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所谓商业秘密保护,是指劳动者在劳动合同期间以及解除或终止劳动合同后一段期限内不得利用企业的商业秘密从事个人牟利活动,非依法律的规定或者企业的允诺,不得披露、使用或允许他人使用其掌握的企业商业秘密。以下是读文网小编为大家精心准备的:我国民事诉讼中商业秘密程序性保护制度的完善相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
商业秘密的民事诉讼保护实际上涉及两个方面的问题:一是商业秘密的实体性保护,即如何通过民事诉讼程序保护当事人的商业秘密,这涉及侵害商业秘密民事责任的构成要件及责任承担问题。二是程序性保护,即在具体的民事诉讼中如何避免当事人及第三人商业秘密的泄露,这涉及追求案件真实与保护商业秘密之间利益的平衡问题。前者为我国社会各界所普遍关注,而后者则常常被人们忽略。
追求案件真实和保护当事人的合法权益,是民事诉讼需要兼顾的两个价值。但在涉及商业秘密的诉讼中,如何平衡两种价值常常会处于两难境地:一方面,涉及商业秘密的证据持有人若为承担举证责任一方,如果其为追求胜诉裁判而提供该证据,其将面临商业秘密被泄露的不利境地;而如果其为避免其商业秘密被泄露而不提交该证据,则将面临败诉的不利后果。
另一方面,涉及商业秘密证据的持有人若为不承担举证责任的一方或第三人,则其不提交该证据固然可以充分保护其商业秘密,但这显然不利于发现案件事实、实现公正裁判。正是由于商业秘密的保密性要求与诉讼程序的基本要求和审理原则相冲突,从而使得商业秘密的保护问题成为知识产权诉讼中的一个重要而棘手的问题。a在涉及商业秘密的民事诉讼中,如何实现公正裁判与商业秘密保护两者之间的平衡,两大法系国家、地区虽然制定了不同的制度,但也呈现相互融合的趋势。深入研究两大法系国家、地区商业秘密的诉讼保护模式,对于发现我国相应制度的不足,进一步提升我国商业秘密保护的水平有重要意义。
(一)两大法系民事诉讼中商业秘密保护制度之基本模式
1.大陆法系的绝对保护模式
为贯彻平等原则,解决“证据偏在”的问题,确保案件事实的发现,大陆法系国家、地区大体从多个方面规定了当事人或第三人的证据提出义务,具体包括证人出庭作证的义务、当事人出庭接受讯问的义务、当事人及第三人提交文书或勘验物的义务。b从日本、我国台湾地区的立法和实践运作来看,这种义务得以不断加强,适用的范围不断扩展,实现了从具体义务到一般义务的转变。证据提出义务的强化,虽然有利于发现案件事实,但由于所涉证人证言、当事人陈述、书证及勘验物等很可能涉及商业秘密,一概要求当事人或第三人提交、披露这些证据,c难免会造成商业秘密的泄露,显然不利于保护商业秘密持有人的合法权益。
因而,基于商业秘密保护的需要,在强调当事人及第三人证据提出义务的同时,大陆法系对商业秘密提供了一种绝对的保护制度,即明确赋予当事人或第三人可基于商业秘密保护的需要拒绝提供相应证据的权利,具体包括证人的拒绝作证权、当事人的拒绝讯问权和当事人及第三人的拒绝提交文书或勘验物的权利,即当事人及第三人可以基于法定的理由,拒绝出庭作证、接受讯问及提交文书或勘验物,而在诸多的法定事由中,涉及商业秘密是一个重要组成部分。以我国台湾地区“民事诉讼法”为例,其第307条第1款第5项规定,证人可因技术上或职业上之秘密而拒绝作证。这里所谓技术上或职业上之秘密,包括关于专利技术制造方法之秘密,关于经营业务之特别方法之秘密,货物来源之秘密、买进价格之秘密等。e其第367条之3规定,当事人拒绝陈述之原因,准用证人拒绝证言之规定。其第344条第2项规定:“文书或勘验物如涉及当事人或第三人之业务秘密或隐私,得拒绝提出。”
除将商业秘密作为证据提出义务之例外而赋予秘密持有人拒绝提出的权利之外,大陆法系还采取了不公开开庭审理、秘密审查制度及禁止、限制阅览制等制度,对商业秘密提供保护,以避免商业秘密在诉讼过程中泄露。
2.英美法系的相对保护模式
英美法系并未像大陆法系一样赋予商业秘密持有人拒绝提供、披露相关证据的特权。在美国,为了尽可能发现案件真实,实现公正裁判,联邦民事诉讼规则专门设置了证据开示制度(Discovery System),赋予当事人广泛的证据收集权,而为了避免商业秘密在具体的诉讼过程中被泄露,美国建立了保护令(ProtectiveOrder)制度。美国《联邦民事诉讼规则》第26条第3款规定,为了避免开示致使当事人或第三人不快、困惑、受压迫、过度负担或不必要花费,法院可以根据申请核发保护令,同时该款明确列举了法院可以作出的八种命令的内容,其中第(7)项规定,“商业秘密或者其他秘密的研究或开发成果或者商业信息不被披露,或者只能用一定的方式披露”,f 这就是学说上与实务中关于以保护令制度保护商业秘密的法律依据。
一般而言,较为常见的商业秘密的保护方法包括:在法官室阅览文书(in camera)、禁止诉讼以外之使用、仅向诉讼代理律师开示而禁止向当事人本人开示、选任中立第三人进行鉴定。在实务中,多由当事人就开示的对象、范围、方法及结果处理方式等达成合意。该合意经过法院承认后,有保护令的效力。违反保护令的,构成藐视法庭罪,将要受到拘禁或高额罚金制裁。 g除保护令制度之外,美国还建立了密封令、不开庭审理等制度,这些保护方法和美国程序法中的既有制度,如法官秘密审查(In camerareview)等相结合,为诉讼中涉诉的商业秘密提供了较好的保护。
(二)两大法系的比较与启示
通过以上介绍可知,在商业秘密的保护问题上,两大法系存在明显的差异。大陆法系以赋予当事人或第三人拒绝提供证据的特权为逻辑起点,对商业秘密提供绝对保护。英美法系则不承认当事人或第三人享有拒绝开示、披露商业秘密的特权,而通过保护令制度给予商业秘密相对的保护。在此基础上,两大法系的具体制度设计亦体现了不同的侧重。以秘密审查制度(incamera review)为例,在当事人或第三人以商业秘密保护为由拒绝提供、披露相关证据或申请不公开审理时,法院为判断这种申请或拒绝理由是否正当,必须经过一定的审查程序。为避免在该审查程序中泄露商业秘密,两大法系均建立了相应的秘密审查制度,即实际非公开审查方式。i但是,秘密审查制度在两大法系发挥的功能是不同的。在大陆法系,秘密审查制度的功能在于判断商业秘密持有者拒不提交商业秘密是否有正当的理由或是否应当提交相关证据资料。而在英美法系,由于当事人或第三人原本就不享有拒绝开示、披露证据的特权,故秘密审查制度的功能主要在于防止在证据开示、披露的情况下泄露商业秘密。
虽然两大法系的商业秘密保护制度有一定的差异,但两者亦有诸多相同或类似之处,值得我们吸收和借鉴。
1. 重视商业秘密保护立法,形成一个多元化、多层次的商业秘密保护法律体系
在英美法系的美国,除了《联邦民事诉讼规则》中规定了保护令制度之外,《统一商业秘密法》对该商业秘密的保护问题作出了更为系统的规定。而在大陆法系的日本,除《民事诉讼法》之外,《专利法》j《商标法》《著作权法》《反不正当竞争法》《法院法》等相关法律均对此作出了明确的规定。在我国台湾地区,更是专门制定了“智慧财产案件审理法”(以下简称“智审法”),集中对知识产权审判及商业秘密的保护制度作出集中规定,为解决民事诉讼中商业秘密k的保护问题作出了积极探索。
2. 兼顾“追求公正裁判”与“保护商业秘密”两大目标,积极构建以“保持命令”制度为核心的商业秘密保护制度
保护令制度原本为英美法系国家所独有,大陆法系并不存在该种制度。但日本通过借鉴美国的保护令制度,于2004修改日本《专利法》,设立了“秘密保持命令”制度。之后,日本《法院法》的部分修正案也规定了《专利法》中的秘密保持命令制度。l我国台湾地区的“智审法”中也明确引进了该项制度。立法者希望通过增设“秘密保持命令”制度,实现两个主要目标:
首先,对于持有商业秘密的当事人来说,“秘密保持命令”可以鼓励其在诉讼中提出资料,从而协助法院作出适当正确的裁判;与此同时,对方当事人也可以接触该资料,从而保障其在诉讼中就该资料进行实质辩论的权利。其次,对于需要知悉讼争商业秘密所含信息的当事人来说,“秘密保持命令”将大幅度缩减信息持有人以该信息属于商业秘密为由而拒绝开示的空间,从而提升该当事人取得讼争信息以进行攻击防御的可能性。
在我国,关于民事诉讼中商业秘密保护的法律规定集中于《民事诉讼法》及其相应的司法解释中。n从现有法律规定来看,我国已经初步建立了民事诉讼中商业秘密的保护制度,但相关法律规定还存在明显的疏漏和不足,与发达国家、地区相比,还有许多需要进一步改进之处。
(一)我国现行民事诉讼中商业秘密保护制度的特点
1. 立法模式没有采取大陆法系的绝对保护模式
虽然我国《民事诉讼法》并未直接、明确规定当事人及第三人提出证据的义务,但为了尽可能地发现事实,该法规定了法院的调查取证制度。根据《民事诉讼法》第64条第2款的规定,法院既可依当事人的申请进行调查取证,亦可依职权进行调查取证。以此为基础,最高人民法院通过细化和明确法院调查取证制度,基本上构建了我国的当事人及第三人提出证据义务制度。o但是,我国并没有像其他大陆法系国家一样,赋予当事人拒绝提交证据的特权。相反,《民诉解释》第94条第1款明确规定,证据涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的,属于当事人可以申请法院调查取证的范畴。换言之,当事人及第三人不能以证据涉及商业秘密为由拒绝提交和披露该证据。
2.立法形式采取单一立法模式
在我国,关于民事诉讼中商业秘密的保护问题,只有《民事诉讼法》第58条、第134条和第156条对其作出规定,并由最高人民法院通过司法解释的方式予以细化、补充和完善p。其他法律则均未对该问题作出规定。例如,反不正当竞争法作为保护商业秘密的一部重要法律,其规定的主要是商业秘密的构成要件及侵害他人商业秘密的法律责任问题,至于在民事诉讼中如何保护商业秘密,则根本没有涉及。
3. 初步建立了以禁止或者限制司法公开为核心的商业秘密保护体系
具体而言,表现在以下几个方面:(1)公开审理的例外。对于涉及商业秘密的案件,当事人可以申请不公开审理(《民事诉讼法》第134条)。(2)公开质证的例外。对涉及商业秘密的证据,不得在公开开庭时出示(《民事诉讼法》第68条)。(3)查阅法律文书的限制。公众虽然可以查阅发生法律效力的判决书、裁定书,但涉及商业秘密的内容除外(《民事诉讼法》第156条)。(4)证据材料自由复制和公开展示的例外。《最高人民法院关于诉讼代理人查阅民事案件材料的规定》第8条规定,为了保护商业秘密不被泄露,人民法院可以依职权或者当事人的申请限制他人阅览、复制涉密证据材料或者限制阅览、复制的主体和内容,也可以将展示证据的对象仅限于代理律师。
(二)我国知识产权诉讼中商业秘密保护制度之不足
1.尚未构成一个系统性的多元化的法律体系
我国法律关于民事诉讼中商业秘密保护的规定集中于民事诉讼法及最高人民法院的司法解释,而专利法、商标法、著作权法及反不正当竞争法等法律对民事诉讼中的商业秘密保护问题并无相应规定。这种立法模式的弊端至少有三:
其一,民事诉讼法适用于所有的民事案件,而商业秘密的保护问题主要发生在知识产权纠纷诉讼中,因此,通过民事诉讼法无法对其作出有针对性的规定。其二,民事诉讼法是基本法律,其修订原则上需通过全国人民代表大会,而专利法等法律则属于其他法律,其修改程序较民事诉讼法更为灵活,可以根据商业秘密保护之实际需要,及时增修相应的制度。其三,与法律相比,最高人民法院的司法解释法律效力层级相对较低,在司法权威还不太高的我国,欲通过司法解释来构建新制度,实现保护商业秘密的目标,还不太现实。
2.制度构建尚有明显的缺漏和不足
从两大法系的经验来看,商业秘密在诉讼中的保护制度应该是一个有机的系统,其包括但不限于不公开审理、发布秘密保护命令、禁止或限制阅览诉讼资料等制度,而且这些制度之间相互协调和配合,形成了一个较为完整的秘密保护制度体系。而反观我国,从立法的层面来说,诉讼中的商业秘密保护制度实际上只有庭审不公开、不公开质证、不公开法律文书制度等,而秘密保护命令等其他制度均付之阙如。
3.已有制度亦存在诸多不足之处
以不公开审理问题为例。所谓不公开审理,应当包括审理过程的不公开和诉讼卷宗的不公开,而且其对象除了包括当事人及其他诉讼参加人之外,还包括一般不特定的案外人。q我国民事诉讼法虽然明确规定涉及商业秘密案件和证据的不公开审理和不公开质证制度,但这些规定并不完善:
其一,这里所说的“涉及商业秘密”不仅应指涉及当事人的商业秘密,也应指涉及证人等案外第三人的商业秘密。因此,不仅当事人有权申请不公开审理,证人等案外第三人也有权申请不公开审理。
其二,我国民事诉讼法虽然规定涉及商业秘密的证据材料不公开质证,但该法关于不公开审理的规定仅是对法庭公开之限制,并未限制当事人、代理人或书记员等人在场。因此,这就存在因在场之人将庭审中获悉的商业秘密泄露的情况。
为避免该种情形,德国《法院组织法》第174条第3项明确规定,法庭不公开审理时,法院可以命令在场之人对于经由辩论或官方文书中所知悉之事实负有保持秘密之义务。违反该义务可根据德国《刑法》第353条之四受刑事制裁。s美国则通过保护令制度予以规范。而我国由于缺乏类似规定,必然导致不公开审理制度实际上无法完成其应有的制度功能。
由于我国商业秘密保护制度存在诸多缺陷,这使得诉讼过程本身成为泄露商业秘密的重灾区。借鉴域外先进经验,结合我国现实国情,从立法上强化和完善我国知识产权诉讼中商业秘密保护制度的构建,方是解决问题的最佳路径。
(一)完善立法,构建多元化的保护法律体系
一是要在进一步充实民事诉讼法相关规定的基础上,修改专利法等相关法律,对民事诉讼中商业秘密的保护问题作出明确规定。二是要提升法律层级,将最高人民法院司法解释中已经规定的禁止、限制阅览等制度明确规定到民事诉讼法、专利法等相关法律中。
(二)完善我国的审判制度,适当扩大不公开审理的对象和范围
一是应当进一步扩大公开的对象,明确规定诉讼资料涉及商业秘密的,人民法院可以根据当事人或第三人的申请不公开审理,而且在确有必要的情况下,该证据可以仅对代理律师展示。二是应当进一步扩展不公开的范围,明确规定诉讼资料涉及商业秘密的,人民法院可以根据当事人或第三人的申请,禁止或者限制该诉讼资料的阅览、复制、摘抄或者摄像。
(三)构建“秘密保持命令”制度,丰富商业秘密程序性保护的制度内容
借鉴美国、日本及我国台湾地区的立法经验,在民事诉讼法、专利法等法律中增加该制度,并可制定专门的知识产权案件审判法,对“秘密保持命令”的申请主体、申请“秘密保持命令”的条件和程序、法院审查“秘密保持命令”申请的形式和程序、不服法院作出或不作出“秘密保持命令”的救济方式、违反法院“秘密保持命令”的法律责任等问题作出明确规定,构建我国的“秘密保持命令”制度。
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诉讼保险制度是指投保人通过购买确定险种(诉讼险),以使得在自己与他人发生民事诉讼时,由保险公司通过理赔方式向投保人支付诉讼费用的保险制度。目前,诉讼保险制度在西方已经运行一个世纪之久,已经成为一种相当规范化、体系化的制度,在很大程度上保障当事人接近正义,解决了当事人因经济原因而出现的“权力贫困”的问题。以下是今天读文网小编就为大家精心准备的:谈欧盟专利诉讼保险制度对我国出口企业涉讼利益保障的启示相关论文。内容仅供参考阅读:
谈欧盟专利诉讼保险制度对我国出口企业涉讼利益保障的启示全文如下:
摘 要:目前出口贸易已成为我国经济发展的一大支柱。但是由于专利侵权问题,我国出口企业屡遭调查起诉,导致企业在知识产权争端中付出高昂成本。尤其是对于中小企业而言,高昂的争端解决成本不仅难以负担,而且往往因此不得不被动退出市场。专利产品由于其技术方案的基本属性,更易遭受来自市场、政策与法律方面的风险。因而本文认为通过借鉴学习欧盟建立专利诉讼保险制度,更有利于化解专利风险,减轻企业涉讼负担,从而节约社会成本,也为我国知识产权保护总体战略提供一种有效的制度支撑。基于企业自身基本状况不同,我国保险发展不成熟两点基本状况,以及我国出口企业是主要面临反专利侵权调查的主体,因而建议现阶段对出口企业采取政策性保险。
关键词:专利诉讼保险制度 CJA 方案 出口贸易。
相比著作权、商标权,作为专利权保护客体的技术方案具有更大的不确定性。专利权保护的客体实质上是技术方案所蕴含的技术构思,因而区别于著作权和商标权关注对客观表现形式的保护。另外信息社会进一步强化了技术方案本身具有的可替代性,任何一项技术都有可能与无数的替代性技术并存。专利法立法就在于划定这些不同的替代技术与原技术之间可能存在差别的最大程度,即多大范围内差别的替代技术才是专利法意义上的等同技术。
在同一技术发展阶段,即使技术方案的构成要素发生变化,但是技术方案表现形式的权利要求本身并不改变。由此决定著作权和商标权的保护客体一般不会随着时间变化。相形之下,专利权保护客体技术方案的保护范围与其他无形财产权相比有着更强的不确定性,而这些不确定性也就意味着专利权面临着在诉讼中难以认定的风险。
自我国加入WTO 以来,我国出口企业频频遭遇外国专利侵权调查,从而引发大量贸易争端,严重制约了出口企业占领市场。知识产权侵权问题已经成为制约我国出口贸易的“瓶颈”。当然要克服这一问题,除了从根本上要加强我国知识产权领域立法与执法以外,对于我国出口企业而言,如何保护其诉讼利益,确保其能得到充分的法律救济恐怕才是目前应当切实予以解决的问题。然而,和解后支付高额专利许可费,应诉后需要负担的高昂诉讼费用以及裁定侵权成立后的高额赔偿金,企业自身为应对涉讼问题就要花费巨大的成本。如果企业考虑更为积极的事前防护措施,凭借保险的风险分散功能事前分化专利权风险,转为由整个社会共同承担就具有极大的现实意义。
欧盟成员国,例如德国,平均一年发生 1000 起专利侵权诉讼,换句话说,也就是每 300 个专利就有一个涉讼。故欧盟各国境内如德国、澳大利亚、比利时、瑞典、英国、法国,不断出现保险业者提供专利诉讼相关保险 或者由官方机构比如丹麦贸易及工业部研究并支持专利诉讼保险制度的运行 , 以期通过专利诉讼保险制度转移侵权风险,为企业提供诉讼相关费用以及损害赔偿费用的理赔。
但是专利诉讼保险制度在实务运行上并未有突出成效,例如在欧盟法国曾推出的“Brevetassur”标准化保险方案。经由保险公司在两次诉讼失败后无法继续运作,最终 1995 年退出市场。现在只有英国存在专利保险险种,由英国专利保险局(Patent Insurance Bureau)推出,分为专利申请保险(Patent Appli-cation Insurance,PAI)和专利执行保险(Patent Enforcement Insur-ance,PEI)。
由于专利诉讼保险对于中小企业而言,可以提供有效财力支持,协助其起诉或应诉,降低侵权风险,提高权利保证完整度,进而有利于刺激中小企业进行专利申请,促进欧盟境内科技创新与研发,故欧盟境内形成共识认为反战一套针对欧盟中小企业的专利诉讼架构有其必要。应此需求,欧盟执委会(EuropeanCommis-sion)委托欧洲境内专门提供企业咨询公司——CJA 公司(CJAConsuitants Ltd)进行专门调查。 根据所完成的两份报告,针对欧盟境内专利诉讼状况、中小企业所面临的现实诉讼困境、专利诉讼保险制度架构设想、可行性分析以及特色,进行广泛的问卷调查等,最后完整提出较可行的专利诉讼方案(European PatentLitigation Schemes)。
由于未能有效建立一套理想可行的欧盟专利诉讼保险方案,CJA 第一份 2003 年报告先针对欧盟各国运行专利诉讼保险制度的失败原因进行探讨。初步认为有以下几点因素:
第一,保险费普遍偏高,平均一年 2 万到 5 万欧元,许多企业特别是中小企业难以负担:
第二,理赔数额普遍偏低,在欧盟较大会员国内大约以20 万欧元为上限,致使即使欧盟成员国内较大企业有能力负担保险费用也没有购买该保险的意愿;
第三,普遍不了解此项专利诉讼保险;
第四,许多中小企业对于专利的重要性较无认知,所以对于通过诉讼保险来保护专利权的观念也相对薄弱;
第五,专利权人对于专利授权有其局限性,专利权本身即蕴含提起诉讼执行权利的需求这一特点普遍缺乏认知,所以主动事前购买专利诉讼保险的可能性也低。
第六,过去运行专利诉讼保险相关经验不足,保险人与被保险人多有冲突,致使风险的评估、保险费的计算皆有困难,保险费无合理收费基础也造成保险人不愿意购买保险,亦或风险评估错误导致保险公司亏本经营。
CJA 根据专利诉讼律师、保险业者、中小型企业份问卷,提出七种可能的解决方案如下:
第一,Kay 方案:只能由专利申请人来申请承保强制险,包括专利财产保险和侵权保险;
第二,Pur-suit 方案:该险种主要承保专利财产保险,专利侵权责任保险可以由当事人选择。同时分为在任意险形式以及强制险的形式,二者区别在于,任意险形式下保险人有调查权,而强制险形式下,保险人不享有调查权;
第三,PIB方案:源自英国专利保险局的创新险种,具体可以分为任意型和强制型两种,强制性类型指专利申请保险,任意保险专利执行保险。该保险只能在欧盟成员国境内产生效力。如果保险双方并未能够通过协商达成保险合同范围,则理赔范围仅限于诉讼费用否则可以扩展至专利侵权保险;
第四,Millers 方案:该险种由保险公司组建成为专利保险承保机构,利用投保保费成立基金,用于赔付保险事故,基金的盈余部分则经由降低保费的方式变相返还被保险人;
第五,Defence方案:主要承保专利侵权责任保险,即诉讼费用和损害赔偿费用,该种方案的不足在于由于侵权责任举证调查费用较高,因而保费也相应比较高。
第六,AON 方案:若采用此方案,则要求被保险人在申请专利时强制投保,在申请投保之后可以退出或者继续投保,分为基本险和附加险两个类别,基本险可以比附加险得到较高金额的赔付。
第七,IPSentinel 方案:该方案特点在于:被保险人专利侵权涉讼时引入了专家评估机制,从而保险人根据预估来决定是否起诉,无论评估结果是否有利于被保险人,保险人都会承担诉讼费用,但保险人可以基于被保险人获得的损害赔偿部分受益。
对于专利权的保护,主要集中在我国《专利法》第41 条、第46条、第 58 条等民事救济手段;刑事诉讼保护主要分为两种,见于本法第 63 条和第 71 条。
透过我国对于专利权风险的救济方式可知,我国采取的救济方式基本借助于诉讼途径。因此这些救济途径的权限也是显而易见的——受害人顺利获得赔偿主要取决于诉讼制度和侵权行为法对受害人的保护范围以及受加害人的资力状况。因此,过于依赖与个人赔付信用以及商业信用无法保证受害人获得及时有效的救济,也不利于侵权人社会财富的再创造。竭泽而渔式的救济方式不可取。而通过以上分析,笔者认为通过保险的方式化解风险无疑是非常适当的选择。
我国的专利权保险制度必须和我国的经济水平、法律环境和社会条件相适应。具体来讲,一方面,由于我国商业保险市场起步较晚,在专利保险制度上更是一片空白,相应的商业保险公司的风险管理技术也受法律制度和资本市场等多方面的制约,对不确定性很大的专利权纠纷所带来的风险还缺乏控制能力。另一方面,政府在资源调配和政策导向上都具有无可争议的优势,因而笔者认为,现阶段建立我国专利权保险制度建设应当定位为由商业保险机构为主体,同时政府扶持并设立政策性保险的保险体制。
具体来讲,承保机构自然应当由现行商业保险机构共同注资而成,但是承保的相当一部分关键性资金,应当由政府承担并监督运作,剩余部分由参加专利权保险体系的具有相当资质的商业保机构认缴形成共同的专利权保险基金。但是,政策性保险的运行模式也并非适用于所有国内企业,运作过程中应区别企业具体情况,合理区别对待。笔者看来,如果受益人是一般非经营出口业务的企业,不存在或者很少牵涉域外专利权属纠纷,因此这部分企业的专利权保险不宜与出口型企业采取等同政策性优惠,则成本过高,市场化模式反而更符合企业长远利益;而对于出口导向性企业,由于其经营模式决定了这部分企业更易牵涉国际知识产权纠纷,因此对这部分企业应该采取政策性保险以保护其利益。 在基本政策导向上区分此两类企业,但是具体投保承保过程中,政府应当配合商业保险机构做好投保企业的资质审查,鼓励企业开拓国外市场,并提供优质保险服务。
另外,考虑中国企业长远发展,现阶段可以采取强制保险与任意保险相结合的模式。笔者设想,我国专利权保险的承保机构应由政府和具有相关资质的商业保险机构共同投资成立,对于出口企业采取政策险强制投保,非出口企业则采取商业险自愿投保。具体险种可以包括专利财产保险和专利侵权责任保险等等,并根据交易与诉讼成本等因素实行差别费率,承保范围为诉讼费用以及财产损失。同时,笔者认为,现阶段保险承保的范围应当限于已授予专利权的发明,而不包括实用新型专利以及工业物品外观设计。
主要理由在于:
第一,发明专利是专利法保护之核心,由于世界主要国家特别是 WTO 成员国多为《巴黎公约》以及TRIPS 缔约国,因而对于发明专利的保护规则各国规定趋于一致,在法律适用上能在相当程度上避免各国法律冲突。第二,由于发明专利、实用新型与外观设计三者过于的本质属性的差异,比较而言发明专利创造性程度最高,专利申请审查标准也较之更为苛刻。因此发明专利有更高的权利稳定性,不易为无效宣告程序所撤销。因此现阶段对发明专利进行承保更具有现实的可操作性,可以降低因专利自身权利的不稳定状态而给保险人和投保人带来的风险。
此外,任何制度创新都必须有需要良好的法律环境和与之相适应的配套制度。因而构建相对完善的专利权保险制度应当进一步增强《保险法》和《专利法》的衔接性,同时完善再保险机制给专利权保险制度的营造良好的运行条件。在我国现行立法上适宜保险操作的具体规定依然比较缺乏可操作性。
例如,对于损害赔偿数额,《专利法》主要规定了以下几种:
第一,权利人所受实际损失;
第二,侵权人因侵权所获得的利益;
第三,以专利许可使用费的倍数第四,法定的赔偿标准。然而这些标准虽然有一定的指向性,但是依然存爱较大的不确定性。比如若以专利许可费用的倍数来确定赔偿数额,那么具体是多少倍才更为合理;在具体案件中法官应当如何掌握一个公正合理的赔偿标准以在一万元以上一百万元以下的法定赔偿标准限额内自由裁量等等。这些都有待于今后立法和司法解释加以明确,确保专利侵权赔偿责任的有效承担。更重要的是使双方当事人可以有更为明确的合理预期。更重要的意义是明确的赔偿标准才能保障专利侵权责任保险在实践中的顺利运行。
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刑事诉讼制度同其他社会制度一样,是随着社会的变迁而发展变化的,是一个动态的过程。从宏观层面上看,其发展是从非理性走向理性,从野蛮走向文明;从微观层面上看,各国总是在寻找一种适合自身发展需要的刑事诉讼制度。在这一历史进程中,随着世界政治、经济、文化交流的日益频繁,两大法系之间的以及其他具有不同历史传统的国家和地区之间的刑事诉讼制度,呈现出逐渐融合、互相渗透的趋势。以下是读文网小编为大家精心准备的:论翻译人员参与刑事诉讼制度的构建相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
《宪法》第一百三十四条、《刑事诉讼法》第九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》( 以下简称《解释》) 第三百九十八条和第四百零一条、《公安机关办理刑事案件程序规定》( 以下简称《公安规定》) 第十一条和第三百五十条以及《人民检察院刑事诉讼规则》( 以下简称《规则》) 第一百九十八条对不通晓当地语言文字的诉讼参与人以及涉外刑事案件提供翻译义务做了原则性的规定。
《刑事诉讼法》第二十八条、第二十九条、第三十条、第三十一条,《解释》第二十三条、第三十三条,《公安规定》第三十八条,以及《规则》第三十三条对翻译人员参与刑事诉讼的回避程序做了规定。《刑事诉讼法》第一百零六条明确规定了翻译人员的诉讼地位是“诉讼参与人”。《刑事诉讼法》第一百一十九条以及《公安规定》第一百九十九条、第二百零一条第二款规定了司法机关讯问聋、哑人和不通晓当地语言文字的犯罪嫌疑人提供翻译人员的义务和程序。《解释》第七十六条、第八十一条规定了司法机关讯问、询问犯罪嫌疑人以及证人未提供翻译人员的法律效力。
《刑事诉讼法》第一百八十二条第三款、第一百八十五条,以及《解释》第一百九十二条、第一百九十三条规定了翻译人员参与庭审的程序。《公安规定》第五十一条规定了律师聘请翻译程序。从以上规定可以看出,宪法和相关法律法规对翻译人员参与刑事诉讼活动作了原则性规定,为翻译人员参与刑事诉讼活动提供了一定的法律保障,但相关法律法规和司法解释缺乏具体的操作办法,致使各地司法机关在刑事案件中聘请翻译人员时缺乏统一标准。
首先,通晓聋、哑手势的人是否属于翻译人员不明确。《刑事诉讼法》第一百一十九条规定,“讯问聋、哑的犯罪嫌疑人,应当有通晓聋、哑手势的人参加,并且将这种情况记明笔录”,该条规定为聋、哑人在刑事诉讼中的翻译权利提供了法律保障,但该条规定并没有明确通晓聋、哑手势的人的性质和地位,“参加”一词在刑事诉讼中不能表明他们是诉讼参与人,也不能表明他们是属于翻译人员,这种定位的模糊性不利于司法机关准确适用法律,也违背法律的明确性和人权保障原则。其次,翻译人员的诉讼参与人身份虚置。
刑事诉讼法将翻译人员定位为诉讼参与人,但由于相关法律法规的不完善,司法机关案件承办人对翻译人员的地位及作用往往认识不足,对聘请的翻译人员基本上也不告知相关的权利义务,在讯问、取证前也不向翻译人员介绍与翻译内容相关的案件基本情况。最后,翻译人员容易形成有罪推定的理念。司法机关承办人为了便于办案,往往倾向于聘请有长期合作关系的翻译人员,使得翻译人员在心理上更容易偏向于司法机关,在翻译过程中容易形成先入为主的观念,从有罪推定的角度进行翻译,不利于犯罪嫌疑人权利的保障。
按照相关法律法规和司法解释的规定,人民法院、人民检察院和公安机关应当对以下两类案件提供翻译: 一是不通晓当地通用的语言文字的当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人; 二是外国籍当事人。因此,就刑事诉讼法本身的规定来看,翻译人员参与刑事诉讼的两类案件涉及的范围均规定不一致,国内本民族语言刑事案件的翻译针对的是“诉讼参与人”,而涉外刑事案件针对的是“当事人”,对国内本民族语言刑事案件的翻译范围明显比涉外刑事案件的翻译范围广。对于聋、哑的犯罪嫌疑人,通晓聋、哑手势的人的性质和地位十分模糊,“参加”一词不能表明他们是诉讼参与人,也不能表明他们是属于翻译人员范畴,且聋、哑人刑事案件的翻译针对的也只是被讯问的聋、哑犯罪嫌疑人,无其他聋、哑的诉讼参与人。
翻译人员作为诉讼参与人,在参与刑事诉讼过程中应享有哪些权利、履行何种义务,法律和相关司法解释没有细化规定,司法实务中缺乏统一认识。司法实践中,不论是侦查人员还是翻译人员,对翻译人员应享有的诉讼权利和诉讼义务均无清晰的认识,当前翻译人员与办案单位的关系更像是一种雇佣关系,翻译人员付出劳务,办案单位支付报酬,在邀请翻译人员参与刑事诉讼活动时,既不告知与翻译活动有关的案情,也不告知翻译人员享有的权利和应履行的义务。
翻译人员为了正确地进行翻译,是否有权事先了解与翻译内容有关的案件情况,是否有权查阅相关案卷材料等等,没有相关的法律依据,在某种程度上不利于翻译人员进行正常的翻译工作,也不利于翻译人员在刑事诉讼中正确行使诉讼权利,履行诉讼义务,一旦出现翻译人员故意或重大过失翻译失实,或者帮助犯罪嫌疑人串供等情况,如何追究其责任缺乏法律依据。
在司法实践中,翻译人员参与刑事诉讼程序不规范,主要体现在:
一是缺乏权利义务告知程序。由于相关法律法规不完善,办案人员在聘请翻译人员时往往只是临时通知翻译人员到场翻译,不履行相关的权利义务告知程序。
二是参与诉讼程序一般只有一名翻译人员。由于多聘请一名翻译人员会增加司法成本,一旦翻译人员出现错译,可能影响对犯罪嫌疑人的定罪量刑。
三是法定回避制度难以执行。司法实践中,一旦翻译人员具备法定的回避条件情形而本人又不主动申请回避的情况下,司法机关很难发现翻译人员是否与案件有利害关系,使回避制度在刑事诉讼中难以执行。
四是同一名翻译人员参与整个刑事诉讼过程。由于专业翻译人员的匮乏,加之司法机关为节约诉讼成本,往往出现同一名翻译人员参与案件侦查、起诉、审判全部诉讼环节。
五是共同犯罪案件中一名翻译同时为数名诉讼参与人进行翻译。在多名被告均需要翻译的共同犯罪案件中,司法机关往往只聘请一名翻译人员,由同一名翻译人员同时为数名犯罪嫌疑人、被告人、证人、被害人进行翻译,一旦翻译人员缺乏职业道德或受各种利益驱使,容易出现在庭上为多个被告进行相互串供的翻译和背离事实真相的虚假翻译。
翻译人员大多是临时从社会上聘请的,刑事诉讼翻译大多数口头进行,对哑语还要通过动作、手势、姿态和表情进行,这种翻译的即时性,决定了这些语言和动作表意的转瞬即逝,加上司法人员大多不懂所翻译的语言,对翻译内容无法从实质上对其进行监督,对翻译结果也不能像鉴定结论那样进行审查判断,相关救济程序也不完善,一旦翻译人员出现误译、漏译,或者与当事人串供、隐瞒案件事实等,将影响案件最终的定罪量刑。
虽然目前我国法律规定了翻译人员故意作虚假翻译隐匿罪证的刑事责任,即《刑法》第三百零五条规定的伪证罪。但要追究翻译人员的刑事责任必须事实清楚,证据确实充分,当前刑事诉讼翻译活动主要采取在记录上签字的形式留存证据,而犯罪嫌疑人、被告人大多对笔录不认真阅读就签字,记录上的内容仅具有形式意义,很难判断是翻译人员“故意”做虚假翻译,还是当事人就是如此表述。此外,如因翻译人员重大失误或故意错译导致刑事错案,应该追究翻译人员什么样的责任,相关法律法规没有规定。
一是未设置专门的翻译人员管理机构。大多数翻译人员都未接受过系统法学理论教育,也未参与过刑事诉讼活动,在翻译过程中,既不能准确把握案件承办人讯问、询问的方式和内涵,无法准确理解相关法律术语的意义,在对诉讼当事人进行讯问、取证时,翻译人员就会对办案人员的讯问、询问或者相关诉讼参与人的供述、陈述以自身的理解进行“二次加工”,很难准确表达双方所要表述的内容。
二是缺乏对翻译人员资质认证体系。目前我国未建立诉讼翻译特别是少数民族语言翻译资格认证制度,也未建立专门的翻译人才库,对翻译人员资格的审定、翻译水平、法言法语的应用能力没有任何的审核和评估办法,对翻译人员参与诉讼的程序、职责范围、业务培训及对其活动的监督等等都无章可循。
三是聘请翻译人员程序不规范。在聘用程序上,既不与翻译人员以签订委托书这种程序性文书的形式履行聘请手续,也不对翻译人员的资质进行审查并告知翻译人员相关权利义务及将翻译人员参与案件等相关情况记入笔录。
( 一) 制定完善的刑事诉讼翻译制度规则
刑事诉讼的翻译不但是语言转换媒介,而且是由普通语言转变为证据的关键环节,刑事诉讼翻译人员作为独立的诉讼参与人,翻译工作直接关系到证据的客观性与真实性,对于查清案件事实、维护当事人权利具有重要作用。对于这样的诉讼活动必须有严谨的、科学的规则作为制度运行的基础。综观我国当前的立法,相关法律法规及司法解释对刑事诉讼翻译活动缺乏明确规定,给司法实践带来一定难题。
要打破这种现状,当务之急是制定专门的翻译人员参与刑事诉讼的规范性文件,由公安机关、检察机关和法院联合制定翻译人员参与刑事诉讼相关的操作规则,通过制定和发布专门的规范性文件,对翻译人员参与刑事诉讼的案件范围、翻译人员的聘请程序、翻译人员的资质、翻译人员的法律地位、翻译人员的回避制度、权利义务告知制度、翻译人员应享有的诉讼权利和应承担的诉讼义务、翻译材料的签名确认程序、翻译工作的事后审查、翻译人员违反义务应当承担的责任、翻译人员的监督制约机制、诉讼当事人提出异议的救济程序等作出专门的规定,进一步规范和管理翻译人员参与刑事诉讼活动。
首先,通晓聋、哑手势的人也应属于翻译人员。《刑事诉讼法》第一百零六条规定,“诉讼参与人是指当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员; ……”。按照该条规定,翻译人员在刑事诉讼中的定性是诉讼参与人。通晓聋、哑手势的人也应属于翻译人员,即诉讼参与人。
其次,明确翻译人员的中立性地位。翻译人员作为刑事诉讼的诉讼参与人,仅以其专业知识将犯罪嫌疑人或被告人对案件事实的供述与辩解告知相关司法人员,以形成笔录,同时将侦查人员、检察人员、法官、辩护人的所有语言翻译给聋、哑人,翻译只是将同一陈述由一种语言形式转换为另一种语言形式,翻译活动本身不发生任何法律效果,产生法律效果的是翻译所转达的陈述内容,翻译人员仅仅是刑事诉讼中的传声筒,翻译是无任何方向性的纯粹事务性工作,与控诉、辩护、审判三方的诉讼目标无关。
对翻译人员参与刑事诉讼范围可以从两个方面进行界定: 一是从翻译的案件类型的角度进行界定,应统一规定司法机关应对以下三类刑事案件提供翻译: 国内本民族语言刑事案件、聋、哑人刑事案件、涉外刑事案件; 二是从翻译主体的角度进行界定,统一将刑事诉讼中的翻译主体规定为公安机关、人民检察院和人民法院; 三是从翻译对象的角度进行界定,统一将国内本民族语言刑事案件、聋、哑人刑事案件和涉外刑事案件提供翻译的对象扩大到诉讼参与人,即当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人。此外,对人民法院、人民检察院和公安机关的司法人员不懂当地通用少数民族语言文字的,司法机关也应为其聘请翻译人员。
翻译人员享有的权利主要包括:
( 1) 了解与翻译有关的案件情况的权利;
( 2) 获得相应的报酬的权利;
( 3) 本人及其近亲属的人身安全受司法机关保护的权利;
( 4) 对司法机关工作人员以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的手段询问或者讯问案件当事人的,有拒绝翻译的权利,并有权对司法人员提出批评、建议和控告;
( 5) 认为案件当事人与本人有利害关系,有提出申请回避的权利;
( 6) 对于审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为,有权提出控告;
( 7) 有权查阅记载其翻译内容的笔录,如果笔录同实际翻译内容不符,有权要求修正或补充;
( 8) 有权被告知翻译人员享有的权利、义务和违反义务的法律后果;
( 9) 对委托人严重违反合同的,有权单方解除合同;
( 10) 作为诉讼参与人依法享有的其他权利。
翻译人员应履行的义务主要包括:
( 1) 保持客观中立性义务。翻译人员应强调自身的独立性、公正性,不对诉讼任何一方作有某种倾向性的翻译。
( 2)回避及保密义务。对与案件有利害关系可能影响案件公正处理的,翻译人员应当依法回避,对翻译活动所获知的案件情况和他人隐私,应当保密。
( 3) 如实传递语言信息的义务。翻译应该遵守和忠于原文和原意,不得修饰和省略源语信息,不得更改源话语的语体和语域,不得隐瞒、歪曲或伪造翻译内容。
( 4) 履行职责的义务。对经过司法机关正式聘请为翻译人员的,翻译人负有履行职责的义务。
( 5) 遵守法律法规的义务。翻译人员在参与刑事诉讼过程中,应遵守法律法规,不得接受当事人的请客送礼。
( 6) 在笔录上签名或盖章的义务。翻译活动结束后,翻译人员应在翻译记录上签字或盖章确认翻译内容的真实性。
( 7) 翻译活动接受委托人监督的义务。
一是明确诉讼权利义务和案情告知程序。侦查机关采取强制措施时或犯罪嫌疑人首次接受侦查机关讯问时,侦查机关应当聘请翻译人员在场,核实翻译人员的身份,并告知翻译人员相关的权利义务和应承担的法律责任,并向其说明与翻译内容有关的案件基本情况,以及有申请翻译人员回避以及拒绝提供翻译的权利。
二是明确两名翻译人员在场制度。为了保证笔录的真实性与客观性,在刑事诉讼侦查、起诉、审判阶段,司法机关均应聘请两名以上的翻译人员,由其中一名执行翻译,另外一名为翻译监督。
三是禁止同一翻译人员参与不同诉讼阶段。即禁止同一翻译人员参与不同诉讼阶段,在侦查、起诉和审判阶段由不同的翻译人员担任翻译。
四是禁止同一翻译人员为数名诉讼参与人进行翻译。即禁止由同一名翻译人员同时为数名犯罪嫌疑人、被告人、证人、被害人进行翻译。
五是规范翻译笔录。翻译应采取双语并行记录法,翻译全过程必须采用同步录音录像,尤其是对于手语翻译过程必须采用远近景结合进行录像,笔录应当当场宣读后让犯罪嫌疑人、被告人以及翻译人员签字确认。
六是建立庭前会议沟通程序。庭前沟通的目的主要是在一个控辩审三方都在场的情况下,向翻译人员讲明案情事实和指控罪名,让翻译人员有个全面而详细的了解。
七是赋予当事人翻译异议权。当事人有权对司法机关选定的翻译人员提出更换要求。
一是构建司法人员对翻译活动的参与机制。司法人员在刑事诉讼活动中要借鉴“五听”的方式即辞听、色听、气听、耳听和目听等方式观察翻译活动。司法人员应当在讯( 询) 过程中居于主导地位,对在翻译过程中存有疑问的可以要求翻译人员进行解释。
二是利用同步录音录像对翻译活动进行监督。确保翻译内容真实、准确、完整,防止翻译人员隐瞒、歪曲或伪造翻译内容,确保翻译人员基于专业知识和职业素养中立地进行翻译活动,同时便于对翻译工作及其质量进行检查,便于对刑事诉讼活动进行事后监督。
三是建立翻译人员责任追究制度。翻译人员作虚假翻译的,应当根据情况追究翻译人员的责任。翻译人员为了陷害他人或者隐匿罪证而故意作虚假翻译的,应当根据《刑法》第三百零五条规定的“伪证罪”追究其刑事责任。翻译人员由于没有翻译资质而通过弄虚作假的方式参与到翻译活动中来,并作虚假翻译的,或者出于过失,表达、转述错误,造成拖延案件审判,降低诉讼效率或误导案件审判,形成错案的,应根据不同情况对翻译人员实行警告、取消资格认证等不同的责任追究方式,同时根据《合同法》追究其违约责任。
一是设立专门的刑事诉讼翻译管理机构。为确保刑事诉讼活动的顺利进行,应设置专门的翻译管理机构。为确保刑事诉讼翻译的真实性、客观性,翻译机构应当同公、检、法机关分离,予以单独设置,并由独立于诉讼之外的司法行政机关对其行使管理职能。
二是建立翻译人员资格认证体系。无论是专职亦或是兼职的翻译人员,都应由司法行政机关统一审核确认,登记在册,颁发资格证书。对翻译人员进行年度资格审查,并根据工作需要和实际情况对翻译人才库进行调整和补充,对翻译人员进行业务培训,实现动态管理,以保证翻译人才库的人员素质。聘请翻译人员的费用标准,由翻译人才库管理部门参照当地市场价格制定,翻译人员的费用由司法机关提供并由财政承担。
三是规范翻译人员聘用程序。在刑事诉讼过程中,司法机关需要聘请翻译人员的,应当履行相关的内部审批程序,从刑事诉讼翻译人才库中运用电脑随机选取。在聘请翻译人员时,司法机关应向翻译人员发出书面聘请书,向其告知相应的权利和义务,审查翻译人员的资质,同时审查翻译人员是否存在《刑事诉讼法》第二十八条、二十九条、三十条及三十一条规定的回避事由。
【论翻译人员参与刑事诉讼制度的构建】相关
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《各级审判厅试办章程》是历史上第一部付诸实施的具有现代意义的诉讼法典, 它吸收了近代优秀的刑事诉讼原则, 从而在中国首次确立了较为完备的起诉制度, 检察官制度, 回避制度, 推进了中国诉讼制度近代化的过程。今天读文网小编要与大家分享的是:清末刑事司法制度改革及其启示相关论文。具体内容如下,欢迎参考阅读:
摘要:清末政府在变法修律的大背景下, 进行了司法体制的改革, 通过法律移植引入了大量的现代化的法律制度, 仿照西方国家三权分立原则建立了近代司法机构组织, 确立了一系列资产阶级的诉讼原则和规则制度。清末刑事司法制度改革是中国刑事诉讼制度现代化的开端。然而由于封建专制主义政体的历史局限性其失败是必然的, 但这次法制改革对我国当前刑事司法制度的改革提供了经验和教训, 通过对清末刑事司法改革的研究希望对今天的司法改革有所启迪。
关键词:清末; 刑事诉讼; 法制现代化; 司法变革
论文正文:
清末刑事司法制度改革及其启示
清朝末年, 各种社会矛盾错综复杂。腐朽、落后的清政府在内忧外患之下无法照旧统治下去。20 世纪初, 义和团和八国联军先后攻占北京, 使清政府意识到变法改革的必要性。为了挽救岌岌可危的封建专制统治, 尤其是为了收回“领事裁判权”, 清政府被迫于1902 年开始变法, 艰难地迈开了法律改革的步伐。中国社会承袭了几千年的“民刑不分, 诸法合体”的法律体例土崩瓦解, 走上了法制现代化的道路。至此, 刑事诉讼法在中国开始以独立的法律部门出现。清末法治改革对中国社会, 中国法制发展的进程以及现代法律的发展变化都起着一定的影响, 具有积极的意义。本文拟对清末刑事司法制度改革进行研究, 借鉴其经验教训, 推动当前我国的刑事司法制度的建设和司法改革的发展。
(一) 创制中国近现代刑事诉讼法律制度
由于时间所迫, 清末法制改革对于西方法律制度进行了全面移植, 这种全面引进为后来司法制度奠定了基础。光绪三十二年, 修订法律大臣沈家本、武廷芳主持编订了《大清刑事民事诉讼法》。[1 ] (P124) 这是中国历史上第一部近现代意义上的诉讼法草案, 该草案工分总则、刑事规则、民事规则、刑事民事通用规则、中外交涉时间处理规则等5 章260 条, 打破了中国法律编纂中实体法与诉讼法不分的传统模式。其后修订法律馆、法部等机构在继续修订诉讼法典的同时, 相继制定公布或拟定了《大理院审判编制法》、《法院编制法》、《各级审判厅试办章程》。其中《法院编制法》是晚清制定颁布的一部较为全面、系统的法院组织法, 确立了司法独立原则、公开审判原则、审检分离和合议制度; [2 ] (P318) 而《各级审判厅试办章程》则是历史上第一部付诸实施的具有现代意义的诉讼法典, 它吸收了近代优秀的刑事诉讼原则, 从而在中国首次确立了较为完备的起诉制度, 检察官制度, 回避制度, 推进了中国诉讼制度近代化的过程。1910 年, 在经过多次反复讨论后, 终于拟订完成了《大清刑事诉讼律草案》。《大清刑事诉讼律草案》主要以日本的《刑事诉讼法》为蓝本, 由日本法学家协助完成, 内容较完备, 系统采用了资产阶级国家的诉讼制度和原则, 较完善规定了刑事诉讼程序, 是一部当时世界范围内较先进的刑事诉讼法草案。中华民国成立后也曾使用其中部分内容, 极大的推动了中国刑事诉讼制度的近代化进程。
(二) 近现代刑事诉讼程序和诉讼理念的确立
1. 建立新的司法机构体系, 实行司法独立
从1906 年开始, 清朝在官制改革中改变了传统的行政官兼理司法的做法, 参照西方“三权分立”制度对司法机关进行了必要的调整, 陆续建立了新的司法机构体系。根据《大理院审判编制法》、《各级审判厅试办章程》和《法院编制法》的规定, 把“刑部著改为法部, 专任司法; 大理寺著改为大理院, 专掌审判”, [3 ] (P557)刑部掌管全国司法行政工作, 大理寺为全国最高审判机关, 并且具有法律解释权, 监督地方各级审判机关的审判工作。
1911 年颁行的《法院编制法》规定在地方上设省级高等审判厅、府级(直隶州) 地方审判厅、州县级初等审判厅。1909 年试行的《各级审判厅试办章程》规定设立检察机关和警察部门。检察机关负责侦查和起诉, 同时对审判予以监督, 警察部门辅助检察机关进行侦查, 总检察厅、高等检察厅、地方检察厅、初级检察厅在各级审判衙门中相应设立。审判、检察机构的独立设置, 使司法权和行政权相分离, 审判权和控诉权相分离, 形成了自上而下的审判机关系统和检察机关系统, 结束了中国长期的司法行政不分的旧体制。同时也萌发了最早的法院、检察院系统和警察部门。另外还规定了检察官和法官的考试任用制度。在清政府公布的《法官考试任用章程》等法律文件中, 具体规定了任职条件。同时清政府在各地学堂积极开展法学教育, 为司法官员的职业化提供了条件。
2. 规定了新的刑事诉讼程序及诉讼原则
清末通过引进一系列西方近代诉讼审判原则和具体制度, 改革了旧有的诉讼审判制度, 采用了西方的辩论主义诉讼制度。一是在诉讼程序中, 采用了欧美国家的刑事案件公诉制度、公诉附带私诉制度、保释制度、陪审制度和律师制度, 承认律师活动的合法性。在审判阶段引入了回避制度、合议制度等制度; 在审级制度上, 实行四级三审终审制。二是在审判原则上, 采用了无罪推定原则、审判公开原则、被告人有权辩护原则、司法独立原则、检察监督原则等现代刑事诉讼原则。三是规定了侦查、预审、合议、公判、上诉、再审、执行等诉讼程序以及强制措施, 摆脱了封建司法审判模式, 使法律操作程序更趋规范、公正、合理。
3. 证据制度的改革
中国古代的证据制度, 主要实行以有罪推定和口供主义为核心的证据制度, 重视口供, 口供是定罪的主要依据, 这也导致了刑讯逼供的合法化。清末的刑事司法改革, 基本上确立了以证据裁判、直接言词和自由心证为原则的证据制度, 削弱了口供的重要地位, 形成了近代化的证据制度框架。清政府为了彻底禁止刑讯对证据种类也进行了规定, 刑讯本来就是与“罪从供定”的证据制度相适应的、为获取口供而设的审讯制度。
禁止刑讯关键在于降低口供的重要性, 发挥其他证据对定罪量刑的重要性。在《大清刑事诉讼律草案》中, 设专章规定了证据种类, 刑事证据有口供、检验笔录、证人证言、鉴定结论等, 证人的资格、地位、义务等也做了详细的规定。同时对于各证据证明力的判断引入了自由心证制度, 即一方面, 各种证据的法定资格作了明确规定, 另一方面, 对证据的证明能力不作规定, 而由法官自由判断。这表明, 它一方面吸收了大陆法系的自由心证制度, 它一方面吸收了英美法系的证据规则, 而且很好的把两者结合在一起。这在当时来说, 是较为先进的做法。[4 ] (P206- 207) 对以后我国吸收借鉴两大法系的优秀刑事诉讼制度产生了积极的影响作用。
4. 保障当事人权利为核心的现代诉讼理念的确立
中国古代按照“有罪推定”的原则, 无视当事人的权利, 实行纠问式审判方式。清末的刑事司法改革, 引进了人权保障为核心的刑事司法理念, 清政府通过的《大清刑事民事诉讼法草案》以及后来的几部法律都规定了辩护和律师制度。被告人有权利对自己所受到的控诉进行辩护, 并随时可以自己选择或者由法定代理人为其选择辩护人, 在法庭审判时辩护人可以根据事实和法律自由辩护, 有权利行使检验证据、查阅案卷、会见被告和被告通信等行为。被告人对有法定事由的承审官、检察官、书记员、鉴定人、翻译, 有权请求其回避而且被告人、辩护人或法定代理人还享有控告和上告的权利。并且确立了相应的保障当事人权利的原则和制度, 如审判公开原则, 允许被告人为自己辩护、律师制度等; 其他如直接言词原则及自由心证原则等在保护当事人权利方面也起到了重大作用。虽然有些制度并未实施, 但却在理论上形成了较完整的体系。
从清政府开始法制改革之日起, 其司法体制的转型进程就显得障碍重重, 步履艰难, 充分暴露了中西方法律文化的冲突、矛盾以及改革的急功近利。由于清政府的灭亡, 清末刑事司法改革以失败而告终。清末司法改革失败的原因是多方面的, 其直接原因大致有以下几点:
首先是人才的缺乏, 法律人才的缺乏是清朝司法改革失败的一个重要原因。这在中央和地方上表现的同样明显,“以目前而论, 各衙门司员虽行拥挤, 然求其真能办事者亦不多得”。[5 ] (P897) 虽然清政府一方面派出留学生到海外学习西方法律, 一方面在国内设立学堂聘请国外专家讲授法律。然而法律人才的培养并非是短期内能解决的问题, 它需要长期的专业学习和全民族法律意识的提高为基础的。因而人才的缺乏导致了清末刑事诉讼改革中许多先进的诉讼制度的夭折, 如律师制度、陪审制度等。1909 年3 月法部的法官考试, 合格者仅18 人, 最后录用了32 名, 这个人数只够省城各级审判厅之用。以至于广西巡抚感叹:“无才之困难, 将有较无款而更甚者。”[6 ] (P903)
其次是资金的缺乏及官僚内部权利斗争的影响。清末刑事司法改革虽然引入了西方先进的诉讼制度,但是由于受到传统法律文化和封建专制势力的影响, 使得改革者不得不在某些制度设计上作出妥协和让步。因而它的改革是不彻底的, 是进步与落后, 传统与现代, 民主与专治相互斗争的结果, 是相互妥协的产物。参与制定改革方案的各个利益集团大都各谋私利, 它的改革方案几乎是皇族统治者和汉族地主阶级企图保存、扩大自己势力的尝试。在《刑事民事诉讼法》中陪审制度就因为受到多方反对而以失败告终, 而1907 年的部院之争则是新旧司法体制的直接交锋。改革之前“外省刑案, 统由刑部复核。
不会法者, 院寺无由过问…”, [7 ] (P1372) 而改革的结果, 似乎是两者的职责进行了交换, 大理院成为最高审判机关, 法部则成为监督机关。为此双方进行了激烈的论辩, 最终以双方的妥协告终。资金的匮乏也是失败的关键因素, 中央在建立审判厅最初时, 就曾让地方政府筹办资金, 为解决资金匮乏清政府曾被迫向外国财政借款。资金的匮乏和地方割据势力的斗争引起了各方面矛盾的激发, 最终导致清朝政府的灭亡。
然而清朝刑事司法制度改革失败的最根本的原因则在于其政治体制的腐败落后。司法的现代化是以社会发展为基础的, 很难想象在封建专制体制不变的情况下追求司法独立, 这种做法显然是不合时宜的。这导致了清末司法官员的任免制度、管理制度与传统司法体制下的相关制度毫无差别, 司法官员的不独立不可能使得司法体制的真正独立。司法改革和政治改革是互动的, 但政治改良却应当是其前提条件。虽然清末政府也提出了君主立宪的政治改革方案, 但是却受到了层层阻力, 最终未能够成功。
清末法制变革的过程不仅是中国传统法律解体的过程, 同时也是, 中国法律现代化运动的启动过程。说其是, 中国法律近代化的开端, 是因为清末法制改革是个全方位的法律移植过程, 引进西方先进的法律制度、法律体系、法律原则和法律理念的过程。同时在这种法制改革中仍然有对传统法律文化的继续和沿袭, 为中国法律近现代化运动奠定了良好的思想基础。清末刑事司法制度的改革, 没有如统治阶级所愿挽救清政府必然灭亡的命运, 但“在结果上却不幸符合了现代化的潮流, 因为他们无意地‘破坏’了旧体制, 客观上为创立新体制提供了理由”, [8 ] (P3) 对后世产生了积极影响。通过清末修律, 形成了仿效日、德的审判独立、控审分离、警检一体化的大陆法系职权主义刑事诉讼模式, 这种刑事司法体制为后来的北洋政府、国民党政府所继承。并且,“民国成立, 法制未定, 元年三月一十一日, 司法部呈请临时政府将前清制定法律及草案, 以命令公布遵行”[9 ] (P992) 因此,《大清刑事诉讼律草案》、《刑事诉讼律草案》、《各级审判厅试办章程》、《法院编制法》等几部法律, 经必要的删除修正, 一直被国民党政府沿用。直到1928 年时, 国民党政府的《刑事诉讼法》才制定颁行, 而在其中仍能看到清末修律确立的刑事诉讼制度的影子。更深远的意义在于, 清末刑事诉讼法的修汀, 使刑事诉讼法摆脱了多年来依附于刑法的工具法地位, 成为一个独立的法律部门, 结束了司法与行政不分、权力高度集中的古代司法传统, 把具有现代化色彩的刑事诉讼模式首次引进中国。它是中国刑事诉讼制度向现代化迈出的第一步开创了刑事诉讼制度发展的新纪元。
通过对清末刑事诉讼制度改革的考察, 首先, 我们认识到司法制度的变革必须以政治体制的变革为基础, 政体不变, 则难以实现真正意义上的司法制度的变革。因此, 随着我国目前司法体制改革的推进和加深, 也会遇到诸如行政权利干扰等种种阻力, 要想真正实现司法独立, 根本之道主要在于改革我们的权力机构, 使司法既独立又受到权力和社会的监督和制约。
司法体制的改革应追求司法中立的法治价值, 即司法权与行政权保持中立、司法权和立法权保持中立、司法权在中央和地方之间保持中立、司法权在官和民之间保持中立、司法权在诉讼双方之间保持中立。司法体制改革的成功与否不仅涉及司法体制本身, 而且牵涉一系列相关因素的变革, 如党与司法系统之间的关系、国家权力的合理分立、行政职能按法治要求的转换、社会主体诉讼观念的变革等。所以我们一方面要深化司法机关内部的体制改革; 另外一方面要加强行政体制的改革, 以此为司法体制改革的顺利进行寻求制度上的保障。
其次, 重义务、轻权利, 是中国的传统法观念, 在中国传统文化中权利意识是根本不曾存在的。刑事诉讼制度更是以维护封建君主的权威为根本的, 司法不过是刑讯威吓的代名词。民众仍然普遍持有轻法厌讼、甘心服从等级权力的思想观, 而毫无权利意识, 也没有产生对权利的需求。清末刑事诉讼制度改革所模仿的新型诉讼制度, 则强调法律对国家权力的约束和对国民个人权利的保护。
思想基础的缺乏, 使得强行引进的那一套诉讼制度“像油漂浮在水面上一样, 始终没有与中国社会水乳交融”, [10 ]在中国社会起作用的, 仍然是沿用了几千年的传统法律文化。这一点对我们正在进行的刑事诉讼现代化改革也是至关重要的。现代化的刑事诉讼制度, 它需要刚性的制度、正当的程序、完善的司法机构, 这些制度层面的东西, 对于一个社会来说是相对比较容易, 通过一场法律变革即可完成。最重要的是我们需要民主的政体、权利观念的形成以及与法律相适应的文化条件和社会环境, 这却是极其艰难的, 需要我们几代人的不懈努力。
最后, 清末刑事司法改革采用的是全面移植大陆法系的做法, 虽然这种做法在当时是受到日本的影响和为了收回“领事裁判权”的目的, 然而这种做法确实也吸收了大陆法系优秀的法律制度, 其对以后的中国法律制度产生了深远的积极影响。因此中国的法律制度是以大陆法系法律制度为基础。当前我国的刑事诉讼制度改革主要借鉴和吸收英美法系的诉讼制度, 但是仍应意识到我国是以大陆法系为根本, 需要在继续吸收学习大陆法系的优良诉讼制度的基础上引入英美法系的优秀刑事诉讼制度。
同时也应当注意中国刑事诉讼制度的现代化,“必须具有两种参照, 国内的和国际的, 即法治既要合理地割断自身历史又要合理地吸取传统文化的精神; 既要按照世界上法治化的有益经验安排我们的法治, 又要在中国国情下具有独创性和建构性”。[11 ] (P456) 只有理性的吸收其精华, 弃其糟粕, 才能取得刑事司法体制改革的成功。总之, 在当今中国法制现代化的道路上, 我们应当从清末司法制度变革中学习经验和教训, 在继承中国优秀法律文化的基础上, 借鉴西方有利于保护人权的司法制度, 走自己的法律发展道路!
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自认是指当事人对不利于自己事实的承认。它分为诉讼中的自认和诉讼外的自认。诉讼中的自认是指当事人在诉讼过程中对另一方当事人陈述的不利于自己的案件事实的承认。中国证据法中所说的自认是在诉讼过程中的自认。《证据规则》第8条规定:自认必须发生在诉讼过程中;自认是一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实的承认;自认必须是明确表示的;自认必须具有合法性。该条明确规范了自认制度,已构建起我国自认制度的框架。由于学者认识个性的差异,同一概念也有不同的认识,关于自认也是如此。以下是读文网小编今天为大家精心准备的法律本科自考论文范文:论民事诉讼自认制度,内容仅供参考,欢迎阅读!
摘要:自认是民事诉讼法的一项重要制度,具有重要的作用和独有的价值。文章试图从自认的含义、自认的法理基础、自认的理论分类、自认的效力、自认的制度价值等问题逐步展开讨论研究。
关键词:自认;民事诉讼;民事诉讼法;效力。
(一)其他国家法律中对“自认”的定义。
由于各国法律传统诉讼理念的巨大差异和司法体制诉讼程序设置的不同,对于自认的定义规定也不尽一致。法国《民法典》规定:“裁判上的自认系指当事人或经当事人专门委托授权的人在法庭上所做的声明。”德国《民事诉讼法典》规定“当事人一方所主张的事实,在诉讼中经过对方当事人自认,无须再举证”;日本《民事诉讼法典》规定:“当事人在法院已自认的事实,无须证明。”
(二)各国学者对“自认”的定义。
在学理上,受各自诉讼文化、司法传统、法律理念和现实国情等的影响,不同国家的学者对自认提出了不同的看法。日本法学家兼子一教授对自认的定义为:当事人在起诉讼的口头辩论或准备程序中所作出的与对方当事人主张一致而对自己不利的事实的陈述。而我国台湾地区学者陈玮直则认为:自认者,当事人之一方对于他造当事人之主张事实,在诉讼中为承认之声明或表示也。另一台湾学者李学灯认为:自认系指当事人对于他造主张不利于己之事实,于诉讼上陈述其为真实,或谓当事人一造所主张之事实,于他造当事人不利,而他造于诉讼上为承认此事实之陈述者。
(三)我国关于自认的理论学说与立法实践。
关于“自认”的定义,在我国诉讼法学界也有很多种不同的表述方法。第一种观点认为,自认是指当事人一方对他方所主张的不利于己的事实承认其为真实或者对他方的诉讼请求加以认诺的意思表示。
第二种观点认为,在我国的民事诉讼理论中,自认是指一方当事人对对方当事人主张的案件事实(事实主张)和诉讼请求(权利主张)的认可或承诺称为当事人的承认。第三种观点认为,自认是指当事人一方对他方所主张的不利于己的事实承认其为真实的意思表示。
通说认为,自认是指一方当事人对对方当事人主张的于己不利的事实予以承认的陈述或表示。经对方当事人同意,一方当事人在法庭辩论终结前撤回自认或有充分证据证明自认行为是在受胁迫的情况下作出的或自认在重大误解的情况下做出并且与事实不符的,自认可以撤回。
立法实践中我国现行的民事诉讼法对自认制度没有做出明确的规定,最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第75条规定:一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求明确表示承认的,另一方当事人无须举证加以证明。2001年12月最高人民法院公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》对自认制度做了较为全面和详细的规定。
(一)平等自愿和意思自治原则。
平等自愿、意思自治的公理性原则决定自认制度的结构和内容。缺乏平等性和意思自治,自认制度就将失去赖以存在的土壤。自认制度是民事诉讼特有的制度,自认制度的建立是民事实体法领域平等自愿、意思自治公理性原则的自然衍生。
(二)处分原则和辩论原则。
处分原则和辩论原则是自认制度建立的制度基础。正是基于当事人可以对自己的实体权利和诉讼权利自由支配,才会有自认制度的产生,这是对当事人处分权的尊重,是处分权原则的应有内容。自认对法院和当事人的约束力正是来源于民事诉讼法中辩论主义的基本原则。
(三)当事人主义。
当事人主义是构建自认制度的诉讼模式环境。当事人主义要求法官在民事诉讼程序中始终处于中立的地位,不能在超出原则的范围之外干涉当事人民事程序主体权,这就要求庭审中法官要充分尊重当事人。只有在充分尊重当事人的诉讼权利,将法官定位于中立裁判者的诉讼模式下,才会注意并尊重当事人对事实的承认,自认制度才有建立的环境。
(四)诚实信用原则。
诚实信用的法律原则是对自认制度的道德约束及规制。其具体表现就是当事人应当承担真实陈述义务,即当事人在承认对方陈述的事实时,应当实事求是,不得做虚假承认。
(一)明示自认和默示自认。
1、明示自认。明示自认是指一方当事人对对方当事人主张的事实,以口头或书面形式明确地表示承认。我国最高人民法院颁布的《证据规定》第八条第1款规定:
“诉讼过程中,一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证。”这表明,明示自认一经提出,即发生免除对方当事人举证责任的效果。
2、默示自认。默示自认是指一方当事人对对方当事人主张的事实,既未明确表示承认,也未明确予以否认,而法律规定应视为自认的情形。美国联邦诉讼规则第36条规定,要求对方自认是作为发现方法的一种搜集信息和证据的方式,因此,对方当事人必须以书面方式答复要求自认的事实和文书或提出异议。假若该当事人不作任何回答,就视为自认。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第8条:“对一方当事人陈述的事实,另一方当事人既未表示承认也未否认,经审判人员充分说明并询问后,其仍不明确表示肯定或否定的,视为对该项事实的承认”。
法律本科自考论文:论民事诉讼自认制度
(二)诉讼上的自认和诉讼外的自认。
1、诉讼上的自认。诉讼上的自认,是指当事人在法庭辩论或者准备程序中,向法院表示接受对方当事人主张的事实。诉讼上的自认必须在法官或者法庭面前为之。做出自认的时间可以是在开庭审理前的准备阶段,如被告在提交的答辩状中做出自认或者是在回答审判人员的庭审前的询问时表示自认;也可以在开庭审理的过程中做出,如在法庭调查的陈述中或是在法庭辩论阶段做出。
2、诉讼外的自认。诉讼外的自认,是指当事人在法庭以外,对对方当事人提出的事实表示接受的一种意思。但是,只有在诉讼外的自认转变为诉讼上的自认,才可能发生免除相对方举证责任的效果。而诉讼外的自认可以在一定情况下作为证据使用。
(三)完全自认和限制自认。
1、完全自认。完全自认,是指一方当事人所主张的事实,经过对方当事人在诉讼中或在法官面前,或在法庭辩论时予以承认,并产生使主张该事实的一方当事人免除举证效果的一种行为方式。
2、限制自认。限制自认是指对自认有所附加、限制的自认,即一方当事人承认对方所主张的事实时,附加有一定的限制条件,目的在于减弱这种自认的意义。
(四)本人的自认和代理的自认。
1、本人的自认。本人的自认指当事人及法定代理人所为的自认。一般情况下,自认都是由当事人本人做出的。
2、代理的自认。代理的自认指受当事人、法定代表人或者法定代理人的委托,代为进行诉讼活动的人所为的自认。委托代理人对诉讼请求的自认必须有当事人(或法定代理人)的特别授权。代理人在代理权限内所从事的诉讼行为,其效力直接归属被代理人,而与代理人无关。
(一)对自认者本人的效力。
1、效力及依据。一般认为,自认对当事人具有这种拘束力的依据在于禁反言原则和诚实信用原则。所谓禁反言原则是指当事人在实施一定诉讼行为之后,如没有正当理由不得实施否定或与前一行为相矛盾的诉讼行为,法律另有规定的除外。禁反言原则实质上是依诚实信用原则所形成的法则。
2、例外。下列情况下,允许自认人撤回自认:一是经对方当事人同意,自认人可以撤回自认;二是自认人做出自认是因为对方当事人或第三人实施违法行为所致,且对方当事人或第三人实施违法行为属于在刑法上应当受到惩罚的行为时,自认可以撤回;其三,能够证明自认不真实,且因自认人错误所致时,可以撤回自认。
(二)对法院的效力。
在诉讼中自认一经成立便产生拘束法院的效力,法院无需对自认的事实进行证据调查,而且无论法院对该事实形成何种心证,都必须以此作为裁判的基础。自认不仅对原审法院具有拘束力,对上诉法院和再审法院也有拘束力,原审法院根据当事人自认的事实做出的判决,判决不利的一方当事人不得以自认事实与真实不符为由提出上诉或再审,法院对此类案件亦不能受理。。
(三)对对方当事人的效力。
1、免证效力。一方当事人对于己不利的事实予以承认后,则另一方当事人就该事实可以免除举证责任,但若自认人因具备法定情形而对自认撤销后,则另一方当事人仍需就该事实负举证责任。
2、拘束力。自认除了可以免除对方当事人的举证责任外,也对其产生一定的拘束力,即只要自认一旦成立生效,随着诉讼的发展,即使自认人自认的事实原来对对方当事人有利,而现在已经对对方当事人不利,也不再允许对方当事人撤销自认。这是由于在民事纠纷的审理过程中,随着新证据不断出现,以及受其他一些因素的影响,诉讼的发展方向具有多种可能性,案件事实的性质也会发生一定的变化,某个阶段对对方当事人有利的事实后来却变成不利因素的情况时有发生,如果法律不平等地约束双方当事人就会破坏自认所创造的法的和平,影响诉讼稳定有序地进行,使自认人陷入明显不利的诉讼地位。
(四)自认效力的例外情况。
自认效力的例外情形包括:一是《证据规定》规定,涉及身份关系的案件不适用自认规则;二是对于显著的事项或者其他为法院应予知悉的事项,当事人不得再为与法院认知事项相反的自认;三是法律规定法院应以职权调查的事项,往往涉及国家、集体或他人的利益,法院应以职权调查相关证据,查明事实真相,而不论当事人对该事实如何表示;四是为消除当事人的顾虑,鼓励他们进行调解、和解,在诉讼调解、和解中当事人的承认或让步就不应作为自认对待,法院在认定事实时,也不受此承认或让步的拘束。
(一)自认制度是程序公正的保障。
民事诉讼自认制度的合理科学构建能够有效保障实现程序公正。民事诉讼中,诉讼主体对裁判结果的积极影响和充分参与,保障了程序主体的人格尊严和自主意志。当事人如果意识到通过自认制度使自己或对方的陈述相互承认产生对判决的实际影响,诉讼各方必然积极投入民事诉讼中去支配自己的利益,这显然是对诉讼主体人格尊严的极大尊重,并确保程序公正。
(二)自认制度是程序安定的保障。
当事人一旦对他方当事人主张的不利于己的事实做出自认,依据上述禁止反言规则,自认者不得任意撤回自认或主张与自认相反的事实。对法官而言,将受到自认者承认事实的约束,必须以自认的事实作为裁判的基础及适用法律,这也是维护程序安定的必然要求。
(三)自认制度是程序效率的保障。
适用自认制度,法官可以根据做出自认者对对方当事人陈述的于己不利的事实作出认定,并可免除对方当事人的举证责任,这样就可以省却纷繁复杂的证据举证、质证、认证程序过程,可以有效地节约庭审时间和资源。
(四)自认制度是诉讼效益的保障。
自认制度能够免除法院和当事人在举证质证及认证等一系列环节中的繁琐工序,减少人力、财力、物力及精力等诉讼成本的支出,是增加诉讼效益实现诉讼经济的有效途径。
自认制度是证据制度中不可或缺的重要组成部分,其理论价值和实践意义应受到法律界的共同青睐与关注。对自认制度进行深入而细致的研究必将对我国民事诉讼改革和司法实践以及与世界各国在民事诉讼领域一定程度的接轨与融合具有重大意义。
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内容提要:在我国现行的诉讼制度中,调解最常用于民事诉讼,并且是民事审判的一大原则,而在公法诉讼中却被限制适用,依据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,行政诉讼除了赔偿诉讼之外,不适用调解,而赔偿诉讼也只是选择性的“可以”适用调解。但是,在现实的行政诉讼中,却存在着大量通过法院协调结案的案件,这类案件以原告撤诉的方式出现,并且早已形成了一种法官和当事人心照不宣的,被社会所默许的行政诉讼“类调解”制度或者“协调”制度,大量的行政诉讼撤诉实际上是没有调解书的调解,这已成为行政审判中公开的秘密。那么,是司法对立法提出的挑战,还是立法跟不上时代的步伐?由此,行政诉讼调解问题成为目前必须检视和值得研究的法律现象。我们应正确认定行政诉讼调解的适用范围和原则,探索适合行政诉讼调解的最佳程序结构模式,将调解结案作为法定的结案方式作出规定,并赋予调解书与判决书同等的法律效力。
关于行政诉讼的调解,根据《中华人民共和国行政诉讼法》第50条和第67条第三款规定,除“赔偿诉讼可以适用调解”外,“人民法院审理行政案件,不适用调解”。然而,行政审判中大量的行政诉讼撤诉案件实际上是没有调解书的调解。这是因为《行诉法》第50条规定禁止适用调解,而在审判实践中大量案件以调解化解了官民矛盾,制作法律文书时转用了“撤诉”这一法定形式。现行《行诉法》对行政诉讼调解制度规定得太狭窄,为了使行政诉讼调解制度适应我国行政审判工作的需要,发挥该制度对化解官民纠纷的应有功能,本文拟就行政诉讼调解制度的相关问题进行探讨,以一己之见抛砖引玉。
一、行政诉讼不适用调解制度的弊端
虽然行政诉讼法明文规定人民法院审理行政案件不适用调解,但在司法实践中,以调解解决官民矛盾是普遍存在的。这在很大程度上反映出行政诉讼法规定的撤诉制度与司法实践相脱节。
根据行政诉讼法的规定,行政诉讼中的撤诉可以分为申请撤诉、原告同意被告改变具体行政行为并申请撤诉、视为申请撤诉以及按撤诉处理四种情况。对于申请撤诉与原告同意被告改变具体行政行为并申请撤诉这两种情况,人民法院有审查的义务。被告对具体行政行为的改变正确合法,原告同意并申请撤诉的,法院可以准许;被告对具体行政行为的改变不正确,为了规避诉讼而无原则地变更行政行为的,即使原告撤诉,人民法院也不准许。如果人民法院查实原告的撤诉是由于他人欺诈、胁迫而提出的,亦不应当准予撤诉。
撤诉制度的规定是考虑到行政诉讼原告的权利亟需司法保障,但具体到司法实践中这一规定却成了空中楼阁,由于法院迫于压力或出于息事宁人考虑而怠于对撤诉申请行使审查权,面对原告的撤诉申请,法院几乎是一路绿灯,数十万的撤诉案件中原告申请撤诉但法院不准许撤诉的案件少之又少,这导致在大量的撤诉案件中,非正常撤诉的案件占相当大的比例。非正常撤诉是相对于正常撤诉而言的,多是指原告对被诉具体行政行为持有异议,其撤诉并非心甘情愿而是受外力影响,撤诉时原告权益未得到保护,法院对撤诉申请予以准许的情况。我国行政诉讼中撤诉率高的真正原因在于当前行政诉讼缺乏良好的制度环境,行政权缺乏制约,原告缺乏基本的安全,法院缺乏独立性和权威性。
撤诉是原告、被告和法院“合谋”中止诉讼。从撤诉的效果来看,由于双方当事人的案外和解协议不具有同调解协议一样的确定力与执行力,根据行政诉讼法的规定,原告撤诉以后不得以同一事由向人民法院再次起诉(按撤诉处理的除外),行政机关若反悔不履行和解协议,原告即丧失了请求司法救济的权利,这对原告权益的保护是极为不利的。行政诉讼法对撤诉后禁止以同一理由再起诉的规定与行政诉讼中双方当事人的案外和解的广泛存在产生巨大的矛盾。作为原告的公民、法人或者其他组织的权利无法通过行政诉讼得到理想的保护,也很容易引起相对人与行政主体之间的信任危机,同时也降低了法院的威信。立法者当初设立禁止调解制度的本意则是担心调解会损害原告利益或公共利益,而事实上,禁止调解不仅未能真正保护原告和社会的公共利益,相反却在诉讼程序以外悄然地进行着侵害。因“案外和解”而撤诉的这种非正常撤诉的现象,严重背离了行政诉讼的目的,使行政诉讼不适用调解制度的立法本意完全落空。“事实上,允许调解未必损害原告利益或者公共利益,不允许调解也不见得能够保护原告利益和公共利益。”与其让“案外和解”这种变相的调解成为规避法律和规避司法监督的工具,不如从制度上加以规范,以消除理论与实践严重脱节所产生的尴尬。因此,设立调解制度,将当事人的协商过程和内容置于司法审查之下,显得尤为紧迫和必要。
二、完善行政诉讼调解制度的理论基础
(一)公权力绝对不允许处分的理论欠缺
现行行政诉讼不适用调解的理论依据是“公权绝对不可处分”。该理论认为,在行政法律关系中,行政权属国家公权,具体行政行为是否作出或如何作出,法律法规都已预先设定,行政主体是不能自由处分。行政权不同于民事权利,行政主体不能采取全部或部分放弃其行政职权的方式来促成与相对人的和解。而调解则意味着行政主体能对行政权利进行自由处分。行政权的这种特殊性使行政诉讼失去了调解的前提和基础,因此,人民法院只能根据合法性审查的原则,对合法的具体行政行为判决维持,错误的判决撤销或有限变更,除此之外没有选择的余地。但是,随着我们对行政权力性质的认识不断深入,特别是进入21世纪以来,由于对经济与行政管理的社会需求不断增加,以及在现代市场经济和世界民主化潮流的推动下,传统的管理行政、秩序行政逐步转向以给付行政、服务行政为特点的现代行政,以行政主体为中心和行政权力的单向行使为全部内涵的传统行政日益转向以注重人权和民主的现代行政,在此转型发展过程中出现了行政方式的多样化、柔软化趋势,出现了非强制行政行为如行政契约、行政指导等。这就造成认为行政主体绝对不能处分行政权力的观点越来越站不住脚。因为,现行行政管理已不再仅仅是行政主体单方意志的体现,更多的则是表现为行政主体与行政相对方的合作,这样不但节约了行政成本,而且提高了行政效率,使行政目的得以圆满实现。在合作的行政中,行政管理的实现并非使用行政权力手段,而是常常在与相对人的征询、协商、沟通中做出行政行为。另外,公共利益和私人利益并不总是矛盾冲突的。即便在公益与私益发生冲突时,基于国家主义和个人主义的基本理论,立法、执法和司法都应以比例原则相互权衡,在一者的博弈中寻求最佳平衡区域。这个平衡区域为行政主体与相对人的协商提供了空间,行政主体在这一范围内行使处分权非但不会损害国家利益、社会利益,反而会使公权与私权获得共赢的效果。
(二)行政主体在法定条件下享有自由裁量权,是设立行政诉讼调解制度的理论支撑
根据行政法理论,行政主体在行使行政权时,拥有自由裁量权。而自由裁量权的行使在某种意义上就表示行政主体对公权力有一定程度的处分权。随着社会分工越来越细,社会关系越来越复杂,行政事务也复杂多变,单靠法律的规范性条款调节,根本不能满足现实需要。所以在客观上必须赋予行政主体拥有广泛的自由裁量权。一旦行政主体拥有自由裁量权,也就意味着行政主体具备了与行政相对人调解的前提和基础。另外,在具体调解过程中,只要法院监督调解的全过程,就可以避免行政主体在诉讼中与相对人达成损害公共利益的协议,使违法的行政行为逃避司法审查的问题。
(三)行政诉讼的目的要求建立调解制度
行政诉讼的目的是整个行政诉讼机制的核心与起点,任何制度都不得与其违背,这是法律逻辑的基本要求。“中国行政诉讼的惟一目的是保护公民、法人和其他组织的合法权益。”行政相对人一般提起诉讼的目的只是为了挽回损失或获取利益,如果在诉讼上花费大量的时间和金钱,并不符合保护行政相对人合法权益的逻辑起点,而通过调解会给相对人一个挽回损失的捷径。另外,从行政主体的角度上看,调解制度最终也是在维护行政相对人的权利。因为在行政诉讼中,行政主体要花费人力、物力、财力,而这些诉讼的成本最终由社会公众也就是广大的行政相对人来承担。以保护行政相对人合法权益出发,以调解方式结案,是对行政相对人一种最好的结局。一来行政相对人可以迅速快捷维护自己的权利,二来行政主体也不会事后报复,从而降低了审判成本,减少了社会不稳定因素,增进了政府与民众间的和谐与理解。
三、完善行政诉讼调解制度的思考
前文分析表明,随着我国改革开放的不断深入发展,我国行政审判工作需要一个完整的行政诉讼调解制度,不能再将行政诉讼调解制度仅限于行政赔偿诉讼。完善行政诉讼调解制度,主要是要扩大其适用范围,明确调解原则和规范程序运作。
(一)行政诉讼调解的适用范围
行政诉讼中,由于一方是行使国家公权力的行政机关,而依法行政的法制原则要求行政机关不得任意处分其行政权力,这就决定了行政诉讼的调解与当事人可自由、充分处分其实体权利的民事诉讼调解有明显的区别。因此,对行政诉讼调解适用范围的正确认定,是研究行政诉讼调解制度必须要解决的问题。笔者认为,以下行政诉讼案件可以适用调解。
1、涉及行政自由裁量权的案件。具体行政行为以行政机关行为时受法律、法规约束的程度为标准,分为羁束行为和自由裁量行为两种。由于羁束行为的内容、方式、程度等已由法律、法规作出了非常详细、明确、具体的规定,行政机关只能严格按照执行,不得有任何改变,不存在自由选择的可能,因此这类具体行政行为不能适用调解。而自由裁量行为却不同,它的内容、方式、程度等法律、法规未作规定或只规定一定的范围、种类和幅度,行政机关有自由选择的余地。在自由裁量权的范围和幅度内,行政主体有多种处理方式可供选择,行政主体所选择的每种方式应该说都是合法的,只不过对相对人而言,存在着是否是最合理选择的问题。从某种意义上说,自由裁量就是行政主体寻求最合理选择的过程。法院在行政主体的自由裁量权范围内进行调解,行政主体改变其不合理的行政行为,使其行政更趋科学、合理,符合行政诉讼的根本目的。如行政处罚显失公正的案件,是指有权处罚的行政机关,对被处罚相对人实施的行政处罚行为,虽然在形式上符合法律、法规规定的范围和幅度,但在行使自由裁量权的过程中,呈现出量罚上的明显不合理或不公正,违背了法律上基本的公正原则从而侵害了被处罚相对人或利害关系人的合法权益。对于此类案件,行政诉讼法规定法院可以判决变更。这一规定虽体现了法院对原告合法权益的直接保护,但这种“有限变更原则”实际上己超出了司法权对行政权的监督范围,存在逾越行政权的情况,从而违背行政诉讼的基本理论和原则。由于自由裁量权的存在,使行政机关接受调解并作出新的行政行为成为可能。如果对此类案件适用调解,在法官的主持下,查清原告违法事实,根据法律规定的处罚种类、幅度,经双方协商一致确定合理的处罚种类或数额,由被告予以变更,既可以防止司法权代替行政权,又可以更加迅速地解决行政争议。
2、裁决民事纠纷引发的行政案件。因裁决民事纠纷引发的行政诉讼案件,是指行政主体依职权或应行政相对人的申请,就行政相对人之间的民事权益作出裁决,或对行政相对人的民事实体权利作出确认,或许可行政相对人为一定行为,或行政主体不履行保护人身权、财产权的法定职责,而被行政相对人或利害关系人起诉至法院所致。此类行政争议大多由民事权益纠纷所致,而民事权益纠纷完全可由民事主体即行政诉讼中的原告和第三人协商解决,行政主体可以依据原告与第三人协商后的结果,作出变更、撤销被诉具体行政行为,最后达到解决行政争议的目的。
3、合意的行政行为案件。合意的行政行为也称双方行政行为或多方行政行为,也即行政协议或行政合同。该类行政争议主要是行政主体与行政相对人在履行行政合同的过程中引发的,因行政合同即是行政主体与行政相对人经过协商后达成的协议,行政主体有权处分合同的标的。因此,在行政诉讼中,双方仍然可以进行协商,通过调解的方式解决该行政争议。
4、滥用职权的案件。滥用职权一般是指行政机关及其上作人员故意违背法律所赋予的职权,在法定范围内作出不符合法律目的、精神、原则的具体行政行为。从形式上看,滥用职权似乎是一种“合法”行为,是行政机关在其职权范围内作出的行为;从实质上看,滥用职权是严重违背有关法律法规的精神和原则,严重违背正当行政目的的行为;从主观上看,滥用职权是行政机关出于不正当的动机而故意实施的行为。由于滥用的职权属于行政机关的法定职权,这就为行政机关重新调整自己的行为奠定了基础,也使调解的适用成为了可能。
5、适用法律、法规错误的案件。适用法律、法规错误的案件是指行政机关作出的具体行政行为所依据的法律、法规发生错误。主要表现为:应适用此法而适用了彼法;适用了无效的法律法规;法律法规中具体条文适用错误;违反了法律冲突的适用规则;适用法律、法规时没有考虑特殊情况;有规章以上的规范性文件却适用了规章以下的规范性文件。对适用法律、法规错误的案件,在法院的主持下,行政机关和行政相对人对具体行政行为适用正确的法律、法规,心平气和地达成协议,不仅使行政机关的违法行政行为得到了矫正,而且也维护了行政相对人的合法权益。
6、不履行法定职责,且仍有履行必要的案件。行政机关不履行法定职责的案件,主要涉及环保、土地、规划、工商、公安等行政领域。行政机关不履行法定职责,具体表现为拒绝履行、拖延履行或不予答复。对于行政机关拒绝履行或者拖延履行职责的案件,在行政诉讼过程中,如果仍有必要履行职责的,法院可以主持双方进行调解,促使双方当事人达成协议,促使其及时履行,不像判决那样还要留给行政机关必要的履行期限,这样能有效节约当事人的诉讼成本,提高效率,更有利于及时维护相对人的合法权益。当然,拒绝履行或者拖延履行职责,使行政相对人受到损害,即使行政机关再履行这一职责已经无法弥补或者已经没有必要时,则不能适用调解。
当然,行政诉讼调解制度在范围上并不适用于所有行政案件,笔者认为下列行政案件不能适用调解:一是具体行政行为合法的案件,因行政机关对此类案件作出任何让步都将使社会利益和国家利益遭受损害;二是超越职权(没有管辖权)的行政案件,行政机关并不拥有实施这一具体行政行为的权力,因而无法对该行为作出适当的处置或者妥协;三是具体行政行为严重违反法定程序的案件,因属于程序性质,依法应予撤销,行政相对人和行政机关不可能对程序的违法进行协商;四是事实不清、主要证据不足的案件,人民法院对行政案件进行调解,必须在事实清楚的基础上进行;五是涉及公民身份关系的行政案件,此类案件只有“合法有效”与“违法无效”一元选项,故不存在适用调解的空间。
(二)行政诉讼调解基本原则
1、合法原则。相对于民事诉讼来说,行政诉讼调解的合法原则更为重要。行政诉讼调解的合法原则应包括两个方面:一是调解协议的内容不得违反法律、法规的禁止性原则;二是调解协议的内容不得损害国家利益、公共利益和他人的合法权益。行政诉讼的根本目的是通过监督行政主体的依法行政来保护相对人的合法权益,监督和保护的功能是辨证统一的。这就要求在行政诉讼的调解中,人民法院不能为了换取相对人接受调解的条件而放任行政主体超越或放弃其行政职权,以行政权作交易,也不能站在行政主体的立场上压制相对人。既要平等保护各方当事人,又不能损害国家利益。公共利益和他人的合法利益。
2、当事人自愿原则。自愿原则是行政诉讼调解的本质属性和核心原则。人民法院在审理行政案件时,应根据当事人自愿原则,在查明事实、分清是非、明确责任的基础上,说服当事人互谅互让,依照法律、法规及有关政策的规定,让双方当事人自愿达成协议解决争端,进行调解。
3、调审结合原则。诉讼中调解往往以一方放弃部分权利为代价,行政诉讼的目的是维护公民、法人和其他组织的合法权益,监督、支持行政主体依法行政。行政诉讼调解也应象民事调解、刑事附带民事调解和行政赔偿诉讼调解一样,选择调审结合模式,不论是审前还是审判中,坚持能调则调,当判则判,妥善解决行政纠纷。
(三)行政诉讼调解的程序及操作
设立行政诉讼调解制度,探索适合行政诉讼特点的最佳程序结构模式,首先应针对行政诉讼的特殊性,同时要借鉴民事诉讼调解制度的成功经验和做法。
1、调解程序的启动。对可适用调解的案件,调解程序的启动主要应由当事人申请提出,人民法院也可以根据具体案情,在查明事实、对具体行政行为的合法与否作出判断后提出建议。
2、调解程序的主持。鉴于行政诉讼的特殊性和复杂性,行政诉讼的调解应有别于民事诉讼,不能适用简易程序由独任法官主持,而应与行政审判的组织一致,实行合议制,且由审理该案的同一合议庭主持,以保证合议庭成员熟悉具体案情,发挥集体智慧,对案件作出准确判断。同时,也能起到互相监督的作用,规范法官在调解中的行为,进而保证调解的合法与公正。
3、调解的阶段。具体行政行为是否合法决定着行政诉讼案件能否适用调解,因此,行政诉讼的调解只能在法院对具体行政行为是否合法作出明确判断的庭审中或庭审后判决前的阶段中,而不能适用于判决前的各个阶段,这点应与民事诉讼相区别。如果在诉讼伊始,原告与行政机关之间的矛盾异常激烈时,对其纠纷进行调解,不仅会使许多本能调解成功的案件被排除在外,而且不符合行政诉讼合法性审查的原则。因此,行政诉讼的调解只能在庭审中或庭审后判决前的两个阶段中进行。
4、调解的次数与时限。为防止案件久调不决,以拖压调,应对调解的次数作出限制。为了与调解的阶段相协调,调解的次数不应超过两次。两次调解可在庭审中或庭审后判决前各进行一次,也可以在其中的某一阶段进行,但不能超过两次的规定。调解的时限应在行政诉讼的审限范围内。调解不成立的案件,应当及时由法官或法官与人民陪审员组成合议庭做出判决。
5、调解协议审查的内客和标准。由于诉讼上的调解是行政主体在特定范围、特定条件对其权限处分的结果。故法官必须对调解协议进行审查,审查的内容包括:达成调解协议的当事人是否具有诉讼行为能力,调解协议是否属于当事人的真实意思表示,调解的事项是否属于当事人(尤其是行政主体)能够自由处分的事项,调解协议的内容是否违反法律或者社会利益。法官审查后认为调解协议无误的,应制作调解书。由于经过了调解过程,原告已不再对被诉具体行政行为持有异议,因此对调解协议的合法性审查标准可以放宽到行政非诉执行案件的审查标准。
6、调解书的效力。鉴于民事诉讼中赋予当事人调解的反悔权在民事审判实践中常常被滥用而暴露出的各种弊端,为节约有限的司法资源,避免当事人在调解时的随意性,以增强其责任感,在行政诉讼案件的调解中,如果当事人达成了调解协议,法院审查认可后应当制作调解书,调解书经各方签收即具有法律约束力,任何一方不得反悔。
7、确定调解结案为法定的结案方式。行政诉讼确立调解制度,应将调解结案作为法定的结案方式作出规定,赋予调解书与判决书同等的法律效力,一方不履行的,对方可申请人民法院强制执行。
结语
“最差的和解也胜过完美的诉讼”,这一西方法谚在我国的行政诉讼中可以真正体现出价值来。从行政审判角度来说,建立和完善行政诉讼调解制度,是符合构建和谐社会之政治背景和时代所需的。从具体案件调解来说,成功调解一起案件并不比审理一起案件轻松,既需要法官对事实的完全把握,也仰赖法官对法律的深刻理解。正如美国学者戈尔丁所指出:“调解需要一种高于‘运用法律’能力的特殊技巧”。调解结案不应被视为诉讼结案的另类,应还其应有的地位,调解应作为行政法官的用武园地。
当然,行政诉讼调解制度的建立与适用,还需要政治、经济、文化等人文社会资源作为背景支持,需要诉讼制度、司法制度及国家民主、宪政的完善。探明我国行政诉讼调解的出路,还是一个漫长的过程,我们只能逐步探索构建行政诉讼调解制度,使之成为依法治国与构建和谐社会的“黄金结合点”,从而更好地推进我国政治文明向前发展。
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集市(jí shì)是指定期聚集进行的商品交易活动形式。主要指在商品经济不发达的时代和地区普遍存在的一种贸易组织形式。又称市集。集市起源于史前时期人们的聚集交易,以后常出现在宗教节庆、纪念集会上和圣地,并常附带民间娱乐活动。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:清末民初信阳地区集市发展特点与评价相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
近代以来,河南集市贸易空前活跃,而信阳地区位于河南省东南部,北绕淮水,南临大别山区,水陆四通八达,不仅是重要的军事战略要地,而且是南北商贾出入要道。加之 1906 年京汉铁路的修建,信阳地区的商品经济得到发展,集市贸易兴盛:集市数量明显增多,集市人数众多; 集市店铺林立,出现了农副产品与京货、洋货并存的盛况; 交易方式多样,并出现了本区独特的交易方式---庙会。
此外,交易量大为增加,农副产品行销各大商埠,区域内外互动日渐频繁。信阳地区资源优势得到充分发挥,区域内市场体系逐渐完备,整个集市贸易得到迅速发展,逐步呈现向近代集市转变的气息。本文拟对清末以来信阳地区集市贸易的发展状况进行探究,试图勾勒出信阳地区集市由传统向近代转变的脉络。
市一般设在人口密集,交通便利的地带,它是一切商品活动的中心。元末明初,本区各府、州、县城内已经有市,四乡有集,并已分为马市、猪羊市、牛驴市,商贾络绎不绝,商民之间以有易无。到了清朝本区商业得到进一步发展,乾隆三十五年光州城内就分为北城市和南城市,尤其以南城的安宁门街、东城的康济门、西城的贤典街最为繁盛,而且街道两旁店铺鳞次栉比,出现了人群比肩接踵的盛况。另外,还有光山市、固始市、商城市,其余县也均设市; 各乡之间辟有集,仅光州所辖 5 县,就有集176 处。[1]
1840 年鸦片战争后,西方列强打开了中国大门,他们纷纷开始对中国进行经济掠夺,并把魔掌伸向中国内陆地区。在信阳,他们廉价收买竹木、牛羊皮、鸡蛋、草帽辫等原料和资源。在后来的36 年中,英国的亚细亚石油公司、美国的德士古公司也分别侵入了信阳市场,设立了美孚“仁大”、亚细亚“协记”、德士古“彭恒茂”等经销处。1906 年京汉铁路全线通车,为本地区商品经济的发展提供了更为便利的条件,信阳区域地位得到进一步凸显,商贸活动日渐繁盛起来。本地区的麻也得以输出,逢八、九月份收集,麻行通过舟载,顺淮河运往各大商埠。汝宁府、光州成为河南省输出蚕丝的中心地带,出口量相当可观。直至抗日战争爆发前,信阳集市贸易发展较为稳定。如潢川城内市场十分繁荣,“进了潢川城,金子招牌一片明”.
清末民初信阳集市得到很大程度的发展,集市数量大幅度增加,集市开始融入近代意义上的市场体系之中。这一时期,信阳地区集市发展出现了一些新特点:
1. 集市数量增加,集市人数众多
嘉靖《固始县志》中有“货聚有集,民趋为市”的说法。信阳地区的“市”形成于嘉靖三十年,商城有市 13 处: 峡口市、樟柏林市、武家桥市、铜井山市、和丰市、南司市、上石桥市、金家寨市、打船店市、望鱼石市、张潢店市、汤坑店市、白果领市。[1]
乾隆《光州志》记载,光州所辖各县有市 10 处。《信阳州志》记载: 信阳州(今信阳) 集店共计 64处,明确记载为“续增”者计 30 处。[2]固始县在明代有东市集 13 处、南市集 8 处、西市集 6 处、北市集 12 处,共计市集 39 处,而乾隆时发展到东市集15 处、南市集 17 处、西市集 18 处、北市集 16 处,计66 处,增长幅度巨大。[3]
罗山县明代万历年间有集市 31 处,清顺治至康熙年间集市发展到 36 处,乾隆时发展到43 处。[4]
随着集市贸易的迅速发展,集市店铺林立,商品种类繁多,集市上赶集的人数也显着增加。乾隆《光山县志》记云: “百余年来,承平日久,自城达乡,生聚繁庶,倍蓰于昔。今城中之市,自南大街直达北街,东至学前转至西街武庙前,列廛陈肆,鳞次栉比,市声喧阗,自旦迄晚不息……其四乡村保,相距一百二十里,所在聚而成集,奇日偶日各异。其期趁集者,多逾千人,少亦数百”[5].信阳县发展成为豫南最大市集,信阳遂成为豫南各商货出入之要市。自清末到抗日战争爆发前,各县集市贸易得到较大发展,街道井然,店铺林立,人口剧增,市场繁荣。从信阳地区集市发展整体脉络上来看,集市总体趋势是向前发展的。
2. 商品结构日益多样化,区域内外贸易互动频繁
近代以前的集市职能主要是为了满足日常供给与需要而进行的调剂余缺的活动,主要是农民、手工业者以自己生产的粮食、副业产品和手工产品换取自己在生产和生活上需要的日常用品。[6]
“其乡镇集市,附近商品交易不过粮食,而棉、牛驴、菜果之属。”嘉庆元年汝宁府各县也均设有市,这些市一般在行政官署和居民集中区设置,有固定的店铺门面和规定的交易街道,有米市、柴市、菜市、花市,并有大宗商品经营。甲午战后,许多棉纱、棉布、毛织品、煤油、纸烟、呢绒等外国商品经城市流入农村,京广杂货也经商人之手进入集市,于是出现了由农副产品占主导地位向农副产品与京货、洋货并存的局面转变。自清中后期以来,由于山区资源的进一步开发和驿道的增辟,信阳的集市贸易也趋于繁荣。信阳的鸡、鸭、鲜蛋,罗山的稻米,息县的黄豆、芝麻和黄牛,商城的粉条等农副产品开始大量销往外地。[7]
乾隆年间,光山县城“列廛陈肆,鳞次栉比,市声喧阗,自旦迄晚不息”,“居货设邸,行贩络绎,几于毂击肩摩”,极为繁盛。而其“四乡村保,相距一百二十里,所在聚而成集,奇日偶日各异。其期趁集者,多逾千人,少亦数百”.光山县“合稽各乡之集视旧亦且三倍”[5].豫南的罗山县有米市,在乾隆时,“秋冬之交,北人籴贩,步小车驱驴往来如织,日去米不下数百石”[8].固始县“滨临淮岸,为水路通衢。每遇秋收,客商云集,上通汴省,下达维扬,米石连樯,贩运出境,络绎不绝”[9].
1906 年京汉铁路开通后,本区集市贸易得到进一步发展。《如梦录》载: 开封的粮食市场上,“所有郑州、辉县、光州、固始等处各色大米,俱归入内,其斗大如杂粮食斗”,“白税课使往南,是六陈杂粮,堆积如山”[10].信阳州输出货物大米、小麦,行销州境交界等处,线麻行销江西,草纸、鸡、鸭、鲜蛋行销汉口,粗布、铁锅行销确山遂平以北;输入货物以土药为大宗,市镇交易与上年相等。罗山县输出货物以布疋、稻米为大宗,布疋行销省城,大米行销正阳、汝南等处; 输入货物糖、药材,纸、洋药、洋布、洋纱、羊油等。光州输出棉布、罗底,行销本省邻近州县及安徽的六安、桐城等地,蓝靛行销湖北,草帽辨系鹿邑县祥沅义、茂公商家来州收购。
光山县输出货物以白布为大宗; 输入货物以黑缎小帽为多,系从汉口运来,其余还有纸张、杂货等类。固始县输出货物以竹木为大宗,均行销安徽霍、寿、颖及本省周口等处; 输入货物多为民间日用杂货。息县输出货物以芝麻、黄豆为大宗,猪、羊、鸡、鸭次之,销往汉口; 输入货物以杉木为主。商城县输出货物以铁、竹、楂木为大宗,销往周口,茯苓、桔梗、粉条行销汉口,茶叶、油漆销固始县; 输入货物以洋布及糖为人宗,川广杂货次之。
3. 庙会逐渐融入集市贸易活动
庙会是汉族民间宗教及岁时风俗,也是我国集市贸易形式之一。本区庙会众多,且有着较长的历史,由于赶庙会的人多,则逐渐被商业界所利用,因此庙会也就成了物资交流的场所。如光山县净居寺逢会朝山赶会之人,少者五六万,多则七八万。
各类山、土产杂货、日用百货摊贩一直排到山上,热闹程度令人叹为观止。各类庙会仅光山一县就有33 处之多。[1]
信阳县境内洋河集,每年逢会之期,八方之众都云集于此,多者达五万人之多,少者也有两三万。外地商人推销的是京广杂货,当地人也把自己的山货、土产、农具和手工艺品拿到会上参加交易。罗山县灵山庙会,会期之长,是本区少有的,多者十天,少者也有四五天。庙会香火波及 20多个县市,赶会人多达五万余。[1]
庙会与集市贸易相交融,形成了山区群众独特的交易方式,为发展土特产品的生产,活跃农村经济起到了积极的作用。
总体来说,清末民初以来信阳集市贸易基本处于稳定发展的趋势,集市贸易的发展活跃了农村经济,使得区域内外互动增强; 它促进了农村生产结构和经营方式的变化,改变着人们日常消费观念和生活方式,农村经济结构也逐步向农业、手工业、工商业并存的多元化的方向发展,集镇逐渐向城市靠拢,城乡关系越来越密切,加速了乡村近代化的步伐。信阳地区的集市贸易主要依赖固定的店铺和定期的集市网络来实现,集市上经营品种丰富,既有农副产品,又有京广洋货; 商人主体多元化,行商坐贾与洋商买办并行; 农副产品不仅行销本县本省,还销往北平、汉口等通商大埠,信阳集市逐渐融入近代意义的市场体系之中。
从信阳地区集市发展历程来看,我们应该认识到以下几个问题: 首先,信阳地区集市贸易发展比较脆弱,不充分; 其次,本区集市贸易发展相比于东南沿海和南北方发达地区,发展水平比较低。“信阳地薄寡积聚,城乡无大富户,无大商业”[11],则说明从整体上来说信阳地区市镇发展水平较低,发展速度相对缓慢。
综上所述,清末以来信阳地区集市贸易得到一定程度上的发展,区域内外贸易活动日渐频繁,集市贸易逐渐由传统向近代转变,逐渐融入近代商品经济大潮之中,但是我们也应该认识到信阳集市发展不能与发达地区相比肩。
[1]信阳地区商业局编志室。 信阳地区商业志[Z]. 郑州: 河南人民出版社,1989.
[2]方廷汉,陈善同。 (民国) 重修信阳县志·卷六·建设二·店铺寨堡[Z]. 民国二十五年铅印本。
[3]杨汝楫。 (乾隆) 固始县志·卷八·市集[Z]. 乾隆五十一年精刊本。
[4]罗山县志编纂委员会。 罗山县志·第 4 章·集市贸易[Z]. 郑州: 河南人民出版社,1987.
[5]杨殿梓,钱时雍。 (乾隆) 光山县志·卷十一·市集[Z]. 乾隆五十一年刊本。
[6]杨修田。 (光绪) 光州志·卷一·建置·市集[Z]. 清光绪十三年刊本。
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教师流动,指教师从一种工作状态到另一种工作状态的变化,工作状态可以根据工作岗位、工作地点、服务对象及其性质等因素来确定。根据工作状态确定因素的不同, 教师流动分为教师职业内流动、 教师职业与其他职业间流动、 区域间教师流动等;以下是读文网小编今天为大家精心准备的:民国期间大学教师流动制度与特点分析相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
梅贻琦在《大学一解》中指出: “今日中国之大学教育,溯其源流,实自西洋移植而来,顾制度为一事,而精神又为一事。”〔1〕可见,中国近现代大学教育制度的建立和发展实际上是通过引进、移植西方的大学制度完成的〔2〕.中国的大学教育虽然起步较晚,但起点很高,尤其是民国时期的大学,曾创造了中国高等教育史上的奇迹。中国高等教育成功的原因是多方面的,其中一个非常重要的原因就是大学教师的自由流动。正因如此,才能自发地调节教师资源在不同高校中合理配置,提高人力资本的优化组合和利用效率,保持高校的生机与活力,营造自由、和谐、宽松和安宁的学术环境,从而激发大学教师的创造力和创新力,促进学术的发展与提高。
近年来,关于民国期间大学教授的流动问题已经取得了一些研究成果①,而对于何谓高校教师流动? 研究者说法不一②.综合各种不同的观点,高校教师流动大体包括两个方面内容: 第一,教师在高校内部纵向的职称晋升和在不同学校之间的横向流动; 第二,教师在高校系统和社会上其他系统( 主要是政府部门) 之间的相互流动。前一种情况可视为是系统内的流动,而后一种情况则是跨系统的流动。本文主要考察民国时期大学教师流动的制度性根源以及大学教师流动的表现形式,并对此进行反思和评价。
教师是高校的灵魂和核心,而延揽高素质的人才充实大学教师队伍则有赖于高校教师聘任制度的发展和完善,它“在中国近代大学教育发展过程中,经历了一个不多完善的过程,由无序的自由放任状态逐渐走向规范化、制度化”〔3〕.民国期间关于大学教师聘任的规定最早出现于1912 年的《大学令》中。《大学令》一共22 条,其中涉及教师聘任的大概有 3 条,即第十三至十五条: “大学设教授、助教授”; “大学遇必要时,得延聘讲师”; “大学各科设讲座,由教授担任之。教授不足时,得使助教授或讲师担任讲座”〔4〕.《大学令》中关于大学教师聘任的规定虽然十分简略,但毕竟提供了大学教师聘任方面的法律依据,使大学聘用教师时大体能做到有章可循。
1917 年,教育部颁布了《修正大学令》,在《大学令》的基础上增加了对正教授等级的规定〔4〕.1924 年,教育部又颁布《国立大学校条例令》,将大学教师分为正教授、教授和讲师三等〔4〕.总体来看,这些关于大学教师聘任的规定过于笼统和抽象,没有实施细则,缺乏可操作性,在实践中只能靠各个高校自我把握、各行其是。
依据《大学令》等一些相关法律规范,“大学的组织结构就是校长负责制下的教授治校,校长是大学事务的主管者,评议会是学校的议事和决策机构,是教授治校的制度化体现”〔5〕.大学的权力集中于校长,与此相应,大学教师的聘任也是由校长决定的。例如,1916 年 12 月 26 日蔡元培出任北大校长后,要求学生应以研究学术为天职,而要达到这一目标,“只有从聘请积学而热心的教员入手”〔6〕.作为大学校长,“出于当时教员人数十分有限,可以用伯乐相马的办法,借助其个人的职业道德、智慧洞察力和对当时有限的学术圈的熟悉,亲自聘任学科骨干”③,北大以此引进了一些优秀人才,如陈独秀、胡适等人。据李书华回忆: “蔡先生随时延揽人才,增聘许多新教授。”〔7〕不过这种做法的弊端也十分明显,那就是大学校长在教员选聘上不可避免地带有主观随意性和不确定性,是一种“人治”的方式,不具有可持续性。
有鉴于此,从 1918 年开始,蔡元培制定了一系列相关的规章条例,特别是成立了评议会,“评议会是北大首先倡办的,也就是教授治校的计划,凡是学校的大事,都得经过评议会,尤其是聘任教授和预算两项。聘任教授有一个聘任委员会,经委员会审查,评议会通过,校长也无法干涉”〔8〕.北京大学校评议会通过《教员延聘施行细则》,规定第一年为初聘,有效期为一学年,具试用性质,至第二年六月致送续聘书,方才长期有效。过期未送续聘书者,即作为解约〔9〕.这就实现了教师聘任的制度化,在教师和学校之间建立起契约关系,对教师和学校而言也是一个双向选择的过程,只有在双方具有合意后才能够订立契约。
周作人回忆: “北大旧例,聘请教员头一年规定任期一年,算是试教,假如两方面都没有问题,第二学年便送来一个正式聘书,只简单的说聘为教授,并无年限及薪水数目,因为这聘任是无限期的,假如不因特别事故预先声明解约,这便永久有效。十八年以后始改为每年送聘书,如至本学年末不曾收到,那便算是解了聘,在学校方面怕照从前的办法,有不合理的教授拿着无限期的聘书,学校要解约时硬不肯走,所以改了用这个方法。”
〔10〕事实上,确有一些教授因未被聘用而离开北大的,如许之衡、林公铎等,甚至有一些不合格的外国教员也被辞退,“那时候各科都有几个外国教员,都是托中国驻外使馆或外国驻华使馆介绍的,学问未必好,而来校既久,看了中国教员的阑珊,也跟着阑珊起来。我们斟酌了一番,辞退几人,都按着合同上的条件办的”〔5〕.尽管被辞退的教员心有不满,但也无可奈何。
1919 年,北京大学开始设立聘任委员会,协助校长聘任教职员。委员以教授为限,规定聘任委员会非校长或其代表出席不得开会,以示郑重。聘任委员会的成员均有相当的公信力与学术声望,例如当年选出的委员是俞同奎、马寅初、胡适、宋春舫、蒋梦麟、马叙伦、黄振声、陶履恭、顾兆熊〔11〕.凡新聘或延聘教授都要经过委员会审查与投票决定,这种审核并非走过场,而是非常严格的。那些被选出的学校聘任委员会的委员工作也很卖力,想方设法为学校招募人才。如胡适写信给在美国留学的任鸿隽,让他留意在美的中国留学生,介绍他们到北大任教。任鸿隽在写给胡适的信中说: “我替你们物色人才,没有一处成功。现在朱经农的长信来了,可算得了一个……英文学的人才,实在没有。你给莎菲的信,要莎菲去先教英文,我也很赞成这个意思。”
〔12〕虽然就个别大学而言,对教师的聘任似乎有章可循,但就全国来看,“民初各大学在教师资格检定与聘任方面,将教育部所订定的教员聘任规程视为一种参考值',在实际操作中有无限例外,具有较高的自由度”〔2〕.直至南京国民政府成立后,制定了一系列法令、条例,才逐步使大学对教师的聘任趋向规范化和制度化,这主要体现在 1927 年 6 月15 日颁布的《南京国民政府教育行政委员会公布大学教员资格条例》中。该条例将大学教师分为教授、副教授、讲师、助教四个等级,并且详细规定了不同教师等级的任职资格条件,规定了职称由低级向高级晋升的年限和条件,使大学教师个人发展呈现上升的序列。尤为重要的是,政府开始介入大学聘任教师过程,加强了对这一过程的管理和监督,如“第十三条大学之评议会为审查教员资格之机关,审查时由中央教育行政机关派代表一人列席。
第十四条前项教员资格审查合格后,由中央教育行政机关认可给予证书。第十五条凡私立大学审查合格之教员,必须经该大学呈请中央教育行政机关立案,报由认可,给予证书,方为有效”〔13〕,这些规定体现了政府在大学教师聘任过程中管理权的强化。
在 1929 年 7 月 26 日的《国民政府颁布大学组织法》中,关于教师聘任的规定有两条,第十三条规定: “大学各学院教员分教授、副教授、讲师、助教四种,由院长商请校长聘任之”.第十四条规定: “大学得聘兼任教员,但其总数不得超过全体教员三分之一”〔13〕.这可以说是对两年前颁布的《南京国民政府教育行政委员会公布大学教员资格条例》的一个补充。
正因为有了聘任制度的保障,才实现了民国时期大学教师的自由流动,“所谓自由流动,是指大学校长有聘任教师的自主性,而教授也自己有选择大学的自由,自由流动实际就是迁徙自由和择业自由的具体化”〔14〕.总体而论,“当时各学校教授的流动量很大,教授的聘书的期限一般都是一年。聘书期满以后,学校和教授双方都可以自便。学校可以按自己的条件另聘教授,教授也可以按自己的条件另行应聘”〔15〕.萧公权自美国留学归来后于 1917年在南开大学任教,两年后即离开,据他回忆: “民国十八年秋,叔玉继廷黼之后,应清华大学之聘,离津赴平。生物学教授李继侗兄不久也移讲清华。
恰好沈阳东北大学工学院院长高惜冰兄受文法两学院之托到平津来延聘教授,我也在被邀之列,惜冰是清华学校庚申级的老同学,我当然乐于应命。
我本来也想到关外去看一看。东北大学的邀请,给我一个机会达成心愿( 去年南开组织一个以经济为对象的东北考察组,我未曾参加。) 叔玉脱离南开,可以说是不欢而散。学校当局对他的态度,不能令人满意。这增加了我脱离南开的决心”〔16〕.
可见,聘任制度的设置是促成大学教师流动的最为重要的原因,“制度一旦被确立就意味着某种约束的存在,这就在很大程度上限制了人们的选择范围,框定了他们的选择机会。正是制度结构塑造和限制着制度框架之内的个人和集团的能力”〔17〕.
当某个大学教授对自己的工作环境和薪酬待遇不满意时可以辞职他就,聘任制即为大学和教师之间的自由选择提供了较大的空间。
民国初期,从 1912 年的《大学令》开始到 1924年的《国立大学校条例令》,对大学教师资格的认定、等级划分和晋升机制都没有制定相应的细则,难于操作。1927 年 6 月 15 日,国民政府教育行政委员会公布《大学教员资格条例》〔13〕,共有四章二十条,其中规定: 大学教员名称分一、二、三、四等,一等曰教授,二等曰副教授,三等曰讲师,四等曰助教。以上四种名称惟大学之教员得用之。助教须为国内外大学毕业,获学士学位,有相当成绩; 在国学上有所研究者。讲师须为国内外大学毕业,获硕士学位,有相当成绩者; 担任助教一年,成绩突出;在国学上有贡献者。副教授须在外国大学研究院研究若干年,获博士学位,有相当成绩; 任讲师满一年,有特别成绩,于国学上有特殊贡献者。教授须为担任副教授二年以上,有特别成绩者。担任大学教员,须经大学教员评议会审查,由该教员呈验履历、毕业文凭、着作、服务证书; 大学教员评议会审查时,由中央教育行政机关派代表一人列席。
根据上述规定可知,大学教师的任职资格由此开始规范化、制度化,有了可供操作的具体标准。
大学教师的职称既可按照年功业绩常规晋升,也可以破格晋升,即规定中特别强调担任助教、讲师、副教授的教师即使没有相应的学历学位,只要在国学上有特殊贡献,也可在大学执教,获得教师资格和职称,这就将原则性和灵活性结合了起来,可以不拘一格使用人才。钱穆就是一个很好的例证,他“当了十年的小学教员。但因他实在用功,课余常写文章,所以为中学校长所知,升任了中学教员。
又做了八九年,他的着作出版得更多了。我还到家乡,他把《先秦诸子系年考辨》的稿本给我看,我想不到一个中学教员能有这样的成就,就把他介绍到燕大做讲师。过了一年,北大要请一位中国通史的教员,我又把他荐去”〔18〕.而对大学教师资格认定及职称等级的评定主要由该大学的教员评议会进行,中央教育行政机关派代表一人列席,以示监督,这就从形式上和程序上保证了大学教师资格认定和评聘过程的公平性。自学成才的华罗庚因一篇学术论文而得到清华大学教授熊庆来的赏识,熊庆来先是将华罗庚招进清华大学做助理员,后又任命只有初中学历的华罗庚为助教,1936 年在叶企孙和杨武之等教授的推荐下,华罗庚由中华文化教育基金委员会保送至英国剑桥大学留学,1938 年华罗庚回国,尽管他没有获得博士学位,但因为学术成绩突出,依然被西南联大聘为教授〔19〕.
1940 年 10 月 4 日,为了统一大学和独立学院教员资格审查程序,教育部公布了《大学及独立学院教员资格审查暂行规程》〔20〕,明确规定: “大学及独立学院教员等别,由教育部审查其资格定之”
( 第二条) ,并对大学教员任职资格做了一些修正:
助教须具左列资格之一:
一、国内外大学毕业得有学士学位,而成绩优良者;
二、专科学校或同等学校毕业,曾在学术机关研究或服务二年以上,着有成绩者。
( 第三条)讲师须具左列资格之一:
一、在国内外大学或研究院所得有硕士或博士学位,或同等学历证书,而成绩优良者;
二、任助教四年以上,着有成绩,并有专门着作者;
三、曾任高级中学或其同等学校教员五年以上,对于所授学术确有研究,并有专门着作者;
四、对于国学有特殊研究及专门着作者。
( 第四条)副教授须具左列资格之一:
一、在国内外大学或研究院所得有博士学位或同等学历证书,而成绩优良,并有价值之着作者;
二、任讲师三年以上,着有成绩,并有专门着作者;
三、具有讲师第一款资格,继续研究或执行专门职业四年以上,对于所习学科有特殊成绩,在学术上有相当贡献者。
( 第五条)教授须具有左列资格之一:
一、任副教授三年以上,着有成绩,并有重要之着作者;
二、具有副教授第一款资格,继续研究或执行专门职业四年以上,有创作或发明,在学术上有重要贡献者。
( 第六条)《规程》又特别规定: “凡在学术上有特殊贡献,而其资格不合于本规程第五条或第六条之规定者,经教育部学术审议委员会出席委员四分之三以上之通过,得任教授或副教授。”
( 第七条)在教员资格审查的过程中,关于大学教员学术送审成果的范围,有人提出,应明文规定下列五种情况不得列入成果范围,即中小学教科书、通俗读物、翻译外国之教本、演讲集、与他人合作之着作而申请人仅为其助理者。
最后议决,除其中第三项“翻译外国之教本”外,其它四种均不列入资格审查范围〔20〕.
对于此次大学教师任职资格规定的变更,时任教育部长的陈立夫在《成败之鉴》中有较为详细的说明:
标准,涉近冗滥,国联教育调查团早有批评,社会亦啧有烦言。在我到部之前,教育部原已订立大学教员资格规程,并拟从事审定,因事未果。我到部以后认为提高大学素质,审定教员资格正名定分,并多以优礼奖励,乃当务之急。因于二十九年颁布大学及独立学院教员资格待遇暂行规程,与大学及独立学院教员资格审查暂行规程。规程中分教员为教授、副教授、讲师、助教四级,其资格与待遇及审定办法与升等年资均有适当规定。当办法颁布初时,有极少数学校教授认为由官方审定资格,有碍他们的清高身份,不以为然。后来知道审查教员资格,有教育部特设之学术审查委员会主持,而此会的人选,十二人由部直接聘任,十三人由国立大学校长选举,再由部聘任,此外部次长与高等教育司长为当然委员,学术专家居绝大多数。
审查尊重专家意见,甚为审慎客观,他们便渐得谅解。同时部中对于审查合格的教员可准休假进修,亦可发研究费及奖助金。又对于合格资深望重之教授,经过同科目教授之选举可以担任部聘教授。此种种优礼办法,使当初怀疑者感觉审定资格,正所以尊重教授地位,并未优礼之准备,都个别或集体送审。审查工作便得顺利进行。自二十九年至三十三年,全国大专学校教员送审者达七千人,已审定合格者五千八百余人,依照规程审查的结果,使过去任助教、讲师、积有年资,教学有特殊成绩并有着作者可以升等。这便改革了过去任教授或副教授必以留学回国得由学位者为限,而本国毕业虽任教多年有成绩,有着作之教员,甚至所教学科与外国无关者,以沈沦在助教与讲师之地位多年而不得升等之不良措施。这样对助教、讲师有激励作用,使他们努力教学与研究,同时也解决了战时新增学校师资荒的问题。
〔21〕战时教育部对大学教师任职资格的修订固然有纠正过去在教员职称晋升上过于重视海外留学归来人员而忽视本土毕业的教员之意,但不可否认,将大学教师任职资格审查及升等的权力收归教育部,这是一个集权的过程,它使教育行政权力得以扩张,而学术权力则在一定程度上被削弱。尽管教育部设立的专家审查委员会以学术专家为主,行政权力和学术权力能大致保持平衡,基本能保证审查结果的公平,但其中折射出国民党政府意欲对大学教师进行控制和约束的意图,这是行政权力对学术权力的侵犯,有学术行政化的趋势。
民国时期大学教师在学校内部的流动除了职称等级上的晋升外,还包括有些教师在学校内部担任行政职务,从事常规的教育教学管理工作。1929年 7 月 26 日的《国民政府颁布大学组织法》规定:大学分文、理、法、农、工、商、医各学院; 大学各学院或独立学院得分若干学系; 大学各学院设院长一人,综理院务,由院长聘任之。大学各学系各设主任一人,办理该系教务,由院长商请校长聘任之; 大学各学院教员分教授、副教授、讲师、助教四种,由院长商请校长聘任之; 大学设校务委员会,以全体教授、副教授所选之代表若干人,及校长、各院院长、各学系系主任组织之,校长为主席; 大学各院设院务委员会,以院长、系主任及事务主任组织之,院长为主席,计划本院学术设备事项,审议本院一切进行事宜; 各学系设系务会议,以系主任及本系教授、副教授、讲师组织之,系主任为主席,计划本系学术设备事项〔13〕.
可见,民国时期的大学管理分为三层级,即校长、院长、系主任。国立大学校长由国民政府任命,而省立市立大学校长由省市政府分别呈请国民政府任命,且校长为专任职务,不得兼任其他官职; 院长则是由校长聘任的; 系主任由院长提名、校长聘任,其实际任用权在院长手中。表面上看,院长似乎掌握着教员聘任的人事权,实际上并非如此,“那时的清华大学号称’教授治校.这似乎是根据两种制度而来的说法。
( 一) 聘请教员须经教授会选出的聘任委员会审核合格,然后由校长签送聘书。
( 二) 有关教务的重大事项,校长经常召开教授会讨论取决”〔16〕.
民国的大学深受“教授治校”思想的影响,这在制度设计上有所体现,即校长、院长乃至系主任的行政管理权力都是相对的,真正的决策权力在校务会议、院务会议和系教务会议,而校长等行政管理者则扮演了执行人和会议召集人的角色,他们在大学内部提供的更多的是服务而不是管理,以至于有些大学教授对于是否担任行政职务不以为然,教授官本位思想在大学中几乎没有市场。大学教授要想担任学校的行政管理职务,不仅需要较高的学术地位、个人资历以及较强的管理能力,还要得到教师同行甚至是学生的认可,否则,不管是校长、院长还是系主任的位置都无法坐稳。浦薛凤在清华任教数年后,“不知如何,校中竟聘予为政治系主任。当( 法学院) 院长陈岱孙( 聪) 兄告予时,予曾坚辞,谓( 张) 奚若与( 钱) 端升两位,年龄学问均高于予,宜由其中选一担任。但岱孙则云,此系慎重考虑结果,不必谦让,最后则谓伊俩对于带有行政性质工作之系主任并无兴趣。予殊觉彼辈或因资历学识相当,转不如让一位年纪较轻,学资较浅者担任。最后,予只好答应”〔22〕.
民国时期,大学教师的横向流动还包括兼职与从政。此处的兼职实际上是一种人才的双向流动,它既指大学教师在其他大学任教,赚取讲课酬金,还包括大学教师在其他部门或团体承担一定的工作,参加社会活动,扩大社会影响,也指其他部门如政府、文化、商业等单位的知识精英到大学担任教职,传授知识。“北大教员当时仅分为教授、讲师、助教三种。教授与讲师均授课。助教不授课,只在系中任指定之助理工作。教授与助教按月给薪,系专任性质。讲师按授课钟点给薪,系兼任性质。讲师并非比教授低一级,不过非专任而已。有些讲师其资格地位本甚高,但因在其他机关有专任任务,仅请其每周来校担任几点的功课,亦称讲师,如法科方面各系有若干政界或司法界高级官吏充任讲师是也。教授如至其他机关任职,则改为讲师。
例如秦汾( 景阳) 原为数学系教授,后到教育部任参事,便改为讲师。教授出门全是乘人力车,独马寅初则乘中国银行的马车到校上课。因马寅初约于民十至十二兼任该行总司劵,至民十四年仍继续任职。”〔23〕李书华民国十一年自法国学成归来后,先在北大任教七年,民国十八年被聘为北平研究院副院长。他在北平研究院工作了二十年,其中有一年时间( 即民国十九年) 被任命为教育部政务次长,与时任常务次长的陈布雷共事。此外,李书华还有很多社会兼职,如第二届立法委员、中英庚款董事会董事兼教育委员会主席、国难会议委员会委员、中法大学校董事会董事、中国物理学会第一届理事会和第二届理事会理事长、中国天文学会理事长等等〔23〕.
大学教师的兼职工作在民国大多时候属于正常行为,是自愿且被许可的,并无不妥,但在非常时期,兼职则成为被动无奈之举。北洋政府时期教育经费时有拖欠,大学教师生计无法维持。据李书华回忆: “我初到北京时已经有国立八校教职员联席会议,主席马叙伦( 夷初) ,副主席谭熙鸿。此时教育经费常有积欠,因而欠薪,该会议的重要任务便是向政府索薪。后来积欠愈来愈多,到了民国十四、五年的时候,一年不过领到五个月的经费,因之教授改就他事者,日益增多。”
〔23〕一些教授因生活所迫,或提出向校会计室借薪,或向商铺赊账,或到其他学校兼职任课赚钱〔24〕.抗战时期,因为物价飞涨,货币贬值,大后方教授的工资难以维持日常生活,很多人不得不到校外兼职,“为了一家人的温饱,教授们课余时间,不得不到社会上打工兼差,增加收入。有的教授则自己做起了生意。那时运气最好的教授们,可以到云南大学、中法大学兼课,或者到报社当编辑、记者、撰稿人,凭自己的名气挣钱。不过一到物价上涨的时候,对方给他们的报酬,常常也不顶事。如果找不到这样的美差,能教个中学,或者到机关、企业里头当个文书,虽然有点高射炮打蚊子,可也还算凑合,反正是为了养家糊口,也顾不了那么多的体面”〔25〕.
大学教师和社会其他部门人员之间的相互兼职,可以实现人才资源的共享,弥补大学师资的不足,降低社会交易成本,建立大学和社会之间的联系,既可以扩大大学教师的社会影响力和社会参与度,也可借助社会力量提高大学的品位和办学水平,实现大学和社会的交叉融合。对于大学教师个人而言,社会兼职不但可以提高其学术声望,还可以让他们借此获得更为丰厚的经济收入。
大学教师横向流动的另一个主要去向就是进入政府部门从政为官。中国近代的知识分子大多具有十分浓郁的士大夫情结,他们深受传统文化中“学而优则仕”思想的影响,读书做官、承担社会责任成为这些知识精英的普遍共识,“这个阶层,利用取法乎中国古代而发展出来的一套规矩,决定着整个中国的命运”〔26〕.1923 年,丁文江在燕京大学发表题为《少数人的责任》演讲,他认为: 中国政治的混乱,不是因为国民程度幼稚,也不是官僚政客腐败,也不是武人军阀专横,而是“少数人”没有责任心,缺乏负责任的能力。这里的“少数人”到底是指哪些人?
按照丁文江的本意,就是指那些受过良好教育、具有良好道德品质的知识精英。丁文江通过呐喊表达了他所代表的知识精英的心声: “中国现在不怕外交失败,不怕北京政府的破产,不怕南北要战争,最可怕的是一种有知识有道德的人不肯向政治上去努力……中国晓得一点科学,看过几本外国书的,不过八万。我们不是少数的优秀分子,谁是少数的优秀分子? 我们没有责任心,谁有责任心? 我们没有负责任的能力,谁有负责任的能力?”
〔27〕大学教师中确实有一部分人( 也有一些大学教师对从政为官毫无兴趣) 有强烈的入世精神,希望通过进入政府部门做官从政来实现自己的政治理想和抱负。据萧公权回忆: “在政治系与我共事的几位朋友也脱离了清华。逖生、化成、之迈先后从政,在内政外交上各有贡献。端升在国民政府定都南京不久之后,去中央大学任教。奚若一直留在清华。两位先生都抱有’学而优则仕的志愿。在清华、中大政治系教了多年的书,政府还不曾借重他们。平日言语之间不免流露出’怀才不遇的苦闷。
端升弃清华而就中大,可能认为身在首都,较便活动。奚若曾一度到南京去营谋教育部的某职位,两人都未能如愿。”〔16〕这表明大学教师想要实现向政府官员的转换,仅有个人的追求是远远不够的,它往往受到很多因素的影响和制约。想从政是一回事,而能否从政则是另外一回事了。民国时期,无论是北洋政府还是国民政府,都处于由前现代国家向现代国家的转型中,这就要求政府在行政官员的来源和构成上必须有一定比例的专业技术人才,“近代官吏团体已发展成一支高度素质化的专业劳动力,经过长期的预备性训练后各有专长”〔26〕.民国政府也不得不顺应世界发展的潮流,大量吸纳知识精英进入政府,导致大学教师中从政的比例还是比较高的。其中有些人从政后还占据了政府的重要职位,掌握了某些政府部门的行政管理权,控制了一些政治和社会资源,有一定的政治影响和政治能量,其中比较突出的有丁文江、胡适、王世杰、朱家骅、翁文灏、李书华、浦薛凤、顾毓秀、叶公超、何廉等等。这些人都是某一领域的专家,他们进入政府后就转变为技术官僚,主要的工作是为政治决策和政治过程提供建议和咨询。
他们始终是政府或政党的附属品,并无真正独立的地位和权力,还常常会受到传统官僚集团的排斥和打压,其政治理想和政治主张往往难以推行。
大学教师由学术而政治,从学者变为政府官员,实现的不仅是跨部门的职业流动,还包括社会角色的转换。这是一个巨大的、根本性的转变,它带来了一系列的新变化,如身份、环境、行为方式、人际交往、评价指标等等的变化。由此带来的另一个问题是,这些学者官员能否适应官场的气候和规则,是否存在水土不服的问题。不可否认,有些人确实因为无法适应官场的政治生态,不得不离职。可见,学者从政还是蕴含着一定风险的。
综上所述,民国时期大学聘任制的实施为大学教师流动提供了制度保障,在教师和学校之间搭建了一个互选的平台,使大学教师能自主选择适合自己的高校,也使高校能招聘到需要的人才。尽管各个大学在教师的聘任上做法各有不同,但基本上能以学术成就取人,大体能做到客观公正。大学在聘任教师后通过一定时期的磨合来决定是否续聘,这就为双方提供了一个再选择的机会。正是通过这样的互选和试错,使大学和教师之间能实现最佳的搭配,减少了系统内部的耗散,有利于大学自身的生长和教师个人的自由发展。
民国时期,大学教师在内部职称的晋升上有相应的法规保障,分为常规和例外两种情况。常规是指资历、学术的积累,按照助教、讲师、副教授、教授顺序依次晋升,这是大学教师内部流动的一般通道。但也存在着例外的破格晋升,对那些学术成就卓越的学者可以不依常规破格提拔,这既包括像华罗庚这样的草根,也包括一些海外学成归来的年轻学子。在大学内部,还有一部分教师可以担任院长、系主任等教育教学行政管理职务,这些职位或是通过聘任或是通过选举而产生,有一定的任期,一般是随着校长共进退。不管是担任这些行政职务的教授本人抑或是其他教师都不以此为意,而且担任这些职务也不意味着高人一等,可以占有更多的资源,享受普通教师无法享受的特权。院长和系主任更主要的是承担一种服务职能,他们与教师之间是一种平等关系,不是管理和被管理、统治和被统治的关系。
民国时期,大学教师除了在教育系统内部流动外,还可以跨部门横向流动,其中最为突出的表现就是大学教师从政,现代政府的各级官吏一个重要来源就是那些受过良好教育、具备专业技能的大学教师。大学教师从政表面上看是学术与政治的链接,但其更为重要的意义在于为政府提供了专业性的技术人才,改变了政府官员的构成结构,提升了政府官员的知识和人文素养,推动了政治发展和政治现代化的进程。
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公益诉讼包括民事公益诉讼和行政公益诉讼,这是按照适用的诉讼法的性质或者被诉对象(客体)的不同划分的;按照提起诉讼的主体公益诉讼可以划分为检察机关提起的公益诉讼、其他社会团体和个人提起的公益诉讼,前者称为民事公诉或行政公诉,后者称为一般公益诉讼。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:我国检察机关提起公益诉讼的法律制度构建相关论文,内容仅供参考,欢迎阅读!
【摘要】公益诉讼缘起于古罗马法,在二十世纪取得重大发展,为了维护社会的公共利益各国都纷纷建立了相应的公益诉讼制度。随着我国社会经济的快速发展,确立检察机关作为国家利益和社会公共利益的原告主体资格,建立检察机关提起民事公益诉讼制度已是当务之急。
【关键词】公益诉讼;检察机关;制度构建法国最先创建检察机关代表国家参加公益诉讼,法国的检察理论认为,检察机关的职责就是维护公益;在美国,总检察长是美国政府、各州政府的首席法律官员,是联邦政府和州政府机构及立法机关的法律顾问和公共利益的代表;在日本,检察官代表国家维护秩序及善良风俗,他们不仅可以对个人所犯公罪提起国家公诉,而且可以参加到民事诉讼当中。
检察机关提起的公益诉讼,是指人民检察院对于涉及国家利益、社会公共利益以及公民重要权利的民事案件,在无人起诉的情况下,以法律监督者的身份代表国家将案件提交人民法院进行审判,要求人民法院追究违法者民事责任的诉讼。检察机关提起公益诉讼活动的开展,不仅有利于维护国家利益、社会公共利益和弱势群体的利益,而且有利于维护市场经济秩序,弥补市场缺陷,监督行政失职行为。
(一)侵犯国有财产案件。侵害国有财产主要有:在国有土地、矿藏、水流、海域、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源出让、开发过程中,国家或社会公共利益受到损害的;在公共工程招标、发包过程中,国家或社会公共利益受到损害的;在企业改革改制过程中,造成国有资产流失的;在国有资产拍卖、变卖过程中,造成国有资产流失的。
(二)公害案件。公害案件主要是通常所说的直接造成不特定多数人的人身、财产损害的环境污染事件,近年来,环境污染事件明显增多,然而由于我国现行法律确立的权利主体偏离了社会的现实需要,针对环境污染提起的诉讼却寥寥无几。
(三)涉及公民重大利益并损害公序良俗的民事案件。我国由于长期实行计划经济,形成了不少行业垄断部门,如医药、电信、供电、铁路等。经济转型后,由于利益驱动,这些垄断行业常借助于其自身实力,人为地分割市场,任意操纵商品价格,破坏市场竞争秩序,甚至是制定一些“霸王条款”,恣意侵害广大消费者的合法权益。
(四)其他涉及国家利益、公共利益的重大民事案件。如行政不作为案件,在一些地方,行政机关为本地的经济发展、财政收入,对企业忽视环境保护,使得环境污染和破坏问题日益恶化的问题置之不理。
(一)直接以原告的身份提起公益诉讼的方式。这一诉讼方式多适用于侵害不特定的公共利益的案件,在我国,对于此类案件,人民法院受理后,确认属实的,应当按照《合同法》的规定,宣告合同无效,使该行为的后果恢复到合同订立之前的状态。改革开放以来我国首起检察机关以原告的身份提起公益诉讼的1997年5月河南省方城县人民检察院对方城县工商行政管理局和汤卫东提起民事诉讼案件就是这种方式。
(二)支持公益诉讼方式。在目前法律尚无明确规定,法院对检察机关提起公益诉讼持慎重态度的情况下,检察机关以支持者的身份参与诉讼,不失为切实有效的可行之举。在2010年12月,昆明市中级法院审理的以昆明市环保局为原告,昆明市检察院作为支持起诉人的环境污染案件采取了这样的做法。检察机关与本案件没有直接的利害关系,不能作为本案的原告,仅作为支持机关参与进来。
我国检察机关提起公益诉讼的法律制度构建论文
四、检察机关提起公益诉讼的程序
(一)公益诉讼案件的受理。民事公诉案件的诉讼程序应同其它诉讼一样,检察机关认为国家利益或社会公共利益受到了侵害,可以自行立案;法院在审理案件时如发现侵害国家利益或社会公益现象,可以通知检察机关予以立案调查;其它机关、个人发现相关线索时有权向检察机关控告。
(二)立案。在立案阶段有二个问题要注意:一是立案标准。
对于立案标准,目前各地检察机关根据当地经济发展的水平和状况采用不尽相同的标准。但应考虑一些基本的原则:比如符合法律规定的可诉案件,适合进行公益诉讼案件,有重大影响的案件等。二是立案程序。检察部门在对案件进行初查之后,决定立案的,应制做《立案决定书》启动诉讼程序。
(三)调查取证。检察机关可根据自己开展公益诉讼的方式,采用单独调取证据或帮助受害人收集证据的方法进行,查清问题,调查证据就会层次清楚,脉络清晰,从而有的放矢,把握调查取证的主动权。
(四)审查起诉。起诉阶段是检察机关开展公益诉讼的极为重要的阶段,审查结束后应制作审查结论,对应提起诉讼的,可依职权向法院起诉。目前检察机关在提起诉讼时主要依据的是我国《宪法》、《民法通则》及国家对防止环境污染等方面的法律法规,诉讼程序主要依据我国《民事诉讼法》的有关规定。
(五)出庭支持诉讼。在法院接受起诉,启动诉讼程序后,检察机关必须认真做好出庭准备工作,在庭审中要充分运用已掌握的证据,适时举证;对对方当事人所举的证据进行认真质证;并积极参加法庭辩论,做到有理有利有节,确保胜诉。判决生效后,还要密切关注执行情况。
(六)判决的效力。在一般民事诉讼中判决的效力只发生在当事人之间,那么在公益诉讼中就存在一个判决效力扩张的问题,即不仅对参加诉讼的被代表成员有约束力,而且对于那些未特别授权给代表人的集团成员也有约束力;不仅对未参加诉讼的主体具有约束力,而且可能对那些根本料想不到主体也具有约束力。
因此,对公益诉讼进行审判而作出的判决就能有效的反映当前社会大众所普遍关注的利益,能确认符合当前经济发展的社会价值。
[1]颜运秋。公益诉讼理念研究。中国检察出版社,2002。
[2]何勤华。检察制度。中国政法大学出版社,2003。
[3]徐安住。司法创新———从个案到法理的展开。中国检察出版社,2002。
[4]陈桂明。检察机关在民事诉讼中权力配置———介入公益诉讼:民事检察工作的新任务。国家检察官学院学报,2005,(3)。
[5]江伟,杨剑。检察机关提起民事公益诉讼若干问题探讨。国家检察官学院学报,2005,(10)。
[6]廖中洪。检察机关提起民事诉讼若干问题研究。现代法学。2003,(3)。
[7]汤维建。检察机关提起民事公益诉讼势在必行。团结,2009,(3)。
[8]廖中洪,李学经。建立我国公益诉讼制度的设想。西南政法大学学报院学报,2003,(6)。
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会计制度(accounting system)是对商业交易和财务往来在账簿中进行分类、登录、归总,并进行分析、核实和上报结果的制度,是进行会计工作所应遵循的规则、方法、程序的总称。国家统一的会计制度是指国务院财政部门(即财政部)根据会计法制定的关于会计核算、会计监督、会计机构和会计人员以及会计工作管理的制度。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:俄罗斯会计制度特点分析相关论文。内容仅供参考阅读!
俄罗斯会计制度特点分析全文如下:
苏联解体后,俄作为一个独立主权国家登上国际政治舞台,并经历了一个由政局动荡到社会安定、由经济衰退到经济复苏、由计划经济到市场经济、由国有经济到私有经济的发展过程。为适应经济社会发展的要求,俄会计改革也走过了一条不平坦的道路。由于俄政治体制的集权性、经济的发展性、文化的两重性,“俄罗斯会计仍是变革中的会计”,“其信息的可靠性、完整性是比较低的”(德勤俄罗斯公司审计与能源项目合伙人Darry Hadaway的评价)。俄会计改革主要以政府为主导,会计规范体系主要由政府机构制定、发布。一些大的民间会计职业团体也是靠政府扶持而建立。
靠政府的强制,俄会计改革在短短的十多年时间里取得了很大的成就:参照国际会计、审计准则,俄建立起了会计规范体系。但这种强制作用也存在一些弊端。例如,制定程序缺乏公开性、透明度,未能充分听取不同利益相关者的意见,以至制定出来的具体准则、法规只能强制实施。但具体实施时,技术上又碰到许多困难,导致会计改革出现反复。这也是俄会计、审计改革过程中急需解决的问题。
俄会计体系建立时间较短,其准则的国际化又操之过急,所以其会计准则并不像原来设想的那样与国际会计准则IAS和国际财务报告准则IFRS完全接轨。从1993年俄开始制定会计准则以来,已发布包括会计政策、固定资产、存货及其有关事项、财务报表列报等在内的20项会计准则,并在所有大中型企业中施行。从总体上看,俄目前的会计准则与中国20世纪90年代初期的情形有些相似,并在许多方面与国际会计准则存在相当大的差异。可以说,俄会计准则中大约只有50%与国际会计准则相同。总的来说,其会计准则具有如下特点:
(1)俄尚未采用关于减值、金融工具、通货膨胀的准则;
(2)固定资产不计提减值准备,资产虚高;
(3)公司在对非财务信息的披露方面已经做得非常不错,基本上能够提供投资者所希望获得的信息,但所披露的信息质量依然不高;
(4)个别准则的制定并不完全适合俄企业的具体情况,还不能完全把握国际化进程;
(5)俄会计人员的专业判断能力不及发达国家的会计人员,更很少运用公允价值。
另外,由于经济长期不稳定和第一轮税制改革不成功,俄整个国家的政策导向倾向于为国家服务,所以在俄形成了颇具特点的税务会计模式。主要体现为:会计的目标一开始就是服务于国家税收;企业的会计系统实际上就是一套报税系统;企业报表的使用者仅为税务当局,不存在其他使用者。目前,俄的会计目标逐渐转向为投资者提供有用的信息。但受经济体制、法律环境、会计核算规范管理形式的影响,目前俄会计在很大程度上还是为税收服务。在世界三大税务会计模式中,俄为偏法德型的混合税务会计模式。随着国际化趋势的加强、俄会计目标的改变,俄财务与税务分离的趋势是必然的。由于受俄整个经济结构的影响,俄在国际化进程中能否协调好财务与税务之间的关系也是亟待解决的问题。
会计运行的环境是会计产生、存在和发展的环境。在一定的社会环境里,会计理论和方法不能不受来自该环境下的政治、经济和文化等的影响。社会环境对会计有着决定性的影响,不仅决定着会计过去的发展状态、现在的发展水平,也决定着会计未来的发展前景。所以,要研究一个国家的会计,就不能不对这个国家的相关社会环境进行研究和分析。俄作为一个独立不久的国家,政治经济环境都在不断变革之中,受其影响,俄会计制度也处在一个发展和变革的阶段。俄政治的中央集权性决定其会计制度的制定和改革主要由官方机构主导并主要为国家税收服务,经济的发展性和欠发达性导致俄会计的易变和不成熟。文化被认为是一种比较底层或基础性的影响因素。
相对来说,文化对会计制度的影响是间接的,但又是持续的和独特的。它影响着一个国家的政治和经济制度,影响着人们的行为和价值取向。文化环境对会计的影响是更深层次的。但是,究竟怎样将两者联系起来呢?美国著名文化人类学家怀特曾提出“行为是文化的函数”的命题。另外两位文化人类学家A.J克罗伯和K.科拉克也指出:“文化的基本要素是传统思想观念和价值,其中尤以价值观最为重要。”由此可推导出文化环境对会计的影响:不同的文化环境→不同的会计人的塑造→不同的文化价值观和会计亚文化价值观的形成→不同的会计行为方式。
这里,我们结合荷兰学者霍夫斯蒂德和英国学者格雷分别提出的社会文化价值观框架和会计亚文化价值观框架来研究。霍夫斯蒂德1984年在对39个国家10万余名“IBM”公司员工研究的基础上,对文化的四个基本方面作了定义和评述:
(1)个人主义与集体主义――社会成员之间团结合作的程度或对个人利益与集体利益两者之间的取舍;
(2)权力距离大小,表示人们对机构组织权力分配的接受程度;
(3)风险规避程度的强弱――人们对模棱两可和不确定的未来感到不安的程度;
(4)阳刚与阴柔倾向――人们对个人成就、业绩及生活品质的看法。而格雷将这些文化差异用于解释会计人员行为的国际差异,进而说明会计实务的本质差异.
由此他提出了一个连接文化价值观的“会计价值观”框架:
(1)职业化与法规化――在会计管理工作中更多的是依据会计职业判断和行业自律还是法律规定;
(2)统一性与灵活性――在会计规范的制定和遵守过程中是强调和偏向一致还是灵活;
(3)稳健主义与乐观主义――表示在会计的确认和计量中是采用传统谨慎的方法还是乐观、冒险的方法;
(4)保密性与透明度――财务信息提供者在披露会计信息时所持的态度,是倾向于对外公开还是对外保密。会计价值观和文化价值观的关系如下表所述:
这也是我们研究文化如何影响会计的基本框架。像下表第一行所表示的那样,在一个个人主义意识强的社会里,比较注重个人努力,偏好独立专业判断和职业自律,强调独立性、公平竞争、越少越好的规则约束和信息共享。而在一个集体主义意识强的社会里,由于强调集体利益与和谐统一,人们比较容易接受法律法规的要求,倾向于采纳统一会计制度,硬性规定有关会计程序与方法,会计处理可供选择的空间较小。同时,由于集体主义关心更多的是与企业关系密切的集团,而不是外部集团,所以更倾向于保守秘密,愿意将企业信息控制在企业内部该知道的范围内,而不愿意向社会公众披露。下表中其余关系可以以此类推。
1.对俄罗斯会计国际化的影响。
20世纪俄国最重要的思想家别尔嘉耶夫写道:“俄罗斯民族是最两级化的民族,它是对立面的融合……在俄罗斯人身上可以发现矛盾的特征:专制主义和无政府主义;倾向暴力和善良人道;信守宗教和追求真理;民族主义和全人类主义;奴隶主义和造反行动,等等。”一方面,俄罗斯人处于东西两种文化冲突之中,灵魂受到触动,情感世界丰富,造就了令人赞叹的文学艺术;另一方面,缺少法制观念,喜欢走极端。俄文化的双重性表现为彻底的极端性,在两个极端之间,缺乏一个过渡的中间地带;或者是这个极端,或者是那个极端,总是没有中间环节、没有任何过渡,就从一个极端跳到另一个极端。
例如,俄独立后实行的即刻与西方接轨的“休克疗法”便是极端化的鲜明表现。1998年3月6日,俄政府发布了第283号令《关于批准转向国际会计准则的会计改革项目》的基本文件,确立会计改革的目标是使俄的会计和审计规范与国际准则一致。2004年,俄要求拥有一家子公司以上的俄公司均须按照国际财务报告准则IFRS编报当年度的财务报表。俄的会计制度从无(苏联时期根本谈不上有任何会计体系,有的只是簿记程序)到有,其改革可谓“一步登天”(预备一步就跨越与西方会计上百年的差距)。这种极端的选择,正是其文化特性的体现。俄文化往往不是处在理性逻辑范围内进行抽象的理论思索,造成其历史的非理性发展和民族的理性缺乏。正是由于这种非理性的选择,俄2005年又宣布,将暂时停止实施所有接纳的国际会计准则。这样的反复不能不说是其文化双重性的结果。
此外,俄罗斯民族在精神上一直对西方文明具有归属感。俄罗斯与欧洲的关系早已超越了一般的外交范畴,具有文化认知和文明归属、国家属性及其战略选择的意义。文明归属问题在俄思想界已经讨论了几百年。几百年来,融入欧洲(“进入欧洲,成为欧洲强国”)一直是俄政治生活的主题之一。正因为俄对欧洲文明具有强烈归属感,才有可能全面接纳国际会计准则。然而,俄又具有大国沙文主义的优越感,虽然国力已大不如从前,但是在文化和精神上依然认为自己应该主导某些东西。从对“休克疗法”的反省和接纳国际会计准则的反复可以看出文化对其的影响。
2.对俄罗斯会计目标的影响。
俄文化比较崇尚集体精神。这与同样崇尚集体主义的中国有些类似,却与崇尚个人占有和个人利益的美英等西方国家不同。俄会计目标之一是为了满足统计部门的需要,为国家税收服务。这与美国财务概念框架中将投资者和信贷者的信息放在最显要地位的会计目标形成了鲜明的对比。
3.对俄罗斯制定会计准则的影响。
俄罗斯和中国一样,曾经都是一个高度中央集权的国家。自私有化以来,俄发生了很大变化。但不管从文化底蕴还是从政治体制来说,俄仍属于一个权力距离较大的国家。在权力距离较大的社会里,等级观念强,会计从业人员倾向于服从权威和长官意识,较愿意接受教条式的会计准则。由此可见,俄会计准则的制定较难集思广益。准则内容往往非常笼统,缺乏完整性和全面性,而且财务会计信息在很大程度上是为了呼应权力拥有者的需要。俄会计准则主要由官方――联邦财政部制定。俄国家杜马于1996年12月21日通过了《会计核算法》。该法第5条规定,联邦政府拥有会计工作和核算方法的领导权。这一方面说明了会计准则的重要性,另一方面也表明俄的会计管理确实是高度集权的。而民间会计组织――俄罗斯会计准则委员会仍处于从属地位。虽然该组织越来越频繁地、积极地提出各种会计改革草案并到俄国家杜马游说,试图局部改变俄现行会计管理体制,但还无法改变官方主导会计准则制定的现状。
4.对俄罗斯会计信息披露的影响。
与国际会计准则和中国会计准则相比,俄会计准则要求披露的会计信息较少。这是由多方面原因造成的。首先,俄资本市场不发达,上市公司只有数百家。相对而言,投资者并不需要像资本市场较发达国家那样多的会计信息来决策。其次,俄偏向集体主义的文化观念。具有鲜明特点的、由内部人控制的公司治理模式就是这一文化的具体体现,它更倾向于企业内部职工或管理层利益最大化而忽视外部投资者,更倾向于控制企业信息而拒绝向社会公众披露企业信息。这对相对保密的俄会计披露规定造成了更深层次的影响。
5.对俄罗斯会计统一性的影响。
相对地说,俄更崇尚集体主义,偏好整体的统一而非个体的灵活与主动。俄会计原则在很多地方体现了这一特点。例如,俄罗斯2002年之前的固定资产折旧并不按企业会计人员个人判断固定资产可使用的寿命计算,而是根据国家规定的统一折旧率计算;2002年之后,俄才允许“自我”判断。而固定资产和无形资产仍不允许根据期末可收回净价计提减值,这无疑大大挤压了会计人员的个人判断空间。
6.对俄罗斯会计职业化的影响。
与西方发达国家相比,俄会计职业化水平明显偏低,不论是会计职业的自我管制能力,还是会计人员的职业判断能力均相形见绌。这固然与一个权力距离较大的国家有关,但更主要的是由俄相对落后的会计学教育造成的。2002年,俄只有26.6%的大学在讲授会计学,虽然比独立初期大为改观,但与西方发达国家甚至中国相差甚远。这是因为在苏联时代,会计并不是一个声望很高或者说很受欢迎的专业。直到俄改革开放后,会计专业才变得受欢迎并日益重要起来。不过,目前全俄只有不超过10%的大学能够授予会计学的学士和硕士学位,课程设置和教科书也相对落后,会计学教育发展相对缓慢。
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