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随着我国法律人才市场的逐渐饱和,法律人才的需求相对越来越细化,面对不同层次的需求,设置法律专业的高职高专院校应该确定具有自己办学特色的培养目标,以契合社会的需求,最终实现教学的意义。下面是读文网小编为大家整理的本科法律专业毕业论文,供大家参考。
一、法律术语的特征分析
(一)经常使用常用词汇的不常用的含义
由于法律术语的专业性很强,在我们翻译法律文件时,也许见到平常经常看到的一些词汇,然而在法律文件中,它却有自己独特的含义。例如:action是我们常见的一个词汇,它的意思是行动,然而在法律上它指的是alawsuit(eithercivilorcriminal);alien这个常用词汇在法律上的含义是totransferpropertytoanother;bill的法律含义是adraftlaw;就连我们最常见的color一词在法律中的含义也发生了改变,它的意思是apparentlegalright(e.g.undercoloroflaw),象这样的例子还有很多很多。
(二)经常使用古英语和中世纪英语词汇,甚至还有很多外来语词汇
例如:Aforementioned,Alack,Hereinafter,Howbeit,Nowise,Verily,Withal等等这些词汇均来源于古英语和中世纪英语,还有例如abinitio(意思是fromthebeginning),adhoc(意思是forthispurpose),alibi(意思是elsewhere),caveat(意思是awarning)等等这些词汇都是拉丁语单词和短语,但是这些词汇却出现在英文法律文件之中。还有例如:cypres(意思是asnearaspossible),delict(意思是wrong,offense),demur(意思是nottoagree)等等,这些词汇均来自法律法语的词汇。这些词汇在现代日常英语中很少看到他们的影子,但是它们却大量的被保留在法律语言之中。
(三)法律术语对用语的准确性要求很高
法律语言有一个很大的特征就是它的用语很精确,因为法律涉及到公民的权利和义务,所以它必须清晰,准确,以便公民能准确的预测自己的行为是否合法。在法律文件的翻译过程中,如果选词不准确就会使其原有含义大相径庭。例如同样是翻译公司一词,是翻译为corporation还是翻译为company,可能表达的含义并不相同。同样是contract这个词可能在不同的场所就有不同的翻译,有些法律文件中要翻译为合同,有的要翻译为契约,有的可能要翻译为协议。
(四)法律术语具有其独特的地域性和民族性
一个国家的法律规定都与这个国家的政治,经济,文化等制度息息相关,是其自身特殊国情下的产物,因此,法律术语具有其独特的地域性和民族性,有些词汇经过翻译后可能没有其相应的译词,这就给法律翻译带来很大的困难。例如和谐社会,三个代表,人民代表大会制度,政治协商会议等等,这些词汇在西方国家的法律制度中根本不存在,那么如何把这些词汇翻译的既简练又清楚,也是我们需要考虑的问题。
二、法律术语的误译及其原因分析
(1)不熟悉相应的法律知识,法律术语导致的翻译误差
我们都知道,法律是门专业性很强的学科,它有很多专门的法律术语,如果仅仅只是有很强的语言能力而不懂法律,不熟悉专门的法律术语就很难准确的翻译法律文件。例如reasonableperson或reasonableman,有的英汉法律词典译成“通情达理的人”,这是按其普通含义译的,在法律文件中这样译就不合适了。在法律文件中reasonableperson或reasonableman应该译为“普通正常人”,也就是说不是精神失常的人,那么这一词语的准确翻译就需要对法律知识和法律术语很熟悉。再如:remedy,有些英汉法律词典翻译为“治疗、疗法、医药”,这是按照它的普通词意的翻译,而没有反映出它的法律含义。它在法律文件中的含义是指法律规定的,执行、保护、恢复权利的方法,或补救权利所受侵害的方法,应当译“补救方法”或“补救”。具体地说remedy(补救方法)包括的内容主要有支付损害赔偿金,另外有强制令(injunction)、依约履行(specificperformance)的裁定、法院宣告(declaration)等。
(2)英美法系与大陆法系的差别导致无对应的译词引起的误解
我们国家的法律体系主要是借鉴和参照了大陆法系国家的规定,然而正是由于两大法律体系的不同法律规定和法律制度,有时如果对两大法系的区别把握不准就会发生误译现象,例如我国刑法有一个罪名是“非法侵入他人住宅罪”,有的人就把这个罪名翻作burglary,burglary一词来源于英美普通法,实际上在英美普通法中,burglary指的是"thebreakingandenteringofthedwellinghouseofanotherpersonatnightwiththeintentiontocommitafelonyoflarcenyinside",即行为人以犯重罪或盗窃为目的破门窗闯入他人住宅的行为。当今的法律修改后规定:为了伤害、强奸甚至杀害某人而进入他人住宅或其它建筑物(不一定是使用暴力的强行闯入),同样也构成burglary。而我国的“非法侵入他人住宅罪”与英美普通法上的burglary的含义并不相同,因为根据我国刑法,所谓非法侵入他人住宅,是指未经主人同意,没有正当理由擅自闯入他人居住的场所,影响他人生活安宁,或者经住宅主人提出要求退出,但无理取闹拒不退出的行为,而且侵入的目的不仅是为了实施其他犯罪,如盗窃、杀人、抢劫、强奸等,因为如果是为犯其他罪,如盗窃、杀人、抢劫、强奸等而进入的话,则按后者定罪,而不按数罪并罚处理,这一点恰恰与burglary的犯罪构成相反。
(3)同义词汇导致的翻译偏差
一个中文的词语如果翻译为英语,往往会有很多相近的词汇与它相对应,如果对这些相近的词汇把握不准往往会发生翻译误差。例如:“合并,兼并”可以翻译为acquisition,consolidation,merger,但是在“A公司与B公司合并为一家新的公司-C公司”此句中,如果翻译为“CorporationAandBmergerintoanewone-corporationC”,那么此翻译中的merger一词翻译的并不准确,事实上merger所指的是一个公司对另一个的兼并,其多以被兼并公司的消亡形式进行,被兼并的公司失去其法人身份,不再是独立的商务实体。而acquisition多指一个公司以收购某公司股份的方式进行接管或达到控股的目的,其结果是两个法人实体在合并后仍可同时存在。而恰恰是consolidation一词是指把两个或两个以上的公司合并成为一家新的公司,而原有的诸公司都得宣布解散。所以此句如果翻译为“CorporationAandBconsolidateintoanewone-corporationC”则比较贴切。
(4)由于一个国家特殊的国情和政策而找不到合适的对应
译词导致翻译困难各法律语言均有一系列专用术语,这些术语固化了相应的概念,每种法律语言的一套专用术语相对应的是一套法律概念系统。与其他词语相比,法律专用术语更能够体现某一法律体系或体制的典型特征。法律法规翻译的难题之一就是法律体系(或体制)间术语的不对应性,如法律汉语中的‘差额选举’、‘等额选举’、‘统筹安排’等在法律英语中就缺少对应的术语。另有一些如,‘厉行节约’、‘量入为出’、‘定罪量刑’、‘供认不讳’等,是法律汉语中固化的概念,常用四字词组表达,但蕴含丰富,译成法律英语的普通词语时,意义即会丧失。反之,法律英语的许多术语也没有对应的法律汉语术语,如tort,alibi,ombudsmen,lobby,equity,sheriff,mandamus,mansard,recorder,solicitor等,只能采用意译、解释性翻译、创造新词语等方法。这样,就无法完整表达这些词语原有的相对固定的概念,但是正是由于这种情形,大量的误译现象就出现了。
(5)由于法律文化差异所造成的错误
语言上的障碍可以通过翻译来解决,而文化差异则是翻译中的一大拦路虎。比如,英美国家的律师分为两种:solicitor和barrister,对于这两个词的翻译一直是一个棘手的问题。香港将前者译为“律师”,而将后者译为“大律师”,这样使人们产生一个错觉,即后者比前者地位高、水平也更高。而内地则将前者译为“事务律师”或“诉状律师”,将后者译为“出庭律师”或“辩护律师”,这种译法从一定程度上反映了这两种律师分工的不同,但也不是绝对的。于是有学者另辟蹊径,采用音义结合的方式,将之分别译为“沙律师”和“巴律师”,但或许是由于念起来像是对某人的称呼的原因,因此似乎至今尚未得到普遍接受。顺便提一句,虽然lawyer这个词在美国英语中使用的频率非常高,但是很少在律师的名片上使用,他们一般用attorney-at-law,而我国许多律师的名片用的都是lawyer,这也许是不了解美国的法律文化吧。
三、避免法律术语误译的对策
由于法律英语具有与普通英语不同的语言特点,因此对翻译人员提出了很高的要求;当然,正如普通翻译一样,法律英语翻译也具有一定的技巧。只有当翻译人员在翻译工作中能熟练掌握并灵活运用这些技巧,译文才能达到“忠实、通顺和流畅”的效果。为此,翻译人员必须从以下几方面着手:
一.加强语言学习的同时应加大对法律专业知识的熟知一些英语语言非常好的人,为什么一翻译起法律文件来就错误百出,究其原因是对法律知识不熟悉,所以对一些句子和词汇没有深入的理解,再加之翻译者对专业术语不熟,所以往往就会闹出很多笑话,如将action翻译为行动,而其在法律语言中的含义是诉讼,demise(原义是死亡),然而在法律中的含义是遗赠,present(原义是礼物),然而在法律中的含义是此法律文件等等。如果译者不熟悉这些专业术语,而只是用一般的常用语去翻译,必定会发生误译,所以翻译人员既要精通英语语言知识,又必须掌握一定程度的法律知识,同时还要大量的实践,才能逐步提高法律英语翻译水平。
二.学会转译,换译,省译,补译等方法,跨越文化障碍在法律翻译的过程中,译者发现在将源语转化成译入语时有些领域能很好地对应,但有些却不对应,这意味着源语文化中有某些因素在译入语文化中是不存在的,对这些因素的语言表达在译入语中“是空缺(gap)”“或空白(void)”的。这时如果逐字硬译,往往会出现看似准确贴切,实则貌合神离的“假等词”。正如将“Oil-PollutionLaw”译“成油污染法”就容易引起误解,此时结合我国的国情应将此进行转译,实际上正确的译法应当是“油污染防治法”。再如CrownCourt(s)不是按字面的意思译为“(英)皇家法院”或“皇室法院”,而应译为“(英)高等刑事法庭”,因为我国和英国属不同的法系,有着不同的法律文化和法律制度,我们如果不熟悉这一文化上的区别,就容易发生理解和翻译错误,此时我们应该改直译为换译,而不能严格拘泥于其字面意义来翻译。
三.释义(Paraphrase)翻译法,解决译词对应难问题释义是指舍弃源语中的具体形象,直接用译入语将其意图内涵表达出来。在翻译一些具有鲜明国家或民族特色的法律术语时,如果直译不能使译入语读者明白,加注又使译文冗长繁琐时,就可采用释义法。它既可使法律译本简练,又不损害对源语信息的表达,是解决缺少确切对等词的一个有效方法。例如,在翻“译quietpossession”时,如果按字面理解译“为安静占有”,就会带来理解上的困难。实际上,在法律文本中,该术语表“示不受干扰的占有使用”。又“如PowerofAttorney”一词,看来似乎意为“律师的权力”,其实指“授权委托书”。在采用释义法时,译者必须准确把握源语的实质含义,以免造成误译。同样,在我国社会发展过程中也出现了许多带有明显时代烙印并颇具中国特色的术语,例如,在《中华人民共和国民事诉讼法》第82条中出现的“劳动教养”在英语中就无法找到有相同内涵的对等词,目前较通用的做法是译“为reformthroughlabour”。在相关行政规章中频繁出现“的挂职干部”一词也只能采取释义的方法,即“cadreservinginalowerlevelunitforaperiodwhileretaininghispositioninthepreviousunit”。
四.求同存异原则。求同存异原则是指在不同法律体系(体制)间的法律翻译中,法律之间存在很多差异。因此,译者应该尽可能寻找两者共同点,在基本保证共同认可的情况下,允许差异存在,即译者在处理法律差异时,不得已可以运用与目的语有一定差异的表达。如:“中华人民共和国主席令”译为“thePresident’sOrderofthePeople’sRepublicofChina”而不是译为“StateChairman’sOrderofthePeople’sRepublicofChina”。过去,我们“国家主席”的官方译名确曾是“Chairman”,但这个译名在英语来说是不通的(有哪个或之类的会议是给我们这位“Chairman”去当“Chairman”的?)。现行宪法的英译有鉴于此而痛改前非——革掉“Chairman”作为“国家主席”的命而把“President”推上了汉译英舞台,这是个很大的进步。为了满足翻译的需要,译者有时可以生造一定的术语。如:Bilateralcontract译为“双诺合同”而非“双务合同”。法律交流的这几个原则并不是法律术语翻译的原则,但对法律术语翻译中存在的文化问题的解决提供了一定的借鉴作用。
四、结语
法律文本的翻译是一种以译者为主导的各种因素交互作用的交际过程,也是译者在既定框架内创新的主动思维过程。要使法律术语的译入语在准确传达源语立法本义的前提下保持法律文本的语言风格,译者不仅要熟悉相关法律体系、法律制度和法律文化,掌握主要的翻译技巧,还应当遵循法律术语翻译的一致性和连贯性原则,这是由法律语言体现权威所决定的。这种一致性和连贯性不仅体现在某一部法律法规之中,而且还体现在不同的法律法规之间。由于法律文体明显不同于其他文体,法律文本的语言表述必须表现其特殊性,这就要求翻译人员认真研究法律英语的语言特征,在翻译实践过程中采用有效的方法提高翻译质量。在翻译法律英语时必须考虑到其在语言风格、法律制度、法律文化方面的差异,努力寻求搭建这些差异的桥梁和通道,使译文能准确传递原法律文本的信息,并灵活运用一些翻译技巧。翻译人员只有通过多实践、多积累、多摸索,其翻译水平就一定能快速提高。
一、法律知识学习是工程管理专业的要求
1.专业培养目标与方案的要求
高等学校工程管理专业指导委员会1999年7月编制的《工程管理专业本科教育培养目标和培养方案》中明确,工程管理专业(四年制本科)毕业生应具备以下几方面的知识和能力:(1)掌握土木工程技术知识;(2)掌握相关的管理理论和方法;(3)掌握相关的经济理论;(4)掌握相关的法律、法规;(5)具有综合运用上述四个方面的知识从事工程管理的基本能力;(6)具有阅读工程管理专业外语文献的基本能力;(7)具有运用计算机辅助解决工程管理问题的能力;(8)具有初步的科学研究能力。根据人才培养目标与方案,设置了四个专业平台,这些专业平台是工程管理各个专业方向都必须学习的基础课程。其中,法律平台是与技术、管理、经济并列的四大平台之一。
2.土木专业毕业生调查反映的结果
为了分析土木工程类专业毕业生进入建筑施工企业后,需要哪些方面的管理知识,美国曾于1978年、1982年、1984年三次对400家大型建筑施工企业的中上层管理人员进行调查,当时建筑管理方向28门课程的重要性排序。数据显示建设项目相关法律一直被认为是土木工程专业毕业生最重要的课程。学习法律知识也是培养法律意识的一个重要途径,但是法律意识的培养远比法律知识的学习更艰巨,并不是设置一门课程就可以解决的,必须在课程体系中得到落实并长期贯彻。
二、工程合同管理课程必须强化合同法律意识的培养
西方国家有深厚的民主法律社会渊源,有关工程合同法律的研究也已经有100多年的历史。一些论著千锤百炼成为经典之作,如《Hudson'sBuildingandEngineeringContract》第一版发行于1891年,距今115年,现已发行第11版。西方的合同管理研究大致经历了三个阶段:20世纪80年代前,较多地从法律方面研究合同;进入80年代,较多地研究合同事务管理(ContractAdministration);80年代中期以后,开始更多地从项目管理的角度研究合同管理问题[1]。我国工程管理领域的合同管理理念是80年代以后才逐步引入的,与从事务及项目管理角度研究工程合同形成了较好的接轨,但是先天缺乏从法律角度对工程合同的研究。正是由于历史的空缺,工程合同法律意识缺少生根发芽的文化土壤。合同法律意识的缺乏不仅体现在我国工程管理人员的知识结构上,也体现在我国工程管理的学术领域。田威先生(中国土木工程集团公司的副总经理,长期在海外从事世行和亚行贷款项目)曾经说过,中国工程师的专业水平、技术能力和现场经验比外国人要强,但如果作为国际咨询工程师,欠缺的是经济、法律、海外工作经验。邱闯先生在他的著作《国际工程合同原理与实务》作了如下论述:我国期刊及书籍介绍国际工程合同的作者一般为工程技术和管理人员,这些文章和书籍对合同条款的理解一般是从工程师的共识角度出发,可能会有以下局限性:(1)强调的是工程师的看法,而未论述法官、律师、法学家的观点。(2)缺少对合同条款的法律意义推敲;(3)强调明示条款的论述,缺少对默视条款的论述。中西方工程合同管理的研究历史要求我们必须加强对合同法律的研究,强化合同法律意识。要依靠教育弥补与西方国家存在的100多年的文化意识差距。
三、工程合同管理课程能够延续法律意识的培养
西方工程合同管理100多年的法律研究历史表明,合同与法律密不可分。工程合同管理首先必须依法管理,建设法律是工程合同管理的前提与约束,反映在课程设置上,则建设项目相关法律知识应当是工程合同管理的先修知识。其次,工程合同管理必须严格按照工程合同进行,工程合同本身就是一部“施工法”。国际工程合同范本FIDIC就被公认为是一部“施工法”,FIDIC里面有许多英文的法律用语,非常讲究用词的准确与严谨。建设法律与合同管理的排序前后相连,也反映建设法律与合同管理的密切关系。工程合同管理与建设法律的密切关系说明,法律意识的培养完全能够在工程合同管理课程中得到传承与延续。四、加强师资力量培养是教育实施的关键尽管工程合同管理课程赋有并能够承担法律意识培养的重任,但是,目前合同法律意识的培养并没有在合同管理课程中得到体现。首先,根据工程管理专业指导委员会的课程设置建议,工程建设法律与工程合同管理课程是分开设置的,由不同的老师承担不同的课程,其优点是易于实施,但法律意识培养难以得到体现。如果合并授课,显然有利于法律意识培养的连续性,但是能够同时承担两门课程的老师却寥寥无几。其次,从当前工程合同管理教材看,重点是工程合同的事务性管理,管理程序、经验及做法,缺少法律意义的推敲与分析。一旦教育成为一种技能培训,培养的只能是操作型管理人员,老师怎么讲学生就怎么做,缺乏辨析能力。尽管早期的监理工程师培训教材中,将合同法的内容编入教材,但是与其它内容没有融合,显得苍白无力。从工程合同管理实践看,经过多年的教育,合同的概念已经深入人心,但是合同管理的概念却并未受到重视。“重视签合同,轻视管合同”的现象普遍存在,合同签完后,大都躺在文件柜中睡大觉,现场(无论是业主单位还是承包商的项目部)很少设置合同管理部门,即使有,其职责也仅是文档管理。我从99年开始讲授工程合同管理课,为了教学的需要,常常上网搜索相关案例,但总是很失望,国内工程合同管理案例极其单一(大都是工程款支付纠纷)。这说明,现场工程人员的合同管理意识普遍不高,这实在是教育的缺失。要解决合同法律意识的教育问题,最关键的是要强化师资力量的培训。要培养学生的合同法律意识,首先要培养老师的合同法律意识。工程合同管理人才应当是具备法律、经济与技术的复合型人才,作为工程合同管理课程的授课老师理所当然必须是复合型人才。只有具备工程建设法律、技术与经济等复合知识结构的老师,才能够在课程的衔接与教育思想的延续上游刃有余,才能提高授课效果,更好地实现教育目的。
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高职院校法律专业实习作为实践教学的重要环节,在强化高职学生法律技能方面取得了一定的成绩,但当前法律专业实习过程存在一些亟待完善的问题。下面是读文网小编为大家整理的毕业论文法律专科,供大家参考。
编者按:本文主要从公共秩序保留的概念;我国公共秩序保留的适用及立法概况;我国公共秩序保留立法之完善;结束语,对浅析公共秩序保留制度进行讲述。其中,主要包括:一般在国际条约和习惯法中有所体现,也会规定在国内法中“直接适用的法”里,即国际法上的社会公共利益,包括环境、公共卫生、外交、军事等等,既包容了私法方面的社会公共利益,也含有公法方面的社会公共利益,只有私法意义上的社会公共利益才是法院在适用国际私法时所要考虑的内容,因其作为国际条约和国际习惯法的内容,为各国国家所接受或认可,从而也能够被各国法院接受为社会公共利益的内容、如果适用外国法违反我国宪法的基本精神,违反四项基本原则,有损于国家统一和民族团结,就应排除、我国国际私法上的公共秩序保留立法的健全与完善、我国区际私法中的公共秩序保留问题、运用公共秩序排除本应适用的其它法域的法律后,不能一律代之以我国内地法律,而应适用最密切联系原则来重新确定应适用的准据法,这样可以间接地遏制公共秩序保留的滥用、公共秩序保留作为国际私法上的一项基本制度,它在外国法的适用的问题上发挥着极其重要的作用,具体材料请详见:
摘要:公共秩序保留作为限制和排除外国法适用的一项国际私法中的重要制度,在对外国法的适用问题上一直发挥着重要的作用。本文粗浅分析我国关于公共秩序保留制度的立法现状并提出浅显完善建议。
关键词:公共秩序保留 立法概况 完善
一、公共秩序保留的概念
公共秩序,笼统得说,是指一个国家的根本利益问题,是指关系到一国的国内基本制度、基本政策、基本原则和社会公共利益的法律秩序和道德秩序。公共秩序保留是指当一国法院在处理某国际民商事案件时,根据国内冲突规范的援引,本应适用被援引的外国法,但以被援引的外国法违背了法院地国家(内国)的公共秩序,因而该国法院排除或拒绝适用被援引的外国法。
法院在考察援引外国法是否违反国内公共秩序时,如适用外国法会损害国家利益和共同利益,可予以排除适用。
1、共同利益。一般在国际条约和习惯法中有所体现,也会规定在国内法中“直接适用的法”里,即国际法上的社会公共利益,包括环境、公共卫生、外交、军事等等,既包容了私法方面的社会公共利益,也含有公法方面的社会公共利益,只有私法意义上的社会公共利益才是法院在适用国际私法时所要考虑的内容,因其作为国际条约和国际习惯法的内容,为各国国家所接受或认可,从而也能够被各国法院接受为社会公共利益的内容。
2、国家利益。各种学说以及各国的司法实践都认为,依内国的冲突规则指引本应适用的外国实体法时,还有各种各样可以排除外国实体法适用的根据,如:(1)其适用与所涉国家的公共秩序相抵触,或正符合另一国家或国际法律共同体排除其适用的情况;(2)与所涉国家的基本政治利益或政治纲领相违背,或正符合所涉及的友好国家排除其适用的情况;(3)当事人通过虚构连结因素而试图规避通常本应适用的法律;(4)在特定情况下不存在互惠或不能确认有互惠的存在;(5)由于技术上的原因(如外国法有关制度不为内国法律制度所了解;缺乏连结因素;外国法的内容不能被认定);(6)当事人宣告放弃适用外国法或不再要求适用外国法;(7)所涉国家未承认该外国国家或其政府;(8)出于对在第三国领域内造成的法律地位的尊重,为符合它的法律制度,不适用另一个本可适用的外国法;(9)法院负有考虑必须绝对适用的第三国法律的义务等。
二、我国公共秩序保留的适用及立法概况
从我国的实际情况出发,在下列情况下可援用公共秩序保留制度排除外国法的适用:
1、如果适用外国法违反我国宪法的基本精神,违反四项基本原则,有损于国家统一和民族团结,就应排除;
2、如果适用外国法有损于我国主权和安全,就应排除;
3、如果适用外国法违反有关部门法的基本准则,就应排除;
4、如果适用外国法违背我国缔结或参加的国际条约所承担的义务,或违反国际法上公认的公平正义原则,应予排除;
5、如果某一外国法院对同我国有关的案件,无理拒绝承认我国法的效力,则根据对等原则,我国也可以以公共秩序保留排除该外国法的适用。
我国《民法通则》第 150 条从法律适用的角度对公共序保留予以了规定,该条指出:“依照本章规定,适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。” 此外,我国于1993年7月1日施行的《中华人民共和国海商法》及于1996年3月1日施行的《中华人民共和国民用航空法》也分别作出了与《民法通则》第 150 条完全一样的规定。《海商法》第 276 条规定:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例,不得违背中华人民共和国的社会公共利益”;《航空法》第 190 条规定:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例,不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。
尽管我国目前公共秩序保留的立法是比较全面的,甚至在个别问题上采纳了先进的作法,但对照国际上的普遍做法,它也存在若干缺陷和不足。具体表现为内涵不一致、适用标准相矛盾、内容存在“盲点”以及规定不协调等缺陷。
三、我国公共秩序保留立法之完善
1、我国国际私法上的公共秩序保留立法的健全与完善
我国法学界对公共秩序保留问题在我国国际私法中的发展和完善问题予以了充分的重视,并对此进行了一系列富有建设性的展望。鉴于单行的中国国际私法不可能在短时期内诞生,公共秩序保留制度的健全和完善可以分以下两个阶段进行。在制订中国国际私法法典以前,现行有关法律中的公共秩序保留条款将继续保持其效力,不过最高人民法院可以就公共秩序保留立法作一较为详尽的司法解释,对立法中未涉及的某些问题作出明确规定,为法院司法实践提供一些具体的标准,这样可以使我国的公共秩序保留制度更好地得到运用。同时,我国在制定新的单行民事法律时,最好不要重复出现公共秩序保留条款,因为我国《民法通则》已对此作出了规定。至于在我国将来制订国际私法法典时,公共秩序保留条款在用词上应使用了同一个概念——“公共秩序”;在立法方式上应采纳合并限制的方式;在公共秩序保留的适用范围上,应该分别从冲突法、程序法、实体法三个方面作出比较全面的规定;至于在适用标准上,则应完全采纳先进的“结果说”;另外,还应引入最密切联系理论来解决援用公共秩序保留制度排除了应适用的法律后的法律选择问题。
2、我国区际私法中的公共秩序保留问题
世界上各复合法域国家对待区际法律冲突中的公共秩序保留问题的态度不外乎有两种:一种是完全拒绝适用公共秩序保留制度;一种是限制适用公共秩序保留制度, 即主张对公共秩序保留在区际冲突法中的适用较之其在国际冲突法中的适用,施加更多的限制。而我国的区际法律冲突是按照“一国两制”构想,在恢复对香港、澳门行使主权及内地与台湾逐渐统一从而成为复合法域国家后产生的。与世界上其他复合法域国家内的区际法律冲突相比较,我国的区际法律冲突具有不少特殊与复杂之处:既有属于同一社会制度的法域之间的冲突,又有属于不同社会制度的法域之间的法律冲突;即有同一法系的法域之间的法律冲突,又有不同法系的法域之间的法律冲突。它在许多方面甚至可以说同主权国家之间的法律冲突相接近。 因此,在我国统一的区际冲突法中保留公共秩序制度是必要的。各地区的法院在依冲突规范适用其他地区的法律或被请求承认、执行其他地区的法院判决、仲裁裁决,发现其与自己的公共秩序相抵触时,可以拒绝适用或拒绝承认执行。这一方面可以从区际法的角度保证“一国两制”方案的实施,有利于各法域在相当长的时期内共存;另一方面,又可为各地区保护自己的根本利益不受侵犯提供一个“安全阀”。不过,区际法律冲突毕竟是主权国家内的不同地区之内的法律冲突,中国的区际法律冲突虽然比较特殊,但它仍旧是统一中国内的不同地区之间的法律冲突。 由于立法层次的参次不齐、各地区间法律理念的差距客观存在,现阶段我国区际私法中的公共秩序保留制度的立法与适用实际上是一项繁重的工程,这项工程的实质便是如何合理、顺利解决公共秩序保留制度在我国区际私法中既要被适用,又要被限制适用的问题。毫无疑问,公共秩序保留在我国区际冲突法中的适用较之其在国际私法中的适用,条件应更为严格。因此,我国内地在制订区际私法上的公共秩序保留条款时,应注意从以下几方面限制其适用:
(1)、在措辞上应体现限制援用公共秩序保留的精神,即规定只有在适用香港、澳门或台湾的法律“明显违背”内地的公共秩序的情况下,方能适用公共秩序保留排除该法律的适用。尽管这种“明显违背”的措辞仍然是一个弹性的概念,但终究能够反映立法者限制公共秩序适用的意向和态度。
(2)、在公共秩序保留的适用标准上,应严格遵循结果说,不能仅仅因为要适用的香港、澳门或台湾的法律的内容与内地公共秩序相矛盾,就运用公共秩序保留手段,只有当适用法律的结果危及内地公共利益时,才能运用公共秩序保留。
(3)、运用公共秩序排除本应适用的其它法域的法律后,不能一律代之以我国内地法律,而应适用最密切联系原则来重新确定应适用的准据法,这样可以间接地遏制公共秩序保留的滥用。
(4)、此外,还可以从司法程序的角度来严格限制公共秩序保留的援用。可以把适用公共秩序保留的最终决定权赋于最高人民法院,这样从一定程度上既能保证适用公共秩序的严肃性,又能减少其适用机会。
四、结束语
公共秩序保留作为国际私法上的一项基本制度,它在外国法的适用的问题上发挥着极其重要的作用。现代各国在国际私法领域无不采用这一制度,以维护本国的社会公共利益。因此,我国应当加快完善我国的公共秩序保留制度的立法,以维护我国的国家利益。
[参考文献]:
①章尚锦主编:《国际私法(第二版)》,中国人民大学出版社
②韩德培、黄进:《中国区际法律冲突问题研究》,载《中国社会科学》1989年1期
③吕国民:《论区际冲突法上的公共秩序保留》,载《江苏社会科学》1998年第 3 期
④李双元、金彭年:《中国国际私法通论》,法律出版社,2003 年版
⑤李建男:《对公共秩序保留制度的反思与展望》,载《法学评论》1996年第4 期
⑥李双元:《21 世纪国际社会法律发展基本走势的展望》,载于《湖南师范大学学报》1995 年第1期
⑦李暖:《论公共秩序保留制度》,吉林大学2005年硕士学位论文
编者按:本文主要从陪审制度的古典形态;陪审制度的典型形态;陪审制度的变异形态;陪审制度的中国形态,对浅析现代陪审制度进行讲述。其中,主要包括:古希腊、古罗马、陪审制度的由来、早期陪审制度的发展、陪审团性质的变化、陪审团地位的变化、大陪审团与小陪审团的区别、革命胜利后,资产阶级与无产阶级之间的阶级对立,更使他们重新考虑革命时期为了争取同盟军而提出来的一些口号和根据启蒙时期的原则建立的一些政治、经济和法律制度、犯罪率不断上升,诉讼增多,司法机关迫切要求缩短诉讼时间以减少案件的积压、审理需要专业知识、陪审制度的宪法保障、美国陪审制度的运作、刑事诉讼中的小陪审团、在民诉讼中的小陪审团、参审制的形成、参审制的运作、人民陪审员制度的宪法定位、改善人民陪审员制度的法律思考有以下几点值得思索,具体材料请详见:
是国家司法机关吸收普通公民参加审判活动的重要制度,是现代司法民主和公民权利的保障制度。这个制度古老的雏形最初是发源于古希腊和古罗马,经过2000年的生长,在不同的时期和不同的法律传统、文化影响下,发生很大变化。现代陪审制在西方国家运作各具特色,从中不但可以发现源于不同法律传统的司法制度的差别,而且还可看到法律移植和本土文化之间产生的耐人寻味的结果。今就陪审制度的古典形态、陪审制度的典型态度、陪审制度的变易形态、陪审制度的中国形态作一论述。
一、陪审制度的古典形态
从法律史的角度看陪审制度,我们不难在古希腊和古罗马———这个西方文明的源头看到其形态的踪影。
(一)古希腊
顾准先生在他的《希腊城邦制度》一文中写道:“古希腊的梭伦首创了陪审法庭的新制度。原意当是‘作为法庭的公民大公’其实际状况,不外行政官员于市集日在市场上审理讼案,而由有空暇时间的若干公民参加,但是把这种办法制度化起来,则是司法上民主化的重要措施。”〔1〕在梭伦改革之后,公元前509年“克利斯提尼改革”中,规定每个公民都有选举权和参政权可当选陪审员、“五百人大会”议员和行政官员,并建立陪审制度,为了使犯罪者得到公平审判,由每个部落从年满30岁以上的雅典公民中选举陪审员若干名,组成“陪审法庭”。凡遇重大案件,陪审员参与调查,后由陪审法院下设的委员会进行公平审判。〔2〕在“伯里克利立法”中,创设有5000人陪审员的法院,每50名陪审员设立一个分院,在审判中采取多数票表决制。
现以一个实例来看,古雅典陪审法庭的审理活动。公元前399年,年已七旬的哲人苏格拉底被雅典陪审法庭判处死刑,在众位弟子面前饮下毒鸩,从容就死,整个案件完全是依照雅典城邦公律来审判的。起诉人是三位雅典公民,以美莱特斯为首,他们依法指控苏格拉底不敬神和敬事新神,受到专门负责有关敬神审判的程序很复杂但又很民主。不同于现代,雅典的法庭不设法官,只设主持官,负责审判并维持法庭的秩序,判决的权力则在陪审团。陪审团成员从公民群体中抽签产生,挑选5000人。法庭开庭之日,城邦官员事先根据案件大小确定审判每件案件所需陪审团规模,从5000名陪审成员中抽签选出从5人至2000人不等,开庭之日,再以抽签将这些陪审员分配到不同的法庭,审理不同的案件。开庭前每个陪审员都分得两块小金属牌,一个铸着“有罪”,一个铸着“无罪”。当双方提出证据后,陪审员把一块牌放入一个罐里,最后点数。审判苏格拉底一案的陪审团由500人组成。
法庭上的审判同样不同于现代。先由原告和被告分别为自己辩护,并进行举证;之后陪审团举行第一次投票,决定被告是否有罪;最后如果判定被告有罪,则由原告和被告本人分别提出刑罚,再由陪审员投票选取其中之一作为最终的刑罚。苏格拉底在第一轮投票中以280票对220票被判有罪;随后提出对自己的处罚,即罚款100德拉克玛,理由是自己非但无罪反而有功。由于此一刑罚太不合情理,反而迫使部分本来同情他的陪审员转向选择原告提出的刑罚,以360票对140票被判死刑。
用现代人眼光来看,苏格拉底之死形成难以解开之结。但是,一定要明确,古希腊的民主政治及陪审制,和现代民主政治及陪审团殊为不同,在现代民主政治中,个体一面从属于群体,一面却享有作为个体独立性,享有自由。但在古希腊民主政治中,个体是完全从属于群体的。按亚里士多德的说法,个体只有在属于城邦(亦即群体)时才具有存在的意义,不属于城邦的个体要么是鬼神,要么是兽类。〔3〕
(二)古罗马
在意大利罗马法学家的著作中表明,早在古罗马王政时期,库里亚民众会议就具有司法职能,民众会议主要在《严酷条款法》规定的申诉制度下启动它的司法功能。历史记载中比较典型的例子是:执政官奥拉兹(Orazio)因杀死姐姐,被“敌对行为两人审委会”(du-ouviriperduellionis)判决犯有“敌对行为”,〔4〕奥拉兹提出“申诉”,得以在民众会议上重新争辩该案件。正是“申诉”导致以民众作为法官的诉讼程序的开始,使民众审判合法化。
在古罗马共和宪制时期,刑事诉讼程序进一步发展这种制度,出现了独立的陪审团。在“本波铜表”上记载:法律规定在索贿罪的审判中,应当挑选一个陪审团,由裁判官准备一份从骑士中选出的450名市民的名单,每个诉讼的控告人均应当从此名单中挑选100人,并将中选者名单通知被指控者,后者从该100人中选出50人组成陪审团。陪审团在诉讼结束时应提供表决意见:表示开释或判罚,裁判官不参加表决。在古罗马帝国时期,公元353年古罗马帝觉得陪审团权力太大,废除了该制度。公元476年西马罗帝国为日耳曼人所灭,其法律制度随之没落,散乱地存在于蛮族部落中。由此看来,“陪审”的概念和制度在古典意义上的源头是古希腊和古罗马。虽然古典“陪审”还不具备现代陪审制度的涵义,但它是古希腊城邦和古罗马国家政体的重要组成部分,是古代直接民主的体现。正是这个文明的源头为欧洲的法律文化种植下民主的种子,形成了欧洲法律文化中由外行参与司法程序的传统,对后来欧洲法律和文化的影响意义深远,并通过欧洲对世界地区产生影响。
二、陪审制度的典型形态
陪审制度是世界司法制度发展史中的一个源远流长的制度,也是一个起过重要作用的制度。一般以英美法系的英国和美国为其典型形态。
(一)英国
1·陪审制度的由来
陪审制度的出生地问题是法制史上的一长期争论不休,一直也没有确定结论的问题。但大多数著作则认为陪审团的真正出生地要到英吉利海峡对岸的大陆上寻找。具体地说,是在9世纪早期封建的法兰克王国,国王为了了解其统治情况而建立的一种询问制度。开始时,这个制度似乎更多地运用于行政,即强迫一些人向国王派出的官吏报告国王所欲了解的情况,后来它被运用于司法方面,由法官或行政长官挑选知道真相又诚实可信的若干人,宣誓讲出的案件真相,作为裁决该案件的依据。加洛林帝国崩溃后,这种制度传到了诺曼底新的公爵地,在这里,陪审制度的运用与在法兰克王国一样,是统治者维护其本身利益的一个特别严厉的工具。
1066年,诺曼底公爵威廉征服英国,征服者与被征服者尖锐的民族矛盾,使得统治者深深地感到了解民情并制定相应的对策,对于他们建立统一的中央集权的国家的重要性和迫切性,在大陆上使用多年的询问制度成为他们达到这一目的的得力工具。诺曼底征服不久,这种询问制度便出现于英格兰了,通过强迫村庄居民回答郡守的提问,许多对国王有价值的情报、“恶行者”、秘密犯罪以及居民对某些人怀疑等情况为国王及其官吏所获得。同时,这样做的结果,还使国王获得了财政上的利益。征服者威廉曾命令其官员逐村逐区地召集一些人询问土地、人口等情况,对这些询问的回答构成了英国历史上著名的“末日审判书”,这对政府的财政、税收政策的确定起到了极大的作用。我们看到,诺曼底征服后的一段时间里,陪审制度也主要应用于行政和财政方面,正因为如此,英国法学家给陪审团所下的定义是“一个由公共官吏订的,在发誓的基础上回答问题的邻里组成的团体”。这里没有把它仅局限在司法方法。〔5〕
亨利二世(1154-1189)时期,陪审制在应用于行政财政事务的同时,广泛地应用于司法上。古典陪审团首次出现于土地诉讼中,其作用是证明国王的和平受到了破坏。当这样的诉讼出现时,法院便发给原告一种令状,命令他将邻居中与当事人无关的12人带到法院,发誓陈述真相,作出证明;可由司法大臣发布一个令状给争执土地所在郡的郡守,命令他召集12个“合法良民”,当巡回法院进入该郡时作出裁决,这个裁决就是对令状中所提问的争执土地的不法侵占是否发生的答复。1166年亨利二世克拉林顿诏令将陪审团要予以证明和控告的范围扩及几乎所有重大刑事案件。
2·早期陪审制度的发展
我们可以看到,早期陪审制度中陪审员的身份与其说是审判官不如说是证人。陪审员们作出的裁断,完全基于他们本人对争议事实的了解,这样一个案件陪审团的组成便受到了地理因素的限制,因为通常只有事件发生地周围的人才能够对事件真相有所了解。这样做的结果,甚至有时是控告人审判被控告者。在陪审团与法官的关系上,这个时期法官对陪审团的选择、权限以及人数有很大的自由处置权,他可以不受限制地任意增加陪审员的数量,历史上曾发现过一个多达84人的陪审团。
陪审员的待遇也不能与后世同日而语:他们对于法院来说像是罪犯一样,起诉之后,陪审团被规定“不吃、不喝、不准生火或照明”或与别人交谈,直到他们达成协议。后来的发展,所有这些都有较大的改变。
第一,陪审团性质的变化。开始时它完全是作为证人组成的团体,后来,如果陪审团不知道事实真相(这种情况以前是不会有的),便给两个星期的时间让他们弄清事实真相。爱德华一世(1272-1307)时期以后,陪审员逐渐具有两种职能,既要就其所知事实加以说明,又要对证人向他们提供的证据作出裁判。陪审团的组成不再受地理因素的局限,而是从众多的陪审员中挑选12人组成小陪审团作出裁断。到了14世纪,陪审团的司法职能明显地占优势了。15世纪时,陪审员就完全成为裁断事实的法官了。这样,在英国司法体制中裁决事实与适用法律分开来,这一点构成了普通法国家与大陆国家司法制度的一项重要区别。
第二,陪审团地位的变化。陪审员尚具有证人色彩时其地位是低于法官的。现由于早期陪审制度系国王实行统治的得力工具,所以其地位很快上升,及至15世纪成为案件事实的裁判者时便与法官不相上下了。在陪审团发展史上十分重要的伯谢尔案(1670)首次作出陪审团不能因作出与法官意见相反的裁断而受处罚。1792年国会制定的“福克斯诽谤法”中甚至规定给予陪审团较法官更多的独立性,引起了瑟劳勋爵为首的一些法官们的强烈反对。
当然,陪审团在审理事实方面也并非为所欲为,在早期,如果陪审员在明知事实真相的情况下作出与之相反的裁判,要受到所谓“剥夺刑”的处罚,即“其全体成员要被关进国王的监狱,其动产和所有物应被没收,其住所和房屋要被拆毁,树木应予砍伐,牧草应被铲除。”
第三,大陪审团与小陪审团的区别。早在1166年《克拉林顿条例》和1176年《诺珊姆顿条例》便规定每一个百户区要有12个“合法的人”报告他们所知道或听说的犯罪,他们不必对犯罪事实有所了解而只是反映嫌疑人在邻里中的声誉如何即可。1275年“威斯敏特条例”第一号规定“那些恶劣名声已公开的重罪犯,如拒绝将自己置于国王的诉讼中接受陪审团的调查,应作为拒绝服从国家的普通法而判处严重监禁”,一般认为这是英国大陪审团的开始。1352年爱德华三世颁布诏令禁止起诉陪审团(即大陪审团)参与制作判决,另设一个由12人组成的陪审团对案件进行实体审理,这就是“小陪审团”。大陪审团审查起诉,小陪审团审理裁决事实这种分工延至近代。
纠纷发生后,原告将案件诉至普通法法院,然后由大陪审团审查批准起诉,双方当事人在法官和小陪审团面前陈述、答辩、举证,然后法官就案件有关问题向小陪审团作出指示,然后陪审团进入陪审团室就是否构成犯罪或侵权作出裁断,最后法官就适用法律问题作出判决,这就是英国陪审制的大概内容。曾几何时,这个制度作为国王维护其统治的重要工具,成为新兴的资产阶级和平民反对王权的武器。布莱克斯通将这一制度誉为“每一个英国人”“自由的伟大堡垒”,是人民的自由和国王特权之间的“强有力的和双重屏障”;凯姆顿勋爵这样提出陪审制度的不可成缺:“陪审团审判的确是我们自由宪政的基础;失之,整个大厦将毁于一旦。”〔6〕
3·陪审制度走向衰落
19世纪下半叶以来,陪审制度在英国走下坡路了。在民事诉讼方面,1854年的“普通程序法”规定只有双方当事人都同意的情况下案件才由法官独任审理,到1873年“最高法院组织法”就已规定大部分民事案件免用陪审制度。1933年的“司法管理令”第6条把民事诉讼中可以要求陪审团审理的范围限制在侮辱、诽谤、恶意告发、错误关押、诱奸、破坏婚约等案件。即使在这些案件中,如果法院认为审判将包括对文件、账目或有关科学的或地方的调查的话,也可以拒绝使用陪审团。1948年民事诉讼中的陪审制被正式废除了。
刑事诉讼方面,大陪审团于1933年颁布《裁判管理法》对大陪审团职能进行了严格限制,其审查起诉的职能由治安法院行使。虽然法院仍规定17岁以上的具有普通法上陪审团审判权利的人,其权利未经同意不得剥夺,但是目前,只有3%的刑事审判使用陪审团。1977年“刑事法”规定了刑事案件审判中必须有陪审团、只能简单审判和两者皆可的三种情况,属于第一类的只有谋杀、凶杀和强奸案。这样,昔日被资产阶级思想家、法学家热情讴歌的“自由的堡垒”、“人权的屏障”的陪审制度在前后不到一个世纪的时间里衰落下去了。什么力量除掉了陪审团神圣的光环,甚至使它在许多方面受到了冷遇呢?大致有以下原因:
第一,革命胜利后,资产阶级与无产阶级之间的阶级对立,更使他们重新考虑革命时期为了争取同盟军而提出来的一些口号和根据启蒙时期的原则建立的一些政治、经济和法律制度。19世纪末20世纪初,由于社会各方面因素和国际形势的变化,一些有利于保护人权的制度受到了怀疑和限制。这种情况不只是英国一国,也不仅限于陪审这一种制度。这种整个资本主义世界的趋向性潮流是陪审制度在英国衰落的一个重要原因。
第二,犯罪率不断上升,诉讼增多,司法机关迫切要求缩短诉讼时间以减少案件的积压。而陪审由于要选出陪审员,要由双方当事人提出回避要求,要经过一定时间的评议、作裁断(无法达到协议则解散该陪审团,召集一个新的陪审团)等过程,往往使诉讼旷日持久,两方面产生了尖锐的矛盾。而且现代社会生活带来了许多证据简单的犯罪,如与交通有关的一些犯罪,在这类诉讼中,陪审团形同装饰品。另外,许多陪审员本身似乎对他们的职务也不感兴趣,因为虽然有旅费津贴和收入损失的补偿,然而耗费许多时间的审判还是常常给他们带来经济上的损失。这是原因之二。
第三,审理需要专业知识。科学的发展,使得一些案件的审理需要某些专业方面的知识,而现在确定某一案件的陪审团成员的方法常使一些外行来充任鉴定这些证据的法官。伦敦大学的经济学教授戴文斯曾撰文记述了他当陪审员的经历,一个案件就因为陪审团的一半成员对指印证据的科学性持怀疑态度,无法作出裁断而终将被告释放。另外,陪审团构成的不确定性,同一种案由不同的人组成陪审团审理,其裁断可能有所不同,也难免带来一些混乱。有人研究,对被告人,青年人往往比老年人有更多的同情;体力劳动者作出的决定异于白领阶层,妇女常与男子有别。这样,被告方便利用要求回避以得到有利于自己的陪审团,带来了一些弊端。这是原因之三。
很久以来,人们对陪审制度的利弊得失就有许多争论,主要集中在:第一是关于陪审团所起作用的评价问题。拥护者认为它提供了一个公民体验司法的重要机会。它缓和了确定性判决的严厉性,并有利于和解当事人双方的敌意,使得判决更加持久。另外,它还是公正的保证,因为贿赂12个人比1个人要困难很多。反对者则认为陪审团对公民来说是一个不公平的负担,它费资太高,同时使诉讼没完没了地拖延。第二个问题是有关陪审团和法官办案优劣的争论。反对者认为受过专业训练的具有更高知识水平和更多经验的法官,比没有持久责任的陪审员们能够更好地理解法律和事实。拥护者则争辩道,12个大脑要优于1个,陪审团在才智方面要胜过它的单个成员,而且,没有经过专业训练,不但不是陪审团的缺点,反而是优点,因为它能够保证每次清新的观念,从而避免那些有可能影响司法观察力的陈规旧习。争论的第三点是关于陪审团对法律的解释问题。反对者认为陪审团不会忠于法律,这或者是因为它不理解法律,或者因为它不喜欢法律,它使得司法不稳定,会导致一个人治的政府而不是法治的政府,而这是与英美政治传统格格不入的。拥护者则认为灵活性正是陪审团的持久特点,正是依靠它,严格的、一般的法律才能在司法实践中与特殊的案件相结合。法治是指法律精神的统治,而不应拘泥于文字。以上两派的观点看起来都有一定的道理。可以认为反对陪审团的观点和学说在社会上产生的影响也是陪审制度衰落的一个原因。
(二)美国
1·陪审制度的宪法保障
现代的陪审制度虽然诞生于英国,但它的充分发展和运作却在美国。从美国的殖民革命史和建国史中,可以看到陪审制度在美国的地位和作用。在美国独立战争胜利后,陪审制度成为美国人民民主权利的象征,并作为公民的基本权利载入美国宪法中。从此,陪审制度在美国生根,成为美国司法程序中的重要组成部分,至今已经历了200多年历史。
美国司法制度的最大特点,就是将一些直接涉及公民人权和自由的诉讼行为上升到宪法高度,为公民在诉讼中的权利提供宪法性的保障。这些保障集中体现在宪法前10条修正案(又称权利法案)。概括起来对陪审制度的保障主要表现在宪法第3条第2款,宪法修正案的第5条、第6条和第7条。“权利法案”最初被认为只适用于联邦政府,各州的诉讼受州宪法和法律调整,1868年宪法修正案第14条被通过,规定“各州不得制定或施行剥夺合众国公民的特权与豁免的法律。也不得未经正当的法律程序,即行剥夺任何人的生命、自由或财产。并在其辖区内,也不得否认任何人应享有法律上的同等保护。”最高法院通过杜尼诉罗塞纳一案确认,根据修正案第14条“正当法律程序”的要求,“权利法案”中关于基本人权的保障,除了经大陪审团提起公诉和禁止课以过多保释金和罚金的权利外,同样适用于在州司法系统进行的诉讼。
2·美国陪审制度的运作
美国是一个联邦制国家,中央政府和50个州政府都可以制定和实施法律。美国同时存在51套法院系统,司法程序存在多样性。因此,其陪审制度不仅在民事和刑事程序有区别,而且在不同的辖区之间也存在区别。除了联邦宪法所规定的情况外,各个辖区按自己的宪法和司法体制设计和运作陪审制度。
第一,大陪审团制度。在刑事诉讼中,根据联邦宪法修正案第5条规定:“非经大陪审团提起公诉,人民不受死罪或因重罪而被剥夺部分公权之审判……亦不得未经正当法律程序使其丧失生命……。”这表明在联邦司法系统中,没有大陪审团制作的控告书,不得进行刑事诉讼。各州可以自行决定是否适用此制度开始正式的刑事诉讼程序。
美国可能是世界上惟一一个保留大陪审团的国家。大陪审团的主要职能是对检察官的起诉权进行审查和制约。大陪审团具有向每个人取证的权利。美国目前在联邦司法系统和大约一半的州适用大陪审团制度,在启用大陪审团的地方,其程序是秘密的,且仅听取检察官的证据。实际上,大陪审团几乎总是听从检察官的建议。鉴于大陪审团具有向每个人取证的权利,检察官经常能在大陪审团帮助下获得其无法得到的证言或当事人陈述,如果有关人员拒绝向大陪审团提供证言将被判处藐视法庭罪。为此,美国有人批评说,大陪审团已不再是审查并排除薄弱案件的有效措施,应当被司法官员主持下的预审所代替。大陪审团组成的人数不一,联邦系统通常由23人组成,各州自有标准。其成员是当地有选举权的公民,一般都有年龄、无犯罪记录、健康等的限制条件。挑选的方法有抽签或评选从选民中选出。其成员都有任期,一般根据案件调查起诉所需要的时间决定。
第二,小陪审团制度。小陪审团制度就是一般意义上说的陪审制度,其主要功能是参加审判,对被告人是否有罪或当事人之间的争议作出裁断。在美国该制度适用体现于刑事诉讼和标的较大的民事诉讼中。
(1)刑事诉讼中的小陪审团
根据美国宪法修正案第6条规定,在一切刑事案件中,被告人有权“由公正陪审团予以迅速和公开审理”。在司法实践中,联邦最高法院通过判例确定,不论是发生在联邦或州的刑事案件,如可以判处6个月以上的监禁,被告人享有由陪审团审理的权利。这说明被告人可以放弃该权利,而选择仅有一名法官的“法官审判”。但这种选择要在法院批准和政府方同意的情况下,以书面形式放弃陪审团审判的权利,而仅仅由法官对案件审判。〔7〕
当被告人选择陪审团审理时,陪审团和法官之间职责明确:陪审团负责认定案件的事实,即根据可以采用的证据裁定被告人是否犯有公诉方指控的罪行;如果陪审团裁定被告有罪,法官负责适用法律,依法量刑。一旦陪审团裁定被告无罪,法官要宣布释放该被告人。陪审团的无罪裁定具有终审效力。联邦法庭将选任12名陪审员和若干名候补陪审员,各州组成人数可以自行决定。陪审团成员的资格,联邦法院和各州法院都有规定,一般要求包括国籍、年龄、居所、交流能力和无重罪前科等。成员的构成要求来自社会的不同阶层,要有广泛的代表性,不能因性别、种族、肤色、职业、信仰不同而歧视。多数州法院和联邦法院都是以选民登记名单和驾驶执照持有者名单作为陪审团的初始名单,一份初始名单应当尽可能涵盖80%的地区人口。
确定陪审员的程序被称为“预先资格审查制度”,在联邦法院中,法官通过提出许多问题的方式,来决定未来的陪审员是否持有偏见,是否必须“有因”而被排除在陪审团之外。在大多数的州法院,律师保留此项预先审查的权力,他们希望找到偏向于他们的陪审员,因此往往要很长时间。除了“有因否决”权外,检察官和辩护律师还有“无因否决”权即不需要提供任何理由排除某陪审员。12名陪审员确定后,还要选择几名候补陪审员,候补人员也要出庭,在陪审员不能履行职责时代替其位。
陪审团听取庭审后,由法官在法律上指示陪审团,解释何种事实必须被证明到不存在任何合理疑点,才能支持有罪判决。陪审团退庭秘密评议通常被隔离。联邦体系和各州体系都要求,陪审团必须达成一致的正式判决,否则就被称为“悬而不决的陪审团”。一旦产生此类情况,检察官必须决定是否重新审判被告。
(2)在民诉讼中的小陪审团
在民事诉讼中将小陪审团作为一种常规审判是美国法律制度的独特之处。在联邦法院系统内,在所有涉及金钱赔偿的权利要求时,双方当事人都有得到6-12人组成的陪审团审判的权利。〔8〕宪法修正案第7条对于普通法中超过20美元的权利要求,包括人身伤害和违反合同方面的权利要求,保证有陪审团审判的权利。民事诉讼中的小陪审团的组成原则基本上与刑事诉讼一样。但是,在陪审团评议问题上,与刑事诉讼情况不同。在联邦法院内,陪审团的民事诉讼裁决必须是一致通过的,但在许多州法院内,裁决可以由陪审团多数作出。在大多数案件中,陪审团发表一项概括的裁决。陪审团的任务是对所有事实问题作出裁决,其中最重要的是对可信程序问题的裁决,即当存在尖锐对立的证据时,相信哪一个的问题。另一重要作用是确定赔偿金,尤其当原告遭受人身伤害并寻求所受痛苦的损害赔偿时,有关确定赔偿金的数额,完全取决于陪审团的自由裁量,但是当陪审团滥用权力,作出不合理的事实认定而否定法律时,法官可以享有推翻陪审团裁决的权力。
三、陪审制度的变异形态
陪审制度在大陆法系国家如德国、法国与典型形态略有不同。特别在德国,是一种混合审判庭模式,我国有不少学者称为“参审制”或“混合陪审制”,以区别普通法系的陪审制,现特对德国参审制予以阐述。
(一)参审制的形成
1848年德国爆发三月革命,法兰克福民众大会呼吁要保障人民的权利,其中包括要求建立陪审制度,享有陪审团审判的权利。1849年,几乎整个德意志各邦都采用了陪审制度,包括普鲁士和巴伐利亚。当时德国实行的陪审制度与原始的英国模式存在差别:第一,陪审员名单是由政府官僚事先提供的;第二,陪审员要依据法官提出的一些有关事实问题来决定和宣布裁决结果。
但是,这个模式在德国的实施并不顺利。起初,陪审制不仅适用于重罪审判,而且也适用于政治案件。然而,从19世纪50年代起,此类案件的审理又回到由独任法官审理的法庭中管辖。不久,一些州开始在刑事案件审判中适用“协作式”的审判模式,即出现由职业法官和陪审员(非职业法官)组成审判庭审判并共同作出裁判的形式。
1877年颁布的《法院组织法》规定,根据刑事犯罪的三种类型即违警罪、轻罪、重罪为标准划分出三种类型的法院,除了一些不重要的案件由独任职业法官审理外,其他案件分配为:违警罪和轻较的轻罪(处3个月以下监禁或600马克罚金)由一个职业法官和两名非职业法官在“协作式”法庭中审理;轻罪和处5年以下徒刑的重罪由5名职业法官组成的初审法院审理;最严重的重罪由3名职业法官和12名陪审员组成“陪审法庭”进行审判。“陪审法庭”每季度聚集一次,通常陪审员坐在与法官分离的位置上,可以向证人提问,然后,法官向陪审员提出一系列有关事实的问题供他们讨论,包括涉及所控罪名是否成立,减轻刑罚的情节是否存在。最后,法官将在法律上给予陪审团指示,经过陪审团的审议,陪审团长将宣布每个问题是否已经经过必要的多数人达成共识。由此可以看出,德国当时仅在严重的重罪审判即“陪审法庭”中保留了英国模式的陪审制,事实上已经实行陪审制和参审制的并行。
在1877-1924年期间,德国试图限制“陪审法庭”的管辖权,但均未成功。1905年,通过减少5名职业法官法庭的管辖权,事实上扩大了参审制意义上的混合法庭的司法管辖权。在魏玛共和国早期,开明的司法部长无意于减弱陪审制的影响力。但是,陪审制的命运在保守的继任者上台后出现恶化。1923年5月,保守的继任者提出一个关于重新组成刑事法庭的草案,提出以大参审法庭取代独立的“陪审法庭”,以及大幅度扩大独任制法庭的轻罪审判中的管辖权的变革。这个草案受到当时国会中社会民主党的强烈抵制,从而搁置于法律委员会。但是,1924年德国最终通过一个“紧急法案”,该法案对1877年《法院组织法》关于“陪审法庭”的规定作了根本性改变,将“陪审法庭”组成的12名陪审员减少为6名,同时取消陪审员对事实问题的决定权。这标志着英国模式的陪审制在德国移植彻底失败,但是在陪审制失败的移植过程中,德国对英国陪审制的改造也逐渐成熟,参审制成为具有德国特色的陪审制度。纳粹时期,德国法律堕落,司法制度几乎崩溃。参审制也不例外。第二次世界大战后,德国《基本法》中没有明文规定参审制,但是在《法院组织法》中确认了参审制。
(二)参审制的运作
1·参审制的适用范围在当前德国的司法实践中,参审制适用于刑事案件的审判。以参审方式设立的法庭主要有两种类型,第一种是5人法庭,由3名职业法官和2名非职业法官组成,当其负责审理较严重刑事案件时,5人法庭通常被称为“大刑庭”(Grosse Strafkammer);当其负责审理极严重的犯罪时称为“陪审法庭”。第二种是3人法庭,由1名职业法官和2名非职业法官组成,当其负责审理较轻的重罪犯罪时,也被称为“陪审法;当其负责审理由独任法庭审理案件的上诉案件时,又被称为”小刑庭“。这两种法庭通常根据非职业法官和职业法官的人数比例被统称为:”二三法庭“和”二一法庭“。
2·非职业法官的选择方式德国的非职业法官任期为4年,每一位非职业法官每月参加一次审判工作。选拔非职业法官的程序分为提名和遴选两个阶段。第一阶段提名就是组成候选人员名单。各地提名的做法差别很大,有的通过编制一个随机的居民名单进行提名,有的则实际上将提名交给在市议会有议席的政党,有的甚至允许警方否决临时性的名单。第二阶段遴选,由地方法院成立的遴选委员会从被提名人中挑选非职业法官。挑选非职业法官的人数由刑庭的1名法官决定,他根据可能出现的案件数量来确定非职业法官的人数。遴选委员会由1名法官担任主席,除1名州政府官员外,还包括在司法管辖区内由地方政府所挑选出的10位公民。实际上,这10位公民经常是由各政党按照其在地方议会中的比例进行挑选。遴选委员会根据2/3多数票作出选择决定。遴选委员会的工作方法在各地也不大相同,某些地方,政党对委员会选举有较大的影响,各政党往往根据其在委员会中代表的比例选定非职业法官。通常,遴选委员会成员要考虑候选人的职业状况,在德国这种信息反映在登记簿上,广泛的职业背景是构成非职业法官的重要因素,不过,由于遴选委员会偏爱在教师、文职官员、社会福利工作者、管理人员的群体中选择,这使得德国非职业法官大多数来自文职官员和白领阶层。在德国,非职业法官的教育和社会背景与职业法官比较相似,其他层次如蓝领阶层等的比例相对就少了,但是这些阶层并没有被完全排除在外。德国对非职业法官的挑选,原则上还是坚持随机性,从而保证民众的民主参与和管理;同时,德国通过让非职业法官参与审判,也起到使法律程序和法律用语广为一般百姓接受的作用。
3·非职业法官的地位和作用在参审制适用的法庭中,非职业和职业法官的地位平等,他们共同评议、决定定罪和判刑的所有问题,对审理结果实行单一的法定投票表决规则。《刑事诉讼法》第263条第1款规定:在责任问题和法律对行为的处分问题上所作的每一项对被告人不利的裁判,需有2/3的多数票同意。〔9〕在“二三法庭”里,这个表决规则要求至少有4名法官就一个有罪判决达成一致,因此,如果2名非职业法官的一致意见可能产生一个否决权,非职业法官可能反对3名职业法官的意见而宣告被告人无罪;反之,如果没有2名职业法官的同意,他们也不能宣告被告人有罪。在“二一法庭”里,2/3多数表决准则,允许2名非职业法官或者宣告被告人有罪或者反对职业法官宣告被告人有罪。在任何一种法庭里,审理的结果只能是:有罪或无罪。在听审结束后,由职业法官负责起草解释法律的事实和法律问题调查结果的书面意见,并且对有罪的裁定结果必须提供详尽的判决理由。非职业法官一旦参与审判,就具有法官的所有职权。
但是,当代德国司法实践中,非职业法官一般不能参阅卷宗,他们获得信息的惟一来源是口头听审。对非职业法官在审前可以提出异议,适用的异议规则和理由与职业法官回避制度相同。此外,非职业法官在审判中发挥的作用十分有限。由于非职业法官对法律不熟悉,在职业法官面前说话很难有足够的力量,导致在实践中很大程度上服从于职业法官的意见。有资料表明,陪审员对定罪问题的影响程度仅为14%,对量刑问题的影响仅为6.2%.所谓的陪审参审在德国很大程度上成为一种“陪衬”。〔10〕
四、陪审制度的中国形态
陪审制度在我国被采用为“人民陪审员制度”,它与西方陪审制度的性质、功能、内涵、意义等截然不同。
(一)人民陪审员制度的宪法定位
我国的陪审制度源于前苏联,1949年9月建国前夕颁布的《共同纲领》第75条规定:“人民法院审判案件依照法律实行人民陪审员制度。”以后的1954年宪法第75条又重申这一规定:“人民法院审判案件依照法律实行人民陪审制度”,把陪审制纳入国家根本法,反映出对普通大众参与司法程序,人民权力人民行使这一民主形式的重视。1951年《中华人民共和国人民法院暂行组织条例》规定:“为便于人民参与审判,人民法院应视案件性质实行人民陪审制。陪审员对于陪审的案件,有协助调查、参与审理和提供意见之权。”并首次规定“人民陪审员按选举原则产生”。1954年的《法院组织法》又首次推进了一步:“人民法院审判第一审案件,实行人民陪审员制度,但是简单的民事案件、轻微的刑事案件和法律另有规定的案件除外。”整个50年代为人民陪审员制的辉煌时期。大跃进特别是“”期间,军管人员代替法官办案,司法制度受到冲击,人民陪审制名存实亡,《1975年宪法》中被取消。“”后,虽然《1978年宪法》第41条规定“人民法院审判案件,依照法律的规定实行群众代表陪审的制度”,但在司法实践中并未受到重视,也未真正实行。《1982年宪法》又重新将这一制度废除,但1983年修改《人民法院组织法》,将原规定第一审应实行陪审的制度,改为“由审判员组成合议庭或者由审判员和人民陪审员组成合议庭进行”。赋予法院选择适用陪审制的灵活性。据此,有的学者认为,我国陪审制度的有无不取决于宪法上的存废,宪法中没有规定的制度在现实中仍可执行,我国陪审制立法不存在“违宪”问题。〔11〕
1998年9月16日,李鹏委员长就“陪审员”问题专门发表讲话。肖扬院长在九届全国人大二次会议上也明确提出:要“完善人民陪审员制度,继续积极探索人民陪审员的推荐、任职方面的改革,充分发挥人民陪审在审判工作中的作用。”2001年,在最高人民法院的《五年改革纲要》中,把“完善人民陪审员制度”作为审判方式改革的发展目标之一。根据最高法院“五年改革纲要”的部署,最高法院向全国人大会提交了《关于完善人民陪审员制度的决定(草案)的议案》,进行了一系列的制度创新,表明了上层领导对我国陪审制度“改革与完善”的决心。
(二)改善人民陪审员制度的法律思考有以下几点值得思索:
1·明确任职资格我国陪审员资格规定在《人民法院组织法》第38条第1款,即“有选举权和被选举权的年满23岁的公民,可以被选举为人民陪审员,但是被剥夺过政治权利的人除外。”
设立陪审员资格的出发点,是陪审员有能力尽职尽责,借鉴西方有益经验,并结合我国国情,有的学者提出,〔12〕陪审员的资格应有以下限制。(1)国籍限制,必须是中国公民;(2)居住期限限制,一些取得中国国籍的居住期限较短的居民,不宜担任审判员;(3)年龄限制,仍以23岁为界;(4)行为能力限制,必须为完全行为能力的人;(5)品行限制,无犯罪前科;(6)文化程度限制,这涉及陪审员组成应当是“平民化”还是“知识化”,是一个值得深思的问题。有的学者认为,陪审员应当“平民化”,人人都有权担任陪审员,只要具备一定的年龄和行为能力,都可以担任,不宜作过多限制,否则不利于群众对司法的参与,体现不出民主性,因而认为最高人民法院在上述草案第2条规定,陪审员应当具有“高中以上文化程度,有一定的法律知识或其他专业知识”,显得条件太高,应当限定在“初中以上”,甚或干脆不作要求;有的学者认为,法律是一门专业性很强的专业,规定所有民众都可参与,是不现实的,应当是“大专或本科”,至少不能低于“高中”,这才有利审判的顺利进行。另外,还有些复杂、技术性很强的条件,奉行“专家陪审”,但并非替代鉴定人的“鉴定结论”。〔13〕
2·统一产生方式陪审员的产生渠道,法律规定了两条:(1)《法院组织法》规定由选举产生;(2)特邀产生,规定于最高人民法院、国家教委、共青团中央、全国总工会、全国妇联的《关于审理少年刑事案件聘请特聘陪审员的联合通知》。在实践中,由于人大每年在选举代表时不再推荐陪审员,法律规定的第一条渠道实际上行不通。对此,司法现实很混乱,有的由法院直接任命;有的由民政部门指定;有的由有关单位推荐。我国现行诉讼法规定,陪审员在诉讼中与审判员行使同样权力,处于“准审判员”地位。如今不统一的产生方式,实背离宪法原则,最高人民法院上述草案第3条规定,关于陪审员必须“由人民法院院长提请同级人民代表大会常务委员会任命”,是颇具合理性和合法性的。
3·规定任期期限实践中,有些陪审员被“选举”或者“任命”之后,一任就是几年甚或十几年,并可连选连任,有些陪审员实际上任期比审判员还要长,这导致了“专职陪审员”、“陪审专业户”的出现;他们固定在法院工作,和法官一起上下班,每日按时领取津贴,半职业化、职业化倾向明显。还有的地方,陪审员往往由一些单位的富余人员或者无业人员充任,陪审法庭变成了一些下岗工人的“再就业中心”,这严重背离了陪审制设立的宗旨,有违陪审制的初衷,使陪审制的“民主”、“监督”色彩丧失殆尽。但在最高院的上述(草案)中,仍然规定了陪审员的“任期为3年”,并可“连选连任”,这很难避免前述产生的弊端。所以,拙见,陪审员不应规定“任期”,只要其资格得到确认,就可终身兼任,但在具体操作中,则应采取“一案一选”、“一选一任”,随机抽取,奉行回避的方针,这可更大限度地扩大民众对司法的参与,增强陪审人员的新鲜感、责任心,使陪审制度真正落到实处。
4·改变陪而不审实践中审判的两个基本环节集中反映了“陪而不审”。(1)庭审中,多数陪审员只是静坐,始终不说一句话,庭审完全由审判长进行。庭审方式改为对抗制后,这种情况更甚,以往审判长主持下,偶尔宣读一下证人证言,出示一下相关证据的情景也消失殆尽。更有甚者,如庭审时间过长,个别陪审员打瞌睡的情况也会出现。(2)合议时陪审员缺乏独立见解,一味盲从附和主审法官的意见,使合议流于形式。从对一基层法院抽查的50例案件评议看,主审法官简介案情发表处理意见后,陪审员简单表述同意的,共42份,占84%;陪审员发表补充意见的,共8份,占16%;发表不同意见的为零。难怪有人形容陪审制为“陪衬制”。陪而不审还表现在陪审员的职能发生严重扭曲,该履行的未履行,不该履行的乱履行,表现在:(1)大多数陪审员兼做书记员的工作,代书记员处理收发案卷材料、校对、送达裁判文书、整理装订案卷等日常事务。(2)履行执行员的工作职责。有些法院招聘陪审员主要为了做执行工作,解决执行办量不足的问题。〔14〕在我国的司法实践中,陪审制度暴露出来一系列问题,实行得并不尽如人意,但是绝不是“它的存在已无实际意义”。只要各方努力,在强调其政治意义的同时亦重视其法律意义。发挥自身特点,吸收国外有益优点,建立符合我国社会特点和法律制度的陪审制度,保障实施“以法治国”治国方略。
注释:
〔1〕顾准:《希腊城邦制度》,贵州人民出版社,1995年,第172页。事务的“王者执政官”审理。
〔2〕林榕年编:《外国法制史新编》,群众出版社,1996年,第145页。
〔3〕黄洋:“雅典为什么判苏格拉底死刑”,《中华读书报》,2001年3月21日。
〔4〕敌对行为是古老的侵犯国家的犯罪,它的范围颇有争议,在罗马共和国时代,发展到囊括各种各样的罪状,包括觊觎王位罪、侵犯护民官和平民的犯罪、执法官在行使其职权和军事指挥中的过失行为、未经审判而杀死市民的行为、侵犯民众会议的行为,等等。摘自朱塞佩·格罗索:《罗马法史》,第133页。
〔5〕R·J·瓦肯:《英国法律制度》,伦敦版1980年,第85页。
〔6〕同上注,第135页。
〔7〕美国《联邦刑事诉讼规则》,第23条规定。
〔8〕美国《联邦民事诉讼程序规则》,第38规定。
〔9〕《德国刑事诉讼法典》,中国政法大学出版社,1995年,第263条。
〔10〕左卫民:《刑事诉讼的理念》,法律出版社1999年,第70页。
〔11〕李学宽:“陪审制若干问题研究”,中国法学会诉讼法学研究会,1999年会论文。
〔12〕李春达:“论我国陪审制度的改革”,《浦东审判》,1999年第4期。
〔13〕房保国:“我国陪审制改革十大问题论纲”,《上海法学研究》,2001年第1期。
〔14〕同12注。
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【摘要】分析高职院校思想道德与法律基础课程教学面临的问题与困难,从“课程教学目的——为什么教”、“课程教学内容——教什么”、“课程教学方法——怎么教”三个方面对高职院校思想道德修养与法律基础课程教学进行思考,以提高思想道德修养与法律基础课程教学的实效性。
【关键词】高职院校;思想道德修养与法律基础;课程教学
在特色职业发展新形势下,作为高职院校德育工作开展主要途径之一的思想道德与法律基础课程面临着新的挑战。由此,课程改革需要重新思考和定位课程教学的初衷。本文试基于课程教学面临的问题与困难,从课程教学目的、教学内容、教学方法等方面进一步探讨课程为什么教、教什么与怎么教,以求提高思想道德修养与法律基础课程教学的实效性。
一、高职院校思想道德与法律基础课程教学面临的问题与困难
高职院校思想道德修养与法律基础课程教学改革研究不是一个新问题,尤其是课程教学实效性一直为社会各界所关注。2012年教育部职业技术教育中心研究所发布了《中国特色职业教育发展之路——中国职业教育发展报告》,报告中提出:高职学院要深入推进教学改革,坚持育人为本、德育为先,加强和改进德育工作,全面实施素质教育。由此可见,在特色职业发展新形势下,德育工作被提到前所未有的高度,作为高职院校德育工作开展主要途径之一的思想道德修养与法律基础课程面临着新的挑战。目前,课程教学主要面临以下问题与困难:
第一,因“不实用”而受轻视。高职院校主要是工学结合、校企合作、顶岗实习的学生培养模式,注重专业技能的培养,学生定位紧扣生产、服务、管理第一线。高职学生培养模式导致高职教育容易成为工业生产与市场的工具,即只重视知识与技能的实用性,思想、道德、法律等教育因“不实用”而受轻视。这样的观念也反映在学生的表现中,大多数学生对思想道德修养与法律基础等思想政治理论课程不够重视,接受积极性低,认为是政治说教、无用之学。如何转变学生观念,这成为思想道德修养与法律基础课程改革面临的首要问题。
第二,因学生生源复杂而教学费力。高职院校学生主要来自普高招生、单独招生、中职对口招生、“3+2”五年制招生等四个方面,生源较为复杂。因此,大部分学生具有文化基础与自控能力较差,自觉性不足等特点。在实际教学中,存在部分教学课堂纪律散漫、学生缺课现象严重、教师教学费力且教学效果不理想等现象。如何针对学生特点、能力组织开展教学也成为课程面临的主要问题。
第三,因课程改革而课时缩减、教学内容变化。从2011年开始,高职院校思想道德修养与法律基础课程课时缩减,由原来的56个课时,缩减到38个课时。《思想道德修养与法律基础》教材2013年修订版与2010年修订版也有所不同,部分篇章内容有所删减,其中法律知识部分,实体法律制度与程序法律制度篇幅减少甚至删除,增加了法律精神、法治理念等内容。解析领会新教材与新内容,将教材体系与教学体系相结合也成为课程面临的问题之一。综上所述,高职院校以求提高思想道德修养与法律基础课程实效性,任课教师就不得不重新思考和定位课程教学的初衷,高职院校思想道德修养与法律基础课程教学理念是什么?所谓教学理念就是课程到底为什么教、教什么与怎么教。本文试图从教学理念的视角介入,探讨分析高职院校思想道德修养与法律基础课程的教学目的、教学内容、教学方法等方面内容,从而实现课程的有效教学。
二、高职院校思想道德修养与法律基础课程教学目的——为什么教
高职院校思想道德修养与法律基础课程为什么教,即课程的教学目的是什么?其实不外乎三个目的。从政策层面看,是政治文化宣传的需要。思想道德修养与法律基础是一门思想性、政治性、知识性、综合性和实践性于一体的课程,课程性质中的“政治性”其实就表明了课程服务国家政治文化的功能。通过思想道德修养与法律基础等思想政治理论课程传播和发展马克思主义指导思想、中国特色社会主义共同理想、以爱国主义为核心的民族精神、以改革为核心的时代精神等内容。从教育层面看,是德育与法育的需要。理工科高职院校除思想政治理论课与选修课外,人文类课程几乎没有。类似道德修养、法律知识等内容的教学一般以思想政治理论课中的思想道德修养与法律基础课为主。课程德育部分,目的主要在于提高学生道德素养,包括道德认识与道德行为水平,认识了解社会现象,培养学生在协调各种关系、处理各种问题时是非判断与行为选择的能力。课程法律部分,与法律专业课不同,思想道德修养与法律基础课程不是法律专业知识的传授,法律专业条文的解析,课程的教学目的主要在于培养学生的法律意识,知法、懂法、守法。从《思想道德修养与法律基础》教材2013年修订版可以看出,教学目的更侧重于大学生法律意识、法律精神的培养。从现实层面看,是提高大学生综合素质的迫切需要。高职院校思想道德修养与法律基础课程一直处于尴尬又讽刺的地位。尴尬在于无实用性而受轻视,讽刺在于高职院校学生在道德素养与法律素质方面的确存在问题,主要表现有:人格缺陷,即情感和意志品质薄弱,承受能力、挫折容忍力差;自我能力、品德缺失,礼仪、公德意识较差;法律意识淡薄,学生违法行为、违法现象不断涌现。既然高职院校思想道德修养与法律基础课程教学目的有三个层面,那现在的问题是,三个层面有没有主次,如果有,三个层面以哪个为主?其实,与思想道德修养与法律基础类似的课程一直都有,但是大学生道德修养和行为仍是不尽如人意,问题的症结到底在哪里?症结就在于教学目的没有分清主次。要么教学过于强调政治倾向,导致政治化,要么过于强调教育性,导致脱离现实的假大空、不切实际的高要求。其实,高职院校思想道德修养与法律基础课程应以现实层面为主,教育层面、政策层面为辅,以社会相关道德、法律问题现象为切入点,在不脱离实际的基础上开展德育与法育,同时把政治文化作为常识性、陈述性知识进行宣传。这样的结果会怎么样?一是可以更好地将理论与实际结合,二是避免教学过于政治化,教育成为政治、意识形态的工具。明确教学目的是为了帮助教师更好地理解应该教什么与应该怎么教。
三、高职院校思想道德修养与法律基础课程教学内容——教什么
以往的教学过程中,思想道德修养与法律基础存在教学效果差与学生接受积极性低的现象,导致该现象的原因之一在于教学内容设计的一元化(源于教学过于强调政治性或教育性,导致教学内容脱离现实甚至违背现实或单一灌输与政治倾向相统一的教学内容),主要表现在两个方面:一方面,教学内容与现实环境存在反差,传授的内容与现实不符,甚至违背现实,或传授的知识不能解释或说明现实环境。另一方面,内容的价值导向单一,与现实社会的多元化价值导向存在反差,并将这些价值导向与原则作为多元化利益下的普遍要求或社会的制度性原则。因此,思想道德修养与法律基础课程教学效果往往不尽如人意。那么,高职院校思想道德修养与法律基础课程教什么?简单来说,教学内容主要有两方面:一是道德修养,即为人处世,协调各种关系、处理各种问题时所表现出的是非善恶判断能力与行为选择能力;二是法律,包括法律精神、法律基础知识、社会公共规范等内容。在具体操作、教学层面上,思想道德修养与法律基础课程到底教什么,或者希望学生学到什么呢?具体有以下几方面内容:首先是社会客观事实或客观现象,即社会存在的与道德、法律相关的客观事实、现象和过程。任课教师在讲述这部分内容时,切记不要添加个人主观成分,尽可能客观地讲述,避免脱离现实或违背现实。让学生通过对社会事实、现象的观察获得对社会现象的正确认识,了解社会道德、法律问题现象并学会分析社会现象。教学内容之所以选择社会客观事实或客观现象,目的在于贴近时代、贴近学生生活,着眼于解决社会实际问题。其次是知识,即在分析社会事实、现象基础上与道德、法律等相关知识。具体包括哪些知识呢?一方面是陈述性知识,这部分包括一些概念的分析与理解,还有一些常识性、基础性知识的宣传。另一方面是操作性知识(方法论),即理论知识的具体运用。可行性、操作性知识的讲述,有利于思想道德与法律基础避免课程教学内容的空洞、抽象、脱离实际,这也是课程改革的重点。例如,在理想与信念课程教学中,教育者向学生传授理想与信念的概念同时,可以利用目标为切入点,向学生教授一种可具体操作的方法:写成文字的目标更具有威力,将树立理想与信念从高层次的要求转化为与学生密切相关同时容易操作的具体要求。最后是规范与价值观念。规范包括基本的道德规范与法律规范。教育学生社会共同的观念和最起码的要求,道德的底线与法律的基本要求,将道德教育与法制教育相结合。所谓价值观念,即什么是好的,什么是应该的,应该做什么、选择什么。通过任课教师的观点和行为,发挥对学生的导向作用,引导学生的行为。值得注意的是,教师在设计教学内容的过程中,应该设计多层次的教学内容。在引导学生高尚品德的同时,是不是应该让学生了解社会现实环境中存在的其他声音呢?从而将坚守道德底线与追求高尚情操相结合。
四、高职院校思想道德修养与法律基础课程教学方法——怎么教
在思想道德修养与法律基础课程怎么教的问题上,高职院校课程教学过程中应该始终贯穿以适合学生特点、能力的方式组织并解释教学教材这一原则。高职院校学生生源复杂,传统、单一的理论教学或本科院校的教学方式已经不能适应高职院校思想道德修养与法律基础课程教学需求。针对大部分学生文化基础与自控能力较差、自觉性不足等特点,教学课堂应该活起来、学生应该动起来。首先,思想道德修养与法律基础课程应该充分利用多种信息化现代教育技术手段辅助教学,包括PPT教学课件、新闻网页、微视频。通过信息技术手段的应用分析,制作信息化教学资源列表、教学资源库。鼓励任课教师使用微视频教学,建议选择5-10钟的微视频资料,通过微视频对一个知识点或教学环节(重点、难点、疑点)开展针对性的讲解。任课教师可以微视频为介入点,引入社会事实或社会现象,在此基础上进一步描述情景、叙述事实、解释概念,或通过微视频,围绕视频反映的某一种中心问题展开讨论,调动学生的积极性和主动性,或是将方法论、做法以微视频的方式导入课程设计,引导学生学习。微视频讲解方式与传统的理论教学方式相比,更具有鲜活性、直观性,是学生比较喜闻乐见的教学方式。其次,思想道德修养与法律基础课程应该将案例教学引用到实际教学过程中。在教学过程中,任课教师需合理的选取教学案例,既要符合教学目标、教学内容,还要具有真实性、典型性,贴近学生生活。除此之外,案例的选取还要具有时效性和系统性。在引入案例后,教师将相关问题列出来,随后学生就问题对案例进行讨论和交流。值得注意的是,讨论结束之后,教师的教学总结非常重要,教学总结不仅能激发学生的学习积极性,还能帮助学生理清思路,对学生进行价值观念的引导。
五、结语
最后,思想道德修养与法律基础课程应该组织学生对教学内容进行戏剧化的模仿表演和情景再现,以达到学习交流和娱乐的目的,促使课堂活起来,促进审美感受和提高学习兴趣。在课堂教学过程中,可以增加朗诵、情景剧表演、唱歌、小品等与教学内容相关的活动,使课堂气氛活跃起来,拜摆脱枯燥乏味单纯的理论讲课方式,让课堂真正活起来,实现寓教于乐。
【参考文献】
[1]孙其昂.思想政治教育学前沿研究[M].北京:人民出版社,2013
[2]赵野田.高校思想政治理论课教学理念探析[J].思想理论教育导刊,2011(8)
[摘要]慕课背景下的思想道德修养与法律基础改革,是在当前学生学习的平台的开放性、学习主体的自觉性以及学习途径多元性的背景下提出的。做好慕课背景下的课程改革,教师要注重学生学习兴趣的激发,充分挖掘慕课学习的平台的功能,注重加强学生专业基础,探索理论与实践结合的课程学习模式,使学生学习主体地位确立,在获得更丰富学习资源的同时,也充实着学习体验。
[关键词]慕课;学生主体;课程改革;思想道德与法律基础
慕课,是新近涌现出来的一种在线课程开发模式,它发展于过去的那种发布资源、学习管理系统以及将学习管理系统与更多的开放网络资源综合起来的新的课程开发模式。“慕课”建立的基础是学习者的大量参与,这些学习者可根据他们的学习目标、背景知识和技能以及兴趣爱好自由选择课程并安排自己的学习进度[1]。慕课的现代新型学习方式,受到了学习者的欢迎,是值得推广和应用的。
一、慕课背景下的思想道德修养与法律基础课程学习特质
(一)学习的平台的开放性
互联网已经成为现代社会一个不可忽视的存在主体,学习的平台的开放性,已经成为现代学习的主要方式之一,人们的信息和资讯量大,传统的口授或者书本,已经远远不能满足人们的学习需求,尤其是学习欲望强的大学生群体,他们思维活跃,喜欢尝试新事物,而良好的学习的平台就至关重要,人们对于资讯,喜欢上网搜集信息,已经成为网络化的生活环境,网络也改变着人们的认知方式。因此,传统的课堂教学,以教材为主的学习方式,很难适应快速发展的社会环境,而且学习方式单一,与信息量大的社会环境格格不入,这已经成为教学上的弊端,也不能养成学生收集资讯,利用资讯,解决问题的实践能力。因此,学习的平台的开放性,尤其要在教学中重点关注,紧跟时代潮流。
(二)学习主体的自觉性
21世纪是信息大爆炸的时代,个体要树立终身学习的理念,在日常生活中不断提升自己的学习能力。主动和自觉学习是个人的一项优秀特质,主体的自觉性对于学习、对于生活是非常重要的。因此,在高校教学中,教师要激发学生兴趣,使学生从被动学习向主动学习转变,树立现代学习理念,转变为探究和自主合作学习,这样学生的创造力可以最大限度的被激发,学生的能力也能得到最大限度的发挥,这对于提升学生自身整体素质以及主体价值意义的追寻,对于学生从学习中领略乐趣,用学习完善自己的生命体验,对个人的价值和意义都是至关重要的。
(三)学习途径的多元性
随着信息社会的发展,人们对于信息的需求量日渐加大,学习途径也日渐多元、丰富,在这样的情况下,学习途径的多元性对人们提出更高的要求,不仅满足于传统的书本、教师,并从中汲取信息量,而且学习方式、途径也日渐多元。热门利用和借助信息平台,通过专门网站发布和信息的搜集与整理。网络成为人们学习、咨询的重要平台,而学习也不例外,学习途径多元化的发展,对于尝试新事物,喜欢电脑和网络的新时期大学生而言是很适合的,也是这个群体乐于并喜欢接受的重要传播媒介和平台。而这种学习方式的多元化,也使学生成为学习的主人,学习成为生活中重要的、不可缺少的一部分,不仅可以通过学习完善自身,也可以实现自身更好更快的发展,这点的价值和意义是非常显著的,多元化的学习方式也使个体在学习中不断完善和充实自己,是良好的学习的平台。
二、当前大学思想道德修养与法律基础课程学习存在的问题
(一)学生学习积极性不高
大学课程中,学生对于思想道德修养与法律基础学习,显现出明显的厌学情绪,兴趣度不高,对学习内容感到枯燥乏味,这些都成为学生真正体会这门课程乐趣和专业魅力的重大阻碍,学生在学习中不仅不能有所收获,对这门学科也带有偏见,影响了学习品质的培养以及教学效果的提高。这对于学生而言是危险的,也对于学习极其不利。学习方式为被动学习,学习中以消极和抵触的情绪去应对,对于整个高校学习氛围的塑造和良好学习习惯的培养也同样是不利的。这是综合因素造成的,有学生自身认识的偏差,教师讲授的不到位,教材上缺乏灵活性,这些问题在慕课上都能有所解决。公众学习的平台,学生对于学习专业的魅力和基础有基本的正确认识,最新的课堂和优秀的教师,可以激发学生的学习兴趣,学生可以在快乐中实现学习的目的与意义。
(二)理论学习多于实践应用
传统意义上的思修与法律基础课程的学习,较多的注重理论知识的讲授,而对于当前的热点缺乏解读的力度与深度,不注重与最前沿、最热门的社会焦点相联系,老师只注重对热点的简单解读,忽视了学习中理论与实践的结合应用,这些对于学生学习是非常不利的,不仅对这门课产生厌学情绪,学生也不能发展自己的学习能力。有份调查报告显示,大学思修课作为一门理论性较强的课程,如何加强理论与学习实践的结合,是教好这门课程的关键所在。有些非常优秀的教师,他们结合最新时政热点的解读客观、全面、上课内容充实,赋予表现力,不仅学生可以用心学,对于教师而言,也是一种学习和借鉴,能够有效的提高自身的教学能力和创新能力。
(三)学习途径单一
我们高校教学中,存在着尽信书的一种理念,多读书这本是好事,但缺乏对学生理想信念方面的引导,这点对于思想与法律基础知识学习是有较大负面影响的,容易造成学生思维上的局限,轻于实践,只是在理论上不断苦学,影响学生思维的提升,创造力的发挥,解决问题能力的锻炼与提升,这对于学生的学习是百无一利,是值得关注的。现在的互联网迅速发展,移动手机传媒咨询的快捷发展,影响着人们对信息的接收,处理与应用能力,因此传统的单一式教学,靠老师、靠书本,是不能满足自身发展的需求与需要的,这对于提升民族的创新能力是极为不利的,必须得以改进。而利用好新型平台学习,也成为学生学习关键重要的一部分,是值得关注和重视的。
三、慕课背景下思想道德修养与法律基础课程改革
(一)教师要注重学生学习兴趣的激发
慕课提供最优质的教学资源,注重学生创新与实践能力的激发。因为学生主动利用慕课平台,就是主动学习,主动接受知识的过程,而平台上提供最优质、全面的教学资源,是对平时课堂的重要补充与发展。同时,慕课教学将完整的课程内容分解为若干细小的知识点,制作8~12分钟的微课程,学生可以就某一知识点反复学习,在一定程度上降低了学习的难度、提高了学习的趣味性[2]。学生在学习中享受到充分的学习乐趣,爱上学习,学习兴趣得到最大限度的发挥,学生也养成主动学习的习惯,是值得推广的新型学习模式。
(二)要充分挖掘慕课学习的平台功能
慕课依托互联网而生,开启了线上教学的新时代,借助互联网开展线上教学,这样既可以突破传统班级授课制课堂教学模式的局限,又可以开展大规模教学,减轻线下教学的压力[3]。MOOC学院是最大的中文MOOC学习社区,收录了1500多门各大MOOC平台上的课程,有50万学习者在这里点评课程、分享笔记、讨论交流。在慕课的学习的平台上,有丰富的资源和信息,能够完全满足学生的学习需要和对学习资源的需求。借助于慕课平台与其他学习者之间的心得体会和笔记交流,使学生在学习中可以交流,对于学生的学习也有重要的意义。这种融学习与交流为一体的学习的平台,也受到广泛的欢迎。
(三)要注重学生学习主体地位的确立
学生是学习的主体,也是新课标的要求,对于大学阶段的学生而言,学习已经成为一项自觉的活动,因此,主体地位的确立是非常重要的。慕课以服务和方便学生学习为最终导向,同样也赋予了学生以自主学习选择权利[4]。慕课作为学生学习的一个重要平台,学生在学习的过程中,融入了主观的学习体验,“我要学”成为学习的主要动力,学习成为学生喜欢自愿的自觉行动。同时,慕课丰富的资源和信息量,又使学生在学习中,不仅满足其求知欲,而且在学习中享受到学习的乐趣,爱上学习,学习成为其发展的重要一部分,在学习中成长。
(四)要注重加强学生专业基础
慕课平台,目前做的比较成功的有慕课网和酷学习网等,慕课网是目前国内慕课的先驱者之一,由北京慕课科技中心成立的,现设有:前端开发、PHP开发,JAVA开发、Android开发及职场计算机技能等课程。其中课程包含:初级、中级、高级,三个阶段。而酷学习,是上海首个推出基础教育慕课的公益免费视频网站。酷学习的价值观,就是免费、分享、合作。该网站创始人李旭辉表示,对视频的热爱驱动他去无偿做这个公益慕课网站,希望孩子们看了网站后能更加快乐地学习,尤其是边远地区教育资源贫乏的孩子也能得到优质的教学。而这些视频,注重针对目前出现的学习上的最新问题,并对此予以解决,使学生在不断学习中努力提升自己。而这些精品视频学习资源中,对于学生的专业基础知识,以及对于其扎实与巩固,是有着非常重要的价值意义的,是对于日常课程不足的一种补充和完善,是对于其学习的一个提升与发展,是学习重要的平台,对学生发展起着重要的意义。
(五)探索理论与实践结合的课程学习模式
在学习中,注重理论与实践的结合,已经引起了教育界以及社会各界的重视,理论与应用型的人才,才是社会最终需要的,能给社会发展做出重要贡献的人。在教学中必须要有所调整和改革,大学思想道德修养与法律知识的学习,充分利用慕课平台的便利,实现自身对知识的学习和积累。老师通过借鉴和学习最新的课程理念,应用于教育教学过程中,可以积极地查漏补缺,且针对最新发展的时事热点,对其进行解读,不仅培养学生分析的思维能力,还对学生价值观的正确引导与树立,有着重要的积极意义。因此要注重理论与实践结合。这也是时代对于教学,对于学习方式提出的最新要求,是课程改革与实践发展的重要方向,是值得关注与重视的。
四、结语
慕课背景下的思想道德修养与法律基础课程改革研究,是现代科技的发展对教育提出的更高的要求,充分体现学生在学习中的主体地位。而慕课,也已经影响了学生学习和发展,对于学生的学习实践是极为有利的,这也要求学生充分利用这一平台,在这一平台上不断完善和发展自己,不断努力,提升自己的学习力,实践能力与创造力,实现我国社会发展进程中,学生自觉主动、自愿的学习理念以及发展。学生的不断学习,学习能力的不断增强,对于增强民族的凝聚力,民族的素质与水平,尤其是我国的创新水平与能力,有着显著地推进意义。授之以鱼不如授之以渔,这不仅是对教育最好的阐释,更是对慕课学习的平台的完美总结。这是学生主动参与学习的过程,是学生学习力凝聚和发展的平台,将有利于学生在学习中不断完善和发展自身,是学生实践能力的重大提升,对学生和教育发展意义重大,因此,借助慕课平台学习,已经成为现代学习方式发展的一个重大提升,具有发展的空间与潜力,必将会引起重视。
参考文献
[1]潘燕桃,廖昀赟.大学生信息素养教育的“慕课”化趋势[J].新视野,2014(4).
[2]汤俪瑾,黄金满.基于慕课的思想政治理论课混合式教学实践研究———以“思想道德修养与法律基础”课为例[J].思想理论教育导刊,2015(10).
[3]刘志山,李燕燕.慕课背景下“思想道德修养与法律基础”课教学面临的机遇、挑战及其对策[J].思想教育研究,2014(11).
[4]张鸷远.“慕课”(MOOCs)发展对我国高等教育的影响及其对策[J].河北师范大学学报:教育科学版,2014(3).
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一、我国中小企业民间借贷融资方式现状分析
随着经济迅猛发展,我国相当数量的中小企业也随之规模不同程度的扩充。中小企业发展壮大,需要有大量后备资金增援。而中小企业融资根本无法满足公司上市的基准条件,同样也无法满足国家金融机构融资借贷资金的基准条件。在这种情势下,中小企业只得依附于民间借贷这种调动资金灵活、融资条件相对便利的融资渠道。据中国中小企业协会会长李子彬在第二届中国中小企业投融资交易会新闻发布会上称,截至2012年底,民间借贷市场的总体规模已超过4万亿元,在工商部门注册的中小微企业超1300万户,其超过1/3的融资来自民间借贷。
二、我国中小企业民间借贷存在问题及其成因分析
一方面,我国中小企业民间借贷这种融资方式在解决企业资金链资金需求问题、经济市场上获取更多的利润从而市场占有率扩充起到了积极正面效应。但是另一方面,民间借贷高额利率、借贷手续简单无规范操作、中小企业民间借贷纠纷逐年递增,直接制约着中小企业的发展,甚至导致中小企业高比率的破产清算,扰乱了正常化经济市场秩序。
1、中小企业作为借方资质条件弱化
民间借贷往往贷方出让自有资金或者借贷资金于借方,借方向贷方出具收据,经双方签字认可所借款项,借贷关系这种诺成、双务合同即告成立。
在新型民间借贷关系中,作为借方的中小企业需要大量的融通资金实现产业升级换代、规模扩大创新,但是中小企业根本无法达到证券市场的融资需求,也无力满足国家金融机构放贷资金严格复杂的审批程序。因此,大量的中小企业只得诉求除国家金融机构以外的自然人、法人或者其他经济组织。
资本市场中,确实存在大量拥有资金、需求实现融资利润增速的贷方。他们与借方无实质上依存关系,或者经过中介机构,或者经过熟人介绍,借贷双方并无严格借方资质审查,也无严格放贷程序。双方合作签署一份往往贷方自制的格式合同(有些甚至口头约定、打借条的方式),完成对中小企业的放贷。
可见,民间借贷中小企业作为借方,资质条件弱化,只要有“介绍”,形式上配合完成借贷流程,实现资金借贷相对国家正规金融机构“容易”得多。
2、民间借贷高额的贷款利率
按照正常流程,中小企业按照约定的款项使用用途实现目的,于合同约定还本付息的期效还贷,借贷双方债权债务关系解除。但是,造成中小企业无力按照约定贷款利率还本付息,最终“跑路潮”的出现或者借贷双方融资纠纷出现对簿公堂,其中的主要原因:民间借贷高额的贷款利率。
民间借贷利率是指居民个人与企业、居民个人之间借贷的利息率。其特点就是当资金紧缺时,利率提高,需求疲软时,利率下降。利率完全受市场自发调节。
P2P机构微金所披露全国16个省、直辖市的民间借贷市场利率情况:据《中国民间利率市场化报告》显示,2014年9月份,调研地区的民间借贷平均利率达27.14%,持续居高不下。其中,福建省民间借贷利率最高,达28.81%,浙江省和山东省次之,分别为28.58%和28.48%。北京则相对处于较低水平,为22.26%,其余各省从27.89%到24.86%不等,地区间差异明显。报告显示,民间有息借出资金规模7500亿元,平均利率36.2%。农村地区无论是民间借贷利率还是银行利率都会比城镇更高,分别为25.7%和7.3%。
据中国经济网深圳2015年8月9日讯,2015年8月1日至7日中国民间借贷市场利率指数如表1所示。
而相对同期,2015年9月6日起执行的最新银行贷款基准利率如表2所示。
一般而言,中小企业贷款利率在基准利率基础上上浮30%左右。
通过两相对比,不难得出结论:民间借贷高额利率远远超出国家金融机构的贷款利率。国家虽屡次出招改变现状,但对于巨大的中小企业资金需求仍然杯水车薪。中小企业在资金链断裂,急需资金却无力获取其他资金来源渠道的情况下,只有获取高额息的民间借贷资金。
3、中小企业民间借贷纠纷案件显性递增趋势
首先,作为借方的中小企业资质弱化,和贷方之间基于信赖、情面松散签署融资合同;高额的贷款利率,无疑为后续中小企业按照约定偿本付息留下重大隐患。近年来,民间借贷的贷方也逐步严格要求中小企业提供适宜的抵押品,但是抵押品的估价认定、价值监管等一系列问题并没有得到有效妥善处置。
其次,中小企业民间借贷过程监管无力,甚至很多方面监管“留白”,这也是造成中小企业民间借贷纠纷案件递增的原因之一。中小企业民间借贷往往“暗箱炒作”,高额贷款利率、融资款项用途合法性及其专款到位后使用过程、逾期还贷或者无法偿债的情势下贷方追偿的手段等等,完全依赖借贷双方自我“约束”,任何中间环节的纰漏,都会引起双方融资纠纷。
据西宁市中级人民法院通报情况显示,从2013年1月至2015年6月,西宁市民间借贷纠纷案件数量逐年快速增长,案件诉讼标的金额翻倍增长。统计数据显示,2013年1月至2015年6月,西宁市两级法院共审结民间借贷纠纷一审案件2252件。法院审结民间借贷纠纷一审案件数逐年上涨,从2013年审结652件增至2014年的1052件,年均增速61.35%,2015年上半年增速68.1%。民间借贷纠纷结案标的额也在逐年增加,从2013年的1.79亿元增长至2014年的8.07亿元,年均增幅为350.84%。
三、我国中小企业民间借贷法理依据
中小企业民间借贷无可抑制的增长,仅仅依存我国现有的《民法通则》、《合同法》、《非法金融机构和非法金融机构活动取缔办法》以及中国人民银行发布的通知、最高人民法院关于民间借贷司法解释远远不足。立法,只有有法可依,才能切实保障借贷双方的合法权益,也便于国家实施有效监管。特别值得一提的是,2015年8月6日,最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《新规定》),自2015年9月1日已经施行。这是最高院时隔24年后,重新发布的关于民间借贷的司法解释。
1、民间借贷主体认定
《民法通则》第85条合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同,受法律保护。《民法通则》第90条合法的借贷关系受法律保护。2015年8月最高法《新规定》第1条,民间借贷,是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构,因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷,不适用本规定。
因此,可以认定,民间借贷只要主体适格,双方没有欺诈、胁迫、乘人之危等主观意思表示,应该确认民间借贷合法性。
2、民间借贷贷款利率规定
特别值得关注的是,除原有的民商法原则性规定外,2015年最高法《新规定》第26条明确规定:借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。
这条规定被看作是《新规定》最有亮点的内容,重新定义了民间借贷的合法利率范围。
3、民间借贷合法性认定
根据2015年最高法《新规定》第14条,具有下列5种情形之一的,人民法院应当认定民间借贷合同无效:(一)套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人,且借款人事先知道或者应当知道的;(二)以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利,且借款人事先知道或者应当知道的;(三)出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的;(四)违背社会公序良俗的;(五)其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。
最高法运用排除法明示了当然包括中小企业民间借贷合法性认定。
四、完善我国中小企业民间借贷建构设想
1、我国民间借贷法制规范存在弊端
结合我国既有的司法法规和最高人民银行工作指南,最高法2015《新规定》又在很大程度上明晰了民间借贷的相关问题。这些无疑对于规范和调整中小企业民间借贷 “向阳”良性发展起到了积极作用。
笔者从立法和司法实践角度方面,仍有以下完善中小企业民间借贷的看法和建构设想。
(1)中小企业之间民间借贷规范探析。商业实践过程中,中小企业之间拆借屡见不鲜。在2015年最高法《新规定》颁布之前,基于央行2006年《贷款通则》第2条规定:贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务,持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》,并经工商行政管理部门核准登记。第61条规定“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。此部门规章在司法实践中被长期遵守。企业间借贷合同一般都被认定为违反国家金融法规而无效。这次司法破冰无疑对于中小企业直接拆借这种民间借贷“有法可依”。
2015年最高法《新规定》明确认可以生产经营需要为目的的企业间借贷合同的效力。其规范意图显而易见:中小企业之间民间融资希望破除中小企业短期由于资金困难又急于生产、经营、流通等实体环节的困境。
但是事实上,中小企业短期资金融通往往存在于上下游企业之间、关系企业之间、关联企业之间。上下游企业之间、关系企业之间借方为了尽快便利获取融资资金,贷方为了资本市场获利;联营企业基于税收、整体集团利润考量,会计记账方式、融资资本是否真正落实到生产经营需要为目的从现实中都无从监管。这对日后融资资本还贷、融资纠纷的产生埋下伏笔。
(2)民间贷款利率的“新红线”。2015年《新规定》对于民间借贷贷款利率作出了重大调整。《新规定》第26条:借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。
此项废弃了长期以来“四倍利率”为界的两分法,以年利率24%和36%为界对约定利息的法律效力划出了“两线三区”,即《新规定》分别划定了年利率24%与36%两条红线,形成了受法律保护、双方自愿履行(法律不强制保护)、不受法律保护三个利率区间。其中,24%~36%贷款利率依靠借贷双方自愿履行,是属于司法不强制保护的范畴。大部分中小企业民间借贷利率会归于此档范畴。
笔者认为,24%~36%民间贷款利率形成的借贷双方债权债务关系是属于相对于法律债务对称的自然债务。自然债务是依赖借方自愿履行,债务人(借方)如自愿给付,则给付有效,债务人(借方)不得再以自然债务为由,要求返还;债务人(借方)有权拒绝给付,债权人(贷方)无法获得胜诉权而要求法院强制执行。那么毫无疑问,在此融资利率期间范围的中小企业,贷方债权实现完全取决于借方“意思自治”。这种“自由但不保护”是否会成为日后融资双方争议纠纷的“导火线”?
2、完善我国中小企业民间借贷建构设想
笔者认为,我国既有的民间借贷法律规范在很大程度上毋庸置疑的规范和保障了中小企业的民间借贷,但是仅仅只是依靠法制规范约制中小企业民间借贷远远达不到预期目的。因此,应该从以下方面完善中小企业的民间借贷。
(1)加强中小企业自身规范建设。中小企业是民间借贷中的融资主体,应该着力加强自身规范建设。财务做账、民间借贷融资项目风险评估与防范、民间借贷融资资金的附属担保(担保人、担保物)规范、民间借贷贷款利率的考量、民间借贷融资合同签署及履行等一系列问题都应全盘规划、严格规范,致力于将中小企业民间借贷的风险降到最低点。
(2)加强国家宏观监管。中小企业自身发展弱势,很难从证券市场上融资,也很难从国家金融银行业成功获取融资资金,更无从谈起中小企业续贷、短期快速筹资扩建。正是因为这样,中小企业才涌入民间借贷的高息洪流中。
国家应该从宏观金融政策上实施“偏袒”中小企业措施,帮助中小企业资金流顺畅充足。比如对于资信良好的中小企业可以以自身资信担保或者象征性担保、适量担保;对于中小企业短期融资,加快审批程序流程,缩短企业贷款融资时间成本,帮助企业尽快资金到位;对于2015年最高法《新规定》中,按照双方自愿履行(法律不强制保护)的24%~36%贷款利率的融资担保,加大监管力度,着力政策解读、加强市场引导,使其规范化;加强对中小企业融资项目的市场监管,在融资项目在建过程中提供相关部门合力帮助等等。
五、总结
中小企业民间借贷是一个系统工程,单纯依赖某一个部门或者机构、某一项规范出台、某一家企业都无法使其正常化、规范化,需要政府搭建平台引导企业良性运作,只有这样中小企业民间借贷才可以逐步走上正轨。
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随着经济建设的不断发展,企业组织在从事生产经营活动中遇到的法律问题越来越多,企业法律事务受到社会各界的广泛关注。下面是读文网小编为大家整理的企业法律毕业论文,供大家参考。
现在劳动合同法的普及,企业的人力资源管理部门在工作中时,首先要规避法律风险,才能给企业的发展带来稳定的局面。薪酬设计也是一样,如果设计时就违反相关法律法规,就很有可能带来法律风险。
一、合理合法设计薪酬结构
一般来说,薪酬结构的设计主要是由固定工资和浮动工资两大部分组成,其中固定工资包括每个月的基本工资、岗位工资、薪级工资、工龄工资、技能工资以及各种固定的津贴或补贴;而可变的浮动工资则是由加班费、计件工资、销售提成、绩效工资、项目奖金、季度奖以及年终奖及其它一次性、临时性的奖励或补贴等组成。
二、员工底薪设计——不得低于当地最低工资标准
不管是什么岗位,其底薪均不得低于当地最低工资标准,公司一般都会将人数众多的普通职工底薪标准设计为等于或略高于当地最低工资标准,而且还会相应的改变,它会随着每年当地最低工资标准的调整而调整。其他岗位技术要求较高但人数较少的职位,底薪就会高一些,否则无法吸引和留不住人才,这些职位的底薪一般不会每年调整。
1、薪酬设计的方案、工资制度规定、工资标准等
必须符合国家法律法规,通过一定的民主程序得到合法确认并通过公示或培训学习方式让员工知晓接受。如加班加点工资的计算标准,节假日加班工资计发标准等应按相关规定执行;
1)工作时间工资的延长;
2)特殊工作环境、条件下的津贴;
3)法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。
2、试用期工资
《劳动合同法》第二十条规定在试用期内,用人单位支付劳动者的工资不得低于本单位相同岗位最低工资标准,也不能低于劳动合同约定的工资的百分之八十,除此之外,工资标准更不得低于用人单位所在地的最低工资标准。如果与面试官薪酬谈判的时候,确定为转正后工资4000元,那么试用期工资应不低于3200元。
3、加班工资的计算
在调整加班工资方面,最有效的办法就是在改善薪酬结构设计,在薪酬结构设计分解时尽可能地降低固定工资部分,同时增加可变的浮动工资。然而,有的用人单位采用计件工资制的形式,劳动合同或企业的规章制度中明确规定这些单位每月保底工资和加班费的和当然也不能低于最低工资标准。
4、离职人员工资发放
很多公司对于离职工资的发放依旧是按照公司例行的每月工资发放日来发放,《工资支付暂行规定》第九条:“劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时,用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资”。各个地方的规定不同,有的地方是规定离职后一星期,有的是离职后半个月之内。但是大多数公司因为是当月发上月工资,所以就会出现这种情况:某公司A员工4月10日辞职,公司规定发薪日期是每月25号发上月工资,于是A员工4月25日才领到3月份工资,等到5月25日才领到4月份工资,也就是说在他离职45天之后才能领到他应得的所有工资。公司应该尽量避免这样的现象出现,虽说可能在公司财务结算上有些麻烦,但是都要依法办事。
三、薪资调整——一年一次
在某些公司,如果员工不是有特别贡献,一年中是不会进行薪资加升的,一般都只进行一年一次统一调整,很少出现“会哭的孩子有奶吃”的感情加薪情况,这样不但宏观控制全年人力成本,而且能够免去许多人情加薪现象的出现。
四、按时出粮——每月按时发放工资
很多公司在合同会明确写明工资发放日期,但是因为有时候当月发放日期正好是周末,对于通过银行转账的发放工资来说周末便无法完成,公司当中大多数遇到这种情况都是在合同明确日期之后的周一再来发放,其实这也是有违相关规定的,《工资支付暂行规定》的第七条:“工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付。如遇节假日或休息日,则应提前在最近的工作日支付”。在工资发放时间上要依法依程序定好制度规定并被员工熟知接受,要做到按时发放,避免形成拖欠发放工资的现象产生。同时让员工对其所发放的工资额进行确认无异议。工资发放如遇周末正确的做法应提前发放而不是延后发放。
五、五险一金——满足所有需要的员工
公司对于员工的五险是必须强制缴纳的,而且个人承担部分是由公司代扣代缴。因住房公积金不是强制缴纳,如员工主动提出不缴纳并留下纸质证明,公司可以不缴纳,但如无特殊情况,公司会为员工自动缴纳。此外,企业应为员工购买相应社会保险、公积金等,这是用人单位依法应该承担的义务,用人单位绝对不能不交、少交或将本应企业自身承担的费用全额或部份转嫁给员工;与此同时,员工也要履行其自身义务,依法缴纳社保,这是企业和员工都应尽的法定义务,不受任何双方的个人意愿所左右。有些企业让员工写不购买社保的保证书或声明,这种做法是无效的,法律上也不认可。
六、意外处理——及时协调
不管公司的薪酬设计和薪资管理办法多么完善,难免会出现意外的情况,如工资计算错误、未及时缴纳五险一金等,遇到这种情况时,要与员工及时沟通,解释清楚,得到理解,然后及时补办。截至目前,虽然时不常的会出现一些意外情况,但经协调处理后,还未出现一起员工发火而去公司领导处投诉人力资源部门的现象,更没有走上法律渠道。公司在制定薪酬体系的时候还会有很多的问题,比如签订竞业限制时的补偿金额和补偿形式等都会有不规范的情况出现等等,为了使劳动力市场规范化,还需要很长一段时间的努力。
一、中国小微企业的现状
1.企业规模小。
中国的小微企业一般来说规模比较小,因此企业机制相对灵活,正如船小好调头一样,中国小微企业可以更加贴近和了解市场。与中国的大企业相比,小微企业没有什么思想束缚以及组织压力,同时由于小微企业机制灵活而且更贴近市场,小微企业总是能够及时根据市场需要,转变企业的生产、销售以及产品科研方向,使得企业生产更加合理。
2.政府支持弱。
小微企业往往需要来自政府的大力扶持以及各方面政策的照顾。但是在我国,小微企业政府服务体系建设方面却相对薄弱,不够完善。政府长期以来对小微企业的帮助扶持很难与大企业相比较。中国的小微企业在社会市场经济发展,以及解决就业、维护社会稳定等方面贡献与其所获得的政府扶持很不相称。我国的小微企业服务体系有待完善,同时,小微企业之间也缺乏有效的交流平台,小微企业之间缺乏交流合作,无法提供相互之间有效的互助交流,严重制约了小微企业相互之间的资源共享。
3.企业创新不足。
小微企业缺少相应的资金实力聘请优秀的技术人才,也无力承但高新技术研发所需要的高额研发经费。因此,我国的小微企业普遍科技创新意识和能力相对较差。在我国,大多数的小微企业都是通过外来技术转让等方式获得技术成果,以此来弥补小微企业自身开发能力不足的弱点。但是,即使是技术转让,仍有相当一部分小微企业由于缺少必要技术工人而面临很多的问题。同时,由于长期借助技术转让,使得小微企业对外来技术成果形成了依赖,更进一步丧失了自身的创新意识和能力。
4.市场融资难。
市场融资难是制约我国小微企业发展的一个主要问题。一个企业缺乏资金必然会导致企业经营投人不足,没有好的融资渠道,企业的发展就会遭遇资金瓶颈。中国的小微企业本身融资意愿极为强烈,但事实的融资能力却相对较弱,造成这一现象主要是因为小微企业自身可以使用的融资渠道过于狭窄。自筹资金和银行贷款是目前我国小微企业进行融资的最重要方式。一般情况下,小微企业创立之初,主要依靠内部融资即就是自筹资金的方式获取启动资金。小微企业发展过程中,虽然也可以从银行进行贷款,但因其市场竞争力较弱,企业法人的社会信用度较低,因此,银行在放贷时往往趋于谨慎,一般的贷款资金额度都较低,不仅使得小微企业的贷款成本增加,还无法保证小微企业及时得到资金扶持。近年以来,受各种因素的影响,在全国很多地方,民间借贷都异常活跃,这虽然在一定程度上可以解决部分小微企业的融资需求,但同时由于民间借贷缺乏有效监管,借贷安全性无法保证,因此,民间借贷也同时增加了小微企业的融资成本和风险。
二、我国小微企业法律制度现状
改革开放后,为了适应经济社会发展的需要,我国政府也高度重视扶持小微企业的发展,在逐步改善小微企业管理制度的同时,陆续制定出台了一系列政策措施,颁布系列法律保护中小企业权益,为促进中小企业发展提供了良好的法制环境。而在这些政策法律之中,最重要的莫过于2002年我国颁布的《中小企业促进法》,这部促进法从资金支持、创业扶持、技术创新、市场开拓、社会服务五个方面入手,全面提出了提出促进小微企业发展的一系列政策措施,成为推动我国小微企业发展的重要法律保障。虽然我国的小微企业促进扶持制度有了一定的基础,但是仍显薄弱,在司法执行领域更是无法发挥相应的作用。同时,对于小微企业来说,最重要的融资法律保障却只在一些商业银行法中进行了规定,并缺少可行性,无法满足现实中小微企业的真实需要。
三、促进我国小微企业发展的法律对策
近年来,我国的一些小微企业受金融危机影响,出现了一批小微企业破产倒闭的现象。小微企业在市场经济中具有重要的地位,但同时小微企业在我国当前也面临着严峻的形势,使得国家通过法律政策助推小微企业发展在我国显得格外迫切。
1.对小微企业进行立法保护。
对于小微企业来说,法律法规的保护对于其的发展有着重要作用。如前所述,小微企业是市场经济主体中的一部分,是一个国家市场经济中不可或缺的一份子。市场经济的自由竞争是无法保障小微企业这一特定的市场主体可以得到真正公平竞争的机会,因此需要国家从法律制度设计层面上对小微企业加以扶持和推动。国家对小微企业进行扶持和助推理应以配套的立法保护为基础,完善保护中小企业发展的法律制度体系,充实保护制度的内容,从而为中小企业发展创造出良好的公平竞争环境。在保障公平地基础上,国家还应当重点针对小微企业的融资问题进行立法保障,从而确保小微企业可以在有制度保障的前提下获得更为宽广的融资渠道,获得更为充足的资金支持,从而解决小微企业发展过程中的资金瓶颈问题。
2.对小微企业进行司法保护。
有了好的法律制度,能否执行到位和保障到位是十分重要的,对小微企业进行司法保护是国家扶持小微企业的一项重要法律对策。小微企业由于势单力薄,在面对市场的不正当竞争行为时,往往是心有余而力不足,无法保护自身。更别说当小微企业遇上地方保护主义和地方政策歧视时更加不堪一击,因此,迫切需要国家对小微企业进行必要的公力救济。但是在当下中国,无论是行政机关,还是司法机关,对于市场不正当竞争行为,他们所能采取的的手段都十分有限,无法对市场的不正当竞争行为进行彻底有效的打击,因此,应当明确行政机关和司法机关的管理权限,赋予其更多的保护小微企业免受市场不正当竞争行为侵害的权力。其次,还应当加大小微企业的司法救助力度,简化小微企业司法救助的办理程序,将确有困难、日常生产都难以为继的小微企业纳入到司法救助的范围中;应当帮助确实没有调查取证能力的小微企业调查收集证据;同时要加强小微企业提起的诉讼审限管理制度,避免因为司法周期过长,使得小微企业司法诉讼成本过高,无力承担,从而影响小微企业的生存。
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法律教育是近年来法学研究中较为热门的话题之一,随着社会的发展法律教育面临着改革的趋势。下面是读文网小编为大家整理的2016年法律系毕业论文,供大家参考。
摘要:道德与法律是社会发展中不可或缺的力量之一他们在社会生活中是辩证统一的关系。在经济发展如此迅速的情况下,有些道德所提倡的行为已经开始为法律要求。道德法律化是一个必然的过程,而法律道德化也将成为一个必然的趋势,道德法法律化与法律道德化,都将转化为更高的道德权利与道德义务。二者的合理发展为我国建立和谐社会提供了条件。
关键词:道德法律
和谐社会但无论是哪种学派都无法否认道德与法律两者之间存在很深的联系。道德与法律的关系是中国传统文化中的一个非常重要的话题。“礼法合一”与“明德慎罚”都表明在中国传统文化的各方学派中都认为道德与法律存在其必然联系。马克思主义中的法学认为:法律与道德的关系是辩证统一的,两者之间不仅相互联系而且相互区别,彼此之间还能够渗透相互转化。在和谐社会中道德与法律的关系日益密切的今天。在党的十六届四中全会中出现了构建和谐社会的伟大构想。而和谐社会的基本特征总的来说就是:“公平与正义、诚信与友爱、安定且有序、并且充满活力、民主法治以及人与自然的和谐相处”。这充分说明了道德与法律的关系。社会主义的本质要求就是民主与法治的实行,反对社会的无序化。法治化的顺利进行是和谐社会正确运行的基本保障。和谐社会在本质上也是道德社会和谐社会是在所有人互相关心互相爱护的一种环境。而这样的环境构成的基础是诚信与友爱。所以在和谐社会的构成中,法律与道德是密不可分的,我们必须赋予和谐社会其特定的内涵还需要法律与道德的支持。在构建和谐社会的过程中研究道德与法律具有一定的现实意义。
一、和谐社会中道德与法律的结合是必然的
1.道德法律的起源。从我国古代开始道德与法律就已经是分不开的了。从汉朝实行对于儒家制度的推崇以来,开始实行由法制体系向道德体系转变;唐朝则实行“德礼为政教之本,刑法为政教之用”把道德与法律进行有机结合,从而实现法律的道德化。古语中我们可以知道礼节在法律之前形成,法律是礼节的条文形式这也就是礼则入刑的原理。在那时道德与法律就已经形成了密不可分的渊源。道德与法律的起源可以归纳为:法律是由道德转化而来,法律历经了道德法、独立法与混沌法几个阶段。纵观历史可以看出法律终将归于道德。并且法律也源于道德,两者之间是不可分割的。
2.道德对于法律的补充是建设和谐社会的需要。和谐社会的追求是和谐。但和谐社会的建立需要用法律作为它的保障。但仅仅依靠法律是不够的。所以在和谐社会的建立中不仅使用法律还要使用道德与宗教来弥补法律的不足。与法律相比道德与宗教都是注重培养人的内心但并不是每个人都信仰宗教并且不同宗教也有不同要求但并非每个要求所发挥的作用都是积极的,而道德则克服了这些缺陷。因为即使是不讲道德的人也无法否认道德的正确性。而且到的对于人的内心调整并没有消极性。所以在构建和谐社会的过程中应该对法律进行道德补充,用道德补充法律漏洞。在构建和谐社会中法律要争取法治地位到的争取德治地位。这是建设和谐社会的必然选择。
二、道德法律在和谐社会中的结合方式
1.和谐社会的实现需要道德法律一同发挥作用。随着社会经济体系的发展人们的交际范围日益扩大,社会不能仅仅只靠道德来对人们的行为进行约束。只有依靠法律进行有效地监督才可以保证人们能够遵守道德规范。目前社会所出现的一些问题需要法律的强制力。在强制力的方面法律相对于道德来说制动力更强。但与此同时不能忽视道德的自律。道德具有法律所没有的调节与规范作用,道德与法律相辅相成缺一不可。
2.道德的法律化是和谐社会产生的条件。道德与法律互为辅助,此消彼长,并且可以相互转化,也就是道德的法律化。与法律的道德化。道德与法律的相互转化可以成为控制社会关系的有力杠杆,现在社会中大量的出现了道德的法律化。大多公众道德被纳入法律中,但要使其实施还需要将人们的他律转化为自律。这就是法律与道德的相互转化,这是时代发展的要求。道德的法律化是侧重于从立法的角度来说,通过立法机关的立法活动将道德规范上升为国家意识,使国家进行强有力的实施。其目的就是借助法律促进精神文明建设的发展。所以不论是道德的法律化还是法律的道德化,都是在人治走向法治的过程中所不可或缺的,因此道德与法律是不可分离的。
3.法律道德化是将法律变为更高的道德权利与义务。在法治社会当中为保证公民权利我们不仅要依靠法律制度的完善还要依靠道德,依靠为人民服务的思想教育,来提高领导干部自我修养。只有这样才能使社会最大程度的趋向于公正。对于国家来说法治与德治缺一不可。在建设社会主义和谐社会的过程中需要加强社会主义的法治化,依法治国。同时还要坚持不懈的加强社会主义中的道德建设,这样才能够把依法治国与以德治国相结合,把法制与德治相结合,从而使中国特色社会主义不断的向前发展。随着社会的发展,在法治社会建设的前提下从前的道德提倡也有可能转化为法律要求。而且作为法律条例的某种行为也可能会转化成一种道德责任。道德的法律化与法律的道德化这两种趋势在社会规范中起重要作用。和谐社会的构建需要两者共同发挥作用。
参考文献:
[1]衡爱珠.论道德法律化的学理基础及其限度[J].法制与社会,2013
[2]徐桂兰.道德法律化的新思考[J].道德与文明,2012
[3]程明.试论道德的法律化及其限度[J].北京师范大学学报(社会科学版),2014[4]高建新.和谐社会下道德法律化问题研究[D].河北师范大学,2011
摘要:“基础”课与大学生的学习、生活和思想实际紧密相连,实践教学是其非常重要的环节。研究性实践教学以培养学生针对特定问题亲身实践探索并试图解决问题的能力为基本目标。这一模式由研究课题的提出、组织学生实施、学生具体实践、共同交流总结等环节构成。研究性实践教学的最后评价应注意全方位、综合性并贯穿全过程。
关键词:实践教学;研究性;思想道德修养与法律基础
1实施研究性实践教学的意义
2015年7月27日,中宣部、教育部发布《普通高校思想政治理论课建设体系创新计划》。《计划》强调,要“努力强化实践教学,建设与课堂教学相互促进的思想政治理论课第二课堂教学体系”,“注重总结实践教学成果,把优秀调研报告等作为课堂教学的补充材料”。思想道德修养与法律基础课程(简称“基础”课)一般在大学新生入学后的第一学期开设,是高校思想政治理论课的“导论篇”。这门课程的最大特点是与大学生的学习、生活和思想实际紧密相连,与大学生的成长成才息息相关,所以尤其应重视实践教学。就课程性质而言,“基础”课是对大学生进行系统的思想道德教育以及社会主义法制教育的主要渠道和重要环节,其教学目标是培养和提高大学生的思想素质、道德素养、法治观念和法律意识。学习这门课程要求大学生必须做到知行结合,对各种规范要求不仅要“内化于心”,更要“外化于行”。因此,“基础”课的实践教学不应该只是对理论教学的说明和补充,更不能纯粹为了完成这一教学环节而流于形式,而应该实行更具挑战的研究性教学模式。“基础”课的研究性实践教学是指在该门课程的理论教学期间,教师根据一定的教学目标和任务,坚持以人为本,力求贴近生活、贴近社会、贴近大学生学习生活实际,进而有目的、有计划地组织学生以实例考查、问题探讨、社会调研等方式,对思想道德知识和法律问题进行自主探索和研究,使学生在实践当中受到更直接更深刻的教育。这是一种学生自我管理、自我教育并真正实现理论联系实际、促进知行统一的实践教学活动。总而言之,“基础”课的研究性实践教学不仅仅是一个教学环节或一种教学手段,而且更是一种教学理念和必须具有的重要教学内容,对实现教学效果具有重要意义。
2实施研究性实践教学的目标
目前,在各高校具体实施方案中,“基础”课实践教学一般由课内、校内和校外的活动组成。就其具体教学形式来说,大多会采用课内的讨论、辩论、演讲以及观看视频等,课外的参观考察、访谈、社会调查、参加志愿者活动等。这些活动的开展是对传统的以课堂、教材、教师为中心的教学模式的改革,有助于提高学生参与教学的积极性、主动性,能在一定程度上改善教学效果。但也存在一些不足之处,如实践教学的目标不够清晰或目标层次偏低;只把实践教学当作点缀或任务在做,使得实践内容脱离教学目标或缺乏对实践内容的深度思考和挖掘等[1]。就其本质而言,实践教学的实质就是实践,也就是重在参与、体验、行动。但不能止于这个层次,而应在此基础上进一步提升或升华。因此,“基础”课实施研究性实践教学的目的应是为了更好地调动学生主动思考、勇于探索、努力参与社会生活的积极性,力求让学生在考察实践、调查研究、独立锻炼与相互合作的过程中亲身体会书本的理论,以更好地了解自身、认识社会,不断提升自己的思想素质、道德素养、法治观念和法律意识。它以培养学生针对特定问题亲身实践探索并试图解决问题的能力为基本目标。这一教学模式,要求大学生至少要在以下几个方面有所锻炼与收获:一是要学会用研究的方法主动思考并积极参与和课程内容相关的实践问题研究;二是要在研究过程中积极动脑、动手,亲身实践,主动设计、参与、搜集、分析相关的信息和资料,尝试对所研究的问题提出合理的建议;三是要联系所研究的问题,对比、反思自身的观念、态度及行为,切实提高自身的思想素质、道德品质和法律素养[2]。
3研究性实践教学的组织实施
“基础”课研究性实践教学要实现上述目标,真正成为与理论授课相互促进的“第二课堂”,最重要的是要把组织工作做实、做细、做好。
3.1组织实施的主体在研究性实践教学中,组织实施的主体主要是承担“基础”课教学任务的教研室和任课教师。对于整个教研室来说,在理论课程正式开始以前,就应组织全体授课教师集体讨论,详细制定并修改完善研究性实践教学的具体方案;承担教学任务的各位教师则负责具体组织学生严格按照教研室所制定的方案逐步实行。
3.2实践课题的提出承担“基础”课教学任务的教研室应提前组织教师集体讨论,根据“基础”课的课程性质、教学目标和教学内容,分门别类地归纳、编写相关实践课题供学生选择。为更好地实现本课程实践教学的目标,也可以让大学生亲自参与这一过程。如在某些教学单元中,教师可以先布置命题范围,然后引导学生去发现并提出问题,设计出有价值的研究课题,教学效果会更显著。总体而言,所设计的研究课题要从解决当代大学生学习生活中的实际问题出发,是大学生感兴趣又迫切需要进一步了解、思考、研究的,并且是本课程教学的重要内容和关注的主要方面,要做到有的放矢。以湖南大学为例,关于适应大学生活的问题,我们设计了“大学新生不适应新人际环境的典型案例分析”“关于大学生作息时间的调查与分析”“大学生逃课现象的调查与分析”等课题;在理想这个主题方面,则设计了“名人(政治、军事、经济、文化、教育)理想的调查与研究”“大学生理想现状的调查与研究”“个人理想与社会理想相结合的个案分析”等;在爱国主义方面,“我的爱国情、爱国心、爱国行”“中华民族的爱国主义优良传统对青年大学生的影响调查研究”“大学生国家民族意识的调查研究”等都是不错的选题。此外,“大学闲暇生活调查”“校园法治面面观”“大学校园十大不文明行为调查”“校园网络文明调查”“大学生诚信现状的调查与研究”“大学生道德素养与法律素养调查”“长沙城市主要交通道路人、车违章统计调研分析”“两地书?母(父)子(女)情”“何为低碳生活”“大学生网络交友状况调查”“大学生心理健康状况调查”“大学生活中的法律现象剖析”“大学生消费现状的调查”等实践教学活动的设计也都很有特色。
3.3组织学生实施教师组织学生对研究课题进行研究,应尽量避免单个学生独立进行,而是要大力倡导和推广小组形式。湖南大学在具体的教学实践中,通常是由学生自由组合形成研究小组,小组成员以4~5人为宜。在分组时须特别注意,一个小组的所有成员应是同一个专业班的同学,这就需要教师在学生自由组合的同时要及时宏观调控,以避免后期出现调研报告或研究论文在装订、存档以及成绩管理等方面的问题。具体的研究选题应由小组民主讨论确定,组长也须经民主推选产生。课题实践小组实行组长负责制,成员内部应有明确分工和合作要求,每一项具体任务都应明确落实到个人。如谁负责资料收集、谁负责问卷或访谈主题的设计、谁负责撰写调研报告或研究论文、谁负责打印排版最终稿件等等。以小组形式开展研究性实践教学,不仅能使学生的人际交往能力得到很好的锻炼,也能使他们的研究能力、实践水平以及团队合作精神得以提升。
3.4学生具体实践各课题研究组成员在经过多次讨论协商后,拟定详尽合理的研究计划,选择确定恰当的方法,积极开展社会实践与课题研究。比如,有的研究小组走出象牙塔,深入社区或农村,面对面采访社区居民、村民或郊区新市民,亲身感受民情民风;有的研究小组穿梭于学校教学楼、食堂和宿舍之间开展问卷调查或深入网吧暗访,了解大学生如何利用网络;有的小组直接在校园论坛或社交网络上进行调查,收集数据资料;有的则走进福利院、养老院,为孤儿和老人们带去欢乐与慰藉的同时,思考着怎么样才能更好地为这些群体服务;有的走上街头,观察记录公共生活中人们的公德意识与不文明行为;有的召开班级讨论会,交流各自对社会主义核心价值观的体会与思考;有的参观监狱、旁听法院庭审,感悟领会我国的法治精神……各课题组努力调动所有成员的积极性和主动性,充分发挥大家的智慧和能力,为完成实践研究课题坚持不懈地努力行动。
3.5共同交流总结“基础”课理论授课结束之前,教师可利用课堂时间或另外安排课余时间,让各课题组汇报交流研究成果和实践体会。在集中汇报之前,各课题组应对实践过程进行集体讨论,认真总结,利用相关软件对问卷数据和其它调查结果进行统计分析,在充分掌握第一手资料的基础上,高质量地完成一篇调研报告。湖南大学在具体的教学实践中,除要求学生提供调研报告作实践教学的成果外,还要求各小组的每位成员都要撰写和提交心得体会等。汇报时各课题组除了制作PPT讲解调研报告外,还可以制作电子相册或者微电影等,把实践过程中所拍摄的图片、视频、录音以及问卷调查结果等都通过多媒体设备生动形象地向大家展示出来。最后,由教师作总结与点评,指出各课题组的成绩与不足,并提出各组以后可更一进提高与完善的建议。
4研究性实践教学的评价
研究性实践教学的最后评价应注意全方位、综合性并贯穿全过程。既要综合考核大学生们对待研究性实践活动的态度和参与热情,又要考察他们能否把学到的知识应用到对具体问题的研究中去,并在问题提出和解决过程中主动获得新的体会和感悟。不但要评价学生们最后研究成果的质量,还要关注学生们在参与过程中的投入与表现,尤其是检查与评价学生在开展分工合作、解决实际问题过程中所获得的体验和感悟。评价者可以是研究性实践教学的组织者即教师,也可以是学生个人或课题研究小组等。在评价方式上则可多样化,如对调研报告和研究论文质量的评价与对研究小组的最后汇报、成果展示的综合表现评价要相联系;对整个研究小组的综合评价与对各个成员的独立考核要相结合;既要有定量考核,又要有定性评价;既要让学生集体互评,又要有教师综合考核等等。以湖南大学为例,对于“基础”课研究性实践教学的成绩评定一般包含两个部分:一是实践过程方面的分数,二是研究论文或调查报告方面的分数。实践过程方面的分数是评价学生对于研究性实践活动的参与态度和是否全身心投入、团队分工协作情况以及最后是否全部提交了研究论文或调查报告之外的所有其它材料(如实践计划、小组总结、个人心得等)。研究论文或调查报告方面的分数则是对研究论文或调查报告本身质量的评价。既包括对论文或报告这一最终成果的形式方面(如字体、字号、页面设置等格式)的考核,也包括内容方面(如课题论证的逻辑性、严谨性、创新性等)方面的评价。具体操作上,教师先对各研究小组的这两方面进行评分,然后在此基础上,根据各成员的具体表现以及在团队中的贡献来确定其成绩。
最后,教师还可将学生在研究性实践教学中的表现纳入课程考核内容,以此可以很好地弥补“基础”课考核单一的不足。跟以往单纯的卷面考试不同,此类考核更能锻炼和提高大学生的各项能力。无论是实践研究的选题、调研,还是研究论文、调查报告的写作、提交,自始至终,整个过程都能很好地锻炼提高学生多方面的能力和水平。如资料收集和查阅的能力、社会实践和调查访谈的水平、人际交往和组织协调的能力、调研报告撰写的水平等,收获是很大的。此外,以小组形式进行研究性实践,对于提高和加强大学生的民主思想、竞争意识和团队精神不无裨益。而且,这一实践研究过程同时也是学生自我学习、自我反省、自我德育的过程,从而更好地实现了“基础”课的总体教学目标。
参考文献:
[1]马建青.“思想道德修养与法律基础”课实践教学整体改革的思考[J].思想理论教育导刊,2011(2):82-84.
[2]贺俊燕.研究性学习教学模式的探索———以高校思想道德修养与法律基础课为例[J].现代教育科学(高教研究),2010(5):143-145.
一、 高职法律教学模式现状分析
20世纪90年代之后,我国进行了专科教育改革,随即高职教育改革蜂拥而至。高职教育中的法律教学模式是重要学科之一。而高职法律教学模式的现状却并不乐观。
第一,高职法律教学是一种实践性的教学模式,注重学生的实践能力培养,而我国现在的高职法律教学模式还停留在对理论知识的灌输,并没有把实践性教育放在突出位置,这就使得学生在接受学科教育之后,仍然无法领悟到高职教育的特点,掌握不住高职教育的精髓,无法适应法律界的需求。
第二,高职法律教学强调的是一种互动的教学模式,老师和学生交流推进课堂的进行。而现在我国的高职教学模式仍然停留在老师讲课,学生听课这一阶段,老师只是为了完成教学数量,并没有从培养优秀人才方面出发进行授课,而学生更是体会不到课程的重要性,下课时也不会向老师咨询不懂的地方,这种教学模式是一种死板、单一的教学模式。
第三,高职法律教学模式的考核制度应该具有创新性。强调对学生实际动手能力和分析操作能力的培养和考察。而我国现阶段的教学模式仅仅停留在对学生进行理论考试的这样一种现状,无法形成学生实践能力提升的优势。高职的教育模式优势相对于本科等等的教育模式更是体现不出来。
二、 高职法律教学模式改革必要性分析
面对高职法律教学模式的一系列现状,尤其在法治社会发展、法律职业一体化的大背景下,高职法律教育模式改革势在必行。
第一,人的认识分为感性认识和理性认识,而法律作为一种约束规则是理性认识的产物。法律学者王茂庆对理性认识进行过概括。他认为,法律理性包括法律的理性、法律人的理性和法律教育的理性。其中法律的理性是法律自身的理性,主要表现为法律规则的理性,包括价值理性、形式理性和程序理性;法律人的理性主要指的是法律从业者在具体法律实践中展现出来的智慧和能力,包括实践理性、职业理性和人为理性;法律教育理性即法学教育的目标、任务、内容方法等的理性化。这三者是相统一的,法律理性的实现是以人的理性为前提基础的,人的理性的形成却受之于法律教育的理性的影响。法律教育的理性也会对法律理性形成间接的影响。法律理性、法律人的理性、法律教育的理性的多元化决定了高职法律教育模式也应当是多元化的。
第二,高职法律教育模式具有与本科等其他教育模式不同的教学特点,教育部颁布的《普通高等学校高职高专教育指导性专业目录》中规定高职法律教育分为实务、执行、司法技术三种教育模式。其中,法律实务类又包括法律文书、法律事务等等方面,相同,法律执行、法律司法技术也分为不同的方面。高职法律教育内容的多元化决定了依据不同的教育内容实行不同的教育模式。随着经济的高速发展以及创新作用的不断凸显,在这种大众创业、万众创新的背景下,更加需要创新型人才的加入,创新型人才的培养需要高职法律教育模式不断多元化,只有高职教育模式多元化才会培养出多元优质的学生。随着信息技术的不断发达,法律教育的内容不断优化,与国外不断交流,这使得法律教育内容更加丰富,不仅如此,法律教育与其他学科教育的联系也更为紧密,比如逻辑学、经济学、哲学等等,学科之间的联系更加密切。多元化的交流、发展模式使得原来的高职教育模式弊端不断显露出来,这就相应的要求高职法律教育模式的多元化。
三、 高职法律教学模式改革探讨
(一)高职法律教学多元化模式
多元化的人才培养方式决定了教学模式也要多元化,高职法律教育模式是要培养实践性应用型人才,那么高职法律教育的教学模式必然是理论与实践相结合的产物,并且更加注重实践。高职法律教育应该在考察创新的基础上,不断增加实践课程,比如刑事侦查实验课程、案例教育课程、司法鉴定技术课程等等。并且优化跟进法律理论,从而实现理论与实践的结合。
第一,高职法律教育之案例教学模式。案例教学模式是指“以简洁的语言文字形式,再现一个法律实践活动的基本过程,从中提出法律制度完善问题或者法律适用问题,引发并组织学生讨论,使之由此掌握法律知识、技能和观念的一种教学方法。”案例教学具有强大的趣味性,因而能够吸引更多的学生投身于法律学习中,案例教学能够增强学生的分析能力,提升学生的反应速度。为了使案例教学更加具有实效性,需要从以下几点深入改革。一是老师必须在搜集典型案例的基础上,通过典型案例的深入剖析来说明一定的法律事实或者法律规则。高职教育一般是三年制,在学生修完理论课程时,可以组织学生进行实践性的实习,使理论知识加以运用和操作。二是课程的设置要遵循学生的学习规律和接受能力,要由简单到复杂,由表及里,由浅入深,可以将课程分成实体法和程序法课程,两种课程交叉进行。案例教学模式能够使学生在案例中学到关于实体法和程序法的知识,并且在实习训练中可以真实的加以体会,这样可以起到学生理解加深,课程效率加强的效果,最终培养实践性、应用型人才。
第二,高职法律教学模式之任务驱动教学模式。所谓任务驱动教学模式就是一种由老师指导,学生为主体,以任务驱动为导向的教学模式。老师会将课程根据一定的进程分成不同的教学模块,围绕岗位要求,设计相适应的工作任务,将具体操作步骤进行细化,通过对任务的解决,让学生了解实施细则,从而加深学生对课程的深入理解,符合岗位要求。这种驱动模式包括以下几个步骤,提出任务,学生根据提出的任务进行讨论总结解决方案,上课时学生展示方案,学生讨论,老师点评。等等。这样的教学模式打破了上课教师向学生灌输的模式,这种新的课程教学模式,使学生更加深入了解课程内容,提高了学生自己解决问题的能力。 第三,高职法律教学模式之抛锚式教学模式。这种教学模式是高职法律教学模式的一种具有特点的教学模式,这种模式给学生们设置一种场景,学生们会在场景中发现问题和解决问题,从而提高学生在解决问题方面的能力。这种教学模式的核心就是在一定的案情情境中让学生自己发现问题,通过讨论和交流来解决这些问题。
第四,高职法律教学模式之模拟法庭教学模式。我们现在的教学过程中开始更多的利用这种模式进行教学了,这种模式更使得学生具有兴趣,使学生有一种存在感和身份感,从而有利于教学的进行。这种教学模式就是在老师的指导下,学生作为演绎的主体,老师提出一个典型的案例,学生按照庭审现场推进课程进行,这种亲身经历会使学生更加体会实体法更重要的是程序法的存在,每个角色都有不同的思维方式和不同的身份程序,学生们的身临其境更加深了他们对法律的了解。“如果学生所学习的知识、所参与的活动,能与学生的认知兴趣相吻合,就能产生积极的用。”模拟法庭教学模式就是这样一种产生积极作用的教学模式,这种教学模式不仅让学生亲身经历庭审过程,更提高了学生的主动性和实际操作能力,这种教学模式在不同的学校的教学课程中也取得了很好的效果,是值得提倡的一种教学模式。这种教学模式需要教师选择更加典型的案例作为题材,做好人员的布置和调整,让学生掌握诉讼的流程,学生在进行庭审时。教师要认真观摩,记录学生们的思维方式和学习不足,对学生进行讲解庭审中出现的问题等等。
(二)高职法律教学课程多元化探讨
高职法律教学模式的多样化是很重要的一个方面,但是,教学课程的设置也其中不容小觑的作用,因而,也应该对高职法律教育的课程进行多样化的设置,不要仅停留在民法、刑法、行政法等这些科目上,可以增加相关课程,比如案例分析课程、刑事侦查实验课程、法庭模拟课程,以及相关专业科目的课程,比如金融、管理类课程等等。多样化的教学内容才会激发多元化的教学模式,因而这都是互相进步的。
四、高职法律教学模式目标定位研究
高职法律教育是一种培养职业型人才的教育基地,应该以就业为导向,来对教育模式进行改革。本文将从三个方面对高职教育教学模式进行目标定位研究。
(一)理论教学目标定位
第一,教育部对法学课程都有规定,规定开设14门核心课程,但是高职教育是为了培养应用型人才,因而高职教育应该有他相应的特点。要把理论课程的数量减少,为应用型课程提供更多的机会,理论课程的设置要简单明了,压缩课时量但是内容质量要有保障。
第二,理论课程的设置必须为培养实用型人才服务,以提高学生的实践能力为导向设置课程以及课程内容,高职法律教育就是时刻要突出教学的实用价值。在三年的高职法律教育中,要想培养出一个实践性人才还是比较困难的,因而对于一些没有太多实用价值的课程可以不开,比如说外国思想史、外国法制史等等。基于高职的法律人才不能考取法律资格证书这一短板来说,更应该培养学生的实践能力、操作技巧,在就业时可以找到更好地就业方向。所以说,高职法律教学会有别于中专与本科的教学,内容会根据自身的一些特点进行设置。
(二)技能培养目标定位
高职法律教育的定位一直是技能上高于本科,那么高职教育的培养目标当然要基于技能培养,由于学校开设课程的设置,使得学生只是懂得理论而没有很好的操作技能,再就业时往往表现为,各种技能的欠缺,比如,文书写作、现场调解等等。所以,高职法律教育模式要基于增强学生们的在就业过程中、在庭审过程中所需要的技能进行培养,比如培养学生的整理卷宗、文书写作、辩论调解等能力。
(三)就业目标定位
高职法律教育就是一种以培养职业型学生为导向的,正因为高职教育具有这方面的特点,所以高职教育模式必须以将来学生的就业为导向进行改革。高职法律教育的学生多以法律顾问、法律教师等形式就业,那么高职法律教学模式就要多设置一些能提高学生此方面素质的课程,这就是高职法律教育模式改革的方向。高职法律教育应该以学生的就业方向来设置课程,改革教育模式,形成教学特点,对学生进行指导、培训,对教师进行培训,对教学内容进行改进。
总之,基于高职法律教育院校对于人才培养的模式进行相应的改革,对教学模式进行多元的建设,对课程进行多元化设置以及对教师进行多元化培养,都有利于教学模式的改革,最终实现培养职业型、实践型、应用型人才的目标。无论是社会的需要还是个人的培养,高职法律教育模式的改革都是很有必要的,我国高职院校应该看到高职法律教育的现状,对模式改革的必要性进行分析,找准高职法律教育模式的人才培养目标,对高职法律教育模式进行针对化的改革创新。最终实现现代化人才的培养目标。
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法律教育是近年来法学研究中最为热门的话题之一。主要是随着经济建设的转轨,建设社会主义法治目标的确定,社会对法律人才的需求发生了深刻的变化,法律教育面临改革的趋势。下面是读文网小编为大家整理的法律毕业论文,供大家参考。
《伯尔尼公约》本身并没有包含有关著作权成立的准据法的内容,但根据公约,在本国有效成立的著作权的效力在保护国应当被承认。如日本的三井哲夫教授就认为:“从《伯尔尼公约》第5条第2项的理解来看,并不需要履行本国著作权成立的程序手续,只要满足本国著作权成立的实质要件,依据《伯尔尼公约》中的准据法选择规定,就应该采用本源国法说。①同时,他还认为,如果著作权的成立必须同时具备一国的实质成立要件和形式成立要件的话,会造成在本国没有履行程序手续的作品在该国无法受到保护的事态发生,所以即使没有本国的形式要件,对于本国以外成员国的作品也应给予保护。这样做的最大目的就是尽可能地保证作品在不同国家能够受到同等的保护。但来源国法对发展中国家的要求使其需承担与发达国家相同的义务而显得不公平,因此这种法律选择方式受到广泛批判。世界上单纯采取来源国法说的国家和地区也相对较少,有法国、阿根廷等。
保护国法说,即根据《伯尔尼公约》第5条第2项的规定适用作品的著作权被侵害或被使用地的国家的法律(保护国法)。保护国法说是知识产权地域性的体现,即认为对于著作权也适用属地主义,著作权的效力只在侵害国国内被承认。保护国法说的初衷是为了避免由于来源地不同而使不同国家的知识产权在一个国家中受到不同的待遇,同时要求在一个国家中对著作权进行的保护必须按照本国法律进行。保护国主义的学说被广泛接受,而从我国的《中华人民共和国著作权法》来看,我国对于涉外的著作权的保护基本采取的保护国主义。对于保护国法说中如何认定“保护国”也有着不同的学说。以下将对日本的保护国认定学说进行简要的阐述。
其一是将法庭地国作为保护国,如日本泽木敬郎教授认为根据规定了国民待遇原则的《伯尔尼公约》的罗马改正条约第4条第1项和第2项的规定,《伯尔尼公约》采取保护国主义,同时保护国的内容为法庭地国。②但这种学说的采用容易加大被告进行财产转移等法律回避行为的可能性,同时是诉讼依据的法律在正式起诉之前无法预见,因而受到很多学者的批判。
其二是将权力赋予国作为保护国。如茶园成树教授认为,《伯尔尼公约》包含了准据法选择规定,《伯尔尼公约》第5条第2项承认了权利的属地主义的效力,“被要求给以保护的国家的法律”意味保护国法,保护国应理解为权力赋予国及利用行为地国。③同时他还认为,著作权侵害的请求权应当分为停止侵害行为请求权和损害赔偿请求权而分别理解;其中,停止侵害行为请求权在《伯尔尼公约》第5条第2项的适用范围内,而损害赔偿请求权因为不在“保全著作者利益”的请求的范围内而不属于该条的适用范围。
其三是将利用行为地国或侵害行为地国作为保护国。道垣内正人教授认为根据《伯尔尼公约》第5条第2项,著作权的保护范围和救济方法应当根据保护国法的规定,也就是说,著作权权利的内容受到侵害时,应适用作品成为争议的地点(保护国)这一国家的法律。④这种学说受到较多的认可。其四是将最密切关系地作为保护国。松永诗乃美教授认为《伯尔尼公约》中的国民待遇原则是只对外国人适用的原则,在法律的适用上采用保护国法学说,保护国是最密切关系地。⑤另外也有将著作权的成立和效力分开解释的学说,关于成立的法律适用使用来源国法主义,关于效力的法律适用使用保护国法的主义。
现在我们可以看到许多认为《伯尔尼公约》中不包含准据法选择规定的学说,这些学说认为《伯尔尼公约》中不包括与法律适用有关的规定而著作权保护的准据法应根据法庭地的国际私法决定法律的适用。日本石黑一宪教授就提出包括著作权在内的知识产权应当依据属地主义由各国的国际私法决定法律的适用。⑥法例中著作权侵害的准据法不存在时应适用侵权行为的准据法,或依照物权的准据法类推适用。还有学者认为,《伯尔尼公约》不包含准据法选择的规定,而著作权的保护应在法庭地国国际私法决定的法律和作品所在国的法律中比较选择适用的法律。关于不包含准据法选择规定的《伯尔尼公约》下著作权保护法律的适用的理解也有以下不同的学说。
1.侵害行为准据法说
著作权侵害的行为可能不能与一般侵权行为同一视之,但总的来说著作权侵害行为也是侵权行为,与一般侵权行为具有相同的性质,所以适用作为不法行为的准据法的行为地法。同时还有学者表示了对在著作权这一特殊的没有登记要件的知识产权问题上属地主义是否应当适用的问题的怀疑,并将著作权侵害的侵害行为本身的有无和侵害的法律效果加以区分,对侵害行为本身的有无的认定适用著作权自体的准据法,对侵害行为的法律效果和法律关系适用不法行为的准据法。⑦
2.物权准据法说
物权准据法说认为准据法由法庭地的国际私法决定,而具体参照时由于欠缺关于著作权的具体规定,应当参照“对动产、不动产相关的物权以及其他需要登记的权利应适用目的物所在地法律”这一规定,将著作权这一建立在无体物基础上的权力依照物权的准据法类推适用。另外,也有学者倾向于将著作权的具体内容分成几个部分,对著作权的成立、范围、侵害的问题适用该著作权的最密切关系地法,对著作权侵害的损害赔偿的范围、赔偿额计算等问题适用不法行为地的法律。
由我国国际私法学者起草的《中华人民共和国国际私法示范法》第99条规定“知识产权侵权的法律救济,使用请求保护地法。”对此“请求保护地法”的理解,我国学者大多持“作品被利用国法”,而不是“保护国法”或“法庭地法”。⑧2011年4月生效的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的第47、48条也规定了知识产权的归属和内容以及侵害适用“被请求保护地法”。48条还规定,知识产权的侵害案件中侵害行为发生后,当事人可以合意选择法庭地法。
《伯尔尼公约》是国际私法规定和外国人法规定的结合,它包含了对全世界人通用的国际私法规范和像国民待遇这样之针对外国人适用的规范。在当今国际社会复杂的环境下,单一使用任何一种法律选择的学说都不能全面考虑著作权保护中会出现的复杂情况,对著作权保护的公平性带来不利影响。未来的国际立法关于民事关系的法律适用应该会是一个将各种法律选择方式组合起来,并更尊重当事人意思自治的趋势。
一、法律文化的内涵
自20世纪80年代末开始,随着我国文化理论的发展,“法律文化”从西方引入我国,开始引起我国法理学、比较法学和法律史学领域学者的关注,“颇有言必称法律文化之势”。但由于学界对法律文化的内涵缺乏明确的界定和深入的研究,使得法律文化现在仍未形成系统的理论,更遑论一门独立的学科。“法律文化”的概念最早是由美国学者劳伦斯•弗里德曼在《法律文化与社会发展》一文中提出的,指的是“与法律体系密切关联的价值与态度,这种价值与态度决定法律体系在整个社会文化中的地位”。而法念法律文化与社会发展》一文中最先英国法学家科特雷尔则认为“法律文化”仅适用于观察法律与文化一体化的初民社会和小型社区以及特定职业人群的法律观念,与“法律意识形态”等同。也有学者把法律文化视为法律传统或作为一种法律解释方法。概括而言,法律文化是指植根于一个民族或国家长期共同生活的历史文化过程中公认的、稳定的法律价值、观念以及学说的统称,是人们进行法律活动的行为模式和指导规范。
二、当前我国法律文化研究现状与问题
首先,我国法律文化侧重与其他法学学科结合来研究某一问题,而缺少对宏观理论的研究。从我国近几年的研究成果来看,我国当前研究法律文化,主要集中在:(1)与法制史结合来研究中国传统法律文化包括礼法、无讼、自然法、律等,这部分研究占绝大部分;(2)与比较法结合来研究法律文化;(3)进行地方性研究,来研究少数民族如藏族、彝族、瑶族等的法律文化。而对法律文化本身的理论基础、体系的研究却明显不足。其次,法律文化没有厘清与一些学科尤其是法学学科的关系,从而影响了自身学科的发展。随着社会的发展,这种学科交叉越来越明显,也越来越重要。这种跨学科的发展前提是相应学科之间的合作关系,而非简单的包含关系。而且我国法律文化的跨学科研究仅着眼于法社会学和法制史,对于其他学科不够重视。而当前世界中关于法与数据、数字时代、工程学、戏剧、数学、人工智能的研究已经变成一种新的发展趋势。最后,对我国法律文化的现代化路径这一理论基础问题,我国学者存在认识偏差。不少学者认为打破法律文化区分的制度性法律文化与观念性法律文化这种二元结构并进行整合,使观念性法律文化向制度性转变,是我国法律现代化的路径。然而,深入分析后我们可以发现这种观念背后体系的是一种法律的一元观,即“趋向于附和占据支配地位的依照法律治理国家的观点”,是“现代科学主义驱动下型构而成的以立法统合整个法律定义”,是“唯法律的”、“现代性的”、“宏大叙事型的”。但就转型期的我国现代化进程而言,我们更多的恰恰是对“现代性”的反思,更关注的是“后现代的”“地方性知识”这样多元格局的存在。我们的出发点不再是看“冲突”,而是看“存在”,不再是进行统一的“整合”,而是研究各自独立的前提下互动的融合来起作用,来满足转型的中国社会现实需要。
三、法律文化研究的理论基础——法律多元主义
马克•维恩•霍克在第23届世界法哲学大会的基调报告中曾讨论了欧洲统合过程中法文化的统一性和多样性,指出在全球化背景下,由于“在不同地域文化传统相互影响愈益强烈的过程中,强势的文化传统往往处于支配地位,并且时常会驱逐、消磨在政治、经济、军事等方面处于相对弱势的文化传统中的某些要素”,因此努力保护本地区部分的传统和经济,“提升后发国家的法律地位”,建立国家法和国家内部多元的、部分社会的法规范、以及欧盟法的三元法律构造这一多元体制至关重要。事实上,这种法律文化的多元化正如我们前文所述,是现代社会下,法律文化发展的必然选择。这种法律文化多元主义正是我国研究法律文化的理论基础。提倡法律文化多元主义的学者中,最有影响的一位是日本的千叶正士。其理论的核心观点就是对于作为国家法的正式法与非正式法之间具有复杂的交互关系,应当将包涵多元价值、理念的法前提予以概念化,并运用构成多元法体制的各种概念进行分析。千叶正士针对亚洲不同地域多元法体制下的国家法和移植法、固有法,进行法人类学、法社会学、以及法哲学上的分析论证,提出了法文化上的独创概念——“法文化的操作性定义”。其多元法体制的法文化理论内核可以概况为是三种二元区分下二项对立,具体是指“正式法•非正式法”,“移植法•固有法”,“法规则•法前提”这三方面的二项对立。
正式法与非正式法是以国家公共权威是否承认及是否以公权力制裁作作为标准来划分的,典型的非正式法就是由社会成员合意而获得正当性的习惯法。而以是否起源于区域的传统文化为标准,又可以将其划分为移植法与固有法二元类型。最后,通过语言是否明确表达以及语言背后是否具有潜在的理念和价值为标准,又可以划分出为法规则与法前提。千叶正士的这三种二元区分不仅包涵了各种变量的组合构造,而且能需要针对各个具体的法和法体系来进行多元的、动态的分析。正是在此基础上千叶正士又在20世纪90年代后期研究东亚法文化时进一步提出一系列如“天道性多元主义”、“神意性正统主义”,“不确定性情况主义”等有影响的假说。我国自改革开放以来,社会全面进入转型期,法律文化也随之经历了变迁。这是一个从法律的工具性到法律的价值认同过程,也是一个多元法律文化不断冲突与整合的过程。中国法律文化的现代化是一个艰难而又复杂的长期工程,既要扬弃的继承传统法律文化,又要不断借鉴西方先进经验。中国法律文化现代化也注定是与中国社会法治进程相适应的历史必然趋势,这也正是本文试图构建法律文化理论基础的意义所在。
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培养什么样的法律人才,要受到多种因素的影响,其中最关键的因素还是司法制度。下面是读文网小编为大家整理的法律毕业论文,供大家参考。
存款保险人法律保护机制基本模式
为确保存款保险人有效履行其法定职责,许多国家的存款保险法律和国际组织发布的相关指引中都规定了对存款保险人的特殊法律保护机制。分析相关规定可见,此种机制的构建主要可分为两种模式。第一种模式是仅对存款保险人及其职员履行职责时主观上为善意的职务行为给予司法豁免或费用补偿,其典型代表为加拿大。依据《加拿大存款保险公司法》第45.1条第(1)款的规定,(加拿大存款保险)公司、公司董事、公司高级管理人员和雇员,以及以公司名义行事的其他任何人,不应为了其在依据本法规定,善意履行(DoneinGoodFaith)任何职责和行使权力、权限时的作为或不作为,而对任何成员机构、存款人、债权人、股东或任何其他人可能遭受或诉求的任何损害、给付、补偿或赔款承担责任。此外,阿尔巴尼亚、巴哈马、摩洛哥、印度、捷克、尼加拉瓜、哥伦比亚、秘鲁、萨尔瓦多、墨西哥、牙买加、匈牙利、尼日利亚、菲律宾、土耳其、新加坡、马来西亚等国均在存款保险法或相关金融、银行法律中规定了对存款保险人的类似法律保护机制。此种模式也是现今各国所遵循的主流模式。从前述国家相关立法字面意义分析,此类保护模式似乎仍可再细分为两类,一为对存款保险人给予司法豁免权保护,禁止相关当事人对存款保险人及其职员的善意行为提起诉讼,如加拿大、巴哈马等。另一类为对存款保险人及其职员提供抗辩费用的补偿,其典型代表为土耳其、尼日利亚、菲律宾等。但实质上二者并无不同。因为相关当事人对存款保险人提起的诉讼总是声称存款保险人主观上存在恶意,而法院仅在审理之后才能确定前述诉求的合理性,因此,所谓“禁止相关当事人对存款保险人及其职员的善意行为提起诉讼”的规定,最后总会演化成对存款保险人抗辩成功后的费用补偿问题。第二种模式也是给予存款保险人部分司法豁免权,但其并非依据存款保险人的主观方面,而是依据存款保险人所行使职责范围的不同确定是否给予司法豁免权保护,其典型代表为美国。依据存款保险法理和各国相关实践,存款保险人的职责最多可包括监管职责、救助职责、担当破产管理人(接管人)职责以及保险金赔付职责四类。而依据美国《1989年金融机构改革、拯救与实施法》(TheFinancialInstitutionsReform,Recovery,andEnforce-mentActof1989,简称FIRREA)第1821(j)条的规定,“除非是(联邦存款保险公司)董事会基于法规或命令提出请求,否则,法院不得采取任何限制或影响(联邦存款保险公司)作为看护人或接管人行使权力或履行其职责的行动”。2010年7月通过的《多德-弗兰克华尔街改革与消费者保护法》第210(e)条也基本延续了FIRREA的前述规定。这事实上是赋予了联邦存款保险公司在履行看护人和接管人职责时的完全司法豁免权,而不论其对所实施的不当行为主观上是否存在过错。因此,存款保险人的法律保护机制事实上可分为美国式与非美国式两类模式。考虑到美国对存款保险人的法律保护机制构建较早,制度设计颇为独特,以及其存款保险法制在国际的巨大影响力,加之我国多数学者赞同应赋予未来的存款保险人复合职能①,而非仅承担保险理赔的单一职能。因而有必要对美国式的法律保护机制加以分析检讨,以利于我国存款保险制度构建时相关问题的合理设计。
美国存款保险人法律保护机制构建历史背景与适用实践
上世纪70年末80年代初,为拯救陷入困境的储贷机构,美国国会通过了FIRREA。为帮助联邦存款保险公司和清理信托公司(theResolutionTrustCorporation,即RTC)更迅捷和有效地对倒闭金融机构进行拯救与处理,该法第1821(j)条赋予了联邦存款保险公司在履行接管人与看护人法定职责时的司法豁免权。该法通过不久,美国国会又在《住房所有者贷款法》(TheHomeOwners'LoanAct)中添加了类似条款,其1464(d)(2)(D)条同样规定,法院不得限制或影响联邦储蓄与贷款保险公司履行其接管职能。然而,美国联邦最高法院不久之后即在考特独立合资企业诉联邦储蓄与贷款保险公司(CoitInde-pendenceJointVenturev.FSLIC)②一案中对前述规定的适用范围作出了限制性解释。该案中,原告指称被告(一个储蓄与贷款金融机构)违反了贷款协议,在法院受理该案两个月之后,被告进入破产程序,FSLIC被任命为接管人,替代被告参加诉讼。FS-LIC辩称自己享有司法豁免权。然而,联邦最高法院却驳回了FSLIC的抗辩,其在判决中称,“对债权人索赔的正当性进行裁决的权力超出了FSLIC担当接管人职责时的权力范围……而且1464(d)(2)(D)条并没有剥夺法院审理债权人对那些已被FSLIC接管的金融机构提出索赔的权力”[1]。由于联邦最高法院对何为“FSLIC担当接管人职责时的权力范围”并未作出解释,对如何区分“针对破产金融机构本身的索赔与直接针对FSLIC作为接管人身份的索赔”也未作出回答,此种含糊性直接导致存款保险司法实践中,不同的美国法院对此一问题给出了不同的回答。
部分法院认为,存款保险人仅有有限的司法豁免权,当其行为违反既有立法,且原告并无其他替代性救济措施时,法院应当对存款保险人行为———包括其担当接管人或看护人时行为———的合法性进行审查。在塞拉俱乐部案(SierraClub,LoneStarChap-terv.FDIC)①中,FDIC将被接管银行的一块湿地出售给第三方。原告因此声称,作为联邦政府机构的FDIC违反了《全国环境政策法》(TheNationalEnvi-ronmentalPolicyAct,简称NEPA),因此申请地区法院对此交易发出禁止令。FDIC以享有司法豁免权为由上诉到第五巡回上诉法院,但法院却驳回了FDIC的抗辩,其宣称,自己注意到了联邦最高法院通过对南加州政府诉里根案(SouthCarolinav.Regan)②,垂诺诉特内支案(Traynorv.Turnage)③,以及鲍勃•琼斯大学诉西蒙案(BobJonesUniv.v.Simon)④的审理,所确立的当事人享有司法豁免权的三项基本规则:(1)国会在立法中明确地授予其司法豁免权;(2)进行司法审判有害于立法目的的实现;(3)原告有其他替代性救济措施。法院认为,依据前述规则,除非国会通过立法清楚而毫不含糊地限制法院的衡平司法权,否则,地区法院可享有前述权力。而国会在1821(j)条中并未表明其将FDIC排除于衡平司法权管辖之外的意图。并且,FDIC审核通过对湿地的销售交易时是以联邦存款保险公司的身份作出的决定,而非接管人身份。在罗萨案(Rosav.ResolutionTrustCorp)⑤中,美国联邦第三巡回上诉法院则称:“即便RTC是以看护人或接管人身份履行职责,只要原告并无其他救济途径,则1821(j)条的规定也不能阻止法院对其行为发布禁止令。”⑥
而另外一部分法院则坚持认为,FIRREA第1821(j)条已经明确无误地赋予了存款保险人行使接管人或看护人职责时完全的司法豁免权,即便其行为存在不妥之处,法院也无权对此进行司法审查。在全国历史遗迹保护信托基金案(NationalTrustforHistoricPreservationv.FDIC)⑦中,FDIC将破产银行的一栋建筑物出售给了道马克投资公司(DalMacIn-vestmentCorporation),并允许其拆除该建筑物。此间,得克萨斯州历史遗迹委员会与全国历史遗迹保护咨询委员会都曾向FDIC发出警告,称该建筑物有资格列入全国历史遗迹名录,但FDIC拒绝停止该项交易。1993年3月,原告向法院起诉FDIC,要求法院判令停止前述交易。但哥伦比亚特区巡回上诉法院却未支持原告的诉求。其称,FIRREA第1821(j)条已为FDIC提供了司法豁免权保护。
对美国存款保险人司法豁免权制度正当性的质疑
美国法院在就存款保险人得否享有司法豁免权问题作出判决时,时常将存款保险人的行为区分为以接管人(或看护人)身份所实施的行为,以及以公司身份所实施的行为,并因此赋予其不同的法律后果。然而,区分存款保险人基于公司身份所作出的行为与基于看护人、接管人身份所作出行为的标准为何,法院却未对此加以明晰。按照美国学者的解释,诸如清理问题金融机构财产的行为,应属于以接管人(看护人)身份实施的行为,而监管投保金融机构的健康状况则属于以公司身份实施的行为[2]。从包括前述判例在内的一些判决书中对相关内容的表述,以及美国学者的解释可见,法院理论上似乎是倾向于将存款保险人履行监管职责的行为(即存款保险人作为联邦金融监管机关时所实施的行为)定性为“基于公司身份所实施的行为”(ActinginitsCor-porateCapacity)[3],而将存款保险人履行救助职责与承担破产管理人职责的行为定性为“基于看护人或接管人身份所实施的行为”(ActinginitsConservatororReceiverCapacities)①。但问题在于,存款保险实践中,存款保险人前述职责的履行时常是相互结合而难以区分的。例如,当存款保险人发现金融机构安全与健康程度不佳,而决定通过自己出资购买该金融机构资产的方式对其提供公共资金援助,特别是存款保险公司依据立即矫正措施的规定,对其发现的、不符合资本充足率规定金融机构的资产处理、股利分配等营业行为予以审批,随后依法对该金融机构实施接管,并执行前述自己参与决定行为时,该行为的性质就难以确定。事实上,迄今为止美国学者仍未就如何区分上述两类行为达成共识。而包括波斯纳在内的许多法官也对此一问题感到极为困惑,其彼此之间对区分标准的设定也存在显著分歧②,这直接导致司法实践中对类似问题的处理上表现出严重的不一致性。
除前述分类标准难以准确界定外,美国立法中存款保险人司法豁免权制度的确立还对个人私权利的保护造成了严重威胁,有害于其他法律,甚至包括宪法立法目的的实现,因而明显缺乏正当性。此种立法事实上是在相当程度上赋予了存款保险人不受任何约束的权力空间,因而势必导致其任意专断行为的发生,进而侵害到民众个人权利的实现。不仅如此,该制度对其他立法所确立的公共政策目标的实现也构成了严重的威胁,例如,塞拉俱乐部案中凸显的环境保护政策与全国历史遗迹保护信托基金案中显现的历史文化遗迹保护政策。更为严重的是,该种立法的严格遵循将直接威胁到宪法性权利的实现。例如,依据美国宪法第五修正案,非经正当程序,不得剥夺任何公民的生命、自由、财产权利。而个人私权遭受存款保险人前述不受限制的权力滥用行为侵害,并且该受侵害之人并无其他替代性救济措施时,如仍赋予存款保险人司法豁免权,则无异于对个人享有的前述宪法性权利的剥夺与限制。美国联邦最高法院也正是基于此点才对国会通过的法律作了限缩性解释。
最后,美国国会赋予存款保险人司法豁免权的决定在逻辑上也存在难以克服的冲突。如前所述,美国国会制定该项制度的目的是,希望帮助存款保险人有效实现对问题金融机构的拯救与资产处理,防止引发系统性风险。但存款保险人履行监管职责,特别是及时矫正措施的采取同样有助于前述目的的实现,却为何不赋予其履行此种职责时的司法豁免权?此种制度设计,更易被解读为是各方利益博弈的一种实用性的折衷方案,而非系统性思维指导下的、纯粹基于法律因素考量的结果。正如美国学者所言,国会总会定期给予联邦机构司法豁免权,其立法理由各不相同,因而需要逐一探究其立法背景③。这也迫使美国法院不得不对前述各种司法豁免权法律规定的适用持谨慎态度,利用其法律解释权(包括宪法解释权)对前述规定的适用设定范围与前提条件,以限制前述规定可能带来的消极影响。
我国存款保险人法律保护机制路径选择
就我国而言,构建存款保险制度的必要性已得到普遍认同。考虑到对存款保险人或其职员的法定保护可有效降低他们在履行职责时的自我保护动机,特别是在需要其及时决定对某(银行业)金融机构应采取何种破产处置策略时,此种保护机制的价值更为彰显。这种法定保护可消除行为人的后顾之忧,避免针对问题银行作出相关决策的迟延,以及采取策略上的保守性,减少银行倒闭造成的损失,预防系统性风险的发生。加之《有效存款保险制度核心原则》亦建议各国决策者应确立存款保险人法律保护机制,因此,我国亦可考虑构建此一机制。
分析各国现行存款保险人法律保护机制的运作模式可见,其主要可分为两种,一为依据存款保险人履行职责的性质不同而赋予其司法豁免权保护,二为以存款保险人履行职责行为时主观过错的有无,来确定是否给予其法律保护。如上所述,美国式法律保护机制中存在明显逻辑冲突,其区分标准难以准确界定,因而会导致司法实践中此类问题处理结果的不一致性。尤为重要的是,该制度的构建缺乏正当性基础,将会造成严重的法律冲突。由于美国系属普通法司法体制,而联邦法院又拥有宪法解释权,因而前述缺陷可在相当程度上通过判例法予以矫正,但对于可归属于大陆法系的我国而言,法官应严格遵守既定成文法的法律规定与传统;法律解释权归属于全国人大会的法律体制,以及法院司法审判水平与经验不足的客观事实都使得其无法对一旦采纳前述规定可能造成的巨大消极影响施加有效控制,因而我国应当采纳《有效存款保险制度核心原则》第十三条的建议,规定存款保险人以及就职于该机构的任何个人无须为其在履行职责时基于善意(GoodFaith)而作出的决策与行为承担法律责任。笔者认为,为实现鼓励存款保险人积极履行职责与防止其滥用职权之间的有效平衡,应当对“善意”的外延作一限定。考虑到存款保险人(包括其职员)在对金融机构的营业进行接管后,其职责首先类似于金融机构的董事与高管。而依据我国《公司法》第一百五十三条和《证券法》第六十九条的规定,公司董事与高管对公司股东承担的责任为过错责任(包括故意、重大过失,以及一般过失),对公司债权人承担的责任以重大过失与故意为限。其次,存款保险人此时的职责又属于履行破产管理人职责。其承担的责任依据《企业破产法》的规定,类似于专家责任,主要属于过错责任(包括故意、重大过失,以及一般过失)范畴。因此,宜将存款保险人的善意限定为非基于故意与不存在重大过失,此一标准既能体现为存款保险人及其职员提供法律保护的初衷,又与我国现行立法实现了有效对接。而所谓存款保险人及其职员存在重大过失的情形包括但不限于以下方面:(1)非故意的未能遵循适当的避免利益冲突规则,例如,存款保险机构高级职员在负责处理金融机构资产时,未经批准,自行购买该金融机构资产,或以其近亲属名义购买该资产。(2)非故意的未能遵循事先确定的存款保险机构工作人员行为准则,如保守秘密规定,泄露其履行职责中获悉的金融机构商业秘密。(3)存款保险机构及其工作人员不具有必备的专业知识;但此种必备专业知识不应解释为作出特定决策所必需的全部专业知识。(4)存款保险机构及其工作人员未能获取在当时情形下可以获取的信息而径行作出了事后被证明为不当的决定。
为有效实现此种保护机制的立法价值,我国应当在规范性法律文件中明确指明此种保护机制所针对的对象。作者认为,此种保护机制不应仅向存款保险机构的董事以及高级管理人员提供,还应扩展至存款保险机构的一切人员,包括存款保险机构本身、存款保险机构的现任与前任雇员、董事、高管以及代理人,只要这些人是由于在履行职责过程中的非故意或非重大过失行为与疏忽而遭受法律索赔。在该种机制的保护内容上,至少应包括受保护对象因遭受索赔而需承担的律师费用和其他专家服务费用、其他抗辩费用,以及受保护对象购买诸如忠诚保证保险之类的费用,但这些费用必须被限制在合理的范围之内。当前述受保护对象遭受索赔时,该机制所提供的前述法律抗辩费用保护应当不附加任何先决条件地自动适用于受索赔人。但如果事后证明,该受索赔人在做出遭受索赔的行为时,主观上是故意或存在重大过失,则其应向提供补偿方返还前述补偿费用。依照IADI发布的《构建存款保险体系法律保护制度指引》提供的数据,已构建此种保护机制的国家中有90%是由存款保险人来承担前述费用的预付职责的,我国亦可采取此种做法。
汽车消费贷款保证保险是指借款人向贷款人申请汽车消费贷款后,由借款人作为投保人,根据合同约定,向保险人支付保险费,保险人对于合同约定的因借款人不履行贷款合同给贷款人造成的财产损失承担赔偿保险金责任的商业保险行为。该业务自1997年开办,在短时间内实现了蓬勃发展,并带动了机动车辆保险市场的繁荣。但是,由于汽车消费贷款保证保险的保险期限较长,不仅客观上风险要在经营中逐步释放,而且随着保险事故的不断发生和理赔调查的日趋深入,该业务在管理上遗留的问题和导致的纠纷也越来越多。笔者将理论研究和业务实践相结合,就汽车消费贷款保证保险业务中可能涉及的三类纠纷进行法律分析。
一、购车人发生欠款后、保险人赔付银行损失之前,银行或者保险人以银行名义起诉购车人、担保人的案件
当购车人发生欠款并构成保险事故后,银行有权选择依据贷款合同向购车人、担保人主张权利,也有权依据保险合同向保险人索赔。这种情况下,除非保险条款或合作协议中明确约定了保险人享有先诉抗辩权,否则保险人没有权利要求银行先起诉购车人、担保人。同时,在没有赋予保险人先诉抗辩权的情况下,为防止银行在购车人发生欠款后滥用诉权,即便银行自愿选择起诉购车人、担保人,在未经与保险人协商一致时,该诉讼费一般是不属于保险赔偿范围的。
因此,银行和保险人在发生保险事故后,首先应关注共同利益、从实际出发,对于购车人恶意欠款或无力还款、确已无法通过催收或协议处分抵押物等方式收回欠款,并且购车人或担保人具有可执行财产能够采取财产保全措施的,应尽快协商一致,由保险人承担诉讼等经费并以银行名义起诉购车人、担保人,以及尽早采取财产保全措施。
二、银行起诉保险人的案件
银行起诉保险人的案件是汽车消费贷款保证保险纠纷中最为常见的,争议焦点主要是保险人是否应承担法律责任,实践中争议较大、较难处理的主要有以下二种类型:
(一)涉嫌诈骗的案件
涉嫌贷款诈骗的,一般是借款人、汽车经销商单独或串通,以非法占有为目的,采取提供虚假材料以虚构汽车买卖关系、同一车辆向多家银行贷款、非法提取贷款现金挪作他用等方式套取银行贷款。此类案件中,有的是购车人伪造、变造或收购、借用他人身份证购车,有的是提供虚假财产状况证明、虚增车价,有的则是虚拟购车主体、担保人或抵押财产等情况。因此,判断保险人是否应承担保险责任,应根据实际,重点关注以下几个方面:
1.保险利益问题。《保险法》第12条规定了“财产保险的被保险人在保险事故发生时,对保险标的应当具有保险利益”;因此,对于涉嫌诈骗的业务,如果贷款人并未实施购车行为,保险人可根据新《保险法》第四十八条“被保险人对保险标的不具有保险利益的,不得向保险人请求赔偿保险金”的规定而拒绝赔偿。
2.银行审贷和投保人如实告知的义务。针对涉嫌诈骗的汽车消费贷款保证保险业务,保险人通常基于《贷款通则》、《汽车消费贷款管理办法》的规定和保险条款的约定,以银行疏于履行审贷义务、投保人未履行如实告知义务作为不承担责任的抗辩理由。笔者认为,尽管《贷款通则》和《汽车消费贷款管理办法》等明确规定了银行的审贷义务是独立的,并且银行有审慎地进行资信调查的义务,条款中也通常约定了保险人在因被保险人过错导致贷款合同无效或被撤销时、在投保人未履行如实告知义务时,不承担赔偿责任;但在实务中,仍然应该根据银行疏于审贷和投保人未履行如实告知义务的具体情形区别判断其法律后果。
如前所述,涉嫌诈骗的汽车消费贷款保证保险的具体情形千差万别,但无论是空车套贷、虚增价款或者其他情形,其基本特征均是申请贷款的材料中存在虚假信息。既然存在虚假信息,则必然说明银行在审贷过程中存在着不同程度的疏忽、投保人在投保过程中隐瞒了真实情况。
针对保险人关于银行审贷疏忽的抗辩,保险人不承担责任的条件应以银行的过错为限,不宜包括轻微的疏忽、更不应以虚假信息推定银行存在过错。特别是购车人收购、借用他人身份证件的情形,笔者认为应构成表见代理,贷款合同成立,保险人不能以银行未尽到资信调查义务或当事人之间没有一致意思表示为由而不承担保险责任。
针对保险人关于投保人未如实告知的抗辩,笔者认为尽管汽车消费贷款保证保险对“最大诚信”的要求更高,投保人的如实告知义务仍然应以“有限告知”为原则,同时应逐步确立书面询问的有限告知方式。在有限告知的前提下,投保人未履行如实告知义务,保险人有权根据保险合同的约定拒绝承担赔偿责任。此外,汽车消费贷款保证保险中,由于投保人和被保险人是分离的,被保险人是进行保险索赔的权利人,因此,投保人告知义务的履行以及对投保人有关情况的调查直接关系到被保险人权益的风险。
根据《保险法》规定,对投保人的选择和有关情况的调查是保险人的法定义务,其该义务的履行也关系到保险合同的履行,因此有人提出要通过双方协议将保险人的审查义务和银行的信贷资产审查结合在一起,或者以银行的资信审查代替保险人的承保审查。笔者认为,银行的资信调查和保险人的承保审查义务的法律依据不同,前者是依据《商业银行法》、《贷款通则》等,后者是依据《保险法》,其侧重的专业重点亦有所不同,因此不能混为一谈或相互替代,相反,应分别予以强化。
(二)由于银行未履行作为被保险人的催收、危险程度增加的通知义务、未代投保人连续投保车辆险等而引发保险责任争议的案件
1.根据《贷款通则》第32条规定,“贷款人在短期贷款到期1个星期之前、中长期贷款到期1个月之前,应当向借款人发送还本付息通知单”,贷款人对逾期的贷款要及时发出催收通知单,做好逾期贷款本息的催收工作。保险条款通常约定被保险人有做好欠款的催收工作和催收记录的义务。
2.根据《保险法》关于保险标的危险程度增加时应及时通知保险人的规定,保险条款通常也在被保险人义务中约定被保险人发现投保人有潜在的不还款风险或任何可能导致保险合同风险增加的情况,应通知保险人并协助减少或消除风险。
3.为避免投保人因贷款所购车辆自身发生事故损失而产生的不还款风险,汽车消费贷款保证保险一般要求投保人一并投保贷款所购车辆的损失险、盗抢险等车辆保险,且保险条款通常约定投保人未按时续保上述车辆保险的,被保险人应代投保人投保。银行违反上述保险法规定或保险合同约定的被保险人义务,保险人有权按照法律规定和合同约定主张不承担赔偿责任或减小赔偿责任。
三、保险人赔付银行损失后,向购车人、担保人进行追偿的案件
保险人在履行了保险赔偿责任之后,有权向购车人、担保人进行追偿,但笔者认为该追偿不等同于保险代位求偿。保险代位求偿权,是“基于保险利益原则,为防止被保险人获得双重利益而公认的一种债权转移制度”,通常认为保险代位求偿权的实质是民法清偿代位制度在保险法领域的具体运用;该制度设立的目的是既不能让被保险人因投保而取得额外的利益,也不能让有过错的第三者逃避其在法律上的赔偿责任。
新《保险法》第60条规定,“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的,保险人自向被保险人赔偿保险金之日起,在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利”。由此可见,保险代位求偿权是代位被保险人向第三人行使权利;因此有观点认为,由于保证保险合同中投保人即是债务人,其是否还款、是否按约定履行义务直接决定了保险事故是否发生,与第三人没有直接关系,因此一般不存在第三人过错致使保险事故发生的情况,当然也不存在保险代位求偿权。笔者认为,这种观点就是没有区分保险事故发生的具体情形,将保险人的追偿权等同于代位求偿权的错误认识。
(一)投保人因主观意愿而发生恶意违约
汽车消费贷款保证保险承保的风险具有信用性,与投保人对债务履行的主观愿望具有一定的联系。对于保险人而言,其在依赖投保人的诚信态度的基础上为其信用承保,无法通过一般的询问和告知来了解投保人的主观世界,况且投保人的主观意愿随时可能发生变化。因此,一旦因投保人主观恶意造成保险事故发生,即出现了保险人承保的不确定性危险的必然发生,保险人得为该射幸率的发生而给付保险金,并将因为缺乏第三方责任因素而不享有代位求偿权。但是,保险人不享有对第三方的代位求偿权,并不等于其不能向投保人(债务人)或担保人追偿;保险人在向被保险人履行了保险赔偿责任之后,被保险人对投保人不再享有赔偿金额范围内的债权,该债权及相应的担保权一并转移至保险人,实务中保险人与被保险人也会就权益转让问题签署权益转让书。
(二)因受第三方侵害影响履约能力而发生善意违约
投保人因第三方的侵权或合同违约行为而遭受侵害,降低或损害了投保人向债权人履行债务的能力,造成保险事故发生,一般称为善意违约。这种情况下,由于投保人最终可以从第三方获得损失的救济,而保险代位权的本质是“一个为了防止被保险人获得超过全额补偿,有利于承保人或保险人的原则”(语出1883年Castellainv.Preston案中的布莱特法官),故笔者认为此时保险人既可以向投保人(债务人)、担保人追偿,也可以行使代位求偿权向有责任的第三人追偿。
(三)因客观情况发生变化而发生违约
除了主观因素以外,某些客观上的事件,例如地震、台风、洪水、海啸等以及战争、武装冲突等不能预见、不能克服、不能避免的不可抗力以及非因当事人故意或过失而偶然发生的意外事件,也可能导致投保人(债务人)不履行、不能履行或不能全部履行清偿责任。对于不可抗力或意外事件导致的保险事故,保险合同从保障投保人和被保险人利益的角度出发,立足于减轻并合理分配风险,一般约定为保险人承担保险责任且不向投保人追偿。同时,此类情形下因无特定第三方的过错,亦不存在保险人代位求偿权。
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在法律现实主义中,法律渊源是一个非常重要的概念。从某种意义上说,正是对这一概念独特的理解,使得法律现实现实主义形成了自己独特的法律观念。下面是读文网小编为大家整理的法律本科毕业论文,供大家参考。
《村镇银行管理暂行规定》第6l条指出,该管理规定未尽事宜,参照《商业银行法》等执行。由此可见,村镇银行是商业银行。但村镇银行也不同于《商业银行法》调整的一般的商业银行。第一,注册资本要求不同。《商业银行法》要求设立农村商业银行的注册资本不得低于五千万元人民币,而《村镇银行管理暂行规定》中要求设立村镇银行的注册资本不得低于一百万(在乡或镇设立)或三百万元人民币(在县或市设立)。第二,治理结构要求不同。村镇银行的治理结构相对于商业银行比较简单灵活。第三,股东出资要求和股权结构方面不同。《商业银行法》调整的商业银行在股东出资要求和股权结构方面的限制比村镇银行少。第四,两者在业务范围上也有所不同,村镇银行的业务范围相对较窄,而且村镇银行业务的地域范围也有要求,这不同于一般商业银行追求效益的本性。
村镇银行法律保障的必要性
国内外的长期实践表明,良好的法制环境是保障经济快速、健康发展的重要前提及决定因素。法制体系越完善,各类法律制度越健全,法制环境就越好,这样市场经济活动才能更加有序、规范地进行,各类经济关系才能得到良好的调整。因此,良好的法律保障能更快更好地促进村镇银行的可持续发展。银行自身固有存在一些不可避免的缺陷:负外部性和脆弱性,决定了银行的可持续发展需要相关法律的保障。银行的负外部性是指银行的经营行为及其破产行为对广大存款人可能造成消极的影响;银行的脆弱性是指很多因素很可能会影响到银行的正常经营,使得银行很容易陷入经营不利的状况,严重的时候还有可能导致其破产倒闭。对于村镇银行而言,其脆弱性与负外部性与一般银行无异。因此,政府必须介入监管,只有国家依法加强对银行的法律监管,才能使得银行依法、合规经营。同时,村镇银行自身抗风险能力尤其微弱,再加上其支撑的脆弱的农村金融体系,一旦村镇银行发生倒闭事件,由此引起的影响可能对于农村金融改革发展以及小额信贷事业都是个不小的打击。因此,要解决这一问题,市场机制的自我调节是远远不够的,而必须加强政府和法律的力量,对其进行适当监管。
完善村镇银行法律保障的对策建议
各国的实践表明,政府通过构建完善的政策法律体系可以为农村金融组织的创建和规范运行创设良好的外部环境,在很大程度上能保障金融机构实现有序、健康、可持续发展。完善村镇银行政策法律体系,需要建立金融监管与稳定协调机制,这要求从农村金融发展的实际需要出发,在借鉴国内外先进经验的基础上,统筹研究拟订金融法制规划,完善配套的金融法律制度,建立起合理的法律体系促进模式,以提升村镇银行综合竞争力的高度。
第一,建议相关部门尽快制订专门的关于村镇银行的法律法规,明确村镇银行的合法性地位,为村镇银行等农村新型金融服务组织的市场准入、业务经营、市场退出等方面做出具体的规范,进而形成更加开放、公平、健康的金融市场竞争秩序,更快更好地促进村镇银行发展。当然此项工作需要各相关部门的通力合作。第二,从地方立法上来看,我国目前还没有地方立法机关制订有关于村镇银行的专门的地方性法规和规范性文件,对于村镇银行的现行的规定并没有考虑我国农村金融的区域性、层次性等特征。因此,应授权地方立法机关结合本地区金融市场发展的实际情况,制订并出台关于村镇银行债务清偿、组织创新及法律责任等方面的具体要求,以保障村镇银行实现有序、健康、持续发展。但同时也要求相关法规的制订必须在我国已经基本上建立起来的具有中国特色社会主义特色的法律体系框架内,这样才能在促进村镇银行可持续发展的同时,保证我国经济社会的健康、持续发展。
一、一起物业纠纷引出的法律诘难
法律的生命力不在于善良的说理,而在于解决实践中的出现难题和平息纠纷,维护社会的公平正义。本文从一起与前期物业管理协议有关的案例出发,分析其所产生的种种问题,以提醒人们认识法律的权威性和严肃性,告诫立法和司法机关应正确善待法治。2003年8月5日,某好美家房地产有限公司(以下简称好美家)办理了《商品房预售许可证》。2004年4月19日,该公司与李某签订一份《商品房买卖合同》将某小区一期某单元房屋以46万多元的价格出售给李某,在该合同中约定“专项维修基金根据国务院《物业管理条例》有关规定执行”。合同签订后,李某分二次支付了全部的购房款。2004年10月16日“好美家公司”选聘的“好每家物业公司”(以下简称好每家)与李某签订了一份“前期物业管理协议”,约定:“根据建住房[1998]213号文件中《住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法》的规定,本物业建立共用设施设备保修期满后大中修、更新、改造的维修基金。李某在入伙时向好美家按购房款总额的0•5%交纳维修基金。若今后政府有硬性规定,按所规定补交”。当天,李某向开发商好美家交纳了此项维修基金2314元。好美家开了收取“维修基金”2314元的收款收据,并在“某小区一期交房结算清单”上确认该维修基金。而后,李某在向好美家公司要求开具“购房证明”等办理房产证时,开发商还要求李某再补交1%的维修基金,双方引起纠纷。
2006年9月,原告李某诉至法院提出,双方签订的《商品房买卖合同》对维修基金的具体比例没有约定,但是“前期物业管理协议”中约定李某在入伙时应向开发商交纳0•5%维修基金(即2314元),开发商已收取了此款并在“结算清单”里进行确认。根据某市政府关于维修基金的规定,2005年9月之前的2%的维修基金由建设单位缴纳。显然,原告不足部分6千多元应由好美家公司支付。被告好美家认为,根据某市房管局给被告的“批复”和第(2005)45号《关于在商品买卖合同中明确物业专项维修资金缴交约定的通知》,维修基金可由当事人协商缴纳。据此不足部分应由原告李某交纳。被告好每家认为,“前期物业管理协议”规定“0•5%交纳维修基金”是真实的,其它维修基金补交问题与其无关。如何处理本案?一、二审的判定原由不同,却殊途同归,都认为开发商不应当承担责任。2007年一审认定,“前期协议”系原告李某与被告好每家签订的合同,而非原告与被告好美家签订的合同,该合同对被告没有约束力。原被告双方签订的《商品房买卖合同》第16条约定:专项维修基金根据国务院《物业管理条例》有关规定执行。根据《物业管理条例》第54条第1款规定:“住宅小区、住宅小区内的非住宅物业或者与单幢住宅楼结构相连的非住宅物业的业主,应当按照国家有关规定交纳专项维修基金”,该规定不是强制性规定,对物业专项维修基金的负担应当允许合同当事人协商变更。即开发商和业主可以就物业专项维修基金由谁负担进行协商,但双方在《商品房买卖合同》没有对此进行约定,所以原告现要求被告缴纳6千多元维修基金没有合同依据,也缺乏法律根据。
故驳回原告诉请。原告不服,提起上诉。2008年二审认为,据《物业管理条例》第25条规定,“前期物业管理协议”是业主与开发商签订的《商品房买卖合同》的组成部分,其民事行为的法律后果应当由开发商承担。故一审认定前期物业管理协议对开发商没有约束力是错误的,应予更正。但前期物业管理协议“对交纳费用明确在入伙时先行交纳0•5%,并非确定只交纳0•5%,不足部分由开发商交纳没有事实依据,也没有合同和法律依据。故维持原判”。比较一审二审,判决结果相同,认定理由却截然相反,二审判决甚至出现了“判非所认”的问题。我们认为,既然认定“前期物业管理协议”是业主与开发商签订的《商品房买卖合同》的组成部分,前期协议对开发商具有约束力,就应当支持原告的诉讼请求,由被告缴纳6千多元维修基金。这完全符合某市政府关于“维修基金2005年9月之前的2%的维修基金由建设单位缴纳”的规定。同时,根据某市政府“硬性”规定,“1997年1月1日至2003年8月31日前办理的《商品房预售许可证》的住宅物业维修基金,由开发商按建设总投资额2%交纳给付,但买卖合同中已约定由业主交纳后不足部分开发商按规定金额补足”。同时,根据某市房管局给被告的“批复”和某市政府2004年10月13日第(2005)45号《关于在商品买卖合同中明确物业专项维修资金缴交约定的通知》,本案的全部维修基金应由开发商交纳。由于开发商在买卖合同中提供了第16条的格式条款加上霸王条款,业主被迫交了0•5%,不足部分的1•5%理应当按政府的硬性规定由开发商补足,这是具有政策事实依据的,而非二审方案认为的“没有事实依据”。二审方案创造了“判非所认”结果的原因,就是本案涉及到的如何认识“前期物业管理协议”的法律约束力,及相关的立法和司法的局限性,以及到底应该如何纠正立法和司法所存在的问题。
二、前期物业管理协议的特点
说到前期物业管理协议,就不得不说前期物业管理。通说认为,所谓前期物业管理,是指自房屋出售之日起,至业委会与物业公司签订的新的《物业服务合同》生效时终止的物业管理活动。相应地,房地产开发企业(开发商,建设单位)、业主与物业服务公司之间就前期物业管理签订的合同称之“前期物业管理服务协议”(简称“前期协议”)。主要有三类前期物业管理协议,由业主直接管理权派生出来的“受托管理权”的前期协议,是一类新型的无名合同。“后期物业管理服务协议”(简称“后期协议”),是指自房屋出售基本或者全部完毕起,由业主或者业委会自己选择与物业管理人签订的《物业服务合同》,也称“一般物业服务合同”。两种协议差异明显:
1、签订合同的发生时间不同。前期协议一般发生在房屋尚未全部销售完毕的小区,小区还处于“不稳定状态”之时,小区的环境不稳定,管理不稳定,治安不稳定,这些都给小区管理和服务带来许多不方便。而后期协议是小区商品房基本销售完毕,小区处于“稳定状态”之后,基本是环境稳定,管理稳定,治安稳定,这些都给小区管理和服务带来许多方便之处。
2、聘请物业公司的方式不同。前期协议是由开发商“自行指定”的前期物业管理人直接进入小区,对业主实施服务和管理。对此,人们形象地比喻“开发商自行指定的前期物业管理人”与业主的关系是“父与子关系”。而后期协议是小区成立业委会之后由业主们以自已招投标或其他方式聘请的物业公司进行正常的“物业服务”。人们形象地将“业委会与物业管理人”间的关系比喻成“主人与客人关系”。
3、合同约束的利益主体不同。前期协议表现出特殊的秉性,在业主、开发商和物业管理人三种利益主体关系中,开发商操纵着利益的“方向盘”,利用合同中格式条款或霸王条款,逼使作为弱势方的业主“就范”,并由它“自行指定”的物业管理人为其谋取利益最大化,物业管理人从中获取相应的利益,业主只享有某些有限的自主权。合同规范的三者间的利益关系是不平等的。[2]而后期协议中,业主享有比较高度的自主权,合同在业主或业委会与物业管理人在平等协商基础上签订,一般规范了业主与物业管理人在“服务”与“收费”问题的利益关系,通常与开发商无关。通过对“前期协议”与“后期协议”的比较,可以发现,与“物业管理协议”息息相关的业主、开发商和物业管理企业(物业公司)三方之间的利益冲突和地位不平等是造成前期物业纠纷的深层原因。相对“强者”开发商和前期物业公司而言,作为消费者的业主在物权把握和专业知识上都处于绝对的弱势,驾驭商品房市场的开发商及其“自行指定”的物业管理人占据绝对优势,尤其在“前期协议”约定的内容上无法做到公平公正。况且这类前期协议由开发商及其“自行指定”的物业管理人以格式、霸王条款约束业主,而少有的可能对业主有利的争议条款又不能保护业主的利益。
三、现行立法对不同前期物业管理协议法律规制上的缺失分析
前期物业管理协议的特殊性需要立法与司法的特别规范与调整,方能在利益冲突的业主、开发商和物业管理企业三方主体间找到实质上的正义和平衡。前期物业管理中三方当事人的地位及其相互关系如何,学理、立法、司法实践中莫衷一是,尚无定论。“这些学术界意见不统一和立法及实践中做法缺乏统一标准,已成为我国前期物业规范管理的一大障碍。”[3]因此,我们要从立法和司法上纠正不同前期物业管理协议的缺陷。
(一)前期物业管理协议及其缺陷
通过对立法与实践的综合考察,可对我国前期物业规范管理作出一些简单的分类,每种前期协议都存在局限性,在立法与司法实践存在着各种固有的漏洞与缺失。概括起来,大致可以分为以下三类前期协议。第一类前期协议是《物业管理条例》第21条规定的“建设单位与其选聘的物业管理企业双方签订的前期协议,”我们简称之“第一类前期合同”。这是最重要的法定合同,该合同只是规定建设单位与其选聘的物业管理企业之间的权利义务,并未关注如何保护业主利益的规定问题。最主要的不足是,立法规定建设单位授权其选聘的物业管理企业对业主实行管理,而没有规定向业主公示这些内容是否合法合理。无形中允许开发商与其“自行指定”的物业管理人“私下操作”,不但侵犯了业主的知情权,而且漠视业主的监督权和其他合法权益。这是物业立法的缺憾。第二类是开发商与业主签订的“前期协议”,简称“第二类前期合同”。这类协议应作为物业销售(预售)合同的必备条件,却未将其列入《物业管理条例》。这种合同规范了开发商与业主之间在前期物业管理中的权利义务关系,往往会约束开发商,然而在实践中并不多见。业主应有的与开发商谈判的权利,以及知情权、监督权和其他合法权益都得不到立法方面的足够重视。第三类是开发商“自行指定”的物业管理人与业主签订“前期协议”,简称“第三类前期合同”。这类前期协议在实际中最为常见。法律依据是《商品房销售管理办法》(建设部令第88号),其中关于商品房的销售条件规定了“物业管理方案已经落实”,并在第13条规定:“商品房销售时,房地产开发企业选聘了物业管理企业的,买受人应当在订立商品房买卖合同同时与房地产开发企业选聘的物业管理企业订立有关物业管理的协议。”该前期协议只是规定物业管理企业与业主的权利义务关系,而未涉及与房地产开发企业之间的。《办法》没有规定商品房买卖合同与前期协议之间的关系,与第一类前期合同未发生任何联系,一旦发生业主与房地产开发企业有关的纠纷,房地产开发企业会以第三类前期合同与其无关而拒绝承担自己应当的责任和义务。这三类不同的前期协议中,业主、开发商与物业公司的权利和义务各不相同,地位也互有消长,相对应的,合同效力对三方的约束力也有所区别。然而,不同的前期协议虽然针对消费者业主而言的,受害人却基本上是业主。此时,如果片面地理解立法的内容,将有可能出现前文争议重重的“判非所认”的审理结果。
(二)前期物业管理协议缺陷的理性认识
前期物业管理协议的特殊性需要立法与司法的特别规范与调整,方能在利益冲突的三方主体之间找到实质上的正义和平衡。应该理性地认识前期物业管理协议在立法与司法实践存在着各种固有的漏洞与缺失:
1、现行立法的缺陷和偏差在于,作为社会关系调整器的法律法规无法深入社会关系的内部,去发掘社会关系的不同性质,进行此类法律关系的调整,相关立法权限分配模糊。在前期物业管理协议中,现行的《物业管理条例》和《物权法》未从立法指导思想上做到向弱势群体———作为消费者的业主进行倾斜保护的公平公正,加上现行《物业管理条例》的可操作性不强,带有强烈的行政色彩,基本上是为开发商“说话”;而负责指导和协助的房地产行政部门和当地居委会则采用“潜规则”(且不说“设关布卡”)阻碍“小区独立自治”,行政利益和部门利益大大超过“小区业主利益”和“民众利益”,从而难以实现开发商、业主和物业公司之间的真正的利益平衡。上述三类前期协议所存在的“各自为政”的现象的立法缺陷足以说明,立法未协调好“开发商、业主和物业公司”三者之间的利益关系,就无法从立法上做到对弱势群体———业主倾斜的保护。据报道,2009年,北京市所有已成立的小区中,有三分之二小区无法产生业主委员会,主要原因是小区业主民主投票选举产生业主委员会后,上报时大多无法得到当地居委会及其上级街道委员会的备案,这样小区独立自治无法实现。全国各地基本上存在类似情况,很多当地居委会及其上级街道委员会对业主反映前期物业管理协议所存在的问题置之不理。这些都是由我国立法指导思想的局限性所导致的。
2、司法界对前期协议的法律约束力大小的理解、认识和判断大有偏颇,尤其是处理物业纠纷的一些法官不能正确行使自由裁量权,错误地应用传统合同法理论,不是从人权法治观点和对弱者实施倾斜保护的角度去维护法律的权威和合同效力,而是站在强者(富人开发商)及其“自行指定”的物业管理人一边,为他们的利益“说话”,否定前期协议中对业主有利的内容;故意未对提供格式合同的开发商和物业公司做出不利的解释,甚至现行合同法对合同效力都予以否定,另行“创造”判决理由,进行错误认定,从而形成了“判非所认”的结果。这是导致业主败诉的基本原因。立法与司法的漏洞与偏差无法使原本倾斜的利益天平回归于正义与公平,这使得在前期物业管理协议纠纷处理过程中,形成了开发商与物业管理公司“强者愈强”、业主“弱者愈弱”的局面。正确认识前期物业管理中三方当事人的地位和相互关系,完善措施和对策,用立法和司法的形式重新厘清和解决前期物业管理协议纠纷的诸问题,是解决问题的正确途径和当务之急。
四、完善前期物业管理协议纠纷的对策
立法应与时俱进,要从现实问题出发,纠正立法缺陷,为优良法治服务。针对前期物业管理协议在立法和司法所存在的局限性,以及存在的实际问题,提出完善立法和司法的相应对策。
(一)立法对策
首先,树立正确的立法理念。三类前期物业管理协议中,开发商、业主和物业公司”三者之间的关系难以协调,根本原因在于立法指导思想存在偏差。立法者立足于“管理”角度看待前期物业管理协议,认为强者(富人开发商)及其“自行指定”的物业管理人是管理者,业主是被管理者。这是错误的立法理念。必须从立法上纠正立法指导思想的偏差,由“管理”向“服务”转变,注重对弱势群体合法利益的保护,并向弱势群体实施一定程度的倾斜保护,这才是正确的立法理念。其次,在正确的立法理念指导下,对不同的前期物业管理协议进行立法修正。具体说来,三类前期物业管理协议存在的共同问题是,只有两方合同关系,而未涉及第三方,即开发商、业主和物业公司三者之间缺乏有效沟通和协调。对此,应规定,在两方合同关系中必须涉及第三方。为保证实践的操作性,规定该两方合同关系的前期物业管理协议,必须送到第三方征求意见,在一定期限(如一周时间)内不回复视为知情并已经备案。这样,一旦发生前期物业管理协议纠纷时,第三方就不能逃避应当承担的责任;特别要加重强者开发商的责任和注意义务。再次,修改《物业管理条例》第25条规定中不明确、不确定的内容。《物业管理条例》第25条规定中,应将“前期物业管理协议作为业主与开发商签订的《商品房买卖合同》的组成部分”修改为“前期物业管理协议作为业主与开发商签订的《商品房买卖合同》的组成部分,对第三方开发商具有法律约束力。其他前期物业管理协议,开发商和物业公司负有告知业主的义务,并且赋予业主参与和监督的权利。否则必须承担不告知的法律后果。”如此一来,可实现开发商、业主和物业公司三者间的利益协调,同时实现对业主知情权、监督权等权利的全面保护。
(二)司法对策
依法办案的中国法官,如果前期物业管理协议纠纷的立法对策已经完善,司法对策显然比较容易。然而,由于中国立法机关先天不足,完善立法往往极其缓慢,法官只能根据存在立法不明确或漏洞与偏差的现行法律做出司法决策。因此,在前期物业管理协议纠纷的立法对策未完成前,应当完善前期物业管理协议纠纷的司法对策。其一,法官须树立向业主倾斜保护的正确司法理念。司法机关要纠正立法指导思想存在偏差,就必须树立向业主倾斜保护的司法理念。在发生前期物业管理协议纠纷时,应以向业主倾斜保护正确的司法理念为指导,进行司法思维和判断。其二,三类前期物业管理协议都是格式合同,该合同都是占据优势的开发商及其“自行指定”的物业管理人提供的。那么,据《合同法》有关格式合同的规定,司法机关应当做出对提供格式合同的开发商及其“自行指定”的物业管理人的不利思维和判断,倾斜保护业主的合法利益。特别是,如协议中存在的对业主有利的条款,司法机关更应做出对业主有利的判决。分析前文案例,二审方案错误主要在于,办案法官没有树立向业主倾斜保护的正确司法理念。既然承认了“前期协议”是业主与开发商签订的《商品房买卖合同》的组成部分,则其民事行为的法律后果应当由开发商承担。即承认业主先行交纳0•5%的费用符合合同约定,无需节外生枝地做出另一个矛盾的思维:“并非确定只交纳0•5%,不足部分由开发商交纳没有事实依据,也没有合同和法律依据。”司法机关只需做出确认之诉,确认原告“入伙时先行交纳0•5%”是有效的,对合同和法律没有规定不足部分由谁交纳的问题无须做出认定,如果要认定,就应当做出对提供格式合同的开发商及其“自行指定”的物业管理人的不利思维和判断,倾斜保护业主的利益。显然,不足部分由开发商交纳合理合法。或者说,本案符合某市房管局给被告的“批复”和某市政府2004年10月13日第(2005)45号《关于在商品买卖合同中明确物业专项维修资金缴交约定的通知》。即根据某市政府“硬性”规定,“1997年1月1日至2003年8月31日前办理的《商品房预售许可证》的住宅物业维修基金,由开发商按建设总投资额2%交纳给付,但买卖合同中已约定由业主交纳后不足部分开发商按规定金额补足”。2004年4月19日,好美家公司同李某签订的《商品房买卖合同》应适用当地市政府2004年10月13日的如上规定,本案的全部维修基金应由开发商交纳。由于开发商在买卖合同中提供了第16条的格式条款加上霸王条款,业主被迫交了0•5%,不足部分的1•5%理应当按政府的硬性规定由开发商补足。
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法律语言学是近年来新兴的边缘学科,它是在法学和语言学的交叉点上发展起来的应用性比较强的科学。下面是读文网小编为大家整理的电大法律大专毕业论文,供大家参考。
交给理论界的重要课题便是重新思考何为法治,何为社会主义法治,法之本质是什么等一系列具有原点性与基础性的相关问题。从一九八零年周凤举发表《法单纯是阶级斗争的工具吗?———兼论法的社会性》为起始展开的关于法的本质问题的讨论,成为法理学发展几十年中争论最为激烈、意见分歧最大的一个问题。尽管分歧与对峙依旧存在,但随着讨论的深入与深化,学界也达成了相当程度上的共识,即要摆脱长期以来根深蒂固的对于法律阶级性的片面的,同时也是相当极端的理解方式,坚持马克思主义的基本原理,正确地认识、思考,乃至重塑社会主义法之本质、特征、作用与价值,尤其注意发展马克思主义法学理论,逐步形成时代的、世界的、大众的、有中国特色的社会主义法律文化和马克思主义法理学。党的十五大提出依法治国、建设社会主义法治国家的治国基本方略,党的十六大和十六届四中全会在进一步阐述依法治国、建设社会主义法制国家战略方针的同时,全面系统地提出了依法治国、建设社会主义法制国家的历史任务。所以,这也要求我们更应该继续坚持冲破还有相当影响的教条主义与本本主义的束缚,深入解放思想,最终建立起一整套适应社会主义市场经济发展规律的理论体系,马克思及其他马克思主义经典作家所阐发的“市民社会理论”便是这样一个出发点与立足点,也是一个归宿点,它无疑并业已证明极大地推进了法理学“脱幼”的进程,有力地促进了法学现代化的实现。
可以看到在世界范围内,市民社会理论自上世纪80年代以来逐渐成为热点与显学,它将不同领域的学者聚合在一起形成了一股不容小觑的社会思潮;同时也应该看到,这是从古希腊罗马时期最早产生的市民社会理论,经中世纪到启蒙时代,从启蒙时代到黑格尔,从黑格尔到马克思,再从马克思到现当代社会一脉传承与发展的历史的延续。市民社会理论虽诞生在西方,但其理论意义却是遍及世界的,并不因地域或者文化的差异而使它有任何逊色之处。因为历史是一种事实,“在现实中存在着一种普遍的人类命运,一种文明集合体的传递”。[3](P5)所以,市民社会理论思想在世界范围内的兴盛以及产生了对政治、哲学、经济学、社会学的深刻影响便不足为奇了。对于后发而外生的中国法治及其法学理论来说,不仅要学习引进西方世界先进的理论与实践,而且还必须重视现代法治深层的本土化根基。市民社会理论,恰恰是马克思主义的逻辑起点,其与马克思主义理论是不可忽视与分割的统一有机整体,在当今以马克思主义为指导思想的中国便更具有理论及实践的意义与价值,并且拥有进一步深入研究并予以发展的有利条件。
可以这样说,马克思主义不仅在政治层面,而且在社会各个层面已经构成了当代中国现代法治的新的本土化根基。马克思主义与中国革命的实际情况相结合,形成了毛泽东思想,实现了马克思主义在中国的第一次飞跃。邓小平理论的诞生以及“三个代表”重要思想的提出同样是马克思主义普遍真理与当代中国实际相结合的结果。马克思主义之所以能够长盛不衰的原因恰是它具有开放性的特点所决定的,这使得马克思主义理论能够在不同的时代条件下形成符合时代精神的新的精神。时代同样需要我们重新审视马克思主义理论,还原出其本来的面貌,否则只能是缘木求鱼。恰如有论者所言:“如果我们不是从经典作家的个别论断出发,不是采用教条主义、工具主义的政治解释学的思维方式的话,那么就不难发现,经典作家是从其市民社会理论而走向唯物史观的,是从市民社会中去寻找理解人类发展进程的锁钥的,并进而奠定了马克思主义法律观的基础。而在具体阐发其根本法律观点时,他们也是以市民社会为逻辑起点的,认为法律是建筑在市民社会与政治国家的二元基础上,立法权的双重属性反映了市民社会与政治国家的辩证关系。”[4](P32)要言之,市民社会乃是私人利益体系之和,将处在政治国家之外的一切社会生活领域都涵盖其中。具体说来,市民社会应包含以下内容,即私人层次、组织层次以及经济生活领域、社会生活领域与文化生活领域。在从事满足自己利益和需要的活动的过程中,人与人之间必然会结成一定的关系,即经济关系、社会关系、文化意识形态关系,它们构成了市民社会的基本结构。[5](P67-80)可以这样说,有一定的市民社会,便必然存在一定的政治国家。国家制度是政治国家与非政治国家,或者市民社会与非市民社会两种本质上不相同的势力的一种契约。人类社会的发展历程已经不止一次地证明:法的历史就是市民社会和政治国家之间的关系史,所谓法律就是介于市民社会与政治国家之间的一个最主要的“利益调适器”。从形式上来看,法代表了国家意志,从实质上来看,法则是由处于一定发展阶段市民社会的社会物质生活条件所决定的,也就是说,法并不是单单是统治阶级利益的表达。于是,我们可以清晰地看到,就像本文的第一部分所要展示的那样,市民社会理论不仅仅是一个出发点,而且还是一个归宿。
市民社会与政治国家是一对现实的相互对应的概念,单一的研究政治国家,或者单一的研究市民社会都不可能是全面而客观的,而不承认二者的相互独立性,企图以政治国家消灭市民社会,或者以市民社会消灭政治国家的结果,不是走向专制之路,便是踏进无政府主义的泥潭。现代的市民社会与政治国家分别是两大生活领域的代表,偏废或者忽视任何一方,上文已述,都是片面的。二者相互独立,又相互影响,相互联系。在资本主义国家之中,极度发展的个人权利和私人利益造成了二者的严重对立,产生了不可避免又不可调和的矛盾,就像经济危机是资本主义不可能解决的矛盾一样,这种存在于市民社会与政治国家之间的深刻矛盾,似乎以另外一种形式证明了资本主义社会并非是一个它所宣扬的那样完美与和谐的社会。而在社会主义社会之中,则从根本上消除了市民社会与政治国家的对立状态。正如有论者所评价的那样:“法的历史展现的是人民群众不断把被统治阶级异化的‘普遍利益’还原为真正的共同利益,不断从‘普遍利益’中夺回被侵吞的特殊利益,并使二者逐渐统一于人的自由发展的进程。”[6](P47)所以,在社会主义社会的国家,市民社会与政治国家便最终共同消融在自由联合体中,法律自然演化为全体社会成员共同自愿遵守的理性社会规则。
倘若我们把眼光放在遥远的未来,从中国构建和谐社会的进程来看的话,我们就可以看到市民社会与政治国家相互协调与融合的过程。党的十六大和十六届四中全会在进一步阐述依法治国、建设社会主义法治国家战略方针的同时,全面系统地提出了依法治国、建设社会主义法制国家的历史任务,其中包括形成中国特色社会主义法律体系,实现共产党依法执政,实现社会主义民主政治的制度化、规范化、程序化,建立社会主义法制政府,推进司法改革,健全司法体制,保证在全社会实现公平与正义,完善权力制约与监督机制,提高全民族法律素质;以科学发展观为指导,走以人为本、全面协调可持续的发展道路,构建社会主义和谐社会。这一历史性的机缘既对中国法学研究事业提出了十分重大的历史使命,也为中国法学研究事业提供了大展宏图的机会。
目前,学界关于保险利益的定义主要分为三种观点:1经济利益说。该学说认为保险利益是指投保人或被保险人对保险标的所具有的经济利益,具体包括实际利益和期待利益。2利害关系说。由于人的寿命和身体属于人格权的一部分,无法以经济价值衡量,经济利益说很难适用于人身保险合同。因此,英国学者约翰•T•斯蒂尔提出了利害关系学说,他认为“:人身保险中的保险利益对于投保人本人为其主观价值,对于第三人则为投保人和该第三人之间的相互关系。”利害关系说中的“利害关系”不仅指投保人或保险人对保险标的物或被保险人所具有的经济上的利益,还包括精神上的利益。3适法利益说。该学说认为保险利益是投保人或被保险人对保险标的物或被保险人所具有的合法利益。我国《保险法》即采用此种学说进行立法,其12条规定:“保险利益是指投保人或者被保险人对保险标的具有的法律上承认的利益。”此处“法律上承认的利益”即凸显了保险利益必须具有合法性。
针对以上三种观点,笔者认为:①经济利益说重视保险标的物的价值因素,突出了保险合同的经济补偿功能,但依照其理论仍然有许多无法解释的现实问题。例如:人身合同中,人的寿命和身体无法用金钱来衡量,保费难以确定;像山川、河流等标的物虽具有很大的经济价值,却不能投保。②利害关系说涵盖范围宽泛,既能解释财产保险合同,又能解释人身保险合同,但是这种过于模糊的定义容易导致对保险利益概念的扩张解释。而且,关于何种关系属于利害关系、利害关系者拥有保险利益又该如何履行等问题,无论在学理层面还是在立法层面,都无法形成清晰地共识。③笔者较为同意适法利益说,它强调保险利益必须经法律规定所确认,注重法律体系的完整性和系统性,更能防范道德风险,体现保险利益原则作为保险法律制度的基本原则之作用。但是,法律天然具有滞后性的缺陷,仅仅以法律承认为依据将会使得新的保险险种因未得到承认而不具有法律上的保险利益,导致投保人的合法权益得不到保护,也会限制保险业的发展。因此,对于适法利益说的进一步研究是很有必要的。
保险利益的适用主体
关于保险利益应归属何人,即保险利益的适用主体的探讨,不仅具有理论上的必要,更有重要的实践意义。在保险合同法律关系中,大致牵涉到投保人、保险人、被保险人和受益人四方主体,除去保险人与保险利益无关以外,以下笔者将会一一分析。
1投保人
根据我国《保险法》的规定,投保人在人身保险中必须具有保险利益,在财产保险中则不需要。关于投保人是否应具有保险利益的问题,学界大致有三种观点:第一,有些学者大多认为投保人必须具有保险利益,如台湾学者施文森认为“:无论在财产保险或人身保险,要保人对于保险标的须具有保险利益为保险契约之前提要件”。台湾地区的《保险法》也采纳了这一观点。第二,有些学者认为投保人不须具有保险利益,如学者孙积禄认为,在投保人与被保险人非同一人时,“投保人实为被保险人的代理人,适应代理的相关规定不仅能自圆其说且与事实完全相符,故投保人不须具有保险利益。”第三,有些学者认为应将人身保险与财产保险区别对待。
2被保险人
根据我国《保险法》的规定,被保险人在财产保险中必须具有保险利益,在人身保险中则未规定。关于被保险人是否应具有保险利益,学界大致有四种学说:第一,肯定说。其认为被保险人应具有保险利益,因为被保险人是在发生保险事故后遭受损失的人,只有具有保险利益才会有损失发生。台湾学者黄川口曾说:“被保险人是遭受损害,而享有赔偿请求权之人,倘无保险利益之存在,哪有损失可言?”第二,否定说。其认为被保险人不应具有保险利益,因为被保险人不是保险合同的直接当事人,仅有投保人具有保险利益即可。第三,移转说。其认为保险合同订立时,被保险人不须具有保险利益,但之后保险利益发生变动而使投保人不具有保险利益时,被保险人须具有保险利益。第四,折中说。其认为人身保险中,被保险人对自己的寿命或身体当然具有保险利益,财产保险中,保险事故发生时,被保险人必须具有保险利益。我国《保险法》的规定即采用了折中说的观点。
3受益人
受益人是人身保险合同中特有的概念,指投保人或被保险人在保险合同中指定的,在保险事故发生后享有赔偿请求权的人。关于受益人是否应具有保险利益,各国的立法规定各不相同,在学界也有一定的争议,大致分为肯定和否定两派。一方面,有些学者认为受益人须具有保险利益。如学者尹田认为:对某项保险标的具备保险利益者以自己为被保险人而投保,并且在保险合同中不另行指定受益方,即投保人、被保险人、受益人三而为一,要求受益方具备保险利益,实质上等于要求投保人具备保险利益;但当受益人与投保人发生分离时,仍机械要求投保人的保险利益,不仅无任何益处,且阻碍保险之发展与人类之互助。台湾学者王卫耻、刘宗荣等都认为为防止道德风险,受益人应具有保险利益。另一方面,有些学者认为受益人不须具有保险利益。如学者孙积禄认为:“受益人的受益权实际上是被保险人对保险金请求权的处分,被保险人的处分行为只要符合法律的规定即可,故受益人不必具有保险利益。”
结合以上学者观点,笔者认为:①投保人在财产保险中不须具有保险利益,因为被保险人才是发生保险事故后有赔偿请求权之人,投保人不具有保险利益也不会诱发道德风险。而且,如果规定投保人必须具有保险利益,那么基于无因管理而订立的保险合同就会因缺乏保险利益而被认定为无效,这不仅阻碍了保险业的发展,而且不利于形成互帮互助的社会风气。在人身保险中,投保人必须具有保险利益。因为人的寿命和身体具有人格属性,如果不对投保人的资格加以限定的话,任何人都可以随意为他人的寿命和身体投保,如果被保险人还被迫指定投保人为受益人的话,后果不堪设想。②关于被保险人是否应具有保险利益,笔者较赞成折中说。财产保险以赔偿损失为原则,被保险人如果不对保险标的具有保险利益,也就不会因保险事故而遭受损失,如果未受损失的人领取了保险金,就会产生额外收益,可能会引发道德风险。人身保险中,投保人以被保险人的寿命和身体投保,被保险人对自己的人身具有保险利益是毋庸置疑的。③受益人不须具有保险利益。因为受益人是由被保险人指定的,如果投保人指定,则须经过被保险人的同意,被保险人指定一个可能会危害自己利益的人为受益人的情况微乎其微。为了防止被保险人在受到胁迫等情况下做出不真实的意思表示,可以借鉴“剥夺受益权”的规定规制投保人的行为。
保险利益与合同效力的关系
保险利益应该何时存在,它是合同的生效要件还是失效要件,与合同的效力有什么关系?这是与保险利益的定义、适用主体并列的有关保险利益的第三个基本问题。由于人身保险与财产保险在此问题上差别较大,笔者将分别分析。
1人身保险
传统理论认为,人身保险“与财产保险不同,其必须在缔约时存在,至于保险事故发生时可保利益是否存在,则无关紧要”。即保险利益是人身保险合同的生效要件,而非失效要件。其主要考虑人身保险涉及人的寿命和身体,如果订立合同时不要求保险利益的存在,可能会引发赌博和道德风险。也有学者认为,人身保险的保险利益应在保险事故发生时存在,即既非生效要件也非失效要件;还有学者认为,应当区分损失补偿性保险合同和定值性保险合同,进行不同的规定。笔者较赞同生效要件说。因为在人身保险中,投保人一旦与保险人订立保险合同后,除缴纳保费外,保险合同与投保人关系不大,反而与被保险人和受益人关系密切。之后投保人是否丧失保险利益无须关注,再对保险事故发生时进行保险利益的规定,显得过于累赘。此外,将损失补偿和定额给付作为分类的标准并不恰当,即使分类对待,应以人身保险利益的稳定性作为标准。
2财产保险
在我国,保险利益既非财产保险合同的生效要件,也非失效要件,而是保险金请求权的行使要件,保险事故发生时若无保险利益,合同仍然有效,但被保险人丧失保险金请求权。也有学者主张“生效要件”说,即保险事故发生时具有保险利益,合同才生效。还有学者主张“失效要件”说,即依法成立的保险合同自成立时生效,保险事故发生时,被保险人若无保险利益,合同失效,保险人不承担保险责任。笔者较赞同保险金请求权欠缺说。因为财产保险的目的是补偿损失,如果投保人或被保险人在订立合同时具有保险利益,但随着时间的推移,保险利益的主体发生了变化,保险事故发生时,被保险人未遭受损失,如果其还享有保险金请求权的话,是不公平的。但是,是否具有保险利益一般由保险人认定,双方地位不平等,丧失保险利益就使合同失效的话不利于合同的稳定性。此时,投保人应有权基于自己的利益考虑,就保险合同的存续做出选择,不愿继续保险的,可以通知保险人解除保险合同。
结语
保险利益原则是保险法律制度的核心内容。通过以上论述,笔者认为保险利益是投保人或被保险人对保险标的物或被保险人所具有的合法利益,但此处的“合法”还需进一步的明确。在人身保险中,投保人应具有保险利益,保险利益是人身保险合同的生效要件之一;在财产保险中,被保险人应具有保险利益,保险利益是被保险人行使保险金请求权的要件之一。尽管关于保险利益的定义、适用主体、与合同效力的关系等问题学界并未形成一致意见,但不同学说的争论才能促使立法者去寻找更加合理的制度。
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民事权利是民事法律中的一个重要法律机制。该机制的存在使人们生活的某些重要利益得以明确宣示,并且使该部分利益获得法律的明确保障。下面是读文网小编为大家整理的电大法律专科毕业论文,供大家参考。
一、国际贸易中企业法律风险防范体系的特点分析
国际贸易中的企业法律风险防范体系不同于一般的企业法律风险防范体系。因为它既是国际的也是企业的,具有国际贸易的法律防范体系和一般企业法律风险防范体系的共同属性。
1.1国际贸易中法律防范体系的基本特点
国际贸易中牵扯到不同国家之间的商业交易,涉及不同国家之间的法律问题,所以国际贸易中法律防范体系最明显的是多元性和兼顾性。多元性就是不同国家之间的法律规定不同,要融合不同国家之间的差异,建立一致的法律基础。其次就是多方面兼顾不同国家的人文习惯,尊重合作伙伴。
1.2一般企业法律风险防范体系的基本特点
一般企业法律风险防范体系有渗透性、系统性、可操作性三个主要的特点。所谓的渗透性也就是融合性,具体来讲就是企业法律风险防范体系与公司固有的管理体系之间的相互渗透性和相互融合的程度。这就需要考虑商业利益的一致性原则,只有当企业法律风险防范体系与公司固有的管理制度之间达成一致的协调性和融合性时,才能真正发挥企业法律风险防范体系的作用。不然的话,所谓的企业法律风险防范体系只是一纸空文,毫无意义。而系统性就是说要合理运用系统科学理论,让企业法律风险防范体系与其他各部门之间很好的配合。操作性就是说企业法律风险防范体系要与企业的宏观愿景和近期目标相吻合,与企员工素质相结合,保证具有较强的可操作性。
二、国际贸易中企业常见的法律风险防范体系表现形式
由于美国的次贷金融危机给全球经济带来的影响,国际贸易中,不管是跨国公司之间的市场交易,还是国家政府与政府之间的商业交易,从交易本质上正在发生着深刻的变化。在这种变化的影响下,国际贸易中企业法律风险发生的可能性也一定程度上加大了,具体的表现形式是多样化的。以下笔者将从公司合同风险、公司知识产权、公司人力资源保障三方面,来分析和阐述国际贸易中企业常见的法律风险防范体系。
(1)公司合同风险防范体系。在国际贸易中企业法律风险首当其冲就是合同,合同是企业与企业合作的最基本原则和法则。合同的最主要目的是让合作双方的合作公正合理化,也是合作双方保证自身合作利益的有效工具和手段。所以,建立良好的公司合同风险防范体系是很重要,也是很有必要的。规范合同内容以及合同的签约管理流程,这是降低诉讼,实现公司利益最大化的重到手段和途径。
(2)企业知识产权防范体系。企业知识产权和企业的产品专利是一个企业的核心,如果一个公司不能保证自己企业的知识产权和产品专利不受侵害,将会给企业造成巨大的经济损失。同样,如果没有正规的法律程序,造成对其他公司的知识产权和产品专利有所侵犯的话,则很可能被起诉,这也是得不偿失的事,不仅对公司的利益有损,同时给企业的声誉造成不良的影响。企业知识产权防范体系的具体表现在,自己公司核心竞争力的不被动摇,保护自身的知识产权不被侵犯,同样,免于被其他公司起诉,造成不必要的损失。韩国的三星公司和美国的苹果公司就是最好的例子。
(3)公司人力资源法律保障体系。很早人们就认识到,21世纪的竞争之人才的竞争,没有优秀人才企业就不可能在竞争如此强烈的社会中存活下去。公司人力资源法律保障的主要目的和主要表现,在于最大化企业利益的同时最大化员工的利益,认真遵守以及贯彻劳务法律法律的相关规定。为企业的人力资源建立一个公正的平台,充分发挥企业所有人员的潜力,共同为企业的利益和自身的利益而努力和奋斗。
三、国际贸易中企业法律风险防范体系的建构措施探究
为了完善公司的管理制度,在国际贸易中避免国家和企业的利益受损,弥补我国企业在法制假设上的不足,建立完整的企业法律风险防范体系对我国企业来说是一件意义重大的工作。本文将从企业法律风险防范体系建设的基本原则,加强企业领导的法律风险防范意识,完整企业内部的责任体系和监督体系,加强企业员工的法律知识培训等方面,就国际贸易中企业法律风险防范体系的建构措施做简单的探究和阐述。
3.1企业法律风险防范体系建设的基本原则
在国际贸易中企业法律风险防范体系的建构,一般遵循的原则有五个。第一,合同的合理性原则。企业的商业合作以及商业交易就好比是一场大型的游戏,是游戏就得有游戏的规则,只有在一定的游戏规则下,游戏双方才能开展游戏,公平竞争。在企业的商业化合作和商业交易中,合同的作用和游戏中的游戏规则是处于同样的地位,有着异曲同工之妙。只有在合理合法的合同下,合作双方才能进行公平的合作和交易。第二,以预防为主的原则。国际贸易中时刻存在着法律风险,不能等到问题出现的时候再去解决,而在企业法律风险防范体系建设的时候就要本着以预防为主的原则,把所有可预见性的风险全部扼杀在摇篮中,不给它们喘息的机会。第三,灵活运用的原则。所谓的灵活运用原则就是在法律风险的防范措施中要根据具体情况做到随时调整管理策略,实现动态化的管理。第四,标本兼治的原则。标本兼治的原则就是要不断加强各部门之间的合作,多管齐下,达到全面治理、深层次治理的目标,而不仅仅是实施隔靴搔痒式的防范策略。第五,整体覆盖的原则。企业法律风险防范体系建设是涉及公司所有部门的,是一个整体性的行为,而不是某个部门的工作,所以在制定企业法律风险防范体系时一定要以大局为重,有整体性的思维,不是仅仅针对某个点和某个面。只有认真贯彻和运行这五个基本的企业法律风险防范体系建设原则,才能制定完整完善的风险防范体系,在国际贸易中减少国家和企业的利益受损。
3.2加强企业领导的法律风险防范意识
企业法律风险防范体系的建构,很重要的一部分就是要加强企业领导的法律风险防范意识。因为我国大部分有能力、有资本进行国际贸易的企业都是国有企业,国有企业本身在法律上占了很大的便宜,但这仅是在国内的市场交易上,但是在国际贸易中,很多企业的领导抱着一贯的思维,法律风险从来不考虑,或者是考虑的非常少,这样导致了企业没有完整完善的法律风险防范体系,在大型的国际贸易中,让国家和企业的利益在不同程度上遭受损失。所以,在建立完整的企业法律风险防范体系时,加强企业领导的法律风险防范意识是很重要的一步。
3.3完整企业内部的责任体系和监督体系
法律风险的产生很大的一部分原因是企业内缺少完整的内部的责任体系和监督体系,没有了内部的责任体系和监督体系,产生的法律责任就不能不能明确到个人,没有人负责,久而久之,谁也不怕出问题,因为谁也用不着承担责任,这样导致了企业法律风险防体系很难建立起来。因此,完整企业内部责任体系和监督体系,对建立完整完善的企业法律风险防范体系有着催化剂的作用。
3.4加强企业员工的法律知识培训
法律是人规定,也是运用于人的。所以,加强企业员工的法律知识培训,提高企业的整体员工的法律素养,对加强企业法律风险防范体系建设是不可或缺的。国际贸易中企业法律风险防范体系的建构是国际贸易中保证国家利益以及企业利益的根本所在,现在虽然有很多的企业已经渐渐开始研究如何在国际贸易中建立完整的企业法律风险防范体系,这不仅需要时间和经验的磨练,更需要企业领导和企业员工共同的配合和努力。这显然是不能一蹴而就的,所以国际贸易中企业法律风险防范体系的建构是一场持久战,只有坚持不懈才能完成得更好。
一、美国法律教育的硬件优势
(一)法律图书馆
法律图书馆的质量成为衡量一所大学法学院发展水平的重要标志。为了保证法学院法律教育的素质水平,美国律师协会专门制定了《法学院认证标准》,对法学院的运作模式一一进行规定并明确标准,其中有一项就是关于对图书馆的认证评估标准。开办法学院的必备条件,就是必须具有法律图书馆,并且是在法学院内建立的独立于大学总图书馆之外的专业型图书馆,由此可见法学院图书馆在法律教育体系的地位和作用。当然,它也是维持美国法律职业人才高素质的一个重要组成体系。在美国,还设有“美国法律图书馆馆员协会”,对美国各法律图书馆进行专业管理,明确各种标准、规格并定期进行评比、检查和验收。
(二)三大法律行业管理组织
为维护美国法律职业者道德和业务素质的最低标准,美国联邦和各州政府对法学院的管理主要依托非官方的行业协会。其中,美国律师协会、美国法学院协会和美国法律图书馆馆员协会是美国三大民间性行业管理组织,在美国的法律教育体系中具有非常重要的地位和作用。美国律师协会下设有法律教育常务委员会,负责规定对法学院的各种硬件要求,并对办法学院的开办严格把关;美国法学院协会是美国法学教育规模和影响最大、历史最为悠久的学术团体,全美200所法学院中,有176所为其团体会员,超过1万余名法学教师是其个人会员,每年一度的法学院协会年会是全美最大的法学教育学术盛会。美国法律图书馆馆员协会则负责对全国法律图书馆进行专业管理,规定各种专业标准并定期进行评比、验收。
(三)数据库
以数据库在美国高校法学院的使用为例,体现了美国法学教育的“个性”。法律数据库在我国为各高校提供服务是学校作为单独个体,对应一个的IP地址,同时在线在使用数据库的人数不能超过5人。而在美国高校,法律数据库则是以一对一的服务模式展开,即只要是法学院学生,每人都有一个登陆ID,每个学生都可以凭借自己的学号和密码登陆数据库,并可根据自己的喜好进行个性化设置。westlaw法律数据库为美国各法学院提供的服务模式比较新颖,有针对普通学生用户的主登陆通道,此外,根据使用人群的不同特点,又将主通道分为五类,法学院新生、转校生、在读生、教师、应届毕业生。对于最后一类用户,是westlaw专门为优秀毕业生和毕业后仍想充电的人而设的“绿色通道”。这类人离开学校后仍可继续使用westlaw法律数据库进行继续教育,而后其研究成果往往又由出版商收录到westlaw法律数据库中。此外,引进的法律数据库并非全部是专业数据库,以便学生对各领域各学科全方位涉猎,开阔视野,增长知识面。
二、美国法律教育的软件优势
(一)严格把关,价值观引导
法律素质培养问题关乎国家法治发展,社会稳定,因此进入法学院所设定的门槛也相应较高。在招收法学院学生阶段,美国高校就开始对未来的法律职业者进行严格把关,任何一名申请学生被录取的基本前提就是必须有其他学科专业背景。因此,美国律师协会称法学院为“律师职业的守门人”。此外,美国律师协会对作为一名合格律师应有的法律职业价值观,对法学院学生做出了指导和建议,具体规定总结如下:⑴提高业务能力和专业技术能力;⑵争取双方当事人利益最大化;⑶促进社会公平正义;⑷纯洁律师队伍,促进国家法律事业发展。这四点职业观念精确、务实,目的统一于服务大众和回馈社会。
(二)目标明确,人才储备
美国的法学教育的突出特点,就是其培养目标的特殊性和同一性,即培养律师(美国的法官和检察官一般是从律师中挑选,许多法学院的教师也同时是律师)。这种“小司法”的教育理念,符合美国法律职业教育特点,使培养目标更加具体化明确化,有利于进一步组织教学。这并不是说美国的法学院只负责职业教育,不搞学术研究,相反,法学院教授和学生的学术水平非常之高,从《哈佛法律评论》这样的校刊在美国法律界的知名度就可以得到印证。美国法学院的学术研究不仅具有理论联系实践的特点,同时具有跨学科研究以及较高的学术品位。从生源方面讲,法学院每年都能够吸收大量各学科领域最优秀的本科毕业生;同时,一些已经取得其它专业硕士或博士学位的优秀人才也不断被吸收到法学院中来。这不仅保证了法学院学生普遍的高智力水平,而且使他们具有从不同的视角进行法律学术研究及创新的可能。
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法律是人类行为规则中重要的一种,哈耶克将人类行为规则分为两个部分:一是人类社会自生自发而产生的内部行为规则,二是人类理性建构的外部行为规则。下面是读文网小编为大家整理的法律专科毕业论文,供大家参考。
一、法律教育过程中存在的突出问题
(一)教材内容表述过于空洞,过于专业,不适于法学专业以外的学生学习
现行的法律基础课程教材,与其说是法律基础,倒不如说是法律术语与法律条文的集合体。例如,在论及“地方各级人民代表大会”这一中国地方政权问题时,全部转述了《宪法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的相关条文,但却没有对至关重要的“直接选举”与“间接选举”这两个概念进行阐明。有人可能争辩这两个概念过于专业,可是在教材中却列出了“抽象行政行为”这一概念,并进行了相当专业且精简的阐述,笔者认为这一概念根本就没有必要在法律基础这门课中提出来,这一专业的术语即便是在法学专业内部也是少有提及的一个概念,可是涉及选举权———宪法规定的公民基本权利———这两个基本概念却不着一丝笔墨。这本是对学生进行公民权利教育的最有利机会,却被轻易放过。这一点也已经有文章指出,要“……力图改变过去压缩饼干式的内容体系框架,创建……以‘相关权利与义务’为重点的大学生法制教育教学内容体系”。
(二)缺乏针对中国的法律现实问题的关注,无视学生头脑中已具备的但不系统的法学理论,也没有在教材中对学生可能会出现的疑虑给予应有关注
我们以“弘扬社会主义法治理念”这一重要内容为例,在这一问题的阐述上,基本是围绕“依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导”这五个方面展开的。然而,最为微妙,最难以讲清楚的莫过于“党的领导”与“依法治国”的关系,因为非但是学生,社会大众在理解“党的领导”这一论述时,也会不自觉的将其和“依法治国”联系起来,得出一个令人并不愉快的结论。在这里本应当讲清楚“党”与“政府”的关系,但教材没有给予关注。学生最为困惑的是“服务大局”与“公平正义”的关系,因为我们现在所处的时代已经成为一个彰显个人权利的时代,学生的困惑就在于:到底是要个人的公平正义,还是要以服务大局优先?现行的法律教育传授给学生的是一种理念,但却忽视学生大量接受并关注的是社会现实,这两者其实是有矛盾的,教材必须对这些类似的问题给予充分关注。
(三)缺乏恰当的批判立场
这实际上是我国分析法律问题时的一个通病,学生对中国当下涉及的一些法律问题,浅尝辄止的停留于“法治意识淡薄”、“陋习”、“亟需改进”、“人治残余”之类的负面评价上,不去分析背后的原因;或者对国外标榜的法治范例津津乐道,例如了解到“马伯里诉麦迪逊案”时,仅作表面考查,没有完全掌握美国宪法的制度安排和该案的历史背景,就觉得这个制度新颖,中国也应该建立,这完全是用西方的法治标准来要求中国的法治实践,却忽视对西方法律的批判。
二、高校法律教育的转向
(一)将高校法学专业以外的法律教育定位为通识教育
中国的高等教育最初模仿前苏联的高等教育思想,强调以专业学习为主的教育,这明显的带着一种功利色彩。不可否认,在建国之初,百业待举之时,这种目的性极强的高等教育思想是非常合理的选择。上个世纪九十年代以来,权威部门以及大批学者就已经强调单纯的专业教育并不是大学的唯一使命,呼吁大学更应当致力于培养一个知识体系全面的人才,在实践中让学生可以接触到跨学科的知识领域。而恰逢此时,“依法治国”与“以德治国”等主流概念的提出,加速了作为独立课程的“法律基础课”朝向“思想政治理论课”的融合过程。但遗憾的是,接纳“法律基础课”的载体———思想政治理论课程并没有真正的准备好,而是下意识的将原本是法学专业内容的知识体系浓缩后,变为“法律基础”,并没有认真的考虑如何切实有效的开展“法律基础”教育。将法律教育定位为通识教育,可以避免以功利性的思维来评判高校法律教育的成败的片面性。在功利性的评判标准的指引下,人们会追问“大学生法律素质的提高了吗?”如果回答是否定的,就会引申出“法律素质、法治意识的培养和法治精神的培育还存在着相当薄弱的环节”这样一种论断。笔者认为这种论断过于武断,是经不起推敲的。首先,很难用一个客观的尺度来衡量一个人的法律素质是不是真的提高了。一个人依法而行,未必就是法律教育的结果使然;一个人任意妄为,也未必就是法律教育的缺失而致,“因为一个缺乏理性的法治观念的人,不仅不会认真地对待和遵守法律,还有可能以邪恶的方式运用自己所掌握的法律知识。”所以,马加爵案、付成励案、郭力维案、药家鑫案等等牵涉高校学生的重大案件,笔者认为,恐怕公众不能单纯的指责这是由于他们法律素质不高、学校的法律教育缺失造成的。否则,按照这样的逻辑,三十年以来我国的普法岂不是也不怎么成功?只要以“犯罪率趋势是走高”这一理由就可以否定已开展的普法活动?再者,现行的法律教育,实际上在向学生讲授一部浓缩的法律法规大全,很少将这些知识与学生的本专业结合起来,去拓宽学生的思路。在法学领域,学者们已将法学与文学、法学与经济学、法学与历史学结合起来研究,为法学专业的学生展现了更为广阔的天地。反倒是法学专业以外的学生把法律教育还停留在规则的记忆层面。这无论如何都不是开展法律教育的初衷。笔者并不是否定在高校开设法律教育课程的必要性,而是想强调,不能够赋予法律教育过多的功利性目标,而是应当把法律教育还原为一种通识教育,有利于我们更为科学的去展开法律教育。
(二)高校法律教育与意识形态教育要结合进行
“意识形态”是一个令人异常敏感的词汇,尤其是改革开放以后,受西方思潮的影响,有很多人从潜意识里以贬义的角度来看待“意识形态”,更遑论“意识形态教育”了。然而,法律本身就是意识形态的一个方面,通识教育也正是克服生硬的意识形态教育的渠道之一。笔者坚定不移的支持国家在高校开展法律教育,因为这就是要强化法律意识形态乃至整个国家意识形态的权威性,形成一种观念上的共同确信,从而对依法治国这一方略的外在运行和内在运行起到促进作用。而另一方面,实际上的法治实践与法律意识形态之间又包含着冲突,实践中的众多问题会对法律意识形态的权威和合理进行抵消,诸如法律制定的不科学、法律执行过程产生的有失公正、传统观念和本土资源对法治运行的阻却等。所以笔者认为,应当在高校开展法律教育的同时,应该把握法律意识形态的主导权,要把握马克思主义的、当下的、中国的基本立场,并以此为出发点,阐述中国的法律问题,而不只是进行简单的法律概念与法律条文的解说。要力争使中国自有的法律意识形态取得主流的地位。笔者一贯认为,在政治和法治问题上,中国犯不起错误,特别是中国正在崛起的当下。
(三)高校法律教育的教材编排要调整,不能仅从纯粹的法律知识教育展开
如前所述,不能将法律教育等同于法学教育,一方面追求大而全的知识体系,另一方面又要顾虑法律教育课程总学时的安排,如此一来,法律教育的教材无非就是一本浓缩的法学百科全书。我们在编写法律教育的教材时,要果断的舍弃一些专业性强的概念和理论,要尝试让学生用法律的方法去分析解释现实生活中的种种焦点问题,比如在阐述社会主义法治理念中的“公平正义”时,可以引导学生从平等权的角度讨论异地高考政策、户籍迁移政策,并且抓住此类机会阐述政府的公共政策。再比如引导学生从法律的角度去阐述被无限拔高的道德争议问题。从这个意义上讲,笔者不反对仍然将法律教育整合在德育课中,德育课专业教师尽管会受专业知识背景的牵引,但是当学生遭遇到法律与其他规范的冲突时,德育专业教师的引导也许比法学专业教师更为有效。西方刑事审判程序中的陪审团制度为我们提供了很好的范例,陪审团的成员也不是法律专业人士,但审判却要倚重这些非专业人士的判断。这当然很难,但必须要做,否则法律教育又会落入教条主义的俗套。对于学生而言,重要的不是牢记规则,而是领会精神,不能忽视这样一个事实:一个普通人对法律的诉求只不过是寻求一种大方向的指引,具体的细节与他无关,细节是由专业的法律人去掌握的,在分工日益细化的今天,不能刻意培养一个百科全书式的人才。笔者对高校法律教育教材编排的初步设想为四大部分:西方法治理论及其批判、中国的法治之路、宪法常识、三大诉讼法常识。首先对学生饶有兴趣的西方理论进行简要但全面的梳理,更要着重指出西方法治之所以为西方社会所接受的历史原因、经济原因以及文化背景,应当客观的指出西方法治理论背后的荆棘;其次要简述近代以来中国的法治历程,应当从马克思主义以及一脉相承的思想体系中寻找理论依据来支撑,更应当从经济、政治、文化的角度讲透、讲清中国法治进程中的得与失,中国法治问题背后的中国思维,切忌简单武断的评判近代以来的中国法治实践,并指出完善中国法治需要完善的方面以及背后的阻力所在;第三,应该详细阐述中国的现行宪法,但是不应该局限于宪法条款本身,其中应当补充政治学常识、政党制度、各种组织法、选举法的知识,并且要选取具有典型代表意义的社会热点事件交由学生讨论;第四,应当详细的介绍三大诉讼法的基本知识,让学生对每一类型诉讼的基本程序有完整的了解。
(四)调整法律教育的教学计划
目前,高校的法律教育主要还是依赖以思想政治课为主导的课程,并且是安排在一个学期内完成,问题在于:在“思想道德修养”与“法律基础”的课程模式下,“法律基础”部分所占的学时总量是否足以满足法律教育的要求?要着重指出的是,笔者并不认为解决了这部分的学时总量就可以把法律教育的水平提上一个新台阶。我们必须首先要实事求是的综合考虑学生所在专业的培养计划、学校的教育资源配备、师资力量的充实与否等方面的因素。笔者的设想是将法律教育作为一门单独的课程列入选修课,并适当提高本门课程的学分,以吸引更多的学生学习。
三、结语
高校的法律教育,不要赋予其太多的功利性色彩,而将其设定为一种通识教育,在这样一种通识教育下,让接受高等教育的学生具备更开阔的视野,提升学生参与公共事务的意识、赋予他们处理私人事务的技巧,远比给他们灌输汗牛充栋的法律条文要有益得多。高校的法律教育,应当被看作是造就合格公民的一个熔炉,学生通过接受法律教育,使其公民意识不断健全,能够非常清晰“法”、“法律”、“法治”的政治属性,能够理解在当代中国,可以而且必须首先用法律的方式来分析问题、表达自身的诉求。法律教育,最忌自负的认为可以担负起造就一名法律通才的重任,那毕竟是法学教育的任务。
一、高职院校工商管理专业在法律素质教育中存在的问题
高职院校工商管理专业开设法律教育,旨在提高学生的法律素质,培养学生的法治观念,逐渐强化学生法律知识,完善学生的知识结构体系,为社会工商管理行业的发展提供专项的实用型人才。然而,在目前,高校工商管理专业法律素质教育中存在很多问题,这些问题阻碍了法律教育的正常发展,不能够使高职院校的法律教育达到预期的目的。具体问题如下:
1.在法律教育的课程安排上,教学计划与课程设置不够合理,学生学习的积极性不大。
在高职院校的工商管理专业中,学生学习法律知识的热情不高,或存在着学习方法不对的问题。目前情况显示,工商管理专业学生对法律知识的学习可以分为两种,一种就是有着浓厚的兴趣,并且十分主动地学习,此类学生出于自己的爱好,并可以在以后的就业中多一项优势,因此对法律学习很是主动积极,但由于教材设置不尽合理,学生学习起来比较吃力,同时很多学生学习方法欠缺,导致学习效果不好。另一种就是对法律教学不感兴趣,只是迫于考试的压力,勉强学习,学习效果不好。出现这种情况的原因除了与高职院校工商管理专业学生在法律层面上基础薄弱,学习中会有较大的困难有关外,最重要的就是高职院校在法律教育的课程安排上存在问题。课程开设的内容是关于经济法,并且学生是在对法律不懂的前提下学习的,有对高职院校会出现法律基础和经济法在同一学期出现,这样的教学计划和课程安排,不是很合理,对学生在法律上的学习不能起到积极的作用。此外,由于法律不是专业课程,因此,课时较少,教师只能根据教材蜻蜓点水地教授,一带而过,学生学习起来比较模糊和盲目。并且大多高职院校开设的法律教学课程与学生日后工作联系不够紧密,造成学生的热情不够,动力不足。
2.法律教学内容比较随意,与专业联系不够紧密。
目前,高职院校工商管理专业所使用的教科书,大多是源于经管类专业的教材,不能够凸显出工商管理专业的特色和水平。并且目前高校工商管理专业对法律的要求因学校不同,需求有很大的差异。但在高职院校中,法律教学内容多为经济法,经济法概论、商务法律实务、商务法律基础等。选择的教材内容随意性较大,不能有效地满足学生的需求,并且这些教材内容类似,即使稍有改变也是大同小异,内容混乱,章节不清,教材中重理论轻实践。教材中与现实接近的案例少,与生活工作有很大的距离。
3.传统的教学方法,缺乏实效性,跟不上教育的发展。
目前,高职院校的法律教育多是传统的教学方法,实行课堂教学,学生几乎都是在课堂中度过,缺少实践和训练。这样很大程度上降低了学生的积极性,学生缺乏积极的主动意识,导致法律教学的实效性不高。在工商专业法律教学中,没有专业的法律教学模式,也没有务实的实践和培训,教学方法落后、传统,给法律教学带来了很大的困惑,对学生法律素质和法律意识的形成起不到良好的促进作用,法律教育属于素质教育,并且具有其特殊性,应用性比较强,工商管理专业在进行教学中,应该做到工学结合,有效地运用和提高。
二、高职院校工商管理专业法律素质教育实施的途径
高职院校工商管理专业进行法律素质教育应该实现其基本目标,其实施途径要以实现基本目标为方向。法律教育在工商管理专业中的目标可以分为两个:首先,培养学生在法治社会中的法治观念,以及正确合理的维权意识。具备该专业学习的基本法律素养,为以后的工作和学习奠定基础,高职院校的工商管理专业学生大多从事的是此专业的基层工作,所以法律观念和相关的维权意识十分重要,因为工商管理基层工作中会遇到很多法律方面的问题。其次,通过法律专业的学习,完善和拓展学生的知识层面,达到工商管理专业的要求,做一个实用型的人才,逐渐养成现代社会的管理能力,不断提高完善学生的综合素质,使学生在工商管理工作中,能够有效地运用法律知识,成为有用的复合型人才。
1.法律教学的科学化,课程设置的合理化
在法律知识教育学习中,科学的教学计划和合理的课程设置是很有必要的,在法律教学中起着基础和指导作用。因此,工商专业在法律素质教育的学习中,应该按照法律教育的目标来安排具体的教学计划和课程设置,要体现出其合理性和科学性,最重要的是法律教学应该符合工商管理专业具体的情况,符合该专业学生的习惯和特点,有利于其学习需要。具体的教学计划应该考虑到法律课程的衔接和前后的联系,能够循序渐进,逐步提升。这样才会使学生的知识水平过度和提高。首先开设的课程应该是有关法律的基础课程,让学生具备法律的基础知识,为学生以后的学习和工作奠定基础,并且法律基础课要着重地介绍法律的基本概念和基本原则,不能脱离了实际,法律基础知识应该和工商管理具有一定的联系,不能没有丝毫的关联。法律专业课程在开始的时间上,要有明确的计划和安排,不能过早,只能在学生接触到基本法律知识后,才能有效地学生专业知识。也不能过晚,太晚的话就会与专业知识结合不到位,使预期的效果受到影响,学生考取的资格证很多都涉及到法律知识的考试。因此,应该适时地安排,减少学生的负担。总之,法律课程设置要合理化,能够考虑到学生的具体情况,做到科学计划,合理安排。最后要确保法律教学的课时,课时不能过少,如果过少法律教学就成为了形式,不能发挥其作用。
2.有效地与工商管理相结合,改革传统教学内容
高职院校的工商管理专业涉及的课程较多,范围广、知识面多。这就要求法律学习也要具备这些特征,此外还应该具备实用的特点。对传统的教学内容进行改革,改变简单地使用经济法教学的现状,应该降低法律知识的专业度,提高与工商管理的衔接,注重工商管理专业应用型综合人才的培养。在教材的选择上要注重实效和实用。法律教学内容不能按照专业的法律、专业的标准,而应该立足于工商管理专业的需求,将法律课程和专业课程有效地结合。高职院校工商管理专业在法律教学的课程选择上,应具备以下三点:(1)根据工商管理专业特色来确定具体的教学内容,要表现出实用性。摒弃千篇一律的经济法模式,制定符合具体需要的法律内容,最好是结合企业工作实务来确定,这样不仅增加了实用性,还会对学生的工作打下基础,提高学生的学习积极性。(2)法律课程内容的选择要和学生相关资格证考试等职业发展相结合,提高学生学习的功用。(3)法学理论与专业实践相结合。高职院校工商管理专业是为社会培养此行业的基层人才,注重的是应用能力,所以法学理论不能太专业,要浅显明了,在工作中切实可用。
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自改革开放以来,法律在社会发展中的地位逐渐提升,法治国家的建设也在逐步进行,并取得了巨大的成就。下面是读文网小编为大家整理的法律毕业论文,供大家参考。
1我国现有的家庭教育法律
《婚姻法》对家庭关系中的父母教育职责做出了一系列规定。总则部分提出了保护儿童合法权益的原则。在家庭关系一章中提出:“父母对子女有抚养教育的义务”。其中,抚养强调的是经济和物质上的义务,教育强调的是心理和精神上的义务。同时,该章还规定:“父母有保护和教育未成年子女的权利和义务”。在离婚一章规定,即使“离婚后,父母对于子女仍有抚养和教育的权利义务”。综合以上法律规定,我国的家庭教育法律法规,主要强调的是父母的教育义务,是基于监护制度上的义务。这些法律法规,相对零散,并且多为引导性规定。我国自古便有家事内省的传统,这些方针性的法律规定符合我国法文化的发展规律,同时也对家庭教育的发展起到一定的指引作用。但是,随着社会形势的变化,缺乏健全的追责与救济制度的家庭教育法律越发显得苍白无力,大量儿童被伤害案件的调查分析结果印证了这一说法。
2我国家庭教育法律存在的问题
2.1家庭教育内容不科学
在不少儿童被伤害案件中,加害人心理扭曲和手段残忍使受害儿童受伤严重,不少受害儿童安全意识和自我保护意识的匮乏,使一些本可避免或伤害程度能减轻的情形没能出现。以安徽天明小学校长杨某性侵小学生的案件为例,杨某被指在12年间先后对9名四年级以下女学生实施性侵。12年是个不短的时间,受侵害的学生也不是少数,然而杨某的行为却没有及时被发现,年幼的女童大多不懂或不敢向家长反映,少数女童向父母透露的只言片语,也被大意的家长忽视。纵观当前我国的家庭教育,主要集中在学业教育上,其他生活和养成教育依旧是薄弱环节]。例如,性教育依旧像亚当和夏娃的禁果,被家长难于启齿,孩子不主动提及,鲜有家长会主动进行性教育,即使对于主动发问的孩子,很多家长也会选择用回避或者遮掩的方式回应。我国目前涉及家庭教育的法律,仅在原则上规定父母有教育未成年子女的义务,至于如何教育,教育什么,教育的效果检测,没有更加详尽的法律规定。
2.2监护人时而出现实际缺位
根据我国相关法律规定,未成年人的监护人,一般是父母,但是现实中,有很多作为监护人的父母,不能很好的履行家庭教育职责,留守儿童就是典型的例子。尽管《未成年人保护法》明确指出:“父母因外出务工或者其他原因不能履行对未成年人监护职责的,应当委托有监护能力的其他成年人代为监护。”但是有监护能力的其他成年人的挑选与考察,没有相应的补充说明。对留守儿童而言,法律意义上的监护人是父母,而实际监护留守儿童的是其他亲友,在外的父母教育无力,一旦实际监护人教育无心或教育无方,留守儿童的家庭教育便出现空档。
2.3教育缺失后的追责制度不完备
法律规定了父母对未成年子女的教育义务,大体包括三个层面的含义:一是对子女在政治上、思想上、品质上加以正确的引导和教诲;二是积极地为子女提供接受学校教育的良好的条件和机会;三是对未成年子女的管教和保护义务。如果父母没能很好的履行这些义务会如何呢?对于受教育义务而言,我国的《义务教育法》提供了违反其的救济,即由当地乡镇人民政府或者县级人民政府教育行政部门给予批评教育,责令限期改正。根据《婚姻法》,如若父母未能很好的管教未成年子女,在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时,父母有承担民事责任的义务。父母未履行保护义务,致使未成年子女受到伤害情节严重的,根据刑法等相关规定追究刑事责任。而父母对于子女的安全教育问题,和其他思想、品质教育一样,仅属于道德层面和家庭内部问题,未能做好安全教育的家长,也仅在事发后得到一声叹息,没有追责制度来约束父母对于未成年子女的安全教育。
3我国家庭教育的法律规制
对于家庭教育问题,如果说讨论是法律调整还是道德调整是方式问题,那么讨论由社会介入还是家庭自治便是维度的问题,儿童被伤害是一个需要多方式、多维度解决的问题。在各种方式和维度中,从法律层面着手,对当前零散的家庭教育法律进行规制,不仅是法治的题中之义,也是当前形势下完善家庭教育最有效率的方式。
3.1明晰家庭教育的内涵
我国法律虽明确指出了父母对未成年子女的教育义务,但是对于家庭教育一词的内涵未作明晰规定,如何界定父母有没有教育孩子?如何界定父母是否教育好了孩子?这些问题不仅对于法律领域是个难以界定的难题,对于教育领域,也是个难以界定的问题。但是不能因为他难,我们就不去界定,以致于在道德自律效果不佳的情形下,作为道德最低限的法律也无章可循。《婚姻法》所指的父母的家庭教育义务,仅为原则性规定,有必要通过司法解释等明确家庭教育义务应该包括的具体内容,比如应该包括安全意识教育、性教育等等。尽管有观点认为,法律不能事无巨细的什么都规定,比如“常回家看看”入法引起广泛争议,但是法的引导作用,首先需要通过文字的法律条文公布于众,再潜移默化入人心,切实发挥作用。通过法律规定家庭教育的具体内涵,能有效引导家庭教育内容趋于科学化,也能令更多的社会力量关注家庭教育内容的合理性。
3.2改变对家文化的曲解
对于家的描述,如“家是温暖的港湾”、“家丑不可外扬”等,体现了社会对于家的理解,家是一个相对狭小的空间,很多家庭事务需要在家庭内部解决,不到万不得已一般不愿意通过外部途径。这些观念的形成和沉淀已久的中国式家文化以及面子因素息息相关。在这种家的观念之下,儿童的抗伤害能力培养,成为家庭的主要职责,社会培养被弱化甚至被忽视,一旦家庭职责缺位,儿童受伤害的几率大大增加。一旦伤害发生,对于可能会影响家庭声誉的案件,一些家庭会选择隐瞒,而一些家庭成员间的伤害案件,往往被认为是家事而自行解决,并未递交到有关部门。就目前的社会状况而言,通过立法手段来强制要求受伤害儿童的家庭不得隐瞒受伤害事实并不合适,这本身就是一个矛盾的问题,告发可能引发对儿童的二度伤害并对整个家庭造成不良影响,不告发则让犯罪嫌疑人可能逃避制裁,危害更多的儿童。目前法律能做到的是,通过规范社会组织的立法,让更多民间组织发挥作用,改变多数家庭对家文化的曲解,使其能够勇敢的站出来举报犯罪嫌疑人,避免更多的儿童受到伤害,法律的天平在家庭利益与社会正义间进行均衡,这种曲线手段会更加人性化与合理化。
3.3监护人缺位的补救
留守儿童是社会城市化的产物之一,它的出现可以用必然二字形容,这种现象带来的实际监护人的缺失,家庭教育的缺失,看似必然,实则是法制不健全的产物。当法定监护人不能实际履行监护和教育职责时,法律是否应该有所作为,对监护职责做出一个让渡或委托,让能真正履行它的人,作为法律意义和实际意义重合的监护人。同时出台相关法律法规对受让法定监护的人以利相导,让其主动、积极地履行监护义务。法律顺势引导,而不是视而不见或强迫接受,对于留守儿童等类似监护人缺位的情形,是有效的补救方式之一。
3.4家庭教育缺失的追责
家庭教育的内涵明晰之后,也为家庭教育缺失的追责,提供了前提,但是光有前提是不够的,还需要更多细致的法律为追责提供依据。主要应该包括的内容有:第一,未教育或教育明显不足,未造成严重伤害的,由民法进行调整,追究有法定教育义务者的法律责任。根据民法不告不理的诉讼原则,该情况的起诉人可以是未成年人本人,也可以是未成年人的其他至亲,甚至可以扩大范围,授权一定的组织和机构对该行为进行起诉,以保障家庭教育的充分实现。第二,未教育或教育明显不足,造成严重伤害的,由刑法进行调整,可以考虑纳入到现有的法律规定中,与遗弃罪进行合并,精神遗弃,同样也属于遗弃的一种。在追责过程中,尤其需要注意对未教育和教育明显不足进行明确界定,以防有法而难以适用的情形出现。同时,何谓因未教育或教育明显不足造成严重伤害,也是需要进一步探讨和深究的问题。每每有儿童被伤害案件曝光,都会引发一次民众愤慨与谩骂的大爆发,要求严惩加害者的意见不断出现,公众的积极发表意见体现了民众对社会事件的关注,这是民众权利意识提升的表现之一。但是,在民众把目光集中投向加害者和受害者的同时,是否可以拓宽视野,将目光也投向本原,投向我们的家庭,让家庭回归家庭,让家庭承担起其应有的教育职责,用法律规制家庭教育,补足道德自律的缺口,但愿今后儿童被伤害案件越来越少。
一信任危机的症结所在
1.原辅料、品控、环境、规程控制是决定食品品质的源头
食品安全事件的频繁发生,个人认为其根源在于企业自身诚信缺失,进而造成公众对企业信任度大大降低。而信任危机源于食品自身的品质,只要控制好食品使用的原辅料,控制好操作环境与操作规程,保证食品本身的品质过硬,就不必惧怕任何机构的检验,也就不会产生轰动媒体的任何信任危机。对原辅料的控制可以在上游源头上从根本解决食品的品质问题,从而使得食品的安全与品质得到根本的保障。原辅料的生产、运输、存储都应在合适的设备中与适合的环境温度下进行,原辅料的处理流程亦应避免任何污染的可能,在操作规程方面应严格实行保质期与标准食品处理操作规程,以保证食品质量的万全。食品的生产环境应该比药品的生产环境更加严格,我国的多起食品案件的产生都是因为环境因素引发的,因此,定期的严格、规范、安全的杀菌技术的使用是食品品质的必要保证。有报道说,目前应用物质的第四形态——等离子体全方位二十四小时的杀菌在我国的食品工业生产中被认为是较为可行且安全的环境保证措施。提高食品的品控人员对于食品的关注度,加强食品安全生产过程中的各项检验,包括对于生产过程中的工艺参数、配料过程、成品包装等现场过程以及实验室过程都要进行严格的品质控制与管理。
2.生产企业的道德底线是信任危机的症结所在
自从我国的食品工业出现全面的信任危机,包括媒体在内的我国监督、管控部门以及食品工业企业自身都在寻找破解信任危机与解决信任危机症结的钥匙。笔者认为,其实这把钥匙就是我国食品生产企业本身的道德底线。一家没有任何道德底线的食品生产企业爆发轰动媒体的食品案件是迟早的事情,而一家有道德底线的食品生产企业不仅会将精力不仅放在拓展市场、促进销售等方面,还会将更多的精力放在抓食品安全生产方面,这样的企业出现负面事件显然几率很低。诚然,“利己”可以做为企业生产的目的,企业可以为“利己”而采取降低成本的措施,这一点天经地义。但是,任何食品企业都不能将“利己”做为企业生产的唯一目的,那些将“利己”当做企业生产唯一目的企业必然会在“利己”的基础上不择手段,当“利己”已经“损人”时,“利己”就变成了无道德底线的“利己”。任何食品生产企业都应在保证“不做恶”的基础上以道德标准约束企业自身的行为,进而才能在企业的整个食品产业链上全方位地以道德为保证,生产出符合健康标准的绿色食品。找到食品安全问题的症结容易,但是解决食品安全问题就需要我国各级部门形成全面的责任体系,在企业建设诚信生产的同时,对食品安全生产进行全过程、全方位的安全监督与食品安全立法惩戒。
二、信任危机下的食品安全监督思考
1.食品安全监督势在必行——食以安为先
食品问题不仅会严重影响人民群众的生活质量,而且还会造成极其恶劣的社会影响,也会给整个食品工业形成极难逆转的信任危机。所谓民以食为天,食以安为先。这是一条千古不易的铁律,对于我国这样一个人口大国食品安全更应当做头等大事来抓。
2.食品监督机构监督职能得到落实
众所周知,对食品安全监管不仅是各级监管部门相应监管职能,也是保证国民健康安全的最基本的义务。一旦食品监管关卡失守,国民的健康将无法得到保障。我国虽然在中央以及各部委分设了诸多食品监督机构,并且省市县亦有相应延伸机构,但是,从近年来看监督工作未见显著成效,质量问题反而愈演愈烈,几成燎原之势。我国民众在健康受到严重损害之时,不由引发媒体对我国的各大监督职能机构的拷问,做为食品安全的监督机构是否尽到了应尽的监督职责,是否把人民群众的健康与安危时刻放在心,但是近年来此起彼伏、接连不断的恶性食品安全案件以严峻的事实给社会予以否定的回应。面对现今的食品安全,只有扎实食品监督机构监督职能改革,相应监管职责确实得到履行、落实,方能给予社会正能量的信心。
3.加大力度实现有序监管
我国的食品安全监督机构是国家以纳税人的资金设立的为纳税人服务、代纳税人行使监督职能的机构,对于这些部门中的工作人员而言,尽职、认真、严格地执行对我国食品生产企业的有序监督责无旁贷。然而,食品监督目前在我国却呈现出一种“无序”的状态,虽然号称各部门“齐抓共管”,但是,事实上,我们看到的是,各部门均未能真正做到尽职尽责、认真监管,多部门的责权不仅存在着相互交叉而且还存在着部分缺位的严重现象,这种监管现状必然使得我国的食品监督处于一种松散放任的态势之中。为避免这种现象的继续蔓延,作为食品监管的各部门必须严格划分监管权责,实行出现问题一票否则制,将食品安全与其自身岗位挂勾,一旦出现渎职、未认真监管的行为则一究到底,不但负责监管的直接责任人要下课,相关的直属领导者亦应承担责任。与目前食品安全出现问题后单纯曝光企业的做法略有不同的是,一定要将问题企业与监管机构的直接责任人、直接领导者与无良企业一起进行曝光,唯其如此才能真正实现有序监管,大力提高食品监督工作效率。
三、信任危机下的食品立法思考
1.高发的食品安全问题
应尽快立法遏制毒害食品报道频现报端,在这样一个食品安全问题的高发期,就必须尽快通过立法遏制食品安全的恶化趋势,否则必将积重难返。世界学者目前已将食品安全问题列为继人口、资源、环境之后的又一严峻的世界性问题。相对西方发达国家而言,我国的食品立法软弱无力,对于食品的违法犯罪处罚整治力度偏轻,食品违法犯罪成本相对于其非法所得微乎其微,几乎可以忽略不计。因此,在这种情况之下,我国非但食品违法屡禁不止,而且大有泛滥之势。面对食品违法犯罪的挑战,我国的有识之士纷纷呼吁国家立法,着重加大处罚力度,严厉打击日益猖獗的食品违法犯罪行为。只有通过立法角度加强建设,提高违法成本,才能正在让执法者有法可依,让违规者有法可惩。
2.食品安全立法应全面覆盖源头与餐桌
食品从农作物的种植到变成原辅料,再从原辅料的采购到工业化过程,最后从工业包装到百姓的餐桌,整个过程从源头直到最终的餐桌都必须实行全面的严格的管控,对于源头违法的从源头就掐住,对于过程中违法的绝对不能再让其流向最终餐桌。食品安全立法只有全面覆盖源头、最终餐桌以及整个过程,才能最终将食品安全问题消弭于无形之中,才能最终还百姓一个真正健康、绿色、洁净的能够摆上餐桌的食品。
3.食品安全立法宜用重典
乱世用重典。我国的食品安全现在正面临着一个“乱世”,各种毒害原辅料五花八门、各种花样层出不穷,各种加工环境甚至小作坊生产的食品纷纷登场,各种危害健康的劣质食品集体亮相。针对种种乱象必须施以重典,对于违法现象必须提高执法与打击力度,使得食品违法犯罪者的违法犯罪成本提高到一个令罪犯们望而生畏的高度,唯其如此,方能有望遏制住我国目前的食品乱象。今年“两会”期间,多次谈到食品安全和食品安全立法问题,将食品安全形容为“天大的事”,“直接关系到人们的生活质量和身体健康”。他表示,政府应该坚决查处假冒伪劣和黑心食品,并让不法分子付出昂贵代价。强调“要实现食品安全,需要严格的法规,严格的标准,严厉地制裁违法行为的手段!”为此,我国食品安全立法只有坚持“乱世用重典”的从严、从重原则,进一步完善食品安全法律法规体系、标准体系和技术支撑体系,才能从根本上解决国人的食品安全问题。食品安全小而言之关乎十亿民众的生命安全,大而言之对于民族的存亡续绝亦有着重要的影响。食品安全仅靠食品企业的道德底线已经不能保障,我国近期高发的食品案件,无论是中小食品企业,还是曾经头顶光环的大型食品企业,在“不作恶”这一基本原则的要求上已经丧失了任何道德底线,受伤害的无辜的民众数以亿计,因此,必须对所有的食品企业严格监督、严格管理。国家也应该推出更加严厉的制裁法案、赔偿细则与罚治措施,使食品企业不敢再越雷池一步,唯其如此,才能解除我国目前的食品安全方面的信任危机,还公众一个健康的食品安全环境。
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企业管理作为工商管理实践的重要阵地,是对企业面临的经济形势进行分析并做出调整的过程,也影响到了市场经济的发展。下面是读文网小编为大家整理的工商管理毕业论文,供大家参考。
一、建立工商管理类专业教育综合评价指标体系
建立体系的基本原则是充分考虑工商管理教育的特点和外在需求,符合综合、简明和可行的原则。应从多角度进行测度评估。一般而言,有三个角度:①市场能力。主要测度工商管理教育在市场环境中的生存能力及市场化程度,具体从高校报考录取率及高校接受馈赠金额这两项指标来测度。②行为能力。主要测度工商管理教育在教育体系中的自身发展及持续发展能力,具体测度核心课程数目、教学方式(包括讲座授课、案例教学及其他的比例)、参与必修与选修课人数比、师资能力(包括全职教师、访问学者、终身教授与招生人数比例)以及技术投入比例。③绩效水平。主要测度工商管理教育在市场与教育本身的磨合中的发展能力(业绩),具体指标为就业水平(在就业前10名企业中就业总人数与招生人数比例)、首次就业率以及学生的个人投资回报率(就学投资/就业头年年薪)。
二、统计分析
项目组运用丰富的互联网资源,对国外知名大学网站、美国教育部网站、美国统计局网站、美国商业周刊网站、美国商学院联合会网站进行访问搜索。通过抽样对37家著名大学工商管理教育的以上指标进行调查,用得到的原始数据进行统计分析。
1.管理教育绩效水平。为了保证分析的完整有效,本文选取了3个评价指标,并相应收集样本资料。这3个变量间存在一定的相关关系,为此用因子分析法对原始资料矩阵进行处理,要求选择的主因子特征值均大于1,故通过SPSS语言实现主因子选择,为了进一步简化结构,进行方差极大旋转,旋转精度ε=10-5,主因子信息量达到总体信息量的73%。将生成的绩效水平指标记为fact1-1,用来反映市场因素与教育体系内生变量的交互作用,运算得到各高校该指标的计算结果,并注入到原始数据中,作为进一步分析的依据。
2.高校市场能力与绩效水平。市场能力通过市场信赖度和社会赠与来表示,其中市场信赖度选取2000年度报考该校学生的实际录取率。通过这两项指标与业绩综合指标F1的偏相关分析,来判断国外高校市场与业绩的关系。
3.工商管理高校自身行为能力与综合绩效水平。工商管理教育的自身行为能力主要反映高校的内驱力,用核心科目数、讲座授课、案例教学、其他教学、必修选修人数比、全职教师比例、访问学者比例、终身教授比例、技术投入比等指标来考核。
三、结果分析
在工商管理类学校的内生变量中,有以下一些主要特征。
1.技术投入因素与其绩效水平高度相关。技术投入因素主要代表高校每年在技术方面的投资占学校收入的比例(类似企业R&D值)。据资料显示,近年来工商管理类高校主要的技术投入为在线教育,如伦敦商学院已经开设了6门在线课程。同时注重“虚拟学习网络”的开发和完善,以及为适应现代信息化所组建的e-business、e-commerce课程实验室。
2.必修与选修课程的人数比与绩效水平不相关,核心课程的数目与绩效水平有一定的相关性,但并不显著。由此可知,国外的工商管理类教育已经淡化了必修和选修的界限,学生具有较大的自主选择空间,“按需求学”与“课程指导”相辅相成。
3.反映教学方式的三个主要变量:课堂讲座、案例教学和其他方式对于绩效水平有不同的相关性。其中案例教学的相关性较为显著,为58.32%,其次为其他教学方式和课堂教学。在上述37所工商管理类院校,课堂授课和案例教学仍占有相当大的比重,但其他教学方式也表现出旺盛的生命力,如通常采用的公司企划(Companyprojects)、计算机仿真(com-putersimulations)、团队训练(groupexercises)、实习(experimental)等等。
4.反映师资力量的三个主要变量:全职教师与招生人数比、访问学者与招生人数比、终身教授与招生人数比对于绩效水平也具有不同的相关性。其中全职教师比与业绩表现为正相关,不相关的概率仅为6%以下,而其他两项指标均表现出不同程度的负相关,访问学者的负相关性较显著,这反映出国外工商管理教育在国际、校际交流方面存在一些弊端,如学者的访问时间有限,研究欠深入,对于管理教育的投入少等等;终身教授比例的负相关,同样反映出国外教育的弊端,各校工商管理类的教学任务主要由全职教师承担,而终身教授主要承担具有较高学术价值的研究,反映出工商管理类专业“研究与教学”的严重割裂,无法以学术研究带动教学创新,以教学补充学术力量,实现二者的互动。
四、借鉴与思考
我国工商管理教育兴起于80年代末,起点不高,与国外的工商管理教育有一定的“时差”,再加上国内的经济环境仍有待改善,工商管理的着重点有异于国外。因此我们应该从国外的研究中吸取经验教训,趋利避害,寻求我国工商管理教育与市场经济的共同发展之路。国家经济发展状况始终是工商管理专业的源动力,我国正处经济转轨时期,不少企业管理水平落后,仍需要中低层次的各类管理人才,不必像美国那样盲目压缩本科招生人数。应根据我国市场需求形成“宝塔型人才结构”的培养层次,明确知识分工,在培养目标、教学方法、师资队伍建设方面下功夫。在当前,主要应明确工商管理类本科生、硕士生(MBA)和一般管理类硕士生以及博士生的培养目标定位。本专科生主要集中于基础管理(即所谓的主管级)或继续深造;一般管理硕士及MBA侧重于部门经理级及较高职位的管理者;博士则侧重于科研和教学。作为培养工商管理类学生的各类高校,也应进行结构性调整,即著名学校压缩本科生招生数,向较高层次人才培养方向转变,一般院校则应注重培养本科生。
管理是一门实践性很强的学科,强调实际技能的运用。教师应正确引导,采用多样化的教学方式,并深入到企业第一线编写案例。但在课程设置与教学方法方面,不能一味地照搬哈佛模式,即以大量的案例培养和强化学生的管理技能。应增加“工具类课程模块”,通过建立管理学学科的理论框架,使学生掌握必要的分析和解决实际问题的方法论工具,对现实问题能够触类旁通,同时也要为学生创造尽可能多的实践机会。国外工商管理研究所暴露的“研究与教育”的割裂,反映出其教育被动适应市场因素的弊端,对我国工商管理教育颇具借鉴意义。由于管理教育往往滞后于管理实践,因而减少“滞后”、减少知识陈旧、使教学具有前瞻性尤为重要。这要求教师在具有实践经验的前提下,注重学术研究,通过学术研究来促进整体教育水平的提高,用具有“前瞻性”的研究带动教学创新,尤其要鼓励学术水平高的专家教授到教学第一线工作,进一步提高教学水平。
一、引言
特色是大学的立足之根,也是大学的竞争之本,如何培育学科特色和专业特色是现代大学发展的战略抉择(李枭鹰,2010)[1]。现代大学的主要职能之一在于培养人才,而现代管理教育主要体现在两大技能或能力的培养上,一是管理“硬技能”的培养,主要包括投融资、供应链管理以及会计等,这些基本技能的适用性非常广泛,因而也是管理者必须具备的基本能力;二是管理“软技能”的培养,主要包括领导力、与其他人协作以及通过其他人执行任务的能力。具有这些技能的管理者,应当具有较强的批判性以及分析性思维的能力,能够担任组织的领导职责,真正推动组织的快速进步,并且是能够在不同的环境条件下适应变革的领导人(GarthSaloner,2010)[2]。因此,管理不同于工程技术和人文艺术学科的主要特征,其更加强调管理者对社会环境的适应性和管理团队的相互作用以及与组织外部人员相互交往的需要,因而管理是一种具有较强策略性的行为。财经类院校一般具有较好的经济管理学科基础,相应的工程技术学科、理科和人文科学学科的基础比较薄弱(夏寒,2009;杨学义,2003)[3][11],这给管理者的技能和能力的培养以及诚信品质、人文素养的培养带来不利的影响。此外,随着产业结构从传统制造业、服务业向现代服务业为主的新型经济结构转型,先进制造业和现代服务业逐渐成为社会经济的主要组成部分,现代企业生产经营活动趋于全球化、信息化、网络化,企业经营管理活动也朝着国际化、知识化、信息化和风险化的方向发展(黄国菊,2006)[4],这也对管理人才的培养提出新的要求和挑战。财经类院校工商管理专业的建设如何适应这种管理职能和管理对象的演变,结合地区社会经济的特点和发展趋势,以加强管理人才的培养为核心,从而形成工商管理专业自身的特色和核心竞争力值得进一步研究。
二、财经类院校工商管理专业特色建设存在的问题及原因分析
工商管理专业作为大学本科教育中开设最为广泛专业,许多高校在专业设置、培养方向、课程模块的设置、实验和实践性教学等方面进行了有益的尝试,极易形成相应的特色(王鲁捷,2003;胡永铨,2006;张进,2006)[5]-[18][13]。教育部2004年发布的《普通高等学校本科教学工作水平评估方案》中对办学特色的解释是:“在长期办学过程中积淀形成的,本校特有的,优于其他学校的独特优质风貌。特色应当对优化人才培养过程,提高教学质量作用大,效果显著。特色有一定的稳定性并应在社会上有一定影响、得到公认。”特色可体现在不同方面:如治学方略、办学观念、办学思路;科学先进的教学管理制度、运行机制;教育模式、人才特点;课程体系、教学方法以及解决教改中的重点问题等方面。因此,一个具有特色的专业应该具备以下几个特征:一是专业经过长期发展所积淀出来的稳定的特色优势;二是专业特色要对提高本专业的教学质量能够发挥重要作用;三是专业特色最终要能够得到社会认可,符合社会需求。根据上述分析并结合目前财经类高校工商管理专业设置现状与特点,财经类高校专业特色建设存在的主要问题表现为学科专业过于单一,并且不能很好的和管理实践相结合,因而不能够对专业建设形成有力的支撑(陈婕,2009)[9],学校的学科专业特色建设的成果不能够及时转化为专业培养方案以及专业教学内容,对于提高教学质量和教学效果作用不大,另外专业建设和地方社会经济以及行业的联系不够紧密,不能及时反映地方经济的发展需要。
1.学科综合化水平比较低
经过1998年教育部的专业学科目录的调整,财经类专业得到较大的压缩,学科专业比较单一,延续单一学科人才培养的思维定势,主要集中在管理学和经济学,尤其是应用经济学和工商管理这两个一级学科及相关专业上,缺乏其他文、理、工等学科专业的有力支撑(韩玉志,2004)[10-11]。财经类院校往往具有比较完备的经济管理的专业教师队伍,并且在市场化以及综合管理职能和能力的培养方面具有比较优势,具有比较强的市场意识。而现代社会、经济、文化和技术的发展,越来越强调多学科的交叉和融合,强调“综合型、宽口径”的人才培养。在培养相关管理人才方面,财经类院校往往不具备相关科学理论、工程技术和人文社会科学的学科,由于缺乏这些学科、专业的支撑,使得工商管理专业很难形成比较稳定的专业特色和优势,这会对工商管理学科专业的发展和学生综合素质的培养带来不利影响(杨学义,2003)[12-13]。
2.专业趋同化,缺乏专业特色
高校的专业设置和培养方案的制定更多地受自上而下的管理体制的影响。目前财经类高校的主要专业设置基本雷同,基本每一所财经类大学均设置工商管理专业,专业培养目标和方案基本以教育部的工商管理专业核心课程为基础,专业培养方案基本相同,专业特色不够明确。此外,培养方案不能够根据管理实践的变革和培养对象特质的变化及时调整更新,学校在培养方案和目标的制定中处于主导地位,缺乏对培养目标的有效落实和考核反馈;课程和课程之间缺乏有效的衔接和深化,专业课程重理论轻应用能力的培养;师资队伍建设比较落后,教师专业知识结构单一,缺乏对现代管理及其问题的了解,教师注重教学内容,对学生的学习结果是否符合专业课程的目标设计重视不够;实践教学环节或者缺乏或者与管理实际相脱节,起不到培养学生相关管理能力的作用[14]。
3.缺乏行业背景且和地方经济结合不够紧密
企业尤其是制造业企业的基层管理人才必须具备较强的专业技能,以便指导和监督下属的工作[15],而财经类院校一般缺乏工科院校的行业背景和技术优势,因而在培养基层管理人才方面,并不具有核心竞争力。此外,工商管理是实践性较强的学科,部分财经类高校原归属于不同的部委,以满足金融、财政、商业经济等行业的人才需要为主,因而对地方社会经济发展需要的管理人才的特征缺乏了解,因而这些院校下放地方之后,在工商管理专业特色建设和人才培养上就失去了方向。此外,地方性的财经院校的学科建设和人才培养等主要是面对本地社会经济的发展需要,不同地区社会经济的发展特征并不完全一致,具有很大的差别,比如上海以国际经济、金融、贸易、航运中心等现代服务业为核心的产业结构,决定了上海经济社会发展需要的服务管理人才的特征。因此,地方财经类高校的工商管理专业需要根据地方经济和行业发展的需要,灵活设置相关专业特色和专业方向(陈婕,2009)[9]。
三、财经类院校工商管理专业特色分析
高等教育的目标是培养人才、科学研究以及服务社会,随着经济全球化和企业经营的国际化,培养具有国际化视野的人才也是现代大学的一个主要服务目标。良好的社会影响是办学特色的重要体现,而办学的社会影响和效果,主要体现在学科建设和人才培养的质量上。因此,在产业结构转型和企业管理模式演变条件下,其工商管理专业的人才培养和专业特色建设必须结合服务对象(地方经济的需要)以及学校的学科专业优势,以高等教育目标为核心,反映企业内部管理和外部市场特征的变化对其带来的挑战,形成相应的特色。
1.以服务管理为核心,体现“应用型”特色
随着市场分工的深化,企业内部职能的市场化和企业选择更多的服务外包,普通财经类院校工商管理专业的特色建设,也应该转变专业建设的思路,从传统的注重企业管理职能向面向市场的经营流程的管理的人才培养模式转变,从以生产管理为主向服务管理为主转变,以现代服务业为核心来确定本专业的培养目标。此外,与行业背景较强的工科院校相比,对于财经类院校来说,由于缺乏必要的理、工、文等学科和专业的支持,在选择以现代制造业和工程技术行业为主的管理学科、专业建设方面上缺乏比较优势,因此,以培养满足现代服务业发展所需要的应用型管理人才为核心来加强工商管理专业建设,是财经类院校的必然选择。对于部分财经类院校来说,经济和金融领域的学科专业优势可以和管理相结合,培养面向现代金融业、管理咨询业和商业服务业等现代服务业的管理人才。
2.以特色学科建设为基础,形成专业特色
“一所大学的优势学科,也是大学的特色所在,是大学形成办学特色的主要切入点”。不同层次的财经类院校在学科特色以及发展水平上存在不同,因而在人才培养层次、培养方案、目标、教学计划等方面存在差异(张玉利、陈忠卫,2003)[14]。一些高水平的财经类院校,以研究型大学作为其办学的主要目标,在学科建设上,关注社会经济发展的一些基础理论和方法的研究,并在地方服务经济的发展方向和政策方面发挥着重要的作用。而一些以应用型人才培养为主的教学型或教学研究型的普通财经类院校,其重点在应用型人才的培养上,以实用作为相关专业的建设和发展的主要目标,并且这些院校往往会根据其所具有的专业特色优势来进行差别竞争,比如在商业服务、中介业务、金融服务等方面具有的不同学科特色来进行相应的工商管理专业特色的建设。以上海的四所地方财经类院校(上海外贸学院、上海立信会计学院、上海金融学院、上海商学院)为例,这四所院校本科专业的设置基本一致,但是在学校定位和学科专业特色建设的主要方向来看,却存在非常大的差别,比如上海外贸学院更加强调国际化、立信会计学院以会计为核心、上海金融学院以金融为特色、商学院以商业服务业为主要特色,这些学校的定位不同程度上体现出了自身的服务管理导向的特点,并且相关特色学科的定位均围绕上海的四个中心建设来进行。在服务经济占社会经济比重越来越大的发达地区,对服务管理的需求也很大,并且随着社会分工的深化和发展,不仅是服务业企业,一些传统的制造业企业对管理外包以及服务创新的需求也变得越来越大,形成独立的管理服务需求。因此,工商管理学科建设以服务管理为核心,在工商管理专业培养方案的设置和制定过程中,适当考虑企业的这些服务需求以及服务社会化的影响,在人力资源管理及职工培训、财务分析与统计、物流管理等“硬技能”的培养环节上,结合自身的学科特色,适当增加有关管理和服务的创业教育与培养,形成相应的工商管理专业特色(张克非,倪东生2009;夏维力,路艳,2008)[15-16]。
3.以人才培养为导向,服务地方经济,形成人才培养特色
现代服务业、尤其是生产性服务业等新型服务业的发展,是社会分工和经济发展到一定阶段的必然选择。在不同的地区,由于社会经济发展水平的不同以及区域功能分工的差异,往往在发展服务业上存在非常大的差异,比如上海在发展服务业的定位上与其他城市的定位存在非常大的差异,其主要集中在国际金融和贸易以及国际航运中心的建设上,因此工商管理专业的建设及其特色必然反映出地区服务业的发展定位和对人才培养的需求,这也是工商管理专业培养方案、课程设置及其教学设计中必须考虑的。当然,办学质量和特色最终体现在学校毕业生的质量上,毕业生的社会竞争优势以及为社会发展做出的贡献,也是专业特色建设成功与否的重要衡量标准(田恒平,2009)[17]。
四、财经类院校工商管理专业特色建设的对策分析
财经类院校工商管理专业特色建设必须以现代社会经济发展和企业经营国际化为根本,围绕服务管理尤其是现代服务业的发展,确定合理的人才培养目标和科学研究方向,培养管理人才,在特色建设上必须考虑到学校的学科和专业特色,并且还需要进一步结合地方经济发展的需要来进行。而这些特色建设内容最终还必须落实到相关的师资队伍、培养方案、课程以及实践和实验教学建设中来,通过专业教学最终实现工商管理专业的特色和内涵。
1.建设多学科、国际化的师资队伍
专业特色的建设,更多的取决于专业背后的教师团队,这些专业教师的基本素质和能力,以及其团队的教学、科研、社会服务特色的形成将决定专业特色的形成,一个没有相关专业教师队伍支撑的所谓特色是不存在的。经过长期积累形成的学科、专业特色也会对教师队伍的建设和发展形成良好的激励和约束,最终形成一所学校和专业所具有的社会竞争力。因此,在师资队伍的建设上,财经类高等院校工商管理专业应该结合自身的专业定位和地方经济发展的需求,按照有利于增强专业特色的角度来合理规划教师队伍和人才引进。一方面,在财经类学校学科比较单一的情形下,适当引进一些具有工程技术、理科以及人文学科专业背景的管理专业教师,实现对工商管理多学科知识交叉和融合的需要,形成工商管理多学科交叉与综合的学科特色,比如立信会计学院工商管理学院的专业教师一半以上均具有多个学科的教育背景;另一方面,进一步创造条件,促进教师在学校和企业之间的双向流动,加强教师的国际交流,吸收优秀的企业管理者加入工商管理教师队伍,使得教师不仅能够充分了解地方经济、行业发展的特点、企业管理发展方向和对管理人才的需求,而且能够具备国际化的视野和多元化的文化背景,从而有利于促进工商管理学科的综合发展,形成专业特色,为培养复合型的管理人才服务。
2.形成理论和实践并重的专业培养方案
工商管理专业培养方案制定过程中,在体现本学校学科专业特色的基础上,应该合理划分专业知识结构和能力结构,强化基础理论和管理能力的培养。比如,立信会计学院的工商管理专业有关会计的基本知识模块是专业的核心模块之一,体现出学校优势学科的特色及影响。在基础理论知识部分,工商管理的管理教育要使得将来的管理者形成社会经济发展需要的理论基础。学生管理能力的培养,一方面,在培养方案中,强调实践和实验教学的作用,通过专业实践教学基地和实验室的建设,有意识地进行教学实践设计,加强实践案例分析,通过校企联合,提高对学生管理实践能力的培养水平;另一方面,在一些主要城市(如上海、北京等),工商管理类的大学生在大学四年中几乎都会选择在课余或者假期参与社会实践和实习,通过实习,这些学生初步了解了现代企业经营管理的特征和面临的问题,这也会影响其对专业的理解,从而在专业学习中会形成某种导向性,因此,专业培养方案中,高年级学生管理能力训练,必须考虑到这种开放式的办学环境的影响。
3.加强管理问题导向和国际化的课程建设和教学设计
管理的问题导向和实践环境的千差万别,决定了工商管理专业的应用性和环境导向的特点,因此,在相关专业课程建设上,必须以专业培养目标为核心,合理的确定专业课程的基本内容和要求,形成教学大纲,通过实践教学培养学生理解、掌握并运用相关理论知识解决实际管理问题的基本能力。加强案例教学和综合训练,打破传统的以课程为界、单一教师组织实施的课程教学组织模式,形成问题导向的多课程联合的教学和实践分析方法,加强不同课程和知识点之间的交叉和融合。在课程教学内容和教学方式的设计上,传统上采取的是以教师为中心的教学内容设计和教学过程管理模式,但是随着学生专业学习和管理实践更加紧密地结合,教师设计相关教学内容时,不仅要注重基础知识和基本技能的教学和训练,同时也可以增加一些以学生为中心的教学互动设计,将学生在管理实践过程中遇到的有价值的问题引入课堂,可以提高学习效果,形成教师和学生两个中心,理论教学、案例分析和现实管理问题三结合,有效的提升教学效果。经济全球化要求管理以及管理教育的国际化,管理教育需要为不断变化的国际市场提供高级管理人才,满足现代企业对全球性的管理人才的需求。管理教育的国际化是把跨国界和跨文化的观点和氛围与大学的教学、科研工作和社会服务等主要功能进行结合的过程。这种教学设计上的国际化,一方面可以通过对相关课程内容进行更新,引入国际化的课程和案例来实现,另一方面也可以通过学生培养的国际化(加强学生的国际交流、国际化思维训练以及多元文化的学习)来实现。
4.产学研相结合建立实验和实践教学基地
在专业实验教学过程中,强化以虚拟经营环境为主的实践教学,同时,将以实验中心为基础的模拟实习和企业实习基地的校外实践相结合,提倡体验式教学、情景式教学和开放式教学。一方面培养学生综合运用工商管理的基本理论和知识解决实际问题的能力,在解决具体的问题时具有综合的管理知识和素质;另一方面,也可以培养学生全面了解企业的经营决策环境和管理行为的相互依赖性,从而在有关管理问题的决策分析过程中能够具有全局观。此外,通过与企业合作建立产学研基地,增强企业在实践教学中的作用,提高工商管理专业实践教学的实效性,一方面,可以在课程教学中引入企业实际管理和技术人员,增强学生对企业实践和相关工程技术的了解;另一方面,增强企业在实践教学中的地位,尤其是一些制造业和现代服务业的企业的引入,可以弥补财经类院校在学科建设和专业技术上的不足,提高学生的认知水平和综合能力。当然在实践教学过程中,还必须注意到管理教育和管理培训的区别,形成有特色的工商管理教育,而不仅仅是面向企业管理岗位的简单的职业培训。
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改革开放30多年来,我国旅游业取得了长足发展,旅游已经成为国民休闲的重要方式与居民生活中不可或缺的重要内容。下面是读文网小编为大家整理的酒店管理毕业论文,供大家参考。
“校企合作”是企业和学校在兼顾双方共同利益的基础上,充分利用彼此的优势资源共同培养优秀人才的一种方式。这种产学研相结合的高校特色人才培养模式是以学校的理论知识为教育基地、企业为实训基地,对彼此而言,企业为学校提供模拟实践教学,学校为企业提供低成本劳动力,在双方互惠互利的合作基础上追求深层次的可持续的校企合作方式。“人才培养模式”是指在一定的教育理论知识和教育思想指导下,根据特定的人才要求和培养目标,以特定的课程和教学内容,配以相应的管理制度和评估方式,来实施人才教育的过程总和。这其中主要包括专业的设置、课程教育模式、教学过程设计和教育方式等主要因素。通过校企合作来对高校人才进行培养,是当前我国高等教育改革与发展的方向,而酒店管理专业作为应用性极强的专业,需要通过优化校企合作模式是来培养高级应用型人才。
1校企合作的层次
美国学者科尔顿(R.M.Colton)和安戴尔(G.Undell)在论述美国大学与产业的关系时指出,在大学与产业关系开始的最初阶段,二者是各自分开的独立系统;随着生产和科学技术的发展,大学和产业两个系统之间有了一些单方面的、偶然的联系,即初步合作;随着外部环境的进一步改变,大学和产业之间逐渐有了一些双向交流互动的合作计划,两者的合作关系更加密切;到最后,大学和产业之间形成了一种更加成熟的、部分职能重合的、深度合作关系。校企合作人才培养模式是一个以市场为需求和社会为发展的目标下,以产、学、研结合为途径的学校和企业共同参与培养人才的长期发展并不断完善的过程。
1.1浅层次的校企合作人才培养模式
浅层次的校企合作是最开始的校企合作模式,在这个层面上的校企合作只是仅仅停留在学校为酒店提供劳动力资源,酒店为学校学生提供实习就业场所。学校和企业签订协议,学校按时安排学生到企业的具体岗位上工作,这个过程中学生的权益有可能没有得到充分维护,学校和酒店有时无法考虑学生的职业生涯规划问题。这种低层面的校企合作,学校也不会主动去参与酒店企业的发展经营,企业也不去参与学校的教学规划,三者难以统一于校企合作的过程中,这就导致了学校的教学得不到及时地更新和提高,企业的发展难以得到关键性的突破,学生也难得从实习过程中切实有所学、有所得。
1.2深层次的校企合作人才培养模式
深层次的校企合作是指合作双方互相参与,在互惠互利的基础上多元化的合作,高度信任彼此,共享彼此的优势资源。深层次的合作是在浅层次和中层次的合作基础上更加加深,注重对学生的培养,其模式主要有:“订单培养”模式、“学工交替式”、“2+1”式、“双定生”模式、校企联合共同体等。订单培养模式的校企合作是高等院校根据企业的需求,签订人才培养协议,共同制定人才培养方案的一种校企合作人才培养模式。主要以就业为导向,学校根据用人单位用人的标准输送“订单班”企业负责接收。其特点是具有针对性、市场导向性、实用性等。学工交替的校企合作模式是将学习和工作相结合的一种人才培养模式,学工交替式的形式有很多,如:“2+1”式是两年在校学习理论知识和一年在企业实习的一种模式。其特点是实践性强、形式多样化等,这种合作模式有利于将理论与实践相结合,促进校企合作的深入化发展。“双定生”模式是企业与高校签订协议后定向培养,待毕业后定向就业的学生,这种模式中学生是双向定制的培养目标。“双定生”的独特之处是定向培养学生但不一定定向招收学生,其就业率极高。现在很多高校在酒店管理人才培养上努力寻求多种多样的合作模式并积极改善,但是由于很多因素的制约,如:政府政策支持力度不够、学校在校企合作人才培养资金上投资较小等,使我国酒店管理方面校企合作人才培养上仍处于形式化、简单化、缺乏创新,有效的校企合作机制有待健全完善。
2酒店管理校企合作人才培养模式的实现条件
在酒店管理校企合作的过程中有各种各样的校企合作人才培养模式,其中也涉及到多方面的主体,如学校、企业、学生、政府和社会等。这就需要多方的配合,协力促进校企合作人才培养模式的深入化发展。酒店管理是学生学习的专业知识和技能,校企合作是学校与企业双方的行为,促进校企合作人才培养需要从政府、企业、学校、学生多方面入手。
2.1政府参与校企合作宏观调控
英国佛里曼教授(1987)在《技术和经济运行:来自日本的经验》中提出“大学—产业—政府”关系的“三重螺旋体”理论,同时提出政府在校企合作中的重要性。政府作为国家的职能机构,权力象征,也需要积极参与到校企合作过程中来,通过出台相应的校企合作法规、制度来规范和完善市场经济下的校企合作。以促进国家经济发展为前提,发挥国家的强制性去改善现有条件下校企合作中存在的一些不良因素:对于校企双方利益不均、合作资金短缺、研究条件恶劣等一系列涉及财力、人力、物力的问题,政府可以参与调解,或者承担一部分资源输出,因为校企合作的良性结果可以为国家经济发展做贡献,不好的校企合作结果只能增加国家的经济负担。所以,政府要积极主动参与到校企合作中来,为合作双方提供必要的政策,条件支持,技术扶持,充分发挥宏观调控作用。
2.2企业参与学校合作教育办学管理
从德国双元制大学的办学模式中可以看出,企业管理层和学校老师一起组建领导层,共同管理学生的教学计划和课程设置。学校和企业是校企合作过程中的两个宏观主体,要想保证学校的教育过程和教学计划可以与企业的需求相符合,最好的办法是邀请企业一起参与教学管理。企业积极参与发挥其主导作用,在校企合作的过程中企业具有敏锐的市场洞察力,对于时代和环境变化掌握着前沿资讯,这对于学校课程的开发和专业的设置有较强的目的性和实用性。
2.3学校教师参与企业的管理发展
学校作为校企合作过程的另一主体,不仅要“引进来”,还要“走出去”。学校只有派遣老师去企业学习,才了解企业需要什么样的人才,然后有针对性的设置教学课程,真正做到以“企业需求”为宗旨。教师进入企业担任管理层职位,帮助企业高管一起进行人员管理,解决问题,制定发展战略,可以使公司更加快速的运作,同时学校教师获得实战经验,也对学校的教学有帮助。
2.4学生充分发挥其主观能动性
学生的主观能动性的发挥是校企合作顺利进展的润滑剂,只有学生本体愿意参与进来,校企合作才可能成为现实。学生作为学校培养的主体,企业工作的中坚力量,首先需要调动学生的兴趣,让学生自愿积极参与学校学习过程中,并从中获得必要的基础理论知识和实际操作能,才能够有能力参与完成校企合作的活动。可以考虑通过让在校学生或者已经开展实习的学生参加酒店的各种小型科研项目,如改善某项服务流程的项目,如提高客户满意度的项目,项目的负责人可以是高校教师,也可以是酒店管理层员工,还可以是学生,通过各种项目来增加学生工作的挑战性,充分提高学生的兴趣度,增进学生对酒店的了解,使其主观能动性得以调动起来,让学生这个“主角”动起来。同时在项目的带动下,科研助力了行业企业发展。
3国外酒店管理校企合作人才培养模式的启发
各发达国家在实践中形成了适合本国发展、各具特色的多元化校企合作模式,例如1906年美国辛辛那提大学提出的第一个校企合作计划,随后又为加强后继教育的建设而颁布了《国防教育法案》(1958)。1903年英国桑德兰特技术学院提出的“三明治”校企合作教育模式,先后出现《教育法》(1944)、《就业与训练法》(1973)明确指出校企合作的关系。《职业教育法》(1969)的颁布更加推动和促进德国的教育发展,并在20世纪60年代开始向高等教育校企合作模式扩张领域。自20世纪50年代后,各发达国家开始将校企合作模式纷纷运用到实践中去,并进一步完善自身的校企合作模式。国外的职业教育起步早,发展时间长,经过长时间的实践经验过程形成了较为完善的人才培养模式;在校企合作方面也都有着适合本国国情的人才培养方式。德国采取的多为“双元制”校企合作人才培养模式,其主要是将学分别安排在学校和企业中进行测评,时间分配大约是学校占30%,企业占70%,由此以看出德国非常注重实践教学环节。与此同时,美国特别注重学生的兴趣爱好、个性化的培养发展,学校会根据每个学生不同的性格、爱好、特长、兴趣等有针对地安排学生的实习与工作。澳大利亚实行的是TAFE教育模式,国家会根据不同的专业制定出不同的人才培养目标,并开发不同的课程体系,组织学生的学习与实践。其教育模式的特点是国家会制定一个统一的人才合格标准,企业和学校就以国家的标准作为人才培养的目标,提高学生的实际操作能力。瑞士采取的“洛桑模式”是酒店管理专业的最为典型的校企合作人才培养模式,洛桑酒店管理学校采取酒店企业和学校相互交替的模式培养酒店专业化人才,这种模式对学校、教师、酒店企业都有着非常严格要求,在校企合作的每个环节都特别注重,这也是洛桑模式取得成功的重要原因。国外酒店管理校企合作人才培养模式起源比较早,发展较快,现在基本处于成熟阶段。对于我国校企合作人才培养模式的发展有很多借鉴之处。具体有以下三个方面。第一,合作的企业知名度要高。高知名度的企业不管对于学校还是学生都具有很大的吸引力,如世界十大饭店集团中的高星级酒店。高知名度的企业不管是在硬件设施还是在软件设施上,有利于学生的学习现代化的管理知识和市场竞争力的提高,有利于学校的教育水平和教学质量的提高。第二,课程设置实用性强。美国康奈尔大学酒店管理专业在世界上享有盛名,尤其是在课程设置这方面做到独一无二。它的课程体系主要包括五个部分,分别是核心课程、选修课程、限选课程、自由选课和实践,充分体现了人性化的选择和注重实践学习。所以对于我国来说,学习国外开放式的教学,应抓住核心课程教学。邀请企业专家一起参与学校的专业设置和课程教学制定,共同培养优秀的应用型人才,向企业输送高级管理人才。第三,完善的法律制度是保障。完善校企合作相关的法律法规是校企合作人才培养目标得以实现的保障。在校企合作的过程中因利益的主体不同,难免会有冲突和困难,法律法规是达到约束和限制的较好途径。
1当前酒店业发展的现状
我国酒店业最初的发展带有一定的政治性,在初步发展阶段,酒店的主要业务是接待外国来宾以及政府领导干部,在当时的计划经济体制下,酒店发展受政府控制,经营能力较低,还没有形成酒店服务意识。进入市场经济体制后,酒店业开始对外开放,服务于任何需要住所的客户,并为其提供优质的住宿、休憩、娱乐及就餐等服务,随着旅游业的发展,酒店业越发蓬勃,进入了飞速发展阶段,当下我国酒店逐步开拓了票务、健身及购物等多项服务,不断提升硬件设施和服务质量。机遇往往伴随着风险与挑战,面对当下酒店行业的发展趋势,一部分酒店经过科学改革,借助市场经济的机遇不断发展壮大,提升了自己的竞争力量,而一部分酒店却因此而受到打击,由于管理不合理,在服务品质和硬件设施中被逐步排挤出酒店行业。这一部分受打击的酒店往往是由于管理制度不合理而退出酒店行业,其具体表现在:服务品质低下、硬件设施落后、服务项目不全面以及无法为入住客户提供优质、人性化和私人定制的服务。
2新形势下进行酒店管理融合创新的必要性分析
酒店要想在行业中屹立不倒,占据大量的市场份额,首要条件就是提升酒店的入住率和消费率,提升酒店入住率的方法包括:增加消费项目、增加服务项目、推行私人定制服务、开拓业务范围、提升服务品质以及优化硬件设施等,而要达到以上要求就必须进行酒店管理融合创新。酒店管理融合创新是对酒店管理的全面改革,包括服务、制度及硬件优化等,且一切项目的创新都与驻地的文化、风俗以及经济相互融合、紧密相连。融合酒店辐射区域内的人文和经济特征,顺应市场当中的酒店服务需求,在新形势下将酒店管理与市场需求、文化以及其他行业相融合,适应经济发展规律,满足酒店客户的需求,具有一定的必要性。
3酒店管理融合创新的方向分析
3.1酒店服务的融合创新
新形势下人们对酒店服务的需求不断地提升和拓宽,酒店住户迫切希望酒店能为其提供出行的全套服务,并且希望在入住期间能享受到优越的服务和入住环境。从满足客户需求的角度来讲,酒店必须进行服务的融合创新。从行业发展来看,一些酒店迅速优化了酒店环境,并进行了服务改革,行业间的竞争越来越激烈,酒店管理必须进行服务融合创新,保障自身服务与同类酒店持平甚至超越同类酒店,才能使酒店经营不被淘汰。
3.2市场信息管理的融合创新
酒店进行管理的融合创新必须与当下的市场发展特性相吻合。很多酒店在进行服务改革时偏向于优化环境与服务,但这样优化并不具备针对性,很多拓展出来的服务项目、消费项目经常无人问津,无法与市场需求对口。酒店管理融合创新必须明确融合内容,对市场中的相关因素进行调查,并保障调查资料的真实性、时事性,以此拓展出来的酒店服务才能满足酒店用户的需求,才能吸引更多用户,提升酒店的入住率和消费率。
3.3与旅游文化融合
当下酒店的迅猛发展主要依赖于旅游业的发展,因此,酒店在管理融合创新时有必要与当下的旅游文化相融合。除了将酒店环境、服务与旅游文化相融合外,营造酒店入住文化氛围,提供旅游服务,融合旅游经营项目也是与旅游文化相融合的重要方式。将酒店管理与旅游文化相融合能够满足人们的出行心理和旅游需求,符合当下酒店业的发展规律。
4新形势下酒店管理进行融合创新的举措
4.1建立并完善人性化管理模式
在以往的酒店管理当中,酒店常常进行人员管理与培训以提高服务人员的服务意识,但大多数情况下都事与愿违。新形势下酒店要进行服务融合创新,提高人员的服务意识首先应了解酒店员工的工作需求,解决员工的后顾之忧,使员工能够全力以赴投入酒店工作。酒店通常是24小时服务,对于服务人员来说工作负荷和心理压力较大,容易产生懈怠、愤懑情绪。为提高人员的服务意识必须实施人性化的管理策略,首先,为员工提供良好的就业服务,改善其工作状态和心理压力;其次,实施与酒店经营挂钩的人员管理模式,可以实施分红制度,让酒店员工成为酒店主人,全心全意地投入工作,提升自身业务素质以提高酒店的运营效益。
4.2建设酒店文化
国外很多知名酒店都拥有自己的酒店文化,这也是吸引更多客户入住的重要因素,酒店也因此不断提升市场占有份额和经营效益。加速酒店管理与文化的融合,建立独具特色的酒店文化,感染入住客户以及酒店员工,抓住老客户,吸引新客户,提升酒店入住率和行业声誉,打造行业品牌。
4.3拓展服务项目全方位的服务
也是人们选择入住酒店的重要参考条件,只能为客户提供住宿服务的酒店很难在行业中立足。拓展酒店服务项目主要是根据酒店住户的群体性质决定的。例如,建设在旅游城市的酒店接待的基本是旅游者,酒店可开拓与旅游需求相关的连锁服务,为住户提供旅游指南、票务及美食指南等服务,而处在商业区的酒店接待的一般都是出差或者有商业需求的客户,酒店可为其提供票务、会议项目等服务。
5结语
酒店是经济发展催生出的服务行业,随着旅游业的不断发展和人们出行住宿需求的不断提升,酒店管理也要不断进行革新,以改变酒店管理现状,迎合市场需求,拓展发展空间。
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随着社会主义的不断进步和发展,计算机的应用渗透到了社会的各行各业,计算机也越来越多的出现在了人们的生活中,在工作中人们也需要计算机方面的人才。下面是读文网小编为大家整理的计算机毕业论文,供大家参考。
摘要:计算机应用基础在现在生活、学习、工作中的作用越来越大,但高校计算机应用基础课程教学存在一些问题,已经不能适应现实的需求。本文深化高校计算机应用基础课程教学改革的意义作为切入点,分析了高校计算机应用基础课程教学存在的问题,最后提出了高校计算机应用基础课程教学改革的策略。
关键词:计算机应用;教学;改革
一、深化高校计算机应用基础课程教学改革的意义
伴随着信息化的发展,计算机已经成为了日常生活、工作的最基本的技能。但在高校高校计算机应用基础课程教学中学校、教师对计算机应用基础课程不够重视,学时较少,教学模式和教学效果等方面都不尽如意,对于大学生计算机的应用能力的培养具有一定的影响,因此,深化高校计算机应用基础课程教学改革是一项势在必行的工作,对于推进高校发展,培养大学生计算机应用能力等方面具有重要的现实意义。
二、高校计算机应用基础课程教学存在的问题
(一)对计算机应用基础课程重视度不高。学校、教师、学生普遍认为计算机应用基础课程是一门公共课程,只要考试过关即可,教师和学生的重视度不高。一方面教师认为对于非计算机专业的学生,对于计算机的要求要求不高,只要上课随便讲讲就可以了,因此对学生的要求也不高,导致学生的学习计算机应用基础课程的积极性较低。另一方面,部分大学生认为学习计算机只要学会上网聊天、浏览网页、看电视电影、玩游戏等娱乐活动,就是掌握了计算机的基本知识。也有一部分学生认为自己在大学时已经掌握了计算机应用的基础知识,大学时没有必要再重复学习了,只要把自己的专业课学好就可以了。
(二)学生水平不一致,教学不能因材施教。在高校中,学生来自不同的地方,对于计算机基础的掌握程度也不尽相同。但反观高校计算机应用基础课程的设置,还在使用统一的教学大纲,统一的教学内容,这就导致了计算机应用基础课程对部分学生的吸引力不大。而基础较差的学生则无法掌握教师教授的内容。因此,高校计算机应用基础课程的教学计划很难完成。
(三)讲授时间与实践操作时间分配不合理。随着信息网络的不断进步与发展,计算机应用基础课程的教学内容和范围不断增加,知识点也越来越细,这就要求教师的教学内容不断更新和扩充,计算机不断发展和应用范围的扩大,要求我们不断的更新和扩充教学内容,但是高校中计算机应用基础的课时基本在50到70个之间,这样教师为了完成教学内容,会压缩学生的“上机”实践操作时间,这样就导致学生不断地学习新的知识点,但是无法“上机”练习,易造成“纸上谈兵”的现象。
(四)教学方式较为落后。高校计算机应用基础课程的教学方式主要是采用教师操作计算机和投影仪的方式,教师将知识点一股脑的输入给学生,与学生之间的互动也较少,有的学生听的迷迷糊糊,但是又不敢打断老师。另外,教师先讲解知识点,等到下堂课才会组织学生“上机”操作,有时两堂课之间是一个星期有时甚至是两个星期,这样学生对知识点的掌握已经很模糊了,这样就造成了计算机应用基础课程的教学效果不佳。
(五)评价方式简单。高校计算机应用基础课程对学生的评价方式较为简单,大部分高校主要采用试卷和上机考试相结合的方式,对于计算机这种应用型的科目,试卷很难反应学生的实际操作能力。而且上机考核系统存在一些局限性,也不能很好的评价学生的实际水平。
三、高校计算机应用基础课程教学改革策略研究
(一)各方应加大对计算机应用基础课程的重视程度。目前,计算机已经成为了日常生活、工作中最普遍的应用工具。高校作为系统教授计算机应用基础知识的单位,学校各方应当重视计算机应用基础课程,一是合理安排计算机应用基础课程。增加关于计算机应用的最基础、最先进、最实用的知识点,增加学生的“上机”时间。培养学生的实践按操作能力。二是作为教师,要对教学计划、教学内容等做出合理的安排,保证学生既能掌握书本上的知识点,又具备熟练的操作能力。三是学生要从思想上认识到计算机应用基础课程的重要性,保证出勤率,课下复习书本上的知识点,又注重去机房的实际操作。
(二)根据学生的层次,实施因材施教。高校中学生来“自四面八方、五湖四海”,对于计算机应用基础的掌握程度也不尽相同,为了保证所有学生都能“学有所成”,高校应当根据学生的不同层次,因材施教。一是在大学生入学时,组织关于计算机应用基础知识的考试,大概掌握学生对于计算机知识的了解情况。根据考核情况将学生分为不同的班级,一个是拥有计算机基础的班级,另一个为较少具备计算机基础知识的班级。学校根据不同的班级制定不同的教学计划、教学内容、教学目标,实施因材施教,保证所有的学生都能学到“新鲜、实用”的计算机应用基础知识。
(三)根据专业需求,安排教学内容。计算机应用基础知识的设计面十分广泛,教师不可能教授所有的知识点,学生也不可能掌握所有的知识点,因此,为了保证学生掌握更多实用的内容,教师可以根据专业需求,安排不同的教学内容。例如,土木建筑类专业的学生,走向工作岗位,要设计施工方案,CAD软件的应用十分广泛,因此,在安排土木建筑专业学生的教学内容时,可以适当地偏重此方面的教学。而对于英语、法学等文科专业的学生,对于计算机应用基础课程的具体要求可以适当降低。这样既可以增加学生学习的兴趣,又可以保证学生“学有所用”。
(四)创新教学方法,加强实践教学。计算机应用基础课程是一门实用性、操作性很强的课程,教师应当创新教学方法,改变传统的“满堂灌”的方式。高校可以将计算机应用基础课程搬到“机房”,采用“一堂课,一个案例”的方式,通过教师采用多媒体教学方式讲解后,学生自己参见实践、研究案例的完成方案,这样可以理论教学与实践操作紧密结合起来,以实践来带动整个教学内容,也充分调动了学生学习的积极性与主动性。
(五)改革考核方式,采用无纸化考试。针对计算机应用基础课程的操作性强的特性,“纸质考试”无法体现学生学习的实际状况,为了保证考试能够真实地放映出教学的效果,高校在计算机应用基础课程中应采用“无纸化”考核方式,具体而言,高校研发专门的计算机应用基础课程在线考试平台,实现在线考试和在线自测的功能,并附有题库。同时,为突出计算机应用基础的实践学习的重要,还要增加实验报告,在考核中所占的比重。
四、结论
计算机应用基础课程是高校中重要的公共基础课程之一,针对其存在的问题,高校应当高度重视,不断地改进教学理念、教学方式,重视计算机的应用性和实际操作性,保证学生能够学到更多、更实用的计算机应用基础知识。
参考文献
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【摘要】在《计算机应用基础》课程学习效果的评价中采取机试的形式,具有改卷效率高、改卷过程公平、防止舞弊等优点,已为很多高校所采用。但在使用过程中,在硬件、软件方面也存在这样那样的问题,如果不加以注意,其优点也会转化为缺点,影响到大家使用的积极性。本文总结了我们在使用考试系统中遇到的问题及积累的经验教训,希望对大家今后的工作能有所帮助。
【关键词】计算机应用基础机试问题与对策
一、引言
《计算机应用基础》课程是一门计算机入门级课程,教学目的主要是促进大学一年级学生了解计算机发展的历史、现在以及未来,帮助他们初步掌握在今后的学习中要经常使用的系统软件、应用软件(尤其是办公软件)等。该课程的考试形式,从最初的试卷考试,到现在的机试,经过不断变革,变化很大。然而我们在采用机试的过程中,从不熟悉到熟悉,走过弯路,有过教训,也积累了经验,我们在此把这些经验教训加以总结,列出我们遇见的问题,并给出了采用的对策,期望能帮助后续采用机试的兄弟院校。
二、问题及对策
机试中遇到的问题,总体上分为硬件的问题和软件的问题,我们分别进行介绍,并给出对应策略。
(一)硬件的问题及对策
考试系统软件运行在计算机硬件之上,硬件是基础,如果硬件中存在问题,势必影响到考试的顺利进行。首先需要考虑计算机的计算速度和并发能力,该指标决定了同时能支持多少学生进行考试,即需要考虑当有一个学生、十个学生、一百个学生、五百个学生、一千个学生同时考试时,其计算速度是否能够应付得了?其次要考虑计算机的存储能力,即硬盘能够存储多少份试卷。再者要考虑计算机的稳定性和突发事件对考试系统的影响,即要求计算机的稳定性要非常高,不能在考试期间发生死机现象,同时要考虑到停电对服务器的影响。对于硬件的性能问题,通常考试系统的开发者会在多次测试的基础上给出该系统需要的硬件参数。采用考试系统的单位只需要派技术人员按照这些参数去正规厂家采购,一般不会发生问题。
(二)软件的问题及对策
通常考试系统软件包括命题子系统、考生管理子系统、考试子系统、组卷子系统、改卷子系统等,在使用这些子系统时如果操作不当,也会带来不小的问题。
1、命题子系统的问题及对策
命题子系统中最难也是最容易发生问题的地方是知识点难度的区分,通常会把知识点分为简单、中等、困难等三类,在每一类中问题的难度应该相似,这样,不同的学生抽到的题目虽然不同,但难易程度相似,也能够最大限度地实现考试的公平。问题在于,如果命题教师有多个,可能各个老师对知识点的难易程度理解不同,这样就容易出现同一个类别中出现难度不同的题目。如何解决这个问题呢?由于这是个仁者见仁、智者见智的问题,可能有不同的方法,我们采取的是把不同的知识点分给不同的老师,对某个知识点,只有一个老师负责,让该老师来把握这个知识点的分类情况,如果该老师认真负责,以一个标准来命题,那么同一类里面的难度应该就最大限度的保持相似了。
2、考生管理子系统的问题及对策
在该系统中容易出现的问题是考生的姓名问题,对于汉族学生来说,姓名一般不会太长,以三字姓名居多,也有个别复姓的,但通常不会超过20个字符,但是对于新疆少数民族的学生,其名字不仅长,其中还有其他字符,比如‘•’,如表2所示。表2中列出了两个维族学生的学号和姓名,跟汉族的有很大不同。在模拟考试时,刚开始时,让这两个学生按照表1的内容输入,其中一个学生在键盘输入法中竟然不能自主地找到‘•’,耽误了不少时间。所以在录入学生姓名的时候,要特别注意长名字学生的姓名,我们采取的措施是用学生的学号替代名字,由于学号是唯一的,因此可以用以区分学生。
3、考试子系统的问题及对策
在考试过程中,最容易发生问题的地方是学生对考试软件不太熟悉,因为通常情况下,一个学校部署一套考试系统,学生只有在选修计算机应用基础课程时才会用到,而平时忙于完成教师布置的作业,并不会过多的练习考试子系统的用法,所以会略显生疏。我们采取的对策是,在最后一次上机课,让学生专心练习使用考试子系统,同时在安排监考时,让计算机应用基础教师去监考,能在学生遇到软件问题时给予操作方面的帮助。
4、组卷子系统的问题及对策
在组卷时,组卷老师不仅要熟悉考试大纲,也要熟悉试题库中题目的分布情况,尽量选取试题多的知识点命题,这样可以使得相邻座位学生抽取到的题目尽可能的不同。也能有效地减少作弊的发生。5、改卷子系统的问题及对策我们之所以采用当前使用的考试系统作为计算机应用基础课程的考试平台,是因为该平台具有一个吸引人的特点,能够对操作类题目自动判分,比如word、excel、ppt,自动判分有下面的优点:*自动判分,采用统一尺度,对学生更公平*自动判分,拒绝教师参与,防止教师舞弊,为关系学生加分*自动判分,速度快,提高工作效率该子系统存在的问题是,每道题必须有明确的判分原则,每一步给多少分要合情合理,不能出现复杂操作给分少而简单操作给分多的现象。因此这一步其实是跟命题子系统密不可分的,在命题时就需要认真把握各步的评分标准。而人脑的思维有时跟计算机程序的运算过程不同,人们一个简单的想法,可能改卷子系统并不能实现,因此在给评分标准时,一定按照计算机改卷子子系统的思维来思考。
三、总结
本文,我们讨论了计算机应用基础课程机试过程中容易出现的问题,并给出了解决的方法,希望后续采用机试的同行能够从中吸取经验教训、少走弯路。在今后的使用过程中,我们将进一步开发使用现有的考试系统,将平时作业、练习和最终考试三方面的成绩综合起来,以评定学生的最终成绩,在教授学生知识的同时,以保持教育过程中的公平。
参考文献:
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随着科学技术的持续深入发展和我国经济水平不断提高,计算机的普及程度也在迅速扩展,计算机应用技术已经被广泛应用到各行各业中,并为这些行业的发展带了史无前例的推动作用。下面是读文网小编为大家整理的有关计算机应用毕业论文,供大家参考。
摘要:计算机应用基础不仅是技工院校计算机专业的核心课程,也是其他各个专业的基础课程。通过该课程的学习,可以有效地奠定技校生的计算机能力基础。因此,本文提出,教师在教学过程中应以培养学生计算机应用能力为出发点,采用项目驱动的教学模式,以实现教学目标。
关键词:计算机;基础;项目化
随着我国IT产业升级换代的步伐不断加快,企业对计算机专业技术人才的要求越来越高。一方面要求技工院校的毕业生必须具有扎实的计算机理论知识基础,另一方面在此基础上学生还应具备一定的语言编程、网页设计、局域网组建与维护能力,这就给当前的技工院校的计算机教学提出了新的课题。从最近几年毕业生的就业跟踪调查反馈中可以发现,不少学生由于计算机基础薄弱,直接影响到其在企业的上岗能力,更是影响到其后续的职业发展。因此,改进目前技工院校的计算机应用基础的教学已迫在眉睫。笔者学院经过几年的摸索与实践,逐步确立了项目化教学的模式。通过考核学生参加全国计算机等级考试的合格率,以及学生的就业上岗情况,我们发现项目化模式达到了预期的教学目标,学生的计算机应用技能均能得到极大的提升。
一、项目化教学模式
作为技工院校课程体系中重要一环的计算机基础教育,在以往的教学模式中始终存在着一个“误区”,即技校生只要掌握简单的操作技能即可,这就导致教师在教学过程中缺乏一个完整的体系,学生的计算机应用能力无法得到全面的发展。而项目化教学则是在充分掌握技校生的实际能力综合素质的基础上,结合不同专业对学生必需的计算机应用能力的要求,将教学内容分成若干个项目,每个项目均以实用为目的,理论部分简单明了,应用部分详细实用,这样就使得整个教学体系完整、结构清晰,教学双方可以根据各自的需求有针对性地组织、开展教学,从而有利于人才培养目标的实现。
二、采用项目化模式的现实意义
1.突出了计算机基础教学
技工院校由于其自身的人才培养定位,使学生掌握扎实的计算机应用技能成为其主要的教学目标。但受制于实际学制,学生在校学习时间短,采用项目化教学模式,则可以在最短的时间内使学生掌握足够的应用技能。
2.激发学生的学习兴趣
兴趣是技校生学好计算机以及专业知识的关键因素。但不少学生对计算机基础知识缺乏兴趣,将计算机基础的教学内容与学生的专业实际相结合,以一个个项目任务逐步地使学生体会到完成后的成就感,从而有效地激发了学生学习计算机基础的兴趣。
3.理实并举
近年来不少技工院校的计算机专业教师已经发现没有必需的计算机理论基础,那些“时髦”的专业技能终究是“无本之木”“无源之水”。因此,我们的每一个项目不仅要包括学生应该掌握的理论知识,同时还应配备相应的实训内容,这样既能便于教师的备课,还能便于学生巩固知识,更能便于学生课外自学。
三、技工院校计算机应用基础项目化教学实践
1.合理设置项目
在充分考虑当前技校生的实际学习需求以及将来就业需要的前提下,我们将计算机应用基础的教学内容与全国计算机等级考试一级MSOffice考点相结合,分别设置了掌握计算机基础知识、应用中文WindowsXP操作系统、应用文字处理软件Word2003、应用电子表格软件Excel2003、应用演示文稿制作软件PowerPoint2003、掌握计算机网络基础知识等项目。每个项目都有重点提示和比较经典的习题,便于学生掌握所学内容。
2.任务驱动
根据技校生的兴趣点,我们在每个项目里又布置不同的任务,让学生在完成任务的过程中逐步形成科学思维的方式以及发现、分析、解决问题的能力。如在“应用演示文稿制作软件PowerPoint2003”这一项目中,我们布置了认识PowerPoint2003、掌握演示文稿的基本操作、编辑幻灯片、添加幻灯片中的对象、修饰演示文稿、放映与打印演示文稿等任务,并以实例为主线,使学生在应用实例的制作过程中掌握计算机的操作技能。
3.科学考核
以往计算机应用基础的考核主要采用理论考试的模式,有的则采用理论+实训的模式。由于技校生的生源素质参差不齐,考核方式采取“分层考核”,区别对待的方法。对基础薄弱的学生,考核他们掌握教师课堂所讲授内容的情况以及基本操作的正确步骤;对基础较好的学生则在此基础上,要有意识地扩展、提高,这样就能实现以考核促教学、以考核促实训的良好局面。
四、小结
总之,技工院校的计算机基础教学应遵循因材施教的教学原则,灵活运用项目+任务驱动的理实一体化模式来保证教学目标的实现。
【摘要】随着社会现代化进程的不断发展和科学技术的日益更新,计算机的应用变得越来越广泛。大专教学主要是为了培养学生的实际操作能力,提升学生在社会中的适应力,那么大专计算机应用基础课程就要更加的注重对学对学生解决问题技巧的提升,提升学生的创新意识。本文主要是对目前大专计算机应用基础课程的教学现状进行分析,并提出几点具体提升教学效率的策略和手段。
【关键词】大专;计算机应用基础课程;教学策略
计算机技术是适应时代发展和需要的一种新兴的技术手段,对于社会的发展具有积极的价值意义[1]。大专计算机基础课程有助于为社会培养更多的先进人才,满足社会发展的需求,但是在目前的大专计算机教学中还存在一些缺失和弊端,影响着大专计算机应用基础课程教学效率的提升和学生实际掌握计算机应用技术的提高。
一、大专计算机应用基础课程教学中存在的问题
1.教学方法落后。
传统教学观念和教学方式的影响一直是影响教学成效提成的阻碍,在大专计算机应用基础课程的教学中一些教师的教学方法太过于陈旧,还是一些简单的理论灌输,忽略了学生身心发展的需要和教学的最终目的。大专计算机应用基础课程更加注重于对学生实践能力和解决问题能力的增强,但教师的这一教学方式不利于学生能力的提高和应用能力的增强。
2.学生的积极性不高。
大专学生由于本身的文化水平和一些本科的院校存在一些差距,自控能力不强,另外再加上教师在讲课的过程中方法过于陈旧,导致学生的兴趣不高[2]。在课堂上缺乏自主的学习能力和思考能力,创新意识不强,并且自身没有明确的学习目标和人生目标,从而导致了整体学习效率的低下。
3.课程内容缺乏系统的联系。
目前在大专计算机应用基础课程的学习中各个知识模块之间的联系性不强,再加上学生本身自我能力水平的限制导致对一些知识无法做到自主的联系和整合,久而久之导致了各种知识过于分散,在对于知识的应用上面容易存在一些遗漏和忘记,在进行具体的操作时也无法将所学的知识合理的使用,从而降低了课堂教学的效率和知识的实用性。
二、大专计算机应用基础课程教学策略研究
1.不断的优化教学方法。
在大专计算机应用基础课程的教学中应该根据学生和社会发展的特点来不断的优化教学的方法,以此来更好的迎合学生的需求。例如在教学的过程中改变单一的教学模式,在一项知识的学习之后教师可以在班级内设立小型的技术比赛,检验学生学习的成效,同时也提升学习对课程学习的积极性。另外还可以为学生创立更多的实践机会,多去参加一些校外的实践活动,以提升学生实际的操作能力和解决问题的能力。
2.确定明确的教学目标。
教学目标的明确有助于保障计算机应用基础课程教学的顺利开展。无目标的教学往往是比较被动和杂乱的,所以教师应该明确自己的教学目标,对每一项知识让学生掌握的程度和学生达到的效果进行严格的规定,尽量的将教学掌握在自己的计划之中。要以社会的需求为主要的教学目标,使学生在进入社会之后更加的具有优势。另外还要在教学的过程中鼓励学生自身树立明确的目标,使学生对自己进行一个合适的定位,以做好进入社会的准备,增强对计算机应用技术的掌握程度。
3.因材施教,提升教学效率。
教师在进行计算机基础课程教学的过程中根据学生身心发展的差异和特点进行针对性的教育也是目前的有效教学策略之一。学生自我的差异导致对知识的接受能力上面存在一定的差距,如果在计算机的教学中教师对于有着自身差异的学生还是采取相同的教学方式,那么对于班级内的一部分学生是不太适合的。所以教师应该根据学生的成绩、性格等选择适合学生的学习方式[3]。另外计算机应用基础课程教师还要在课下的时候和学生多沟通、交流,以此来透视学生的内心,明白学生在学习的时候存在的一些缺失和不足,从而有助于在课堂上实施针对性的教学,提升教学的效率,优化教学策略。
4.提升教师的整体水平。
教师的整体素质直接影响着教学策略的有效开展和教学效率的提升,大专计算机应用基础课程的教学中应该对该专业的教师进行整体素质的不断提升,完善教师队伍的建设。学校应该对一些在职的教师进行专业的提高和培养,根据社会技术的发展优化教师队伍,使教师在自身的知识内容上面迎合时代发展的要求,并扩宽教师的知识面。在高素质队伍的支持下,学生对计算机应用基础课程的掌握才会更加的全面,学习效果更加的高效。
5.建立良好的师生关系。
良好的师生关系是保障教学顺利进行的基础。在教学活动中,学生某一门学科学习的兴趣和积极性完全取决于是否喜欢这门学科的老师,所以教师要根据学生的这个特点并对其进行有效的利用,用自己的幽默或者是人格魅力来吸引住学生,让学生喜欢上自己,以此来增强学生对于计算机应用基础课程的兴趣和学习的积极性[4]。
结束语
由上文可知大专计算机应用基础课程的学习对于学生实践能力的提升有着积极的意义,它更加注重于对学生实际解决问题能力的培养。针对目前教学中存在的一些问题需要教师在今后不断的优化教学方法,明确教育目标针对学生的特点因材施教,另外还要做到自身素质的不断提升,这样才可以更好的优化教学的策略,提升教学的效率,促进大专学生对计算机的应用能力和实际操作水平。
参考文献:
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[4]郑秀辉.中职学校计算机应用基础课程有效教学的研究[D].河北大学,2015.03.25.
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随着企业信息化进程的进一步发展,计算机应用系统的作用越发重要。下面是读文网小编为大家整理的计算机应用毕业论文,供大家参考。
摘要:在科技飞速发展的今天,人们生活水平与生活质量提高,现代计算机应用软件得到广泛应用,方便了人们的生活。计算机应用软件作为计算机重要组成部分,强化计算机应用软件的开发与维护非常重要。本文重点围绕该要点展开阐述。
关键词:计算机应用软件;开发;维护要点
计算机软件系统为连接人与计算机硬件并最终完成对计算机的有效控制。软件包括系统软件与应用软件两部分,而计算机软件在整个计算机正常运行中发挥了相当重要的作用。计算机应用软件系统主要为满足计算机使用者多种需求而特别研发出的软件,计算机软件开发主要是以用户需求为主,根据某一种程序而展开的一项语言设计。软件种类并不单单为计算机内所应用的软件,还涉及与部分程序软件相关的文件。做好计算机应用软件开发、维护工作,可提高计算机的社会时效性。
一、计算机应用软件的开发
(一)需求分析。通常情况下,在计算机软件开发需求上,需参考三个特点标准。首先,一致性与准确性;其次,无二义性与清晰性;最后,容易修改,易读易懂性[1]。
(二)系统设计。我们常常提及的系统设计,实际上就是把所要开发的软件分作数量相同的版块。而版块的最大作用即是将部分功能相关数据与执行这些数据的系统分割出来。
(三)系统编码。在日常生活里,我们多次应用到的程序实现生成的该过程也就是所谓的系统编码。这对于系统软件来讲,即是压缩文档程序,将二者结合成一体。
(四)软件测试。软件测试即是在软件开发结束后,投入运行前,查看软件中各个功能是否正常,并能稳定运行的一项检测工作。属于找出措施而执行的过程,可提升软件质量。软件测试多包括单元测试与综合测试两种[2]。
二、计算机应用软件维护
(一)计算机软件维护方法
计算机应用软件投入使用后,若要保证用户在一定时间内正常运行,就应进行应用软件的维护。而常见的计算机软件维护方法较多,具体介绍如下:(1)改正性维护。此种维护主要为在外部环境产生变化的同时,不断增强系统软件运行适应力。如数据环境升级、规则变化,计算机硬件升级与相关标准改变等。(2)完善性维护。此种维护主要为强化与扩充软件功能,最终提升软件运行性能。在原软件出厂规格说明书中根本就未有设计此类新增功能,多数为用户使用软件一段时间后提出的需求,最终新增的此类功能。(3)预防性维护。此种维护主要是对有改进空间的软件实施预先修正,最终增强计算机应用团建的维护性与可靠性的维护工作。该维护多借助软件工程的方法,来重新设计、编写系统软件,最终找出能够改进空间的那部分软件,为今后的维护工作提供更多便利,此种方法多用于早期软件开发的维护中。(4)适应性维护。此种维护主要是在外部环境日益变化的背景下,尽可能的增强系统软件运行适应力,包括计算机硬件升级、数据环境升级、操作系统升级等均属于外部环境变化。
(二)计算机应用软件维护策略
(1)提升计算机软件可维护性。计算机系统软件研发过程中,需向大家宣传维护性理念,认真考虑软件运行实际环境与用户相关要求,认真分析易对软件维护性造成因素的所有因素,建构完善的软件维护性质量标准。计算机应用软件维护中,需减少改正性维护工作量,想象软件在未来可能会出现的改动,增强应用软件可修改性与扩充性。(2)对症下药。计算机运行过程中,如软件出现问题计算机极容易产生故障,若要确保计算机软件正常工作,需及时清理计算机不应用的程序,不断更新网络维护软件。如WindowsXP操作系统,部分垃圾文件能够轻而易举的被找出,但部分文件隐藏于系统文件内,需使用磁盘清理工具来进行清理,这些维护清理软件操作简单,方便好用。可用于应用软件维护的软件包括超级兔子、Windows优化大师等。同时,软件维护过程中,需根据操作流程进行,以免出现遗漏。
总之,随着现代化网络技术的发展,计算机技术已逐渐被应用于国民经济发展的各个领域中。人民生产生活中,计算机技术无处不在,以软件技术为主的计算机信息系统,逐渐以结构广泛分布化、系统高度集成化等新型方向发展,并在实践过程中实现。软件开发整个过程中,做好应用软件维护工作也非常重要。因此,需以提升软件可维护性为主要目标,不断吸收国内外先进的软件维护方法,创新与改进现有的计算机应用软件维护策略,最终推动我国计算机事业的全面发展。
参考文献
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[2]姜顺清.信息安全环境下计算机软件的开发与应用[J].信息技术与信息化,2014(06):117-118.
【摘要】随着我国经济以及科技的不断发展与进步,使得计算机技术在综合国力竞争中的地位和作用更加凸显,而且计算机技术越来越广泛地被利用到人类社会生活中,对社会各行各业的发展起了积极的推动作用。下文主要就计算机在水利基层单位中的应用问题展开分析与探讨。
【关键词】水利;计算机应用;现状;思考
前言
近年来,基于我国社会经济发展需求,随着水利建设的不断扩大,新技术、新装备应用推广到水利行业的方方面面,同时对水利工程管理也提出了更高的要求。计算机作为一种高效的管理工具,在水利工程管理中得到了广泛地的普及和应用。本文主要针对水利行业基层单位中计算机的应用展开研究。
一、水利计算机应用的发展过程
1、早期的应用
从1946年,美国为计算弹道轨迹而研制成功了世界第一台计算机,至今,其发展已经过了4个阶段,时间也跨过了60余年。20世纪80年代中期,PC-1500袖珍计算机开始进入各个行业,水利中一些基层单位利用其特点进行开发应用,如水文数据分析、工程预算、工程勘测设计中的大量复杂计算等。这些第一批计算机的拥有者在各类专业技术刊物上登出了大量解决实际问题的源程序,自发地形成了自由软件库。单位和个人的应用程序的交流也比较随便和自由,这对提高系统内计算机整体应用水平起到了积极的作用。可以这样说,20世纪80年代中期水利系统的袖珍计算机热,为系统内的计算机应用培养了人才,锻炼了队伍。
2、初步的发展
到了20世纪80年代末期,随着计算机硬件和软件技术的发展,PC系列微机大量涌入中国市场,国内计算机处理汉字信息技术也进入了实用阶段,中国人应用计算机有了划时代的突破,尤其是一些大专院校引进计算机后,从科研的角度出发,把以前困扰水利行业多年的一些复杂计算、模型计算、工程设计等难题用计算机轻易地得到了解决。
3、逐步的深入
进入90年代后,随着计算机窗口化系统的相继问世,应用程序的逐步开发,更多源程序的广泛开放,Windows系统走向成熟,各类编程工具、制图平台、数据库平台等等,功能越来越强大。计算机在水利上的应用自然也有了新的发展,例如在水文数据的分析、整理,洪水的调洪演算,观测数据的成图,各种水利数据库的建立等,尤其在防汛抗旱工作中的应用,有了长足进展。
4、基层应用现状
经过初步、深入发展阶段之后,迅速拉开档次就成为必然结果。主要表现在水平高的单位已经提早连接互联网,引进高端硬件设备,使用先进的软件成果,使得在办公、管理、勘测、设计等多个领域率先实现了飞速的提升。但在相对偏远、条件较差的水利基层单位,计算机的应用还是刚刚起步,连接互联网的时间短,技术力量薄弱,缺乏专业人员,根本无法享受现代化科技的成果,随着时代的进步,差距越来越大。
二、水利计算机应用的前景思考
分析现状产生的原因,自然有其深层次的内涵,社会发展阶段的局限性、经济体制改革的复杂性、眼前利益与长远发展的矛盾性、旧的管理制度与新的运作机制的协调性等,似乎越理越复杂,越分析越使人困惑无奈。当我们善于将复杂问题简单化的时候,问题就十分明显化了。为什么一些单位在同样的大环境下能够走在时代的前列,只要进行认真的调查研究,都可以得出一个常识性的结论:人才。这个人才不单单是所有单位的技术骨干,工作中的能人,而往往是很大一部分单位缺乏具有战略眼光和超前思维的领导者。正所谓蛇无头不走,鸟无头不飞。如果一个单位的领导对科学技术的发展熟视无睹,不能够正确认识科学技术的先进性和创造性,不擅于把持此项工作,没有长期发展规划,软件与硬件系统运转不灵,不能发挥效益,让这些专业与计算机相结合的复合型人才无用武之地,让这些人才慢慢流失,最终造成缺人才。竞争的实质是人才的竞争,那些缺人才,或用不好人才的企业必将被市场经济所淘汰。针对水利行业基层计算机人才贫乏、应用落后的现状,可以考虑从以下几方面加以应对:
1、领导重视。加强计算机应用人才的培养和引进,首先需要各级领导的高度重视,从当前效益和长远发展两个角度正视其重要性。用人单位要切实根据特点,采取多项措施,建立健全相关制度,充分激发计算机应用人员的热情,深入挖掘潜力,强化指导,注重关怀,提供有利环境,为其才能的发挥搭建广阔平台。
2、合理配置计算机应用人才。合理配置人才是基层现实工作的需要,基层各个岗位的工作方式与职责不尽相同,对人员素质的要求标准也有所差别。在人员配备过程中,要围绕基层人才培养目标和方向,明确各岗位工作职责、工作标准以及对业务素质、业务技能的具体要求,做到不同人员在各工作系列的有机搭配和优化组合,避免出现人才浪费。另一方面,有计划地把引进人员培养对象配置到关键岗位,提供适宜的工作条件,从而做到人才培养与工作实践紧密结合,素质提高和岗位业绩的双促双赢。
3、营造良好的计算机学习氛围。充分认识计算机在日常工作中的重要作用;领导干部要带头学习计算机应用技术,上行下效;克服畏难情绪,静下心来学习和掌握计算机应用知识;建立有效的激励和约束机制,有效激励干部职工自觉提高计算机应用水平。
4、创造良好的计算机学习条件。加大投入、配齐设施。必要的计算机设备,是学好和提高计算机应用水平的关键所在。所以要把有限的资金用于购置设备上,这样不仅创造了有利条件,而且还有利于工作的顺利开展。计算机应用技术有别于一般的理论知识,除了需要掌握一般性理论知识外,更注重于实践操作。
5、结合实际开展计算机应用。由于每个人从事的工作不同,所需要的计算机应用知识也不一样,这就要根据自己的工作需要,制定有效、实用的学习计划,并且长期坚持。结合自己的工作实际,开发相应的计算机应用系统,边学习、边实践,相互作用,相互促进,使得学习与实战相结合,才能真正提高计算机应用水平。
三、结语
随着我国科技水平的不断提升,计算机技术的应用也越来越广泛。水利计算机应用是一个系统工程,它需要经过长时间的发展与完善,它是一项技术改革、管理改革。这就要求我们,摆脱传统管理模式的束缚,提升对计算机技术应用的认识,确保计算机技术和管理方法相结合的科学性、有效性,从而促进水利现代化得到快速的发展。
参考文献
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随着我国经济的快速发展,迅速带动了我国计算机的发展。下面是读文网小编为大家整理的计算机应用毕业论文,供大家参考。
摘要:随着科学技术的发展,信息化产业也随之日益膨胀,因此,计算机人才的需求量也迅速增加。培养市场和产业发展需要的计算机人才是高校不断探索的问题,也是构建科学的计算机应用型人才培养模式的问题。文章主要根据社会发展的形式分析了计算机人才的大量需求,并在此基础上提出了计算机应用型人才培养的模式及实践,为计算机应用型人才培养模式的构建作了一些有益的探索。
关键词:计算机;培养模式;应用型人才
0引言
自从国家大力扶植计算机产业和新型产业之后,互联网+的概念深入人心,也带动了计算机网络工程行业迅速发展。国家大力提倡以信息技术产业为基础的信息化工程,不仅带动经济快速发展,也使计算机网络工程技术成为带动社会经济发展的中坚力量。但目前计算机专业教育体制发展落后,很难培养出符合新型互联网思维的计算机人才,一定程度上阻碍了我国互联网及计算机产业的发展。首先是各高校计算机体制注重理论,缺乏实践,导致学生的实践工作能力低下。其次学校的教学理念和知识落后,不能适应快速发展变化的行业变化,导致学生学习的知识不能直接应用,需要在工作中重新学习,大大浪费了社会资源。如何培养符合企业需要的专业计算机人才,完善高校计算机教育体制,提高计算机专业人才的实践能力已经成为我国高校教育面临的首要问题。
1信息化社会对计算机人才的需要
计算机专业人才不仅可以在科研教育领域从事教学研究工作、在企事业单位从事信息系统建设与维护工作,还可以从事专业的软件工程方面的工作。几乎每个企业都需要有专门的计算机专业的人进行相关的技术工作,以维护公司的正常运作。事实上目前我国大批计算机专业毕业的应届生都面临着找不到工作的窘境,归根结底就是我国当前计算机教育存在于与实践脱节的问题。在经济全球化和信息化的今天,市场竞争日益激烈,企事业单位也面临着巨大的竞争压力,都希望能在未来的国际竞争中占据有利地位。随着每年应届生进入就业大军,人才供给增多,就业市场的“供大于求”的现象日益严重。这大大增加了企业招聘选择空间,同时企业也对应聘者提出了更高的能力要求,给就业者带来了很大的难题。根据调查结果显示,同一企业中不同部门的负责人所占立场不同,看待计算机人才的角度不同,就导致了他们对应聘者专业技能的要求不同。比如人力资源负责人看重应届毕业生的专业知识和技能,比如编程实践能力等。然而IT项目负责人则对应届毕业生的知识结构要求更高,需要其整体计算机能力的提升,比如数据结构、算法知识等。尽管他们在对毕业生专业技能的侧重点上有所差异,但是他们共同对毕业生的实践能力要求很高。面临此种形式计算机专业毕业应该在学校期间就积极参加社会实践或实习,将学校学到的知识与实践相结合。大约57%的IT项目主管表示不会直接对新招聘进来的员工进行培训,而是直接工作,在工作中根据项目需要进行有针对性的培训,以适应企业发展需要。新型的互联网+产业的发展要求计算机毕业生具有极强的学习能力,在工作实践中不断学习新知识以适应不断发展的信息化社会。
2计算机应用型人才培养模式
2.1引入全新的教育理念,注重能力与素质的培养
现阶段,将打造出理论型计算机人才视作是其培养目标的院校不在少数,而这类培养方式,使得人才更多擅长于研究,因而对于国内初期发展阶段来说其实是相对适宜的,毕竟在那一时期内,计算机技术正需要理论发展来做基础支撑,理论尚未达到完备的程度,并且存在着发展速度不够快速的情况,那么倾向于理论培养自然会促进这一方面在国内的建设进程。然而最近一段时间以来,计算机技术日益进步,并扩展到了更广的应用领域,那么对于应用方面的人才需求自然也就随之增长,相关企业寻求着有应用能力、可以胜任实务工作的人才,而这一需求又相对庞大,那么院校如果不改变其培养的倾向,还是选择以理论型作为主要的人才培养类型,就会令其无法迎合新的实践需求。因此作为院校,必须对过去的教育侧重点进行调整,同社会大环境在现阶段的发展情况、需求相协调,将市场作为导向,并侧重于培养人才的实践能力,主动研讨新型人才培养的优化方案。
2.2通过校企联手,打造以项目为主导的实践实习基地
关于专业课程的设计、学习,其目的无非是令学生能够进一步把握这一课程的内涵,并对专业涉及的技巧等进行熟练应用。而企业应用则更强调综合性,也就是要将各个相关专业课程的内容结合起来,共同作用于实务工作。那么要想培养出这方面的能力,不妨用校企联手的方式,通过这一途径实现对以项目为主导的实践实习基地的打造。而这确实能够令学生更加熟悉实践内容,在进入企业后更容易掌握到操作性的技巧,并认识到相关应用需求的大致方向,这样他们才能更好地学以致用,并在这一过程中巩固其理论所学。
2.3打造高素质师资队伍,加强科学化教育管理
一方面我们需要重视起教师本身的专业化程度,除此以外我们也需要针对教师进行“双师型”培训,令其能够更快提升“双师型”能力,更好掌握业界走势。并且,关于教学形式、内容也都需要教师们进行探讨,并做出尝试,这也有助于其教学水平的提升。说到教育管理,我们必须认识到它作为贯彻培养方案手段的重要性,它所涉及到的内容有管理的组织机制、制度、队伍等方面内容,而针对教学以及学生两方面的管理,其实可以对整个院校培养人才的结果形成很大的影响,而且这种影响常常是以直接的方式展现出来。而具体到专业应用型这一类型的人才培养,相关的管理制度大致上有双学位、完全学分以及主辅修三种制度类型,而配套的其他制度也很重要,比如学籍管理制度,对此不仅要在制订阶段下功夫,也需重视起具体执行的效果,另外还需就学生意识形态方面进行培养,帮助其形成更有益的理念,拥有更优良的精神品质。
3计算机应用型人才培养模式实践
计算机应用型人才培养模式应该在注重学生理论知识学习的基础上加强学生的实践应用能力。因此,需根据时代发展及时更新教学实践体系,改革教学实践模式。首先应根据时代发展的潮流,创新计算机应用型人才培养方案。为适应计算机技术的发展,在对企业需求调研的基础上,修订计算机专业人才的培养计划,需增加反映学科前沿、科学研究及企业需要的内容,从课程设置及课程内容上满足学科发展和企业需求。强调实践,提高学生的实际动手能力。其次应强调能力培养,建立校企联合。高校需要紧跟市场方向,满足企业需求,利用企业资源,积极寻求校企联合。建立实训基地,让学生在实际工程项目中培养实际应用能力,与此同时,还能树立起能够迎合社会和市场要求,发挥出实际价值的奋斗目标;形成这一基地,还能够为学生赢得更多的参与机会,令其能够投入到项目流程之中,包括需求定义、项目的设计开发测试运行以及后续维护等各个环节。最后应提高培养质量,激发学习兴趣。培养和提高学生的创新实践能力,开展课外科技活动,成立课外科技活动研究小组;举办计算机组装大赛、程序设计大赛等。通过积极引进或开发Web课件,支持学生的学习,建立支持产学结合教学模式的网络环境。
4结语
由于人才培养模式涉及的要素非常多,计算机应用型人才的培养模式也是如此,不仅跨越复杂的理论教育和实践等领域,并且还会随着教育形式的改革以及科学技术的发展而发生改变。因此本文对当前计算机应用型人才培养模式展开研究,希望为计算机应用型人才培养模式的完善和改进提供参考。
参考文献:
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[2]李德新,李虞斌.独立学院计算机专业应用型人才培养模式探析[J].教育与职业,2013,03:111-113
[3]陈志泊,张海燕,王春玲等.以程序设计与软件开发能力为主的计算机专业应用型人才培养模式的研究与实践[J].计算机教育,2015,07:94-98
摘要:基于工作过程系统化的课程改革是提升学生职业能力的一个正确的方向。“计算机应用基础”课程需要从任务载体的选择、内容的选择、教学方法、教学环境、考核环节的设计等五个方面开展学习领域设计,并以“教师计算机应用基础”学习情境为例实施课程教学。
关键词:工作过程系统化;教师计算机应用;学习情境
工作过程是“企业(或用人单位)为完成某一任务并获取工作成就而进行的一个完整活动过程”。而基于工作过程系统化的课程以学生为中心,让学生在完成工作任务过程中形成直接经验,掌握融合于各项实践行动中的知识、技能和技巧。基于工作过程系统化的课程以具有范例性的工作任务为内容,按照工作过程组织知识,学生在职业化的学习情境中通过完成工作任务进行学习,获得可迁移的工作过程性知识。
一、工作过程系统化的课程学习情境的设计原则
1.任务载体选择
任务载体选择遵循工作过程完整性原则、职业成长性原则、区域经济适应性原则和前瞻性原则。职业教育课程内容的序化,应追求工作过程的完整性,要有资讯、决策、计划、实施、检查和评估的完整过程;对学生来讲,要满足学徒、中级、高级、专家的职业成长性原则;要以未来为导向,所选的学习型工作任务要随着专业领域的变化调整。
2.内容选择
学习内容的选择要满足认知规律及理论实践一体化原则。人们认知实物过程为从一般到高级,从简单到复杂,学习内容的选择也应遵循此原则。高职教育的对象及特点决定了学习内容不应该只是学习理论或者单纯学习某种技能,因此学习内容和过程要将理论与实践融合为一体,这样才能提高高职学生的学习兴趣。
3.教学方法
教学方法方面要遵循行动导向原则和学生中心原则。在设计学习情境时要根据不同学生的特点设置不同的学习任务,混合使用角色扮演教学法、引导文教学法、实验教学法、模拟教学法、讲授法等多种教学方法。在教学过程中应将学生置于中心地位,在资讯、计划、决策、实施、检查、评估阶段,教师仅为学生独立的行动做出提示,激励学生自己寻找解决问题的途径,而不应该教授其具体操作。
4.教学环境
教学环境方面应遵循职业真实性原则与教学适应性原则。设计学习情境时通过建立模拟、仿真实训平台、实训模块和分组、轮班制等形式,让学生以“准员工”身份去体会企业的工作环境和工作过程。当然,教学与职业环境是有区别的,完成学习任务所要求的条件应是学校具备的。
5.考核模式
教学结果的考核不应仅仅局限于书面考核,而应注重整体性要求。实践与理论结合,既要有以考核动作技能为主的操作考试,又要有以测试认知水平的知识考试。仿真与现场结合,既要在模拟的职业环境中考试,又要在真实的职业活动中考试。结果与过程结合,既要有以尺寸合格、功能正常为目的考试,重视结果的正确性,又要有以发现故障、排除故障为目的考试,重视过程的完整性。动态与静态结合,既要有以测试知识的深度和存储为目的的笔试,又要有以了解测试知识的广度和运用为目的的口试。专业成绩与能力评估结合,既要有各门知识课程和技能课程的成绩单,也要有工作质量、个人素质和合作能力的评价表。在明确以上五个方面的基础上,依据“确定学习目标和学习内容→选择合适载体,确定学习情境→制定学习情境描述表与课程实施计划→制定学习情境评价标准”四个流程,设计“计算机应用基础”课程的学习情境。
二、学习情境的设计与实施
1.明确学习目标和学习内容
教师深入索尼移动显示器(苏州)有限公司、甘肃润峰电力有限公司、武威职业学院等多家企事业单位,就人才需求、岗位设置、员工专业技能、职业素质、员工管理多方面进行调研,获取课程体系构建的第一手资料,确定“计算机应用基础”课程应培养的职业能力为:具备计算机文件管理能力、较好的文字处理能力、电子表格处理能力、演示文稿应用能力。
2.选择合适载体,确定学习情境
不同的行业与岗位工作任务是不一样的。经过调研,文秘人员的工作任务是起草文件,同时需要对单位的材料进行整理;企划人员的工作任务是写分析报告、写产品说明、制作广告宣传册,做与财务相关的基础报表,向客户介绍产品;教师的工作任务是撰写学年工作计划,学期工作计划,成绩分析,学期、学年工作总结,备课、授课等;基层医护人员的工作任务是病历及药方的整理、药品管理、财务管理、医疗保健讲座等。以毕业后的工作岗位为依据,设计“计算机应用基础”课程的学习情境为文秘计算机应用基础、教师计算机应用基础、公务人员计算机应用基础、广告人员计算机应用基础四个学习情境。
3.制定学习情境描述表与课程实施计划
制定学习情境后,按照学生的学习任务制定学习情境目标、内容、课时、教学场地、教师安排计划,并编制学习情境描述表。
4.制定学习情境评价标准
完成“教师计算机应用基础”教学任务后,对学生网络应用能力、文字处理能力、电子表格应用能力、演示文稿制作能力进行综合性考核,要求过程性、结果性兼备。
参考文献:
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