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环境公益诉讼即有关环境保护方面的公益性诉讼,是指由于自然人、法人、或其他组织的违法行为或不作为,使环境公共利益遭受侵害或即将遭受侵害时,法律允许其他的法人、自然人或社会团体为维护公共利益而向人民法院提起的诉讼。以下是今天读文网小编就为大家精心准备的:行政机关提起环境公益诉讼的经济学分析相关论文。内容仅供参考阅读:
行政机关提起环境公益诉讼的经济学分析全文如下:
【摘要】新《民事诉讼法》确立了环境公益诉讼制度。法律规定的机关和有关组织可以针对污染环境的行为提起诉讼。在实践中,环境公益诉讼遭遇重重障碍,步履维艰。在我国,行政机关提起环境公益诉讼更具优越性,可以提高司法效率,有效保障环境公益。文章运用经济学分析行政机关提起环境公益诉讼的合理性以及面临的困境。行政机关提起环境公益诉讼对于推动环境公益诉讼的发展有着重要的意义。
【关键词】环境公益诉讼 民事诉讼 行政机关 经济学。
引言。
十一届全国人大会第二十八次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>
的决定》,自2013年1月1日起施行。新的《民事诉讼法》中新增了关于公益诉讼的条文,第五十五条规定:对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。该条文明确了两类诉讼主体可以就污染环境的行为提起环境公益诉讼,为环境公益诉讼提供了法律制度的保障。
2011年,自然之友等民间环保组织,针对云南曲靖铬渣倾倒事件向曲靖市中级法院提起公益诉讼。其后该诉讼进入调解程序,双方达成调解协议。2013年4月,被告云南省陆良化工有限公司和云南省和平科技有限公司拒绝签署调解书,案件由此再次启动庭审程序及鉴定评估。在诉讼鉴定过程中,环保组织面临寻找适格机构进行鉴定以及负担高额的鉴定费用等困难。
在司法实践中,公益诉讼主体需根据实施的情况应适度扩张,以达到法律的实效。诉讼主体范围过窄,不利于实现公益诉讼设立之目的。
环境是最具代表性的公共产品,污染环境的行为侵害了社会公共利益,社会的组成部分作为利益攸关方可以提起公益诉讼。新民事诉讼法将诉讼主体限定于法律规定的机关和有关组织,而对于机关和有关组织没有明确界定范围,且现行法中只有海洋环境监督管理部门得到明确授权。关于环境公益诉讼的主体存在不同的观点,对行政机关、公民等主体的诉讼资格存在争议。不赞同行政机关作为诉讼主体的观点认为,行政机关可以提起环境公益诉讼可能导致行政机关不作为,造成司法资源的浪费。本文从经济学的角度分析各类环境公益诉讼主体资格,重点分析行政机关作为诉讼主体提起环境公益诉讼的合理性以及存在的弊端。通过与其他主体比较凸显行政机关的诉讼经济性,以论证赋予行政机关诉讼主体资格的必要性。
环境公益诉讼是指任何行政机关或其他公共权力机构、法人或其他组织及个人的行为有使环境遭受侵害或有侵害之虞时,任何公民、法人、公众团体或国家机关为维护环境公共利益而向法院提起诉讼的制度。[1]根据环境公益诉讼适用的诉讼法和调整的法律关系不同,环境公益诉讼可分为三类:民事环境公益诉讼、行政环境公益诉讼、刑事环境公益诉讼。
随着社会的发展和人类社会的不断进步,我国经济大幅增长,但环境问题也日益突出。环境污染不仅制约着经济发展,而且给公众生活各方面都带来负面影响,损害了社会公共利益。
环境问题产生的根源在于环境是一种典型的共有产权。环境具有公共物品非排他性和非竞争性的特征。从内部关系来看,个体可以独立自由使用,不排斥其他人从环境中获取利益。一定程度上,每个人都是“经济人”,通过消耗公共利益而降低成本,通过“搭便车”以达到自身利益最大化。环境污染带来的负面影响难以确定和计量,由此产生的费用并不在生产者的成本范围内。基于此社会生产者可以将部分成本外化,以获得更多的收益。从外部来看,环境利益属于共同体,个体无权主张环境资源的专属财产权。产权制度的目的就是界定利益的得失。柯斯认为优化资源配置的基础在于产权制度的设立。而环境是公共产权,其中的损失承担无法具体到个体。总之,环境污染是“公地悲剧”的表现。
现实中,经济手段和行政手段往往存在局限,对环境保护不力。当这两种手段不足以保护环境、保护社会公益的时候,就需要相关主体诉诸法律解决环境污染。环境公益诉讼保护的是社会公共利益,有助于事后弥补共有产权权利主体模糊的不足。环境是共有物,任何人不可能单独占有使用。从经济理性角度出发个体自愿为公共物品损害买单的可能性极小。由于环境污染损害的是公共的利益,虽然会对特定主体造成损害,但是各自提起诉讼的交易成本高,另一方面容易造成司法资源浪费。环境公益诉讼可以有效利用司法资源和最大化社会福利,是解决环境污染的一个有效途径。
从法律上来看,我国环境保护法第六条规定:一切单位和个人都有保护环境的义务, 并有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告。理论上,环境是公共产权,属于共同体的每一个个体。因此,社会每个个体均享有提起诉讼的权利。但是环境诉讼不同于其他诉讼,具有很强的专业技术性。环境公益诉讼需要以坚实的经济为后盾和专业人员为支撑。不同主体提起环境公益诉讼的成本不同,所产生的诉讼收益亦不相同。
与其他诉讼主体相比,行政机关在民事环境公益诉讼中有着更多的有利条件。
1、 行政机关是社会公共利益的捍卫者。
我国是人民民主专政的社会主义国家,国家行政机关设置的目的是为了人民的利益,是人民意旨的执行者和捍卫者。行政机关以维护公共利益为行为目标,主要在公共领域内进行行政活动。公共物品的边际成本最终都会归于社会共同体,而非个体。环境的负外部性使某一个体的成本转嫁到其他人或者社会之上。个体可免费获得收益,即通过付出等于零边际成本即而获得大于零的边际收益。公共物品的性质决定了公共物品的提供者——公共部门。行政机关代表了公共利益,是公共选择的结果。行政机关是公共利益的代表者,是公共物品的提供者。
[2]所以,行政机关是公共利益的最理想的捍卫者,行政机关应有提起损害公共利益的民事诉讼的资格。
2、 提起环境公益诉讼是行政机关执法缺陷的弥补,也有助于司法裁判的有效执行。
从行政执行上来看看,行政机关虽然以国家强制力为后盾,但是并非意味着行政手段是万能的。对于行政机关,法无授权即禁止,法律明确赋予行政机关强制执行力的授权毕竟有限,不利于行政机关充分发挥其行政职能,不利于有效制止环境污染等损害公共利益的行为。对于环境污染的行为,行政机关可采用的手段一般有罚款、警告、限期整顿、补交排污费等。
环境污染是典型的负外部性表现,解决之道是将环境污染的外部性内部化。波斯纳认为公益损害赔偿最为重要的是要使违法者承担违法成本。从违法成本上来看,行政处罚中对污染者的处罚力度小,与其造成的损害后果不相称。污染者的违法成本小于违法所获的利益。既然生产者以营利为目的,那么在有利可图的情况下,必然会趋于选择违法,承担处罚。此时,诉讼中损害赔偿的救济弥补了行政手段力度不足的缺陷。民事环境公益诉讼使生产者赔偿因其污染行为所造成的损害,最终达到增加生产者违法成本的目的。企业造成环境污染,环境保护行政机关可以要求其限期停产,进行整改。但是对于逾期没有整改的企业,环境保护行政机关没有被授予相应的执行手段。在此情况之下行政机关可以申请法院强制执行。
一方面,行政行为的开展需要通过法院,有赖于司法赋予行政的合法正当性。另一方面,司法活动离不开行政机关的配合,行政机关为司法救济提供行政支持。其一,行政机关占有的资源丰富,能够较早发现损害环境公益的行为。其二,提起诉讼后行政机关可快捷掌握污染者的实时信息,提供诉讼所需材料,节省其他主体所耗费的成本。其三,行政机关对污染者实行严密监控污,避免损害扩大,以降低边际成本。其四,行政机关保障司法文书的有效执行,使边际成本与边际效用得以平衡。[3]3、 行政机关提起环境公益诉讼成本较低。
污染的产生及损害往往比较隐蔽,导致污染者与受害人间地位非对等,包括信息非对称、经济实力悬殊。在证据的搜集上,行政机关有着其他诉讼主体所没有的专业信息资源和人才优势。行政机关提起环境行政公益诉讼,不仅能够利用本身的专业信息,而且可以与其他部门协调调取相关的资料。诉讼中对损害行为与损害结果间的因果关系和损害后果的证明需要相关的专业机构做出评估或鉴定。受害者需要找到有相关鉴定资质的鉴定机构。
我国现阶段,环境监测机构一般都是为环境行政部门服务的。虽然公民个人或者有关组织可以委托监测机构进行鉴定,但是面临委托不被接受以及鉴定费用高昂等难题。个人提起环境诉讼存在“搭便车”的现象,即避免承担集体行动的成本,从他人提供的集体收益中获取利益。环境公益诉讼需要专业人员辅助和专业机构鉴定,诉讼成本高昂,个人提起诉讼的积极性不高。组织提起诉讼,主要为环保组织亦无力承担高额鉴定费用和缺乏专业人员。
1、寻租现象阻碍行政机关提起环境公益诉讼。
行政机关的工作人员并非完全“公益人”,不会仅以公共利益作为其追求。不可否认工作人员作为“经济人”的存在,其追求机关利益或个人利益最大化。寻租是指利益集团利用政治过程获得超过他们机会成本的经济报酬。[4]负外部性的存在使得生产者的边际成本转移至社会,而这一部分收益可以作为寻租产生的费用。寻租有悖于效率和公平,不利于实现环境福利。
行政机关对生产者不采取干预政策,包括不对其提起民事诉讼,从而生产者避免承担违法成本。污染者将转嫁的部分成本作为寻租成本,去租金外其还能获得收益。寻租不仅能够导致行政效率低下,影响行政决策、执行,也会妨碍行政机关提起环境公益诉讼。
2、行政机关提起环境公益诉讼可能导致行政执法不力,依赖诉讼。
赋予行政机关诉讼主体资格,有可能使行政机关怠于行使职权,将行政职责转移至司法机关。在提起环境公益诉讼之前,行政机关应该充分有效行使职权。行政机关采取相应行政手段后无法达到行政目的,此时行政机关便可以向法院提起民事环境公益诉讼,为环境公共利益而诉。[5]结尾。
环境公益诉讼的目的是为了维护社会公共利益,实现社会福利。波斯纳主张任何法律条款的正当性都必须以经济上的合理性为基础[。6]在环境问题日益严重,威胁到人类生存和发展的背景下,其他手段又不足以有效解决环境问题,环境公益诉讼作为解决环境问题的工具而产生。环境公益诉讼制度的发展完善应从我国的国情出发,考虑司法现状和行政管理体制。与其他诉讼主体相比,行政机关有着职能优势,在经济后盾、信息获取、专业人才、诉讼效率、执行等方面优越于公民、组织。
行政机关提起环境公益诉讼的成本较低,能够提高解决环境污染的效率,保护环境公共利益。但是,行政机关的体制容易产生污染者“寻租”和行政不作为的现象。这将阻碍环境公益诉讼,是行政机关提起环境公益诉讼亟待解决的问题。行政机关被赋予公益诉讼资格,公益诉讼将面临的难题:如何监督行政机关,使环境公益诉讼远离寻租?如何督促行政机关积极维护环境公共利益,采取适当的行政手段或提起公益诉讼?寻租和不作为的症结在于行政机关的自由裁量权。限制行政机关权力,监督规范其自由裁量是落实行政机关诉讼职权的的下一个重要课题。
[1] 别涛。环境公益诉讼[A]。吕忠梅 吴勇。环境公益实现之诉讼制度构想[C].北京:法律出版社,2007.20-40页。
[2] 梁小民。徽观经济学[M].北京:中国社会科学出版社,1996.512页。
[3] 齐树洁 苏婷婷。公益诉讼与当事人适格之扩张[J]现代法学,200(55)。
[4] 卢现祥 朱巧玲。新制度经济学[M]。北京:北京大学出版社,2007:315页。
[5] 王灿发。 中国环境公益诉讼的主体及其争议[J]. 国家检察官学院学报,2010,1(83):3-6.
[6] 卢现祥 朱巧玲。新制度经济学[M]。北京:北京大学出版社,2007:222页。
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行政诉讼原告是指对行政主体具体行政行为不服,依照行政诉讼法的规定,以自己的名义向人民法院起诉的公民、法人和其他组织。所以说,行政诉讼原告大多是行政管理中的行政相对方。以下是读文网小编为大家精心准备的:我国行政诉讼原告资格认定标准的路径探究相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
行政诉讼原告资格是一个动态发展的概念,它反映了行政法制现代化的发展水平,美国著名的行政法学者伯纳德·施瓦茨曾说过:“行政法的任何方面都没有有关原告资格方面的法律变化迅速,变化总趋势是逐步放宽对原告资格的限制。”与世界上多数国家一样,我国的行政诉讼原告资格认定的标准也经历了一个由窄到宽的过程。我国以往关于行政诉讼原告资格的规定主要集中在1989 年的《中华人民共和国行政诉讼法》以及2000年发布的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称“若干解释”)的条文中(《行政诉讼法》第24 条、第41 条条,《若干解释》第12 条,第13 条)。2015 年5 月1日新修订的《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)已经出台,本文结合新旧法条文关于行政诉讼原告资格认定方面的差异进行分析,通过解读立法本意,完善我国行政诉讼原告资格认定的标准。
(一)关于“行政行为”的一点解释
不论是曾经的《行政诉讼法》还是《若干解释》,在原告资格认定标准上都有一个“具体行政行为”的限定。这说明,行政诉讼原告资格与行政诉讼的受案范围存在着密切的联系。行政诉讼受案范围是行政诉讼原告资格产生的前提,即原告所受的权益影响必须是由受案范围的行政行为引起的,属于受案范围是确立原告资格的一个基本前提条件。对于不属于人民法院受案范围的具体行为引发的侵犯合法权益的争议,任何主体都没有取得原告资格的可能性。最新的《行政诉讼法》第25 条对此进行了修订,即行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或其他组织,有权提起诉讼。把“具体行政行为”改为了“行政行为”,这一修订的意义,不仅把因抽象行政行为受侵害的行政相对人纳入到了原告资格中,同时也在暗示行政诉讼的受案范围不再局限于小范围中,而是向更有利于行政相对人的趋势上靠拢。
(二)“侵犯合法权益”与“法律上的利害关系”之标准并存的分析
这两种表述也是学界划分我国行政诉讼原告资格认定标准即“合法权益标准”和“利害关系人标准”两个阶段的主要依据。但是,这样的表述常常给我们一种错觉,即在分析原告资格时完全用后一种标准取代前一种标准。
笔者认为,在分析原告是否适格问题时,可以综合这两个因素进行考虑,两个标准并不是排斥的关系。在双方法律关系即行政法律关系只存在双方主体不存在利害关系人的情况下,行政行为侵犯的是行政相对人的合法权益;第三方法律关系即有利害关系人存在的情况下,侵犯的是相对人以及利害关系人的合法权益。因此,“法律上的利害关系”是可以吸收“合法权益标准”的。在分析行政主体和直接相对人这对概念时,宜选择适用前一个标准。这里笔者将就原告资格设定的两个标准进行具体分析。
1. 合法权益标准之分析
首先,关于“合法权益”的理解问题。马怀德教授认为,合法权益既包括权利,也包括利益。新的《行政诉讼法》颁布以后,事实上扩大了对旧《行政诉讼法》“权利”的理解。使得“权利”不再局限于受案范围所规定的人身权和财产权而扩大到诸如知情权、相邻权等权利。
其次,还需要注意的一个问题是,新的《行政诉讼法》仍然只规定公民、法人或其他组织只对自己的合法权益受到行政行为侵害有权提起诉讼,对公共利益以及他人的合法权益不具有原告资格。例如沈某诉浙江省桐乡市国税局行政不作为案。沈某知悉某建材厂偷税逃税行为,便署名向桐乡市国税局举报,但国税局久久未予回复,沈某便起诉状告国税局行政不作为,后被桐乡市人民法院以原告资格不适格为由,驳回起诉。在这里,我们可以通过分析得出沈某和桐乡市国税局的关系并不受行政法的调整,该案中沈某的合法权益并没有受到侵害,而国税局的不作为也未对沈某合法权益产生实质影响。故沈某并不符合法律规定的原告资格,法院依法驳回沈某起诉在我国现行法律中是合法的。但是这种公共利益的合法权益谁来维护,却值得我们深入思考。
2. 利害关系人标准之分析
无论是理论上还是实践中,对“法律上的利害关系”的理解均存在分歧。这种分歧的根源在于,《若干解释》第12 条规定的“法律上的利害关系”,到底是“法律上保护的利害关系”,还是“法律上应当保护的利害关系”。所谓“法律上保护的利害关系”,是指当事人的权益属于包括实体法和程序法在内的实证法明确予以保护的范围内。所谓“法律上应当保护的利害关系”,是指当事人可以期望通过诉讼得到法律保护的利害关系。权利有三种存在形态,即应有的权利、法定权利和实有权利。这三者之间不是平行关系,而是层次关系,三者的内容有很大一部分是重叠的。上述的两种分歧,就是从这三种权利中引申出来的。很明显,前者对于利害关系人的保护力度是比较小的,而后者则更有利于保护利害关系人的权利,也更符合现代行政法治的精神。对于这个问题的理解,学界仍然存在争议。新修订的《行政诉讼法》也没有在法律条文上给予明确的界定。笔者认为,秉着保护公民权益以及监督行政的理念应采取“法律上应当保护的利害关系”标准。
在这里,笔者列举两个典型国家,英美法系的美国,大陆法系的日本,并且考虑原告资格范围扩大的总体趋势,仅对这两个国家现行的行政诉讼原告资格设定标准进行分析,以便找到可借鉴之处。
(一)美国“事实不利影响标准”
“事实不利影响标准”,即相对人只要其利益受到了所指控的行政行为的不利影响,他就具有了原告资格,而不管这种利益是否有特定法律的直接规定,也不管这种利益是人身利益、经济利益还是其他利益。如审美的、娱乐的、环境的利益等等。这样,一般纳税人、竞争者、普通消费者、环境利益人都可以成为司法审查诉讼的原告,取得司法审查诉讼原告的资格。
根据这一标准,在美国,无论是联邦法院还是州法院,都已经承认了纳税人、消费者、环境利益人、竞争人的原告资格;对于社会团体的原告资格,现在美国法院己承认了保护自然资源、风景、历史文物的公民团体具有原告资格,承认全国保护组织具有请求审查高速公路修建决定的原告资格;承认公共福利社团有代表一切具有生命、健康、享受自然资源等权利的人,提起反对核爆炸决定诉讼的原告资格;承认环保组织有请求审查农业部长不采取措施限制剧毒农药使用行为的原告资格;承认地方资源保护组织有请求审查国有森林采伐决定的原告资格,等等。
(二)日本“法律上的利益标准”
根据日本《行政案件诉讼法》(有的学者译为《行政事件诉讼法》)第9 条的规定“具有法律上的利益者”的解释论,日本对行政诉讼的原告资格采取“法律上的利益标准”。对于“法律上的利益”,大致有两种相互对立的说法,即法律上所保护的利益说和法律上值得保护的利益说。
在日本,《行政案件诉讼法》第2 条列举了抗告诉讼、当事人诉讼、民众诉讼和机关诉讼四种诉讼类型。其中后两者属于客观诉讼,以民众诉讼最为典型,它不以法律上所保护的私人利益的救济为目的。民众诉讼,按照日本《行政案件诉讼法》第5 条的规定,是指请求纠正国家或者公共团体机关的不符合法规的行为的诉讼,并且是以作为选举人的资格或者其他与自己的法律上的利益无关的资格提起的诉讼。日本的民众诉讼,包括根据《公职选举法》进行的选举诉讼、《地方自治法》所规定的居民诉讼等。这种居民诉讼,是在普通地方公共团体的长官等进行了违法或者不当的公款支出以及财产的管理处分时,居民在经过对监察委员进行监察请求后提起的诉讼,对于地方行政的民主化、公开化发挥了极大的作用。在民众诉讼中,起诉者的资格与个人的私益无关,是基于选举人的资格或者其他与自己的法律上的利益无关的资格。在维护公共利益方面,对原告资格的条件要求是比较宽松的。
(一)原告资格过窄
基于行政诉讼受案范围等因素的限制,我国行政诉讼原告资格的门槛过高,使得很多本应受到司法保护的权利和利益,不能得到司法的有效保护。因此,很多本应该纳入司法审查的行政行为游离于行政诉讼规制范围之外。如政府投资决策行为因不属于行政诉讼受案范围使得纳税人不具有原告资格。
(二)“合法权益”中排除了公共利益
对于“权益”的限制性解释使得公共利益、集体利益常常因为缺乏合格的起诉人而得不到有效的保护。我国要求起诉人只可以对自己的合法权益受到的侵害提起行政诉讼,而全面排除了“公共利益”的标准。如上文提到的沈某诉国税局一案。
(三)没有实行行政诉讼类型化制度
我国还没有建立行政诉讼的类型化制度。综观日本行政诉讼原告资格设定的标准以及理论界存在的两种学说,与我国颇有相似之处,但日本的原告资格范围仍然比中国要宽泛得多。究其原因,主要还是因为日本存在客观诉讼和主观诉讼的诉讼类型,而且专门针对客观诉讼这种特殊的诉讼类型,设定了较为宽泛的原告资格标准,从而与主观诉讼区别开来,并且使原告资格标准的设定更加符合现代行政法治的精神。而我国缺少这种诉讼类型的划分,因而不利于针对不同的诉讼类型设定区别原告资格标准。
(一)扩大行政诉讼的受案范围,拓展原告资格
原告资格与受案范围是一种双向互动的关系,行政诉讼受案范围的扩大,会促使一部分行政行为的相对方具备原告资格条件;原告资格范围的扩大,客观上也能扩大行政诉讼的受案范围。如“法律上利害关系”的规定,使得“权益”不再仅仅囿于人身权和财产权的规定,开始向其他如相邻权、知情权等权利拓展。
虽然新《行政诉讼法》在原有基础上扩大了受案范围,例如增加了行政强制执行、行政许可、行政征用等新的行政行为,并且设置了双重兜底条款:除了认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的以及除前款规定外,人民法院受理法律、法规规定的可以提起诉讼的其他行政案件。但这还远远不够,如前文提到的沈某诉浙江省桐乡市国税局行政不作为案,这种公益诉讼的主体也应纳入到行政诉讼原告资格中来。
(二)探究行政诉讼类型化道路,完善行政公益诉讼原告资格
我们可以借鉴日本行政诉讼的分类方法,将我国的行政诉讼进行类似客观诉讼与主观诉讼的分类,尽快完善行政公益诉讼的制度。日本的民众诉讼限于与公职选举有关的诉讼和居民诉讼职权,而美国的一般适用于环境保护、价格、税收等公共领域,同时,在公益诉讼的提起条件上必须将“利害关系的非直接性”严格限定在公共利益,及公益诉讼起诉人所请求保护的利益不能是公共利益之外的特定的个人性的利益,后者适用一般的行政诉讼制度。
传统的行政法理论学说排除了界定中“公共利益”的含义,使得行政公益诉讼原告资格缺失,这是我国在原告资格标准上的一个明显不足。因此,我们应在理论上扩大对“合法权益”的界定,并逐步通过赋予我国检察机关以及依法成立的公益性组织和社会团体的行政公益诉讼原告资格的方法,建立并完善我国的行政诉讼原告资格的标准。
(三)通过司法实践中典型案例的法典化,扩大行政诉讼原告资格
美国关于起诉资格的法律主要由判例产生,因为宪法的规定非常抽象,如何适用由法院决定。联邦行政程序法关于起诉资格的意义不是十分明确,在解释上存在重大分歧。法院有时不适用这个法律,有时根据自己的观点适用这个法律,离开法院的判例不能了解美国关于起诉资格的法律。离开了法院的判例就不能解决美国关于行政诉讼起讼资格的问题。在日本,关于原告适格,最高法院的判决有相当多的积累,并且现在下级审判决定几乎是服从最高法院的观点,在抽象层次上形成了判例法。日本于2004 年6 月对《行政案件诉讼法》进行了实施42 年来的首次修改,增设了四项标准,其中前三项只不过是最高法院判例的法律化。域外经验告诉人们,仅仅通过立法机关制定的法律无法圆满解决原告资格问题。中国现行的司法实践也充分说明了原告资格认定标准不仅仅是一个立法问题,面临不断涌现的新型案件,需要司法机关通过运用个案解释不断拓展原告资格标准。
我国虽然不是实行判例法的国家,但是,在实践中却存在着事实上的案例指导制度。最高人民法院公报上公布的一些典型案例,在法院的审判实践中,或多或少都存在着一定的指导意义。因此,我们可以借鉴日本的经验,通过总结司法实践中的典型案例,找出其中关于原告资格设定的一些共通标准,以法律修订的方式将其固定下来,作为判断原告资格的一般标准。对于我国行政诉讼原告资格的逐步完善会有一定的积极意义。
【我国行政诉讼原告资格认定标准的路径探究】相关
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在中国广泛使用的“公益诉讼”术语并不是一个法律意义上的概念,虽然通常人们把本文第一章中介绍的案件都归入公益诉讼的范畴,但是迄今为止学术界还没有统一的认识。公益诉讼包括民事公益诉讼和行政公益诉讼,这是按照适用的诉讼法的性质或者被诉对象(客体)的不同划分的;按照提起诉讼的主体公益诉讼可以划分为检察机关提起的公益诉讼、其他社会团体和个人提起的公益诉讼,前者称为民事公诉或行政公诉,后者称为一般公益诉讼。以下是读文网小编为大家精心准备的:公益诉讼在我国的建制和发展前景及展望相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
有学者认为,公益诉讼的起源可以追溯于罗马法。其主要依据是周楠先生主编的《罗马法原论》,其中可以发现在古罗马共和国的诉讼活动中,存在着公诉和私诉之分。
那么,什么是公益诉讼?
我国较早研究公益诉讼的学者韩志红教授认为公益诉讼是指“任何组织和个人都可以依据法律授权,就侵犯国家利益、社会公益的行为提起诉讼,法院依法处理违法之活动”。
公益诉讼根据原告身份的不同,可以分为公益公诉、公益私诉和公益团体诉讼。
1.公益公诉是指国家机关作为公益诉讼的原告,借用司法审判活动保护公共利益。
2.公益私诉是指公民(直接受害人或者非直接受害人)代表所有受害人向侵害人提起的诉讼。
3.团体诉讼是指具有公益性质的社会团体,依照法律的授权代表特定群体作为原告,为维护群体利益或者公共利益而进行的诉讼。
公益诉讼的涵义有狭义和广义之分,“狭义的公益诉讼”仅指第一种情况,即“公益公诉”,是国家机关代表国家提起的公益诉讼,其根据被诉对象(客体)或适用的诉讼法的性质的差异又分为民事公益公诉和行政公益公诉;而对“广义的公益诉讼”而言,既涵盖公益公诉,同时又将公益私诉和团体诉讼囊入其中(公民或具有公益性质的社会团体以本身的名义提起的公益私诉和团体诉讼)。而所谓的一般公益诉讼,是指公益私诉和团体诉讼,也就是人们最常说的“公益诉讼”。由此可见,公益诉讼并不等于公诉,它还包括由利害关系人或具有公益性质的社会团体以自己的名义或授权代表特定群体的名义提起的诉讼。
不论在何种层面理解公益诉讼,公益诉讼的对象往往源于不合理的社会制度或错误的法律又或国家权利的滥用等社会结构性问题,而且大部分当事人往往没有能力直接提起诉讼以救济自己的权利。因此,公益诉讼的目的不能仅仅局限于个案的救济,公益诉讼制度的建设应该以促进公益为关键,并督促国家政府机关或者危害社会公益者积极改进,作出维护社会公益的法定行为,且判决的效力应该适当扩张,不能仅仅及于诉讼当事人。公益诉讼应具有以下特征:
1.公益诉讼以促进公共利益为建制目的,因此只有诉讼事由涉及公共利益时,才可以视为公益诉讼。
2.提起公益诉讼的原告具有广泛性。可以使法律规定的任何组织和个人,而不局限于某一具体损害的受害人,且原告与本案不一定有直接的利害关系。这是公益诉讼不同于民诉、行政诉讼的根本点,没有这一规定,公益诉讼的目的将无法实现。
3.公益诉讼中法院作出的判决有扩张的效力,除了适用于起诉时的原告和登记的权利人之外,还扩张是适用于没有参加诉讼但与原告具有相同或类似受害情形的人。
我国的公益诉讼是在20 世纪90 年代中后期开始兴起,但却是在进入新世纪以后才真正达到规模化程度的。目前,我国公益诉讼类型的主要有:环境保护案件、平等权与反歧视案件、消费者权利案件,和教育权案件。然而,公益诉讼在我国是一种新兴事物,方兴未艾,在实际的司法实践中,面临众多操作技术上的阻碍,纵览近几年带有公益性质案件的诉讼结果,大多都没有达到预期的效果,主要表现为:
首先,法院以各种理由不予受理、驳回起诉或判决原告败诉。一方面,在民事诉讼的原告主体资格认定上,一般要求是与案件有关联的利害关系人,法院以传统的诉讼程序来处理公益诉讼,显然是不合时宜的;另一方面,公益诉讼在我国的立法上仍然处于理论宣示阶段,并未转化为具体的操作方式和手段,缺少细节性的法律规定。
其次,即使受害者胜诉,但是预期的促进公益的效果并未实现。公益诉讼的当事人虽然胜诉,但是判决效力并没有扩张至相同侵权行为的受害者,赔偿也仅仅针对起诉人的直接损失。所以说,虽然赢了官司,却没有实现对公共利益的维护。
再次,在中国公益诉讼领域普遍存在着“厌诉”的现象,即使是直接受害者也不愿提起诉讼,这都是公民维权意识薄弱的体现。一方面,有的公民不知道应该如何提起诉讼,缺少维权的通道;另一方面,公益诉讼给原告带来的较高的成本负担和较低的赔偿标准,产生了巨大的落差,使得公益诉讼主体不愿花费时间、精力和物质去“打官司”。
最后,社会公共利益的多元性给公益诉讼过的具体操作过程带来了一些麻烦。由于对公共利益范畴的认识差异,每一个公益诉讼案件所体现的社会公益目标并不能代表所有社会公众或组织的意图追求,公益诉讼的司法活动进而转化为司法主体对“公共利益”的能动性界定。这对于法院和法官的角色定位,提出了很大的挑战。
公益诉讼制度的建立在我国不仅具有诉讼理论基础,而且其还为防范和化解公益性纠纷提供了良好的纠纷解决机制。
第一,确立公益诉讼是保护国家利益、社会公共利益的需要。在我国,公益性违法事件主要表现在国有资产流失案件急剧增加,国有资产大量流失。侵害环境利益的违法行为也一再上演,每每损失惨重才被重视。国家环保部门虽然一直在努力,但是公民参与环保、防污制度的缺失,使国家有关部门疲于奔命。消费者群体利益易腐现状没有明显改善,经营者弄虚作假的胆量依然不减。虽然不能说有了公益诉讼就可以消除上述现象,但是只要制度设计得当,它不仅可以激发公民及公益团体诉讼的热情,还可以形成对经营者及其他侵权人的压力,从而较快收到成效。
第二,现有的诉讼体系和类型存在较大问题,必须加以改变。有损害必有救济,法治国家的天然使命,就是为已经发生或即将发生的损害提供法律救济。但是现有的诉讼体系和类型却难以承担该使命。行政诉讼的主要缺憾在于抽象行政行为无法进入诉讼、对受害个人赔偿不足等;刑法适用则因为必须严格遵守罪刑法定主义,使得一部分案件难以通过刑事诉讼制度得到处理;而民事诉讼制度对原告诉讼资格的限制,使得在社会公共利益遭受侵害的情况下往往不存在直接利害关系人,所以找寻不到适格的原告。即便存在直接厉害关系人,又因能力、经济条件、害怕麻烦或者报复等原因,难以被指望。总之,我国为公益提供法律救济存在着多重困难。面对司法实践的需要,受害人的痛苦,公众的不满和对改进的期待,公益诉讼制度的设立已经迫在眉睫。
(一)赋予一般公民公益诉讼的原告主体资格
民诉法第五十五条和新消法第四十七条的规定,都体现出我国在公益诉讼立法上的突破和跨越,使我国的公益诉讼师出有名,有法可依,但同时不尽如人意的是,其都没有赋予公民提起公益诉讼的原告主体资格。笔者认为:一方面,排除一般公民提起公益诉讼的权利是违法宪法规定的。每个公民都有参加国家管理的权利,提起公益诉讼是公民参与国家管理的一个重要途径,国家在立法上不能排除公民的这项权利。至于有些学者提出的,赋予公民公益诉讼的诉权可能会引起诉讼爆炸的观点是完全没有科学依据的。另一方面,目前我国很多社会团体的资金支持都来源于政府,具有很强的政府背景,而其他社会团体难以在资金等方面与其抗衡,如果把公益诉讼的希望只寄托于政府机关或某些社会团体,很可能造成公益诉讼资源被垄断的局面,严重扼杀公益诉讼的活力,失去了公益诉讼原始的建制意义。
(二)构建检察机关民事公诉制度
借鉴国外一些国家,如英、美、德、日、法等国在公益诉讼制度上的先进立法经验,可以得知,检察机关享有对民事诉讼的抗诉权,可以弥补私法主体(自然人和社会组织)之间的民事诉讼在化解一部分社会矛盾之余,不能充分维护社会公共利益的缺失。所以我国《民事诉讼法》应该赋予检察机关对民事案件的抗诉权,完善检察机关参与民事公益诉讼的体系,完备相关的执行制度。
(三)适度扩张公益诉讼的判决效力
公益诉讼的目的是超越个案救济,尽可能保护社会公共利益和国家利益的完整,如果公益诉讼的判决效力仅仅局限于参与公益诉讼的原告或特地受害人,根本无法实现维护社会公共利益的预期目标。我国虽然是大陆法系国家,诉讼活动要依赖于成文法的规定,但是在公益诉讼这一特殊的公共领域的存在,应当适当扩张公益诉讼的判决效力至公共范畴。只有这样,公益诉讼在我国的建制才能有更好的改进和发展。
(四)细化公益诉讼制度的相关法律规定
公益诉讼在我国的立法中,仍然处于理论宣示阶段,有关概念的定义和范畴的界定具有强烈的模糊性,司法主体在司法活动中处于尴尬的地位。为了公益诉讼活动更好的进行,我国应加快细化公益诉讼立法的步伐,让法院和法官有法可依,让公民有法可用。
在建设和谐社会的进程中,通过公益诉讼这种非暴力的方式来化解和调和社会矛盾,已经成为人们的共识,公益诉讼还可以为社会理性地与权力和资本进行斗争提供良好的典型示范。之所以采取诉讼的形式来实现社会公益,是有原因的:首先,国家权利保障法院判决的执行,因此是最行之有效的权利救济方式;其次,法院判决能够确立先例,对其后的相同或类似的案件产生深远的影响;再次,判决能够促进制度、政府政策的修改和指定;最后,诉讼的提起及过程、最后的判决有助于唤起民众意识,起到启蒙作用。而此类诉讼往往在以该问题为目标的社会大背景下,通过富有使命感的律师或公益诉讼组织有计划、有组织的介入。
在利益多元的历史大背景下,我们尊重价值差异,但是我们并没有以此否定公共领域存在的必然性。公益诉讼,是公共领域的一种特殊存在,最终是要走向法院的,需要在程序法则的引导下,向公众展示公平与正义,与此同时也要接受来自公共的审视、讨论乃至质疑。在这个意义上,公益诉讼案件的最终裁决者是公众,而不是法官。
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民事诉讼是指公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的诉讼。或者说,民事诉讼是指人民法院、当事人和其他诉讼参与人,在审理民事案件的过程中,所进行的各种诉讼活动,以及由这些活动所产生得各种关系的总和。以下是读文网小编为大家精心准备的:浅析清代民事诉讼规则的特征相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
所谓民事诉讼规则,从现代诉讼法的角度来讲,是指民事案件中,纠纷当事人如何行使诉讼权利,从使其受到侵害的民事权益得以保障等为内容而制定的有关程序方面的法律规则。其内容始终是围绕诉讼当事人如何行使诉权进行展开的,以及对司法机关在整个诉讼过程中的职能所做出规定,以规范其在民事诉讼活动中的行为。此外,现代民事诉讼规则覆盖了从当事人起诉、案件受理直到判决执行等的民事诉讼活动的全过程。清代民事诉讼的规则,与现代的民事诉讼规则有所不同,特别是地方的民事诉讼规则,在清代仅仅是对诉讼前的准备阶段做了明确的规定,而对其他环节则却没有详细的规定。
另外,清代民事诉讼规则中也没有涉及到回避、辩护、质证、辩论、诉讼保全等环节,对准备阶段的规定也仅仅是以设定当事人“义务”为内容。通过比较严格的限制性条件增加当事人起诉的难度,进而尽可能地降低民事诉讼的数量,这是因为清代仅仅将纠纷视作对现有秩序的破坏的纠纷观念所致。
现代民事诉讼是通过建构诉权的种类,为当事人利益纠纷提供积极的、外发型解决纠纷的方法。而清代的民事诉讼则是将当事人的诉前行为严格的约束在一个狭小的框架范围之内,尽可能的将民事纠纷排出在可诉的范围之内,避免进行民事诉讼。清代的民事诉讼规则主要是以义务或责任作为主题,而不是为当事人提供行使及实现权利的行为模式,消极内向的面对。
清代民事诉讼规则,比如州县《状式条例》的立法目的是压制诉讼,使得民众提起诉讼的难度增加,以此来缓解“诉讼爆炸”对当时官府所制造处的的巨大压力,我们可以看到,在清代,对证据种类、诉讼主体资格、民事诉讼的放告日期、诉状格式、官代书的形式审查职责等一系列的规定没有一个不是抑制民事诉讼活动的启动,从而尽可能最大程度的达到地减少诉讼案件的数量,这些也正是传统的“抑讼”思想的直接体现。
清代的民事诉讼规则,一方面表明了民事纠纷当事人没有“权利”要求官府对民事纠纷进行审理,另一方面也表明了, 州县官府没有把审理民事案件作为自己必须履行的义务和责任。所以,在清代社会,并不存在围绕“民事权益”而展开的法律,当事人提起诉讼与其说是基于自己“合法性的权利”,还不如说是因为“正当性的主张”。州县的《状式条例》等,虽然不是由朝廷统一制定和颁行的,但也是借鉴和参照了中国传统社会国家的基本价值理念、集权政治的意识形态、道德伦理等,实际上也成为了清代的立法宗旨的延伸和具体化的表现,也是清代最为直接和最有影响力的“民事诉讼规则”。
除了诉讼前的诸多规定之外,清代的民事诉讼程序表现出了许多特点,比如诉讼程序比较简便,而且审判方式也更加灵活,州县官也在审判上有比较大的自由裁量权。一般的民事纠纷案件在起诉之后就可以得到初步的审理结果。案件在一般的情况之下都可以得到及时的审判和执行。这样加速了民事法律活动的进行,也便利了当事人参与诉讼。这些都是与当时社会经济、生产力发展水平等国情相符合的。
在民事纠纷被州县官府受理和审理的过程中,官府调解和民间的条件始终相结合的发挥作用。而纲常礼教、律例条文和风俗习惯等不同的法律适用也渗透在民事纠纷审判的各个环节之中。这些都有利于维护封建社会的稳定,从而促进封建经济的发展。更主要的是保护了封建统治者的利益,维护等级分明,关系密切的宗法社会结构,从而保护以尊卑轮序为核心的纲常礼教精神,进而稳定和巩固整个封建专制主义制度。
在这种状况下,怎样根据案件的具体情况,选用合适的法律渊源,做出公平的裁决。这与州县官个人的道德素质修养、司法经验与水平密切相关,更与州县官吏在司法审判中的灵活策略自由裁量密不可分。因为清代统治者对民事案件的不够重视,赋予了州县官在民事诉讼活动中以较大裁量权,可以根据具体情况来灵活变更。比如在案件的受理上,按照“状式条例”的规定,状不合式,不准。但在具体的实践中,许多负责人的州县官并不拘于此项规定,而是依据案件的案情以及状式违反规定的具体情况,做出决定。
在民事诉讼案件的审理程序之中也充分表现出重证据,重调查的规则。主要是在注重原被告和证人的口供的同时,对书证也给予了相当程度的重视。正是因为证据在司法审判之中的价值,所以,私改证据和提供伪造证据出现在民事案件之中成了司空见惯的事情,例如《徐公献词》中就有相当一部分是因为当时人故意制造提供伪证,造成了错判。这些都体现了证据是查清事实真相的重要环节和审理案件分清是非的重要依据,从而确认诉讼双方的民事权利义务关系,最终制裁民事违法行为。
清代大量民事诉讼的出现,不仅说明了当时封建社会的发展还说明了人们的法律思想和意识的提高。如果没有一定法律意识,即使人们遇到纠纷,也不会拿起法律的武器来保护自己,求助于官府,从而希望能够使得纠纷公正的解决。
因为民事案件,对于清代的统治者来说,都是民事细故,而对于百姓大众来说,民事纠纷本来就不仅仅是细故是小事,而是影响到他们生活中的方方面面的大事,更可能是他们生活的全部。对于百姓来说户婚田土等都是关系到他们的自身利益,更可能是他们赖以生存的保证,这些从来都是大事,对他们来说,大过于天。
在诉讼过程中,当事人通过状文中法律词语的使用,比如在诉状内容上尽力的使用“天法”、“律例”等词语,这些法律词汇的运用,已经说明了法律在这些民众心目中所占有的重要地位,也意识到了这些法律制度可以保护自己的权利。另外,民众还尽量按照法律程序参与诉讼,按照状式条例的规定提起诉讼,依照法律规定的参与案件审理、执行和按照规定进行上控等等。
当事人的积极配合和执行都说明了他们具有了一定的法律意识,认识到了按照法律程序的规定来办事,才可以更好的保护自己的权益和解决就愤怒。从这些可以看到清代的法律制度在清代普通百姓中有着神圣不可侵犯的权威,他们可能不能说出法律的某一个条文的具体规则,但是已经很清楚地意识到法律能够很好的保护自己,在表明自己行为的正义性同时,赢得州县官的同情,从而通过诉讼活动来解决纠纷维护自己的合法权利。当然也不能否认在此之中存在的种种弊端。
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再审是为纠正已经发生法律效力的错误判决、裁定,依照审判监督程序,对案件重新进行的审理。不同的启动再审的部门也反映了当事人有不同的申诉救济途径,当事人不仅仅可以到中级人民法院反映诉求,也可以到省高院、检察院进行申诉。以下是读文网小编今天为大家精心准备的法律本科毕业设计论文范文:浅析民事诉讼再审程序,内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘要】再审程序对于保障当事人的诉讼权利和实体权利,维持当事人之间的利益均衡,提高办案质量和法官业务素质,都起到了突出的作用,但是其有一些也不尽完善的地方,本文对该程序的完善提出了一些建议。
【关键词】民事;诉讼;再审程序。
再审程序是指为了保障法院裁决的公正,使已经发生法律效力但有错误的判决、裁定得以纠正而特设的一种再审提起和审理程序。再审程序在我国的民事诉讼法中具有十分重要的地位,在审判实践中是一项不可或缺的重要程序。但是随着诉讼理论研究的深入,中西方诉讼文化交流日益频繁,审判方式改革和诉讼制度的不断完善,随着人们法律意识的不断增强,认真总结我国再审程序的经验和实践,我国的再审程序也存在着很多的问题。
(一)“事实求是、有错必纠”有违民事诉讼的运行规律。从我国民事诉讼法的立法内容来看,现行的民事诉讼法的再审程序贯彻了“实事求是、有错必纠”的原则。立法者以该原则作为再审程序的立法指导原则,其出发点是好的,但是从内容上看,该原则确实存在一些认识上或实践上的问题。一是在民事诉讼过程中,对“实事求是”的“实事”的追求存在绝对化。在现代价值多元的社会,民事诉讼制度的价值是多元的,人们在追求实体公正的同时,还要追求程序公正,除了追求诉讼公正外,还要追求诉讼效率,追求程序利益,此外,还要追求诉讼程序的稳定。二是对“有错必纠”的“错”的认识有误,人们主要理解为实体错误,因而存在重实体轻程序之现象。三是该原则有悖于法的稳定性。判决贵在稳定,判决正确,依判决所恢复的法律关系就被确定而不得对其争执,由此,社会关系才得以稳定。
(二)启动再审的主体不合适。在大陆法系国家,能引起再审程序发生的主体通常只能是当事人,且当事人提起再审之诉有严格的条件限制,法院自身引起再审程序的发生的情形,在国外是没有的,检察院引起再审程序也是很少见的。法院作出的判决具有既判力,不仅当事人应当尊重判决的既判力,法院自身也应尊重,为维护判决的既判力,维护司法权威,当事人不能随意要求法院推翻判决,法院也不能随意推翻自己作出的确定的判决。依现行法规定,检察院只要发现法院的确定判决有误,不管什么情况,就向法院提起抗诉,直接违背了民事诉讼的处分原则,侵害了当事人的处分权,且使法院的判决始终处于不确定状态。
(三)再审的条件过于宽泛,缺乏可操作性。根据《民事诉讼法》第179条第1款的规定,当事人有新证据,足以推翻原判决、裁定的,人民法院应当再审。这一立法规定表明,当事人可以在诉讼的任何阶段提供证据。这样规定必然带来一些弊端:其一有违程序保障论,使两审终审流于形式;其二不符合诉讼经济和效益的原则;其三与再审的目的和性质不符。再审次数无限制也是有害的,再审程序是一种特殊的程序,它是对可能有错误的判决的一种救济,这种救济应当是有条件的,不应当是无止境的。
(一)细化可以申请再审的理由。笔者认为,应当从以下几方面细化当事人提起再审的理由:
1、实体方面的理由。主要有:(1)作为生效裁判基础的证据材料是虚假的或不真实的。如作为原裁判依据的书证或物证是伪造或变造的;证人证言、鉴定结论系伪造的。(2)作为原裁判基础的另一裁判、仲裁机关的裁决、国家行政机关的具体行政行为被依法撤销或变更的。(3)由于对方当事人的行为,致使对于裁判结果具有决定意义的证据未能提出的。(4)有证据证明调解违反自愿原则或调解协议内容违反法律或行政法禁止性规定的。(5)应裁判的事项有重大遗漏的。
2、程序方面的理由。主要包括:(1)审判组织组成不合法。
(2)合议庭成员或独任审判员应当回避而没有回避的。(3)遗漏应当参加诉讼且能独立主张权利的当事人的。(4)未依法送达即缺席审理或判决的。(5)依法应当公开审理的案件没有公开审理。
(6)其他严重违反法定程序的其他情形。
3、适用法律方面的理由。主要包括:(1)适用已经失效或者尚未生效的法律法规的。(2)适用法律条款错误的。
(二)取消法院依职权发动再审。法院主动再审不符合民事诉讼的处分原则。原审法院裁判生效后,当事人未申请再审,说明双方当事人认可了裁判的结果。在当事人未要求再审的情况下,法院主动再审是与当事人的处分原则相抵触的。司法权是一种被动性的权力,法院的审判须受当事人诉的制约,在当事人未提起诉讼的情况下,法院不得主动介入纠纷的处理,即使在当事人提起诉讼的情况下,法院也不得超出诉的范围进行审判,所以在法院审理终结后,除非当事人要求再审,法院不得对其认为有错误的裁判进行再审。
(三)提高再审管辖法院的审级。由同级法院专事再审的社会效果不令人满意,因而建议再审一律由终审法院的上一级法院受理。上级法院对下级法院的监督力度大,有利于及时纠正错案,充分保护当事人的诉讼权利和实体权利,也满足当事人的诉讼心理要求。一般来说,申请再审人都对原审法院产生了一种不信任的心理障碍,由上一级法院受理再审申请,当事人都比较容易接受。
(四)完善人民检察院的抗诉监督。我国的法治化还处于起步阶段,这一时期,司法不公的现象还时有发生,因而应当强化检察机关的法律监督,但同时也应当完善相应制度。
第一、应明确规定除涉及国家利益和社会公共利益的案件检察机关可以依职权提起抗诉,其余案件应依当事人申请提起抗诉。
第二、检察机关不应直接受理未经上诉直接申请抗诉的案件。当事人不上诉而等到判决生效后申请检察机关抗诉的,有规避上诉风险之嫌,也会增加生效裁判的不确定性,使一些原本通过上诉可以纠正的错误不适当地等到裁判生效后再来纠正。
第三、对检察机关提起抗诉,应从时间上作出限制。检察机关受理当事人在法定期限内提起的申请后还须作审查和调查工作,抗诉的期限应长于申请再审的期限,但也不宜过长。
第四、对最高人民法院终审的案件不得提出抗诉。最高法院是国家最高级别的审判机关,对最高法院的终审判决提出抗诉,不利于维护最高法院的权威。
第五、应由同级检察院向同级法院提出抗诉。应由作出生效判决的上一级检察院向同级法院抗诉,由与抗诉检察院同级的人民法院接受抗诉案件并再审。
再审程序是非常重要而十分复杂的诉讼程序,需要进行大量的研究和广泛的论证,既要借鉴外国的经验,又要考虑我国的国情,只有这样才能更加完善该程序。
[1]廖中洪:《民事诉讼法·诉讼程序篇》。厦门大学出版社。
[2]张小玲:《民事诉讼法学》。华中科技大学出版社。
[3]刘敏:《当代中国的民事司法改革》。中国法制出版社。
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随着我国社会的发展以及民事主体对于民事纠纷解决机制要求上的发展变化和民事司法救济的需要,现行民事诉讼法中规定的起诉条件的“高阶化”难以适应当前解决民事纠纷的实际需要。下面是读文网小编为大家精心准备的:民事诉讼法修改的宪法之维相关论文。仅供大家阅读参考!
民事诉讼法修改的宪法之维 全文如下:
1982年我国制定了首部民事诉讼法,先后经过1991年和2007年两次修改,是近30年中解决民商事纠纷的主要程序法规范。但不可否认的是,在民事案件持续高速增长的背景下,我国也出现了西方国家在世纪之交经历过的“民事司法危机”。最高人民法院披露的数据显示,1991年至2010年间全国各级人民法院审理的民事案件每年的增长率都在10%以上,其中2010年,全国法院审结的一审民事案件达609万件,占所有一审案件的87%。基层人民法院和中级人民法院承担了繁重的审判工作,审判机关亟需通过诉讼程序的科学化来提高诉讼效率。与此同时,人民群众的诉权保障水平也亟待通过民事诉讼法的修改而得以提高。相形之下,现行民事诉讼法暴露出诸多弊端:
诉讼程序不够灵活,不方便当事人选择;运作中存在很多浪费诉讼资源的现象;证据制度的规定也过于原则,不利操作;法官的裁量权过大;再审案件过多;有关公共利益的纠纷无法通过公益诉讼获得解决,等等。
可以说,目前民事诉讼法的修改已经具备了基本的共识和足够的动力。立法、司法及学术界都将这部法律的修改重点,集中于完善诉讼程序与非讼程序的衔接、增加小额诉讼程序、加强民事检察监督和强化民事执行措施等制度方面,这些修改建议针对性非常强,很多对策也都是经过长期实践得来的。尽管如此,我们还是要指出民事诉讼法的修改尚缺乏“顶层设计”,亦即民事诉讼法修改过程中对宪法的重视还不够,例如增加各种程序不能不考虑宪法和法院组织法确定的“两审终审”的审级框架;对当事人的诉权保护措施应从宪法权利的高度去考虑;证据失权的规定也宜以合宪性的视角去审视,等等。
新中国民事诉讼法的修改经验充分显示,如果脱离开宪法而以“头痛医头、脚痛医脚”的思路去修法,民事诉讼法也只能依然是“审判法”或者“手续法”,而无法成为公民的诉权保护法。不但“起诉难”、“再审难”、“执行难”不能得到根治,“送达难”、“举证难”等新问题还可能演变为新一轮的诉讼症结。因此,民事诉讼制度的改革与完善首当其冲的问题就是要认真地对待宪法,民事诉讼法律制度的科学化首先应当从宪法根据之中获得支撑。
尽管我国宪法没有将公民的诉权规定为基本权利,但依宪法理念或对宪法的解释,任何人在其合法权益受到侵害时,有权向人民法院提起诉讼,请求司法保护。司法机关应当确保公民行使诉权。这就引发出一个问题,解决“起诉难”是采纳“立案登记制”,还是沿袭传统的“立案审查制”?两者孰优孰劣?
随着我国社会的发展以及民事主体对于民事纠纷解决机制要求上的发展变化和民事司法救济的需要,现行民事诉讼法中规定的起诉条件的“高阶化”难以适应当前解决民事纠纷的实际需要。
现行《民事诉讼法》第108条规定起诉必须同时具备四个条件:一是原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;二是要有明确的被告;三是要有具体的诉讼请求和事实、理由;四是属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。这一规定与长期以来的司法政策限制一起成为起诉难的症结所在。
如果从宪政的视角看,改进的方向便不言自明——当事人对自己处于争议中的民事权利应当享有寻求法院救济的权利,他们应有接近正义、利用法院从而接受司法裁判的权利。从法院的职责看,我国宪法第123条规定“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关”,实际上就明确了法院的宪法义务,法院既不能对民事案件拒绝受理,也不得拒绝裁判。
基于这样的审判义务,立法上就有必要着手解决我国现行民事诉讼立案审查制中存在的缺陷,比如,起诉条件设定过高,用词模糊,弹性极大等。而立案登记制度的特点,就是规定只要当事人向法院提起诉讼,提交了符合要求的起诉状,法院就无需进行审查,而应立案登记。法院不得拒收当事人的起诉状。用立案登记制代替立案审查制,旨在确保诉权免遭侵害及有效行使,当然,从更广的视野看,为保护当事人行使诉权,民事诉讼法的修改应进一步考虑充实和完善各种制度以消除起诉、应诉的障碍,不但要建立立案登记制,在大的环境方面还要进一步改革律师制度、法律援助制度、法律咨询制度,以减轻社会成员的诉讼费用负担及解决法律知识欠缺方面的障碍。
当然,民事诉讼法的修改既要注重保障诉权,也要对滥诉行为给予制裁。实际的情况是,由于我国缺乏具体的、有效的约束机制,导致了近年来司法实践中出现了大量的民事诉权滥用的现象,如原告通过行使诉权来侵害对方当事人的合法权益;原告与被告恶意串通以诉讼侵害第三人的合法权益;原告捏造侵权事实,通过诉讼来提高知名度,等等。这些滥诉行为不但侵害了他人的权益,也损害了司法权威,因而在修法时增加规制这种不法行为的措施,也是应有之义。
学理上,应从彻底维护当事人的诉权和加强诉讼秩序管理的立场出发,应将提倡诉讼诚实信用原则与制裁滥用诉权行为相结合。对应在规则中,除将诉讼诚实信用原则规定在民诉法总则部分外,还有必要规定以下内容:(1)通过对起诉受理制度进行改造来达到遏制滥用诉权行为的目的,即对符合诉讼要件的起诉要受理,但在案件审理中法院发现诉讼要件欠缺时应随时驳回原告的起诉。(2)建立“独立性审前程序”。让双方当事人在案件审理前有所沟通,有利于被告方了解原告起诉的主要事实,以此来判断是否有滥用诉权的情形存在,如果有的话可以及时向法院提出异议,使审前准备程序起到阻挡滥诉的屏障的作用,避免司法资源的浪费。
(3)建立应被告请求的原告诉讼担保制度。由被告提出申请,法院对申请进行审查,以保护原告的合法权益,在原被告之间取得平衡。
我国《宪法》第129条规定检察机关是国家的法律监督机关。以此为依据,民事诉讼法修改中就必须强化民事检察监督制度。细化有关检察监督的权力与地位、监督方式等规定,以改变长期以来检察监督权力不明、地位不清的弊端。
这方面的修改应包括以下几个方面:(1)扩大民事诉讼检察监督的范围,对作为检察监督对象的民事审判活动做广义解释,将督促程序和公示催告程序纳入审判活动范围;此外,还应将确有错误的裁定纳入抗诉范围,包括:不予受理的裁定、驳回起诉的裁定、管辖权异议的裁定、按自动撤回上诉处理的裁定、终结诉讼的裁定等。(2)将诉讼实践中一些突出的裁判不公的情况列入再审事由,2007年修改后的民事诉讼法将原概括性规定加以明确化、具体化,并将申请再审事由与抗诉事由一致起来。
抗诉事由的细化有利于更好地保障当事人申请再审和申请抗诉的权利,也使得检察机关的抗诉工作更具可操作性。应列入再审事由的情况包括:一是原判决、裁定采信的鉴定结论的鉴定依据错误、程序违法或鉴定机构、鉴定人员不具备鉴定资格的情况;二是就同一诉讼标的存在相互矛盾的生效判决、裁定的情形。(3)将调解书纳入抗诉范围。人民检察院对已经发生法律效力的调解书,发现有下列情形之一的,应当向人民法院提出抗诉:调解违反自愿原则的;调解协议的内容违反法律、行政法规的强制性规定的;调解协议的内容损害国家利益、社会公共利益或者案外人利益的。(4)增加检察意见等监督方式。鉴于检察意见已经成为检察机关监督同级法院民事审判活动行之有效的方式,有助于缩短办案期限,提高监督效率,因此有必要在民诉法中将这种同级检察监督的方式确定下来。(5)强化检察监督手段,并赋予检察机关以调查权。
根据检察机关履行诉讼监督职能的需要,以下情形中应赋予检察机关调查权:一是如果生效的判决、裁定、调解书可能损害国家和社会公共利益,检察机关作为国家和公共利益的代表人,应当有权进行相关的调查核实;二是审判权是否依法行使是人民检察院进行法律监督的基本内容,对于人民法院是否违反了法律规定的诉讼程序,检察机关应当有权进行相关的调查核实。
在民事诉讼法中规定小额诉讼程序,有助于小额民事案件能够简便、迅速和经济地解决。现代小额诉讼程序具有适用范围窄、程序简约、调解与审判一体化以及按照常识化运作等特点。因此,将小额诉讼程序纳入民事诉讼法已经成为各界的共识。然而,在具体制度的设计上也存在分歧,主要有两个方面:一是小额诉讼程序实行一审终审还是两审终审;二是将小额诉讼程序纳入简易程序,还是将其与简易程序相并列。
对第一个问题,笔者认为,从合宪性角度看小额诉讼程序以采用两审终审为宜,如果不适用两审终审不允许当事人上诉,则与宪法确定的诉讼程序实行两审终审制相违背。从世界各国小额诉讼程序的立法和实践经验看,设置这一程序的基本目的在于降低诉讼成本和提高诉讼效率,以便更为迅速、简捷地解决纠纷,同时又由于小额诉讼所涉及的纠纷本身大多是诉讼标的金额较小,案件事实清楚、简单的案件。所以为了与这种程序设置的立法目标相一致,充分贯彻小额诉讼程序的简速性和效率性,各国在有关小额诉讼救济程序的规定上,都是以限制救济为设置救济程序的原则。而限制救济主要体现在对上诉的限制上,例如,日本《新民事诉讼法》第377条规定:“对于小额诉讼的终局判决,不得提起控诉。”只可以向作出判决的法院提出异议申请。如果异议准许,诉讼将恢复到口头辩论终结前的程度,不仅如此,在第二审程序中,当事人不可以进行诉之变更、追加和提起反诉,也不可以提出新的攻击和防御方法。
我国宪法有关两审终审制的规定,决定了设置小额诉讼程序必须要采取合理限制救济的措施,亦即只有双方当事人合意放弃上诉的才可以实行一审终审,否则仍要允许当事人提出上诉救济。这既是合宪性的考量,同时也是基于我国民事诉讼现状的考虑。尤其值得注意的是,不允许针对小额诉讼程序裁判提起上诉也极有可能将更多的上诉救济请求推向再审程序。与其让再审程序代替二审程序成为解决小额诉讼程序缺陷造成的错误,莫不如实行小额诉讼程序的两审制。这也就相应地回答了第二个问题,既然小额诉讼程序与简易程序都实行两审终审制,那么在程序特性方面便不存在实质性的差别,因此,将其作为简易程序的组成部分便是合理的立法选择。
民事诉讼证据制度的设计及适用同样需要宪法的指引和规范。我们知道,诉讼法往往被比喻为“被适用的宪法”,就是表明了其与宪法的紧密联系。无论在立法还是在司法过程中,宪法对民事诉讼法具有重大的指导性作用。一个非常重要的经验教训是,2001年12月21日颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》,对当事人举证的期限、逾期举证的法律后果,做出了明确规定,从而正式确立了我国民事证据失权制度。然而,这一制度在实施中却遇到了重重阻力,突出表现为,由于缺乏宪法和法院组织法层面的保障,又无必要辅助配套措施跟进,一些法院和法官对适用证据失权没有足够的信心,使这个制度难以起到固定证据的作用,逾期证据的失权导致法律事实与客观事实的背离使得当事人长期上访、缠讼。
究其原因,提高诉讼效率固然是规定证据失权制度的美好初衷,但必须要考虑到对当事人基本诉讼权利的保护,在当事人对迟延提出证据并没有重大过失的情况下就草率地让证据失权,当事人岂有接受的道理?因此,这次修改民事诉讼法的过程中,我们完全可以借鉴德国对失权以合宪性控制的思维,为证据失权设定严格的构成要件,在给予当事人平等充分程序保障的功能目标下完善举证时限制度,把证据失权作为合理例外的规定加以改造;
基于宪政理念,我认为构成证据失权至少需要具备以下四个要件:
(1)证据延迟提出,在举证时限届满之后当事人方向法院提出证据;
(2)证据迟延提出导致了诉讼拖延,当事人逾期举证并不必然造成诉讼迟延,所以法院还需要区别具体情况,对造成诉讼迟延的才应令其失权,而对不至于延误诉讼的,则不得作出失权决定。
(3)延迟提出与诉讼拖延之因果关系。
(4)当事人的可归责性,即由于当事人怠于行使提供证据的权利且存在过失时,才能够动用失权制度予以制裁。
平等原则与民事诉讼法科学化。
以宪法规定的法律面前人人平等原则为根据,我们还应认真审视一系列民事诉讼制度完善的必要性。程序平等权是宪法平等原则的延伸,当事人在诉讼程序上享有地位平等、机会平等。
在民事诉讼法修改中通过贯彻平等原则而提高民事诉讼的效率,增加人民对司法制度的信赖。
例如如何保障当事人的诉讼地位平等,尊重双方当事人的程序主体权。在民事诉讼法增设适合当事人不同利益需求的程序制度,如调解、和解、小额诉讼等制度供当事人选择。此外,还要完善非讼程序和诉讼程序之间的衔接,将双方当事人的程序选择权落到实处。这方面最迫切的需要是如何在民事诉讼中建立人民调解协议的司法确认制度,以便与2011年1月1日生效的《人民调解法》相衔接。这种程序并非一般的民事诉讼程序,这一程序只有申请人而无原告和被告,也不直接涉及民事权利、义务的争议。
法院对调解协议效力的确认判决也非普通的确认诉讼(即当事人要求确认某一法律关系存在与否的诉讼的确认判决),因为调解协议具有给付内容,则实际上通过司法确认就赋予了调解协议以强制执行的效力。考虑到调解类型较多,除人民调解之外还包括行政调解、专业调解和其他民间调解类型,因此民事诉讼法只宜笼统规定对调解协议的司法确认,当然这种确认主要适用于人民调解协议,但也不排除对其他调解协议的审核确认。
从诉讼机会平等的角度,民事诉讼法的修改还要考虑最大程度地保障当事人平等地利用司法制度,平等地享有提出证据和进行抗辩的机会。
为此有必要对虚假民事诉讼和伪造证据的行为予以制裁,对于当事人故意隐匿毁灭证据的,民事诉讼法应明文禁止,对妨碍民事诉讼的行为则予以严厉制裁。具体的对策是:对故意隐匿、毁灭证据的,认定应不利于故意实施妨碍证明的当事人;而对于过失实施证明妨碍的行为,法院则应做目的性解释,为限制当事人毁灭、隐匿对其不利的证据,赋予法官自由裁量权,类推适用证明妨碍措施。当然,为防止不合理加重过失妨碍证明的当事人的责任,也要对法官的自由裁量权予以严格限制。
再如,为切实保障债权人的权利的实现,在执行程序中有必要规定“执行强制制度”,在通知债务人履行债务时法院即可立即采取强制执行措施;除对存款外,对债权、证券和股票等权利也可采取冻结措施;对被执行人恶意串通逃避执行的行为予以制裁,等等。另一方面,为了保护债务人和案外第三人的利益,在执行过程中,由于执行机关的强制执行行为给当事人或者第三人的合法权益造成侵害的,民事诉讼法应给予当事人或者案外人以补救方法。对程序上的执行瑕疵允许当事人提出执行异议;对实体上的执行瑕疵则要允许当事人提出执行异议之诉。
总之,目前各国家机关及学术机构提出的对策性立法建议带有相当强的针对性,可谓有的放矢。但我们认为民事诉讼法的完善和修改无法脱离宪法及宪法学理的支撑。尤其重要的是宪法是根本大法,其他法律的制定都是以其作为根据的,它们的制定都不可以与宪法相抵触,否则就是违宪。
尽管全国人大会自1982年宪法以来尚无宪法监督的实践,但宪法监督却是一个必须认真对待的问题。在立法规定层面,历次民事诉讼法的修改都非常重视宪法的作用,无论是1982年新中国首部民事诉讼法(试行),还是1991年修改的民事诉讼法,都开宗明义地在第一条中规定:“中华人民共和国民事诉讼法以宪法为根据,结合我国民事审判工作的经验和实际情况制定。”在宪法监督方面,虽然我国没有宪法法院这样的宪法监督体制,但并不意味着可以忽略宪法,应以宪政的精神去处理这些具体的程序问题,这样才能最大限度地保护当事人依法行使诉讼权利,保护公民在法律面前人人平等。
从世界范围看,在现代民事诉讼程序的宪法化也已成为法治国家的一种趋势。国家基于宪法负有保障人民基本权利的义务,而人民基于宪法也有权要求国家应建立救济其权利的司法制度和诉讼程序,使公民有权获得公正及时的司法救济。可以预计,在未来的民事诉讼中当事人的基本诉讼权的宪法化的国际趋势对我国民事司法的保障与促进必将发挥重要作用。
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所谓商业秘密保护,是指劳动者在劳动合同期间以及解除或终止劳动合同后一段期限内不得利用企业的商业秘密从事个人牟利活动,非依法律的规定或者企业的允诺,不得披露、使用或允许他人使用其掌握的企业商业秘密。以下是读文网小编为大家精心准备的:我国民事诉讼中商业秘密程序性保护制度的完善相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
商业秘密的民事诉讼保护实际上涉及两个方面的问题:一是商业秘密的实体性保护,即如何通过民事诉讼程序保护当事人的商业秘密,这涉及侵害商业秘密民事责任的构成要件及责任承担问题。二是程序性保护,即在具体的民事诉讼中如何避免当事人及第三人商业秘密的泄露,这涉及追求案件真实与保护商业秘密之间利益的平衡问题。前者为我国社会各界所普遍关注,而后者则常常被人们忽略。
追求案件真实和保护当事人的合法权益,是民事诉讼需要兼顾的两个价值。但在涉及商业秘密的诉讼中,如何平衡两种价值常常会处于两难境地:一方面,涉及商业秘密的证据持有人若为承担举证责任一方,如果其为追求胜诉裁判而提供该证据,其将面临商业秘密被泄露的不利境地;而如果其为避免其商业秘密被泄露而不提交该证据,则将面临败诉的不利后果。
另一方面,涉及商业秘密证据的持有人若为不承担举证责任的一方或第三人,则其不提交该证据固然可以充分保护其商业秘密,但这显然不利于发现案件事实、实现公正裁判。正是由于商业秘密的保密性要求与诉讼程序的基本要求和审理原则相冲突,从而使得商业秘密的保护问题成为知识产权诉讼中的一个重要而棘手的问题。a在涉及商业秘密的民事诉讼中,如何实现公正裁判与商业秘密保护两者之间的平衡,两大法系国家、地区虽然制定了不同的制度,但也呈现相互融合的趋势。深入研究两大法系国家、地区商业秘密的诉讼保护模式,对于发现我国相应制度的不足,进一步提升我国商业秘密保护的水平有重要意义。
(一)两大法系民事诉讼中商业秘密保护制度之基本模式
1.大陆法系的绝对保护模式
为贯彻平等原则,解决“证据偏在”的问题,确保案件事实的发现,大陆法系国家、地区大体从多个方面规定了当事人或第三人的证据提出义务,具体包括证人出庭作证的义务、当事人出庭接受讯问的义务、当事人及第三人提交文书或勘验物的义务。b从日本、我国台湾地区的立法和实践运作来看,这种义务得以不断加强,适用的范围不断扩展,实现了从具体义务到一般义务的转变。证据提出义务的强化,虽然有利于发现案件事实,但由于所涉证人证言、当事人陈述、书证及勘验物等很可能涉及商业秘密,一概要求当事人或第三人提交、披露这些证据,c难免会造成商业秘密的泄露,显然不利于保护商业秘密持有人的合法权益。
因而,基于商业秘密保护的需要,在强调当事人及第三人证据提出义务的同时,大陆法系对商业秘密提供了一种绝对的保护制度,即明确赋予当事人或第三人可基于商业秘密保护的需要拒绝提供相应证据的权利,具体包括证人的拒绝作证权、当事人的拒绝讯问权和当事人及第三人的拒绝提交文书或勘验物的权利,即当事人及第三人可以基于法定的理由,拒绝出庭作证、接受讯问及提交文书或勘验物,而在诸多的法定事由中,涉及商业秘密是一个重要组成部分。以我国台湾地区“民事诉讼法”为例,其第307条第1款第5项规定,证人可因技术上或职业上之秘密而拒绝作证。这里所谓技术上或职业上之秘密,包括关于专利技术制造方法之秘密,关于经营业务之特别方法之秘密,货物来源之秘密、买进价格之秘密等。e其第367条之3规定,当事人拒绝陈述之原因,准用证人拒绝证言之规定。其第344条第2项规定:“文书或勘验物如涉及当事人或第三人之业务秘密或隐私,得拒绝提出。”
除将商业秘密作为证据提出义务之例外而赋予秘密持有人拒绝提出的权利之外,大陆法系还采取了不公开开庭审理、秘密审查制度及禁止、限制阅览制等制度,对商业秘密提供保护,以避免商业秘密在诉讼过程中泄露。
2.英美法系的相对保护模式
英美法系并未像大陆法系一样赋予商业秘密持有人拒绝提供、披露相关证据的特权。在美国,为了尽可能发现案件真实,实现公正裁判,联邦民事诉讼规则专门设置了证据开示制度(Discovery System),赋予当事人广泛的证据收集权,而为了避免商业秘密在具体的诉讼过程中被泄露,美国建立了保护令(ProtectiveOrder)制度。美国《联邦民事诉讼规则》第26条第3款规定,为了避免开示致使当事人或第三人不快、困惑、受压迫、过度负担或不必要花费,法院可以根据申请核发保护令,同时该款明确列举了法院可以作出的八种命令的内容,其中第(7)项规定,“商业秘密或者其他秘密的研究或开发成果或者商业信息不被披露,或者只能用一定的方式披露”,f 这就是学说上与实务中关于以保护令制度保护商业秘密的法律依据。
一般而言,较为常见的商业秘密的保护方法包括:在法官室阅览文书(in camera)、禁止诉讼以外之使用、仅向诉讼代理律师开示而禁止向当事人本人开示、选任中立第三人进行鉴定。在实务中,多由当事人就开示的对象、范围、方法及结果处理方式等达成合意。该合意经过法院承认后,有保护令的效力。违反保护令的,构成藐视法庭罪,将要受到拘禁或高额罚金制裁。 g除保护令制度之外,美国还建立了密封令、不开庭审理等制度,这些保护方法和美国程序法中的既有制度,如法官秘密审查(In camerareview)等相结合,为诉讼中涉诉的商业秘密提供了较好的保护。
(二)两大法系的比较与启示
通过以上介绍可知,在商业秘密的保护问题上,两大法系存在明显的差异。大陆法系以赋予当事人或第三人拒绝提供证据的特权为逻辑起点,对商业秘密提供绝对保护。英美法系则不承认当事人或第三人享有拒绝开示、披露商业秘密的特权,而通过保护令制度给予商业秘密相对的保护。在此基础上,两大法系的具体制度设计亦体现了不同的侧重。以秘密审查制度(incamera review)为例,在当事人或第三人以商业秘密保护为由拒绝提供、披露相关证据或申请不公开审理时,法院为判断这种申请或拒绝理由是否正当,必须经过一定的审查程序。为避免在该审查程序中泄露商业秘密,两大法系均建立了相应的秘密审查制度,即实际非公开审查方式。i但是,秘密审查制度在两大法系发挥的功能是不同的。在大陆法系,秘密审查制度的功能在于判断商业秘密持有者拒不提交商业秘密是否有正当的理由或是否应当提交相关证据资料。而在英美法系,由于当事人或第三人原本就不享有拒绝开示、披露证据的特权,故秘密审查制度的功能主要在于防止在证据开示、披露的情况下泄露商业秘密。
虽然两大法系的商业秘密保护制度有一定的差异,但两者亦有诸多相同或类似之处,值得我们吸收和借鉴。
1. 重视商业秘密保护立法,形成一个多元化、多层次的商业秘密保护法律体系
在英美法系的美国,除了《联邦民事诉讼规则》中规定了保护令制度之外,《统一商业秘密法》对该商业秘密的保护问题作出了更为系统的规定。而在大陆法系的日本,除《民事诉讼法》之外,《专利法》j《商标法》《著作权法》《反不正当竞争法》《法院法》等相关法律均对此作出了明确的规定。在我国台湾地区,更是专门制定了“智慧财产案件审理法”(以下简称“智审法”),集中对知识产权审判及商业秘密的保护制度作出集中规定,为解决民事诉讼中商业秘密k的保护问题作出了积极探索。
2. 兼顾“追求公正裁判”与“保护商业秘密”两大目标,积极构建以“保持命令”制度为核心的商业秘密保护制度
保护令制度原本为英美法系国家所独有,大陆法系并不存在该种制度。但日本通过借鉴美国的保护令制度,于2004修改日本《专利法》,设立了“秘密保持命令”制度。之后,日本《法院法》的部分修正案也规定了《专利法》中的秘密保持命令制度。l我国台湾地区的“智审法”中也明确引进了该项制度。立法者希望通过增设“秘密保持命令”制度,实现两个主要目标:
首先,对于持有商业秘密的当事人来说,“秘密保持命令”可以鼓励其在诉讼中提出资料,从而协助法院作出适当正确的裁判;与此同时,对方当事人也可以接触该资料,从而保障其在诉讼中就该资料进行实质辩论的权利。其次,对于需要知悉讼争商业秘密所含信息的当事人来说,“秘密保持命令”将大幅度缩减信息持有人以该信息属于商业秘密为由而拒绝开示的空间,从而提升该当事人取得讼争信息以进行攻击防御的可能性。
在我国,关于民事诉讼中商业秘密保护的法律规定集中于《民事诉讼法》及其相应的司法解释中。n从现有法律规定来看,我国已经初步建立了民事诉讼中商业秘密的保护制度,但相关法律规定还存在明显的疏漏和不足,与发达国家、地区相比,还有许多需要进一步改进之处。
(一)我国现行民事诉讼中商业秘密保护制度的特点
1. 立法模式没有采取大陆法系的绝对保护模式
虽然我国《民事诉讼法》并未直接、明确规定当事人及第三人提出证据的义务,但为了尽可能地发现事实,该法规定了法院的调查取证制度。根据《民事诉讼法》第64条第2款的规定,法院既可依当事人的申请进行调查取证,亦可依职权进行调查取证。以此为基础,最高人民法院通过细化和明确法院调查取证制度,基本上构建了我国的当事人及第三人提出证据义务制度。o但是,我国并没有像其他大陆法系国家一样,赋予当事人拒绝提交证据的特权。相反,《民诉解释》第94条第1款明确规定,证据涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的,属于当事人可以申请法院调查取证的范畴。换言之,当事人及第三人不能以证据涉及商业秘密为由拒绝提交和披露该证据。
2.立法形式采取单一立法模式
在我国,关于民事诉讼中商业秘密的保护问题,只有《民事诉讼法》第58条、第134条和第156条对其作出规定,并由最高人民法院通过司法解释的方式予以细化、补充和完善p。其他法律则均未对该问题作出规定。例如,反不正当竞争法作为保护商业秘密的一部重要法律,其规定的主要是商业秘密的构成要件及侵害他人商业秘密的法律责任问题,至于在民事诉讼中如何保护商业秘密,则根本没有涉及。
3. 初步建立了以禁止或者限制司法公开为核心的商业秘密保护体系
具体而言,表现在以下几个方面:(1)公开审理的例外。对于涉及商业秘密的案件,当事人可以申请不公开审理(《民事诉讼法》第134条)。(2)公开质证的例外。对涉及商业秘密的证据,不得在公开开庭时出示(《民事诉讼法》第68条)。(3)查阅法律文书的限制。公众虽然可以查阅发生法律效力的判决书、裁定书,但涉及商业秘密的内容除外(《民事诉讼法》第156条)。(4)证据材料自由复制和公开展示的例外。《最高人民法院关于诉讼代理人查阅民事案件材料的规定》第8条规定,为了保护商业秘密不被泄露,人民法院可以依职权或者当事人的申请限制他人阅览、复制涉密证据材料或者限制阅览、复制的主体和内容,也可以将展示证据的对象仅限于代理律师。
(二)我国知识产权诉讼中商业秘密保护制度之不足
1.尚未构成一个系统性的多元化的法律体系
我国法律关于民事诉讼中商业秘密保护的规定集中于民事诉讼法及最高人民法院的司法解释,而专利法、商标法、著作权法及反不正当竞争法等法律对民事诉讼中的商业秘密保护问题并无相应规定。这种立法模式的弊端至少有三:
其一,民事诉讼法适用于所有的民事案件,而商业秘密的保护问题主要发生在知识产权纠纷诉讼中,因此,通过民事诉讼法无法对其作出有针对性的规定。其二,民事诉讼法是基本法律,其修订原则上需通过全国人民代表大会,而专利法等法律则属于其他法律,其修改程序较民事诉讼法更为灵活,可以根据商业秘密保护之实际需要,及时增修相应的制度。其三,与法律相比,最高人民法院的司法解释法律效力层级相对较低,在司法权威还不太高的我国,欲通过司法解释来构建新制度,实现保护商业秘密的目标,还不太现实。
2.制度构建尚有明显的缺漏和不足
从两大法系的经验来看,商业秘密在诉讼中的保护制度应该是一个有机的系统,其包括但不限于不公开审理、发布秘密保护命令、禁止或限制阅览诉讼资料等制度,而且这些制度之间相互协调和配合,形成了一个较为完整的秘密保护制度体系。而反观我国,从立法的层面来说,诉讼中的商业秘密保护制度实际上只有庭审不公开、不公开质证、不公开法律文书制度等,而秘密保护命令等其他制度均付之阙如。
3.已有制度亦存在诸多不足之处
以不公开审理问题为例。所谓不公开审理,应当包括审理过程的不公开和诉讼卷宗的不公开,而且其对象除了包括当事人及其他诉讼参加人之外,还包括一般不特定的案外人。q我国民事诉讼法虽然明确规定涉及商业秘密案件和证据的不公开审理和不公开质证制度,但这些规定并不完善:
其一,这里所说的“涉及商业秘密”不仅应指涉及当事人的商业秘密,也应指涉及证人等案外第三人的商业秘密。因此,不仅当事人有权申请不公开审理,证人等案外第三人也有权申请不公开审理。
其二,我国民事诉讼法虽然规定涉及商业秘密的证据材料不公开质证,但该法关于不公开审理的规定仅是对法庭公开之限制,并未限制当事人、代理人或书记员等人在场。因此,这就存在因在场之人将庭审中获悉的商业秘密泄露的情况。
为避免该种情形,德国《法院组织法》第174条第3项明确规定,法庭不公开审理时,法院可以命令在场之人对于经由辩论或官方文书中所知悉之事实负有保持秘密之义务。违反该义务可根据德国《刑法》第353条之四受刑事制裁。s美国则通过保护令制度予以规范。而我国由于缺乏类似规定,必然导致不公开审理制度实际上无法完成其应有的制度功能。
由于我国商业秘密保护制度存在诸多缺陷,这使得诉讼过程本身成为泄露商业秘密的重灾区。借鉴域外先进经验,结合我国现实国情,从立法上强化和完善我国知识产权诉讼中商业秘密保护制度的构建,方是解决问题的最佳路径。
(一)完善立法,构建多元化的保护法律体系
一是要在进一步充实民事诉讼法相关规定的基础上,修改专利法等相关法律,对民事诉讼中商业秘密的保护问题作出明确规定。二是要提升法律层级,将最高人民法院司法解释中已经规定的禁止、限制阅览等制度明确规定到民事诉讼法、专利法等相关法律中。
(二)完善我国的审判制度,适当扩大不公开审理的对象和范围
一是应当进一步扩大公开的对象,明确规定诉讼资料涉及商业秘密的,人民法院可以根据当事人或第三人的申请不公开审理,而且在确有必要的情况下,该证据可以仅对代理律师展示。二是应当进一步扩展不公开的范围,明确规定诉讼资料涉及商业秘密的,人民法院可以根据当事人或第三人的申请,禁止或者限制该诉讼资料的阅览、复制、摘抄或者摄像。
(三)构建“秘密保持命令”制度,丰富商业秘密程序性保护的制度内容
借鉴美国、日本及我国台湾地区的立法经验,在民事诉讼法、专利法等法律中增加该制度,并可制定专门的知识产权案件审判法,对“秘密保持命令”的申请主体、申请“秘密保持命令”的条件和程序、法院审查“秘密保持命令”申请的形式和程序、不服法院作出或不作出“秘密保持命令”的救济方式、违反法院“秘密保持命令”的法律责任等问题作出明确规定,构建我国的“秘密保持命令”制度。
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【摘要】互联网时代构建了新的人际关系网络,微博、数字报刊、手机短信、移动网络、SNS社区等新媒体的兴起正改变着人们接收信息的习惯。新媒体以其交互性、非强迫性、多元性、时空广泛性等特征弥补了传统媒体公益宣传存在的一部分缺陷,在一系列公益事件中发挥出强大的宣传功效,其与公益的结合已成为趋势,而更多更好的结合方式则需要各公益主体在实践中进行不断的探索。与此同时,相关制度与管理体系的不完善、技术手段的局限,使得新媒体公益传播存在一定的问题,需要集结政府、公益组织、媒体等多方力量进行完善与解决。
【关键词】新媒体,公益传播,互联网,信息,
公益传播是指具有公益成分、以谋求社会公众利益为出发点,关注、理解、支持、参与和推动公益行动、公益事业,推动文化事业发展和社会进步的非营利传播活动。大众传媒作为公益传播的载体,在公益传播过程中起着至关重要的舆论导向作用。
传统媒体公益传播。传统媒体公益传播往往是以公益广告、公益节目的形式通过报纸杂志、广播电视进行宣传,在相当长的一段时间内传统媒体的公益传播占据了绝对的主流位置并取得了可观的社会效益,但网络技术的进步在悄然改变着大众的行为习惯以及舆论的传播方式,传统媒体的公益传播渐渐显露出较为明显的问题与局限。
以公益广告在报纸杂志的传播为例,报纸杂志的公益传播依托的是其作为历史较长的媒体所积淀起的公信力,好的报纸杂志具有强大的“品牌”价值,而公益广告的公益价值恰恰需要建立在海量的发行基础和良好的公众形象之上。但是,平面的公益广告往往缺乏创意,由于创意不足,导致其所传达的理念不能深入人心,大众从“看到”到“参与”之间的转化率极低。另外,随着报纸杂志市场的细分化与专业化,许多媒体不再具有公益广告所需要的“量”的基础,广告投放效果甚微且成本增加,同时,公益广告也很难与专业媒体的定位和内容相融合。此外,由于报纸杂志有固定的发行周期,时效性相对较差,间断的、相对独立的公益广告、公益活动不能起到从根本上增强全社会公益理念的作用,针对社会事件的公益宣传有滞后性,同时缺乏反馈与互动。
新媒体公益传播。近年来,技术进步带动了新媒体指数化的成长,数字电视、数字报刊、网络、手机短信、触摸媒体等媒介成了更为广泛应用的传播手段,美国《连线》杂志对新媒体的定义为“所有人对所有人的传播”,而传播公益理念的公益广告、公益新闻、公益活动等发起者和受众都极其广泛,可以说公益尤需传播,而新媒体独具优势。
相较传统媒体而言,新媒体的互动性与及时性极强,每个接收者同时也可以是传播者、监督者,在新媒体环境下,媒体的知情与传播“特权”被弱化,信息的监察权力也分散在受众之中,且传播者、接收者、监督者的身份在信息传播过程中变换频繁,信息制造与传播在广泛的受众群体中随时随地都在发生,整个过程具有很强的互动性与及时性。此外,新媒体制造与传播信息的成本极其低廉,近乎为零,对受众多为免费,每个人都可以在新媒体平台进行大众传播,大大提高了受众的主动性,同时,形式、内容多样的新媒体体现出小众化、个性化的特点,在某些特定人群中具有极高的关注热度和极强的影响力。
基于新媒体的特点与优势,结合传统媒体公益传播所遇到的问题,新媒体环境下的公益传播能体现出以下特质:
1.交互性。新媒体传播是双向的,尤其是通过网络,在公益传播的过程中可以及时得到受众的反馈信息并引起主动的再传播,信息的接收者同时也是传播者,对信息具有再加工的权力,交互性极强。
2.非强迫性。基于新媒体的互动性特征,受众对信息具有选择权,在公益传播中,受众可以自由转换身份,其主动性对传播效果具有显著的影响。互联网环境下,受众并不是完全分散的,多以兴趣、行业等细分化标签为基础聚集起来,彼此之间有一定的信任度,对于信息的传播热情相对较高,同时,参与感能带来一定的愉悦,使传播的主动性更强。
3.时空广泛性。网络、手机等新媒体覆盖的时空范围是传统媒体无法比拟的,基于公益传播的教育性、观念性、倡导性等特征,新媒体所提供的传播环境更适合进行公益传播,同时,新媒体环境大大降低了公益传播的成本。
4.多元性。新媒体环境有利于公益传播形式的创新,例如,视频、动画、短信等多种表现形式可以在公益广告中运用,微博、社区、主页等可以积极运用在公益组织和公益活动中,多样化的表现形式可以进行有机结合,针对不同的群体、不同的事件进行差异化的包装宣传,使公益传播不仅仅停留在平面图文、电视广告的层面,更加生动、富有创意,进而深入人心,达到更佳的传播效果。#p#副标题#e#
新媒体构建新的人际关系网络。公益活动往往通过“滚雪球”式的人际关系加之媒体宣传进行传播,而网络包括移动网络等媒介在更广泛的时空范围内构建出一种新的人际关系。互联网具有开放性和互动性特征,在不断的分享与互动过程中很容易培养起人与人之间的认同感和信任感,而集体活动本身就是一个吸引认同感的过程。
新媒体环境使以往的“大公益”碎片化,“微公益”渐渐成为趋势,公益活动的主导角色不再由政府、企业、公益组织所担当,每个网民都可以是公益活动的发起人、倡导者、参与者,公共意识代替传统的官方意识进行着公益引导和动员,公益传播的方向由传统的自上而下变成了自下而上。同时,即时的互动交流使公益活动的每一步过程透明化,使得更多的潜在参与者能够及时获取信息。微公益的参与方式多种多样,在不断的互动、分享、传播中,公益理念得到了可持续的传播,参与者也获得了精神上的快乐,由此激发出更多的参与倾向。
线上线下融合。目前,完全的在线公益活动往往规模较小、缺乏有力的组织,同时,在线集体活动因存在“搭便车”、公信力不足等问题,往往难以取得显著的成效,而利用新媒体优势,对公益活动进行造势宣传,融合线上线下渠道,则能进一步整合公益资源,扩大参与人群,传播公益理念。
2011年的“地球一小时”活动是新媒体公益传播的极好案例,该活动并未通过新闻发布会等传统模式进行前期宣传,而是录制了活动主题曲的视频放在活动主页上,同时转载到搜狐、腾讯等门户网站,并在人人网、新浪微博等SNS社区得到了广泛的分享和传播,许多明星以及其他公众人物也通过网络互动积极地进行了宣传,起到了极大的推动作用。另外,“地球一小时”官网与百度、优酷、人人网、新浪微博等20余个在线平台进行合作,依靠网络所得的主页点击率及活动影响力是传统媒体远远不能达到的。而活动规模通过新媒体扩大之后,具有权威性的传统媒体也对此进行了后期报道,进一步强化了传播效果。
助推公益事业发展。政府、公益组织、企业、传统媒体等是公益事业的有力组织者、引导者,也都是具有丰富线下资源的公益传播主体,在新媒体环境下,公益传播依然需要有力的组织与正确的引导,因此,线上宣传、线下运作的融合模式较适合当下的公益活动,而对各方公益传播主体来说,卓有成效的传播技术与公益热情同样不可或缺,必将强有力地推动公益事业健康快速的发展。
新媒体公益传播的主要问题。根据霍夫兰的“可信度效果”研究,信源的可信度越高,其说服效果越大;信源的可信度越低,说服效果越小,而公益传播尤其需要可靠的信源,其公信力是影响公益活动最终效果的关键。然而,新媒体传播在公信力方面存在一定的劣势。以网络媒体为例,网络是一个虚拟的平台,各主体之间没有直接的接触来往,在此平台建立起的人际关系、兴趣和感情不够牢靠,在牵涉注册、捐款等公益活动中常见的环节时,往往参与度不高,因为网络本身就带给很多人不信任感。另外,由于网络传播环境错综复杂,虚假信息、非法传播常常无孔不入,在微博中打着“献爱心”的名义私募善款骗取钱财、“网络乞丐”等现象偶有出现,而受众对于公益活动本身就很敏感,一旦有人产生质疑,负面情绪便会通过网络迅速扩散,导致人们对公益活动及公益组织的信任度大大降低。
新媒体的灵活性、交互性、低成本、广覆盖在使其能够便捷传播信息的同时,也导致监督管理难度增大,如身份认证体系不完善、信息审核体系不健全等重要问题都亟待解决。具体到公益事业上,网络上大大小小的公益组织成千上万,但大多并未在现实生活中得到官方认证,且彼此之间缺乏合作与沟通,导致广大网民对网络公益组织普遍缺乏信任,公益活动难以真正推行。许多网络公益人士对公益事业满腔热忱,却没有法律法规赋予的合法“身份”,许多公益行为究其本质却是“非法”活动,不仅难以真正践行公益,反而受到网民的非议。在网络公益传播过程中,信源不唯一且难以确定,虽然透明度高,但信息往往真假难辨,容易导致善款去向不明、组织者身份不明等问题。追根溯源,新媒体公益传播的劣势主要是制度缺陷导致,然而目前,实体化的公益事业尚且难以推行,相关制度并不完善,网络等新媒体的公益传播管理自然需要更多的时间。
解决当前问题的思路。基于新媒体公益传播的发展趋势以及当下存在的主要问题,笔者认为,切实可行的解决措施包括以下几个方面:加强新媒体传播技术培训,创新新媒体环境下公益传播方式以及完善相关制度。
公益传播过程牵涉的主体很多,在新媒体环境下,公益传播的各主体都应对相关人员进行技术培训。政府相关人员通过掌握新媒体传播技术,可以对公益传播进行有力的推进和正确的引导,同时起到监督管理的作用。对于企业、各公益组织来说,掌握新媒体技术是传播公益、策划网络公益活动最关键的因素。而对于广告公司、媒体来说,技术是新媒体公益传播形式不断创新的保障。
新媒体的特征尽在一个“新”字,新媒体环境下的公益传播也需要不断创新。公益传播应跳出以固定的“传者”为中心的传播模式,对广大受众的心理及差异化需求进行分析,利用新媒体环境下丰富的资源进行更为广泛的公益传播。网络群体的聚集往往基于兴趣、行业、地域等特征,针对不同的群体,公益传播应有对应的策划方案。另外,许多草根NGO及意见领袖对网民的影响极大,加强身份认证体系以及提高传播技巧将使得现实生活中的公益组织、媒体等在网络环境中获得强大的公信力,有力地引导公益传播方向以及受众的行为。
新媒体环境下用户众多、覆盖广泛、资源丰富,为公益的关联营销提供了有利的先决条件,使公益传播成本低廉且效果显著,并为未来公益传播方式的创新提供了巨大的空间。如将公益与网游适当结合,将公益理念渗透到游戏设计当中,对网游的主要用户,即青少年群体起到积极引导的作用。新媒体环境下公益营销的创新方式不胜枚举,企业也可利用新媒体进行各式各样与公益相关的关联营销,但要将每一种思路都付诸实践还缺乏成熟的条件,各种创新仍处于探索阶段,需要公益传播的各个主体长期的共同努力。
此外,制度是一切问题的根源,目前,针对实体公益事业的法律法规尚未形成体系,在新媒体环境下对公益事业进行监督管理更加无法实现。此外,如公益组织的法律认定,组织公益活动的权利界定,善款筹集的监督责任等相关规定在实体公益中尚不能完全落实,且并不适用于错综复杂的新媒体环境下的公益事业。因此,政府应建立与新媒体特征相适应的公益传播制度体系,以促进监督管理体系的完善,使得新媒体环境下的公益传播有法可依,秩序井然,健康发展。
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新媒体构建新的人际关系网络。公益活动往往通过“滚雪球”式的人际关系加之媒体宣传进行传播,而网络包括移动网络等媒介在更广泛的时空范围内构建出一种新的人际关系。互联网具有开放性和互动性特征,在不断的分享与互动过程中很容易培养起人与人之间的认同感和信任感,而集体活动本身就是一个吸引认同感的过程。
新媒体环境使以往的“大公益”碎片化,“微公益”渐渐成为趋势,公益活动的主导角色不再由政府、企业、公益组织所担当,每个网民都可以是公益活动的发起人、倡导者、参与者,公共意识代替传统的官方意识进行着公益引导和动员,公益传播的方向由传统的自上而下变成了自下而上。同时,即时的互动交流使公益活动的每一步过程透明化,使得更多的潜在参与者能够及时获取信息。微公益的参与方式多种多样,在不断的互动、分享、传播中,公益理念得到了可持续的传播,参与者也获得了精神上的快乐,由此激发出更多的参与倾向。
线上线下融合。目前,完全的在线公益活动往往规模较小、缺乏有力的组织,同时,在线集体活动因存在“搭便车”、公信力不足等问题,往往难以取得显著的成效,而利用新媒体优势,对公益活动进行造势宣传,融合线上线下渠道,则能进一步整合公益资源,扩大参与人群,传播公益理念。
2011年的“地球一小时”活动是新媒体公益传播的极好案例,该活动并未通过新闻发布会等传统模式进行前期宣传,而是录制了活动主题曲的视频放在活动主页上,同时转载到搜狐、腾讯等门户网站,并在人人网、新浪微博等SNS社区得到了广泛的分享和传播,许多明星以及其他公众人物也通过网络互动积极地进行了宣传,起到了极大的推动作用。另外,“地球一小时”官网与百度、优酷、人人网、新浪微博等20余个在线平台进行合作,依靠网络所得的主页点击率及活动影响力是传统媒体远远不能达到的。而活动规模通过新媒体扩大之后,具有权威性的传统媒体也对此进行了后期报道,进一步强化了传播效果。
助推公益事业发展。政府、公益组织、企业、传统媒体等是公益事业的有力组织者、引导者,也都是具有丰富线下资源的公益传播主体,在新媒体环境下,公益传播依然需要有力的组织与正确的引导,因此,线上宣传、线下运作的融合模式较适合当下的公益活动,而对各方公益传播主体来说,卓有成效的传播技术与公益热情同样不可或缺,必将强有力地推动公益事业健康快速的发展。
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