所取代;以皇权为中心,中国的宰相机构呈现出“波纹式循环发生”状态。就制度的规范层面而言,随着这种循环发生状态的持续,君权的确呈不断扩大之势,相权越来越缺少制度上的空间。所有这些都是“家天下”的利益使然,都是为了维护君主的绝对权力和地位的需要。用章太炎的话来说,都是因为人主“狎近幸而憎尊望者之逼己也。”
此外像人们所熟知的科举制度、官僚制度的发展,以及明清时期特务政治的发达,监察制度的日渐完备,思想控制的不断加强,雍正时期密折制度的盛行等等,也都说明了同样的问题。
然而这只是问题的一个方面。如果换一个角度就不难发现,在君主专制制度的内部确实又潜伏着另一种力量,即:具体体现于官僚机构和官僚制度中的“自主性”倾向。它或隐或现、或强或弱地制约、抵销着君权的膨胀,调节着君权在相对合理化的轨道上运行,与维护、强化君权的力量形成彼消此长的拉锯局面。
关于这一点,也突出表现在以宰相制度为代表的官僚制度方面。如汉代以内朝近侍抑制宰相的权力,到魏晋隋唐时期这些近侍就发展成为中书、门下、尚书三省,形成了具有制度化、程序化水平的宰相制度。在正常的情况下,皇帝不能直接向有关部门发号施令,而是由中书省起草诏令,经皇帝签字后再交由门下省审核,如果发现问题,可以封驳退回;诏敕经中书草拟、门下副署方为有效,否则即不得称为“敕”。
宋代前期设计了种种削弱相权的办法,尤其是专设枢密院管军事,防止宰相过问军事。但宰相作为“事无不统”的行政长官,不可能不过问军国大事,到南宋又不得不让宰相兼任枢密院长官,南宋中期后甚至多次出现权相专政的局面。
明代虽然废除宰相,不久即由内阁大学士充当事实上的宰相,担负起行政首脑的职能。明代后期皇帝往往不理政事,有的皇帝甚至长达几十年不上朝,而各种国家机器却能基本维持正常运转,三年一度的科举考试照样举行。
凡此种种,都说明有一种制约、调节君权运动的力量绵亘于整个历史中,对于强化君主的力量产生了持续的反弹。这确实象马克斯?韦伯、艾森斯塔特(S.N.Eisenstadtd)以及余英时等学者注意到的那样,即使是在君主专制制度下,官僚制度也会产生某种程度的“自主性”:官僚制度一旦产生,就有了“自己的发展运行的轨道,不再随君主的主观意志而转移了”,表现出“相当强韧的客观化倾向”,成为君权运行中“最大的阻力”,以至于在历史上君主必须“一再重复地起用私臣、近臣来取代品位既高的相权”。
为什么君主专制制度内部能够发育出一种抑制君权膨胀、调节君权运行的力量?换句话说,君主的“无能”、君主权力与能力之间的不对称状况是怎样导致了上述力量的发生?具体到我们上面讨论的官僚制度的案例就是,究竟在什么样的制度条件下,中国君主专制时代的官僚制度会形成这种颇受注目的“自主性”?以往的学者似乎对此未曾详加申论,有必要在此稍加剖辩。
首先,官僚制度本是适应君主集权的需要而产生的,为了获得最大的集权效果与效率,在一定程度上容忍官僚制度的自主性,这是君主专制制度必须付出的代价。正像我们前面所指出的那样,在实际政治过程中,君主事实上是没有能力包揽一切统治活动的,君权是不能单独存在并发挥作用的。
为了更好地贯彻自己的意志,君主必须借助于官僚队伍和官僚机构的群体力量、整体力量,即:必须借助于官僚机器的组织化、制度化、有序化的运转,才能在一定程度上弥补君主个人在能力上的缺陷。为此,君主必须服从一切管理活动都必须服从的效率原则和授权原则,设立一定的官僚制度,授予官僚机构和官员一定的职权,制定其活动的规章制度、行为规范,并给予起码的尊重。汉文帝有一次出巡时被人惊了驾,便下令对那人从重处罚,廷尉张释之却坚决反对说,“法者,天子与天下公共也。今法如是,更重之,是法不信于民也”,坚持对那人进行了依法判决。
唐代也有类似的记载:有个犯法而不该死罪的人,高祖却“特命杀之”,一位监察御史立即反对,认为“三尺法者,王者与天下共也,法一动摇,人无所措手足,……臣忝法司,不敢奉召!”类似的事例在历史上可谓史不绝书。为了更加有效地贯彻个人意志,君主们却又不得不对个人意志有所约束,给予官僚制度以相对独立的活动空间,使之产生某种“对事不对人”的普遍化、客观化倾向,这就是事物的辨证法则在君主专制制度中的具体体现!其次,历史上经常出现的君权“象征化”或事实上的真空状态,也有助于此种自主性的发育。由于皇位世袭制常常把幼童、弱智者推上皇位,此时的君权便实际上不能发挥作用。
这种情况固然可能导致最高权力向宦官、外戚转移,但也往往导致另一种倾向,即官僚组织趁机扩展权力、逐渐减弱其对君权的依附性。如汉光武帝倚重由西汉内朝演变过来的尚书台,本为防止大权旁落,直接控制行政中枢,但是后来连续出现君主幼年即位的情况,尚书台最终还是落入外廷大臣的手中。到曹魏时,君主不干预尚书事务已经成了“故事”。魏明帝即位后曾想改变这种状况,一次他的车驾“卒至尚书门”,想要“案行文书”,却被尚书令陈矫拒绝说:“此臣职分,非陛下所宜临也。
若臣不称其职,则请就黜退。陛下宜还”。结果是“帝惭,回车而反”。另外,明代内阁的权力之所以在英宗朝明显上升,直接的因素也是英宗以九岁幼童即位,无法处理朝政,不得不依赖“三杨”以弥补事实上出现的君主权力真空。
最后还要看到,官僚制度之所以发育出抵制君权的力量或“自主性”,儒家思想从中扮演了十分重要的角色,儒家思想固然存在着对君主专制制度的依附性一面,但同时又具有超越它、按照自己的面貌塑造它的一面:它采取“体制内“的实践路线,基于”道尊于势“的立场,竭力保持独立的目标和追求,并用自己的理想和目标来升华现实的君主制度,力求使之成为“行道”之“器”,从而与君主制度之间存在着严重的紧张与摩擦。
当儒家思想确立其独尊地位、逐渐成为政治生态中最重要的政治文化土壤后,其道德理想、价值取向与行为规范便会在很大程度上“制度化”为官僚组织的目标、原则和活动规范,使官僚制度获得了相对独立的思想源头和归依。
这样,就在很大程度上强化了官僚制度在目标取向、活动规范方面的独立性与稳定性,形成对专制君主的制约、反弹力量。关于这一点,笔者另有专门的文字论及,兹不详论。总之,制度的设计无法保证对君主实际能力的需求,必然发育出相应的调节、校正或制约机制,并且透过儒家政治文化的生态环境获得深厚的思想支持,从而形成中国君主专制制度内部两种力量的对立统一运动。虽然我们主要是通过以宰相为核心的官僚制度的案例加以说明的,实际上,封建社会的许多具体制度如科举制度、君主的教育培养(经筵制度)、谏议制度、考课与官员升迁制度等,都包含着维护、强化君权与制约、调节君权这两种力量、两种倾向的对立统一运动。限于篇幅,只能留待以后详论。
可以说,中国君主专制制度的历史就是直接在这两种力量既对立、又统一的矛盾运动过程中展开的。长期以来,许多学者在论及中国的君主制度时,往往提出完全相反的论断,如:有人认为中国是专制主义的典型,有人则根本否认中国存在过专制制度;传统的看法认为从秦汉到明清,君权呈不断加强的趋势,近年来则有人提出新说,认为君权发展的总趋势不是加强,而是不断削弱;甚至有的外国学者本人对中国的君主制度的评价就是自相矛盾的。之所以产生如此歧异,恐怕就是因为缺乏对上述两种力量、两种倾向的整体把握。
以上我们为了研究方便起见,姑且抛开了事物的外部联系,单纯地分析了君主专制制度内部矛盾运动及其表现。实际上,现实当中任何政治制度的运行都不是孤立、封闭的自我循环,而是和外部环境不断交换信息、转换能量的过程。从根本上说,经济生活是一切社会政治问题的“终极原因”或“始因”,这种矛盾运动不过是社会经济关系的一种反映。所以,应该“从经济关系及其发展中来解释政治及其历史,而不是相反。”基于这种认识,让我们在这里把思路引向制度的外部,去具体考察一下中国君主专制制度的内部矛盾运动与外部社会环境之间的关系,进而解释出这种矛盾运动的社会根源或社会动力机制。
首先看一下这种矛盾运动会产生什么样的政治功能或整体效应。
从历史事实不难看出,这种矛盾运动所造成的最直接、最明显的结果是,它在中国的君主专制制度内部造成了某种互相制约、互相牵制的力量,从而使君主专制制度具有了一定的内在(虽然不是外在的)约束、校正和调节机制,增加了复杂因素,减少了风险系数,在一定程度上缓和了君主专制制度的内在矛盾,弥补了君主制度的先天性缺陷,在一定水准上保证了政治统治的效能。正因为如此,我们才可以理解,为什么一个王朝能够在经常出现幼儿、弱智君主的情况下维持几百年的统治,为什么君主专制制度始终是中国封建社会的基本政治制度。
不可否认,在这相互作用、相互制约的两种力量当中,代表对君权约束、调节力量的官僚组织虽然也可能在实际政治过程中产生自我服务、追求自我利益的倾向,但就中国的实际情况看,笔者更倾向于余英时等先生的见解:相对来说,官僚制度会更多地表现出“主智”的倾向,理性因素更多一些;而专制君权则更多地表现出反智的、非理性的倾向。支持这种见解的理由之一是,基于一般经验来看,专制制度肯定一人独裁的原则,是梁启超所谓的“独术治群”的统治形式,以一个人的才智应付天下无限多的事务,更容易滥用权力,堵塞贤智者发挥才能,发展出非理性倾向;官僚制度代表群体的力量和智慧,以群体的智慧与君主一个人的才智相比,自然更具有优越性。
其次,从角色的获得方式来看,官僚的身份或角色主要是通过能绩取得的,君主的角色则是通过一种直截了当的反智型的世袭制获得的。在官僚制度的运行中,虽然也不排除裙带关系等非智能、非角色化的因素的影响,但无论如何,官僚制度也不会经常把白痴、幼儿推向行政首长的地位,起主导作用的还是官员的行政技能、经验和才智。历史上被皇帝杀掉的宰相不知凡几,但真正因为以权谋私而送命者并不多见。虽然发育成熟的官僚制度也会带来效率低下、文牍主义等弊端,但却由此形成了对专制君权的约束、调节机制,在维护统治秩序的长治久安、保持社会经济文化的持续发展与积累方面,发挥了积极的功能。
当然,这并不意味着那种维护、强化君权的力量就只有消极作用。在维护和强化君权的过程中,必然导致对官僚制度控制的加强,发育出完善严密的监控、奖惩系统。出于担心“家天下”利益受损的直接动机,君主往往能够对贪污、腐败分子给予毫不留情的惩治,这对官僚制度也未尝不是一种净化机制。
概言之,在评估中国君主专制制度内部两种力量矛盾运动的作用时,主要应着眼于这种矛盾运动的整体效应,并从这种矛盾的结构或关系中把握这两种力量的实际影响。虽然维护、强化君权的力量与制约、调节君权的力量在性质和作用方面存在着差异,但从整个封建社会的历史实际来看,这两种力量互相冲突、互相制约与互相作用的总结果,却是为君主专制制度增加了复杂性,减少了风险性,较好地实现了一个王朝的长治久安,在一定限度内维护了统治阶级的整体利益和长远利益。
下面,让我们接着考察这种内部矛盾运动的性质和社会根源。
根据马克思主义国家学说的一般理论,我们当然不难得出结论说,中国的封建君主专制制度无疑是地主阶级实现其阶级统治的一种形式,君主专制制度内部这种矛盾运动当然也可视为统治阶级利益关系的一种反映。但是,如果仅仅停留在这一层次,我们实际上还是没有从国家的一般理论过渡、贯彻到对中国君主专制制度的具体分析之中,还是没有回答下述问题:既然君主专制制度下各种政治力量、各种具体制度都是服务于统治阶级整体利益的,为什么它们之间会发生摩擦和斗争?尤其是,为什么历代君主往往毫不掩饰地把谋求一姓私利作为最高政治目标,公然视国家为私产,而看上去似乎并不顾及统治阶级的整体“公益”?
那么,究竟应该怎样解决这些看似十分“矛盾”的问题?
正如经典作家曾经指出的那样,在阶级社会中,人“是一定的阶级关系和利益的承担者”,“不管个人在主观上怎样超脱各种关系,他在社会意义上总是这些关系的产物”;国家也不过是当时社会状况下“经济必然性的执行者”。因此,正如判断一个人不能以他对自己的看法、以他的自我评判为根据一样,判断一个党派也不是看其“言辞和幻想”,而是看其“本来面目和实际利益”;同样,也必须从社会的经济关系,从“社会生产力与生产关系之间的现存冲突中”去解释一切社会政治现象。所以,我们在判断君主专制制度的内部矛盾运动的性质、根源时,以及在判断君权究竟代表哪个阶级利益时,主要是看其客观上执行了一种什么样的“经济必然性”,维护了一种什么样的生产关系,而不是看其主观的意识或声明。
众所周知,中国君主专制制度之所以在春秋战国时期逐渐形成,正是顺应了封建生产关系的需要,是当时社会经济结构发生重大变革的结果。从实际的社会效应和政治功能来看,正是由于君主专制制度的这种内在矛盾运动及其调节机制的作用,使封建国家机器能够产出一定的“秩序”、“稳定”这类政治产品,客观上为整个统治阶级所共享,使各级统治者的利益得以实现。比如,历代封建王朝都制定颁布一系列法律,宣布保护封建土地财产关系以及与此相联系的宗法关系和纲常等级制度,并通过国家暴力机器强制执行这些法律。
不管统治者本人是否意识到,当他在颁布和实行这些法律时,实际上就意味着封建生产关系的合法化,他实际上就是在替整个统治阶级维持秩序,就是在保护整个统治阶级的利益。当然,在这一过程中,君主会因为自身的“无能”而无法起到实现统治阶级利益的作用,君主及其家族的私利私欲、官员的以权谋私有时会和统治阶级的整体利益发生冲突,而君主专制制度的内在矛盾运动的作用就在于,形成对各种力量和利益、特别是对君权和君主私利的调节机制,使专制制度发挥更大效能,维持个别统治者私利和整个地主阶级“公益”之间的大体平衡。
另外,从君权的运用形式看,专制制度下君权虽然被标榜为君主一人独占的权力,但正如我们前面已经指出的那样,它在客观上是不能离开官僚队伍而单独行使和发挥作用的。为了取得官僚队伍的配合与支持,贯彻自己的意志,君主不仅要将权力分解,对臣僚进行层层授权,而且必须使他们能够分享到一定的利益。所以,刘邦在一道求贤诏中宣称要与天下士大夫“共安利”,说“贤士大夫有肯从我游者,吾能尊显之!”另外东晋政权在当时就有“王与马,共天下”之说,意指东晋政权实际上是司马氏皇族与士族地主(以王氏家族为代表)的共同统治;而宋代也有皇帝“与士大夫共治天下”的说法。这些都说明了一个事实:君主和官僚地主集团之间实际上存在着利益上的联带或共生关系。
封建专制时代对君主提出顾及“公道”、“民意”的要求,君主专制制度内部发育出一定的调节机制,形成内部矛盾运动,提高了统治的整体效能,其深刻的社会驱动力和最终的目的也在于实现统治阶级的整体利益。相反,如果君主专制制度的内在调节机制完全失灵,如果这一制度内部对立双方的基本平衡关系被彻底破坏,这就意味着某个政权事实上已经不能代表统治阶级的整体利益,从而因无法获得起码的支持而濒临垮台。
可见,中国君主专制制度内部的这种矛盾运动不过是皇帝和整个地主阶级共同分享统治权力和利益的一种形式,其实质在于维系统治集团中的个别利益与整体利益之间的大体平衡,实现统治阶级整体利益的最大化。从社会根源上看,这种矛盾运动实际上是封建社会经济基础与上层建筑的对立统一关系的反映,即:在总格局上,封建专制制度必然服从和反映封建经济基础的要求,但又存在着某些矛盾或局部的不适应(主要表现在君主的能力与其权力的“不对称”的问题),客观上需要某种机制来调适二者之间的矛盾,以便更好地发挥其维护封建生产关系的功能,表现于君主专制制度的运行方面,必然会形成对君权的调节、校正和弥补机制,造成两种力量的对立统一运动。
当然也要看到,这种自我调节功能只是君主专制制度运行过程中自然生成演化的结果,并非作为最高统治者的君主动选择创制的结果,因而其“制度化”的程度毕竟不高,只能是在一定的条件、一定的限度下发挥作用,而且往往伴随着较高的“摩擦成本”,如统治集团内部激烈的冲突等,并不能从根本上克服其固有的内在矛盾。
综合本文所论,君主的能力与其所拥有的无限权力不适应或不对称问题乃是中国君主专制制度的内在基本矛盾,而专制制度内部两种力量的矛盾运动――君权的强化力量与约束调节力量之间的对立统一运动,则是这种内在基本矛盾的现实表现。正是在这种矛盾运动的作用下,使得君主专制制度形成了某种自我调节机制,减弱了其狭隘性、封闭性与非理性因素,使它能够在协调统治阶级内部利益关系、维护统治秩序方面发挥出基本的效能。
这种内部矛盾运动虽然是我们思考君主制度的起点,但它并非孤立的、自发的自我循环过程,它实质上是统治阶级分享、协调利益的一种具体形式,其深层的动力机制还应归根于社会上层建筑与经济基础之间的对立统一运动。我们只有深入到整个君主专制制度的内部去把握其内部矛盾运动,并考察这种矛盾运动的具体表现、社会根源,才能从各种复杂的、甚至是相互矛盾的现象中找到其中的内在联系性与统一性,也才有可能提炼出属于中国君主制度研究本身的语言,填补我们在“中间理论”方面的空档
浏览量:2
下载量:0
时间:
程序正义是行政法的标志性原则。该原则是在行政权急剧扩张的现代社会背景下,普通法院将起初用以规范司法权的自然正义原则适用于控制行政权,并根据行政行为的特点加以调整。避免偏私是程序正义原则的基本要求,而公平听证则构成了程序正义原则的核心内容。以下是读文网小编为大家精心准备的:浅谈程序正义理念在侦查讯问制度中的要求相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
程序正义理念作为指导刑事诉讼程序的核心性原则之一蕴含着丰富的机理,在侦查讯问制度的完善与优化提出了诸多的要求,包括了犯罪嫌疑人权利应得到尊重与保障、侦查权力应当受到严格制约与监督、经由程序正义产生的结果应当具有广泛可接受性,侦查讯问程序中的完善与优化应符合程序正义理念的基本原理,这也是侦查讯问程序实践程序正义理念的必由之路。
程序正义的核心在于“权利”,“权利”这一概念将随着具体的场合的不同而发生改变。程序正义可认定为权利的代名词,是一系列基本权利的集合性称谓。因此,权利得到尊重与保障是实现侦查讯问程序中程序正义理念的核心所在。权利作为一种本源存在,表现在侦查讯问程序中则是一种脆弱的存在,个人面临着强大的国家机器的追诉,其权利受限的状态已然形成,其基本的人格尊严和人权保障便显得尤为重要与迫切。按照程序正义的基本理念,结合国际的刑事司法观念共识,犯罪嫌疑人被暂时性剥夺人身自由之后,仍然享有以下基本的最低限度保护:
第一,酷刑以及残忍、侮辱性的待遇不应加诸犯罪嫌疑人; 第二,犯罪嫌疑人不应被断绝与外界的一切联系; 第三,应获得律师的帮助; 第四,不得被强迫自证其罪。刑诉法修正案在侦查讯问领域的变革,进一步落实侦查阶段犯罪嫌疑人获得律师帮助的权利,同时保障犯罪嫌疑人能够与外界有一定的联系与沟通,帮助犯罪嫌疑人做出理性的选择; 另一方面,以物化或者人力的手段等监督方式防止犯罪嫌疑人遭到不人道的待遇,使其能够保证基本的人格尊严和人身权利。
我们应当清醒地认识到,犯罪嫌疑人权利的保障需要公权力的确认,而公权力的运行本身将对个人权利构成威胁。权力与权利之间的共生、龃龉的关系背后隐藏着深厚的法理基础。但是从程序正义的“权利”本源出发,权力受到严格的制约与监督是其必然衍生之物。权力受到制约监督的背面是权利得以伸张与实现。按照西方的法学思想,权利与权力之间的关系可以概括为,“天赋”之权利的实现有所需求之时,权力才得以产生。权利的需要正是权力的边界。权利授权之外的空间仍属于权利的领地。
因此,根据权利属性的深刻认识,制约与监督权力不仅是必要的,而且是必需的。在刑事诉讼当中,侦查讯问隶属于侦查权之中,由于追诉犯罪的需要,侦查讯问的权力行使更多地被赋予了强制性的色彩,使之变成了一种危险的权力。同时应注意的是,侦查讯问与其他诉讼活动相比具有封闭性的特点,侦查讯问权的控制变得十分困难,因此应当引入更多的监督力量来强化制约机制。引入律师在场制度显然十分必要,同时引入全程录音录像制度也可以借助这一双特殊的“眼睛”时刻关注着侦查讯问的过程,记录下侦查讯问参与者的全部言行,从而使侦查讯问的制约与监督机制常态化。
非法讯问现象的存在有其深刻的人性功利倾向动力源泉,从刑诉法条文可以看到,非法讯问手段被严厉禁止,违反之后要承担相应的道德风险和法律责任,但并未规定完整的程序性制裁机制,人们对于讯问“非法”的判断更多地基于一种逻辑上的推理,而很少能够被证实,因此对非法讯问的道德职责更多处于宏观层面,无特定的指向。反观非法讯问的收益却十分丰厚,非正规手段的采取节省了时间,同时由此获取的口供有利于更进一步侦破案件,从而使其个人和团队获取利益。因此可以得知,非法讯问是“理性人”的理性选择结果。
由此观之,制度设计中的限制将成为“堵住”使用非法方式进行讯问的有效手段,在制度上使得非法讯问获取“功利”可能性降低,严格规范讯问程序,当讯问程序越来越严格之时,非法讯问手段的负面效益和成本就越高,侦讯人员将避免使用非法讯问手段。引入律师在场制度、严格执行全程录音录像制度将极大地增加违法行为的追诉风险和获得否定性道德评价的风险,减耗侦讯人员由使用非法讯问手段获得的“功利”,从而实现侦查讯问程序中的程序正义。
在侦查讯问程序中,犯罪嫌疑人的供述与辩解就是结果。侦讯程序获得的结果可接受性表现为,第一,犯罪嫌疑人是否认可其陈述; 第二,侦讯人员是否认可其供述与辩解; 第三,刑事诉讼接续程序中,被追诉人的该程序是否能够被认定; 第四,社会公众对于被追诉人的陈述是否能够认可。其中犯罪嫌疑人不认可其供述的重要表现就是“翻供”现象,相当多的犯罪嫌疑人在审查起诉阶段推翻侦查阶段的供述,翻供的理由基本可归结为侦讯人员的违法讯问上,甚至指明自己曾遭到刑讯逼供。
引入律师在场制度、执行全程录音录像制度等将使犯罪嫌疑人认为自身的权利得到充分的尊重,由此保证了犯罪嫌疑人陈述的真实性和自愿性。将侦讯程序置于阳光之下,将有效地防止非法讯问包括刑讯逼供,消除怀疑、误导,还不给恶意中伤提供可乘之机。提高了检察机关、人民法院和社会公众对于犯罪嫌疑人在侦查阶段所做陈述真实性、自愿性的认可程度。
【浅谈程序正义理念在侦查讯问制度中的要求】相关
浏览量:2
下载量:0
时间:
所谓商业秘密保护,是指劳动者在劳动合同期间以及解除或终止劳动合同后一段期限内不得利用企业的商业秘密从事个人牟利活动,非依法律的规定或者企业的允诺,不得披露、使用或允许他人使用其掌握的企业商业秘密。以下是读文网小编为大家精心准备的:我国民事诉讼中商业秘密程序性保护制度的完善相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
商业秘密的民事诉讼保护实际上涉及两个方面的问题:一是商业秘密的实体性保护,即如何通过民事诉讼程序保护当事人的商业秘密,这涉及侵害商业秘密民事责任的构成要件及责任承担问题。二是程序性保护,即在具体的民事诉讼中如何避免当事人及第三人商业秘密的泄露,这涉及追求案件真实与保护商业秘密之间利益的平衡问题。前者为我国社会各界所普遍关注,而后者则常常被人们忽略。
追求案件真实和保护当事人的合法权益,是民事诉讼需要兼顾的两个价值。但在涉及商业秘密的诉讼中,如何平衡两种价值常常会处于两难境地:一方面,涉及商业秘密的证据持有人若为承担举证责任一方,如果其为追求胜诉裁判而提供该证据,其将面临商业秘密被泄露的不利境地;而如果其为避免其商业秘密被泄露而不提交该证据,则将面临败诉的不利后果。
另一方面,涉及商业秘密证据的持有人若为不承担举证责任的一方或第三人,则其不提交该证据固然可以充分保护其商业秘密,但这显然不利于发现案件事实、实现公正裁判。正是由于商业秘密的保密性要求与诉讼程序的基本要求和审理原则相冲突,从而使得商业秘密的保护问题成为知识产权诉讼中的一个重要而棘手的问题。a在涉及商业秘密的民事诉讼中,如何实现公正裁判与商业秘密保护两者之间的平衡,两大法系国家、地区虽然制定了不同的制度,但也呈现相互融合的趋势。深入研究两大法系国家、地区商业秘密的诉讼保护模式,对于发现我国相应制度的不足,进一步提升我国商业秘密保护的水平有重要意义。
(一)两大法系民事诉讼中商业秘密保护制度之基本模式
1.大陆法系的绝对保护模式
为贯彻平等原则,解决“证据偏在”的问题,确保案件事实的发现,大陆法系国家、地区大体从多个方面规定了当事人或第三人的证据提出义务,具体包括证人出庭作证的义务、当事人出庭接受讯问的义务、当事人及第三人提交文书或勘验物的义务。b从日本、我国台湾地区的立法和实践运作来看,这种义务得以不断加强,适用的范围不断扩展,实现了从具体义务到一般义务的转变。证据提出义务的强化,虽然有利于发现案件事实,但由于所涉证人证言、当事人陈述、书证及勘验物等很可能涉及商业秘密,一概要求当事人或第三人提交、披露这些证据,c难免会造成商业秘密的泄露,显然不利于保护商业秘密持有人的合法权益。
因而,基于商业秘密保护的需要,在强调当事人及第三人证据提出义务的同时,大陆法系对商业秘密提供了一种绝对的保护制度,即明确赋予当事人或第三人可基于商业秘密保护的需要拒绝提供相应证据的权利,具体包括证人的拒绝作证权、当事人的拒绝讯问权和当事人及第三人的拒绝提交文书或勘验物的权利,即当事人及第三人可以基于法定的理由,拒绝出庭作证、接受讯问及提交文书或勘验物,而在诸多的法定事由中,涉及商业秘密是一个重要组成部分。以我国台湾地区“民事诉讼法”为例,其第307条第1款第5项规定,证人可因技术上或职业上之秘密而拒绝作证。这里所谓技术上或职业上之秘密,包括关于专利技术制造方法之秘密,关于经营业务之特别方法之秘密,货物来源之秘密、买进价格之秘密等。e其第367条之3规定,当事人拒绝陈述之原因,准用证人拒绝证言之规定。其第344条第2项规定:“文书或勘验物如涉及当事人或第三人之业务秘密或隐私,得拒绝提出。”
除将商业秘密作为证据提出义务之例外而赋予秘密持有人拒绝提出的权利之外,大陆法系还采取了不公开开庭审理、秘密审查制度及禁止、限制阅览制等制度,对商业秘密提供保护,以避免商业秘密在诉讼过程中泄露。
2.英美法系的相对保护模式
英美法系并未像大陆法系一样赋予商业秘密持有人拒绝提供、披露相关证据的特权。在美国,为了尽可能发现案件真实,实现公正裁判,联邦民事诉讼规则专门设置了证据开示制度(Discovery System),赋予当事人广泛的证据收集权,而为了避免商业秘密在具体的诉讼过程中被泄露,美国建立了保护令(ProtectiveOrder)制度。美国《联邦民事诉讼规则》第26条第3款规定,为了避免开示致使当事人或第三人不快、困惑、受压迫、过度负担或不必要花费,法院可以根据申请核发保护令,同时该款明确列举了法院可以作出的八种命令的内容,其中第(7)项规定,“商业秘密或者其他秘密的研究或开发成果或者商业信息不被披露,或者只能用一定的方式披露”,f 这就是学说上与实务中关于以保护令制度保护商业秘密的法律依据。
一般而言,较为常见的商业秘密的保护方法包括:在法官室阅览文书(in camera)、禁止诉讼以外之使用、仅向诉讼代理律师开示而禁止向当事人本人开示、选任中立第三人进行鉴定。在实务中,多由当事人就开示的对象、范围、方法及结果处理方式等达成合意。该合意经过法院承认后,有保护令的效力。违反保护令的,构成藐视法庭罪,将要受到拘禁或高额罚金制裁。 g除保护令制度之外,美国还建立了密封令、不开庭审理等制度,这些保护方法和美国程序法中的既有制度,如法官秘密审查(In camerareview)等相结合,为诉讼中涉诉的商业秘密提供了较好的保护。
(二)两大法系的比较与启示
通过以上介绍可知,在商业秘密的保护问题上,两大法系存在明显的差异。大陆法系以赋予当事人或第三人拒绝提供证据的特权为逻辑起点,对商业秘密提供绝对保护。英美法系则不承认当事人或第三人享有拒绝开示、披露商业秘密的特权,而通过保护令制度给予商业秘密相对的保护。在此基础上,两大法系的具体制度设计亦体现了不同的侧重。以秘密审查制度(incamera review)为例,在当事人或第三人以商业秘密保护为由拒绝提供、披露相关证据或申请不公开审理时,法院为判断这种申请或拒绝理由是否正当,必须经过一定的审查程序。为避免在该审查程序中泄露商业秘密,两大法系均建立了相应的秘密审查制度,即实际非公开审查方式。i但是,秘密审查制度在两大法系发挥的功能是不同的。在大陆法系,秘密审查制度的功能在于判断商业秘密持有者拒不提交商业秘密是否有正当的理由或是否应当提交相关证据资料。而在英美法系,由于当事人或第三人原本就不享有拒绝开示、披露证据的特权,故秘密审查制度的功能主要在于防止在证据开示、披露的情况下泄露商业秘密。
虽然两大法系的商业秘密保护制度有一定的差异,但两者亦有诸多相同或类似之处,值得我们吸收和借鉴。
1. 重视商业秘密保护立法,形成一个多元化、多层次的商业秘密保护法律体系
在英美法系的美国,除了《联邦民事诉讼规则》中规定了保护令制度之外,《统一商业秘密法》对该商业秘密的保护问题作出了更为系统的规定。而在大陆法系的日本,除《民事诉讼法》之外,《专利法》j《商标法》《著作权法》《反不正当竞争法》《法院法》等相关法律均对此作出了明确的规定。在我国台湾地区,更是专门制定了“智慧财产案件审理法”(以下简称“智审法”),集中对知识产权审判及商业秘密的保护制度作出集中规定,为解决民事诉讼中商业秘密k的保护问题作出了积极探索。
2. 兼顾“追求公正裁判”与“保护商业秘密”两大目标,积极构建以“保持命令”制度为核心的商业秘密保护制度
保护令制度原本为英美法系国家所独有,大陆法系并不存在该种制度。但日本通过借鉴美国的保护令制度,于2004修改日本《专利法》,设立了“秘密保持命令”制度。之后,日本《法院法》的部分修正案也规定了《专利法》中的秘密保持命令制度。l我国台湾地区的“智审法”中也明确引进了该项制度。立法者希望通过增设“秘密保持命令”制度,实现两个主要目标:
首先,对于持有商业秘密的当事人来说,“秘密保持命令”可以鼓励其在诉讼中提出资料,从而协助法院作出适当正确的裁判;与此同时,对方当事人也可以接触该资料,从而保障其在诉讼中就该资料进行实质辩论的权利。其次,对于需要知悉讼争商业秘密所含信息的当事人来说,“秘密保持命令”将大幅度缩减信息持有人以该信息属于商业秘密为由而拒绝开示的空间,从而提升该当事人取得讼争信息以进行攻击防御的可能性。
在我国,关于民事诉讼中商业秘密保护的法律规定集中于《民事诉讼法》及其相应的司法解释中。n从现有法律规定来看,我国已经初步建立了民事诉讼中商业秘密的保护制度,但相关法律规定还存在明显的疏漏和不足,与发达国家、地区相比,还有许多需要进一步改进之处。
(一)我国现行民事诉讼中商业秘密保护制度的特点
1. 立法模式没有采取大陆法系的绝对保护模式
虽然我国《民事诉讼法》并未直接、明确规定当事人及第三人提出证据的义务,但为了尽可能地发现事实,该法规定了法院的调查取证制度。根据《民事诉讼法》第64条第2款的规定,法院既可依当事人的申请进行调查取证,亦可依职权进行调查取证。以此为基础,最高人民法院通过细化和明确法院调查取证制度,基本上构建了我国的当事人及第三人提出证据义务制度。o但是,我国并没有像其他大陆法系国家一样,赋予当事人拒绝提交证据的特权。相反,《民诉解释》第94条第1款明确规定,证据涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的,属于当事人可以申请法院调查取证的范畴。换言之,当事人及第三人不能以证据涉及商业秘密为由拒绝提交和披露该证据。
2.立法形式采取单一立法模式
在我国,关于民事诉讼中商业秘密的保护问题,只有《民事诉讼法》第58条、第134条和第156条对其作出规定,并由最高人民法院通过司法解释的方式予以细化、补充和完善p。其他法律则均未对该问题作出规定。例如,反不正当竞争法作为保护商业秘密的一部重要法律,其规定的主要是商业秘密的构成要件及侵害他人商业秘密的法律责任问题,至于在民事诉讼中如何保护商业秘密,则根本没有涉及。
3. 初步建立了以禁止或者限制司法公开为核心的商业秘密保护体系
具体而言,表现在以下几个方面:(1)公开审理的例外。对于涉及商业秘密的案件,当事人可以申请不公开审理(《民事诉讼法》第134条)。(2)公开质证的例外。对涉及商业秘密的证据,不得在公开开庭时出示(《民事诉讼法》第68条)。(3)查阅法律文书的限制。公众虽然可以查阅发生法律效力的判决书、裁定书,但涉及商业秘密的内容除外(《民事诉讼法》第156条)。(4)证据材料自由复制和公开展示的例外。《最高人民法院关于诉讼代理人查阅民事案件材料的规定》第8条规定,为了保护商业秘密不被泄露,人民法院可以依职权或者当事人的申请限制他人阅览、复制涉密证据材料或者限制阅览、复制的主体和内容,也可以将展示证据的对象仅限于代理律师。
(二)我国知识产权诉讼中商业秘密保护制度之不足
1.尚未构成一个系统性的多元化的法律体系
我国法律关于民事诉讼中商业秘密保护的规定集中于民事诉讼法及最高人民法院的司法解释,而专利法、商标法、著作权法及反不正当竞争法等法律对民事诉讼中的商业秘密保护问题并无相应规定。这种立法模式的弊端至少有三:
其一,民事诉讼法适用于所有的民事案件,而商业秘密的保护问题主要发生在知识产权纠纷诉讼中,因此,通过民事诉讼法无法对其作出有针对性的规定。其二,民事诉讼法是基本法律,其修订原则上需通过全国人民代表大会,而专利法等法律则属于其他法律,其修改程序较民事诉讼法更为灵活,可以根据商业秘密保护之实际需要,及时增修相应的制度。其三,与法律相比,最高人民法院的司法解释法律效力层级相对较低,在司法权威还不太高的我国,欲通过司法解释来构建新制度,实现保护商业秘密的目标,还不太现实。
2.制度构建尚有明显的缺漏和不足
从两大法系的经验来看,商业秘密在诉讼中的保护制度应该是一个有机的系统,其包括但不限于不公开审理、发布秘密保护命令、禁止或限制阅览诉讼资料等制度,而且这些制度之间相互协调和配合,形成了一个较为完整的秘密保护制度体系。而反观我国,从立法的层面来说,诉讼中的商业秘密保护制度实际上只有庭审不公开、不公开质证、不公开法律文书制度等,而秘密保护命令等其他制度均付之阙如。
3.已有制度亦存在诸多不足之处
以不公开审理问题为例。所谓不公开审理,应当包括审理过程的不公开和诉讼卷宗的不公开,而且其对象除了包括当事人及其他诉讼参加人之外,还包括一般不特定的案外人。q我国民事诉讼法虽然明确规定涉及商业秘密案件和证据的不公开审理和不公开质证制度,但这些规定并不完善:
其一,这里所说的“涉及商业秘密”不仅应指涉及当事人的商业秘密,也应指涉及证人等案外第三人的商业秘密。因此,不仅当事人有权申请不公开审理,证人等案外第三人也有权申请不公开审理。
其二,我国民事诉讼法虽然规定涉及商业秘密的证据材料不公开质证,但该法关于不公开审理的规定仅是对法庭公开之限制,并未限制当事人、代理人或书记员等人在场。因此,这就存在因在场之人将庭审中获悉的商业秘密泄露的情况。
为避免该种情形,德国《法院组织法》第174条第3项明确规定,法庭不公开审理时,法院可以命令在场之人对于经由辩论或官方文书中所知悉之事实负有保持秘密之义务。违反该义务可根据德国《刑法》第353条之四受刑事制裁。s美国则通过保护令制度予以规范。而我国由于缺乏类似规定,必然导致不公开审理制度实际上无法完成其应有的制度功能。
由于我国商业秘密保护制度存在诸多缺陷,这使得诉讼过程本身成为泄露商业秘密的重灾区。借鉴域外先进经验,结合我国现实国情,从立法上强化和完善我国知识产权诉讼中商业秘密保护制度的构建,方是解决问题的最佳路径。
(一)完善立法,构建多元化的保护法律体系
一是要在进一步充实民事诉讼法相关规定的基础上,修改专利法等相关法律,对民事诉讼中商业秘密的保护问题作出明确规定。二是要提升法律层级,将最高人民法院司法解释中已经规定的禁止、限制阅览等制度明确规定到民事诉讼法、专利法等相关法律中。
(二)完善我国的审判制度,适当扩大不公开审理的对象和范围
一是应当进一步扩大公开的对象,明确规定诉讼资料涉及商业秘密的,人民法院可以根据当事人或第三人的申请不公开审理,而且在确有必要的情况下,该证据可以仅对代理律师展示。二是应当进一步扩展不公开的范围,明确规定诉讼资料涉及商业秘密的,人民法院可以根据当事人或第三人的申请,禁止或者限制该诉讼资料的阅览、复制、摘抄或者摄像。
(三)构建“秘密保持命令”制度,丰富商业秘密程序性保护的制度内容
借鉴美国、日本及我国台湾地区的立法经验,在民事诉讼法、专利法等法律中增加该制度,并可制定专门的知识产权案件审判法,对“秘密保持命令”的申请主体、申请“秘密保持命令”的条件和程序、法院审查“秘密保持命令”申请的形式和程序、不服法院作出或不作出“秘密保持命令”的救济方式、违反法院“秘密保持命令”的法律责任等问题作出明确规定,构建我国的“秘密保持命令”制度。
浏览量:3
下载量:0
时间:
检察制度是指国家检察机关的性质、任务、组织体系、组织和活动原则以及工作制度的总称。根据宪法和人民检察院组织法规定,人民检察院是国家的法律监督机关,行使国家的检察权。人民检察院由同级人民代表大会产生,向人民代表大会负责并报告工作。以下是读文网小编为大家精心准备的:中国封建社会的御史制度对现代检察制度建设的启示相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
在我国漫长的封建社会里, 伴随着封建专制主义政治制度的产生、巩固和加强,封建御史制度同立法、行政和司法制度一样,也逐步建立和发展起来, 成为世界其他各国从来没有过的一项特殊的政治法律制度。它始终被控制在皇权之下,备受历代统治者的重视,并逐步扩大它的组织,提高它的地位,使之在维护封建纲纪、巩固中央集权制度和发挥官僚机构的统治效能方面具有举足轻重的作用。为了加强党风政风建设,健全法律监督机制,完善人民检察制度,对于封建御史制度,我们可以批判地加以借鉴。
御史制度作为中国古代社会特有的一项政治法律制度,有其产生和发展的历史。一般说来,秦朝为御史制度的发端或初创阶段,其正式确立是汉代,其发展的顶峰是唐代,其衰落是清代。御史机构具有十分广泛的职权,归纳起来大致有以下几个方面:(1)纠察百官;(2)参与会审;(3)审判监督;(4)规谏建议。总之, 历代封建统治阶级都力图通过上述几个方面的职能作用来加强国家机器, 巩固其统治地位。
我国的检察制度是指宪法和法律规定的关于人民检察院的设置、性质、职权、人员任免、组织与活动原则以及法定工作程序的总称,是国家的法律监督制度,也是国家整个法律制度的重要组成部分。我国的检察制度是根据列宁关于检察机关的职权是维护国家法制统一的原则, 结合我国实际情况建立起来的。几十年来,我国的检察制度虽然经历了漫长路程,但是由于检察机关几经挫折、起落兴衰很不稳定,直到党的十一届三中全会以后,才逐步走上正规化的建设道路。总结历史的经验与教训,我们认为:御史制度中的一些合理因素会给我们一些有益的启示。
御史制度具有通过御史纠劾百官, 控制官僚系统,进而维护皇帝专制独裁,实现对人民统治这个显著的作用, 因而它得到历代封建统治者的赞赏并加以运用。检察制度作为社会主义法制的重要组成部分, 在社会主义法制中有着极为重要的作用, 它不仅在依法打击敌人、追究犯罪、预防犯罪、维护社会秩序、保障社会安定方面起着重要作用,而且在依法保护人民民主权利和其他合法权益,保护国家利益和集体利益, 保障社会主义经济建设的顺利进行也具有重要作用。唐太宗非常重视御史制度,促进了初唐“贞观之治”的产生与发展。我国社会主义法制建设实践也证明,重视检察制度,社会主义法制建设状况就好,社会就能稳定与繁荣。
封建皇帝通过御史控制各级官吏, 防止削弱、分散君权,有力地维护了其专制的中央集权。党的领导是检察机关依法独立行使检察权的根本保证。坚持党的领导,是我国检察机关的优良传统。党对检察机关的领导主要是政治领导,是路线、方针、政策的领导。检察机关在任何情况下都必须坚持党的领导,这是一条不能动摇的政治原则。
封建社会的御史机构, 自成独立的垂直系统,直接对皇帝负责,完全不受吏部和地方机关的干涉。历史证明,这种体制有利于其监察权的独立行使。人民检察院也必须独立行使检察权,才能充分发挥检察机关的作用。当前, 我们要正确认识人民检察院依法独立行使检察权和党的领导的关系, 认真接受党的领导,坚决反对特权思想和特权行为。
封建御史冤滥无辜、生灵涂炭的情况时有发生,是因为他们可以“风闻奏事”,即御史在向皇帝奏事时,可以不经过调查核实,不需要真凭实据, 允许把道听途说的东西作为弹劾的根据。这是一个反面教训。检察工作涉及国家利益、集体利益和个人权益,一定要严肃认真、从实际出发、实事求是。从实际出发,实事求是,在检察工作中的具体体现及要求是:
(1)必须坚持辩证唯物主义和历史唯物主义的观点。(2)必须坚持重证据,重调查研究,不轻信口供,反对逼供。(3)勇于坚持真理,修正错误。(4)坚决反对主观唯心主义。
犯罪、贿赂犯罪、渎职犯罪的力度封建御史机构的主要职能对封建官吏是否尽忠于皇帝, 是否遵守法律实行监督和纠举,以维护和加强封建专制制度。为了国家安全稳定,促进廉政建设,在当前以至今后一个长期内, 检察机关要把对贪污、贿赂犯罪案件, 国家机关工作人员渎职犯罪案件的打击放在首位,加强对检察机关反贪污、贿赂犯罪侦查局、渎职犯罪侦查局的建设。
监督机关也需要被监督, 这是历史的经验和教训。在我国对检察机关的监督形式和途径是多种多样的, 诸如国家权力机关的监督,党的纪律检查机构的监督、上级人民检察院的检察监督,新闻界的舆论监督,以及公民的社会监督等等。在这些监督中最重要的监督是国家权力机关的监督, 国家权力机关的监督具有最高的权威性和效力。国家权力机关的监督是保障检察机关正当行使检察权、严格执法所必需的手段。加强人大的监督是完善社会主义法律的重要步骤。
为了保证御史独立行使职权, 御史的工作安排,或由皇帝直接诏任,或由御史台的主官委派。在挑选御史上,“选之甚精, 授之不苟”。检察人员的素质包括政治素质和业务素质。具体来说,这些基本素质包括以下几点:
(1)忠于祖国,忠于人民;
(2)知法懂法,信仰法律;
(3)心存正义,公正廉洁;
(4)具备良好的分析和判断能力;
(5)形成正确的思考方式。
检察人员的职业道德,就是从事检察工作的人员在其业务活动中应当遵循的职业行为规则的总和。检察人员的职业道德与司法人员的职业道德既有共性,又有个性。一般司法人员应当遵循的道德规范,如立场坚定,爱憎分明,廉洁奉公,实行革命的人道主义,要有求实精神等等。检察人员都应严格遵守,努力做到。除此之外,根据检察工作的特点,检察人员还有特别需要加以强调的道德规范。
浏览量:30
下载量:0
时间:
基本养老保险,是国家根据法律、法规的规定,强制建立和实施的一种社会保险制度。在这一制度下,用人单位和劳动者必须依法缴纳养老保险费,在劳动者达到国家规定的退休年龄或因其他原因而退出劳动岗位后,社会保险经办机构依法向其支付养老金等待遇,从而保障其基本生活。基本养老保险与失业保险、基本医疗保险、工伤保险、生育保险等共同构成现代社会保险制度,并且是社会保险制度中最重要的险种之一。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:基本养老保险法律制度研究初探相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘 要】本文对我国基本养老保险法律制度研究这一重大主题,作了深入浅出的阐述和论证。就基本养老保险法律制度的一般理论、我国现行基本养老保险法律制度存在的问题、基本养老保险法律制度的完善等提出了新的见解和思路。对于推动基本养老保险法律制度深入研究,具有积极而重要的现实意义。
【关键词】基本养老保险;法律制度;问题与建议
(一)基本养老保险法律制度的价值分析
法律价值是指人们就规则的制定、解释适用形成的一系列价值共识或法律制度的取向。关于法律实体方面的价值包括秩序、自由、效率、平等,正义等等;程序方面的价值包括平等与参与、公正、效率等等。效率与公平正是我国基本养老保险法律制度所追求的价值。
在确定基本养老保险法律制度的价值时,笔者认为应该遵循以下原则:
1.公平是当前我国基本养老保险制度必须明确的核心价值。公平价值在基本养老保险法律制度中,主要体现在:其一,这种公平的实质是每个人都有生存的权利,基本养老保险的平等性和普遍性是其必然要求。其二,在基本养老保险运作过程中,必须体现公平的要求。
2.效率是基本养老保险法律制度次要层次的价值目标。效率价值在基本养老保险法律制度中的体现。其一,对于社会经济的发展和增长起推动作用,即效率性;其二,关注点在增进制度运行效率,例如:降低基本养老保险运营机制的体系成本;打击非法挪用、侵吞基本养老保险基金的违法犯罪活动等。
(二)基本养老保险法律制度的功能
基本养老保险法律制度的功能是多方面的,在此强调的主要是三种功能:保障和实现人的生存权及其他人权;维护社会稳定和社会秩序;促进经济发展和经济增长。
1.保障和实现人的生存权及其他人权。其一,保障和实现人的生存权,必须保障社会成员在年老时生活所必需的条件;其二,养老保险法律制度的确立使老年人生活质量得以改善和提高。
2.维护社会稳定和社会秩序。基本养老保险法律制度的建立帮助社会成员在年老时摆脱贫困状态,对于社会秩序的稳定和巩固是至关重要的。
3.促进经济发展和经济增长。经济发展和经济增长是完善基本养老保险的前提条件,不论是基本养老保险基金的筹集,还是其基金的保值增值,归根结底,凭借的是国家经济总量与宏观经济状况,不能脱离经济规律和国家政策去空谈问题。基本养老保险法律制度通过保障社会成员的生存权及其他人权,使得社会在有序和稳定的态势下保持经济可持续的发展和增长。
养老保险法律制度在运行过程中仍然存在很多问题,甚至是深层次的矛盾,需要在今后的立法中得到解决。
(一)养老保险立法层次不高
我国目前还没有对养老保险进行专门立法,相关规定还是相对空泛化,不具有具体的可操作性。养老保险法理应由国家最高立法机关来制定。立法层次过低的状况与养老保险制度重要地位是不相符的。同时,在实践中,由于相关规定散见于不同的法律规范之中,内容相互冲突的情形为数不少,加剧了执行的难度。
(二)养老保险“三个支柱”模式未能真正建立
“三个支柱”的养老保险体系,第一层次是政府举办的,由政府通过税费形式强制征收基金,纳入政府社会保障财政预算,覆盖全社会。第二层次是企业补充养老保险,采取个人账户储存积累模式。第三层次是个人储蓄性养老保险,由商业保险公司经办,职工个人自愿投保,政府给予一定的税收优惠。根据经济学的溢出效应,[1]企业和个人实在难有余力再投保第二和第三层次的保险。[2]目前我国企业基本养老保险是属于强制性保险,保险费是由用人单位和劳动者共同缴纳,且养老保险存在着缴费年限长、交费数额高的特点。[3]
(三)养老保险基金监管制度不够完善
对养老保险基金的专门监督机制欠缺,主要源于相关法规和规章中缺乏相关的规定,这是养老保险基金监管制度设计上的一个重大缺陷。由于缺乏有力的法律监管措施,基金被挤占挪用等现象时有发生,如:四川省2003年全省查出6013个死人冒领走了1143万元养老金。 由于行政机制不健全,未能有效防范基金运作中的侵吞、欺骗等腐败现象。一些地方社保资金突破国家所规定的投资范围,涉足高收益投资领域,不可避免地带来高风险,屡屡导致重大损失。
(四)养老保险基金运行机制非规范化
基本养老保险基金作为社会保险基金的重要组成部分,分别储存于相关部门,未与其他基金形成合力,因此,社会保险各个项目基金的统一管理,统一运营增值,实践中出现很多阻碍。尤其是基金运营始终处于单独的监督之中,而管理部门的“自我监督”,缺乏独立监管使基金处于风险状态。
(一)在立法上应降低基本养老保险金的替代率
使之与现阶段我国经济、生活水平相一致,立法上应当设置带有惩罚性质的对提前退休者领取养老金时会适当减少的规定,从立法角度对相关规定进行重大修改。笔者认为,国家重新立法时应废止相关规定:一是取消特殊工种提前退休。
目前,井下、高温、高空、有毒、有害等特殊工种客观存在,据统计从事特殊工种的职工平均寿命比正常人要低得多。从事特殊工种职工应该享受特殊的优惠政策待遇,而不应把这种待遇与退休制度直接挂钩,应体现在职工从事特殊工种工作期间享受相应的各种待遇,这样才能体现对这些特殊工种的保护。
二是取消退职的规定。经鉴定完全丧失劳动能力而又未达到退休年龄的职工,应当执行《劳动法》有关医疗期的规定,医疗期满后仍不能参加正常工作的,应与单位解除劳动合同,享受失业保险待遇,以后再按规定享受城市居民最低生活保障。如认为有关医疗期的规定尚不能保护劳动者合法权益,可以从立法角度修改相关条款。
(二)加强与其他部门法以及部门内其他法之间的配套和街接
注重税法、预算法、物权法、合同法和刑法等相关法律的配套协调。基本养老保险费的征收与税务机关紧密相连,随着费改税步伐的加快,基本养老保险税的征缴依然离不开税法的保障。保险法律体系中五个子项目之间也要注意协调,社会风险制度针对年老、疾病、工伤、失业以及生育等五种不同的风险分别建立起了养老、医疗、工伤、失业、生育等五个不同的险种。
(三)加强基本养老保险基金管理
要建立完善的社会保险基金收支管理、运营机制,是基本养老保险基金运行的基本保障。将基本养老保险基金纳入财政专户管理,专款专用,任何单位和个人都不得挤占和挪用;社会保险经办机构的事业经费由各级财政预算解决,不得从基本养老保险基金中提取;社会保险经办机构要建立健全基金的预决算制度、财务会计制度和内部审计制度;各级劳动保障部门和财政部门要加强基本养老保险基金的监督管理,审计部门要定期对基本养老保险基金的收支情况和社会保险经办机构的管理情况进行审计监督。同时,加大对侵犯社会保险基金行为的惩罚力度,应将挪用社会保险、社会福利款物且情节严重的行为规定为犯罪行为,并加重刑罚处罚。
【基本养老保险法律制度研究初探】相关
浏览量:2
下载量:0
时间:
“临床”即“亲临病床”之意,临床医学是研究疾病的病因、诊断、治疗和预后,提高临床治疗水平,促进人体健康的科学。它根据病人的临床表现,从整体出发结合研究疾病的病因、发病机理和病理过程,进而确定诊断,通过预防和治疗以最大程度上减弱疾病、减轻病人痛苦、恢复病人健康、保护劳动力。临床医学是直接面对疾病、病人,对病人直接实施治疗的科学。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:临床医学科研设计论文的写作基本程序。内容仅供参考,欢迎阅读!
选题就是想研究或准备解决的问题,如某一疾病尚未解决的病因、发病机制、诊断、治疗、预防等各个方面的问题。选定要研究的问题后,才能确立研究的题目,进行设计,制定计划。立题要有明确的目的性,临床医学研究的目的就是要针对疾病,特别是危害人类最多见,造成后果最严重的疾病,如心脑血管病、恶性肿瘤等,也可研究国内外新出现的疾病。
研究内容包括探索疾病的病因,或危险因素,阐明疾病发生发展的过程及其机理,解释某些临床现象以及在诊断和判断预后上的意义,探索或评价新的诊断方法、技术,观察新的治疗措施的效果、毒副作用或探讨影响疾病的预后或病死率的因素等,其目的是为了提高对疾病发生发展规律的认识,改进诊断、治疗和预防的方法,以提高医疗质量和防治水平,总之,研究的题目在一定程度上反映科研工作的水平,课题要有创新性、科学性和应用性,要有保证完成的手段。用最简洁明确的文字写成题目,立出的题目基本上就是后来研究论文的题目。必须全面考虑,作出决定。
一个既有理论基础又有丰富经验的医师,应在临床医疗工作中有计划、有目的地进行临床科学研究,为实现上述研究目的,发展医学事业,为保护和增进人类健康作出自己的贡献。
题目来源:供研究的题目很多,从疾病的发生到防治有许多环节,各环节中都有这样或那样的问题值得研究探索。在过去,这些题目可以由研究者结合自己的专业、兴趣、条件选题、立题上报、申请资助,也有很多是上级下达任务给以条件、单位或协作进行,随着经济体制改革引入竞争机制,开展了科研招标,招标的题目也就是疾病防治中的各方面问题,以决定人群中常见病、多发病为主,国家、卫生部、各省每年都有各自的招标项目,如2000年国家自然基金“项目指南”招标,可以在“项目指南”上选自己欲研究的题目,写科研设计与进行投标,一旦中标,可获可观的研究经费,确保研究任务的完成。
临床医生为了更好的认识和处理疾病,需要学习前人及当代专家学者的经验教训,就须要查阅医学文献,临床研究人员在进行某一临床课题研究时,在立题之前,为了少走弯路,出高质量成果,不去重复旁人已经解决了的问题也须要查阅医学文献,了解国内外对该题目已作过的研究工作的成就,现状、动态及其方法学,进行比较选择和借鉴,改进或创新,在研究过程、资料总结和撰写论文时还须要查阅最新医学文献,以利自己研究工作的提高。总之必须查阅文献资料,特别是有代表性的各主要刊物上的有关资料。要认认真真的查阅,不能草率从事。查找医学文献是研究者应熟练掌握的经常性工作,如何能花较少时间,较快的找出所需要的文献也是研究人员应具有的基本功。
传统的医学文献形式是以文字形式记录的医学资料,仍以印刷出版物为主。随着科学技术的发展,有计算机储存阅读形式,以及缩微胶片、幻灯片、投影胶片、录音带、录像带、电影等声相资料。
医学文献按性质可分为1、原始文献(一次文献)来源于各种医学杂志,学报及学术会议论文等。2、文献索引(二次文献)将分散的文献加工、整理、编排、形成具有系统性的文献目录,即检索工具,如目录、索引等,便于读者查找和利用,通过它可以找出原文的出处。3、综述、专著、进展、指南、手册等属三次文献,是对原始文献的系统整理,有选择地加以概述并进行分析综合,使之更具有条理性,对问题阐明更为详尽深刻。4、由光盘记录的书目、刊物索引,由计算机进行检索,属四次文献。
若按医学文献的种类分为教科书、参考书、专著、杂志、学报、文摘、综述、学术会议论文汇编等。
查找医学文献的方法:可以用手工检索,条件许可亦可用计算机进行检索。
1、查找引用原文的出处:从论文、专著、综述教科书等参考文献中追朔,查找引用原文出处,可先国内后国外,由近及远,查有权威性,有代表性刊物。
2、查阅期刊索引,大多数期刊为每年一卷,全年原始文献一查即得。
3、查文摘 有分类,查阅较方便,查到线索后再选所需要的进一步查原文,如〈〈中国医学文摘〉〉现有15个分册,它们是中医学、内、外、儿、计划生育妇产、耳鼻咽喉、眼、皮肤、口腔等学科及卫生学、肿瘤等,基础医学、放射诊断学、护理学和检验与临床等分册。〈〈国外医学〉〉现有46个分册,该刊采用综述、译文、文摘三种形式,全面介绍国外医学各领域中新成就、新技术、新进展,是学习国外医学经验重要情报刊物体系。
4、利用检索工具,如〈〈中文科技资料目录(医学)〉〉〈〈国外科技资料目录(医学)〉〉,用手工检索亦可用计算机检索。
计算机检索服务,凡是计算机普及程度较高的科研机构、医学院校、医学中心、大中型医院的图书馆大都已经建立这种服务项目,由于计算机对文献储存数量大,使用代号检索甚快,目前都由专业人员操作联机检索系统,不需用户自己去操作按键。交一定费用,即可获得所需文献资料。
5、查阅个人累积卡片 临床医学研究人员在日常工作中,常常要查阅有关刊物,了解新进展,并养成制作卡片的习惯,将对自己有用的内容作简短摘要,分类放置,在须用时可以查找。
6、向专家请教,一般讲一位医学专家、教授应该经常注视本专业的学术动态,故有时可以指点从哪些文献中去查找有关资料。
【临床医学科研设计论文写作基本程序】相关
浏览量:3
下载量:0
时间:
重整制度,意味着“对迄今为止以破产为中心的倒产制度进行改革”,这一法律改革的出现,在很大程度上是由于破产法传统立法目标所固有的缺陷引起的。 破产法的传统立法目标旨在对债权人进行公平的清偿,以债务人的现有财产及时了结债务。但债权人最终能从破产清算中获得的清偿极为有限。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:某公司破产重整的法律分析相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘 要:2014年至2015年,受整体经济环境的影响,很多公司都面临破产。以某公司为视角,通过对该公司破产重整的必要性分析、可行性分析以及各方利益平衡性分析,希望能够帮助该公司度过眼前的危机,最终实现破产重整成功。
关键词:破产;重整;分析
1.1 公司的经营现状
本文所述的公司,系本人参与该公司破产重整项目,为其进行破产重整,希望其能起死回生的一个公司该公司资产总计为1000多万元。其中货币资金3千元(包括:现金和银行存款);应收账款70多万元;其他应收款700多万元;存货60多万元;固定资产原值600万元;在建工程600多万元;无形资产600多万元;递延资产900多万元,主要系房屋装修费用;生物性资产300万元;该公司的总负债为1000多万元。其中短期借款400万元;应付账款200多万元;应付工资100多万元;应交税金9000多元,系留抵税费。其他应付600万元。所有者权益(净资产)负1000多万元,从以上审计报告显示:该公司资产总额1000多万元,负债总额1000多万元,资不抵债金额为负1000多万元(其中累计亏损为500万元),资产负债率已经超过百分之一百。
按照公司章程的相关规定,经公司�事会及股东代表大会研究决定:因严重亏损,不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务,现根据《中华人民共和国企业破产法》第二条、第七条和第七十条的规定提出破产重整申请。
1.2 公司进行破产重整的必要性分析
(1)使该公司能够继续经营下去。本人在代理该公司破产重整项目时,发现该公司的其余资产比较优良,尤其是固定资产、基础设置、厂房等各方面都非常的完善。公司股东凝聚力强,公司面临破产仅仅是因为暂时的资金链出现断裂。
(2)使该公司的股东、债权人利益最大化。当该公司有重整的可能时,在利益平衡的基础上,让各方当事人看到该公司破产重整成功的希望:该公司的债权人可以得到更高的清偿;公司股东的利益得以实现;公司员工不会下岗,福利待遇得到保障;国家的税赋得以实现;从而维护社会的稳定。这个共赢的局面,需要各当事人将各自的利益与公司的利益相联系,不能只从自身利益出发,需要同甘共苦,才能共渡难关。该公司的起死回生,对于保障就业,维持市场交易秩序,提升该公司的财产性价值及无形价值都有着深远的意义。
(3)有利于维护社会的稳定。该公司进行破产重整,可以防止公司倒闭,该公司尚有几百名员工需要安置,如果迅速倒闭,公司员工纷纷下岗,不仅会成为一个经济问题,甚至有可能变成一个社会问题,影响社会整体的稳定。因此,必须对该公司进行破产重整,让其有起死回生的机会。
在各方利益的驱使下,各利益都希望自身利益最大化。尽快制定出该公司的破产重整方案,将各方利益冲突所导致的后果降低到最低程度,从而推动该公司破产重整成功。以下从三个方面分析该公司破产重整成功的可行性:
2.1 推动公司良性发展
该公司作为重整计划的执行者,享有继续营业的权利,通过对公司财产的使用及处分,利用争取到的新的投资方,履行或解除待履行合同,调整公司人事等来完成重整任务。该公司的债权人和股东可以通过债权人会议或关系人会议讨论和表决通过重整计划草案,了解公司财务的基本情况,听取公司重整的具体意见。破产管理人可以通过对公司执行重整计划的情况进行相应的监督,从而保障重整程序的顺利进行。根据《破产企业法》的相关规定,该公司或者公司管理人应当自人民法院裁定债务人重整之日起6个月内,同时向人民法院和债权人会议提交重整计划草案。重整计划应该包括该公司未来的经营战略、公司如何进行发展、公司破产重整后如何实现各方利益,从而让各方当事人看到该公司重整旗鼓的希望。
2.2 人民法院推动公司破产重整成功
该公司破产重整是否成功,涉及了多方当事人的利益,包括公司债权人利益、公司债务人利益、公司股东利益、公司员工利益、其他相关企业和利害关系人的利益、社会整体利益等等。而这些利益主体都有各自的利益诉求,都希望实现各自利益。由于各利益主体间的调整不可能通过自身得以实现,此时就需要人民法院进行介入,从而推动各方利益的实现。
人民法院要对该公司破产重整进行合理的干预,协调矛盾,平衡各当事人利益。这样既可以防止人民法院过度干预导致该公司自治失去意义,又可以保证该公司破产重整的效率。人民法院可以采取自治在先、干预在后的工作程序,在作出判决前,要保证该公司各方当事人有充分表达意见的机会,并保证各方当事人对人民法院裁判的结果进行及时有效的监督。
2.3 完善公司破产重整计划的执行
由于市场突变因素较多,该公司当事人之间合作、行政审批等事项可能在该公司重整计划批准后出现不利情况,该公司重整计划在执行过程中往往面临执行风险。因此,该公司在重整计划执行过程中需要进行变化时,可以向人民法院提交变更方案与经营对策,由人民法院召集债权人会议进行表决,对变更方案进行审查,并作出是否批准的裁定,批准之后变更方案方可实施。
(1)利益平衡性原则的内涵。利益平衡原则是指各方利益当事人在一定的利益驱使下,为了实现自身利益,在一定的格局或者体系下,各方当事人相互妥协,形成互利共惠、利益均衡的原则。利益平衡在商品经济时代显得尤为重要,能够促使各方当事人放弃眼前的利益,为了追求利益的长期化,从而最终实现自身的诉求,在暂时选择妥协,从而为获取的利益积累力量。在该公司破产重整程序中,其债权人实际上是放弃了立即获得清偿的机会,而寄希望于其重整成功后自己可以获得更多的清偿。为了保护债权人,重整计划就必须充分考虑债权人利益。由于该公司对自身财产及财务状况最为熟悉,并且管理人具有丰富的专业知识,他们最有可能制订出可行的计划。但是,单独由该公司或管理人制定重整计划也存在局限性。因为重整涉及多方主体的利益,特别对债权人的利益影响最大,要给予债权人充分的发言权,允许债权人制订并提出重整计划。
(2)利益平衡性原则的要求。该公司面临的一个大难题就是资金来源问题。由于其已经陷入困境,信用级别较低,举债十分困难。但是如果没有新资金的注入,公司就难以起死回生。能够获得新资金的唯一解决办法就是强化对新债权的保障,即赋予新债权人优先清偿的地位或者提供财产担保。
(3)利益平衡性原则的体现。该公司股东享有破产重整申请权,可以调动股东参与重整的积极性。为使该公司重整成功,股东可能会增加投资,在一定程度上缓解企业的资金难题,大大增加重整的成功率;破产重整程序的监督权。该公司股东可以通过申请人民法院裁定终止重整程序和申请人民法院裁定终止重整计划的执行来行使监督权。
截止到目前,人民法院正在受理该公司进行破产重整的申请,并准备向社会进行公告。该公司作为当地曾经的非常优质企业,完全有可能破产重整成功,从而走上复兴的道路。
[1]赵泓任.企业破产重整计划可行性法律分析[J].青年法苑,2010,(6):137.
相关
浏览量:3
下载量:0
时间: